TEMA 5: Normas consuetudinarias

internacionales
1. La costumbre y las normas consuetudinarias internacionales

Para la creación de las normas internacionales es necesario el acuerdo entre dos o más Estados,
éste no tiene por qué constar expresamente y por escrito, como en el caso de las normas
convencionales, sino que puede tratarse de un consenso tácito, expresado de forma implícita a
través de actuaciones coincidentes.

La costumbre es un procedimiento improvisado y espontáneo de formación de normas

internacionales no escritas, que surgen como consecuencia de las actuaciones de los Estados en
las relaciones internacionales. Para que genere normas consuetudinarias es preciso que resulte
"generalmente aceptada como derecho", es decir, ha de ir acompañada por el convencimiento de
los Estados que la realizan acerca de su obligatoriedad, de modo que si se comportan conforme
a la misma es porque consideran que tal conducta resulta jurídicamente exigible.

Las normas consuetudinarias constan de dos elementos: carácter objetivo o material (la práctica
estatal), y carácter subjetivo (opinio iuris), que se re ere a la motivación de dicha práctica.

Las normas imperativas, la costumbre posterior se impone sobre el tratado anterior y viceversa.

La aplicación judicial de normas consuetudinarias es muy excepcional, resulta sin embargo más
frecuente que los órganos jurisdiccionales internacionales, y en particular la Corte Internacional
de justicia (CIJ), recurren a las mismas únicamente para con rmar o complementar la regulación
establecida en los tratados internacionales, en otros casos las aplican de forma exclusiva o
prioritaria, relegando a las normas convencionales a un papel secundario.

Las normas consuetudinarias internacionales no resultan adecuadas para regular una

determinada cuestión de forma minuciosa y detallada, debido tanto a su naturaleza y sus
características peculiares, como al procedimiento mediante el que se constituyen, de modo que
fundamentalmente se limitan a establecer ciertas reglas básicas y principios elementales
genéricos que han de cumplir los Estados.

2. El elemento objetivo de la costumbre internacional: la práctica estatal internacional

La consolidación de una norma consuetudinaria internacional depende de que varios Estados

adopten la misma actitud frente a una determinada situación que se plantea repetidamente en las
relaciones internacionales.

La práctica estatal consiste en la reiteración y la coincidencia de los comportamientos estatales y

comprende tanto los actos que llevan a cabo las autoridades nacionales como los agentes
diplomáticos o los funcionarios consulares, como los realizados por cualquier órgano
administrativo, legislativo o judicial cuyas actuaciones afecten a los derechos e intereses de
Estados o ciudadanos extranjeros.

No solo se con gura con las actuaciones en positivo de los Estados, sino que también resulta
relevante su inactividad, pues las omisiones y silencios pueden dar lugar a costumbres negativas
que les obliguen a abstenerse de actuar en determinadas circunstancias.
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Para que los comportamientos de los Estados generen costumbres internacionales jurídicamente
obligatorias no basta con que se trate de una mera acumulación de actuaciones ocasionales,
incoherentes e inconexas, sino que han de constituir una práctica constante, uniforme y, en
principio, generalizada.

- Práctica constante, lo que supone que los Estados deben mantener el mismo
comportamiento en sus sucesivas actuaciones, respondiendo con conductas idénticas o
equivalentes ante circunstancias análogas. Práctica duradera, se mantenga durante cierto
tiempo, no existe una regla ja, válida para todos los supuestos, que determine el tiempo que
ha de transcurrir.

No obstante, el hecho de que no haya transcurrido más que un breve período de tiempo no
constituye necesariamente por sí mismo un obstáculo para la formación de una nueva norma
consuetudinaria. Muy al contrario, la tendencia reciente apunta a que las normas
consuetudinarias se consolidan cada vez más rápidamente.

- Uniforme, heterogéneo entre los comportamientos realizados por los distintos Estados,
careciendo de e cacia para contribuir a la formación de la norma consuetudinaria aquellas
actuaciones que se desvíen de la conducta generalizada.

- Generalizada por los Estados, requisito matizado en un doble sentido.

Solo será necesaria una práctica generalizada para la formación de las costumbres generales y
no cuando se trate de costumbres particulares. Que la práctica sea general no signi ca que deba
ser unánime, es decir, que todos los Estados deban participar en la misma.

3. Elemento subjetivo de costumbre internacional: convicción acerca de su obligatoriedad

Para que una práctica estatal se convierta en una norma jurídica consuetudinaria ha de ser
generalmente aceptada como derecho por los Estados que la realizan, que deben actuar en tal
sentido convencidos de su carácter obligatorio.

Esta circunstancia diferencia a las costumbres internacionales de los usos internacionales, pues
éstos, aunque también son comportamientos constantes, uniformes y generalizados, no resultan
vinculantes, ya que obedecen a la cortesía, la tradición o la conveniencia, pero no a un
sentimiento de exigencia jurídica.

Este elemento subjetivo, la jurisprudencia ha desarrollado tales objeciones, exigiendo

reiteradamente la concurrencia de este requisito subjetivo para dar por válida una costumbre.

Que un determinado comportamiento se convierta en una norma consuetudinaria es

imprescindible la opinio iuris, mediante la que se re eja el consentimiento de los Estados
respecto de la norma en cuestión. Ambos elementos de la costumbre internacional están
relacionados entre sí que la aceptación del carácter vinculante de la práctica estatal (elemento
subjetivo) se in ere de la naturaleza y el modo en que se llevan a cabo los actos que la con guran
(elemento objetivo), de forma que constituyen aspectos distintos de la misma realidad.

Efectivamente, la existencia o no de la opinio iuris, y con ello, de la norma consuetudinaria,

depende de la última instancia del comportamiento de los Estados, pues, conforme, a la

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jurisprudencia de la CIJ, los actos constitutivos de la práctica estatal han de realizarse de forma
que demuestren la convicción de dicha práctica que resulta obligatoria en virtud de una norma
jurídica (STC de los asuntos de plataforma continental del mar Norte, Alemania c.Países Bajos y
Alemania c.Dinamarca, 1969); opinio iuris que, en consecuencia, se prueba por vía inductiva,
mediante el análisis de una práctica su cientemente amplia (asunto de la delimitación de la
frontera marítima en la región del golfo de Maine, Canadá c. EEUU, 1984)

4. La aplicación de las normas consuetudinarias: oponibilidad y prueba

Resolver dos cuestiones; 1) demostrar la existencia de la costumbre, así como su alcance y

contenido; 2) trata de determinar qué Estados están vinculados por dicha norma.

a) En la oponibilidad de las normas consuetudinarias, la respuesta varía dependiendo de si se

trata de una costumbre general o particular, pues la general no solo vinculan a los Estados que
hayan contribuido activamente a su formación sumando su comportamiento a la práctica general,
sino también a aquellos otros que hayan mantenido una actitud pasiva al respecto.

La diferencia radica en la situación en la que quedan los Estados que no se han pronunciado,
explícita o implícitamente, a favor o en contra de la regla en cuestión, pues estarán vinculados
por la misma cuando se trate de una costumbre general, resultando sin embargo exentos de
cumplirla en el caso de las costumbres particulares; mientras que, como es lógico, en ambos
supuestos quienes han mostrado su apoyo a la norma estarán sometidos a ella y, por el contrario,
quienes la han rechazado no.

b) El ámbito de aplicación de las costumbres generales y particulares tiene consecuencias

procesales en el caso de que sean alegadas en el marco de un procedimiento jurisdiccional, en la
medida que determina a quién corresponde la carga de la prueba de su existencia, de su
contenido y de los Estados vinculados por las mismas.

c) El Estado interesado en probar la costumbre deberá demostrar la existencia de una práctica

constante y uniforme. Opera una presunción a favor de la opinio iuris, siempre que se haya
demostrado la existencia de una práctica jurídicamente relevante y salvo prueba de que la misma
no responde a la convicción acerca de su obligatoriedad, sino a cualquier otro motivo. Una vez
acreditada la existencia de la costumbre y debido al relativismo de las normas internacionales,
será necesario demostrar que dicha costumbre es oponible a la otra parte. Para persuadir al
órgano jurisdiccional encargado de aplicar la supuesta costumbre internacional de lo que
convenga a sus intereses, las partes en el procedimiento deben aportar todos aquellos indicios
que consideren pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

Tales medios de prueba son muy variados y heterogéneos, dado que incluyen
cualquier evidencia que sirva para constatar la práctica y, a través de ella, la opinio iuris de los
Estados, pudiéndose recurrir a tal efecto, tanto a actos estatales de Derecho internacional como
de derecho interno, siempre que tengan repercusión internacional, sin que exista prioridad alguna
entre ellos.

El proceso de prueba será más sencillo e, incluso, puede llegar a resultar innecesario debido a la
certidumbre acerca de la existencia de la norma consuetudinaria, cuando ésta haya sido expresa
o implícitamente con rmada por un órgano judicial o arbitral internacional, cómo puede ser la CIJ.

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 5. La codi cación del Derecho Internacional

Consiste en la adopción de tratados internacionales sobre determinadas materias en los que se

incorpora la regulación establecida en las normas consuetudinarias internacionales en vigor, cuya
enunciación por escrito contribuye a su sistematización y a su más precisa formulación.

La codi cación del Derecho internacional tiene carácter sectorial y la llevan a cabo los Estados,
generalmente en conferencias internacionales organizadas al efecto, muchas de ellas
convocadas por alguna organización internacional.
La Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (CDI), del Comité Europeo de Cooperación
Jurídica del Consejo de Europa o del Comité Jurídico Interamericano de la Organización de Estados
Americanos.

La CDI impulsa la codi cación del Derecho internacional que le asigna la Carta de las Naciones
Unidas (art. 13.1), encargándole la doble misión de codi car el Derecho internacional y de
proceder al desarrollo progresivo del mismo. Sin embargo, en la práctica la CDI no desempeña
dichas funciones de forma separada e independiente, sino combinándolas, de modo que en
ocasiones llegan a confundirse, dando lugar a textos en los que se plasman ambos resultados.

La CDI está formada por 34 miembros, elegidos por la Asamblea General para un periodo de 5
años, que han de representar a los principales sistemas del mundo, para lo que se ja su
procedencia geográ ca por regiones. No se trata de un órgano de carácter permanente, pues
solo se reúne anualmente durante unas semanas. Además, tampoco es un órgano político, sino
técnico, cuyos miembros no son representantes estatales, sino expertos elegidos a título personal
por su competencia y conocimientos en Derecho internacional.

La función de la CDI consiste en la elaboración de proyectos de artículos sobre

determinadas materias que sirven de base para la adopción del correspondiente tratado
internacional por una conferencia internacional o por la Asamblea General de las N. Unidas.

Dado que el proyecto de artículos de nitivos de la CDI no es un texto normativo, para que resulte
jurídicamente vinculante será necesario que la Asamblea General adopte el correspondiente
tratado internacional, o, lo que es más frecuente, que convoque una conferencia internacional en
la que los representantes estatales negocien y adopten el texto convencional.

6. La interacción entre los tratados y la costumbre

Tres supuestos de interacción entre los tratados y la costumbre.

a) El tratado se limita a declarar una costumbre en vigor (efecto decorativo)

b) La adopción de un nuevo tratado cristaliza una costumbre que estaba constituyéndose sobre
la misma materia h con el mismo contenido (efecto cristalizador)
c) Se genera una nueva costumbre internacional a partir de la adopción del tratado internacional
(efecto generador)

En los tres supuestos mencionados, al nal del proceso de interacción, entre la costumbre y en
tratado existirá una costumbre general que obligará a todos los estados salvo a los que se hayan
opuesto a ella durante el periodo de formación, y un tratado con la misma regulación, que
obligará a todos.

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