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Jurisprudencia laboral
para el abogado litigante

Frida CHÁVEZ NÚÑEZ / Frady CURAY MÉNDEZ /
Manuel DE LAMA LAURA / Elías MUNAYCO CHÁVEZ /
Luis QUIROZ ESLADO
SOLUCIONES
LABORALES
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PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES
JURISPRUDENCIA LABORAL PARA EL

ABOGADO LITIGANTE
PRIMERA EDICIÓN
DICIEMBRE 2011
3,030 ejemplares
© Manuel De Lama Laura

© Frady Curay Méndez
© Elías Munayco Chávez
© Luis Quiroz Eslado
© Frida Chávez Núñez
© Gaceta Jurídica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N° 822
HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ
2011-16075
LEY N° 26905 / D.S. N° 017-98-ED
ISBN: 9786124113246
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

11501221101989
DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA
Martha HIdalgo Rivero
DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES
Karinna Aguilar Zegarra
Gaceta Jurídica S.A.

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710-8900
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Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.
San Alberto 201–Surquillo
Lima 34–Perú
Presentación
El desenvolvimiento profesional de los abogados exige de ellos la asunción
de obligaciones morales que trascienden las relaciones jurídicas entabladas con
sus patrocinados. Buena parte de dichas obligaciones viene constituida por la
constante actualización y especialización doctrinaria, legislativa y jurispruden-
cial en las diversas ramas del Derecho, todo lo cual contribuye a un uso adecuado
de las instituciones jurídicas e incide en la solución eficaz de los conflictos o
incertidumbres jurídicas que se presentan en el día a día.
Como no podía resultar de otro modo, lo anterior es de plena aplicación en
el ámbito de las relaciones laborales, en donde la disparidad existente entre las
partes que las integran, así como la difusa normativa que las regulan, precisa que
los operadores jurídicos cuenten con los pronunciamientos de los órganos encar-
gados de aplicar las normas jurídicas a través de los mecanismos heterocompo-
sitivos de conflictos como los procesos judiciales y arbitrales (por ejemplo), con
la finalidad de realizar un uso adecuado de las principales instituciones de esta
materia.
En dicho sentido, el Manual de Jurisprudencia Laboral para el Abogado Liti-
gante constituye una herramienta que busca coadyuvar en el desarrollo profesio-
nal del abogado litigante en su acuciosa y constante actualización en el ámbito de
las relaciones laborales, incidiendo en temas trascendentales como los principios
y derechos fundamentales de los trabajadores en la relación laboral; pues muchas
veces se ha realizado una errónea interpretación de las facultades derivadas del
elemento de subordinación (organización, fiscalización, sanción y el denominado
ius variandi), conllevando la vulneración de derechos fundamentales que, si bien
no son propios de la relación laboral, pertenecen al trabajador en su condición de
ser humano y, como tales, devienen en infranqueables por parte de los particula-
res y del propio Estado.
Asimismo, se revisará el tratamiento jurisprudencial de las principales ma-
terias de las relaciones individuales de trabajo, como los tipos de contratos de
trabajo, los conceptos que califican como remuneración y aquellos que no (condi-
ciones de trabajo, etc.), los principales beneficios sociales (como la compensación
5
PRESENTACIÓN
por tiempo de servicios, gratificaciones, vacaciones, participación en utilidades,

entre otros), la jornada y el horario de trabajo
En cuanto al Derecho Colectivo de Trabajo, se revisará y comentará el tra-
tamiento de sus principales elementos como la libertad sindical, la negociación
colectiva y el derecho de huelga.
Por otro lado, se dará cuenta de los regímenes laborales especiales de cons-
trucción civil, trabajadores extranjeros y futbolistas profesionales, realizando
énfasis en las condiciones de su contratación y de los principales beneficios que
les han sido reconocidos.
Finalmente, se abordarán conjuntamente dos temas de relevancia constante
en nuestro medio: la intermediación laboral y la tercerización de servicios que se
subsumen dentro de la subcontratación contemporánea.
LOS AUTORES
6
Capítulo I
Derechos fundamentales
y principios
constitucionales laborales
Capítulo I
Derechos fundamentales y principios

Elías Munayco Chávez
1. DERECHOS FUNDAMENTALES
VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

RELACIÓN DE TRABAJO
“(...) los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se res-

pete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de dere-
chos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de
protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y
se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites
a la autonomía privada”.
STC Exp. Nº 976-2001-AA/TC
“(...) 6. La Constitución es la norma de máxima supremacía en el ordenamiento
jurídico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformi-
dad con el artículo 38 de la Constitución, “Todos los peruanos tienen el deber
(...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (...)”. Esta norma establece que la
vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito
de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas
establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de
la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de
relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares,
aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros
de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda
conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente
proceso, resulta inexorablemente inconstitucional.
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DERECHOS FUNDAMENTALES Y PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES LABORALES
7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y

trabajador (...). Si bien aquella dispone de potestades empresariales de direc-
ción y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben
ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado
o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad
donde el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el
derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuiti-
vo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que
la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del
trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio
irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación labo-
ral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o
disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23, segundo párrafo). Es a partir
de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda contro-
versia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo
momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. Por esta razón, la
culminación de la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, como
en la presente controversia, debe también plantearse tomando como base a la
eficacia inter privatos de los derechos constitucionales”.
“(...) 3. El artículo 22 de la Constitución establece que el trabajo es un deber y
un derecho, interesando únicamente, en el caso de autos, su dimensión como
derecho, en atención al contenido de la demanda. Además, el tercer párrafo
del artículo 23 precisa que “Ninguna relación laboral puede limitar el ejerci-
cio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del
trabajador”.
Se impone, así, una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en
concordancia con el artículo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la so-
ciedad y del Estado. Con ello, además, se permite que el principio de igualdad
surta efectos, justamente, en una relación asimétrica, como la que se produce
entre una empresa y un trabajador”.
COMENTARIO :
Los derechos fundamentales, inicialmente fueron concebidos como una ga-

rantía de las personas frente a las vulneraciones o intervenciones provenientes
del poder estatal. Sin embargo en la actualidad no resulta extraño que dicha ga-
rantía –que suponen los derechos fundamentales– sea aplicable a las relaciones
establecidas entre particulares, lo cual encuentra justificación en la constatación
de que en la realidad no solo el poder estatal puede vulnerar los derechos funda-
mentales, sino que también se presenta el poder económico y la extralimitación
de las facultades que el ordenamiento jurídico le confiere a determinados sujetos
de derecho, como los empleadores.
10
ELÍAS MUNAYCO CHÁVEZ
Mijail Mendoza(1), al comentar sobre la eficacia horizontal de los derechos

fundamentales, nos recuerda que nuestra Constitución no contiene disposiciones
explícitas sobre el particular; sin embargo, con la ayuda de la interpretación de
sus postulados, así como de las decisiones emitidas por el Tribunal Constitucio-
nal, permiten inferir que los derechos fundamentales también proyectan su fuerza
normativa al ámbito de las relaciones entre particulares. En ese sentido, el citado
autor señalaba que el principio de dignidad de la persona, primacía de la Cons-
titución y la procedencia del amparo contra actos u omisiones provenientes de
particulares, son aquellas disposiciones constitucionales que sirven de sustento a
la vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas.
En dicho sentido, tenemos que la eficacia de los derechos fundamentales
también alcanza y se imponen a las relaciones empleador-trabajador y quizá sea
el lugar en el cual menor discusión debería merecer, si tenemos en cuenta la
posición asimétrica del trabajador en la relación laboral, pues de lo contrario se
estaría aceptando que los centros de labores, constituyen zonas exentas a la fuerza
normativa de las disposiciones constitucionales, convirtiendo así al empleador en
el soberano de dicha porción de tierra y a los trabajadores en sus fieles sirvientes,
quienes pueden ejercer sus derechos y libertades, en tanto y en cuanto el emplea-
dor se los permita, lo cual constituye una conclusión anacrónica y contraria a la
dignidad de los trabajadores como sujetos de derecho.
Así pues, nuestro Tribunal Constitucional, en la Sentencia del caso Sindicato
de Trabajadores de Telefónica del Perú (STC Exp. Nº 1124-2001-AA/TC) cita-
da ut supra, nos ha recordado que dada la supremacía de la Constitución y sus
efectos erga omnes, el respeto por los derechos fundamentales, se proyecta tam-
bién hacia las relaciones privadas entabladas entre empleadores y trabajadores,
en donde si bien se reconoce determinadas facultades al empleador, el ejercicio
de dichas facultades no puede suponer el desconocimiento de los derechos funda-
mentales de sus trabajadores, de modo que las facultades que posee el empleador
debe ejercerse de modo razonable.
Ahora, ¿qué derechos se reconocen en el ámbito de la relación laboral?, ¿to-
dos los reconocidos en la Constitución?, ¿únicamente son reconocidos los dere-
chos que se refieren a la relación laboral (artículos 23 a 29 de la Constitución)?
Esas preguntas, aparentemente sencillas, en la realidad no siempre han me-
recido la misma respuesta, lo cual se debe a que, en algunas ocasiones se realiza
una interpretación equívoca de lo que la subordinación representa en la relación
laboral. Así pues, si bien el trabajador se encuentra en la obligación de cumplir
con las funciones encomendadas por su empleador, ello no lo hace un ciudadano
(1) MENDOZA ESCALANTE, Mijail (2009:72).
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de segundo nivel, pues los derechos fundamentales que por su condición humana
ostenta, coexisten con los derechos fundamentales propios de la relación laboral.
En otras palabras, una contratación laboral en modo alguno puede implicar el
desconocimiento de dichos derechos.
En ese contexto, la única respuesta a las preguntas planteadas, consiste en
que al trabajador se le reconocen y respetan tanto aquellos derechos fundamenta-
les propios de la relación laboral (derechos específicos laborales, como la jornada
de trabajo, pago de remuneraciones, derecho de sindicación, entre otros), como
aquellos derechos fundamentales de carácter general (derechos laborales inespe-
cíficos o no específicamente laborales como la inviolabilidad de las comunicacio-
nes, objeción de conciencia, debido proceso, entre otros) que le son reconocidos
por su condición de persona. De allí que el tercer párrafo del artículo 23 de la
Constitución señale que: “Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”.
No obstante ello, no debe interpretarse que siempre que en una controversia
que se encuentre de por medio el derecho fundamental de un trabajador, este
deba prevalecer sobre las facultades de los empleadores, pues debe tenerse en
cuenta que las referidas facultades tienen, también, un sustento constitucional
consagrado en el artículo 59 de la Constitución, en donde se reconoce la libertad
de empresa, que “(...) se define como la facultad de poder elegir la organización
y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de bienes o prestación de
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuario”(2); por lo que
la determinación del ejercicio regular de los derechos fundamentales, deberá rea-
lizarse en cada caso concreto, de conformidad con los principios de razonabilidad
y proporcionalidad.
LA LIBERTAD DE TRABAJO
“Respecto a la libertad de trabajo, este Colegiado ha precisado (...) que es una

manifestación del derecho al trabajo, y que se define como el derecho a elegir
libremente una profesión u oficio. Por ello, el Estado no solo debe garantizar el
derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabajador
frente al despido arbitrario (artículo 27 de la Constitución), sino que, además,
debe garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran
los medios necesarios para la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al tra-
bajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por
cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitución reconoce”.
(2) STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC (f. j. 26.d).
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“Que, a mayor abundamiento cabe señalar que si bien en nuestro país dicho
pacto –de permanencia– no se encuentra regulado en forma expresa mediante
una norma legal que lo desarrolle, también resulta cierto que no se puede impe-
dir su utilización, con el previo requisito fundamental de que no se contravenga
las normas laborales vigentes y no se desnaturaliza la esencia y los fines de esta
institución, situaciones estas últimas que han sido definidas por la doctrina en
forma unánime, doctrina que incide en el hecho que teniendo en consideración
de que el pacto de permanencia es una limitación a la libertad de trabajo, debe
tener una justificación que beneficie al trabajador, beneficio que va más allá del
aspecto meramente económico sino que debe incidir en un tema cualitativa-
mente superior, como en la capacitación, lo cual implica una mejora profesional
del trabajador que pueda trascender en el tiempo”.
STC Exp. Nº 5963-2003-BE (A y S)
COMENTARIO :
La libertad de trabajo, consagrada en el numeral 15) de los artículos 2 y 59 de

la Constitución, consiste en aquella facultad del hombre de elegir y ejercer acti-
vidades laborales por cuenta propia o ajena(3), lo cual conlleva a la imposibilidad
de que el Estado o, un particular obstaculicen el libre ejercicio de este derecho,
sea impidiendo u obligando a una persona elegir y ejercer determinada actividad
productiva, por lo que se podría entender que dicha garantía opera únicamente al
instaurarse la relación laboral; sin embargo, es de señalar que dicho espacio, no
es el único en el que la libertad de trabajo irradia su eficacia, sino que también
operará durante la relación laboral, toda vez que en la actualidad no resulta extra-
ño escuchar respecto de cláusulas especiales como las de permanencia y exclusi-
vidad, que establecen obligaciones y restricciones adicionales para el trabajador
una vez ya instaurada la relación laboral.
1. Pacto de permanencia
La cláusula o pacto de permanencia tiene como finalidad la de asegurar la
continuidad de los servicios del trabajador en la empresa, a través del impedimen-
to de rompimiento unilateral del vínculo laboral por parte del trabajador durante
un periodo determinado o determinable de tiempo.
Sin embargo, debido a que los particulares no pueden establecer limitaciones
a derechos fundamentales de otros particulares, la suscripción de este acuerdo no
garantiza per se que el trabajador permanezca en la empresa por el periodo pac-
tado, pues su libertad de trabajo no se ve restringida, empero pueden establecerse
(3) QUIÑONES INFANTE, Sergio (2007:68).
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incentivos negativos (v. gr. cláusulas penales(4) razonables), que pueden ejecutar-
se ante el incumplimiento del pacto de permanencia, con lo cual existen mayores
probabilidades de que este pacto sea cumplido por el trabajador.
Ahora, si bien los requisitos para la operatividad de dichos acuerdos no se
encuentran previstos en nuestra legislación, ello no significa que el empleador
pueda establecerlos de manera unilateral (v. gr. vía reglamento interno de traba-
jo) o, pese a existir acuerdo de voluntades, que este tipo de disposiciones sean
arbitrarias o excesivamente perjudiciales para los trabajadores, pues ello no debe
exceder los cánones de la razonabilidad.
En ese sentido, si se toma en cuenta que el trabajador se abstendrá del ejer-
cicio de una de las manifestaciones de su libertad de trabajo (elegir para quién
y por cuánto tiempo laborar), es razonable entender que exista alguna forma de
contraprestación de parte del empleador, que comúnmente se traduce en la asun-
ción de estudios, complementaria para el trabajador, o el otorgamiento de sumas
dinerarias adicionales a su remuneración ordinaria.
2. Pactos de exclusividad
Como sabemos, la configuración de una relación laboral a tiempo inde-
terminado requerirá la confluencia de los elementos esenciales del contrato de
trabajo, los cuales son: a) prestación personal de servicios, b) remuneración y,
c) subordinación. Como podrá observarse la exclusividad no constituye un ele-
mento esencial de la relación laboral, por lo que en caso el empleador deseare que
su trabajador únicamente le preste servicios a él, deberá arribar a un acuerdo con
su trabajador para viabilizarlo.
Dentro de la exclusividad, puede distinguirse entre las siguientes(5):
• Exclusividad absoluta.- El trabajador no podrá laborar ni prestar servi-
cios para ninguna otra empresa aunque tenga un giro completamente dis-
tinto, ni siquiera conexo o vinculado, al de su empleador.
• Exclusividad relativa.- El trabajador estará impedido de laborar y/o pres-
tar servicios solamente a favor de empresas de giro igual, similar o conexo
al del empleador, o que estén vinculadas directa o indirectamente a los
competidores del empleador.
Al igual que los pactos de permanencia, en los pactos de exclusividad es
razonable establecer el pago de una prestación adicional para el trabajador que
(4) Como la restitución de la inversión realizada por el empleador en el curso de especialización o posgrado seguido por el
trabajador.
(5) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2011:21).
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verá limitada su libertad de trabajo, con la consecuente cláusula penal en caso de

incumplimiento.
IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO
“(...) La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que

la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades
laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al
trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo
de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por
la Constitución (...)
La discriminación en materia laboral, stricto sensu, se acredita por los dos tipos
de acciones siguientes:
Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en
una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perse-
guibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
Tal es el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política
o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabaja-
dores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sin-
dical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en
una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo
constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínseca-
mente discriminatorios para uno o más trabajadores.
Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base
de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los
trabajadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condicio-
nes o circunstancias siguientes:
• Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
• Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y
capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.)”.
STC Exp. Nº 0008-2005-AI/TC
COMENTARIO:
El principio-derecho de igualdad, reconocido en el inciso 2 del artículo 2

y el artículo 26 de la Constitución, proscribe los actos de diferenciación que no
cuenten con justificación razonable y objetiva en las relaciones jurídicas que se
establezcan entre particulares-Estado o entre particulares.
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Así pues, atendiendo a la doble dimensión de los derechos fundamenta-

les, encontramos aquí una dimensión subjetiva y una dimensión objetiva. En el
primer supuesto, la igualdad constituye un derecho subjetivo que protege a las
personas de las intervenciones justificadas y arbitrarias del Estado y terceros, y
en caso de que ello ocurra, habilita al afectado a exigir del Estado prestaciones
concretas a su favor o la defensa de dicho derecho fundamental. Por otro lado,
en lo que se refiere a la dimensión objetiva, debe entenderse al respeto por los
derechos fundamentales como los elementos constitutivos y legitimadores del
ordenamiento jurídico, por lo que se constituyen en el principio rector que debe
guiar la actividad estatal.
En el ámbito de las relaciones laborales, la operatividad del referido princi-
pio la encontraremos en el acceso, desarrollo y finalización de la relación laboral,
conforme pasaremos a revisar:
• Acceso al empleo y principio de igualdad: En este aspecto, encontramos
supuestos de discriminación asociados a las convocatorias de personal en
las que se exigen requisitos no relacionados con cualidades físicas o ha-
bilidades intelectuales propias del puesto que los justifiquen, sino que por
el contrario, se refieren a motivos antojadizos como talla, raza, sexo, con-
dición social, entre otros. En nuestro medio, a través de la Ley Nº 26772
se ha establecido y regulado un procedimiento administrativo ante el Mi-
nisterio de Trabajo, para aquellos casos en donde las ofertas de empleo
contengan requisitos discriminatorios.
• Relación laboral y principio de igualdad: Durante la relación laboral,
pueden establecerse supuestos de discriminación, que pueden presentarse,
por ejemplo en la escala remunerativa que corresponde a personas que se
encuentran en el mismo nivel de jerarquía y desempeñando las mismas
labores, pero que son de diferente sexo, sin que de por medio exista causa
alguna causa de justificación. Es de recordar que de conformidad con el
artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Supremo Nº 003-97-
TR, establece como acto de hostigamiento, aquellos actos de discrimina-
ción por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.
• Extinción del vínculo laboral y principio de igualdad: En cuanto a la
finalización de la relación laboral, encontramos que en el artículo 29 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se establecen.
16
PREFERENCIA DE LOS CRÉDITOS LABORALES
“Que (...) el Juez a quo determinó que en el caso resultaba de aplicación el

artículo 3, inciso b), así como el artículo 4 del Decreto Legislativo 856, que
desarrolla el artículo 24 de la Constitución, en el sentido de dar preferencia al
cumplimiento de los créditos laborales; de otro lado, debe tenerse presente lo
dispuesto en el artículo 26.2. de la propia Constitución, en cuanto al carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, por lo
que es posible la existencia de acciones persecutorias de parte del trabajador,
incluso cuando el empleador haya transferido la propiedad o los activos de la
empresa a terceros, para evadir sus obligaciones frente a los trabajadores, como
ocurre con el proceso de autos”.
STC Exp. Nº 00122-2007-PA/TC
“(...) Que, en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales,
su naturaleza personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador.
La primera será referida a las condiciones laborales, mientras que la segunda,
es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las
obligaciones convencionales y legales (...) que la acción persecutoria tiene por
finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de
identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la
empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros
adquirientes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes,
tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente,
realizarlos”.
Cas Nº 851-2001 Lima
“Que, el carácter preferencial reconocido en la Constitución no puede ser restrin-
gido legalmente de manera tal que se afecte el derecho laboral de los trabajadores
al constituir un derecho alimentario, que merece protección ante la desigualdad
existente frente al empleador, dado el carácter tuitivo del derecho laboral”.
Exp. Nº 3335-2008/S
COMENTARIO:
El Derecho Laboral ha emergido como respuesta a la disparidad existente

entre el empleador y el trabajador, buscando –en virtud de su carácter tuitivo o
protector– el establecimiento de mecanismos que le permitan al trabajador man-
tener o hacer efectivos los derechos que la legislación les confiere, más aún si se
trata de las remuneraciones y beneficios sociales que constituyen el sustento del
trabajador y su familia.
Es en dicho sentido que la redacción del segundo párrafo del artículo 24 de
nuestra Constitución adquiere relevancia, pues de otro modo (en términos ge-
nerales), no podría explicarse la razón por la que el acreedor de un determinado
17
deudor, tiene preferencia respecto de otros que también tienen créditos pendien-
tes de cobro respecto del mismo deudor.
Así pues, el segundo párrafo del artículo 24 de la Carta Magna señala que:
“(...) El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador (...)”. Por su parte, el de-
sarrollo legislativo de dicho postulado lo encontramos en el Decreto Legislativo
Nº 856, en donde se establece qué debe entenderse por como créditos laborales:
Remuneraciones, CTS, indemnizaciones y en ge-

neral los bonificaciones.
Créditos
laborales
Los aportes impagos al Sistema Nacional y Pri-
vado de Pensiones.
Asimismo, reitera la preferencia de los créditos laborales que establece la

Constitución y agrega que los bienes de la empresa empleadora se encuentran
afectos al pago del íntegro de los créditos laborales antes señalados y, en caso de
que estos no sean suficientes, el pago se realizará a prorrata; y, lo más resaltante
del mencionado dispositivo es que establece los supuestos en los que operará el
carácter persecutorio de los créditos laborales, como lo son:
Declaración judicial de quiebra de la empresa o, la disolución y liquida-

ción de empresa empleadora como consecuencia de su declaración de
insolvencia.
Cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye

o distorsiona la producción para originar el cierre del centro de trabajo
Persecutoriedad
o transfiere activos fijos a terceros o los aporta para la constitución de
nuevas empresas, o cuando abandona el centro de trabajo.
Cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposición del

juzgado bien o bienes libres suficientes para responder por los créditos
laborales adeudados materia de la demanda.
Ahora bien, este carácter persecutorio de los créditos laborales, ha generado

cierta resistencia en el ámbito jurídico, pues en ocasiones se presentan conflictos
con otro principio del ordenamiento jurídico como lo es la seguridad jurídica que
representa el Registro Público en materia inmobiliaria y la consecuente buena fe
de los terceros adquirentes de bienes del empleador deudor.
18
INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES
“17) Sobre este particular, queda claro que aunque una empresa o entidad pue-
de otorgar a sus trabajadores facilidades técnicas o informáticas a efectos de
desempeñar sus funciones en forma idónea y acorde con los objetivos laborales
que se persigue, no es menos cierto que cuando tales facilidades suponen ins-
trumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las
mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal,
pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condicio-
nes laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respe-
tar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado.
18) En efecto, conforme lo establece el artículo 2, inciso 10), de nuestra norma
fundamental, toda persona tiene derecho a que sus comunicaciones y documen-
tos privados sean adecuadamente protegidos, así como a que las mismas y los
instrumentos que las contienen, no puedan ser abiertas, incautadas, intercep-
tadas o intervenidas sino mediante mandamiento motivado del juez y con las
garantías previstas en la ley. Aunque, ciertamente, puede alegarse que la fuente
o el soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la
empresa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que la misma
pueda arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comuni-
caciones y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando
el esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna
forma verse enervados por mantenerse una relación de trabajo.
19) Aun cuando es inobjetable que toda relación laboral supone para el tra-
bajador el cumplimiento de obligaciones; y para el empleador, la facultad de
organizar, fiscalizar y, desde luego, sancionar a quien incumple tales obligacio-
nes, ello no quiere decir que el trabajador deje de ser titular de los atributos y
libertades que como persona la Constitución le reconoce. No en vano el artícu-
lo 23 de nuestra norma fundamental contempla expresamente que: “Ninguna
relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni
desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por consiguiente y en tanto
existen mecanismos mediante los cuales el trabajador puede ejercer sus dere-
chos, resulta igual de inobjetable que la relación de trabajo debe respetar el
contenido esencial de los mismos.
20) Queda claro, empero, que cuando se alega que la relación laboral no puede
desconocer los derechos fundamentales del trabajador, ello no significa tampo-
co que tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de ma-
nera tal que estas últimas terminen por desvirtuarse o desnaturalizarse. En tales
supuestos, es evidente que el empleador no solo puede, sino que debe, hacer uso
de su poder fiscalizador e, incluso, disciplinario. Sin embargo, en tales supues-
tos, la única forma de determinar la validez, o no, de una medida de tal índole
es, en primer lugar y como ya se anticipó, respetar las propias limitaciones
establecidas por la Constitución y, en segundo lugar, implementar mecanismos
razonables que permitan, sin distorsionar el contenido de los derechos involu-
crados, cumplir los objetivos laborales a los que se encuentran comprometidos
los trabajadores y las entidades empleadoras a las cuales pertenecen.
19
21) Lo que se plantea en el presente caso no es; sin embargo, que la empresa
demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, considera-
ba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines
eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de
comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Sobre este
particular, es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su
correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones
laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo
judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía,
para estos casos, la propia Constitución. La demandada, lejos de iniciar una
investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad
fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, lo que
evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de
autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones
y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limi-
tada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.
22) La demandada, por otra parte, tampoco ha tenido en cuenta que en la forma
como ha obtenido los elementos presuntamente incriminatorios, no solo ha vul-
nerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que
ha convertido en inválidos dichos elementos. En efecto, conforme lo establece
la última parte del artículo 2, inciso 10), de la Constitución, los documentos
privados obtenidos con violación de los preceptos anteriormente señalados, no
tienen efecto legal. Ello, de momento, supone que por la forma como se han
recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso admi-
nistrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto,
nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata, pues,
en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no
permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es
evidente, que generen efectos en su perjuicio.
23) Este Colegiado considera, por lo tanto, que en cualquiera de los supuestos
en que sea observado el procedimiento seguido contra el recurrente, este resulta
absolutamente inconstitucional. Ello, no obstante, no significa que el emplea-
dor carezca de medios adecuados para fiscalizar la labor del trabajador y la
eficiencia de las responsabilidades que al mismo se le encomienda; pero es un
hecho que la implementación de tales medios no puede hacerse en forma con-
traria a los derechos de la persona, sino de manera razonable, de modo tal que
permita satisfacer los fines de toda relación laboral sin perjudicar los ámbitos
propios de autodeterminación que en todo momento deben quedar sujetos a lo
establecido en la norma fundamental”.
“16. Este Colegiado estima que es necesario recordar que si bien la fuente o el
soporte de determinadas comunicaciones y documentos le pertenecen a la em-
presa o entidad en la que un trabajador labora, ello no significa que esta pueda
arrogarse en forma exclusiva y excluyente la titularidad de tales comunicacio-
nes y documentos, pues con ello evidentemente se estaría distorsionando el
esquema de los atributos de la persona, como si estos pudiesen de alguna forma
20
verse enervados por mantenerse una relación de trabajo. En tal sentido, si bien
el empleador goza de las facultades de organizar, fiscalizar y sancionar, de ser
el caso, si el trabajador incumple sus obligaciones; esto no quiere decir que se
vean limitados los derechos constitucionales de los trabajadores, como lo esta-
blece el artículo 23, tercer párrafo, de la Constitución; y tampoco significa que
tales atributos puedan anteponerse a las obligaciones de trabajo, de manera tal
que estas últimas terminen por desvirtuarse (STC Exp. Nº 01058-2004-PA/TC).
En tal sentido, en el presente caso, si se trataba de determinar que el trabajador
utilizó el correo electrónico en forma desproporcionada en horas de trabajo
para fines distintos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única
forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta
de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia
Constitución, otorgándole las garantías del caso”.
COMENTARIO:
El inciso 10) del artículo 2 de nuestra Constitución establece que toda per-
sona tiene derecho:
“Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos
privados.
Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden
ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento
motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto
de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tie-
nen efecto legal (...)”.
Siguiendo la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, debemos
entender que la garantía del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y do-
cumentos privados, comprende la comunicación misma independientemente de
su contenido, de modo que cuando se produce alguna interceptación o cuando se
accede indebidamente a lo comunicado, nos encontraremos ante infracciones a
este derecho constitucional(6).
Dicho derecho merece particulares consideraciones en el marco de la rela-
ción laboral, pues en la actualidad es común que para efectos de mejorar la ges-
tión empresarial, el empleador entregue a sus trabajadores una cuenta de correo
electrónico institucional, o que se les permita el libre acceso a internet.
(6) Ver f. j. 24 de la STC Exp. Nº 0774-2005-HC/TC, así como la STC Exp. Nº 2863-2002-AA/TC.
21
Así pues, si razonamos en el sentido que ambas partes actuarán de buena fe

durante la relación laboral, no encontraremos ningún inconveniente, pues se en-
tiende que el trabajador debe cumplir las funciones encomendadas con diligencia
durante la relación de trabajo y utilizará los correos electrónicos para el cumpli-
miento de sus funciones laborales y excepcionalmente para fines personales (pues
no debe olvidarse que por tener la calidad de trabajador no pierde –durante la
jornada de trabajo– aquellos derechos inherentes a su condición de ser humano).
Ahora, la figura se nos presente un poco difusa si nos encontramos, por ejemplo,
en aquellos supuestos en los que el trabajador no dedica el tiempo necesario y
suficiente –durante la jornada laboral– para el cumplimiento de las funciones pro-
pias de su cargo, lo cual –justificadamente– genera en el empleador, la necesidad
de fiscalizar y sancionar tal conducta para que el desempeño de las labores dentro
de la empresa vuelvan a la normalidad.
Sin embargo, el ejercicio de dicha potestad disciplinaria debe desenvolverse
dentro de los cánones de la razonabilidad y proporcionalidad, de manera que si se
desea corregir la conducta infractora de su trabajador el empleador, en principio,
no deberá desarrollar conductas que vulneren los derechos fundamentales de su
trabajador, siendo en el caso particular de las correos electrónicos, el empleador
no podrá acceder al contenido de los mismos, salvo que el propio trabajador lo
autorice de manera taxativa o, en su defecto, si cuenta con una orden judicial con
las garantías prevista en la ley para ello.
Así las cosas, si el empleador indebidamente accede al contenido del correo
electrónico del trabajador y (no obstante lo reprobable de dicha conducta), lo
utiliza como elemento determinante de la imposición de alguna sanción (incluso
del despido), tenemos que dicha medida disciplinaria se encuentra viciada de nu-
lidad, al haber sido expedida en flagrante vulneración de un derecho fundamental,
sin perjuicio de las investigaciones penales que pudieran desarrollarse.
Ahora, lo anterior no significa que el empleador se encontrará imposibili-
tado de tomar acciones cuando se presente situaciones de incumplimiento de
labores o quebrantamiento de la buena fe laboral en el uso de los correos elec-
trónicos, sino que el acceso indebido a las comunicaciones de sus trabajadores
no se encuentran constitucionalmente respaldados por la libertad de empresa,
por lo que nada impide a que el empleador utilice otros mecanismos como el
acceso restringido a Internet (v. gr. permitir el acceso únicamente a páginas de
instituciones públicas).
22
DEBIDO PROCESO
“(...) [E]l debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal

con alcances genéricos, tanto en lo que respecta a los ámbitos sobre los que
se aplica como en lo que atañe a las dimensiones sobre las que se extiende.
Con relación a lo primero, queda claro que dicho atributo desborda la órbita
estrictamente judicial para involucrarse o extenderse en otros campos como el
administrativo, el corporativo particular, el parlamentario, el castrense, entre
muchos otros, dando lugar a que en cada caso o respecto de cada ámbito pueda
hablarse de un debido proceso jurisdiccional, de un debido proceso administra-
tivo, de un debido proceso corporativo particular, de un debido proceso parla-
mentario, etc. (...)”.
“(...) Los principios y derechos que garantizan a la persona en un proceso penal
son de aplicación también, mutatis mutandis, al ámbito del proceso adminis-
trativo sancionatorio y, además, al ámbito del proceso sancionatorio privado.
Es aspecto común en ellos y que justifica su proyección el que todos son gra-
vosos en tanto inciden en el ejercicio o goce de derechos constitucionales o,
por último, suponen una incidencia negativa en el genérico derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad. Tal aspecto común justifica que estos pro-
cedimientos deban observar todos los derechos y principios del debido proceso
cuya naturaleza pueda proyectarse al orden del procedimiento disciplinario pú-
blico y privado (...)”.
COMENTARIO:
El debido proceso constituye una exigencia de justicia natural que se mate-

rializa en los derechos y garantías mínimas que deben de observarse en un proce-
so o procedimiento, para que pueda resolverse la controversia en justicia.
Bustamante Alarcón, citado por Arellano Mori(7), señala que el contenido
esencial de este derecho fundamental, se encuentra constituido, entre otros, por
las siguientes garantías:
• Derecho a la contradicción o a la defensa, lo cual incluye el derecho a
disponer del tiempo adecuado para preparar una defensa.
• Derecho a la motivación de las decisiones conforme a la lógica, al derecho
y a las circunstancias fácticas.
(7) ARELLANO MORI (2006:562).
23
• Derecho a ser asistido y defendido por un abogado técnicamente

capacitado.
• Derecho a que las decisiones se tomen en un plazo razonable y el proceso
se desarrolle sin dilaciones indebidas.
• Derecho a que las decisiones que se emitan sean objetiva y materialmente
justas, carentes de arbitrariedad.
Ahora bien, atendiendo a la ubicación de esta garantía en la Constitución
(artículo 139.3 de la Constitución), podría considerarse que únicamente resulta-
rá de aplicación en el interior de un proceso judicial. Sin embargo, atendiendo
a la plena eficacia de los derechos fundamentales, dicha garantía constitucional
se extiende a todo tipo de relaciones jurídicas, incluyendo a la administrativa y
laboral (ver SSTC Exps. Nºs 1690-2005-AA; 1612-2003-AA; 0733-2005-AA y
5314-2007-AA).
La garantía del debido proceso, comprende a su vez, una serie de garantías
formales y materiales. En cuanto a los primeros, encontramos a las formalidades
estatuidas para ello, en tanto que las garantías sustantivas están relacionadas con
el estándar de razonabilidad y proporcionalidad en la decisión adoptada.
Acondicionando dichos postulados en materia de relaciones laborales, te-
nemos que la dimensión adjetiva (garantías formales), se pone de manifiesto en
el procedimiento de despido disciplinario previsto en los artículos 31 y 32 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en tanto que la dimensión sustantiva se eviden-
cia en la razonabilidad de las medidas disciplinarias que exige el artículo 9 del
mencionado cuerpo normativo.
PRINCIPIOS DE LA RELACIÓN LABORAL
“20. Denominase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elabora-
ción de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración
directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación,
aplicación o integración normativas.
La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace
que el empleador devenga en la parte ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el trabajador en
la parte ‘débil’ e ‘impotente’ (...)”.
24
IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS
“24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los

derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es
preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los dere-
chos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos
constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a ga-
rantizar a sus ciudadanos [REMOTTI CARBONELL, José Carlos: La Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y jurispru-
dencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efec-
to legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del
artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos ‘(...)
derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. No cubre, pues, a aquellos
provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede pro-
venir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad
es solo operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que
opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando esta se expresa
con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u
omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no
declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los
sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío
dentro del marco de la Constitución y la ley. Ante este tipo de modalidad nor-
mativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de
ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual.
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en
el Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene
derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese
contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este
puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su
empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la
capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en
cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el traba-
jador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades
o atribuciones que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial
de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de
derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del traba-
jador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona
con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.
25
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de

las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva
a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una
norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas
(...)”.
“94. El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra
consagrado en el inciso 2) del artículo 26 de la Carta Magna, que dispone que
‘En la relación laboral se respetan los siguientes principios: (...) 2. Carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. Así,
supone la imposibilidad de que los trabajadores renuncien por propia decisión a
los derechos laborales que la Constitución y la ley les reconocen.
95. Este principio ‘se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral
en la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que dispon-
ga de un derecho reconocido en una norma imperativa’. Del mismo modo, el
principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los
actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre
normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta ba-
silar. (...)
97. El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo
proscribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por
la Constitución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar
sus intereses en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la
‘parte débil’ de la relación laboral”.
STC Exp. Nº 0025-2007-AI
“(...) que, el Principio de Irrenunciabilidad de Derechos, consagrado en el ar-
tículo 26 inciso 2) de la Constitución de 1993, partiendo del carácter protector
del Derecho Laboral niega validez a todo acto del trabajador que implique dis-
posición de sus derechos reconocidos por normas imperativas, constituyendo
una limitación a la autonomía de la voluntad. Dada la desigualdad existente
entre las partes del contrato de trabajo, busca evitar que el trabajador urgido
por la necesidad de conseguir o continuar en el empleo, acepte la imposición
por parte del empleador de determinadas condiciones lesivas a sus derechos,
haciendo ilusoria la protección que la legislación le concede”.
Exp. Nº 276-2004-B. E (S)
“(...) Que, es el artículo veintiséis de la Constitución Política del Estado de mil
novecientos noventa y tres, actualmente vigente, el que reconoce una pluralidad
de principios de esta naturaleza, entre ellos su inciso segundo, el principio de
irrenunciabilidad de derechos que hace referencia a la regla de no revocabilidad
e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador pero circunscrita a
la Constitución Política y la Ley, en razón que sus regulaciones son el mínimo
indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de con-
diciones humanas para que se desarrolle la relación laboral lo que implica que
estos derechos se mantienen aún en los casos en que la actitud del trabajador sea
contraria a tal reconocimiento. (...), en efecto el principio de irrenunciabilidad
26
justamente prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de
un derecho, recaigan sobre normas taxativas entendiendo por tal, aquellas que
ordenan y disponen sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación
laboral, dentro de tal ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o
renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma y
sanciona con la invalidez la trasgresión de esta pauta basilar. Así la irrenuncia-
bilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas
taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte
más débil de la relación laboral (...)”.
Cas. Nº 476-2005-Lima
“3. (...) el establecimiento de un plazo de prescripción o caducidad para la ini-
ciación de una acción judicial en materia laboral no repercute sobre el ámbito
constitucionalmente garantizado del principio de irrenunciabilidad de los de-
rechos laborales, reconocido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución
Política del Perú, sino en el ejercicio del derecho de acceso a la justicia para la
determinación de los derechos y obligaciones, en este caso, de orden laboral.
En efecto, el “carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Cons-
titución y la ley” garantiza la imposibilidad jurídica de disponer o renunciar
libremente a los derechos que en favor del trabajador reconoce el ordenamiento
laboral, sea antes de la iniciación de una relación de trabajo, durante su desarro-
llo o una vez culminada. En ese sentido, la protección contra la “autorrenuncia”
de un derecho reconocido por la Constitución o la ley tiene por finalidad im-
pedir que la condición de desigualdad material en la relación laboral pueda ser
utilizada por el empleador con el objeto de forzar un pacto cuyas condiciones
contravengan los derechos reconocidos por normas inderogables del derecho
laboral.
No sirve a esa finalidad tuitiva, como es obvio, el establecimiento de un plazo
de prescripción o caducidad en la ley procesal laboral, ya que, como antes se
ha dicho, extramuros de una relación de trabajo, en realidad, su establecimiento
constituye una limitación temporal del ejercicio de un derecho de naturaleza
procesal, como es el de acceso a la justicia laboral”.
“5.(...) la prescripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino,
en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe
olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medi-
da que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la prescripción
no opera por la ‘voluntad’ del trabajador, sino por un mandato de la norma que
sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurídica. Adicionalmente, cabe
anotar que la prescripción es una institución que ha gozado de rango constitu-
cional en nuestro ordenamiento (precisamente, en la Constitución de 1979 que
el recurrente reclama aplicable al presente caso).
6. Por otro lado, los derechos laborales, como cualquier otro derecho, requie-
ren de cierta diligencia por parte de su titular para garantizar su ejercicio. Es
por esto que el Estado, a través de las reglas procesales, ha establecido plazos
en los cuales estos pueden hacerse valer, de modo de preservar un sistema de
27
protección que no sea incierto en el tiempo y que permita, al propio tiempo,

que tanto trabajadores como empleadores conozcan los límites temporales de
sus obligaciones y derechos. El desconocimiento de estos plazos por parte de
los tribunales solo generaría incertidumbre en los operadores del derecho y, a
la postre, restaría legitimidad al propio modelo de tutela de los derechos que la
Constitución garantiza.
COMENTARIO:
Recogido en el numeral 2 del artículo 26 de nuestra Constitución, el princi-

pio de primacía de la realidad constituye uno de los elementos diferenciadores del
Derecho del Trabajo respecto del Derecho Civil, pues partiendo de la connatural
disparidad existente en la relación empleador-trabajador(8), el Estado interviene
estableciendo normas mínimas de derecho necesario, a través de las cuales inten-
ta nivelar la referida desigualdad. En ese sentido, no sería coherente que, por un
lado, el legislador establezca beneficios a los trabajadores y que, paralelamente,
se permita la dimisión de estos. Por ello limita la autonomía de la voluntad de los
trabajadores, impidiéndoles la realización de actos de disposición de los derechos
reconocidos en normas imperativas.
Ello es así, pues sí recordamos lo establecido en el artículo 1 de nuestra
Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad, cons-
tituyen el fin supremo de la sociedad y del Estado, por lo que cuando este último
establece derechos a los trabajadores, se entiende que a través de ellos busca que
la prestación de servicios subordinada se realice en condiciones acordes con su
dignidad humana del trabajador.
En dicho sentido aquel “(...) acto voluntario y definitivo del trabajador de
disposición de un derecho cierto de carácter imperativo (...)”(9), devendrá en nulo
por aplicación del principio materia de comentario.
Así las cosas, encontramos que, en razón de la desigualdad existente entre
empleadores y trabajadores, la limitación de la autonomía de la voluntad del tra-
bajador, se encuentra plenamente justificada, por lo que en caso de presentarse
un acto de renuncia respecto de derechos contenidos en normas taxativas esta-
blecidas en la Constitución o en la Ley, el referido acto jurídico adolecerá de un
vicio de nulidad, al haberse pactado contra lo establecido en una norma de orden
público.
(8) El empleador siempre buscará que el trabajador labore más tiempo con una remuneración baja, en tanto que el trabajador
buscará trabajar menos tiempo por una remuneración mayor.
(9) GONZALES HUNT, César. (2009; 194).
28
Ahora bien, un tema de particular relevancia que se suscito hace unos años
sobre el particular, fue el criterio adoptado, inicialmente, por el Tribunal Consti-
tucional respecto de la prescripción del cobro de los derechos laborales, en donde
se dejaba entre ver que los conceptos de irrenunciabilidad era sinónimo de im-
prescriptibilidad, de modo que no existía plazo de prescripción que limitase su
cobro(10). Sin embargo, el Tribunal, en su STC Exp. Nº 04272-2006-AA/TC, ha
rectificado su posición inicial, refiriendo que “(...) una cosa es la irrenunciabi-
lidad de los derechos, esto es, su naturaleza inalienable en su condición de bie-
nes fuera de la disposición, incluso llegado el caso, de sus propios titulares (por
ejemplo, no podría argumentarse válidamente que un trabajador ‘ha renunciado’
al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la ‘sanción’ legal que se impone al
titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de defensa en un
lapso previsto normalmente en la ley”, lo cual no podía ser de otra manera, pues
la prescripción se genera justamente por la ausencia de voluntad del titular del
derecho por reclamarlo, en tanto que para la aplicabilidad del principio materia de
comentario, se requiere una manifestación de voluntad de abandonar el derecho.
Más aún, si recordamos que la prescripción, no necesariamente implica que el
titular del crédito laboral no pude solicitar el cobro de los beneficios pendientes
de pago, sino que únicamente se limitará la posibilidad que ello lo realice a través
del ejercicio del derecho de acción.
IN DUBIO PRO OPERARIO
“Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de

duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a
pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubita-
blemente en un contenido incierto e indeterminado.
La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser
resuelta por medio de la técnica hermenéutica.
El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de
asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace
de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción
de ‘norma’ abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos,
los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a
los siguientes dos requisitos:
- Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
(10) Al respecto, puede revisarse la STC Exp. Nº 1183-2001-AA.
29
- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto,

el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compati-
ble con la razón de esta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio
está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:
- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de
interpretación, ofrece varios sentidos.
- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización
de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordena-
miento nacional.
- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores
beneficios al trabajador.
- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se re-
fiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable
al trabajador”.
STC Exp. Nº 0008-2005-AI
“(...) [E]n la relación laboral se respeta el principio de la interpretación más fa-
vorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma
y lo que el recurrente pretende es que se realice una interpretación a su favor en
cuanto a la determinación de la fecha de ingreso al centro de trabajo, es decir,
respecto de un aspecto fáctico (...)”.
COMENTARIO:
El in dubio pro operario, es un principio derivado del principio protector que

se encuentra consagrado en el numeral 3) del artículo 26 de la Constitución, que
opera cuando una norma ofrece varios sentidos interpretativos aplicables a un
mismo caso, generándose así una duda insalvable.
De lo anterior fluye que el principio in dubio pro operario, no será de aplica-
ción cuando la duda verse sobre hechos y, cuando se trate de normas, no bastará
con que nos encontramos ante una duda en la aplicación de una norma, pues
para ello –primero– se deberán agotar todos los mecanismos interpretativos
convencionales(11):
Método de interpretación Definición
Se basa en las reglas lingüísticas desentendimiento común del len-

Método literal guaje escrito, siempre que los términos utilizados no tengan algún
significado jurídico específico.
(11) RUBIO CORREA, Marcial (1999:264).
30
Se diferencia del método anterior en el sentido que ahora se bus-

cará desentrañar la intrínseca razón de ser de la norma, sin acudir
Método de la ratio legis
a fuentes distintas de su propio texto. La razón de ser de la norma a
interpretar debe fluir de su propio contenido.
La comparación debe realizarse con otra(s) norma(s) jurídica(s)

Método sistemático por comparación que ayude(n) a aclarar el significado de la norma que se pretende
interpretar.
Para interpretar la norma debe determinarse primero el concepto,

Método sistemático por ubicación elemento o contenido al cual pertenece para de allí poder establecer
el sentido correcto que quiso otorgarse a la norma analizada.
Será la intención del legislador la que nos otorgue el sentido correc-

to de la norma. Es un criterio de interpretación bastante discutido
Método histórico
en la medida que muchas veces la intención no es manifiesta o no
fluye indubitablemente.
Se esclarece el sentido de la norma recurriendo a los diversos datos

Método sociológico
que aporte la realidad social donde ella se aplica.
En dicho sentido, se entiende que el criterio interpretativo establecido por el

presente principio, será de aplicación subsidiaria a los métodos de interpretación
clásicos.
PRIMACÍA DE LA REALIDAD
“(...) el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de dis-

cordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos,
debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de
los hechos (...)”
STC Exp. Nº 01944-2002-AA
“(...) El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitución del Trabajo, que ha visto este como un deber y un dere-
cho., base del bienestar social, y medio de la realización de la persona (artículo
22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo
23). Dicho de otro modo, el tratamiento constitucional de una relación laboral
impone que sea enfocado precisamente en estos términos”.
“[E]l principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más
relevantes del Derecho del trabajo que en el caso peruano no solamente tienen
un arraigo en la jurisprudencia, sino que incluso ya se encuentra positivizado
en nuestro ordenamiento legal de tal manera que nuestra legislación laboral ya
contiene la doctrina más recibida y actual del derecho de trabajo. Américo Plá
Rodríguez señala que ‘el principio de la primacía de la realidad significa que
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos y acuerdos, debe darse preferencia a lo primero’, es decir, a lo que
31
sucede en el terreno de los hechos”. (Los Principios del Derecho del Trabajo,
Depalma Bs. As. 1998, p. 313) (...) que, de lo que se trata es que en el ámbito de
las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los dere-
chos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si
se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del
principio antes indicado debe preferirse a los hechos de la realidad y determinar
la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio
resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr
algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparen-
tar la existencia de una relación laboral (...)”.
Exp. Nº 2899-2003-IDA (S)
“(...) al desempeñar sus labores el actor, lo hizo manteniendo una relación de
subordinación respecto de la entidad demandada y sujeto al cumplimiento de
un horario o jornada de trabajo, además el trabajador percibía una remunera-
ción periódica y cumplía labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo
en cuenta la naturaleza social del derecho del trabajo, el juzgador, en atención
al principio de la primacía de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo a la
realidad de la relación laboral en beneficio del trabajador (...)”.
“(...) que, de conformidad con el artículo 1 del Título Preliminar de la Ley
Procesal del Trabajo uno de los principios que inspira el proceso laboral es el
de Veracidad llamado también de Primacía de la Realidad, el cual establece que
el Magistrado Laboral no debe conformarse con la verdad aparente, contenida
muchas veces en los documentos suscritos por las partes, sino que debe buscar
el conocimiento de la verdad real, teniendo en cuenta que los hechos priman
sobre las apariencias (...)”.
Exp. Nº 2026-2000-B.E. (A y S)
COMENTARIO:
El principio de primacía de la realidad(12), constituye una herramienta eficaz

para evitar la contratación fraudulenta (utilización indebida de contratos distin-
tos al de trabajo) o uso inadecuado de determinadas instituciones del derecho
laboral, con la finalidad de disminuir los beneficios que les corresponden a los
trabajadores.
En virtud de este principio, se preferirá lo que ocurre en los hechos respecto
de lo que se expresa en los documentos, siendo su principal ámbito de aplicación:
la determinación del vínculo laboral.
En efecto, en nuestro medio es común encontrar empresas que utilizan el
contrato civil de locación de servicios (artículo 1764 del Código Civil), para
(12) También denominado principio de veracidad.
32
encubrir una prestación de servicios subordinada y remunerada (relación labo-

ral), debido a que el referido contrato civil no genera ningún tipo de beneficio
laboral (CTS, gratificaciones, vacaciones, asignación familiar, entre otros) y tam-
poco –genera– la obligación de pago de los tributos propios de la relación laboral
(v. gr. aportes al EsSalud), con lo cual le resulta menos onerosa la contratación
de personal, sin tener en cuenta que si bien ambos contratos tienen elementos co-
munes (prestación de servicios y remuneración o retribución), existe un elemento
que los diferencia diametralmente y que viene constituido por la subordinación
intrínseca al contrato de trabajo, que se contrapone a la autonomía con la que se
desenvuelve el locador de servicios.(13)
Contrato de trabajo(13) Locación de servicios
Las partes de la relación jurídica son el empleador y el Las partes del contrato son el comitente y el locador. Este
trabajador. último es quien presta el servicio.
Existe el elemento de la subordinación, debida por el tra- No existe subordinación. El locador actúa de manera autó-
bajador. Por causa de ella, el trabajador labora siguiendo noma e independiente.
las indicaciones e instrucciones de su empleador. El locador es libre de decidir cómo desprende su accionar.
Se rige por las normas laborales. Se rige por el Código Civil y, principalmente, la autonomía
de la voluntad de las partes.
Reconoce el pago de beneficios sociales a favor del traba- El locador de servicios no tiene derecho a percibir bene-
jador (gratificaciones, CTS, descanso vacacional, partici- ficios sociales.
pación en las utilidades.
El trabajador es asegurado obligatorio a los regímenes de El locador no es asegurado obligatorio a los regímenes de
seguridad social (salud y pensiones). seguridad social, salud ni pensiones.
Así pues, el empresariado no toma en cuenta que dicha utilización frau-

dulenta de las figuras contractuales, constituye el principal caldo de cultivo de
contingencias empresariales, debido a que en aplicación del principio materia
de comentario, la inspección de trabajo o el órgano jurisdiccional, atenderá a lo
que ocurre en los hechos, mas no de lo que fluya de los contratos de locación de
servicios o de los recibos por honorarios y, en caso de acreditarse la existencia
de una relación laboral, el empleador deberá abonar al trabajador todos los bene-
ficios que en su momento –por economía empresarial– evitó pagar al trabajador,
así como estaría expuesto a la aplicación de sanciones administrativas tanto de la
administración de trabajo, como de la administración tributaria.
Debido a que en el análisis de la relación laboral, no se encontrará un úni-
co elemento que la determina, tanto la doctrina(14) como la jurisprudencia(15) han
(13) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2010: 21).

(14) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2008: 93).
(15) SSTC Exps. Nºs 125-2002-AA/TC; 2371-2002-AA/TC; 1128-2001-AA/TC, entre otros.
33
estructurado una suerte de indicios de laboralidad, que analizados en conjunto,

permiten arribar a un elevado grado de certeza sobre la existencia de un víncu-
lo de trabajo. Dichos indicios o rasgos de laboralidad pueden ser: la prestación
de servicios esencialmente subordinados(16), la impartición de órdenes, continui-
dad de la relación jurídica, exclusividad, jornada y horario de trabajo, sancio-
nes impuestas por el empleador, inclusión dentro del organigrama de la empresa,
correos electrónicos, certificado de trabajo, fotocheck, la provisión de parte del
empleador de los principales instrumentos o herramientas de trabajo, entre otros.
Por otro lado, es de señalar que el principio de primacía de la realidad tam-
bién resulta de aplicación en la designación fraudulenta de los trabajadores de
dirección o de confianza, en los ingresos remunerativos de los trabajadores.
CONTINUIDAD
“3. El régimen laboral peruano se rige, entre otros, por el principio de causa-
lidad, en virtud del cual la duración del vínculo laboral debe ser garantizado
mientras subsista la fuente que le dio origen. En tal sentido, hay una preferencia
por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de la de duración
determinada, la que tiene carácter excepcional y procede únicamente cuando
el objeto del contrato sea el desarrollo de labores con un alcance limitado en el
tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por naturaleza
temporal o accidental del servicio que se va a prestar. Como resultado de ese ca-
rácter excepcional, la ley establece formalidades, requisitos, condiciones y pla-
zos especiales para este tipo de contratos, e incluso sanciones cuando a través
de estos, utilizando la simulación o el fraude, se pretende evadir la contratación
por tiempo indeterminado. Dentro de estos contratos, a los que el Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 denomina Contratos de Trabajo Su-
jetos a Modalidad, se encuentra el llamado contrato temporal y el accidental-
ocasional. El primero corresponde cuando deben realizarse actividades que no
pueden ser satisfechas por el personal permanente de la entidad, y el segundo,
cuando se requiera la atención de necesidades transitorias distintas a las activi-
dades habituales de la empresa. Para ambos, la ley establece plazos máximos
de duración, así como la exigencia de que las causas objetivas determinantes de
la contratación consten por escrito”.
“8. (...) De acuerdo al artículo 53 de la norma precitada, las modalidades con-
tractuales previstas en dicho título pueden celebrarse únicamente cuando así lo
exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de
la obra que se ha de ejecutar, así como cuando así lo requieran las necesida-
des del mercado o mayor producción de la empresa, quedando exceptuados los
(16) V. gr. limpieza, mantenimiento, vigilancia, secretarias, entre otros.
34
contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan

ser permanentes. Las restricciones al empleo de estas modalidades se encuen-
tran justificadas en tanto que las mismas suponen excepciones al principio de
continuidad de la relación laboral, según el cual, en aras de la efectiva vigencia
del derecho al trabajo, esta tiende a ser de plazo indeterminado”.
“4. Según el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ‘(...) el contrato
individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o
sujeto a modalidad. El primero podrá celebrarse en forma verbal o escrita y el
segundo en los casos y con los requisitos que la presente Ley establece’.
5. Del artículo transcrito puede señalarse que en el régimen laboral peruano
el principio de continuidad opera como un límite a la contratación laboral por
tiempo determinado. Por ello, este Tribunal, en la STC Exp. Nº 1874-2002-
AA/TC, precisó que hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo
indefinido respecto de la de duración determinada, la que tiene carácter excep-
cional y procede únicamente cuando las labores que se van a prestar (objeto del
contrato) son de naturaleza temporal o accidental.
6. Y es que como resultado de ese carácter excepcional la ley establece formali-
dades, requisitos, condiciones y plazos especiales para este tipo de contratos, e
incluso sanciones cuando a través de estos, utilizando la simulación o el fraude,
se pretende evadir la contratación laboral por tiempo indeterminado.
7. En este sentido el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR opera como
un límite a la contratación temporal, ya que solo los empleadores podrán con-
tratar trabajadores con contratos de trabajo sujetos a modalidad ‘en los casos y
con los requisitos que la presente Ley establece’. Es decir, que los contratos de
trabajo señalados en el Título II del Decreto Supremo Nº 003-97-TR constitu-
yen un listado cerrado y taxativo de supuestos de contratación temporal y, por
ende, son los únicos tipos contractuales que el empleador puede utilizar para
contratar un trabajador por plazo determinado, pues en caso contrario el contra-
to de trabajo celebrado será considerado como uno de duración indeterminada”.
“En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto
sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración
indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal
carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la
vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circuns-
tancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el
caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción
al importar la recomposición jurídica de la relación de trabajo como si esta
nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a
ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos
derechos con contenido económico cuyo goce le hubiere correspondido durante
el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuen-
cia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan in-
debidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la
35
pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que tam-

bién se afectaría su futura pensión de jubilación”.
COMENTARIO:
Atendiendo a que el contrato de trabajo, es uno de tracto sucesivo (no se

agota con la realización instantánea de cierto acto, sino que dura en el tiempo),
se ha considerado que la relación laboral generada, consecuencia del mismo, se
proyecta en el tiempo sin solución de continuidad. En función a ello, se erige el
principio de continuidad de la relación laboral, que –en atención a nuestro orde-
namiento– puede ser abordada desde los siguientes puntos de vista: i) como la
preferencia del legislador ordinario por el establecimiento de relaciones laborales
a tiempo indeterminado, y; ii) como aquella resistencia a que el empleador pueda
interrumpir contrato de trabajo por su sola voluntad, siendo la primera de ellas, la
más desarrollada a nivel jurisprudencial.
En relación al primer punto, podemos verificar el artículo 4 del Decre-
to Supremo Nº 003-97-TR, el cual si bien sirve de fundamento al principio de
primacía de la realidad, en él encontramos la predilección del legislador perua-
no, por una contratación laboral a tiempo indefinido. De allí que si revisamos
el Título II (Contratos de Trabajo sujetos a modalidad), podemos advertir que
para la contratación a plazo fijo, se exige el cumplimiento de determinadas for-
malidades (artículo 72 y 73) para la validez de dichos contratos(17), mientras que
la instauración de una relación a tiempo indeterminado puede realizarse incluso
verbalmente(18).
Dicha predilección, también la podemos encontrar en las causales de des-
naturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad establecidas en los li-
terales a), b) y c) del artículo 77 del mencionado cuerpo normativo, que operan
en aquellos supuestos en los cuales el trabajador continuare laborando luego de
haber vencido el plazo estipulado, o de haber culminado la obra determinada o
servicio específico, o luego de haberse reincorporado el trabajador suplido.
Otra manifestación del referido principio, la encontramos en el estableci-
miento de causales de suspensión de la relación laboral previstas en el artículo 12
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues a diferencia de los contratos de presta-
ciones recíprocas, regulado en el Código Civil, en donde la falta de cumplimien-
to de una de las prestaciones de uno de los sujetos de la relación obligacional,
(17) Celebrado por escrito y registrado en el Ministerio de Trabajo.

(18) Ver segundo párrafo del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
36
habilita a la otra a exigir el cumplimiento de la prestación, o a resolver el contrato

por incumplimiento contractual (ver artículo 1428 del Código Civil); en la rela-
ción laboral, pueden presentarse supuestos en los que una o ambas partes dejan
de cumplir las principales obligaciones derivadas del contrato de trabajo, ello no
implica la disolución del vínculo laboral, sino que este se mantiene vigente hasta
que desaparezca el supuesto de suspensión.
Finalmente, en cuanto al segundo punto (la resistencia a que el empleador
pueda interrumpir el contrato de trabajo por su sola voluntad), debe recordarse
lo señalado por Morales Correa, en el sentido que “(...) la idea que fundamenta
este principio consiste en que, si una empresa ha sido creada para realizar sus ac-
tividades y cumplir sus objetivos en un plazo indeterminado, resulta en principio
lógico y por ende razonable que los trabajadores, que tienen a su cargo cumplir
ese objetivo, permanezcan en sus puestos de trabajo, tanto tiempo como ello sea
posible y naturalmente a decisión del trabajador, que es libre de renunciar, porque
dicho principio ha sido concebido a su favor”(19).
La principal manifestación del principio de continuidad –desde este punto de
vista– la encontramos en el establecimiento de causales específicas en las cuales
procede la terminación de la relación laboral, y por tanto la proscripción de la
intempestiva culminación del contrato por la sola voluntad del empleador. Siendo
ello así, conforme señala Blancas Bustamante, el principio de continuidad en ma-
teria de despido individual, se traduce en el principio de causalidad, en función
del cual, se exigirá al empleador, la existencia de una causa justa como factor
determinante para la validez jurídica del despido(20).
Ahora bien, ello no significa la existencia de estabilidad absoluta(21) en nues-
tro país, pues la propia legislación admite la existencia del despido arbitrario, con
el correspondiente pago de la indemnización respectiva(22), mas no con la reincor-
poración a su centro de labores.
(19) MORALES CORREA, Pedro (2009: 365).

(20) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos (2009:316).
(21) Sobre el particular, Américo Plá distingue entre estabilidad absoluta y la relativa, siendo la primea, aquella que se configura
cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasiona la ineficacia del despido y se garantiza la reincorporación
efectiva del trabajador, en tanto que, la estabilidad relativa se configura en los restantes casos en que existe protección
contra el despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador. PLA RODRÍGUEZ, Américo
(1978:174).
(22) Ver artículo 38 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
37
INMEDIATEZ
“5. El principio de inmediatez en el procedimiento de despido ha sido regulado

en el artículo 31 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR
(...)
6. Así, el legislador ha regulado al principio de inmediatez como un requisito
esencial que condiciona formalmente el despido, (...) el cual limita la facultad
sancionadora del empleador y que, en el presente caso, va a determinar si su
vulneración conduce a un despido incausado o, viceversa, si su observancia va
a conducir al despido fundado en causa justa. Por otro lado, si bien es cierto que
el legislador no le ha establecido un plazo determinado es porque obviamente
su función tiene mucha relación con el principio de razonabilidad y propor-
cionalidad, y deja al juzgador, al momento de examinar el caso concreto, su
verificación u observancia.
7. El principio de inmediatez tiene dos etapas definidas:
(i) El proceso de cognición, que estaría conformado por todos los hechos que
ocurren después de la comisión de la falta por el trabajador, lo que significa,
primero, tomar conocimiento (de la falta) a raíz de una acción propia, a través
de los órganos que dispone la empresa o a raíz de una intervención de terce-
ros como los clientes, los proveedores, las autoridades, etc. En segundo lugar,
debe calificarse, esto es, encuadrar o definir la conducta descubierta como una
infracción tipificada por la ley, susceptible de ser sancionada. Y en tercer lugar,
debe comunicarse a los órganos de control y de dirección de la empleadora,
que representan la instancia facultada para tomar decisiones, ya que mientras
el conocimiento de la falta permanezca en los niveles subalternos, no produce
ningún efecto para el cómputo de cualquier término que recaiga bajo la respon-
sabilidad de la empresa (Ibídem. Comentario a la Casación Nº 1917-2003-Lima
(El Peruano, 31 de mayo de 2007). Citando el comentario de Jaime Beltrán
Quiroga, p. 231); es decir, que se tome conocimiento pleno de los hechos su-
cedidos para posteriormente tomar decisiones en el marco de las facultades
sancionadoras del empleador.
(ii) El proceso volitivo se refiere a la activación de los mecanismos decisorios
del empleador para configurar la voluntad del despido, ya que este por esencia
representa un acto unilateral de voluntad manifiesta o presunta del patrono. El
inicio de este proceso está dado por la evolución de la gravedad de la falta, por
las repercusiones que causan al nivel de productividad y a las relaciones labora-
les existentes en la empresa, y por el examen de los antecedentes del trabajador
infractor y la conducta desarrollada en el centro de trabajo, para establecer si
excedía los márgenes de confianza depositados en él. Con este cuadro de pers-
pectivas la segunda etapa está dada por la toma de decisión que depende de la
complejidad que tenga la organización empresarial, ya que mientras mayor sea
esta, las instancias que intervengan en la solución deberán ser más numerosas
y, por el contrario, mientras más simple sea, como el caso de un empresario
individual que dirija su propia pequeña empresa, bastará con su sola decisión,
la que podrá ser adoptada en el más breve plazo (Ibídem).
38
8. En consecuencia, los términos o plazos existentes entre ambas etapas es va-

riado y se dan de acuerdo a la complejidad de la falta cometida, así como de
la organización empresarial. Entonces el principio de inmediatez resulta su-
mamente elástico, (Ibídem) teniendo en cuenta que incluso al interior de estas
etapas se desarrolla un procedimiento, tal como ha sido señalado supra.
9. En el mismo sentido, en el ámbito internacional también se ha determinado
la importancia del principio de inmediatez y su relación con el plazo razonable.
Así, la Recomendación Nº 166 de la OIT sobre ‘la terminación de la relación
laboral’, en su numeral 10 señala que ‘se debería considerar que el empleador
ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un tra-
bajador a causa de una falta de este si no hubiera adoptado esta medida dentro
de un periodo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta’.
10. De lo dicho hasta acá, se deduce claramente que el plazo razonable para
ejercer la facultad sancionadora del empleador no está determinado por un de-
terminado periodo de tiempo fijo, sino por las situaciones especiales que pudie-
ran presentarse y por las acciones realizadas por el empleador a fin de estable-
cer certeramente la falta cometida en las etapas descritas en los fundamentos
precedentes”.
STC Exp. Nº 005743-2007-AA
“9. Con respecto a la vulneración del principio de inmediatez, alegada por el
demandante, este Tribunal debe señalar que en el presente caso este principio
ha sido respetado por la entidad emplazada, pues recién tomó conocimiento de
los hechos que le imputó como falta grave al demandante mediante el Informe
Nº 812-2008-AG-SENASA-OAJ, obrante a fojas 3, de fecha 26 de marzo de
2008, como consecuencia de la solicitud para ‘verificar el estricto cumplimien-
to de las normas de cuarentena vegetal, animal y de procedimientos adminis-
trativos por parte de las personas naturales contratadas civilmente bajo la mo-
dalidad de Locación de Servicios No Personales, en dicha dirección ejecutiva’.
Por lo tanto, desde el 26 de marzo hasta el 1 de abril de 2008, fecha que con-
signa la carta de preaviso, no ha transcurrido un plazo irrazonable ni excesivo
para que pueda concluirse que el principio mencionado ha sido vulnerado. Igual
situación se presenta con la carta de despido que le fue entregada al demandante
el 11 de abril de 2008”.
“6. (...) la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito
doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cual-
quier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del prin-
cipio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la
inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancio-
nada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condena-
do, de modo, que si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su
trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha des-
estimado la opción de despedirlo. Sin embargo, en el caso de autos, no se trata
de un estándar apreciable en forma general y abstracta, la controversia debe so-
meterse a un análisis profundo, apelándose al principio de razonabilidad. Sobre
39
el particular, el recurrente ha sostenido que al haber sido despedido luego de 40

días de emitida la sentencia, se habría vulnerado tal principio.
7. Según el expediente, la sentencia que confirma la condena al recurrente por
el delito de usurpación le fue notificada a la emplazada el 2 de abril de 2004.
En consecuencia, a partir del día siguiente a esta fecha debe comenzar a com-
putarse el plazo razonable para que el empleador pueda proceder al despido de
un trabajador. En el presente caso, la carta de despido se expidió el 12 de mayo
de 2004, es decir, dentro de un plazo razonable para que pudiera adoptarse la
decisión de despido por la causal de condena penal por delito doloso. Por tanto,
resulta evidente que el empleador ha obrado prudentemente al haber esperado
que la referida sentencia quedara firme. Siendo así, no se ha vulnerado el prin-
cipio de inmediatez”.
“2. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obran-
tes en el expediente, este Colegiado considera legítima la demanda interpuesta,
por lo siguiente: a) tanto la Carta de Preaviso de Despido Nº 941-2002-ADUA-
NAS-INRH, del 23 de octubre de 2002 (f. 2), como la Carta de Despido
Nº 1001-2002-ADUANAS-INRH (f. 3), cursadas por la entidad demandada, se
sustentan en que la recurrente se encuentra comprendida en la causal de falta
laboral grave prevista y sancionada en los incisos a) y d) del artículo 25 del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, y en la infracción del Reglamento Interno de Trabajo,
por haber ocultado sus vínculos familiares con un trabajador de Aduanas, hecho
que, según la propia emplazada, fue determinado luego de que concluyeran las
investigaciones detalladas en el Informe Nº 047-2002-ADUANAS-INRH, emi-
tido en virtud de las recomendaciones efectuadas por la Oficina de Auditoría
Interna mediante el Informe Nº 003-2001-ADUANAS/OAI; b) si bien es cierto
que, conforme al artículo 13 del Reglamento Interno de Trabajo de 1992, es-
taba prohibido que los trabajadores de Aduanas tuvieran parientes afines hasta
el segundo grado, laborando en la misma institución, y que, en tal sentido, la
recurrente pudo haber cometido una falta al no haber declarado dicha situación
al momento de comenzar a laborar (año 1994, independientemente del mes en
que se inició el vínculo laboral), no lo es menos que dicha falta debió ser de-
terminada como tal en la fecha en que presuntamente fue cometida, resultando
inadmisible y contrario al principio de inmediatez que, después de tantos años,
la demandada pretenda responsabilizar a la recurrente por hechos respecto de
los cuales no tomó las medidas pertinentes en el momento oportuno; por consi-
guiente, queda claro que lo que la demandada ha pretendido es eximirse de sus
propias responsabilidades, sancionando a destiempo a la hoy demandante, lo
que de ningún modo puede considerarse ejercicio regular de un acto conforme
a derecho (...)”.
“(...) tratándose de entidades financieras resulta totalmente razonable que cuan-
do se impute a los trabajadores faltas graves relacionadas con manejos de tipo
administrativo, económico o financiero, no se pueda aplicar de manera literal
40
el principio de inmediatez, pues, esta clase de faltas por su complejidad ameri-

tan una investigación por órganos especializados mediante acciones de control
posterior.”
Exp. Nº 5157-2003-IND (A y S)
COMENTARIO:
El principio de inmediatez, reconocido en el artículo 31 del Decreto Supre-

mo Nº 003-97-TR, al igual que el principio de razonabilidad y proporcionalidad,
se encuentra asociado a la facultad disciplinaria del empleador. Si bien la norma-
tiva no establece un plazo específico para el ejercicio de la potestad disciplinaria
del empleador, ello debe analizarse en cada caso concreto, por lo que debe enten-
derse que dicha facultad sea ejercitada en un plazo razonable desde cometida la
misma (o desde que el empleador hubiere tomado conocimiento de ella), hasta
la fecha en la que se materializa la imposición de una medida disciplinaria, por
lo que (...) el empleador no debe dejar pasar un plazo mayor al tiempo que –en
circunstancias normales– le tome constatar la existencia de la falta, individualizar
al trabajador culpable (...)”(23).
Ahora, para la determinación de las responsabilidades respecto de una in-
fracción, puede distinguirse dos etapas: i) indagación de la infracción e indivi-
dualización del infractor, y; ii) Determinación de la sanción que corresponde al
infractor individualizado, por lo que consideramos que el principio de inmediatez
debe respetarse en ambos supuestos.
La inobservancia del presente principio, genera efectos liberatorios para el
trabajador, pues implica el perdón o la tolerancia del empleador respecto de la
falta cometida por su trabajador, por lo que –incluso– si con posterioridad el tra-
bajador vuelve a incidir en la misma conducta infractora, el empleador no podrá
tomar ello como antecedente disciplinario de su trabajador para imponerle una
sanción de mayor gravedad a la que le correspondería como si fuese la primera
ocasión en la que lo comete.
(23) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2010:182).
41
RAZONABILIDAD Y PROPORCIONALIDAD
“12.El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. La idea que confiere

sentido a la exigencia de razonabilidad es la búsqueda de la solución justa de
cada caso. Por lo tanto, según lo expone Fernando Sainz Moreno (vide supra),
“una decisión arbitraria, contraria a la razón (entendiendo que en un sistema
de derecho positivo la razonabilidad de una solución está determinada por las
normas y principios que lo integran, y no solo por principios de pura razón), es
esencialmente antijurídica”. (...)
El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el
derecho: a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada
desde la perspectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido como aquella decisión
despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y c) lo arbitrario
entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad
jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de
interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de
la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente
de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la rea-
lidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello despren-
dido o ajeno a toda razón de explicarlo.
En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con
la realidad.”
“36. (...) el control de constitucionalidad de los actos dictados al amparo de una
facultad discrecional no debe ni puede limitarse a constatar que el acto adminis-
trativo tenga una motivación más o menos explícita, pues constituye, además,
una exigencia constitucional evaluar si la decisión finalmente adoptada observa
los principios de razonabilidad y proporcionalidad con relación a la motivación
de hechos, ya que una incoherencia sustancial entre lo considerado relevante
para que se adopte la medida y la decisión tomada, convierte a esta última tam-
bién en una manifestación de arbitrariedad (...)”.
“4. A la vista de lo expuesto, y sin necesidad de requerir de una estación proba-
toria para resolver la controversia, se impone efectuar las siguientes precisiones
de orden jurisprudencial:
a. El despido será legítimo solo cuando la decisión del empleador se funda-
mente en la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente
comprobada en el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las
garantías mínimas que brinda el derecho fundamental al debido proceso.
b. Según la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los Derechos Huma-
nos, los despidos efectuados sin respetar las garantías mínimas del artículo 8 de
42
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tienen graves consecuen-

cias socioeconómicas para las personas despedidas y sus familiares y depen-
dientes, tales como la pérdida de ingresos y la disminución del patrón de vida.
c. El resultado de una sanción en el procedimiento de despido no solo debe ser
consecuencia de que se respeten las garantías formales propias de un proce-
dimiento disciplinario, sino, además, de que sea acorde con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad.
d. Los principios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de imponer
la sanción de despido se aplicarán teniendo presente la gravedad de la falta
cometida, la categoría, la antigüedad y los antecedentes disciplinarios del tra-
bajador, entre otros aspectos”.
“14. Por ello, este Tribunal considera que la sanción impuesta por la demandada
resulta desproporcionada e irrazonable, pues si bien conforme se ha señalado en
el fundamento que precede, a los demandantes se les puede reputar que hayan
incurrido en falta disciplinaria, no es menos cierto que teniéndose en cuenta
que la empresa, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el
curso del proceso de amparo, no ha argumentado que los demandantes tengan
antecedentes disciplinarios que haya merecido que se les imponga alguna san-
ción disciplinaria, se debe concluir que la sanción del despido, no fue la más
adecuada e idónea, pues teniendo en cuenta la falta incurrida por parte de los
trabajadores, la emplazada podía haberles impuesto cualquiera de las otras san-
ciones disciplinarias ya citadas anteriormente”.
“8. En cuanto a la violación alegada del principio de razonabilidad y propor-
cionalidad, este Tribunal debe recordar que las faltas imputadas al demandante
son graves, pues su comportamiento no solo quebrantó el principio de la buena
laboral, sino también le causó un perjuicio económico al Senasa. Por dicha
razón, en el presente caso los antecedentes del demandante no pueden ser teni-
dos en cuenta para evaluar la razonabilidad del despido como sanción, pues la
propia gravedad de la falta imputada genera que esta justifique la sanción que
se le impuso.
Consecuentemente, la sanción de despido del demandante no puede ser califica-
da de desproporcionada, porque la gravedad de los hechos lo justifica”.
COMENTARIO:
El principio de razonabilidad es un principio que informa a toda la relación

laboral, en temas como: otorgamiento de beneficios económicos al trabajador(24),
(24) Léase, otorgamiento de movilidad, gratificación extraordinaria, asignación por educación, entre otros.
43
duración de los contratos de trabajo por obra determinada o servicio específi-

co(25), en el ejercicio del ius variandi que ostenta el empleador(26); sin embargo,
en el presente apartado nos avocaremos a la aplicación del referido principio a
la potestad disciplinaria que el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR
reconoce al empleador.
En efecto, en virtud del elemento de subordinación (propio de la relación
laboral), el empleador se encuentra premunido de las potestades de dirección,
organización, reglamentación, fiscalización y sanción respecto de la forma cómo
deben de prestarse los servicios en el desarrollo de la relación laboral (fijar re-
glas de juego), por lo que en caso de incumplimiento de una de las disposiciones
del empleador u obligaciones implícitas que emergen de la relación laboral, el
empleador puede hacer uso razonable de su potestad disciplinaria para lograr el
orden en el centro de producción. Ante ello, ¿Qué implica ser razonable en el
ejercicio de la potestad disciplinaria?
Al respecto, es de señalar que si bien la ley reconoce a la razonabilidad como
parámetro de la potestad sancionadora del empleador, en ella no se señalan cuáles
son las directrices a seguirse para dar un cabal cumplimiento al referido principio.
No obstante ello, debemos entender a lo razonable como aquello que excluye
lo arbitrario, lo ajeno a la razón, a lo justo; por lo que si bien no existe una lista
predeterminada de pasos a seguir para respetar el principio de razonabilidad, es
factible esbozar lineamientos generales a tomar en cuenta en el ejercicio de esta
facultad, con la finalidad de evitar futuras contingencias en el desenvolvimiento
de la relación laboral.
Siendo ello así, una primera directriz para el ejercicio razonable del poder
disciplinario del empleador se encuentra delimitado por la misma razón que le
sirve de fundamento, es decir, la relación laboral; por lo que si entendemos que el
empleador solo puede exigir el cumplimiento de las obligaciones que surgen con
la relación laboral, la facultad disciplinaria del empleador deberá constreñirse
únicamente a aquellas acciones u omisiones que impliquen el incumplimiento de
dichas obligaciones, con lo cual debe quedar descartado todo intento de punición
por actos o sucesos ajenos a la relación laboral (v. gr. asuntos personales).
Habiéndose detectado la configuración de una infracción disciplinaria, el
empleador deberá analizarla y asignarle un determinado nivel de gravedad a la
misma (leve, mediano o grave), atendiendo: i) a las circunstancias en que se llevó
(25) Ello debido a que de acuerdo al artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por el
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, la duración del referido contrato, no tiene una fecha fija de culminación, sino que su
duración será la que resulte necesaria para el servicio u obra que ameritó la contratación del trabajador.
(26) Sea funcional o geográfico.
44
a cabo y; ii) su trascendencia(27). Luego, el empleador deberá realizar un análisis

de los antecedentes del trabajador implicado, de manera que podrá contar con
elementos adicionales para poder determinar la imposición de una sanción, pues
no solo podrá analizar si el trabajador ostenta anteriores sanciones disciplinarias,
sino que podrá utilizar de apoyo otros factores como: i) el nivel de capacitación
del trabajador relacionado con la infracción incurrida, y; ii) la antigüedad del
trabajador en el puesto en el cual cometió la infracción.
Una vez realizado dicho análisis consideramos que el empleador se encuen-
tra en la posibilidad de determinar la sanción a imponer a un trabajador, teniendo
siempre presente la exigencia de correlación entre la infracción cometida y la
sanción a imponérsele.
Ahora, ¿qué tipo de sanciones puede imponer el empleador al constatar una
infracción laboral? Sobre el particular, es de señalar que si bien la medida disci-
plinaria más conocida en materia laboral es la del despido, este no constituye la
única sanción que el empleador puede imponer a sus trabajadores, pues de la revi-
sión conjunta de los artículos 12.g) y 25.h) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
encontramos que el ordenamiento laboral reconoce por lo menos dos medidas
disciplinarias distintas al despido, cuales son: i) la amonestación escrita, y; ii) la
suspensión disciplinaria, las cuales corresponderá imponer, atendiendo al nivel
de gravedad de la infracción que se pretende corregir.
Estimamos necesario el cumplimiento de los lineamientos generales esboza-
dos, pues el empleador al evaluar la imposición de una medida disciplinaria, no
hace otra cosa que juzgar una conducta humana (la de su trabajador) en el ejer-
cicio de las atribuciones que la ley le confiere (poder de fiscalización y sanción),
por lo que a efectos de no caer en un ejercicio abusivo de dicha facultad, debe
desenvolverse dentro de los límites de la razón.
(27) Verificar si su comisión compromete la lesión de otros deberes o implica un desmedro a la imagen de la empresa.
45
Capítulo II
Derecho individual
del trabajo
Subcapítulo I
Contrato de Trabajo
Frida M. Chávez Núñez
1. CONTRATO DE TRABAJO
1.1. Concepto
La institución básica del Derecho Laboral es el contrato de trabajo, definido
como aquel acuerdo voluntario entre el trabajador (necesariamente una persona
natural) y el empleador (que puede ser una persona natural o jurídica) en virtud
del cual el primero se obliga a poner a disposición del segundo, su propio trabajo,
a cambio de una remuneración; es decir, a través de este acuerdo se intercambia
actividad subordinada por remuneración.
El contrato de trabajo es la génesis de la relación laboral, el cual genera y
regula un conjunto de derechos y obligaciones tanto para el trabajador como para
el empleador; así como las condiciones especiales dentro de las cuales se desa-
rrollará la relación laboral.
El artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL),
aprobada por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, indica que:
“En toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume,
salvo prueba en contrario, la existencia de un contrato de trabajo por tiem-
po indeterminado”.
De esta definición, se desprende que el contrato de trabajo supone la exis-
tencia de un acuerdo de voluntades, por el cual una de las partes se compromete
a prestar sus servicios personales en forma remunerada (el trabajador); y, la otra,
al pago de la remuneración correspondiente y que goza de la facultad de dirigir,
fiscalizar y sancionar los servicios prestados (el empleador)(1).
(1) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008: 48-49).
49
CONTRATO DE TRABAJO
Asimismo, habría que considerar la ajenidad como presupuesto esencial,

dado que todo contrato de trabajo supone una prestación en un régimen de aje-
nidad –un contrato por cuenta ajena– es decir, un trabajo prestado para otra per-
sona. Por lo que, los frutos o resultados de los servicios laborales, así como los
riesgos de la actividad; son para el empleador.
Por lo tanto, el contrato de trabajo puede definirse como un negocio jurídico
mediante el cual un trabajador presta servicios personales por cuenta ajena para
un empleador, en una relación de subordinación a cambio de una remuneración.
Además, la determinación de la aplicación de los elementos esenciales del con-
trato de trabajo procede incluso sobre cualquier otra estipulación que establezcan
las partes.
1.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo. Diferenciación con otra

clase de contratos
Para determinar la existencia de un contrato de trabajo es necesario que con-
fluyan tres elementos indispensables(2):
• Prestación personal de servicios,
• remuneración y
• vínculo de subordinación jurídica.
Esto es reconocido en diversas sentencias del TC, por ejemplo en la senten-
cia recaída en el Exp. Nº 04783-2007-PA/TC, se precisan los elementos esencia-
les de toda relación laboral:
“(...) Así si toda relación laboral se constituye por la existencia de tres
elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios; (ii) subor-
dinación, y (iii) remuneración; en contraposición a ello el contrato de
locación de servicios, definido por el artículo 1764 del Código Civil como
un acuerdo de voluntades por el cual ‘el locador se obliga, sin estar subor-
dinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un
trabajo determinado, a cambio de una retribución’, se caracteriza por la
independencia del locador frente al comitente en la prestación de servicios
(...)”.
El primer elemento exige que el trabajador preste los servicios de manera
personal y directa. La actividad puesta a disposición del empleador cuya utili-
zación es objeto del contrato de trabajo, debe ser indesligable de la personalidad
del trabajador.
(2) CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros (2009: 61).
50
FRIDA M. CHÁVEZ NÚÑEZ
Al respecto, Sanguineti(3) indica que la prestación de servicios es:

“La obligación del trabajador de poner a disposición del empleador su propia
actividad laborativa (operae), la cual es inseparable de su personalidad, y no un
resultado de su aplicación (opus) que se independice de la misma”.
Entonces no queda duda de que la prestación de servicios que fluye de un
contrato de trabajo es personalísima –intuito personae– y no puede delegarse a
un tercero. Los servicios que presta el trabajador son directos y concretos, no
pudiendo efectuar delegaciones o ayuda de terceros(4).
La remuneración constituye la obligación del empleador de pagar al trabaja-
dor una contraprestación por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea
la denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición.
Es decir, el contrato de trabajo es oneroso y no cabe la prestación de servicios
en forma gratuita.
El vínculo de subordinación jurídica implica que el trabajador debe prestar
sus servicios bajo la dirección de su empleador, el cual tiene facultades para nor-
mar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecu-
ción de estas, y sancionar disciplinariamente (razonablemente) cualquier infrac-
ción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador(5).
Este es el elemento determinante para establecer la existencia de un vínculo
laboral, ya que constituye el matiz distintivo entre un contrato de trabajo y uno
de locación de servicios. En este último de contrato se aprecia, al igual que en
el contrato de trabajo, la existencia de una retribución y prestación de servicios.
La diferencia entre estos dos contratos, se aprecia en la sentencia recaída en
el Exp. Nº 04783-2007-PA/TC, en el que se indica lo siguiente:
“(...) la presunta vulneración al derecho constitucional al trabajo, invocada
por el recurrente, se fundamenta en la posible existencia de un despido
incausado, al haberse producido una desnaturalización tanto de los con-
tratos de locación de servicios como de los contratos de trabajo sujetos a
modalidad suscritos por el actor, por lo que en realidad este habría estado
laborando bajo un contrato de trabajo de duración indeterminada, y la cul-
minación del vínculo laboral debería haberse dado de acuerdo a lo estable-
cido por la ley para el caso de tales contratos, es decir, con expresión de
causa relacionada a su capacidad o conducta laboral.
(3) SANGUINETI, Wilfredo (1987: 424-426).

(4) TOYAMA (...) ob.cit.
(5) CASTILLO (...) ob.cit.
51
CONTRATO DE TRABAJO
En cuanto a la supuesta desnaturalización de los contratos de locación de

servicios, cabe precisar que entre los contratos de trabajo y los de loca-
ción de servicios existe un elemento determinante que los diferencia
entre sí “la subordinación” (...).
(...) esta no se habría producido en vista de que el recurrente no ha acre-
ditado la presencia del elemento subordinación, el cual determina la di-
ferencia entre una relación laboral y una relación civil en el marco de un
contrato de locación de servicios (...)”.
El contrato de locación de servicios es definido por el Código Civil, precisa-
mente en el artículo 1764 del mismo se señala que:
“Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado
al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
determinado, a cambio de una retribución”.
De esta definición se aprecian los elementos de este contrato: la prestación
de servicios y la retribución; asimismo, se indica expresamente la exclusión de la
subordinación de esta clase de contrato.
De otro lado, si bien se ha señalado que son tres los elementos esenciales
que configuran toda relación laboral (siendo determinante el vínculo de subor-
dinación), el contrato de trabajo se suele caracterizar además por una serie de
elementos que si bien no son indispensables para su determinación, permiten su
identificación como un contrato típico o común. Dichas características son las
siguientes:
- Que la labor se realice en un centro de trabajo determinado, proporciona-
do o establecido por el empleador.
- Que se trate de un servicio prestado durante la jornada legal o habitual del
respectivo centro de trabajo.
- Que se labore de manera exclusiva para un solo empleador.
- Que el contrato de trabajo se haya celebrado de manera indeterminada(6).
Según la doctrina, ante un contrato del cual surge la obligación de prestar ser-
vicios remunerados, se supone la existencia de una relación jurídica de naturaleza
laboral y por ende, la obligación del otorgamiento de determinados beneficios.
En nuestro ordenamiento se presume, salvo prueba en contrario, que en toda
prestación de servicios remunerados y subordinados, existe un contrato de trabajo
por tiempo indeterminado.
(6) Ídem.
52
1.3. Clases de contratos laborales

Nuestro sistema jurídico prevé un sistema de contratación directo (relación
directa entre el empleador y contratado) e indirecto (relación con el trabajador
por medio de un tercero)(7).
El sistema de contratación laboral directo importa la sujeción a uno de los
tres contratos de trabajo siguientes: contratos a plazo indeterminado, a plazo fijo
(sujeto a modalidad) y a tiempo parcial (por horas).
1.3.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado

El contrato típico es aquel contrato por tiempo indefinido o indeterminado;
esta es la presunción legal establecida en el artículo 4 de la LPCL:
“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados,
se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado
(...)”.
Esto denota la apuesta por la prestación de servicios a plazo indeterminado
sobre la contratación a plazo determinado o por tiempo parcial(8).
Este tipo de contrato presenta todos los derechos y beneficios legales previs-
tos en las normas laborales, en la medida en que se cumplan los requisitos espe-
ciales previstos en cada norma; por ejemplo, concluir el periodo de prueba para
tener acceso a la estabilidad laboral. El contrato de trabajo a plazo indeterminado
(no sujeto a plazo fijo) puede celebrarse por escrito o en forma verbal; en cambio
los contratos sujetos a modalidad y otros de carácter especial se celebran en los
supuestos y con los requisitos legalmente establecidos, esto es, por escrito y con
registro ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE).
Es el contrato que goza de presunción legal. Por ejemplo, en los casos de
simulación laboral, la presunción de laboralidad convierte a la prestación de ser-
vicios civiles en una laboral de tipo indeterminado.
Los supuestos de desnaturalización contractual o de sanción legal conllevan
la configuración de un contrato de trabajo a plazo indeterminado. Dichos supues-
tos están regulados en el artículo 77 de la LPCL. Al respecto, en la sentencia
recaída en el Exp. Nº 3911-2007-PA/TC, se aprecia un supuesto de desnaturaliza-
ción de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, lo que conlleva a conside-
rarlo como uno de naturaleza indeterminada.
(7) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008:58).

(8) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008: 60-61).
53
CONTRATO DE TRABAJO
“(...) los contratos laborales se clasifican de acuerdo a la duración de la

relación laboral; así, es posible distinguir entre contratación laboral de
duración indeterminada (artículo 40 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR)
y contratación laboral de duración determinada (artículos 57 a 71 de la
referida norma). Este último tipo de contratación tiene por finalidad satis-
facer específicas demandas que responden a las diversas contingencias o
situaciones que acaecen en el régimen laboral de la actividad privada. En
ello radica el por qué de su temporalidad, al mismo tiempo que, de demos-
trarse que dicha finalidad resulta simulada o desvirtuada, resulta aplicable
el artículo 77 de dicho cuerpo legal.
En esa línea, el artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR regula los
contratos modales para obra determinada o servicio específico y estable-
ce que se podrán realizar las renovaciones necesarias para la conclusión
o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación, siendo su
duración la que resulte necesaria. Lo relevante (...) es establecer si el ob-
jeto de la contratación bajo esta modalidad era de carácter temporal
(obra determinada o servicio específico), o se trataba más bien de una
prestación cuya naturaleza era permanente en el tiempo.
En tal sentido, este Colegiado considera que la labor desempeñada por la
recurrente era de naturaleza permanente, hecho que no se condice con la
finalidad del contrato para obra determinada o servicio específico regula-
do en el artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (...)”.
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LANDA ARROYO
“(...) este Colegiado considera de aplicación (...) lo dispuesto en el artículo
77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, que señala:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como
de duración indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre
la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la
presente ley (subrayado agregado).
Al ser factible comprobar que el contrato de servicio específico suscrito
tiene, en realidad, las características y naturaleza propias de un contrato
de trabajo de duración indeterminada, es posible afirmar que cualquier
decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo po-
dría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente
comprobada, razón por la cual se habría configurado (...) un despido sin
expresión de causa (...)”.
54
1.3.2. Contrato de trabajo sujeto a modalidad

Nuestra legislación permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomi-
na sujetos a modalidad.
Este tipo de contrato, que surgió con la finalidad de promover la contratación
de ciertas actividades que por su naturaleza eran temporales, ha tenido tal acepta-
ción y a su vez mal, uso que en lugar de ser la contratación indeterminada la regla
y la contratación sujeta a modalidad la excepción, la contratación laboral viene
dándose en el sentido contrario(9).
A) Clases:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentran regulados en la
LPCL, a continuación se muestra un cuadro donde se aprecia su definición, for-
malidades y plazo máximo de duración:
MODALIDAD CONTRATO CAUSA DURACIÓN MÁXIMA
Inicio o incremento de El inicio de una nueva actividad 3 años

actividad empresarial.
Necesidades de mercado Atender incrementos coyuntura- 5 años

les de la producción originados
por variaciones sustanciales de
la demanda en el mercado. aun
cuando se trate de labores or-
dinarias que formen parte de la
actividad normal de la empresa
y que no pueden ser satisfechas
TEMPORAL
con personal permanente.
Reconversión empresarial La sustitución. ampliación o 2 años

modificación de las actividades
desarrolladas en la empresa. Y en
general toda variación de carácter
tecnológico en las maquinarias.
equipos. instalaciones. medios
de producción. sistemas. méto-
dos y procedimientos productivos
y administrativos.
(9) CURAY MÉNDEZ, Frady (2011: 23-25).
55
CONTRATO DE TRABAJO
Ocasional Atender necesidades transitorias 6 meses al año.

distintas a la actividad habitual
del centro de trabajo.
Suplencia Sustituir a un trabajador estable Necesaria para las

de la empresa. cuyo vinculo labo- circunstancias.
ACCIDENTAL ral se encuentre suspendido por
alguna causa justificada.
Emergencia Cubrir las necesidades promo- Según la duración de la

vidas por caso fortuito o fuerza emergencia.
mayor. coincidiendo su duración
con la de la emergencia.
Específico Actividades con objeto previa- La necesaria para la

mente establecido y de duración conclusión de la obra o
determinada. servicio.
Intermitente Cubrir aquellas necesidades de No tiene plazo de duración.

las actividades de la empresa
que debido a su naturaleza son
permanentes, pero a la vez son
discontinuas.
OBRA O SERVICIO
Temporada Atender necesidades propias del Depende de la duración de
giro de la empresa o estableci- la temporada.
miento. que se cumplen solo en
determinadas épocas del año y
que están sujetas a repetirse en
periodos equivalentes en función
de la naturaleza de la actividad
productiva.
B) Características comunes:
• Formalidad: Para que un contrato de trabajo pueda considerarse como uno
sujeto a modalidad, debe cumplir con los siguientes requisitos:
- Escrituración: Frente a la utilización fraudulenta de las modalidades con-
tractuales en materia laboral, se establece el requisito de que los contratos
consten necesariamente por escrito. Esta exigencia, favorece el conoci-
miento del trabajador acerca de las condiciones en las cuales laborará,
siendo la más importante de ellas, conocer el tiempo de duración de su
contrato de trabajo. Asimismo, a través de esta obligación se previene la
posterior alegación de plazos que no han sido inicialmente pactados. Así,
debe consignarse en forma expresa:
- Su duración;
- Las causas objetivas determinantes de la contratación; y
56
- Las demás condiciones de la relación laboral.

- Presentación ante la Autoridad Administrativa de Trabajo:
A diferencia de los contratos a tiempo indeterminado que no requieren ser
presentados ante la Autoridad Administrativa de Trabajo (AAT), estos contratos
requieren obligatoriamente de registro en dicha entidad.
El contrato deberá ser puesto en conocimiento de la AAT dentro de los 15
días naturales de su celebración o suscripción. Esta presentación para Lima Me-
tropolitana y la Provincia Constitucional del Callao se realiza a través de la pá-
gina web del MTPE, y para las demás provincias se realiza de forma presencial.
Cabe mencionar, que el registro de estos contratos no constituye su aproba-
ción como contratos sujetos a modalidad, puesto que el artículo 73 de la LCPL
prevé, de todas formas, la posibilidad de que el MTPE, una vez presentada la
copia del contrato según lo ordena, disponga la verificación posterior de la veraci-
dad de los datos consignados, con el fin de determinar la existencia de simulación
o fraude y sancionarlo conforme corresponde.
• Causalidad: En los contratos de trabajo sujetos a modalidad debe invo-
carse una causa que motive su celebración, la cual se encuentra debida-
mente establecida por la legislación laboral.
Es decir, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se encuentran regi-
dos por el principio de causalidad. Sanguineti Raymond indica que este
principio no es más que una manifestación de un principio de mayor al-
cance, como es el de estabilidad en el empleo.
El propósito último de este principio es garantizar que el vínculo laboral
durará tanto como la fuente que le dio origen, siempre que el trabajador
cumpla adecuadamente con sus obligaciones laborales. Ello se consigue
de dos maneras. De un lado, estableciendo una clara preferencia por los
contratos de trabajo por tiempo indefinido (que crean una relación estable
o duradera entre las partes) sobre los de duración determinada (que esta-
blecen entre ellas una vinculación meramente eventual o transitoria). Es
lo que se conoce como estabilidad “de entrada”. Pero también, del otro,
estableciendo reglas que protejan al trabajador frente al despido sin causa.
Es lo que se denomina estabilidad “de salida”.
• Duración determinada: Los contratos sujetos a modalidad dan origen a una
relación laboral que nace conociendo la fecha de su extinción. Es decir, debi-
do a la naturaleza de la causa que les da origen, se encuentran regidos por un
criterio de temporalidad que no solo permite conocer el fin de cada contrato
celebrado, sino que también establece plazos máximos establecidos en las dis-
tintas modalidades contractuales. Podrán celebrarse contratos por periodos
menores, pero que sumados no excedan dichos límites.
57
CONTRATO DE TRABAJO
En los casos que corresponda, podrán igualmente celebrarse en forma suce-

siva con el mismo trabajador, diversos contratos en las distintas modalidades, en
función de las necesidades del centro de trabajo y siempre que en conjunto no
superen la duración máxima de cinco años.
Estas tres características acotadas, quedan recogidas en la sentencia recaída
en el Exp. Nº 00913-2011-PA/TC, la que señala lo siguiente:
“(...) El artículo 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decre-
to Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
establece los requisitos formales de validez de los contratos modales. Así
determina que: “Los contratos de trabajo (modales) deberán constar por
escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su dura-
ción, y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como
las demás condiciones de la relación laboral”.
Asimismo el segundo párrafo del artículo 74 del citado Decreto Supremo
establece que: “En los casos que corresponda, podrá celebrarse en forma sucesi-
va con el mismo trabajador, diversos contratos bajo distintas modalidades en el
centro de trabajo, en función de las necesidades empresariales y siempre que en
conjunto no superen la duración máxima de cinco (5) años (...)”.
• Generador de derechos y beneficios laborales: Al igual que en el contra-
to de trabajo a plazo indeterminado, los trabajadores contratados a través
de un contrato sujeto a modalidad, tienen derecho a percibir los mismos
beneficios que por Ley, pacto o costumbre tuvieran los trabajadores vincu-
lados a un contrato de duración indeterminada.
• Pasible de desnaturalizarse: El artículo 77 de la LCPL contempla la posi-
bilidad de que los contratos sujetos a modalidad se desnaturalicen, siendo
la sanción en este caso su mutación a contratos de duración indeterminada.
Esto se reconoce en la sentencia recaída en el Exp. Nº 00334-2009-PA/TC,
que señala:
“(...) La cuestión controvertida exige determinar si el contrato de traba-
jo de la recurrente se ha desnaturalizado, por haberse simulado labores
temporales y por haber continuado laborando la trabajadora después de
vencido el plazo de duración.
La emplazada reconoce que la demandante suscribió un contrato a plazo
fijo, esto es, a modalidad, por tres meses, lo cual se corrobora con la liqui-
dación de beneficios sociales (...).
Los recibos de honorarios (...) y los memorandos (...) acreditan fehacien-
temente que la demandante continuó laborando en la entidad emplazada
después de vencido su contrato de trabajo; y, puesto que la emplazada
58
niega la existencia de vínculo laboral (...), es obvio que no puede aducir la

existencia de contrato alguno; por consiguiente, se establece que la actora
sí trabajó después de vencido su contrato, pero esta vez sin contrato.
Respecto a la naturaleza de las labores que desempeñó la demandante,
estas fueron permanentes, puesto que se desempeñó como obrera de man-
tenimiento de áreas verdes y de limpieza pública, como se desprende de
los documentos mencionados en el fundamento anterior, es decir, realizó
labores que son propias y permanentes de todo gobierno local.
Por consiguiente, (...) el contrato modal de la recurrente se desnaturalizó,
puesto que continuó laborando después que venció el plazo de duración; y,
por otro lado, se simuló una relación laboral de carácter temporal cuando,
en realidad, era de naturaleza permanente; configurándose, por tanto, las
causales de desnaturalización previstas en los incisos a) y d) del artículo 77
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, convirtiéndose el contrato en uno de
duración indeterminada.
Siendo que la recurrente tenía una relación laboral de duración indetermi-
nada, solamente podía ser cesada o despedida por causa justa relacionada
con su conducta o capacidad, lo que no ha sucedido en el presente caso,
puesto que se la despidió sin imputársele causa alguna, lo que constituye
un despido incausado, vulneratorio de sus derechos al trabajo, a la protec-
ción adecuada contra el despido arbitrario y al debido proceso (...)”.
1.3.2.1 Contrato por inicio o incremento de actividad

(...) De igual manera el artículo 57 del citado Decreto establece que: “El contrato
temporal por inicio de una nueva actividad es aquel celebrado entre un emplea-
dor y un trabajador originados por el inicio de una nueva actividad empresarial.
Su duración máxima es de tres años. Se entiende como nueva actividad, tanto
el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de
nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades o
el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa (...)”.
COMENTARIO:
Regulado en el artículo 57 de la LPCL, este tipo de contrato es aquel celebra-

do entre un empleador y un trabajador, para satisfacer las necesidades originadas
por el inicio de una nueva actividad empresarial. Se entiende por nueva actividad,
tanto al inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura
de nuevos establecimientos o mercados, así como el inicio de nuevas actividades
59
CONTRATO DE TRABAJO
o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración

máxima es de tres años(10).
Como ya señalamos antes, este tipo de contrato es pasible de desnaturali-
zación. En la siguiente sentencia recaída en el Exp. Nº 06165-2008-PA/TC, se
aprecia la desnaturalización de este contrato por no haberse señalado la causa
objetiva que justifique el uso de esta modalidad contractual:
“(...) En el presente caso se denuncia la existencia de un despido arbitrario
y la vulneración de la libertad sindical (...)
La cuestión controvertida se circunscribe a establecer si el contrato de
trabajo del demandante se desnaturalizó y si el despido que este denuncia
se originó en su afiliación al sindicato de trabajadores.
El demandante no ha acreditado en modo alguno que la extinción de su
vínculo laboral haya obedecido a su afiliación al sindicato de trabajadores
de la empresa demandada.
Respecto a la alegada desnaturalización del contrato de trabajo, debe te-
nerse presente que el recurrente fue contratado bajo la modalidad de inicio
o incremento de actividad, regulada por el artículo 57 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728. Se aprecia del contrato (...) que
se ha omitido un requisito especial que señala la norma laboral, el cual
es el de ‘constar la causa objetiva que justifica la contratación temporal’;
requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contra-
tos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia con el artículo 72 del
mencionado texto legal.
(...) el empleador ha pretendido justificar la celebración de esa modalidad
contractual señalando que se acoge a la modalidad contractual de inicio
o incremento de actividad, ‘En atención al incremento de sus actividades
(...)’; sin embargo, esta es una afirmación genérica, una mera mención
del nomen iuris de la modalidad contractual, pero se omite precisar en
qué consiste el supuesto incremento de las actividades; se ha utilizado,
pues, una fórmula vacía, que en modo alguno puede servir de causa obje-
tiva justificante.
Por consiguiente, este Colegiado estima que resulta de aplicación el
artículo 77, inciso d), del TUO de la Ley de Productividad y Competi-
tividad Laboral, en virtud del cual en el presente caso ha operado una
(10) CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros (2009: 67).
60
desnaturalización de un contrato de trabajo sujeto a modalidad, por haber-

se incurrido en fraude a las normas establecidas en dicha ley (artículo 72).
En consecuencia, debe considerarse que existió entre las partes un con-
trato de trabajo a plazo indeterminado, en virtud del cual el recurrente
no podía ser despedido sin expresión de una causa objetiva relativa a su
capacidad o a su conducta laboral. Entonces, en el caso de autos, la empla-
zada despidió arbitrariamente al demandante, incurriendo en la afectación
de sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, dado que
extinguió su vínculo laboral sin expresión de causa (...)”.
Por lo tanto, la desnaturalización de este contrato implica la existencia de un
contrato de trabajo a plazo indeterminado.
La siguiente sentencia recaída en el Exp. Nº 03093-2011-PA/TC, muestra la
importancia de señalar la causa objetiva que justifique el empleo de esta modali-
dad de contrato, pues de ser así el trabajador no podrá alegar la desnaturalización
de su contrato, así tenemos:
“(...) obra el contrato de trabajo modal suscrito entre las partes, denominado
‘por inicio o incremento de actividad’ (...), del cual se desprende que la Socie-
dad emplazada ha cumplido con la exigencia legal de señalar la causa objetiva
que justifica la contratación temporal: ‘EL EMPLEADOR, en el desarrollo de
su objeto social, viene incorporando al interior del organigrama empresarial
una serie de actividades o puestos, tal cual es el de Ayudante de Producción,
mejorando con ello su presencia en el mercado, lo que ha ocasionado que las
labores que se relacionan con el área de producción hayan incrementado su
labor, requiriéndose contar en ella temporalmente con un mayor número de
personal para el cabal desempeño de sus funciones’, requisito indispensable
para la validez de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, en concordancia
con el artículo 72 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
Por consiguiente, no se aprecia desnaturalización de este contrato; lo mismo
sucede con las renovaciones del contrato de trabajo por incremento de activi-
dades (...).
No obstante, si bien es cierto que del tenor del contrato modal y sus renovacio-
nes, se desprende que no se ha especificado por cuál de las cuatro modalidades
del contrato ‘por inicio o incremento de actividad’ se ha optado, (que) este
error material se subsana al precisarse la causa objetiva de la contratación, por
incremento de actividad.
Habiéndose justificado la utilización de la mencionada modalidad contractual,
cabe concluir que la Sociedad emplazada ha cumplido con la obligación de
explicitar en qué sentido el incremento de actividad es realmente coyuntural o
circunstancial y no permanente (...): ‘Que, la investigada (...)., en la suscripción
de los contratos de trabajo sujetos a modalidad (plazo fijo), por Inicio de Acti-
vidad o Incremento de Actividad, viene cumpliendo con los requisitos de forma
previstos en la ley, así mismo, que la suscripción de los contratos en mención
61
CONTRATO DE TRABAJO
obedecen a las causas objetivas determinante de la contratación (principio

de causalidad)’.
Lo antes expuesto también se acredita (...) pues (...) se aprecia que la Sociedad
emplazada ha venido incrementando su producción.
Asimismo, el artículo 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece que
‘podrá celebrarse en forma sucesiva con el mismo trabajador, diversos contra-
tos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en función de las necesi-
dades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duración máxima
de cinco (5) años’. Por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada
hubiese contratado al recurrente utilizando inválidamente la modalidad con-
tractual de incremento de actividad (...)”.
“Asimismo, no podrá señalarse como causal válida de contratación de esta
modalidad, las necesidades de personal resultantes de la reorganización de la
jornada de trabajo, además no puede confundirse con el contrato de trabajo por
necesidades de mercado; esto queda claro en la siguiente sentencia del Tribunal
Constitucional (TC):
(...) En el presente caso se aprecia de los contratos de trabajo (...), que la So-
ciedad emplazada contrató al demandante por la modalidad de incremento de
actividades (...) y por la modalidad de necesidades de mercado (...).
Habiéndose determinado las modalidades contractuales que sustentaron la rela-
ción laboral mantenida entre las partes, corresponde evaluar si la causa objetiva
de los contratos modales referidos es conforme a lo señalado en el Decreto Su-
premo Nº 003-97-TR. Ello con la que finalidad de determinar si la contratación
temporal del demandante fue regular o fraudulenta.
En la cláusula segunda de los contratos de trabajo por incremento de activi-
dades (...), se menciona que la causa objetiva que justifica la utilización de la
mencionada modalidad, consiste en que:
‘LA EMPRESA se encuentra en proceso de evaluación de sus actuales regíme-
nes de trabajo, habiendo determinado la conveniencia de suspender el régimen
de cuatro días de trabajo por dos de descanso (4x2) en las áreas vinculadas al
proceso productivo y reemplazarlo por uno de cuatros días de trabajo por cuatro
de descanso (4x4). En tal virtud, con el objeto de no afectar los volúmenes de
producción que LA EMPRESA debe mantener, resulta necesario incrementar el
número de trabajadores a cargo del proceso productivo y demás áreas vincula-
das, de manera que resulten compensado el menor número de días dedicados a
la producción que implica el indicado cambio de régimen de trabajo’.
(...) corresponde señalar que el contrato de trabajo por incremento de activi-
dades –según el artículo 57 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR– se celebra
cuando se origina ‘el incremento de las [actividades] ya existentes dentro de la
misma empresa’. Es decir, que en esta modalidad contractual el incremento en
las actividades empresariales no tiene la característica de ser coyuntural por las
variaciones sustanciales en el mercado.
En el presente caso de la causa objetiva transcrita no se advierte que la justifica-
ción de la contratación temporal se explique en el incremento de las actividades
62
ordinarias y permanentes de la Sociedad emplazada, pues la razón que utiliza

para contratarlo es el cambio de la jornada de trabajo atípica de sus trabajado-
res. En efecto, la modificación referida en la jornada laboral atípica, (...) originó
que el proceso productivo de la Sociedad emplazada se vea reducido, mas no
aumentado o incrementado.
Por dicha razón el Tribunal considera que los contratos de trabajo por incre-
mento de actividades han sido desnaturalizados por fraude al Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, pues el objeto de ellos no se justifica en el incremento de las
actividades empresariales permanentes de la sociedad emplazada, sino en la
necesidad de compensar los efectos que genera el cambio de la jornada laboral
atípica, supuesto que no puede justificar la celebración de un contrato de trabajo
por incremento de actividades, por lo que en aplicación de lo prescrito por el
inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, estos contratos se
consideran como de duración indeterminada.
La desnaturalización de los contratos de trabajo por incremento de actividades
también se encuentra evidenciada con el tenor literal de la cláusula segunda del
contrato de trabajo por necesidades de mercado (...), pues en ella se señala que
con ‘fecha 18 de enero de 2005 las partes celebraron un contrato individual de
trabajo de naturaleza temporal por necesidades de mercado’.
La afirmación efectuada en la cláusula segunda del contrato de trabajo por ne-
cesidades de mercado, (...) no se condice con la realidad de los contratos de
trabajo celebrados entre las partes, ya que el 18 de enero de 2005, las partes
celebraron un contrato de trabajo por incremento de actividades y no un con-
trato de trabajo por necesidades de mercado, como erradamente se afirma en la
cláusula mencionada.
Este hecho también pone en evidencia la desnaturalización de los contratos de
trabajo por incremento de actividades, pues esta modalidad contractual para su
celebración no requiere de la misma causa objetiva que el contrato de trabajo
por necesidades del mercado para que puedan ser confundidos. Por esta razón,
el Tribunal considera que los contratos de trabajo por incremento de actividades
son ineficaces, pues han sido suscritos con fraude a la ley, toda vez que preten-
den encubrir una relación a plazo indeterminado como si se tratara de un trabajo
a plazo determinado.
En consecuencia al haberse determinado que entre las partes existía una rela-
ción laboral de naturaleza indeterminada, el demandante solo podía ser despe-
dido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, por
lo que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en el vencimiento del plazo del
contrato, tiene el carácter de un despido arbitrario, lesivo del derecho al trabajo,
frente a lo cual procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria
de todo proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales (...)”.
Asimismo, no es suficiente que el contrato celebrado consigne la modalidad
contractual, sino que en el mismo se especifique de manera concreta el nuevo
requerimiento contractual por incremento de actividad, es decir, que se esta-
blezca la causa objetiva que justifique la contratación temporal. Esto se recoge
en la siguiente sentencia del TC:
63
CONTRATO DE TRABAJO
(...) En el presente caso se aprecia de los contratos de trabajo (...) que la So-
ciedad emplazada contrató al demandante por la modalidad de necesidades de
mercado (...), por la modalidad de incremento de actividades (...) y nuevamente
mediante la modalidad de necesidades de mercado (...).
En la cláusula primera del contrato por necesidades de mercado y de la prórro-
ga (...), se establece que el demandante fue contratado para realizar labores de
Preparador de Muestras en el Área de Geología ya que ‘La variación que viene
experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que EL
EMPLEADOR se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción
en razón de esta favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la pro-
ducción por un periodo temporal’. Siendo ello así, la emplazada cumplió con la
obligación de explicitar en qué sentido el supuesto incremento de actividades
es realmente coyuntural o circunstancial y no permanente; por consiguiente,
no se puede concluir que la emplazada haya contratado al recurrente utilizando
inválidamente esta modalidad contractual.
Posteriormente, (...) las partes celebraron un nuevo contrato modal por incre-
mento de actividades (...), en cuya cláusula segunda se precisa que se trata de
una renovación del contrato suscrito con fecha 2 de enero de 2004, tal afirma-
ción no se condice con la realidad de los contratos de trabajo celebrados entre
las partes, ya que el 2 de enero de 2004, las partes celebraron un contrato de
trabajo por necesidades de mercado y no un contrato de trabajo por incremento
de actividades, como erradamente se afirma en la cláusula mencionada.
Asimismo, es necesario precisar que no es suficiente que el contrato celebrado
consigne la modalidad contractual, sino que en el mismo se especifique de ma-
nera concreta el nuevo requerimiento contractual por incremento de actividad,
es decir que se establezca la causa objetiva que justifique la contratación tem-
poral, necesidades distintas para las que fue contratado inicialmente, lo cual no
ha sucedido en el presente caso.
Lo que pone en evidencia la desnaturalización de los contratos de trabajo por
incremento de actividades, pues esta modalidad contractual para su celebración
no requiere de la misma causa objetiva que el contrato de trabajo por necesida-
des del mercado para que puedan ser confundidos. Por esta razón, el Tribunal
considera que las prórrogas celebradas con posterioridad al 1 de enero de 2006,
son ineficaces, pues han sido suscritos con fraude a la ley, toda vez que preten-
den encubrir una relación a plazo indeterminado como si se tratara de un trabajo
a plazo determinado.
En consecuencia al haberse determinado que entre las partes existía una rela-
ción laboral de naturaleza indeterminada, el demandante solo podía ser despe-
dido por una causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, no
obstante ello, (...) el demandante fue cesado (...) de manera unilateral, (...) no se
contempló los hechos que motivaron y justificaron la extinción de la relación
laboral, por lo que la ruptura del vínculo laboral, tiene el carácter de un despido
arbitrario, lesivo del derecho al trabajo, frente a lo cual procede la reposición
como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de
tutela de derechos fundamentales(...).
64
1.3.2.2 Contrato por necesidades de mercado

“(...) El artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Le-
gislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece
que: ‘El contrato temporal por necesidades del mercado es aquel que se celebra
entre un empleador y un trabajador con el objeto de atender incrementos coyun-
turales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda
en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la
actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal
permanente. Este puede ser renovado sucesivamente hasta el término máximo
establecido en el artículo 74 de la presente Ley. En los contratos temporales
por necesidades del mercado, deberá constar la causa objetiva que justifique
la contratación temporal. Dicha causa objetiva deberá sustentarse en un incre-
mento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad productiva, con
exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se producen
en algunas actividades productivas de carácter estacional (...)’”.
COMENTARIO:
Regulado en el artículo 58 de la LPCL, es aquel contrato celebrado entre un

empleador y un trabajador con el objetivo de atender incrementos coyunturales
de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el
mercado, inclusive cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de
la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal
permanente.
La causa objetiva que justifique el empleo de este tipo de contrato, deberá
sustentarse en un incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la acti-
vidad productiva, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de tempo-
rada que se producen en algunas actividades productivas de carácter estacional.
Este tipo de contratos pueden ser renovados sucesivamente hasta por el término
máximo de 5 años(11).
La causa objetiva de este tipo contrato debe estar expresamente indicada, y el
empleador deberá estar en condiciones de explicarla y sustentarla mediante diver-
sos documentos probatorios; pues de no ser así se presumirá la desnaturalización
del mismo, convirtiéndose en uno de duración indeterminada. Esta situación se
refleja en la siguiente sentencia:
“(...) Además, el artículo 58 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productivi-
dad y Competitividad Laboral regula los contratos modales por necesidades del
(11) Ídem.
65
CONTRATO DE TRABAJO
mercado, es decir, aquellos que se celebran con el objeto de atender incremen-

tos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la
demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman
parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con
personal permanente. Asimismo, dicha causa objetiva deberá sustentarse en un
incremento temporal e imprevisible del ritmo normal de la actividad producti-
va, con exclusión de las variaciones de carácter cíclico o de temporada que se
necesitan con algunas actividades productivas de carácter estacional.
(...) si bien se menciona en la cláusula primera del contrato (...), como causa
de la contratación laboral, que la empresa necesita satisfacer los requerimientos
de necesidad de mercado ante el crecimiento poblacional, lo cual conlleva la
ampliación de la cobertura de los servicios, esta causa no está debidamente ex-
plicada ni sustentada en documentos que acrediten la veracidad de los hechos
que se afirman.
Asimismo, el Cuadro de Asignación de Personal de Empleados y Obreros, entre
cuyos puestos figura el cargo para el cual fue contratada la demandante; (...)
revela que este puesto era uno de los puestos permanentes, y que su previsión
en el presupuesto no era coyuntural (...).
Por lo tanto, (...) ha existido una desnaturalización del contrato laboral sujeto a
modalidad por necesidades del mercado, debiendo ser considerado, entonces,
como uno sujeto a plazo indeterminado, según el cual la demandante solamente
podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o capacidad
laboral.
Por lo tanto, al haberse efectuado el despido sin expresión de causa y sin las
formalidades prescritas en los artículos 31 y 32 del Texto Único Ordenado de la
Ley de Productividad y Competitividad laboral, la demanda debe ser estimada
(...)”.
Se debe justificar la utilización de esta modalidad contractual en la existencia
de una causa objetiva de carácter temporal, es decir, de explicitarse en qué
sentido el incremento de actividad es realmente coyuntural o circunstancial y
no permanente, así no habrá desnaturalización de este tipo de contrato. Esta
situación se recoge en las siguientes sentencias del TC:
“(...) El contrato de trabajo por necesidades del mercado es de duración deter-
minada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la exis-
tencia de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que
implica una necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que
para determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación
coyuntural en la demanda del mercado que genere una necesidad temporal de
contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su
personal permanente, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o pro-
pias del empleador, de conformidad con el artículo 58 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR.
Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado
(f. j. 3) se establece que el demandante fue contratado para desempeñar labores
66
de Auxiliar Sala de Logueo en el Área de Geología, ya que: ‘La variación que

viene experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que
EL EMPLEADOR se vea en la necesidad de incrementar su nivel de produc-
ción en razón de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la
producción por un periodo temporal’.
Siendo ello así, habiéndose justificado que la utilización de la mencionada mo-
dalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carácter temporal,
esta ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido la necesidad de
mercado y el incremento de actividad es realmente coyuntural o circunstancial
y no permanente; por otro lado, de conformidad con lo establecido por el pá-
rrafo primero del artículo 58 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el contrato
temporal por necesidades del mercado puede utilizarse aún cuando se trate de
labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa; por
consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubiese contratado al re-
currente utilizado inválidamente esta modalidad contractual (...)”.
“(...)El contrato de trabajo por necesidades del mercado es de duración determi-
nada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la existencia
de una causa objetiva de carácter temporal, ocasional o transitoria que implica
una necesidad de la empresa de aumentar su productividad; esto es, que para
determinar su celebración se deberá precisar en qué consiste la variación co-
yuntural en la demanda del mercado que genere una necesidad temporal de
contratación de personal, por no poder satisfacerse aquella variación con su
personal permanente, pudiendo desempeñarse incluso labores ordinarias o pro-
pias del empleador, de conformidad con el artículo 58 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR.
Del Contrato Individual de Naturaleza Temporal por Necesidades de Mercado
(...) se establece que el demandante fue contratado para desempeñar labores de
Preparador de Muestras en el área de geología, ya que: ‘La variación que viene
experimentando la cotización internacional del oro, ha determinado que el em-
pleador se vea en la necesidad de incrementar su nivel de producción en razón
de esa favorable coyuntura, lo cual hace necesario aumentar la producción por
un periodo temporal’.
Siendo ello así, al haber justificado la emplazada que la utilización de la men-
cionada modalidad contractual es la existencia de una causa objetiva de carácter
temporal, esta ha cumplido con la obligación de explicitar en qué sentido el
supuesto incremento de actividades es realmente coyuntural o circunstancial y
no permanente; por consiguiente, no se puede concluir que la emplazada hubie-
se contratado al recurrente utilizado inválidamente esta modalidad contractual
(...)”.
Si se justifica la causa objetiva determinante de la contratación sujeta a esta
modalidad (o a cualquier otra), el contrato vencerá al término de la duración
establecida al inicio de la relación laboral, sin mayores contratiempos. Esto
queda demostrado en la siguiente sentencia del TC:
67
CONTRATO DE TRABAJO
“(...) Consecuentemente en los contratos temporales suscritos por el actor con

la empresa demandada se ha justificado la causa objetiva determinante de la
contratación sujeta a modalidad, de conformidad al Decreto Supremo Nº 003-
97-TR, TUO del Decreto Legislativo 728. También aparece que la empresa
demandada ha presentado reportes económicos que sustentarían la contratación
temporal, además que las distintas modalidades contractuales suscritas por el
actor con la empresa demandada no ha superado el plazo máximo establecido
en el artículo 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Siendo así, no se ha acre-
ditado que las dos modalidades contractuales laborales usadas para contratar al
actor hayan sido usadas fraudulentamente para encubrir una relación laboral a
plazo indeterminado.
Entonces tenemos que, conforme al artículo 16, inciso c) del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, son causas de extinción de la relación laboral: la terminación de
la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento
del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad. Es decir que
en estos casos se puede afirmar que la conclusión del vínculo laboral obedece
a la libre decisión de ambas partes, previamente encausada y pactada en un
contrato de trabajo sujeto a plazo determinado. Siendo así no tienen asidero las
expresiones del demandante en el sentido que habría sido despedido por causa
de una dolencia médica.
Consecuentemente al no haberse acreditado la desnaturalización de los contra-
tos sujetos a modalidad, la ruptura del vínculo laboral se debió al vencimiento
del plazo estipulado en los contratos temporales, por lo que no se ha acreditado
la vulneración de los derechos constitucionales relativos al trabajo (...)”.
1.3.2.3 Contrato de suplencia

“(...) Contrato de Suplencia
‘Artículo 61.- El contrato accidental de suplencia es aquel celebrado entre un
empleador y un trabajador con el objeto que este sustituya a un trabajador es-
table de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna
causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposicio-
nes convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que
resulte necesaria según las circunstancias.
En tal caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva
su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación opor-
tuna la extinción del contrato de suplencia.
En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de
puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo
debe desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo’.
Así, el contrato de trabajo en la modalidad de suplencia tiene como objetivo
la contratación eventual de personal de reemplazo, es decir, para suplir la au-
sencia de un trabajador estable cuyo vínculo laboral se encuentra en suspenso
temporal. Este se erige como una solución al empleador para que no paralice
su actividad durante la suspensión de relaciones laborales, sea por motivos de
68
caso fortuito o fuerza mayor, permitiéndole contratar de forma eventual a un

trabajador para que realice las labores paralizadas (...)”.
COMENTARIO:
Regulado en el artículo 61 de la LPCL, este contrato es el celebrado entre

un empleador y un trabajador, con la finalidad que este sustituya a un trabajador
estable cuyo vínculo laboral se encuentra suspendido por alguna causa justificada
prevista en los dispositivos legales y convencionales vigentes.
En esta modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de
puestos de trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe
desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.
Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias. El emplea-
dor debe reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión,
extinguiéndose el contrato con la reincorporación oportuna del titular a su puesto
de trabajo. Sin embargo, se exige también que en el contrato se estipule expresa-
mente su fecha de extinción(12).
Si el contratado, bajo esta modalidad, continúa laborando luego del venci-
miento de su contrato, sin contrato escrito, se configura la desnaturalización de su
contrato de trabajo y el mismo se convierte en uno de plazo indeterminado, por lo
que deberá asignársele en un puesto de igual o similar nivel al que ocupó durante
la suplencia. Este criterio se sustenta en las siguientes sentencias del TC:
“(...) El recurrente sostiene que laboró como trabajador permanente (...) y que
(...) fue recontratado bajo la modalidad de suplencia, vulnerándose el artículo
78 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que prescribe que: ‘Los trabajadores
permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las moda-
lidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese’.
El artículo 77, inciso a) del mencionado decreto supremo establece que los
contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración in-
determinada ‘Si el trabajador continúa laborando después de la fecha de ven-
cimiento del plazo estipulado, o después de las prórrogas pactadas, si estas
exceden del límite máximo permitido’. En el caso de autos se advierte que
después de vencido el segundo contrato de suplencia suscrito entre las partes,
el recurrente continuó laborando sin contrato escrito, configurándose por tanto
la desnaturalización de su contrato de trabajo y convirtiéndose en uno de plazo
indeterminado, pese a lo cual la emplazada le hizo suscribir un tercer contrato
a plazo determinado, que carece de efecto jurídico.
(12) CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros. (2009: 67-68)
69
CONTRATO DE TRABAJO
(...) la titular del puesto sustituido por el demandante sí se reincorporó a su

cargo una vez que culminó su encargatura, (...) este hecho no impide que, como
ya se dijo, se configure el supuesto de desnaturalización (...).
Por consiguiente, al haber sido despedido el demandante sin expresarle causa
alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo, puesto que ha sido víctima de
un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad
eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales. Es necesario precisar que no se puede disponer que el deman-
dante sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido,
toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó
cuando culminó su encargatura; no obstante la emplazada deberá reincorporar-
lo a otro puesto de igual o similar nivel (...)”.
“(...) La recurrente alega que los contratos de suplencia que suscribió con EsSalud
deben ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada
debido a que continuó laborando después de la fecha de vencimiento del plazo
estipulado en su último contrato, (...) por lo que al haberse dado por extinguida
su relación laboral sin expresión de una causa justa relacionada con su conduc-
ta o capacidad, se ha configurado un despido arbitrario y lesivo de su derecho
constitucional al trabajo.
Con relación al contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia (acciden-
tal), el Decreto Supremo Nº 003-97-TR establece en el artículo 61 que: el Con-
trato de Suplencia ‘(...) es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador
con el objeto que este sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo
vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista
en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplica-
bles en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según
las circunstancias. En tal caso el empleador deberá reservar el puesto a su
titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con
su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia. En esta
modalidad de contrato se encuentran comprendidas las coberturas de puestos de
trabajo estable, cuyo titular por razones de orden administrativo debe desarro-
llar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo’ (...).
Al respecto, en los contratos modales de autos consta que se contrató a la actora
por la modalidad de suplencia; y en la última prórroga del contrato, que su du-
ración es desde el 1 de julio de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008 o hasta
la reincorporación del titular de la plaza, en cuyo caso quedará resuelto al día
siguiente de esta (...).
Según el inciso c) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, los con-
tratos modales se considerarán de duración indeterminada: ‘Si el titular del
puesto sustituido, no se reincorpora vencido el término legal o convencional y
el trabajador contratado continuare laborando’. Asimismo, según el artículo 4
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR en ‘toda prestación personal de servicios
remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo
a plazo indeterminado’.
70
En tal sentido, si bien el contrato por suplencia de la demandante vencía el 31

de diciembre de 2008, de la Carta Nº 007-DM-RACAJ-EsSalud-2009, de fecha
7 de enero de 2009, por la que la emplazada comunica el término del vínculo
laboral de la trabajadora de EsSalud (...), se deduce que la actora laboró luego
del vencimiento del contrato modal, es decir, laboró sin contrato escrito, enten-
diéndose su contratación de duración indeterminada, pues con el Memorándum
Nº 389-DM-RACAJ-EsSalud-2008, se prueba que la persona a la que suplía
la demandante no se reincorporó el 31 de diciembre de 2008, sino que (...) se
reincorporó el 7 de enero de 2009, a pesar de que en el memorándum citado se
dice también que la fecha de reincorporación de la persona a la que suplía la
demandante es el 31 de diciembre de 2009, por haber concluido su encargatura.
Consecuentemente, al haber sido despedida la demandante sin expresión de
causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que justifique tal
decisión, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, frente a lo cual
procede la reposición. Es necesario precisar que no se puede disponer que la
demandante sea reincorporada al mismo puesto que ocupaba cuando fue despe-
dida, toda vez que este se encontraba reservado para su titular, (...) la emplazada
deberá reincorporarla a otro puesto de igual o similar nivel (...)”.
“(...) El recurrente sostiene que laboró como trabajador permanente (...) y que
(...) fue recontratado bajo la modalidad de suplencia, vulnerándose el artículo
78 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, que prescribe que: ‘Los trabajadores
permanentes que cesen no podrán ser recontratados bajo ninguna de las moda-
lidades previstas en este Título, salvo que haya transcurrido un año del cese’.
No se ha probado fehacientemente que antes (...) [de] que el demandante (...)
(comience) a laborar para la emplazada bajo la modalidad de suplencia, este
haya tenido vínculo laboral con la emplazada; por tanto, no se advierte trasgre-
sión de la mencionada norma laboral.
El demandante suscribió con la emplazada 3 contratos de suplencia: (...) la
emplazada reconoce que entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2005 el
recurrente laboró sin contrato. El artículo 77, inciso a) del mencionado decreto
supremo establece que los contratos de trabajo sujetos a modalidad se consi-
derarán como de duración indeterminada ‘Si el trabajador continúa laboran-
do después de la fecha de vencimiento del plazo estipulado, o después de las
prórrogas pactadas, si estas exceden del límite máximo permitido’. En el caso
de autos se advierte que después de vencido el segundo contrato de suplencia
suscrito entre las partes, el recurrente continuó laborando sin contrato escrito,
configurándose por tanto la desnaturalización de su contrato de trabajo y con-
virtiéndose en uno de plazo indeterminado, pese a lo cual la emplazada le hizo
suscribir un tercer contrato a plazo determinado, que carece de efecto jurídico.
La apelada sostiene que en el caso no se ha configurado el supuesto de desna-
turalización previsto en el inciso c) del mencionado dispositivo legal, debido a
que la titular del puesto sustituido por el demandante sí se reincorporó a su car-
go una vez que culminó su encargatura. Este Tribunal no comparte la opinión
del juzgado, ya que este hecho no impide que, como ya se dijo, se configure el
supuesto de desnaturalización analizado en el fundamento precedente.
71
CONTRATO DE TRABAJO
Por consiguiente, al haber sido despedido el demandante sin expresarle causa

alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo, puesto que ha sido víctima de
un despido arbitrario, frente a lo cual procede la reposición como finalidad
eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales. Es necesario precisar que no se puede disponer que el deman-
dante sea reincorporado al mismo puesto que ocupaba cuando fue despedido,
toda vez que este se encontraba reservado para su titular, quien se reincorporó
cuando culminó su encargatura; no obstante la emplazada deberá reincorporar-
lo a otro puesto de igual o similar nivel (...)”.
En la siguiente sentencia del TC se indica que no puede contratarse bajo esta
modalidad a un trabajador para cubrir una plaza que se encuentre vacante, pues
de ser así se estaría ante la simulación de la celebración de un contrato sujeto a
modalidad, así tenemos:
“(...) (El demandante) manifiesta que asumió dicho cargo en virtud del Contrato
de Naturaleza Accidental bajo la modalidad de Suplencia, suscrito para susti-
tuir, temporalmente, una plaza vacante generada por la renuncia de un trabaja-
dor; que sin embargo, no se tuvo en cuenta que con dichos términos se estaba
desnaturalizando su contrato, puesto que conforme lo establece el Decreto Su-
premo Nº 003-97-TR, este se suscribe para sustituir a un trabajador estable con
vínculo laboral suspendido, lo cual no ha ocurrido en su caso.
(...) obra el contrato de trabajo sujeto a modalidad por suplencia, en el que se
aprecia que la entidad emplazada acordó contratar a la demandante para que
realice las labores de Técnico Judicial (...) hasta ‘(...) que se realice el concurso
interno y/o externo para cubrir la plaza vacante’. Por consiguiente, este Tribu-
nal deberá analizar si se ha producido una desnaturalización de dicho contrato
de trabajo, puesto que si la referida plaza se encontraba vacante, se habría simu-
lado la celebración de un contrato sujeto a modalidad.
Según se advierte del contrato de trabajo (...), este ha sido celebrado en la mo-
dalidad de contrato de suplencia, regulada por el artículo 61 del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (...)
En el caso de autos, los demandados no prueban, de ninguna manera, que la
demandante haya sido contratada para sustituir a trabajador alguno, por lo que
resulta evidente que el empleador ha simulado el contrato sujeto a modalidad
para encubrir uno de plazo indeterminado.
Por consiguiente, habiéndose acreditado la existencia de simulación en el con-
trato de la demandante, este debe ser considerado como de duración indetermi-
nada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido (...), sin expresarle
causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se
ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo y se ha configurado un despi-
do incausado (...)”.
72
1.3.2.4. Contrato por obra o servicio específico

Regulado en el artículo 63 de la LPCL, este contrato es el celebrado entre un
empleador y un trabajador, con un objeto previamente establecido y una duración
determinada. La característica de estos contratos es que al trabajador se le requie-
re para que ejecute una obra, material o intelectual, o un servicio específico, y no
para que simplemente preste su servicio durante un periodo de tiempo. Es decir,
se exige un resultado.
En el contrato debe indicarse expresamente su objeto, sin perjuicio de que
las partes acuerden la duración del mismo, que solo podrá mantenerse en dicha
calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato.
El plazo será el que resulte necesario para la culminación de la obra o del
servicio respectivo, se pueden celebrar las renovaciones que resulten igualmente
necesarias para la conclusión de estas, según corresponda.
Respecto a esta modalidad contractual la Corte Suprema ha establecido lo
siguiente:
1. Que los contratos de obra determinada y de servicio específico no tienen
un plazo máximo para hacer renovaciones o recontrataciones.
2. Que en estos casos no se aplica el plazo máximo establecido en el artículo 74
de la LPCL.
3. Que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o dife-
rencia de la Ley. Por ello aplicando el principio de razonabilidad el plazo
máximo de estos contratos es de 8 años (Cas. N° 1809-04)(13).
No puede, utilizarse este tipo de contrato de manera simulada para cubrir una
plaza que implique la realización de actividades de naturaleza permanente. Esto
lo señalan las siguientes sentencias del TC:
“(...) El objeto de la demanda es que se reponga al demandante en su puesto de
trabajo, aduciéndose que fue indebidamente despedido sin mediar causa alguna
referida a su desempeño o su comportamiento, pese a haber alcanzado estabili-
dad laboral por tener en los hechos una relación de tipo laboral indefinida con
el empleador.
Por ello teniendo en cuenta que en el caso de autos el demandante realizaba
labores de naturaleza permanente, y siguiendo el criterio jurisprudencial con-
tenido en las SSTC Exps. Nºs 765-2004-AA/TC y 810-2006-PA/TC, corres-
ponde estimar la demanda en el presente caso y disponer la reposición del de-
mandante, toda vez que el contrato por servicio específico ya mencionado, fue
(13) CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros. (2009: 68)
73
CONTRATO DE TRABAJO
realizado de manera simulada para cubrir una plaza de naturaleza permanente,

produciéndose la desnaturalización del mismo, conforme el artículo 77, inciso
d) del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo
Nº 003-97-TR (...)”.
“(...) En cuanto a la supuesta desnaturalización de los contratos de trabajo por
obra determinada, cabe precisar que tal modalidad de contratación está prevista
en el artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, dentro del Capítulo IV,
referido a los contratos para obra o servicio, dentro del Título II, referido a los
contratos de trabajo sujetos a modalidad. De acuerdo al artículo 53 de la norma
precitada, las modalidades contractuales previstas en dicho título pueden cele-
brarse únicamente cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del
servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, así como cuando
así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa,
quedando exceptuados los contratos de trabajo intermitentes o de temporada
que por su naturaleza puedan ser permanentes. Las restricciones al empleo de
estas modalidades se encuentran justificadas en tanto que las mismas suponen
excepciones al principio de continuidad de la relación laboral, según el cual,
en aras de la efectiva vigencia del derecho al trabajo, esta tiende a ser de plazo
indeterminado.
El contrato para obra determinada, (...) de acuerdo a una interpretación sistemá-
tica de los artículos 53 y 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, está inscrito
en el primero de los supuestos, es decir, que tiene su fundamento en la natura-
leza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se
ha de ejecutar, por lo que la legitimidad de su uso se encuentra sujeta a que el
objeto del contrato efectivamente verse sobre funciones de carácter temporal
que tengan que ver con la ejecución de una obra determinada. Sin embargo, del
análisis de los contratos de trabajo por obra determinada para el caso de autos,
(...) se concluye que las funciones para las cuales es contratado el demandante
no están adecuadamente especificadas y son de naturaleza permanente y no
temporal (...)
Además, de la suscripción de los contratos en forma consecutiva, así como
del hecho de que en la mayoría de ellos la fecha de suscripción del contrato
es posterior a la fecha de entrada en vigencia del contrato mismo; se infiere
la incursión de tales contratos en la causal de desnaturalización establecida en
el literal a) artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, según el cual, si
el trabajador continúa laborando después de la fecha del plazo estipulado, se
entiende que el contrato sujeto a modalidad ha sido desnaturalizado y se ha
convertido, por tanto, en uno a plazo indeterminado.
En consecuencia, al haberse producido la desnaturalización de los contratos de
trabajo a plazo indeterminado, por la indebida referencia de estos a labores de
carácter permanente y al haber continuidad en la ejecución de las labores pese
a que había expirado el plazo estipulado, el demandante, a la fecha del acae-
cimiento del acto lesivo, se encontraba laborando al amparo de un contrato de
trabajo a plazo indeterminado, por lo que solamente podía ser despedido por
causa justa y siguiendo el procedimiento establecido en el TUO de la Ley de
74
Productividad y Competitividad Laboral. Por tanto, al dar la emplazada por ter-

minado el vínculo laboral de manera unilateral, ha vulnerado el derecho cons-
titucional al trabajo (...)”.
“(...) Si bien el legislador ha establecido en el TUO de la Ley de Productividad
y Competitividad Laboral (LPCL), determinadas modalidades de contratación
laboral, no es menos cierto que aquellas han surgido con la finalidad de dar
cobertura a circunstancias especiales que se pueden presentar, tales como ne-
cesidades del mercado o mayor producción de la empresa, o por la naturale-
za temporal o accidental del servicio que se va a prestar, o de la obra que se
ha de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada
que, por su naturaleza, puedan ser permanentes (artículo 53 de la LPCL). En
consecuencia dichas contrataciones son viables en la medida que las circuns-
tancias así lo ameriten y se justifique de acuerdo a cánones de razonabilidad y
proporcionalidad.
De este modo, si bien de la simple lectura del artículo 63 de la LPCL, se des-
prende que para la aplicación de los contratos para obra determinada o servicio
específico (...), se requiere únicamente un objeto previamente establecido y una
duración determinada en directa relación con la obra o servicio objeto de la
contratación (...).
(...), se entiende que esta modalidad contractual no puede ser empleada para
labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador
estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite
al empleador dar cobertura a aquellas labores temporales o estrictamente espe-
cializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que
requieran un plazo determinado, sustentado en razones objetivas, que puede
ser renovado en la medida que las circunstancias así lo ameriten. Lo contrario,
es decir, permitir que esta modalidad de contratación ‘por obra determinada’ o
‘servicio específico’ sea usada para la contratación de trabajadores que van a
realizar labores permanentes o del giro principal de la empresa, vulneraría el
contenido del derecho al trabajo (...).
El artículo 63 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR regula los contratos modales
para obra determinada o servicio específico y establece que se podrán reali-
zar las renovaciones necesarias para la conclusión o terminación de la obra o
servicio objeto de la contratación, siendo su duración la que resulte necesaria.
Lo relevante del análisis en el caso de autos es reconocer si el objeto de la
contratación bajo esta modalidad era de carácter temporal (obra determinada o
servicio específico), o se trataba más bien de una prestación cuya naturaleza era
permanente en el tiempo y que finalmente fue encubierta bajo la modalidad de
contratación antes mencionada.
Tomando en cuenta estas consideraciones, resulta imprescindible efectuar el
análisis de la naturaleza de las labores efectuadas por la recurrente. En tal sen-
tido, siendo las funciones de fedatario fiscalizador las reguladas por el contrato
por servicio específico, corresponde determinar si estas labores tienen carácter
permanente, caso en el cual existiría una desnaturalización en los términos ex-
presados por el artículo 77, literal d) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
75
CONTRATO DE TRABAJO
(...) se concluye que existe una conexión directa entre las facultades perma-
nentes de fiscalización de Sunat y las labores que realizaba la recurrente en su
condición de Fedatario Fiscalizador en la Sección de Auditoria de la oficina
zonal de Chimbote. Por consiguiente, este Colegiado considera que las labo-
res que desempeñaba la actora eran de naturaleza permanente, hecho que no
se condice con la finalidad del contrato por servicio específico regulado en el
artículo 63 del D. S. Nº 003-97-TR, y cuya naturaleza ha sido ya explicada en
fundamentos supra.
En consecuencia, este Colegiado considera aplicable al caso materia de con-
troversia lo dispuesto en el artículo 77 del D. S. Nº 003-97-TR, Texto Único
Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que señala:
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de du-
ración indeterminada: (...) d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de
simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley. (...).
Al ser factible comprobar que el contrato de servicio específico suscrito tiene,
en realidad, las características y en naturaleza propias de un contrato de trabajo
de duración indeterminada, es posible afirmar que cualquier decisión del em-
pleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una
causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, razón por la cual
se habría configurado (...) un despido sin expresión de causa (...)”.
Se debe usar este tipo de contrato cuando el servicio que realizará el trabajador
sea de vigencia temporal, lo que amerite su contratación durante un periodo de
tiempo determinado. Así, se demuestra en la siguiente sentencia del TC:
(...) El análisis de la cuestión controvertida se centrará, entonces, en determi-
nar si se han desnaturalizado los contratos sujetos a modalidad suscritos por el
recurrente y la entidad demandada, a fin de establecer si se ha encubierto una
relación laboral que por la naturaleza de los servicios prestados pudiera ser
considerada como de plazo indeterminado y, por tanto, sujeta a los beneficios y
obligaciones que la legislación laboral impone para estos casos. Por ello deberá
analizarse si los contratos para servicio específico suscritos por el actor han sido
desnaturalizados y si la causa, objeto y/o naturaleza del servicio corresponde a
actividades más bien ordinarias y permanentes, que obligarían a su contratación
por tiempo indeterminado, en cuyo caso el demandante solo podía ser despedi-
do por causa justa relacionada con su conducta o capacidad laboral.
(...) el artículo 63 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, (...)
regula los contratos modales para obra determinada o servicio específico, y
establece que se podrán realizar las renovaciones necesarias para la conclusión
o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación, y que su duración
será la que resulte necesaria. Así, el punto central en este tipo de casos consiste
en evaluar la prestación de la que fue objeto del contrato, y si aquella tendía más
bien a lo permanente que a lo temporal.
Se advierte de los contratos suscritos por las partes que las labores desempe-
ñadas por el actor se originaron debido a la necesidad de mantener en óptimas
condiciones los locales y bienes muebles (...), lo que, a priori implicaría una
76
vigencia temporal y por ende la decisión del empleador de contratar al recurren-

te bajo dicha modalidad, durante un periodo de tiempo determinado. Siendo así,
se infiere que no ha existido vulneración a derecho constitucional alguno del
recurrente, toda vez que el término de la relación laboral se produjo en el marco
de lo permitido legalmente para el caso de estos contratos atípicos, descartán-
dose la desnaturalización del contrato laboral sujeto a modalidad (...)”.
COMENTARIO:
Este tipo de contrato es pasible de desnaturalización, de acuerdo a lo previsto

en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. Este supuesto
se presenta cuando el empleador utiliza esta modalidad contractual como una fór-
mula vacía, con el único propósito de simular labores de naturaleza permanente
como si fueran temporales, lo que acarrea que el contrato del demandante se haya
convertido en uno de duración indeterminada.
Asimismo, si el trabajador continúa laborando después de que venza su con-
trato de trabajo; se configura, también el supuesto de desnaturalización prescrito
en el inciso b) del mencionado decreto supremo.
Los supuestos de desnaturalización señalados antes, se encuentran recogidos
en la siguiente sentencia del TC:
“(...) se denomina al contrato que se celebra con el nombre de contrato
‘para obra determinada o servicio específico’, sin embargo no se precisa si
el trabajador habrá de realizar una obra determinada o prestar un servicio
específico, supuestos, evidentemente, distintos; por otro lado, asumiendo la
versión de la parte emplazada, en el sentido que contrató al recurrente para
que le preste un servicio específico, no ha cumplido la exigencia legal de
precisar en qué consiste, justamente, el servicio para el cual se lo contrata
(...). Esta situación denota que en realidad el empleador utiliza la mencio-
nada modalidad contractual como una fórmula vacía, con el único propósito
de simular labores de naturaleza permanente como si fueran temporales, in-
curriéndose de este modo en el supuesto de desnaturalización del contrato,
previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
lo que acarrea que el contrato del demandante se haya convertido en uno de
duración indeterminada.
Por otro lado (...) se acredita que el demandante continuó laborando des-
pués que venciera su contrato de trabajo (...); habiéndose configurado, tam-
bién el supuesto de desnaturalización prescrito en el inciso b) del menciona-
do decreto supremo.
77
CONTRATO DE TRABAJO
Conforme a lo señalado en los fundamentos anteriores y habiéndose esta-

blecido que entre las partes existía un contrato a plazo indeterminado, el
actor solamente podía ser cesado o destituido por la comisión de falta grave,
situación que no ha sucedido, puesto que el despido del demandante se ha
sustentado únicamente en la voluntad de la empleadora, configurándose, por
tanto, un despido incausado, vulneratorio de los derechos al trabajo y al de-
bido proceso (...)”.
“(...) el artículo 63 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728 establece expre-
samente que ‘los contratos para obra determinada o servicio específico, son
aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con objeto previa-
mente establecido y de duración determinada’. Asimismo, el artículo 72 del
TUO establece que ‘los contratos de trabajo a que se refiere este Título nece-
sariamente deberán constar por escrito y por triplicado, debiendo consignar-
se en forma expresa su duración y las causas objetivas determinantes de la
contratación, así como las demás condiciones de la relación laboral’.
(...) obran los contratos de trabajo para obra determinada o servicio específi-
co suscritos por el demandante, en los que se señala como motivo que origi-
na la contratación que ‘LA EMPRESA se dedica a la prestación de servicio
de la actividad postal en los ámbitos nacional e internacional bajo el régimen
de la actividad privada’; y como causa objetiva de la contratación, que ‘(...)
Con la finalidad de llevar a cabo lo reseñado en la cláusula precedente, LA
EMPRESA celebra el presente Contrato de Trabajo Sujeto a Modalidad Ser-
vicio Específico con EL TRABAJADOR’.
Al respecto, el deber de consignar en el contrato las causas objetivas deter-
minantes de la contratación, no puede considerarse cumplido en el presente
caso, pues no existe detalle alguno del servicio específico o la obra para la
cual fue contratado el demandante. De este modo, este Tribunal considera
que (...) la entidad demandada no cumplió con especificar las causas objeti-
vas determinantes de la contratación, pues se limita a señalar que la contra-
tación busca cubrir una plaza para la prestación de servicio de la actividad
postal, que es justamente el servicio que constituye la actividad principal del
giro de negocio de la demandante. Por ello, la demandada no cumplió con
establecer una causa objetiva en el presente caso que podría justificar una
contratación modal y no una a plazo indeterminado, que es la que prefiere
nuestro sistema.
En este sentido, al haberse verificado el supuesto de desnaturalización al que se
refiere el artículo 77 inciso d) del TUO de la Ley de Productividad y Compe-
titividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el demandante estaba su-
jeto a una relación laboral de tipo indeterminado y en esa medida no podía ser
78
separado de su puesto de trabajo sino solo por causa fundada en su conducta o su

capacidad y luego de un procedimiento con todas las garantías (...)”.
En las siguientes sentencias del TC, además de presentarse la desnaturali-
zación de este tipo de contrato por realizarse labores de naturaleza permanente,
se presenta también por omitir incluir la causa objetiva determinante de la con-
tratación; requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de esta
modalidad contractual, en concordancia con el artículo 72 de la LPCL, a saber:
“(...) queda demostrado que el recurrente fue contratado por la Municipa-
lidad emplazada (...) como obrero, dentro del marco legal restablecido por
el Decreto Legislativo Nº 728; es decir, cuando ya se encontraba vigente el
artículo 37 de la Ley Nº 27972, que establece que los obreros municipales
están sujetos al régimen laboral de la actividad privada”.
La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos que suscri-
bió el demandante habrían sido desnaturalizados, convirtiéndose en contratos de
trabajo a plazo indeterminado. Ello es necesario a efectos de aplicar el principio
de primacía de la realidad, pues de verificarse que no hubo una causa objetiva que
justifique la contratación bajo la modalidad de servicio específico, dichos contra-
tos deberán ser considerados como contratos de trabajo de duración indetermina-
da, en cuyo caso el demandante solo podía haber sido despedido por causa justa
relacionada con su conducta o capacidad laboral.
En tal sentido, debemos señalar que con respecto al principio de primacía
de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y,
concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución,
se ha precisado, en la STC Exp. Nº 1944-2002-AA/TC, que: “(...) en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos,
debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos” (...).
“(...) se tiene que el recurrente fue contratado inicialmente como auxiliar; pos-
teriormente, en un segundo periodo, fue contratado como obrero bajo la mo-
dalidad de contrato de trabajo para servicio específico (...), el accionante alega
la existencia de simulación y desnaturalización de los contratos por parte de la
demandada, (...) que se verificaría en caso se demuestre que el cargo de Técnico
Electricista (...) no requiere de labores temporales destinadas a iniciar o concluir
un servicio específico, sino que más bien se trata de una labor de naturaleza
permanente.
El artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, establece que “los contratos para obra o servicio
79
CONTRATO DE TRABAJO
específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un trabajador, con

objeto previamente establecido y de duración determinada” (...). Además,
el artículo 72 de la referida norma refiere que ‘los contratos de trabajo a
que se refiere este Título necesariamente deberán constar por escrito y por
triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración, y las causas
objetivas determinantes de la contratación, así como las demás condiciones
de la relación laboral’ (...). En tal sentido, tal como consta en los contratos de
trabajo para servicio específico suscritos por el demandante (...), la deman-
dada ha omitido incluir la causa objetiva determinante de la contratación;
requisito que resulta de imperiosa necesidad para la validez de los contratos
para servicio específico, en concordancia con el referido artículo 72, pues
solo consignó que el recurrente era contratado para que ‘realice labores de
OBRERO (...)’, mas no las causas objetivas para su contratación.
El artículo 77, inciso d), del citado Texto Único Ordenado del Decreto Le-
gislativo Nº 728 establece que los contratos sujetos a modalidad se conside-
rarán como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra
que su contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las
normas laborales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren
contratar corresponden a actividades permanentes o prestaciones cuya natu-
raleza sea permanente, y cuando, para eludir el cumplimiento de la norma-
tiva laboral que obligaría a la contratación de un trabajador a plazo indeter-
minado, el empleador aparenta o simula observar las condiciones que exige
la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya
principal característica es su carácter temporal.
En el caso de autos, los contratos por servicio específico celebrados entre
el actor y la demandada se han desnaturalizado debido a que conforme se
advierte del Acta de Inspección (...), el demandante ingresó a laborar (...)
desempeñando el cargo u ocupación de auxiliar III (...). Siendo así, este Co-
legiado considera que siendo las labores realizadas con las características
mencionadas supra conllevarían a establecer que entre las partes existía una
relación laboral de carácter permanente.
En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en los
contratos suscritos (...) deben ser considerados como de duración indetermi-
nada, por lo que la emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle
expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que
justifique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo,
razón por la cual se configura un despido incausado (...)”.
STC Exp. N° 05025-2008-PA/TC
80
“(...) el recurrente fue contratado bajo la modalidad de contrato de trabajo

para ‘servicio determinado’ (...), la demandada reconoce (...) que contrató al
actor bajo la modalidad de contratos para obra determinada (...); en ese sen-
tido, este Colegiado considera que, siendo la regulación legal básicamente la
misma para los contratos modales por servicios específicos y para obra deter-
minada (...), toma el dicho de la demandada como una declaración asimilada.
El artículo 63 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, establece que ‘los contratos para obra determinada
o servicio específico, son aquellos celebrados entre un empleador y un tra-
bajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada’”.
(...) Además, el artículo 72 de la referida norma señala que: “Los contratos
de trabajo a que se refiere este Título necesariamente deberán constar por
escrito y por triplicado, debiendo consignarse en forma expresa su duración,
y las causas objetivas determinantes de la contratación, así como las demás
condiciones de la relación laboral”.
(...) En tal sentido, tal como consta en los contratos de trabajo para “servicio
determinado” (...), la demandada ha omitido incluir la causa objetiva deter-
minante de la contratación; requisito que resulta de imperiosa necesidad para
la validez de los contratos para obra determinada, conforme lo establece el
referido artículo 72, pues solo consignó que el recurrente era contratado de-
bido a la necesidad de “contratar temporalmente personal de apoyo en Servi-
cios determinados (...), mas no las causas objetivas para su contratación”.
El artículo 77, inciso d), del citado Texto Único Ordenado del Decreto Le-
gislativo Nº 728 establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarán
como de duración indeterminada si el trabajador contratado demuestra que su
contrato se fundamentó en la existencia de simulación o fraude a las normas la-
borales, lo cual se verifica cuando los servicios que se requieren contratar corres-
ponden a actividades permanentes o prestaciones cuya naturaleza sea permanen-
te, y cuando, para eludir el cumplimiento de la normativa laboral que obligaría
a la contratación de un trabajador a plazo indeterminado, el empleador aparenta
o simula observar las condiciones que exige la ley para la suscripción de con-
tratos de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es su carácter
temporal.
En el caso de autos, los contratos para obra determinada celebrados entre
el actor y la demandada se han desnaturalizado debido a que (...) las labores de
chofer (...) no pueden ser consideradas como “obra”; tampoco podrían ser consi-
deradas como materia de contratación bajo la modalidad de servicios específicos,
debido a que las labores para las que se lo contrató son de naturaleza permanente
81
CONTRATO DE TRABAJO
y no temporal, pues son necesarias para que la municipalidad emplazada cumpla

con las funciones de su competencia, como la prestación del servicio de limpieza
pública y la recolección de desechos sólidos.
En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en los
contratos suscritos, estos (...) deben ser considerados como de duración indeter-
minada, por lo que la emplazada, al haber despedido al demandante sin haberle
expresado la causa relacionada con su conducta o su desempeño laboral que justi-
fique dicha decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, razón por
la cual se configura un despido incausado (...)”.
STC Exp. N° 05012-2008-PA/TC
En la siguiente sentencia del TC se indica que una empresa de servicios com-
plementarios no puede contratar a los trabajadores que va a destacar a una empre-
sa usuaria mediante contratos por obra determinada o servicio específico pues las
actividades que realizarán aquellos son actividades ordinarias y permanentes, por
lo que no pueden suscribirse este tipo de contratos de trabajo sujetos a modalidad,
cuya principal característica es la temporalidad, así tenemos:
“(...) En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio es-
pecífico, debe señalarse que esta modalidad contractual es de duración de-
terminada, ya que tiene como elemento justificante para su celebración la
naturaleza temporal, ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar.
Es decir, que para determinar su celebración se deberá tener en cuenta la
temporalidad o transitoriedad del trabajo (servicio) para el que fue contrata-
do, puesto que si contrata a un trabajador mediante esta modalidad contrac-
tual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no temporales,
se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en
vez de uno de duración indeterminada.
Efectivamente, conforme a la uniforme jurisprudencia del Tribunal, como la
sentencia recaída en el Exp. Nº 1874-2002-PA/TC, se restablecería el princi-
pio de causalidad imperante en nuestro ordenamiento jurídico y se conside-
raría de naturaleza indeterminada un contrato sujeto a modalidad, conforme
el artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, si “el trabajador contrata-
do temporalmente demuestra que el contrato se fundamentó en la existencia
de simulación o fraude a las normas laborales. Esta situación se verifica
cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requie-
ren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y
cuando, para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligarían
a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o
simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos
82
de trabajo sujetos a modalidad, cuya principal característica es la tem-

poralidad” (...).
Vale decir, que existen dos casos en los cuales se puede verificar la simula-
ción o el fraude a las normas laborales:
a) Cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren
contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes; y
b) Cuando, para eludir el cumplimiento de las normas laborales que obliga-
rían a la contratación por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o
simula las condiciones que exige la ley para la suscripción de contratos de
trabajo sujetos a modalidad.
De la revisión del expediente se advierte que (...) el recurrente fue contratado
por más de 9 años, aunque en varios periodos discontinuos (...).
En el presente caso se presentan los dos supuestos antes mencionados confor-
me a la jurisprudencia del Tribunal y la normativa aplicable; en efecto se buscaría
obstaculizar que el trabajador siga desempeñando sus funciones con normalidad
a fin de evitar que logre sobrepasar el límite legal establecido por el artículo 74
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR y, asimismo, se aprecia que las labores que
desempeña son ordinarias y de carácter permanente en una empresa de servicios
complementarios. La empresa ha simulado necesidades temporales para suscribir
contratos de trabajo sujetos a modalidad, con el fin de evadir normas laborales
que obligaban a una contratación a tiempo indeterminado.
La doctrina nacional ha hecho referencia a que “si una empresa de servi-
cios complementarios, dedicada a la limpieza o a la prestación de servicios de
vigilancia, se compromete con una empresa usuaria al cumplimiento de estos
servicios específicos, no podrá utilizarse el contrato previsto por el artículo 63
LPCL para contratar a los trabajadores destacados. La razón no estriba en la es-
pecificidad del servicio, pues sí es específico, sino en que tanto la limpieza como
la vigilancia son actividades permanentes de la empresa usuaria” (...).
En consecuencia, habiéndose probado la existencia de simulación o fraude a
las normas laborales en el contrato, este debe considerarse como de duración in-
determinada, como lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, por consiguiente el recurrente solo podía ser despedido por causa
justa relacionada con su conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en
el presente caso, puesto que fue víctima de un despido sin expresión de causa,
vulnerándose con este acto sus derechos al trabajo, al debido proceso y a la pro-
tección contra el despido arbitrario.
En tal sentido los contratos de trabajo sujeto a modalidad (...), suscritos
sobre la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración
83
CONTRATO DE TRABAJO
indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la culmi-

nación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa estableci-
da por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción
garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo
22 de la Constitución Política (...)”.
1.3.2.5 Contrato intermitente

Regulado en el artículo 64 de la LPCL, es el que se celebra para cubrir las
necesidades de las actividades de la empresa que por su naturaleza son perma-
nentes pero discontinuas.
Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien tendrá de-
recho preferencial en la contratación. Tal derecho puede consignarse en el con-
trato primigenio, el que operará automáticamente, sin necesidad de una nueva
celebración o renovación.
El término para que el trabajador ejerza el derecho preferencial es de 5 días
hábiles, contados a partir de la notificación al trabajador del reinicio de la activi-
dad de la empresa.
En el contrato deben precisarse las circunstancias o condiciones que deben
observarse en cada oportunidad para que se reanude la labor intermitente del
contrato.
El tiempo de servicios y los derechos sociales del trabajador contratado bajo
esta modalidad se determinarán en función del tiempo efectivamente laborado.
No tiene un plazo de duración específico, será el que la actividad requiera(14).
En la siguiente sentencia del TC se demuestra que al omitir consignar en este
tipo de contrato, “con la mayor precisión”, las circunstancias o condiciones que
deben observarse para que se reanude, en cada oportunidad, la labor intermiten-
te del contrato, se desnaturaliza el mismo, a saber:
“(...) el contrato del demandante ha sido desnaturalizado por haberse produ-
cido el supuesto previsto en el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR. En efecto, existe simulación en el contrato del recurrente
puesto que se ha pretendido simular la contratación de un servicio intermi-
tente, siendo que en realidad no lo es, dado que, como se aprecia de la cláu-
sula tercera del contrato de trabajo que obra a fojas 55, no se ha cumplido
(14) CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros. (2009: 68-69).
84
con la exigencia del artículo 65 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esto

es, se ha omitido consignar en el contrato, “con la mayor precisión”, las
circunstancias o condiciones que tenían que observarse para que se reanude,
en cada oportunidad, la labor intermitente del contrato.
En consecuencia, habiéndose acreditado la existencia de simulación en
el contrato del demandante, este debe ser considerado como de duración
indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del De-
creto Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido
de manera verbal, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o
capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitu-
cional al trabajo (...)”.
En este tipo de contrato no cabe la aplicación de los plazos máximos estable-
cidos en el artículo 74 del citado Decreto Supremo Nº 003-97-TR para invocar su
desnaturalización, así queda acreditado en la siguiente sentencia del TC:
“(...) En la presente demanda se ha invocado una situación de amenaza res-
pecto del derecho al trabajo de los trabajadores afiliados al Sindicato deman-
dante, traducida en la no renovación de sus contratos de trabajo intermitentes
por razón del vencimiento del plazo de los mismos. Adicionalmente a ello
se solicita que se declare inaplicables los contratos de trabajo intermitentes
suscritos (...), pues la relación laboral de los afiliados al Sindicato se encuen-
tra desnaturalizada por haber superado los 5 años de contratación continua;
que se declare la existencia de una relación laboral a plazo indeterminado,
se reconozca la plena vigencia de la fecha de ingreso laboral de cada uno de
sus afiliados; y que se ordene a la emplazada que se abstenga de presionar a
los trabajadores a renunciar al Sindicato.
En primer lugar cabe recordar que el contenido constitucionalmente protegi-
do del derecho al trabajo se conforma por dos aspectos, el acceso a un puesto
de trabajo y el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Asimismo
conviene precisar que de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 64 a 66
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, los contratos de trabajo intermitentes
son celebrados para cubrir actividades permanentes pero discontinuas de una
empresa, modalidad contractual que se encuentra sujeta al cumplimiento de
requisitos específicos para su válida formulación, pero que carecen de plazo
máximo para su estipulación. En dicho sentido, corresponde precisar que no
cabe la aplicación de los plazos máximos establecidos en el artículo 74 del
citado Decreto Supremo Nº 003-97-TR para invocar la desnaturalización en
este tipo de contratación.
85
CONTRATO DE TRABAJO
Pese a ello cabe precisar que esta modalidad contractual puede llegar a des-
naturalizarse, siempre y cuando se acredite la existencia de una simulación
o fraude entre la causa objetiva que justifica la contratación temporal, y la
prestación del servicio, hecho que corresponde ser acreditado a través de
medios de prueba que evidencien la citada divergencia entre la modalidad
contractual y la realidad.
Respecto de la amenaza invocada cabe precisar que la renovación de los
contratos laborales sujetos a modalidad no es una obligación exigible a
los empleadores ni su negativa configura una lesión al contenido constitu-
cionalmente protegido del derecho al trabajo, dado que lo que la ley exige
con relación a la formulación de los contratos modales es que se cumpla
estrictamente con los requisitos que el artículo 72 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR dispone.
Por otro lado el Sindicato demandante ha sostenido que los contratos de
trabajo intermitentes que han suscrito sus afiliados se encuentran desnatura-
lizados por haber superado el plazo máximo de contratación que establece el
segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, alegato
que (...) carece de sustento, pues esta modalidad contractual no se encuentra
sujeta a un plazo máximo para su desnaturalización (...).
Finalmente, (...) en autos no se ha acreditado que la Sociedad emplazada vie-
ne realizando actos de coacción en contra de los trabajadores sindicalizados
para efectos de provocar su renuncia al Sindicato (...)”.
1.3.3 Contrato de trabajo a tiempo parcial

El requisito único para la celebración de este contrato es una jornada inferior
de trabajo, menos de cuatro horas diarias efectiva o cuando en promedio semanal
–tomando en cuenta el número de días laborables semanalmente– la cantidad de
horas diarias sea menor de cuatro horas(15).
Las personas que laboran bajo esta modalidad no tienen estabilidad laboral
ni tampoco derecho la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS).
Existe una controversia importante respecto al derecho a las vacaciones fí-
sicas, pues las normas internas peruanas niegan este derecho, mientras que el
Convenio de la OIT Nº 52 lo reconoce.
(15) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge (2008:62-63).
86
Existen otros beneficios que son percibidos por el trabajador contratado a

tiempo parcial, en los cuales la jornada determina una cuantía inferior, tales como
las utilidades laborales o la remuneración mínima vital.
Estos contratos se deben suscribir necesariamente por escrito, conforme a lo
señalado en el artículo 13 de la LPCL.
En las siguientes sentencias del TC, se indica que se desnaturaliza este tipo
de contrato si se verifica que la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que
se requieren contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, así
también si se demuestra que el trabajador labora en una jornada no parcial, es
decir, de 8 horas diarias; así tenemos:
“(...) La cuestión controvertida se circunscribe en determinar si los contratos
de trabajo a tiempo parcial suscritos por la recurrente y la emplazada han
configurado una relación laboral de duración indeterminada, por haberse
desnaturalizado los contratos suscritos, tal como sostiene la demandante,
quien considera que las labores que realizó como obrera en el área de lim-
pieza son permanentes.
Como se aprecia de autos, la demandante mantuvo una relación contractual
en forma ininterrumpida con la demandada (...) se puede apreciar que la rela-
ción ha venido manteniéndose bajo las mismas circunstancias y condiciones
dadas desde que empezó hasta su finalización.
A pesar de lo establecido en el contrato acerca del carácter a tiempo par-
cial del contrato individual suscrito por la demandante, el que establece
en su artículo tercero que la jornada de trabajo será de tres horas con cua-
renta y cinco minutos diarios conforme al artículo 4 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, debe considerarse que confor-
me a lo establecido en la relación de asistencia presentada (...), la demandan-
te laboraba en una jornada no parcial, es decir, de 8 horas diarias.
Asimismo este Colegiado considera que la labor de limpieza pública cons-
tituye una prestación de naturaleza permanente en el tiempo por ser una de
las funciones principales de las municipalidades. La función de limpieza
pública obedece a una necesidad permanente en el ejercicio habitual de las
funciones de las municipalidades, por lo que se infiere que el cargo de obrera
de limpieza pública es de naturaleza permanente y no temporal.
En tal sentido, conforme lo establece el artículo 77 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR, los contratos sujetos a modalidad se considerarán como de
duración indeterminada si el trabajador contratado temporalmente demues-
tra la existencia de simulación o fraude a las normas laborales con la cele-
bración del contrato, situación que se verifica cuando la causa, objeto y/o
87
CONTRATO DE TRABAJO
naturaleza de los servicios que se requieren contratar corresponden a

actividades ordinarias y permanentes, y cuando, para eludir el cumpli-
miento de normas laborales que obligarían a la contratación por tiempo
indeterminado, el empleador aparenta o simula las condiciones que exi-
ge la ley para la suscripción de contratos de trabajo sujetos a modali-
dad, cuya principal característica es la temporalidad.
Por consiguiente los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre
la base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración inde-
terminada, y cualquier determinación por parte del empleador para la
culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa
justa establecida por la ley; de lo contrario se trataría de un despido arbi-
trario, como en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido
esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitu-
ción Política (...)”.
“(...) El actor refiere que laboró (...) mediante contratos por tiempo parcial
y otros contratos modales (...); pero que por aplicación del principio de pri-
macía de la realidad y por la naturaleza de las funciones, las labores que
desempeñaba eran de naturaleza permanente.
(...) conviene precisar que el artículo 12 del Reglamento de la Ley de Fo-
mento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, establece
que: ‘Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos
en que la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (5)
días, según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas
diarias’”.
Estos contratos, si bien gozan de cierta flexibilidad, según el artículo 4 del
Decreto Supremo Nº 003-97-TR, deben ser necesariamente por escrito, de lo con-
trario se considera que el trabajador tiene todos los beneficios de un trabajador
que labora más de 4 horas. Por tanto, en el presente caso, los contratos se desna-
turalizan en contratos de trabajo a plazo indeterminado en caso se constate que el
demandante laboraba más de 4 horas.
Al respecto, (...) es esclarecedor el Informe Nº 110-2008-MPA/SGRH, del
Subgerente de Recursos Humanos de la Municipalidad Provincial de Arequi-
pa, (...) en el que expresamente refiere que el personal de Seguridad Ciudadana
“(...) este personal cumple una jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, lo
cual trae como consecuencia la desnaturalización de su contrato, de acuerdo a las
normas del régimen laboral privado, correspondiendo un contrato a plazo inde-
terminado (...)”.
88
Por lo tanto, se ha acreditado que el actor prestó servicios más de 4 horas

diarias; consiguientemente, su contratación se ha desnaturalizado en uno a plazo
indeterminado y, entonces, solo podía ser despedido por causa relativa a su con-
ducta o capacidad, lo que no ha sucedido en el presente caso.
“Por consiguiente, se ha vulnerado los derechos constitucionales al trabajo,
al debido proceso y a la adecuada protección contra el despido arbitrario, por
lo que, en virtud de la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede la
reposición del demandante en el cargo que venía desempeñando (...)”.
“(...) La cuestión controvertida consiste en determinar si los contratos de
trabajo a tiempo parcial que suscribió el demandante fueron desnaturaliza-
dos, convirtiéndose en contratos de trabajo a plazo indeterminado. Ello es
necesario a efectos de aplicar el principio de primacía de la realidad, pues
de verificarse que hubo una relación laboral, los contratos individuales de
trabajo a tiempo parcial suscritos por el actor deberán ser considerados como
contratos de trabajo de duración indeterminada, en cuyo caso el demandante
solo podía ser despedido por causa justa relacionada con su conducta o ca-
pacidad laboral (...).
(...) se advierte el registro de la entrada y salida del demandante y, además,
que su jornada era, en promedio, de ocho horas diarias; es decir, durante el
periodo laborado, el demandante estuvo sujeto a subordinación y a un hora-
rio de trabajo previamente determinado por su empleador a cambio de una
remuneración; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial no
tienen ninguna validez, ya que mediante ellos la emplazada encubría una
relación laboral de naturaleza indeterminada.
A mayor abundamiento (...) este Colegiado considera pertinente precisar que
la labor de limpieza pública constituye una prestación de naturaleza perma-
nente en el tiempo por ser una de las funciones principales de las municipali-
dades, por lo que se infiere que el cargo de obrero de limpieza pública es de
naturaleza permanente y no temporal.
Por consiguiente los contratos de trabajo a tiempo parcial suscritos sobre la
base de estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeter-
minada y, por tanto, cualquier determinación por parte del empleador para la
culminación de la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa
establecida por la ley; de lo contrario se trata de un despido arbitrario, como
en el presente caso, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del
derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22 de la Constitución Política
(...)”.
89
CONTRATO DE TRABAJO
“(...) En el presente caso, (...) obran contratos de trabajos individuales a

tiempo parcial, (...) con los que se acredita que el demandante laboró para
la entidad demandada (...) como supervisor de la guardia ciudadana (policía
municipal) de manera diaria, continua y subordinada, cumpliendo un horario
de trabajo; en consecuencia, los contratos de trabajo a tiempo parcial se han
desnaturalizado, toda vez que la emplazada pretendía encubrir una relación
laboral a plazo indeterminado. Asimismo se puede observar que de los diver-
sos informes emitidos por el demandante, (...) se ha acreditado que su horario
de trabajo ha sido de ocho horas y con turnos rotativos.
De la misma forma obra (...) la constatación policial mediante la cual se co-
rrobora que su contrato de trabajo no fue a tiempo parcial; también se indica
que (...) laboró 2 días sin mediar contrato alguno.
Por lo tanto, habiéndose determinado que el demandante ha desempeñado
labores en forma subordinada y permanente, es de aplicación el principio de
la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las
partes ha habido una relación de naturaleza laboral; por lo que la demandada,
al haber despedido al demandante sin haberle expresado la causa relacionada
con su conducta o su desempeño laboral que justifique dicha decisión, ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo, pues lo ha despedido arbitra-
riamente (...)”.
90
Subcapítulo II
Remuneraciones
Luis Quiroz Eslado
1. REMUNERACIONES
La remuneración es el ingreso económico que percibe el trabajador por sus

servicios o la puesta a disposición de su capacidad laborativa al empleador. Sin
embargo, la remuneración no puede agotarse en el carácter contraprestativo, pues
reduciría al trabajador a una mera mercancía fungible en el mercado. Ello permite
apreciar otras características de la remuneración como la libre disponibilidad o
la ventaja patrimonial que su percepción genera. La remuneración adquiere en-
tonces una dimensión social y ello permite la inclusión social del trabajador y de
su familia.
El ingreso económico que percibe una persona en una prestación de servi-
cios de índole civil se denomina retribución, sin embargo, en el escenario de una
relación laboral adquiere la denominación jurídica de remuneración. En nuestro
país, la remuneración está definida en el artículo 6 de la LPCL que establece un
criterio restrictivo, pues acoge la tesis del carácter contraprestativo de la remune-
ración condicionándolo a que sea de libre disponibilidad para el trabajador. Sin
embargo, contradictoriamente a esta tesis, nuestro ordenamiento laboral reconoce
el pago de remuneraciones en supuestos en los que no hay trabajo efectivo, como
en aquellos casos de suspensión del vínculo laboral: la remuneración vacacional,
la licencia por paternidad, los veinte primeros días del subsidio por accidente o
incapacidad, los descansos remunerados, el salario dominical, entre otros.
El tratamiento de las remuneraciones permitirá identificar qué conceptos en-
tran a la base de cálculo de los beneficios sociales. Ello dado que los conceptos
no remunerativos son excluidos al momento de afectar los ingresos del trabaja-
dor, por ejemplo, a las aportaciones al sistema de pensiones o la liquidación de
beneficios sociales.
91
REMUNERACIONES
LA NATURALEZA ALIMENTARIA DE LAS REMUNERACIONES
“El artículo 1 de la Constitución Política del Estado señala que la persona hu-
mana y el respeto de su dignidad constituyen el fin supremo del Estado, motivo
por el cual debe este tutelar y respetar derechos elementales como el trabajo,
cuyo efecto inmediato es procurar al trabajador la percepción de sus remunera-
ciones, los cuales tienen contenido y carácter alimentario por constituir la fuen-
te esencial de su manutención como el de su familia de acuerdo a lo previsto en
el artículo 24 de la misma carta magna”.
Cas. No 068-2005-Huánuco-Pasco
“El mandato constitucional ha previsto como condición que la remuneración
que el trabajador percibe como contraprestación por la labor (...) que realiza
debe ser equitativa y suficiente, características que constituirán los rasgos esen-
ciales del derecho a la remuneración. Adicionalmente, la norma dispone que
(...) el pago de las remuneraciones ocupa el primer orden de prelación entre las
obligaciones del empleador; y, un tercer elemento que se dilucida de la norma
constitucional en esta materia es la delegación al Estado de la regulación sobre
remuneración mínima, previéndose la participación de los agentes sociales en
dicha regulación (...) Una cuestión adicional que nuestro ordenamiento jurídica
nacional imprime a la remuneración, con el fin que pueda calificar como tal, su
carácter de libre disponibilidad”.
STC Exp. No 0027-2006-PI/TC
LA REMUNERACIÓN MÍNIMA VITAL
“[L]a remuneración mínima vital debe considerarse (...), por su grado de impe-
ratividad y dispositividad frente a la autonomía privada, [como] (...) un derecho
necesario relativo. Como tal se constituye en un estándar mínimo por debajo
del cual no se puede pactar, dado que ello seria inconstitucional”:
STC Exp. No 0027-2006-PI/TC
COMENTARIO:
El establecimiento de un nivel mínimo de ingresos asegura para el trabajador

y su familia un nivel mínimo de subsistencia(16). El convenio No 131 de la OIT(17)
establece en su artículo 3, los criterios a tomarse en consideración al momento de
establecer un ingreso mínimo para los trabajadores:
(16) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO, F. y GARCÍA MURCIA, J. (2002: 606).
(17) Este convenio no ha sido ratificado por nuestro país y, en consecuencia, tiene el carácter de recomendación.
92
LUIS QUIROZ ESLADO
“Artículo 3
Entre los elementos que deben tenerse en cuenta para determinar el nivel
de los salarios mínimos deberían incluirse, en la medida en que sea posible
y apropiado, de acuerdo con la práctica y las condiciones nacionales, los
siguientes:
a) La necesidad de los trabajadores y de sus familias, habida cuenta del
nivel general de salarios en el país, del costo de vida, de las prestaciones
de seguridad social y del nivel de vida relativo de otros grupos sociales;
b) Los factores económicos, incluidos los requerimientos del desarrollo
económico, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y
mantener un alto nivel de empleo”.
En el Perú, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el
fin supremo de la sociedad y del Estado (artículo 1 de la Constitución). En virtud
al mandato constitucional, la dignidad de la persona humana debe ser garantizada
en los distintos aspectos sociales siendo uno de estos, que duda cabe, el de garan-
tizar al trabajador un ingreso económico mínimo que le permita su subsistencia
de modo apropiado. De allí que el Estado mediante el ejercicio de políticas públi-
cas laborales establezca la remuneración mínima vital.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de
las organizaciones representativas de los trabajadores y de los empleadores (ar-
tículo 24 de la Constitución). Ello se traduce en que las organizaciones más re-
presentativas de los actores sociales participen activamente en la instauración
del diálogo social. Desde el 2001, con el retorno a los cauces democráticos, el
espacio natural de concertación que se ha instaurado en nuestro país es el Consejo
Nacional del Trabajo y Promoción del Empleo. Este es el encargado de entregar
al Poder Ejecutivo una propuesta de aumento o si se prefiere actualización de las
remuneraciones de los trabajadores de la actividad privada. En nuestro país, a
diferencia de otras latitudes, no contamos con una periodicidad fija para la actua-
lización de la remuneración mínima vital. Lo óptimo sería que la remuneración
mínima se actualice de forma periódica en función de criterios como productivi-
dad, inflación o la canasta básica familiar. La tradición jurídica en nuestro país
testimonia que es el Poder Ejecutivo el que unilateralmente suele incrementar la
remuneración mínima vital mediante decretos supremos.
¿PUEDE PRESTARSE SERVICIOS LABORALES

SIN PAGO DE REMUNERACIÓN?
“Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En consecuen-

cia, el trabajador tiene derecho a que el empleador pague sus remuneraciones
por el trabajo efectuado”
93
REMUNERACIONES
STC Exp. No 2684-2003-AA/TC

“[L]a Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respectivamente,
prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución remune-
rativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y sufi-
ciente como contraprestación por el servicio brindado. Por consiguiente, se (...)
debe[n] abonar [las] remuneraciones desde el momento en que [el trabajador]
fue reincorporado”.
STC Exp. No 01806-2003-PA/TC
COMENTARIO:
El trabajo ejecutado por una persona natural de forma personalísima (no de-
legada a un tercero) subordinado y por cuenta ajena, genera el devengo de la
correspondiente remuneración. Ello dado el carácter sinalagmático que subyace
en la relación laboral. El origen de la ejecución del trabajo, implica que el traba-
jador es quien motu proprio o voluntario, decide en donde y para quien prestará
sus servicios. Ello en ejercicio del principio-derecho de “libertad de trabajo”. Sin
embargo, en algunas circunstancias podríamos presenciar la ejecución de trabajo
sin fines económicos como lo son las ejecutadas con fines altruistas, de cola-
boración o ayuda frente al acaecimiento de un caso fortuito o fuerza mayor. Si
estuviésemos frente a un trabajo o servicio exigido a una persona bajo la amenaza
de una pena cualquiera y para el cual dicha persona no se ofrece voluntariamente
estaríamos frente a lo que se conoce como trabajo forzoso.
La OIT ha prestado suma importancia al tema razón por la cual ha pres-
crito entre uno de los cuatro principios y derechos elementales en el trabajo, la
eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio. Ello es regula-
do mediante el Convenio No 29 de la OIT, (convenio sobre el trabajo forzoso),
que es complementado por el Convenio No 105 de la OIT este último pregona,
entre otras cosas, que no se puede recurrir nunca al trabajo forzoso con fines
de fomento económico, como medio de educación política o como medida de
discriminación, de disciplina en el trabajo o de castigo por haber participado en
huelgas. Igualmente, es tratado en otros instrumentos internacionales conexos a
la esclavitud, a las prácticas análogas a la esclavitud, a la servidumbre por deudas
y a la condición de siervo.
Hoy en día existe una tutela proveniente tanto de las normas internacionales
del trabajo, en cuanto a la eliminación del trabajo forzoso, como de las normas
nacionales puesto que a nivel constitucional el artículo 23 prescribe: “(...) Nadie
está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento”. Ello
es reforzado por normas de otros campos del Derecho. Siendo que en este caso
provengan de las normas pernales de cada país. Así, en nuestro país, en donde
aún se puede observar el fenómeno del trabajo forzoso, sobre todo en algunas
94
LUIS QUIROZ ESLADO
zonas selváticas, genera que tal situación sea tipificada como una violación del
bien jurídico “libertad de trabajo”; razón por la cual el Código Penal lo reprima y
señale en su artículo 168: “Atentado contra la libertad de trabajo y asociación. 2.
Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución”.
De allí que el trabajo personalismo, subordinado y en régimen de ajenidad
genera una deuda para el empleador y una acreencia o crédito para el trabajador
que se traduce en el pago de la remuneración que deberá efectuar el primero en
favor del segundo, proscribiéndose por tanto toda forma de trabajo forzoso.
LA REMUNERACIÓN EN ESPECIE
“(...) las especies entregadas al trabajador para su uso y consumo personal con-
sistente en zapatos de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, lata de duraznos,
lata de atún, paquete de fideos, galletas, aceite de comer, pollo viscerado, gela-
tina, frazada, panteón, botella de champán, leña, detergente, papel higiénico, no
constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada
ni forma parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constitu-
yendo las mencionadas en verdaderas remuneraciones en especie (...)”.
Cas. No 2073-97-Lima
COMENTARIO:
El Convenio No 95 de la OIT de 1949(18) (convenio sobre la protección del

salario), prescribe que la remuneración debe pagarse principalmente en efectivo,
es decir en dinero de curso legal. Sin embargo, en determinadas circunstancias
podría pactarse pagos parciales a través de especies. Así, en su artículo 4 numeral 2
señala: “En los casos en que se autorice el pago parcial del salario con prestacio-
nes en especie, se deberán tomar medidas pertinentes para garantizar que:
a) las prestaciones en especie sean apropiadas al uso personal del trabaja-
dor y de su familia, y redunden en beneficio de los mismos;
b) el valor atribuido a estas prestaciones sea justo y razonable”.
Creemos que lo dispuesto por la norma internacional tiene que interpretarse
de manera sistemática con lo dispuesto por el artículo 6 de la LPCL cuando este
señala que: “Constituye remuneración para todo efecto legal el integro de lo que
recibe el trabajador por sus servicios, en dinero o especie, cualquiera sea la forma
o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (...)”. De allí
(18) El convenio 95 de la OIT no ha sido ratificado por el Perú, razón por la cual resulta siendo una recomendación.
95
REMUNERACIONES
que si bien puede pactarse el pago de la remuneración en especie este debe ser en
menor porcentaje al de la remuneración en dinero, pues de lo contrario estaríamos
contraviniendo el carácter de libre disponibilidad de la remuneración. Ello dado
que el trabajador tendría que depender de un segundo acto pues debe realizar su
eventual transacción en el mercado para poder convertirlo en dinero.
El convenio No 95 no solo pregona el pago parcial en especie sino que, ade-
más, señala que el pago en especie no puede consistir en bebidas espirituosas o
drogas nocivas (artículo 4 inciso 1). El pago parcial de la remuneración en es-
pecie garantiza la oportuna disponibilidad de la remuneración para el trabajador,
pues ello permite la realización inmediata de los gastos inherentes a su condición
de ser humano y cumplir con las necesidades de su familia dado el carácter ali-
mentario de la remuneración. Para Antonio Martín Valverde, el pago en especie
es aquella: “que se paga en un bien distinto del dinero. Modalidad esta última
del pago de la retribución de la que se puede afirmar que ha existido desde siem-
pre, adoptando contenidos muy variados en cuanto a los bienes entregados como
remuneración, sean de uso o consumo directo por el trabajador y su familia, o
susceptibles de ser transmitidos a otros por un precio”(19).
En la presente casación se observa que los bienes entregados por el emplea-
dor a su trabajador no guardan relación con la prestación misma del servicio,
significando para este último que incrementa su patrimonio, razón por la cual se
concluye que son remuneraciones bajo la modalidad de especie. Si estamos ante
la presencia del pago de la remuneración en especie, entendiéndose por tal los
bienes que recibe el trabajador como contraprestación por sus servicios, debemos
considerar que su monto se valorizará de común acuerdo o, a falta de este, por el
valor de mercado y su importe se consignará en la Planilla Electrónica PDT-601.
Asimismo, la alimentación principal otorgada en especie se valorizará de común
acuerdo y su importe se consignará igualmente en el PDT-601 y en las boletas de
pago.
¿CUÁNDO EL REFRIGERIO ES CONSIDERADO

COMO REMUNERACIÓN?
“(...) el refrigerio cuando sustituya al almuerzo constituye remuneración

computable para efectos del calculo de la CTS (...)”.
Cas. No 683-97-Ica
(19) MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ SAÑUDO, GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín.
(2002. 580).
96
LUIS QUIROZ ESLADO
COMENTARIO:
En la medida que solo la alimentación principal es remuneración, porque

así lo ha establecido el legislador, se puede afirmar que el refrigerio que no es ni
sustituye a la alimentación principal y que es propiamente un “mero refrigerio”,
no es remuneración. Este refrigerio no cubre razonablemente una alimentación
principal. Aun cuando la alimentación principal, qué duda cabe, es también un
refrigerio en el sentido semántico del término, se manifiesta por el contrario en
la suma dineraria o suministro directo otorgado que cubre satisfactoriamente el
desayuno, almuerzo o cena; el refrigerio que no cubre razonablemente será todo
aquel monto que no cumpla con tal característica. Tenemos el caso del bocadillo
que puede manifestarse en la entrega de una galleta, refresco, o similares.
El refrigerio no es un concepto remunerativo razón por la cual no esta afecto
a las contribuciones sociales, estando únicamente afecto al impuesto a la renta de
quinta categoría. La Ley No 28051 (Ley de prestaciones alimentarias en beneficio
de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada) señala que
los alimentos entregados en la modalidad de suministro indirecto no constituyen
remuneración computable para efectos del cálculo de los beneficios sociales, sea
de origen legal o convencional. Así, los vales o tickets de alimentos no califican
como remuneración siempre que cumplan con determinados parámetros para su
entrega tales como: monto máximo del 20% del monto total de la remuneración
ordinaria y que, además, en ningún caso el valor de la prestación sea superior a
dos remuneraciones mínimas vitales.
El refrigerio se diferencia de la alimentación principal en que este último
constituye algo sustancioso que cubre razonablemente el costo de un desayuno,
almuerzo o cena.
¿CUÁNDO EL MONTO POR MOVILIDAD

ADQUIERE NATURALEZA REMUNERATIVA?
“(...) el monto (...) por movilidad, no estaba supeditado a la asistencia al centro

de trabajo, como lo dispone el artículo 19 del Decreto Legislativo No 650, para
ser excluido de la remuneración indemnizable, por el contrario constituía una
contraprestación por la labor desempeñada, porque su percepción era regular u
permanente (...)”.
COMENTARIO:
Existen dos clases de movilidad: a) la movilidad supeditada a la asistencia

al centro de trabajo, y b) la movilidad como condición de trabajo. La primera
97
REMUNERACIONES
consiste en aquel monto entregado al trabajador para que pueda solventar los gas-
tos de traslado desde su domicilio hasta las instalaciones del centro de trabajo y
viceversa; dado que tales gastos son inevitables. Ello quiere decir que su entrega
está condicionada a que el trabajador asista al centro laboral, caso contrario los
días que dicho trabajador no asista no habrá obligación de efectuar su pago. Ello
genera que su entrega no responda al carácter contraprestativo del trabajo y, por
lo tanto, no sea remuneración, si embargo, si resulta ser una ventaja patrimonial
razón por la cual dicho monto estará afecta al impuesto a la renta de quinta cate-
goría. El segundo es aquel monto entregado al trabajador para que pueda cumplir
cabalmente con las funciones encomendadas, ocurre por ejemplo con el conserje
de un estudio jurídico al que se le destinan montos para que se traslade desde el
centro de trabajo hasta los lugares donde deba realizar la entrega o presentación
de documentos. Asimismo, sucede con el monto entregado para que el trabajador
se traslade desde su domicilio, pero ya no directamente al centro de trabajo, sino
a un lugar distinto en donde por ejemplo tenga encargado una reunión con algún
cliente. Ello determina que la entrega de un monto por movilidad cuando sea
como condición de trabajo no otorga ventaja patrimonial al trabajador y, por lo
tanto, ni siquiera se encuentre afecto al impuesto a la renta de quinta categoría.
Si bien en ambos casos no existe un monto cuantificable en términos nu-
méricos, el artículo 19) inciso e) del TUO de la Ley de CTS (Decreto Supremo
No 001-97-TR) señala que deben ser montos que razonablemente cubran el res-
pectivo traslado. Ergo, se deba analizar caso por caso el monto entregado a cada
trabajador pues depende en gran medida de la distancia territorial existente entre
el domicilio del trabajador y el centro de trabajo, así el medio de transporte utili-
zado, y la jerarquía que detente dentro de la empresa.
Hay que tener presente que la movilidad supeditada a la asistencia al centro
de trabajo puede expresarse de diferentes formas: a) entrega de sumas dinerarias
que cubra los pasajes diarios (usualmente las empresas suelen entregarlo de ma-
nera global a fin de mes), b) traslado mediante el transporte que brinda la empre-
sa, c) el costo del combustible cuando el trabajador utiliza su propio vehículo;
esto último es tratado en “la sentencia del Exp. No 2908-95 H(S), que destaca que
los vales por consumo de gasolina, si se otorgan para que el trabajador se despla-
ce de su domicilio a su centro de trabajo y con una fiscalización en su utilización,
no califican como remuneración”(20).Este monto debe registrarse en la Planilla
Electrónica PDT 601 y en la boleta de pago.
Por su parte, la movilidad como condición de trabajo al no representar venta-
ja patrimonial para el trabajador no esta afecta a ninguna retención ni aportación.
(20) Citado por TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. (2008: 300).
98
LUIS QUIROZ ESLADO
Asimismo, dicho monto no se registra en la Planilla Electrónica PDT 601 ni en

las boletas de pago. Únicamente a fines de ser deducidos como gasto para la
empresa se debe registrar su monto en un “libro de movilidad”(21). El libro de mo-
vilidad deberá ser suscrito por el trabajador no siendo necesaria su legalización.
Los gastos sustentados no podrán exceder, por cada trabajador, del importe diario
equivalente al 4% de la remuneración mínima vital mensual de los trabajadores
sujetos a la actividad privada. Ello será importante a fines de acreditar tales gastos
como deducibles ante una eventual fiscalización tributaria.
Así, en la casación que suscita nuestro análisis el monto entregado bajo la
denominación de “movilidad supedita a la asistencia al centro de trabajo” no era
tal, pues este era entregado independientemente a la asistencia del trabajador al
centro de trabajo, desnaturalizando de esta manera la entrega de dicho concepto.
CONDICIONES DE TRABAJO Y REMUNERACIONES
“No se consideran remuneración computable, entre otras, las condiciones de

trabajo, es decir, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el
cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como mo-
vilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que
razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimo-
nial para el trabajador, e independientemente de la forma como se efectúe su
pago en dinero o en especie. Bajo este contexto la asignación por concepto de
vivienda abonada tiene la calidad de condición de trabajo independientemente
de su permanencia y regularidad en el tiempo, no solo por su naturaleza condi-
cionada, sino también por su finalidad al ser una forma de compensación que
otorga la demandada a aquellos trabajadores cuyo domicilio se encuentra fuera
de la localidad de Tumán para facilitar el cumplimiento de su débito laboral”.
Cas. No 1524-2004-Lambayeque
“(...) no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desem-
peñada ni forman parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador,
constituyendo las mencionadas, verdaderas remuneraciones en especie”.
Cas. Nº 1502-2004-Piura
“(...) en las empresas mineras el otorgamiento de una vivienda es una condición
de trabajo contemplada como remuneración no computable (...). El bono por casa
se abonó a los trabajadores quienes (...) no se les ha asignado casa; cuyo monto
actúa como una compensación por los gastos que irrogue el no contar con vivien-
da (...) este bono sustituye temporalmente el otorgamiento de vivienda, y si esta
es una condición de trabajo, el sustituto tiene el mismo carácter (...)”.
(21) Resolución del Tribunal Fiscal No 05794-5-2003.
99
REMUNERACIONES
COMENTARIO:
La condición de trabajo es lo contrario a la remuneración. La remuneración

la percibe el trabajador como contraprestación por sus servicios. La condición
de trabajo la percibe para que pueda ejecutar su servicio. El concepto de condi-
ción de trabajo es genérico por ende se incluye en ellas a los montos, bienes o
servicios brindados a los trabajadores administrativos de una empresa para que
puedan cumplir con sus funciones, como el caso de los útiles de oficina. Ergo, las
condiciones de trabajo son aquellos conceptos entregados a los trabajadores para
que puedan desempeñar cabalmente sus funciones y a su vez su otorgamiento no
incrementa el patrimonio del trabajador resultando en consecuencia como inafec-
to al impuesto a la renta de quinta categoría.
Si ejemplificamos lo anterior podemos mencionar el caso de los trabajadores
mineros que requieren las botas, herramientas y cascos para ejecutar sus labores.
Igualmente, sucede con la alimentación pues tras cumplir con su jornada diaria es
evidente no cuentan con lugares cercanos en donde adquirirlos razón por la cual
el empleador está en la obligación de proporcionárselos. De igual manera, el caso
de los trabajadores que realizan labores en los campos petrolíferos.
Otro caso también resulta ser el uniforme con el cual los trabajadores de un
centro comercial se identifican al público consumidor, ya que se requiere de aquel
en aras de efectuar una mejor presentación al público. Asimismo, los guantes o
lentes de protección que se requieren en actividades cuya naturaleza hace nece-
sario su uso, entre otros.
Hay oportunidades en que por necesidades de la empresa se necesita que
algún trabajador realice viajes al interior del país, en ese escenario los viáticos
califican como condición de trabajo. Cabe precisar que los gastos por viáticos son
aquellos destinados a cubrir el alojamiento, alimentación y movilidad en los que
incurra el trabajador durante su estadía en el lugar de destino asignado.
En la Cas. Nº 1502-2004-Piura en comento podemos notar que se establece,
correctamente, que para que se considere como condición de trabajo los montos o
bienes entregados deben estar en relación directa con la actividad a desempeñar.
Asimismo, el artículo 19 inciso c) del TUO de la Ley de CTS señala entre sus
conceptos no remunerativos “El costo o valor de las condiciones de trabajo”. Así,
en el catálogo cerrado de conceptos no remunerativos ese encuentran las condi-
ciones de trabajo. Siendo que el límite para su entrega resulta ser la razonabilidad
de su cuantía.
En síntesis, mientras la remuneración se entrega como consecuencia de la
prestación de los servicios del trabajador y se traduce en un incremento de su
patrimonio, siendo por tanto de su libre disponibilidad, la condición de trabajo se
100
LUIS QUIROZ ESLADO
presenta en la ejecución de la prestación de servicios, no pudiendo disponer de

ella toda vez que debe destinarla a la finalidad para la cual la percibe.
¿LA BONIFICACIÓN POR PRODUCTIVIDAD

ES UN CONCEPTO NO REMUNERATIVO?
“Respecto a la naturaleza de la bonificación otorgada por el Banco de la Nación

a favor del demandante, es preciso señalar que la sentencia recurrida ha deter-
minado que la bonificación extraordinaria por productividad (productividad ge-
rencial), percibidas desde mil novecientos noventa y cuatro, conforme el propio
actor lo reconoce, fue entregada de manera unilateral y previa evaluación del
empleador (...). En el caso de la asignación extraordinaria por productividad
(productividad gerencial), se ha entregado a título de liberalidad por el emplea-
dor, de suprimirla en caso de no calificar, por tanto, no constituye un concepto
remunerativo”.
“En el caso de la asignación extraordinaria por productividad (productividad
gerencial), esta se ha entregado a titulo de liberalidad por el empleador, previa
evaluación, condicionada a calificación semestral y bajo potestad del emplea-
dor de suprimirla en caso de no calificar, por lo tanto, no constituye un concepto
remunerativo, consiguientemente no es aplicable el artículo 9 del Decreto Le-
gislativo No 650, como postula el accionante”.
COMENTARIO:
Las casaciones citadas entienden que la bonificación por productividad es un

concepto no remunerativo. Nosotros discrepamos de tal criterio. Si partimos por
definir que la remuneración es aquel ingreso que el trabajador perciba por prestar
sus servicios y que, además, sea de su libre disponibilidad y le otorgue una venta-
ja patrimonial; entonces aquellos montos complementarios que cumplan con tal
función deberán reputarse como conceptos remunerativos, teniendo en cuenta el
análisis caso por caso de cada concepto.
Las empresas suelen establecer políticas de metas u objetivos en pro de
incrementar la productividad de los trabajadores. En una estructura salarial en
donde subyace montos a ser pagados cuando el trabajador cumpla determinadas
condiciones, la capacidad laborativa de estos suele incrementarse ya que busca-
rán obtener mayores ingresos. Suele denominarse, bonos, primas o incentivos a
estos ingresos. Así, el sistema de primas o bonos a la producción no se le exige
al trabajador que preste servicios suplementarios o más allá de su jornada laboral
ordinaria, sino que fundamentalmente cumple con los objetivos trazados en las
101
REMUNERACIONES
políticas de metas que señale la empresa buscando obtener un mayor rendimiento

y producción sin aumentar la jornada de trabajo.
El sistema de primas como política empresarial crea, en términos de la Co-
misión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT,
ventajas y desventajas para los trabajadores:
i) Entre las ventajas: a) contribuye al aumento de la productividad y de las
ganancias de los trabajadores y a la disminución de los costos de produc-
ción, b) exige una vigilancia menos directa que la remuneración por tiem-
po para mantener aceptable el rendimiento, c) induce a los trabajadores
a evitar perdidas de tiempo y a emplear más eficientemente el material y
d) permite una mejor evaluación del costo de trabajo, especialmente si se
acompaña con un calculo de este y una mejor organización.
ii) Entre las desventajas: a) a menudo, y salvo que exista una adecuada
inspección disminuye la calidad del producto, b) si la tarea o la norma
son demasiados son demasiado altas o el salario garantizado demasia-
do bajo, puede afectarse la salud eficiencia y moral de los trabajado-
res, c) puede aumentar el peligro de accidentes al acelerarse el ritmo
de trabajo y por descuido de las disposiciones de seguridad, d) la de-
terminación inadecuada de la tasa-jornal y las diferencias de capacidad
entre operarios que trabajan juntos pueden originar grandes diferen-
cias de salarios y causar inconvenientes entre los mismos trabajadores,
e) la introducción del sistema origina gastos y f) sino se dan las garantías
adecuadas los trabajadores tienden a oponerse a los cambios, por un me-
dio a la reducción a la remuneración.
Si el monto entregado al trabajador responde a que en un determinado pe-
riodo cumplió con la meta señalada por la empresa quiere decir que su “trabajo”
esta siendo recompensado. En otras palabras, el monto que es entregado es en
contraprestación por el trabajo realizado. Ello independientemente a que esté su-
jeto a la evaluación del empleador, pues quizá en algunos periodos sí alcance la
meta y en otros no, lo cual creemos no desnaturaliza el carácter contraprestativo
de su entrega.
Con ello discrepamos del criterio asumido por la Corte Suprema expresada
en las casaciones en comento, pues señalan que la “asignación o bonificación
extraordinaria” que era susceptible de entrega estaba condicionada, previa eva-
luación, a la voluntad, del empleador. Sin embargo, creemos que independien-
temente del nomen iuris que le asigne el empleador al monto de pago, en la
realidad dicho monto es un concepto remunerativo por lo mencionado supra. Es
así que un clásico aforismo del derecho señala: “las cosas son lo que determina su
naturaleza y no su denominación”. Ello nos lleva a determinar que desconocer el
102
LUIS QUIROZ ESLADO
ordenamiento laboral indisponible o que pretendan encubrir situaciones vedadas

por el propio ordenamiento, carecen de validez.
Finalmente, cabe mencionar que la naturaleza remunerativa está en función
de que el concepto responda en esencia a labor efectuada por el trabajador, inde-
pendientemente del carácter aleatorio, es decir, que en determinados casos los
cumpla o no.
EL ENCUBRIMIENTO DE CONCEPTOS REMUNERATIVOS
“Que, respecto a la denominada “gratificación extraordinaria anual”, debe ad-

vertirse que si bien es cierto mediante Acta de Acuerdo del 7 de julio de 1995,
esta se pactó con carácter de única y correspondiente al periodo anual en el im-
porte de S/. 1.780.00, pagadera en cuotas mensuales de S/. 160.00 cada una de
julio a diciembre de 1995 y de S/. 205.00 de enero a abril de 1996, también lo es
que la empresa se obligó a continuar otorgándole a partir de mayo de 1996, esto
es con posterioridad al vencimiento del convenio colectivo, en un monto no in-
ferior a S/. 160.00 mensuales, acuerdo este último que desnaturaliza su carácter
de extraordinaria y única, y pone de manifiesto la intencionalidad de la empresa
de encubrir bajo dicha denominación un incremento de remuneraciones, siendo
así este concepto debe integrar la remuneración computable (...).
STC Exp. No 99-1687-1687-161301JT01
COMENTARIO:
En el presente expediente el empleador pactó mediante convenio colectivo

la entrega de una gratificación extraordinaria, no obstante dicho monto se iba a
entregar en armadas mensuales, incluso una vez vencido el convenio colectivo.
En principio, la gratificación extraordinaria tiene el carácter de concepto no
remunerativo cuando su entrega es a titulo de liberalidad y de forma ocasional.
De allí que notemos que el artículo 19 inciso a) del TUO de la Ley de CTS prego-
ne en su esencia que su pago será en una sola entrega toda vez que es una entrega
de carácter extraordinario y ocasional puesto que si fuera de manera mensual
perdería tales características.
Así, si dicho pago se realiza de manera permanente mes a mes, no obstante
que se alegue que dichos pagos en armadas responden a pagar íntegramente un
solo concepto, se tendrá que dicha entrega esta encubriendo lo que en los hechos
es un incremento de remuneraciones. Ello determina que los pagos en armadas
resulten siendo verdaderos conceptos remunerativos no pudiendo alegarse conse-
cuentemente su entrega como parte integrante de una gratificación extraordinaria.
103
REMUNERACIONES
EL IMPUESTO ASUMIDO POR EL EMPLEADOR

CALIFICA COMO REMUNERACIÓN
“(...) si el empleador asume el pago de los tributos de su trabajador (contribu-

yente), es porque sencillamente le está otorgando un mayor ingreso remunera-
tivo, el mismo que está siendo tomado por el empleador (agente de retención)
para la contribución respectiva, por tanto, hay una retribución indirecta a dicho
trabajador por la prestación de sus servicios, la misma que debe ser tomada
como base para el cálculo de sus aportaciones, retenciones y deducciones de
Ley”.
“[E]l impuesto asumido por el empleador constituye un mayor ingreso para
el trabajador, pero ingreso al fin por cuanto si bien es la empleadora la que ha
pagado el impuesto, ello era de responsabilidad del actor; (...) en este senti-
do, habiendo concluido que el porcentaje abonado (...) constituye parte de la
remuneración del actor, se colige que dicho monto debe integrar la remune-
ración computable para efectos del cálculo de la compensación por tiempo de
servicios”.
STC Exp. No 01734-06-BE
COMENTARIO:
La remuneración es la contraprestación por el servicio ejecutado o la puesta

a disposición de la fuerza de trabajo, pues recordemos que es el empleador quien
asume el riesgo del negocio; pero no se agota en esto; pues la remuneración ad-
quiere otras características o dimensiones como el ser de libre disponibilidad y el
de otorgar una ventaja patrimonial para el trabajador. Por ende, si entendemos a
la remuneración como aquel ingreso que incremente el patrimonio de este último
entonces aquellos montos que directa o indirectamente lo acrecienten serán con-
siderados como tal. Así, de la sentencia en casación y del expediente que hemos
citado podemos percatarnos que el empleador ha asumido el impuesto a la renta
de quinta categoría que de ordinario es de cargo del trabajador, siendo el emplea-
dor por disposiciones tributarias el agente de retención.
La renta de quinta categoría no se encuentra compuesta –únicamente– por
aquellos ingresos que califican como remuneración, ya que desde la óptica del
Derecho Tributario incluye a conceptos que no califican como tales. Es decir, la
renta es un concepto más amplio al de remuneración. Por su parte, nada impide
que mediante una negociación el trabajador y el empleador acuerden que este
último sea quien asuma el pago de la renta de quinta categoría del trabajador.
Siendo que lo usual sea que los trabajadores de alta jerarquía sean quienes nego-
cien tal beneficio; e igualmente puede responder a la política de la empresa por la
cual busque hacer más atractiva la vinculación del futuro trabajador a su nuevo
centro de trabajo.
104
LUIS QUIROZ ESLADO
Vemos que cuando el empleador asume el pago del impuesto a la renta de

quinta categoría se presencia en la práctica un beneficio o ventaja patrimonial
para el trabajador, pues este último deja de incurrir en un gasto que de ordinario
tendría que asumir. La pregunta entonces cae por su propio peso: ¿dicho monto
de la renta de quinta categoría es o no remuneración? Si optásemos por la tesis
de que la remuneración responde únicamente al criterio contraprestativo diría-
mos que el impuesto a la renta de quinta categoría asumido por el empleador no
constituye remuneración. Sin embargo, creemos que la remuneración debe ser
entendida no solo mediante un criterio restrictivo, es decir contraprestativo, sino
también mediante criterios de ventaja patrimonial.
En ese escenario el monto del impuesto a la renta de quinta categoría asu-
mido por el empleador resulta siendo un ahorro para el trabajador puesto que a
este ya no se le tendrá que retener un porcentaje de su remuneración a efectos de
entregárselo a la Administración Tributaria. Ello genera que el impuesto asumido
por el empleador se traduzca en una ventaja patrimonial para el trabajador; y, por
lo tanto, dicho monto constituye un concepto remunerativo.
EL EMPLEADOR PUEDE AUMENTAR UNILATERALMENTE LA

REMUNERACIÓN SIN ASENTIMIENTO DEL TRABAJADOR
“(...) El empleador puede en uso irrestricto de su poder de ius variandi aumen-

tar unilateralmente la remuneración del trabajador sin asentimiento expreso o
tácito de este último”.
COMENTARIO:
El Derecho del Trabajo esta compuesto en gran medida por normas míni-
mas, que crean pisos de carácter imperativo para las partes de la relación laboral,
no pudiendo en consecuencia pactar menores derechos por debajo de aquellos
pisos. Así, la autonomía de la voluntad es grandemente limitada en el campo de
las relaciones laborales. Ello no es óbice para que las partes puedan mediante la
negociación mejorar dichos pisos. Así, por ejemplo, aquel trabajador que labo-
re (4) cuatro horas diarias o (20 o 24) veinte o veinticuatro horas semanales en
jornadas de 5 o 6 días, respectivamente; tiene derecho a percibir cuando menos
la remuneración mínima vital. Ello ya que en nuestro sistema jurídico laboral
se considera jornada laboral a tiempo completo a aquella jornada cumplida a
partir de 4 horas en adelante. La excepción a la regla viene desde la orilla de los
trabajadores con jornada a tiempo parcial o part time quienes sí pueden percibir
ingresos por debajo de la remuneración mínima vital, siempre que sea de manera
proporcional a esta.
105
REMUNERACIONES
El incremento de la remuneración puede darse mediante: a) acuerdo de las

partes, b) mandato legal o, c) decisión unilateral del empleador. En ese orden de
ideas, creemos que resulta claro que mediante la negociación entre las partes se
pueda incrementar la remuneración pues existe la concurrencia de voluntades
para ello. Igualmente, si por disposición normativa se señala el incremento de
la remuneración entonces ello es de obligatorio cumplimiento para el empleador
siendo el caso paradigmático el de la Remuneración Mínima Vital. Finalmente,
el empleador con base en su poder de dirección puede, si así lo considera, decidir
unilateralmente o motu proprio el incremento de la remuneración de su trabaja-
dor, siendo irrelevante la aprobación de dicho incremento por parte del trabajador
toda vez que dicho aumento lejos de ocasionarle perjuicio alguno no hace sino
incrementar su patrimonio y mejorar su poder adquisitivo en el mercado.
LA REDUCCIÓN DE LA REMUNERACIÓN REQUIERE

DE ACUERDO EXPRESO DE LAS PARTES
“(...) de una interpretación literal se puede establecer con meridiana claridad

que nuestro ordenamiento jurídico laboral, desde mil cuatrocientos cuarenta y
uno, permitía que los trabajadores pudiesen aceptar una rebaja de remuneracio-
nes en la medida que esta sea pactada expresamente por el trabajador, tal como
sucede en el caso de autos”.
Cas. No 863-2002-Callao
“La reducción de la remuneración requiere de un acuerdo entre las partes expre-
so para que sea legal y no sea un acto de hostilidad”.
“En cuanto a la rebaja de remuneraciones (...) la referida reducción se sustenta
en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho año. Al respecto, la
posibilidad de reducir remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley
Nº 9463, de 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del traba-
jador, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contem-
plada, a contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto único Ordenado
del Decreto Legislativo No 728, aprobado por Decreto Supremo No 003-97-
TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo
No 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o
de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el
actor manifiesta que fue compelido por la emplazada a firmar dicho convenio.
En ese sentido, este colegiado considera que la vía del amparo, por su carácter
sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo de la demanda, tomando
en consideración que se fundamenta en un vicio de la voluntad del recurrente,
lo cual requiere la actuación de pruebas y diligencias dentro de la correspon-
diente estación probatoria, etapa de cual carece el amparo. En todo caso, en este
extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda
ejercerlo en sede ordinaria”.
106
LUIS QUIROZ ESLADO
COMENTARIO:
En nuestro ordenamiento jurídico se califica como hostilidad laboral equi-

parable al despido la reducción unilateral de la remuneración efectuada por el
empleador. Así, el artículo 30 de la LPCL señala: “Son actos de hostilidad equi-
parables al despido los siguientes:
a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente,
salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados
por el empleador;
b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría;
(...)”
En virtud a lo anterior cuando el trabajador y el empleador pacten reducir la
remuneración no habrá la vulneración del principio de irrenunciabilidad de dere-
chos, pues se estará presenciando la concurrencia de la voluntad de las dos partes;
siempre que haya sido producto de la voluntad libre descartando vicios como la
intimidación o amenaza. De este modo, como se afirma en la resolución del TC
recaída en el Exp. Nº 009-2004-AA/TC de alegarse tales vicios se deberá actuar
en sede ordinaria puesto que en el proceso de amparo no hay etapa probatoria(22).
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha determinado que la Ley No 9463,
que data de 17 de diciembre de 1941 se encuentra vigente, razón por la cual pue-
de ser invocada a efectos de posibilitar la reducción de remuneraciones, siempre
que exista acuerdo expreso de las partes y su nuevo contenido remunerativo no
infrinja mínimos legales. Sin embargo, en algunas casaciones la Corte Suprema
ha señalado que tal norma fue derogada tácitamente por la Constitución de 1979
creando de esta manera pronunciamientos contradictorios. Somos de la opinión
que la reducción de la remuneración puede ser factible en aquellos escenarios
donde se presente una grave crisis financiera en la empresa, y ya habiéndose
recurrido a otros mecanismos alternativos como préstamos o créditos bancarios;
aún resulte necesario acordar con los trabajadores una reducción de sus ingresos
siempre que no implique vulnerar mínimos legales. Ello considerando que el es-
cenario más gravoso para el trabajador sería una situación de crisis empresarial
en la cual la empresa solicite una reducción de personal por causas objetivas.
Es usual que las empresas recurren a esta figura, sin embargo, creemos que
tal medida debe responder a casos estrictamente graves en la empresa como la
crisis económica, ya que lo contrario sería que se estuviese presenciando lo que
nuestro ordenamiento jurídico ha denominado el despido indirecto, bajo la causal
de hostilización (ver cuadro).
(22) Si bien en el proceso de amparo no hay formalmente etapa probatoria; sin embargo, en determinados casos suelen tomarse
en cuenta medios probatorios que no requieren ser rigurosidad en su actuación dada la claridad o contundencia.
107
REMUNERACIONES
Válido si es por acuerdo expreso de las partes y

siempre que no sea inferior a la Remuneración
Mínima Vital.
Reducción de la
remuneración
Se equipara al despido cuando es unilateral e

inmotivado por parte del empleador.
EL ACUERDO DE REDUCCIÓN DE LA JORNADA

LABORAL NO IMPLICA TÁCITAMENTE LA REDUCCIÓN
DE LA REMUNERACIÓN
“4. Si bien, conforme al artículo 1 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO

del Decreto Legislativo Nº 854, Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo
en sobretiempo, se puede establecer por ley, convenio o decisión unilateral del
empleador, una jornada menor a las máximas ordinarias, el artículo 3 del De-
creto Supremo Nº 008-2002-TR, Reglamento del TUO del Decreto Legislativo
Nº 854, dispone que la reducción de la jornada por convenio o decisión uni-
lateral del empleador a que se refiere el segundo párrafo del artículo 1, citado
precedentemente, no podrá originar una reducción en la remuneración que el
trabajador haya venido percibiendo, salvo pacto expreso en contrario. 5. De
autos, a fojas 23, obra el único documento presentado por la empleadora para
justificar su decisión; un memorándum interno, en el que se afirma que se habló
con la recurrente y que se creyó conveniente reducir la jornada laboral. Como
consecuencia de esta decisión, se le redujo el sueldo. Este Colegiado estima
que tal documento no cumple el requisito del artículo 3 del Decreto Supremo
Nº 008-2002-TR; por tanto, la demandada, aun cuando la demandante no fuera
regidora, no podía reducirle el sueldo. (...) Se ordena que la Universidad de
Piura cumpla con abonar a la demandante el íntegro de su remuneración antes
del recorte, así como los montos dejados de percibir a consecuencia del recorte,
en concordancia con lo expuesto en los fundamentos de la presente”.
STC Exp. No 3331-2003-AA/TC Piura
COMENTARIO:
El artículo 3 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR determina que cuando

haya una reducción de la jornada por convenio o decisión unilateral del emplea-
dor, no podrá originar la reducción de la remuneración que el trabajador haya
venido percibiendo, salvo pacto expreso en contrario. La política organizativa de
la actividad empresarial la detenta el empleador, en virtud del poder de dirección
otorgado por el Derecho. El ius variandi, por su parte, es el poder que secunda el
poder de dirección del empleador, entendiendo como tal la potestad de introducir
cambios en la ejecución de la prestación del servicio del trabajador. El límite a
108
LUIS QUIROZ ESLADO
esta facultad es la razonabilidad de la medida y la no intención de causarle per-

juicio al trabajador.
En el presente caso, si bien la trabajadora firma un documento, un memo-
rándum interno, en el que acepta que se le cambie de cargo y se le reduzca,
además, las horas laboradas en ningún momento las partes acuerdan la reducción
de remuneración. Sin embargo, el empleador ¿podría alegar que la consecuencia
lógica de la reducción de la jornada laboral se traduce en la necesaria reducción
de la remuneración? Creemos que la norma es clara al señalar que lo primero no
implica lo segundo, razón por la cual el empleador debió pactar con la trabajadora
tal reducción de remuneraciones de forma expresa.
Por ende, al no cumplirse con el requisito señalado en el Decreto Supre-
mo Nº 008-2002-TR no puede reducirse implícitamente la remuneración de la
trabajadora.
SE DEBE DESAGREGAR O DIFERENCIAR LOS CONCEPTOS

REMUNERATIVOS CONSTITUYENTES DE LA REMUNERACIÓN
INTEGRAL ANUAL
“Se incurre en error al no diferenciar que el básico es un concepto que forma

parte de la remuneración, en tanto que la remuneración integral anual es aque-
lla que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a
la empresa; por consiguiente, resulta errónea la liquidación cuando se practica
sobre la base de la remuneración integral (que ya incluye en su estructura los
demás conceptos que el actor percibía en forma regular y permanente) más los
conceptos que forman parte de la remuneración”.
COMENTARIO:
En nuestro ordenamiento jurídico laboral existe la posibilidad de pactar el

pago de la remuneración en conjunto con el resto de beneficios sociales que se
hayan de devengar durante la ejecución del contrato de trabajo. El artículo 8
del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, LPCL, permite a los empleadores acordar
con sus trabajadores la percepción de una remuneración integral computada por
periodo anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales apli-
cables, con excepción de la participación en las utilidades. Esto último resulta
lógico pues al ser un monto incierto no se sabrá, al momento de celebrar el pacto,
si la empresa generará utilidades al final del ejercicio fiscal.
Para la implementación de este sistema remunerativo, que facilita al emplea-
dor el pago de las remuneraciones y de los beneficios sociales, dado que serán
montos fijos e inamovibles; hay que tener en cuenta lo siguiente:
109
REMUNERACIONES
- El trabajador debe percibir una remuneración mensual no menor a dos (2)

Unidades Impositivas Tributarias.
- El pacto de remuneración integral anual debe realizarse por escrito, sea
con ocasión del contrato de trabajo o en un convenio adicional.
- Las partes pueden determinar la periodicidad del pago de la remunera-
ción integral, siendo lo habitual que se abone en doce armadas iguales.
- Para la aplicación de las exoneraciones e inafectaciones tributarias, en
las planillas y en las boletas de pago, deben identificarse los conceptos
que tuviesen un tratamiento particular, como por ejemplo, la Compen-
sación por Tiempo de Servicios.
- En el pacto se deben precisar todos los beneficios que se incluyen en
la remuneración integral. A falta de precisión, se entiende que los com-
prende a todos, a excepción de la participación en las utilidades.
Asimismo, para efectos de la declaración mensual a través del PDT-601, y
en la medida que esta modalidad de pago puede comprender conceptos remu-
nerativos y no remunerativos (afectos y no afectos, respectivamente), se deberá
desagregar en la planilla los conceptos uno por uno, y registrar como tales a cada
uno en su rubro respectivo. Así deberá procederse, por ejemplo, con la CTS, la
que deberá ser registrada de manera diferenciada de la cuota mensual de la remu-
neración integral.
Finalmente, cabe señalar que en la presente casación el colegiado refiere
de forma correcta que se incurrió en error al efectuar una liquidación tomando
como base de cálculo la remuneración integral anual, pues la base de cálculo de
los beneficios sociales es la remuneración básica y a esta se agregan los concep-
tos variables e imprecisos cuya regularidad de percepción haya sido percibido
en por lo menos tres meses del semestre, siendo que en el caso de pago de una
remuneración integral anual el pago de los beneficios sociales ya se encuentra
comprendido.
¿IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LAS REMUNERACIONES

DEVENGADAS EN EL PROCESO DE AMPARO?
“Si el demandante consideraba que su despido era nulo, y su pretensión acce-

soria era reclamar las remuneraciones que se devenguen, debió recurrir a la vía
ordinaria y entablar una demanda sobre nulidad de despido ante jurisdicción
especializada, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizado,
pero si optó por interponer una acción de amparo constitucional, tenia que saber
que la pretensión estaba limitada al derecho garantizado por la Carta Magna
que es el restablecimiento de la relación laboral”.
110
LUIS QUIROZ ESLADO
“En consecuencia, habiendo quedado plenamente acreditado que se ha simu-
lado la contratación de labores de naturaleza temporal, cuando en realidad se
trataba de labores de naturaleza permanente, el contrato de trabajo del deman-
dante fue desnaturalizado, convirtiéndose en uno de duración indeterminada,
razón por la cual solo podía ser cesado por la comisión de una falta grave re-
lacionada con su conducta o su capacidad, situación que no ha sucedido en el
presente caso, razón por la cual ha sido víctima de despido incausado y se han
vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el
despido arbitrario, por lo que debe estimarse la demanda. (...). En cuanto al
pago de remuneraciones dejadas de percibir, dicho extremo debe declararse
improcedente, dado su carácter indemnizatorio, y deja a salvo el derecho para
que pueda hacerse valer en la vía correspondiente”.
“Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un traba-
jador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno
de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños
y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en
procesos independientes (por mayoría)”.
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008
COMENTARIO:
En la casación citada se señala la improcedencia del pago de remuneraciones

devengadas en el entendido que en el proceso de amparo únicamente se posibilita
una tutela restitutoria, y en la resolución del TC se señala que en sede constitu-
cional tal pedido se entiende como montos indemnizatorios. Al respecto, creemos
que tales razonamientos no son del todo correctos. Pues si la extinción de la re-
lación laboral respondió a una causa imputable al empleador es este quien debe
asumir las consecuencias jurídicas de tal acto y no el trabajador.
Según la LPCL el único caso en el que de manera expresa se reconoce el
pago de remuneraciones devengadas es cuando estemos frente a un despido nulo.
Así, “al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo,
con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes”
(artículo 40 de la LPCL). Además, se prescribe un catalogo de supuestos que
configuran tal despido, (artículo 39 de la LPCL):
“Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado
en esa calidad;
111
REMUNERACIONES
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante

las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contempla-
da en el inciso f) del artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma;
e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del perio-
do de gestación o dentro de los noventa (90) días posteriores al parto. Se
presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no
acredita en este caso la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador
hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa
al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa
justa”.
Si bien el proceso de amparo busca restituir las cosas al estado anterior a la
vulneración del derecho conculcado o violentado ello no genera que se impida
dejar a salvo el derecho del demandante a solicitar las remuneraciones devenga-
das en sede ordinaria. Es decir, con la demanda de amparo que declara la incons-
titucionalidad del despido se puede solicitar en un segundo proceso el pago de
las remuneraciones devengadas. Sin embargo, lo curioso de la resolución del TC
y de sucesivos fallos es que considere a las remuneraciones devengadas como
indemnizaciones. Ello creemos es incorrecto pues si se ha declarado que el des-
pido es inconstitucional y por lo tanto se ordena reincorporar al trabajador a su
puesto de trabajo el periodo que no pudo laborar, pudiéndolo hacer, debió generar
remuneraciones. Así, somos de la opinión que la naturaleza de tales montos es
remunerativa y no indemnizatoria.
En otras palabras, sino prestó servicios el trabajador no fue porque no qui-
so hacerlo, sino que tal inejecución fue producto de un actuar inconstitucional
realizado por el empleador. Por lo tanto, creemos que frente a todo despido in-
constitucional debe reconocerse el pago de remuneraciones devengadas. Ello en
concordancia con el aforismo latino que pregona que: “lo accesorio sigue la suer-
te de lo principal”.
Por su parte, en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 2008 se aprueba
un criterio interesante toda vez que en adelante se permite que el pago de remu-
neraciones devengadas, como consecuencia de la reposición en un proceso de
amparo, pueda ser solicitado en un proceso de pago de beneficios sociales y/o en
uno de indemnización de daños y perjuicios.
112
LUIS QUIROZ ESLADO
REPOSICIÓN DEL TRABAJADOR MEDIANTE PROCESO

DE AMPARO LO HABILITA PARA SOLICITAR, ADEMÁS
DE REMUNERACIONES DEVENGADAS, UNA INDEMNIZACIÓN
POR DAÑOS Y PERJUICIOS
“Si bien el Tribunal Constitucional vía amparo ha concluido que las remunera-
ciones constituyen una contraprestación por el trabajo efectivamente realizado
derivando el cobro de remuneraciones caídas a una pretensión indemnizatoria,
empero debe tenerse presente, que tratándose de un proceso de cognición, el cual
está dotado de una etapa probatoria en la que las partes pueden demostrar con
amplitud los hechos expuestos en la postulación, este proceso resultaría adecuado
para reclamar y discutir dicho petitorio en la vía judicial, lo cual resulta congruen-
te con el derecho de acceso a la justicia que forma parte del contenido esencial
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva por lo que derivar la pretensión a
otro proceso significaría atentar contra el citado principio; también dicha tesis del
Tribunal Constitucional no puede determinar el sentido de esta decisión, ya que
incluso este propio órgano jurisdiccional ha reconocido atributos pensionables
y para antigüedad en el cargo al tiempo de sus servicios transcurrido entre el
cese y la reincorporación al empleo como así aparece, entre otras, de las sen-
tencias de fechas veintiséis de marzo de dos mil cuatro y dieciocho de enero
de dos mil cinco recaídas en los Exps. Nos 378-004-AA/TC y 2980-2004-AA/
TC, respectivamente, expresando incluso en la sentencia de fecha veintiuno de
julio de dos mil cuatro expedida en el Exp. No 0834-2004-AA/TC que el pago
de las remuneraciones dejadas de percibir en dicho lapso merecen ser discutidas
en la vía correspondiente aperturando de este modo la posibilidad que su pago se
discuta en una acción distinta a la indemnizatoria como ha acontecido en el caso
sub examine, cuanto más si los jueces pueden apartarse de las decisiones emitidas
por el Tribunal constitucional siempre que motiven adecuadamente su resolución
y con mayor razón si la problemática en cuestión no ha sido analizada por el re-
ferido Tribunal desde la óptica estrictamente laboral y porque como lo entiende
la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del treinta
y uno de enero de dos mil uno al señalar en su fundamento ciento diecinueve
que la reparación del daño ocasionado (...) requiere la plena restitución (restitutio
integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y la re-
paración de las consecuencias que la infracción produjo, así como el pago de una
indemnización por los daños ocasionados en virtud a lo cual en su fundamento
ciento veinte consagra el derecho de los magistrados afectados a ser resarcidos
en sus salarios y prestaciones dejados de percibir disponiendo en su fundamen-
to ciento veintiuno que el Estado (peruano) pague los salarios caídos y demás
derechos laborales que le correspondan durante el periodo que duró su indebida
destitución (perdida del empleo) y además compense todo otro daño que estos
acrediten debidamente a consecuencia de las violaciones de las que fueron objeto
aunque ya siguiendo los trámites nacionales pertinentes, con lo cual debe enten-
derse que este órgano supranacional concibe que el pago de los salarios caídos y
demás beneficios laborales dejados de percibir forman parte del restablecimiento
integral de la situación anterior”.
113
REMUNERACIONES
COMENTARIO:
La presente casación resulta importante pues establece que, ante la decla-

ración de un despido lesivo de derechos constitucionales, se pueda declarar
igualmente el pago de remuneraciones devengadas, y para ello recoge el criterio
asumido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando esta señala
que la reparación del daño ocasionado requiere la plena restitución (restitutio
integrum) lo que consiste en el restablecimiento de la situación anterior y la re-
paración de las consecuencias que la infracción produjo; con lo cual no hace sino
reconocer que cuando se declare la inconstitucionalidad de un despido se debe
reconocer en la misma sentencia el pago de remuneraciones devengadas, pues
como hemos señalado anteriormente lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
Asimismo, se señala que la solicitud de pago de remuneraciones devenga-
das no impide el derecho del trabajador a solicitar una indemnización por daños
y perjuicios. Pues el trabajador puede demandar daños patrimoniales como no
patrimoniales. Sin embargo, para el primero deberá acreditar la producción del
daño, daño emergente o lucro cesante, y para el segundo, demostrar que igual-
mente sufrió un daño psíquico o moral.
¿EL ACUERDO DE LA JUNTA DE ACCIONISTAS PARA AUMENTAR

LAS REMUNERACIONES GENERA EL DERECHO A FAVOR DE
LOS TRABAJADORES?
“El acuerdo de la junta de accionistas, no materializado o ejecutado, que modi-

fica la escala de la empresa aumentando las remuneraciones, no puede obligar a
la empresa empleadora a aumentar la remuneración del trabajador”.
“Las remuneraciones de los trabajadores pueden generalmente incrementarse
entre otras formas: 1) mandato de la ley; 2) acuerdo de las partes, a través de
convenio colectivo, y 3) por decisión unilateral del empleador. Las dos prime-
ras formas generan el derecho irrenunciable a favor del trabajador, mientras que
la tercera hipótesis para que se convierta en obligatoria debe necesariamente
materializarse; pues la doctrina coincide en que los derechos surgidos de actos
y hechos no normativos se incorporan al contrato de trabajo; cuando se advierte
un comportamiento repetido entre las partes; por ello el solo hecho de tomar un
acuerdo de junta de accionistas no puede obligar a la demandada a aumentar la
remuneración del actor”.
114
LUIS QUIROZ ESLADO
COMENTARIO:
En doctrina se acepta pacíficamente que el incremento de remuneraciones

puede provenir de tres fuentes: a) pacto entre las partes, b) mandato legal, y
c) decisión unilateral del empleador. En el primer supuesto las partes expresan
su voluntad de incrementar el acuantia de la remuneración siendo por tanto de
obligatorio cumplimiento. En el segundo caso es una norma legal la que ordena al
empleador efectuar tal incremento de tal manera que en el contrato de trabajo se
actualice la remuneración de forma automática. En el tercer supuesto, es producto
de la voluntad unilateral del empleador pero ello debe concretizarse en los he-
chos, pues como señalan Manuel Alonso Olea y María Emilia Casas Baamonde
“la voluntariedad que preside estos aumentos colectivos o individuales refiere al
momento de concesión, una vez concedidos, dependiendo del condicionamiento
real de la concesión –y del hecho de haber sido reiterada y periódicamente pa-
gados, presunción de que la concesión no fue ocasional ni por una sola vez salvo si
esto se hubiera hecho constatar cada vez que se concedió– no de su nombre (extrasa-
lariales por ejemplo), son tan obligatorios, en su cuantía y circunstancias”(23).
De allí que, si bien se aprobó en junta general de accionistas el aumento de
las remuneraciones, ello no se concretó en la realidad y siendo que dicho aumento
proviene de la voluntad unilateral del empleador se requería dicha concretización.
¿NO PROCEDE EL PAGO DE LA REMUNERACIÓN

INDEMNIZABLE A RAZÓN DE DÍAS EN EL DESPIDO DE UN
TRABAJADOR CON CONTRATO DE TRABAJO A PLAZO FIJO?
“Que en cuanto a la causal denunciada en el literal b, apreciándose que el ar-

tículo 76 del Decreto Supremo No 003-97-TR no establece el pago de fraccio-
nes de mes, debe atenderse a los fundamentos del recurso de casación, des-
estimándose el pago de los veintidós días, conferido por indemnización por
despido arbitrario (propiamente reintegro de conclusión anticipada de contrato)
según lo dispuesto en los considerandos sétimo y octavo de la recurrida (...).
Quinto.- Que en consecuencia, lo resuelto por la sala respecto a las pretensiones
reclamadas es correcto, salvo lo referente al pago de fracción de mes, lo que
debe ser calculado conforme a las presentes directivas por el juez de la causa,
en ejecución de sentencia”.
(23) ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. (2001: 338).
115
REMUNERACIONES
COMENTARIO:
La presente casación se pronuncia sobre la improcedencia del pago de frac-

ciones de días a efectos de calcular la remuneración indemnizable de un trabaja-
dor contratado a plazo fijo. Creemos en dicho supuesto existe un razonamiento
no del todo correcto.
En primer lugar, hay que señalar que en el caso de un trabajador a plazo
indeterminado, la indemnización por despido arbitrario es equivalente a una re-
muneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con
un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por
dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo
de prueba (artículo 38 de la LPCL). Por su parte, si estuviésemos frente a un
trabajador contratado a plazo determinado, y si el empleador vencido el periodo
de prueba resolviera arbitrariamente el contrato, deberá abonar al trabajador una
indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por
cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de
doce (12) remuneraciones (artículo 78 de la LPCL).
Si bien de una lectura literal de la norma se puede concluir que los trabaja-
dores con contrato a plazo determinado no tienen derecho al pago de fracciones
de meses o días a efectos de calcular la remuneración indemnizable, sin embar-
go, creemos que no hay causa objetiva alguna para justificar tal diferenciación
de trato al momento de calcular la remuneración indemnizable de cara a un
despido arbitrario.
¿PROCEDE EL REINTEGRO REMUNERATIVO SI EL

TRABAJADOR RECIBE UNA REMUNERACIÓN MENOR A LA DE
OTRO TRABAJADOR QUE OCUPA EL MISMO CARGO?
“Procede el reintegro de beneficios sociales, si por las circunstancias objetivas

y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre el
actor y otro trabajador que desempeñe en realidad su misma función, lo cual
conlleva a discriminación”.
COMENTARIO:
El derecho-principio de igualdad reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la

Constitución señala que la persona tiene derecho: “A la igualdad ante la ley. Na-
die debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opi-
nión, condición económica o de cualquiera otra índole”. Cabe mencionar que el
principio de igualdad no solo es tal frente a la ley, sino que también se manifiesta
116
LUIS QUIROZ ESLADO
en otras dimensiones como la igualdad de oportunidades y la igualdad de trato.

En el campo laboral el Convenio 111 de la OIT relativo a la discriminación en
materia de empleo en su artículo 1 señala:
“1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza,
color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen so-
cial que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de
trato en el empleo y la ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto
anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u
ocupación que podrá ser especificada por el miembro interesado previa
consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de tra-
bajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos
apropiados”.
Es así que el empleador en su relación con los trabajadores deberá evitar las
medidas discriminatorias. Sin embargo, ello no implica que no pueda realizar
una diferenciación de trato cuando exista de por medio causas objetivas que per-
mitan efectuarlo, pues creemos que cuando medie causa objetiva que justifique
una diferenciación de trato ello es posible. Al respecto, en doctrina se señala que
el principio de igualdad: “(...) no obliga tanto a una paridad absoluta de trato,
como a la justificación de las desigualdades e incluso de las igualdades de trato
que puedan establecerse. Es decir, una justificación que explique que exista un
tratamiento diverso entre ciudadanos que se encuentran en una situación legal,
o una equiparación de trato cuando existan diferencias muy significativas que
razonablemente deberían haberse tenido en cuenta”(24).
En el campo laboral la discriminación puede expresarse principalmente en el
aspecto remunerativo, la promoción o ascenso, traslados de un lugar a otro o con
la extinción del vínculo laboral. Siendo que en la presente casación, al no poder
demostrar el empleador la causa objetiva por la cual ejerce un trato desigual en
el aspecto remunerativo entre trabajadores que realizan la misma función, pro-
cede el reintegro de las remuneraciones a favor del trabajador hasta ese entonces
discriminado.
(24) RODRÍGUEZ PIÑERO, Miguel y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María (1986:50).
117
REMUNERACIONES
IMPROCEDENCIA DE LOS DESCUENTOS LEGALES

SOBRE REMUNERACIONES DEVENGADAS ORDENADAS
A PAGAR EN UN PROCESO LABORAL
“El objeto de la demanda es dejar sin efecto la resolución de fecha 8 de abril

de 2007, la resolución de fecha 16 de julio de 2007 y la resolución de fecha 21
de agosto de 2002. Así expuestas las pretensiones, este Colegiado considera
necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los
recaudos que obran en ella si se ha vulnerado los derechos de la recurrente al
debido proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción
predeterminada por la ley y de propiedad, al haberse desestimado su pedido de
deducción (S/. 9,088.92 nuevos soles) por concepto de prestaciones de salud,
ONP o AFP, y pagos por impuesto a la renta sobre las remuneraciones ordena-
das a pagar (S/. 36,149.91 nuevos soles), o si por el contrario dicho pedido fue
correctamente desestimado al pretenderse con él incumplir la sentencia expedi-
da en el proceso laboral subyacente (...). Al respecto, la recurrente alega que al
haberse desestimado su pedido de deducción ascendente a S/. 9,088.92 nuevos
soles por conceptos de prestaciones de salud, ONP o AFP, e impuesto a la renta
sobre las remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia que ascienden a
un total de S/. 36,149.91 nuevos soles se ha vulnerado sus derechos al debido
proceso, a la tutela jurisdiccional, a no ser desviado de la jurisdicción prede-
terminada por la ley y de propiedad. A efectos de verificar si lo resuelto en el
pedido de deducción vulnera o no los derechos constitucionales alegados por la
recurrente, conviene remitirnos a la literalidad de lo ordenado en la sentencia,
que tiene la calidad de cosa juzgada, expedida en el proceso judicial subyacente
(pago de remuneraciones devengadas).
(...) De las sentencias recaídas en el proceso judicial subyacente sobre pago de
remuneraciones devengadas, se aprecia que ninguna de ellas admite excepción
alguna a su cumplimiento total en los propios términos en que ella misma se
expresa. En razón de ello, el pedido de deducción de la recurrente sobre las
remuneraciones ordenadas a pagar en la sentencia constituye un acto procesal
que tiene como finalidad última frustrar el cumplimiento cabal y total de lo
ordenado en la sentencia (pago de S/. 36,149.91 nuevos soles), de modo tal que
la desestimatoria de dicho pedido bajo ningún concepto conlleva a la vulnera-
ción de los derechos constitucionales alegados por la recurrente, máxime si lo
ordenado en la sentencia no establece hipótesis alguna de excepción para su
cumplimiento total. Y es que las sentencias judiciales se ejecutan en sus propios
términos y no dejan margen de acción para que su cumplimiento sea pensado,
merituado y/o evaluado por la parte encargada de ejecutarla, no existiendo en el
caso de autos motivos razonables para proceder a su incumplimiento toda vez
que el pedido de deducción (pago por concepto de prestaciones de salud, ONP
o AFP, y pagos por impuesto a la renta) constituye un asunto cuya dilucidación
está íntimamente vinculada con el fondo de la cuestión controvertida en el pro-
ceso judicial subyacente; por lo que debía ser discutida en el mismo proceso
judicial y no en la etapa de ejecución de sentencia”.
118
LUIS QUIROZ ESLADO
COMENTARIO:
En la presente sentencia, el TC declara que las remuneraciones devengadas

ordenadas a pagar tras una reposición deben ser pagadas en su integridad sin
sufrir deducción o descuento alguno por parte del empleador o inclusive lega-
les, ya que señala que el monto consignado a pagar en la sentencia originaria
por concepto de remuneraciones devengadas debe ser ejecutada según lo dispone
aquella. Y siendo que en la sentencia originaria no estipulaba deducción alguna,
no proceden tales descuentos legales. Sin embargo, la demandada alega que las
deducciones o descuentos que realizó sobre las remuneraciones devengadas son
producto de descuentos legales al que se encuentra obligado todo empleador,
tales como aportaciones al sistema previsional o el impuesto a la renta de quinta
categoría.
Usualmente, los trabajadores perciben una remuneración bruta, la cual sufre
afectaciones o descuentos, por ejemplo, al sistema de pensiones o el impuesto a
la renta de quinta categoría, ambas por disposiciones legales.
Al respecto, cabe señalar que el monto ordenado a pagar en la sentencia
esta expresado en un monto bruto por lo cual se debería afectar a los descuentos
legales, como hubiese sucedido de percibirse en su oportunidad. Creemos que
el descuento efectuado por la demandada sobre las remuneraciones devengadas
no afecta el debido proceso ni el derecho de propiedad del demandante, pues no
realizar los descuentos legales implicaría que estaríamos considerando implíci-
tamente a dichas remuneraciones devengadas como indemnizaciones, las cuales
dada su naturaleza resarcitoria de un año no se encuentran afectas a descuentos
legales.
LA PERSECUTORIEDAD DE LOS CRÉDITOS LABORALES

(REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES)
“(...) cabe precisar que la primera parte del artículo 51 de la Carta Magna estable-
ce que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las nor-
mas de inferior jerarquía, u así sucesivamente”. Asimismo, la segunda parte del
artículo 138 de la citada Carta Magna establece que “En todo proceso, de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefiere la norma legal sobre toda otra norma
de rango inferior” (...). Finalmente, el artículo 26, inciso 3, de la Carta Mag-
na establece que: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios:
3) Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el
sentido de una norma.
Quinto.- Pues bien, el artículo 24 de la Constitución Política establece, en su
segundo párrafo, que: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales
119
REMUNERACIONES
del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”.
Es decir, que dicha norma constitucional no establece ningún requisito o condi-
ción previa para que los trabajadores sean pagados de manera preferente a otros
acreedores. Sin embargo, el Decreto Legislativo No 856, en sus artículos 3 y 4,
establece condiciones no previstas por el legislador constituyente, es decir, el
contenido del citado Decreto Legislativo resulta incompatible con lo normado
en la Constitución.
Sexto.- Consecuente con lo anterior, la aplicación de los artículos 3 y 4 del De-
creto Legislativo Nº 856 importaría la violación de los principios de jerarquía
del ordenamiento jurídico, de supremacía de la Constitución y del in dubio pro
operario, previstos en las normas constitucionales transcritas en el cuarto con-
siderando de esta resolución.
Sétimo.- Por tanto, esta sala, haciendo uso del control difuso de la constitucio-
nalidad de las leyes que autoriza el artículo 138 de la Carta Magna, por existir
incompatibilidad entre lo dispuesto en los artículos 3 y 4 del Decreto Legisla-
tivo Nº 856 y la Constitución, declara que es inaplicable, en el presente caso,
los indicados preceptos de jerarquía legal para dirimir la presente controversia,
debiendo declararse fundado el recurso de casación por la causal de aplicación
indebida de las citadas normas, debiéndose preferir la norma constitucional”.
“Que en lo concerniente al carácter preferente de los adeudos laborales, su na-
turaleza reposa en el hecho de que la relación genera una vinculación de tipo
personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. La primera
está referida a las condiciones laborales mientras que la segunda, es una ga-
rantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimiento de las obligacio-
nes convencionales y legales. Segundo: Que, la acción persecutoria tiene por
finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos
constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. No se trata de
identificar quien o quienes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la
empresa originaria, o si hay algún vinculo familiar o personal de los terceros
adquirentes con el empleador; de lo que se trata es de identificar los bienes,
tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor; y eventualmente,
realizarlos”.
“Para efectos de realizar el cobro de créditos laborales, el acreedor puede, me-
diante acción de persecutoriedad, exigir la ejecución de los bienes del emplea-
dor o empresario deudor; por lo que no importa que se haya transferido el bien
ni quien ejerza, al momento de ejecutar, la propiedad de los bienes, solo im-
porta identificarlos y tener certeza de que pertenecieron al empleador deudor”.
COMENTARIO:
El dotar de carácter persecutorio a los créditos laborales constituye un ins-

trumento de prevención ante actos fraudulentos del empleador deudor y para
proteger a los trabajadores acreedores frente a determinadas circunstancias
120
LUIS QUIROZ ESLADO
económicas-financieras que eventualmente pudiera afectar el cobro de tales

créditos.
El supuesto regulado en el artículo 24 de la Constitución que señala que
“(...) el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador. (...)”, opera frente a un
concurso de acreedores, es decir, ya sea por lo dispuesto en el artículo 407 de la
Ley General de Sociedades o en los procesos regulados en la Ley del Sistema
Concursal.
Creemos que el privilegio que recae sobre los créditos laborales constitu-
ye una preferencia general, es decir, opera sobre la totalidad del patrimonio del
deudor y que, por su propia naturaleza no es pasible de ser individualizada en
determinada bien o bienes. Así, el trabajador puede solicitar ejecutar los bienes
de la empresa e incluso los bienes que han sido transferidos a un tercero, en el
entendido que tal acto responde, en esencia, a evitar el cobro de los créditos la-
borales adeudados.
¿SE PUEDE COMPENSAR DEUDAS CON LAS REMUNERACIONES?
“A pesar de reconocerse la deuda contraída con el banco en la que el trabajador

figura como fiador, debe reclamarse dentro de parámetros razonables y propor-
cionales. No puede embargarse el íntegro de la remuneración del deudor por
cuanto es el sustento no solo del deudor sino también de su familia”.
STC Exp. No 1192-2001-TC Junín
“A pesar que exista una deuda con la administración tributaria, esta no puede
embargar la remuneración del demandante, en la medida que solo se permite si
supera el monto de 5 URP. En el caso concreto el demandante tenia un ingreso
menor al exigido por la norma”.
STC Exp. No 0691-2004-AA/TC Santa
“Con la finalidad de analizar los hechos materia de denuncia y determinar si
el Banco vulneró el derecho de la señora Gonzales a recibir un servicio idóneo
por haber realizado cargos en su cuenta de pago de haberes, teniendo en cuenta
que el Banco ha definido tales operaciones como compensaciones, es necesario
determinar previamente el marco legal que regula tal figura. 13. La Constitu-
ción Política del Perú establece que el ahorro es fomentado y garantizado por
el Estado, por lo que las empresas que reciben ahorros del público, como las
entidades del sistema financiero, se encuentran sujetas a normas mediante las
cuales el Estado busca cumplir con dicha obligación (...). 14. En cumplimiento
de la garantía constitucional referida, la Ley Nº 26702 –Ley General del Siste-
ma Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de
Banca y Seguros– en su artículo 132 establece distintas medidas que pueden
ser utilizadas por las empresas del sistema financiero para atenuar los riesgos
para el ahorrista, siendo una de ellas la compensación entre las acreencias y los
121
REMUNERACIONES
activos del deudor que mantuviera en su poder. 15. Si bien la referida norma
establece que las empresas del sistema financiero tienen derecho a realizar la
compensación entre sus acreencias y los activos del deudor, existen activos
excluidos de este derecho, conforme lo indica la misma norma:
“Ley Nº 26702. artículo 132.- Formas de atenuar los riesgos para el ahorrista.-
En aplicación del artículo 87 de la Constitución Política, son formas mediante
las cuales se procura, adicionalmente, la atenuación de los riesgos para el aho-
rrista: (...) 11. El derecho de compensación de las empresas entre sus acreen-
cias y los activos del deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de
aquellas, devolviendo a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No
serán objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados
intangibles o excluidos de este derecho (...)”.
17. De acuerdo a lo señalado por la norma indicada, uno de los supuestos en los
que no será aplicable la compensación es cuando los activos del usuario que la
entidad financiera mantenga en su poder hayan sido excluidos de dicho derecho
por una norma legal. Es así que para conocer cuáles son dichos activos, es pre-
ciso hacer el análisis de las normas que regulan la compensación. 18. El Código
Civil define a la compensación como un modo de extinción de obligaciones y
establece de manera taxativa, los supuestos en los que se encuentra prohibi-
do realizar la compensación, incluyendo entre ellos, al crédito inembargable6.
De acuerdo a ello, el crédito inembargable constituirá un activo excluido del
derecho de compensación de las entidades del sistema financiero. 19. Para el
usuario de entidades financieras, el crédito está constituido por los fondos de las
cuentas que el Banco mantiene en su poder, respecto de los cuales tiene derecho
a compensar. Así, las entidades financieras son deudoras respecto de los fondos
de las cuentas de ahorro de titularidad de los usuarios, toda vez que el dinero
depositado en ellas no es de propiedad del Banco, y son acreedoras respecto de
las obligaciones que estos usuarios tienen pendientes de pago a su favor, por
lo que tiene derecho a compensar la acreencia a su favor, que es la deuda del
usuario, con el activo de este, que es el dinero existente en su cuenta de pago de
haberes, salvo las excepciones establecidas por la Ley. 20. Sobre el particular,
la doctrina nacional señala que la exclusión del crédito inembargable del ejer-
cicio del derecho de compensación ha sido establecida de manera expresa en el
Código Civil, dada la protección prioritaria que el Derecho otorga a dichos cré-
ditos en relación con otros derechos patrimoniales. 21. Al respecto, el Código
Procesal Civil establece cuáles son los bienes calificados como inembargables,
incluyendo a las remuneraciones, cuando no exceden las 5 Unidades de Refe-
rencia Procesal (en adelante, URP), siendo el exceso embargable hasta una ter-
cera parte. 22. Así, de un análisis sistemático de las normas, es posible afirmar
que el derecho de compensación no procede respecto de bienes inembargables,
en particular, respecto de las remuneraciones con las limitaciones que la Ley
establece. Dicha interpretación es unánime a nivel doctrinal, así, Raúl Ferrero
Costa señala que no son compensables los créditos inembargables, como los
créditos por alimentos y parcialmente, las remuneraciones y pensiones. 23. La
protección que el sistema normativo otorga a la remuneración, al considerarla
inembargable e incompensable, se justifica en que esta tiene como finalidad la
satisfacción de necesidades vitales de los trabajadores, por lo que, de permitirse
122
LUIS QUIROZ ESLADO
su afectación, se pondría en riesgo incluso la subsistencia de estos. 24. Si bien

la inembargabilidad de ciertos bienes y derechos depende de una decisión de
política legislativa, la razón que subyace a su calificación como tal radica, en
algunos casos, en la protección de la vida, la integridad, el libre desarrollo y
bienestar de las personas, y la disponibilidad de un ambiente equilibrado y ade-
cuado al desarrollo de sus vidas, derechos fundamentales reconocidos en los
numerales 1 y 22 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú. 25. En
atención a lo expuesto, queda claro que el derecho de compensación de las en-
tidades del sistema financiero procede sobre los activos del deudor que aquellas
mantengan en su poder, estando prohibida respecto de remuneraciones cuando
estas no sean mayores a las 5 URP, y respecto al exceso solo podrá aplicarlo
hasta una tercera parte (...).
42. La señora Gonzales denunció al Banco además por haber realizado el blo-
queo de su cuenta de ahorros durante algunas horas los días 28 de noviembre
y 14 de diciembre de 2007, sin su consentimiento o motivo alguno. Dicho ex-
tremo fue declarado infundado por la Comisión al considerar que el bloqueo
de la cuenta fue una acción necesaria para efectuar la compensación que había
sido válidamente realizada. 43. A fojas 150 del expediente obra el documento
denominado “Condiciones Generales de las Cuentas y Servicios del Banco”,
correspondiente a la cuenta de pago de haberes de la señora Gonzales, mediante
el cual se establecen los supuestos en los cuales se podrá efectuar el bloqueo de
sus cuentas: “El Banco bloqueará las cuentas del CLIENTE, por mandato de
autoridad competente o cuando advierta operaciones inusuales o sospechosas
de acuerdo a las normas de la materia. Asimismo, informará a las autoridades
competentes sobre operaciones comprendidas en la Sección Quinta de la Ley
General del Sistema Financiero –Ley Nº 26702– o las normas sobre Legitima-
ción de Activos; debiendo el CLIENTE explicar y documentar al BANCO, la
suficiencia económica y legal de sus operaciones”. 44. Es así que, la referida
cláusula establece que el Banco puede realizar el bloqueo de una cuenta únicamente
en dos supuestos: (i) por mandato de autoridad competente; o, (ii) cuando advierta
operaciones inusuales o sospechosas de acuerdo a la normas de la materia. 45. De
los supuestos establecidos contractualmente para el bloqueo de la cuenta, nin-
guno autoriza al Banco para que efectúe el bloqueo como un medio operativo
de la compensación, siendo que el Banco tampoco ha alegado que exista alguna
norma específica que lo faculte, por lo que, en el presente caso, el bloqueo se
realizó injustificadamente. 46. Por lo expuesto, considerando que no existía
alguna disposición que facultara al Banco a bloquear la cuenta de ahorros de la
denunciante, corresponde revocar la resolución apelada en ese extremo y de-
clarar fundada la denuncia. III.4 La pertinencia de ordenar medidas correctivas
47. El artículo 42 del Decreto Legislativo Nº 716 establece la facultad que tiene
la Comisión para imponer a los proveedores medidas correctivas a favor de los
consumidores. La finalidad de las medidas correctivas es revertir los efectos
que la conducta infractora causó al consumidor o evitar que en el futuro se
produzca nuevamente. 48. La señora Gonzales solicitó en su denuncia que se
ordene al Banco que devuelva el dinero descontado indebidamente en su cuenta
de haberes. 49. Sobre el particular, ha quedado acreditado en el procedimiento
que el Banco realizó la compensación de la deuda vencida de la denunciante,
123
REMUNERACIONES
mediante cargos a su cuenta de pago de haberes, hasta por el monto total de su

remuneración, por lo que corresponde ordenar la medida correctiva solicitada
por la señora Gonzales. En consecuencia, el cálculo del monto a ser devuelto
debe efectuarse de conformidad con lo establecido por el artículo 648 del Có-
digo Procesal Civil, que establece, como hemos señalado, que la compensación
sobre una cuenta de pago de haberes se encuentra prohibida cuando la remu-
neración sea inferior a las 5 URP, siendo que el exceso solo es compensable en
una tercera parte (...).
58. En el presente caso, se debe tener en cuenta, que la afectación a la denun-
ciante consiste en la retención e imposibilidad de acceder a sus remuneraciones,
con el consiguiente riesgo para su subsistencia al constituir la remuneración
un medio de satisfacción de sus necesidades vitales. 59. Así, las infracciones
detectadas son particularmente graves, pues ambas impidieron que la denun-
ciante dispusiera libremente de su remuneración en dos oportunidades, siendo
que en una de ellas se realizó la compensación con la totalidad de la misma,
privándola del ingreso para satisfacer sus necesidades básicas. 60. Es impor-
tante valorar adicionalmente, el beneficio obtenido por el Banco, el cual, como
acreedor de una deuda evitó los costos en que debía incurrir para hacerse pago
de la misma, utilizando indebidamente un mecanismo reconocido en la ley para
obtener la suma de S/. 2 911,02, correspondiente a las remuneraciones de la
denunciante. 61. Finalmente, es necesario tener en cuenta que conductas como
las del Banco pueden generar desconfianza por parte de los consumidores en el
mercado financiero, lo que afectaría negativamente el desempeño de los demás
agentes económicos de dicho mercado. 62. Por ello, la Sala considera que debe
imponerse al Banco la sanción de 10 UIT, la misma que guarda relación con la
infracción cometida en perjuicio de la señora Gonzales”.
Resolución No 0199-2010/SC2-Indecopi
COMENTARIO:
La resolución del Indecopi establece que los bancos no pueden compensar

deudas de sus clientes con las remuneraciones que estos tengan en su cuenta de
haberes registrada en la misma entidad bancaria. Al respecto, creemos adecua-
do partir por señalar las formas de afectación de las remuneraciones en nuestro
ordenamiento jurídico, pues en puridad existen tres formas de afectación de las
remuneraciones:
a) Por disposición de la ley,
b) por embargo judicial y,
c) por disposición del trabajador.
En el primer supuesto, las disposiciones que afectan las remuneraciones se
encuentran principalmente relacionadas con tributos y aportaciones de los tra-
bajadores. En el segundo supuesto, tenemos el embargo por deberes alimenta-
rios, el cual tiene como límite máximo el 60% de la remuneración del trabajador.
124
LUIS QUIROZ ESLADO
Además, se hace alusión a las retenciones judiciales por obligaciones distintas a

las alimentarias. Así, solo será embargable hasta la tercera parte del exceso de 5
URP, esto último por disposición del artículo 648 del Código Procesal Civil. En
el tercer supuesto, son todos aquellos autorizados por el trabajador, ya sea por
préstamos de su empleador, cuota sindical, entre otros.
En el caso materia de análisis la Sala del Indecopi señala que si bien la perso-
na no cumplió con pagar en su oportunidad su deuda con la entidad bancaria, esta
no debió compensar dicho monto con la remuneración de la trabajadora, pues las
remuneraciones son inembargables hasta un cierto límite.
Así, si bien la Ley del Sistema Financiero, Ley Nº 26702, permite como nor-
ma general compensar deudas, esta tiene una exclusión que señala que no serán
objeto de compensación los activos legal o contractualmente declarados intan-
gibles. Es así que el Código Civil en el capítulo sobre compensaciones, que por
lo demás es una forma de extinguir obligaciones, señala en su artículo 1290 que
se prohíbe la compensación del crédito inembargable. Para precisar lo anterior
debemos remitirnos a lo regulado por el Código Procesal Civil.
Al respecto, el artículo 648 del Código Procesal Civil:
“Son inembargables:
(...)
6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de
Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta la tercera parte. (...)”.
A modo de epílogo, podemos afirmar que el banco no debió compensar la
deuda de su cliente con el saldo de la remuneración de este depositada en su
cuenta de haberes, ya que dicho monto es considerado inembargable hasta un
cierto límite por las normas de índole civil. Ello en aras de privilegiar la natura-
leza alimentaria de la remuneración, pues garantiza la subsistencia del trabajador
y de su familia.
125
Subcapítulo III
Beneficios Sociales
Frady Curay Méndez
1. BENEFICIOS SOCIALES
1.1. Gratificaciones legales

Son aquellas sumas de dinero que el empleador otorga al trabajador en forma
adicional a la remuneración que percibe mensualmente, y siempre que cumpla
con los requisitos correspondientes.
Serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre,
según el caso. Este plazo es indisponible para las partes (no se puede pactar en
contrario).
Para tener derecho a recibir la gratificación es requisito que el trabajador
se encuentre efectivamente laborando durante la quincena de julio o diciembre
o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones
percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo.
En cuanto al otorgamiento de este beneficio, continúa la discrepancia con
relación a la remuneración computable en caso de gratificaciones adeudadas por
periodos anteriores, así como también en cuanto a cuando se da por cumplido el
requisito de que el trabajador esté laborando en la oportunidad en que correspon-
da otorgar el beneficio.
Para ambos casos tenemos un pronunciamiento de nuestros magistrados. Por
un lado, nos indican que la remuneración a tomar en cuenta es la que percibía
el trabajador en la fecha en que debió gozar del beneficio adeudado. Es decir,
aquella remuneración que gozaba al tiempo de cada gratificación no pagada. Por
el otro lado, en cuanto a la labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el
beneficio, debemos considerar los supuestos establecidos por ley donde sin ne-
cesidad de que el trabajador se encuentre laborando tendrá derecho a percibir el
beneficio, tales como: descanso vacacional, tiempo subsidiado por incapacidad,
entre otros.
127
BENEFICIOS SOCIALES
Ahora bien, en cuanto a aquellos supuestos en los que el trabajador no se en-

cuentra laborando en la fecha de pago pero sin que su situación encuadre en alguna
de las citadas excepciones, por ejemplo, una licencia sin goce de haber, nuestra
jurisprudencia determina que para que se abonen las gratificaciones legales cuando
el trabajador no esté laborando al 15 de julio o al 15 de diciembre, respectivamente,
solo se consideran aquellos supuestos excepcionales y taxativos señalados en la
ley; en ese sentido, cuando la norma refiere como requisito “laborar en la oportuni-
dad en que corresponda otorgar el beneficio”, implica que el trabajador deba estar
laborando de manera efectiva y no únicamente tener vínculo laboral vigente, siendo
los únicos supuestos excepcionales aquellos mencionados anteriormente(25).
PAGO DE GRATIFICACIONES EN CONTRATO

DE LOCACIÓN DE SERVICIOS SI NO SE PRESTÓ
SERVICIOS EN JULIO O DICIEMBRE
“(...) no obstante tratarse de servicios no subordinados, se acordó que se le pa-

garía adicionalmente gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de
servicios; c. que, desde el doce de junio de mil novecientos noventa y ocho (...)
Que, el caso de autos, tal y conforme se ha detallado líneas arriba, el deman-
dante pide el pago de la prestación sus servicios profesionales no subordinados,
como contador general, este hecho fue aceptado por la demandada y determina-
do en la sentencia emitida por el juez, de ello resulta que indudablemente se ha
demandado una pretensión derivada de una relación contractual de naturaleza
eminentemente civil, específicamente de un contrato de prestación de servi-
cios profesionales, contrato que se caracteriza por ser generalmente oneroso.
(...) Que para desvirtuar el alegado pago de las gratificaciones, el colegiado
superior, señaló que el concepto de la misma, se encuentra ligado a una relación
de carácter laboral y por ende debe ser conocido en la vía procesal respectiva,
conclusión que pese a establecer una correcta y suficiente motivación, la misma
se encuentra ajustada a lo actuado y al derecho, por lo que en aplicación a lo
dispuesto en el último párrafo del artículo 397 Código Procesal Civil, no es
posible casar la sentencia si esta se encuentra erróneamente motivada, pero si
su parte resolutiva se encuentra arreglada a derecho, debe este colegiado hacer
la correspondiente rectificación.
(...) Bajo este orden de ideas, está acreditado que el demandante prestó efecti-
vamente sus servicios hasta el día doce de junio de mil novecientos noventa y
ocho, habiendo demandado el pago de los mismos por los doce días del mencio-
nado mes –aspecto que fue reconocido en la sentencia apelada, la misma que ha
quedado firme– también se demandó el pago de la “gratificación”, sin embargo
teniendo en cuenta que la relación entablada por las partes es una de naturale-
za civil y no habiendo el demandado acreditado haber prestado sus servicios
(25) MESINAS MONTERO, Federico - GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2008:78).
128
FRADY CURAY MÉNDEZ
durante el mes de julio de mil novecientos noventa y ocho, no le corresponde

el pago doble por este periodo, no obstante que al referido pago se le denominó
gratificación, pues en una relación de naturaleza civil ello no es posible, más
aún si de una relación derivada de un contrato de locación de servicios profe-
sionales (...)”.
COMENTARIO:
En la citada casación, la Corte Suprema señaló que si dentro de un contrato

de locación de servicios las partes acuerdan que el locador perciba una contra-
prestación adicional en los meses de julio y diciembre para que pueda tener de-
recho a esta, el locador tenía que haber prestado de manera efectiva sus servicios
en aquellos meses. Por lo tanto, si la prestación del locador no fue efectiva en el
mes de julio no le corresponde pago alguno.
Cabe mencionar, que las partes denominan a esta contraprestación adicional
“gratificación” a pesar de que este concepto es exclusivo del ámbito laboral y lo
más adecuado hubiera sido denominarlo como tal, una contraprestación adicional
en los meses de julio y diciembre.
En este caso observamos que el demandante fue contratado verbalmente
como contador general por la empresa Kinjyo Travel Service a fin de que preste
sus servicios sin encontrarse bajo subordinación, para lo cual se acordaron pagos
adicionales a la contraprestación mensual acordada, tales como gratificaciones,
vacaciones y compensación por tiempo de servicios.
Es así que luego de ser cesado el 12 de junio de 1998, el demandante inicia
un proceso por incumplimiento de contrato y solicita que se le paguen los hono-
rarios por los días laborados en el mes de junio, más los conceptos pendientes por
gratificación del mes de julio, compensación por tiempo de servicios, así como
una suma por vacaciones pendientes.
En primera instancia, el juzgado declaró fundada la demanda respecto al
pago por servicios profesionales relativos a los doce días laborados en el mes de
junio de 1998 y al pago de las gratificaciones percibidas en los meses de julio y
diciembre.
Se llegó a dicha conclusión, considerando el pacto existente entre las partes
al momento de la celebración del contrato de locación, mediante el cual la de-
mandada se obligó a pagar al demandante una suma de dinero equivalente a la
retribución mensual, al cual denominaron gratificaciones y que se iban a pagar en
los meses de julio y diciembre de cada año (meses casualmente coincidentes con
el pago de gratificaciones a los trabajadores del régimen de la actividad privada).
129
BENEFICIOS SOCIALES
Luego de ello, en el consecuente recurso de apelación la Sala Superior de-

claró improcedente el pago de la gratificación pactada, y con ello el pago de
compensación por tiempo de servicios y vacaciones. Ello debido a la naturaleza
laboral de dichos conceptos y considerando el origen de la relación materia de
análisis que es una de naturaleza civil (locación de servicios).
La resolución final, que es la analizada y que nos sirve de base para funda-
mentar nuestros conceptos con relación a las gratificaciones, argumentó que el
demandante entre los meses de julio y diciembre de cada año percibía un pago
doble por sus servicios; sin embargo, dicho pago se encontraba condicionado a la
existencia de contraprestación por dichos meses. Es decir, tenía que comprobarse
la prestación efectiva de sus servicios en aquellos meses, para así obtener una
contraprestación doble en julio y diciembre de cada año mientras se encuentre
vigente su contrato de locación de servicios y si, por el contrario, la prestación no
fuera efectiva no le correspondía pago alguno.
En ese sentido, es claro que se tuvo en cuenta la naturaleza civil de la re-
lación, así como la falta de acreditación de prestación de servicios del locador
durante el mes de julio, como consecuencia a ello no le corresponde el pago doble
por dicho periodo, pues no se considera en el contrato la posibilidad de realizar
un pago “trunco” o “proporcional” por los meses de servicios prestados sino úni-
camente un pago adicional en los meses de julio y diciembre. Es únicamente allí
cuando se adquiere plenamente el derecho a la contraprestación, o sea el pago de
la retribución.
Es importante recordar que el contrato civil al cual nos referimos es uno
típico y nominado en virtud del cual el locador se compromete a realizar una
conducta que tiene por objeto un servicio, que puede ser material o intelectual, a
cambio del pago de una retribución otorgada al comitente. Para celebrar este tipo
de contratos, no se requiere cumplir con formalidad alguna que de no observarse
traiga consigo la nulidad del contrato, por lo cual puede celebrarse sin problemas
en forma escrita o verbal. La norma que rige este tipo de contrato es el Código
Civil.
A diferencia del contrato de trabajo donde los conceptos como gratificacio-
nes, vacaciones y compensación por tiempo de servicios son usuales y obligato-
rios; el contrato de locación de servicios no contempla estos supuestos, debido a
su naturaleza que trae consigo la presencia de elementos como la autonomía que
es el concepto contrario a la subordinación presente en todo contrato de trabajo y
otros como la contraprestación y el plazo determinado.
Ahora bien, en este caso donde nos encontramos ante una relación civil nos
preguntamos, ¿pueden pactarse prestaciones adicionales a la contraprestación si-
milares a los beneficios laborales? Al respecto, debemos señalar que la autono-
mía privada establecida en el ámbito civil, nos permite que las partes determinen
130
FRADY CURAY MÉNDEZ
libremente el contenido del contrato que han acordado celebrar. Es decir, las par-
tes tienen total facultad de autorregulación de sus intereses en función de sus ne-
cesidades. En ese sentido, los contratantes pueden incluir dentro de los contratos
de locación otras prestaciones accesorias a la prestación principal si lo consideran
apropiado para sus intereses, como se ha dado en este caso donde se han pactado
contraprestaciones adicionales que tienen una similitud importante con relación a
los beneficios sociales laborales. Por ello también, estas prestaciones pueden ser
de la forma y monto que consideren pertinente, pues no existe norma que impida
que se pacten de esta forma, aunque, la creación de una figura contractual como
la descrita generaría una distorsión, pues se estaría creando una zona gris en la
contratación de servicios, muy similar a lo que sucede con los contratos admi-
nistrativos de servicios regulados en el Sector Público, que podría conllevar la
violación de los derechos laborales por medio de la simulación o el fraude.
Por ello, lejos de determinar si corresponde o no la prestación en el caso
puntual, con relación a la prestación efectiva de servicios, consideramos que es
necesario aclarar la duda sobre el tipo de relación jurídica creada por las partes.
Ello resulta dificultoso debido a que ambas afirman que se trataba de una relación
jurídica civil, a pesar de ello existen contradicciones en el propio expediente don-
de podemos encontrar referencia al pago de “beneficios sociales truncos”.
Consideramos que en el caso concreto, quizá existe un interés nulo o mínimo
del demandante en que se reconozca el vínculo laboral en la relación que tuvo
con el demandado, debido a que con el pago de las contraprestaciones que soli-
cita bajo el nombre de gratificaciones, vacaciones y compensación por tiempo de
servicios, da por satisfecho su requerimiento.
Una actitud interesante de nuestros magistrados hubiera sido reconocer de
oficio la laboralidad de la relación, por ser los derechos laborales, irrenuncia-
bles. En consecuencia, es evidente que al encontrarnos dentro de una jurisdic-
ción civil, lo consecuente debería ser la declaración de incompetencia, dejando
a salvo el derecho del demandante a recurrir a la laboral. Ello teniendo en cuen-
ta que no solo se cumplen los derechos laborales con el pago de los beneficios,
sino que al ser una relación laboral existió una obligación de retención y pago
de aportes previsionales, de aportes al Seguro Social de Salud y participación
en el reparto de utilidades, de ser el caso, entre otros aspectos inherentes a la
relación laboral.
REMUNERACIÓN QUE DEBE TOMARSE EN CUENTA

PARA EL CÁLCULO DE LAS GRATIFICACIONES
“(...) el error consiste en haber considerado para el pago de las gratificaciones la

última remuneración percibida por el actor; cuando lo correcto es que conforme
131
BENEFICIOS SOCIALES
señala dicha norma se debió otorgar dicho beneficio con la remuneración que
percibía el actor en cada oportunidad que le correspondía percibir su pago.
(...)”.
Cas. Nº 1844-2005-Ica
COMENTARIO:
Todo trabajador que cuente con un mínimo de un mes laborando, tiene dere-
cho a que en los meses de julio y diciembre se le abone un monto correspondiente
a lo que denominamos, gratificaciones ordinarias.
Estas gratificaciones, de ser el caso que el trabajador cese antes de la fecha de
otorgamiento, se pagarán en forma proporcional a los meses laborados y dentro
de las 48 horas de producido el cese. Sin embargo, existe un caso adicional que
es el de las gratificaciones impagas. Las gratificaciones impagas son aquellas que
o bien se adeudan al trabajador mientras este continúa dentro del vínculo laboral
o simplemente no se abonaron en su momento ni al cese del trabajador.
La pregunta siempre es la misma: ¿La remuneración a tomar en cuenta para
este caso es la remuneración del momento en que debió percibir el beneficio, la
que tiene actualmente o la que tuvo al momento del cese?
Nuestra Corte Suprema se ha pronunciado al respecto, en un caso donde el
cálculo de dicho beneficio se realizó con la última remuneración del trabajador.
Para estos casos, se considera que el cálculo debe realizarse con la remunera-
ción que percibía el trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el
beneficio.
En este caso, si bien parece que favorece al trabajador, pues en dicho mo-
mento percibía una remuneración mayor a la que recibía al momento de su cese,
puede darse en el sentido contrario y también en dichos casos debe tomarse la re-
muneración percibida al momento de otorgar el beneficio, así dicha remuneración
sea menor a la que percibió el trabajador al momento de su cese.
1.2. Compensación por tiempo de servicios

La CTS es un beneficio social de previsión de las contingencias que origina
en el trabajador y en su familia, la extinción de su relación laboral. Dicha finali-
dad exige una forma de cálculo y tratamiento distinto al de los otros beneficios
sociales, así como un régimen de disposición especial que debe ser conocido por
los empleadores y demás gestores de negocios.
132
FRADY CURAY MÉNDEZ
Tienen derecho a este beneficio los trabajadores sujetos al régimen laboral

común de la actividad privada que cumplan en promedio una jornada mínima de
cuatro horas diarias. Se considera cumplido este requisito si la jornada semanal
del trabajador, dividida entre seis o cinco días, según corresponda, da como resul-
tado un promedio no menor de cuatro horas diarias. Por otro lado, si la jornada es
inferior a cinco días, se cumple el requisito si el trabajador labora como mínimo
veinte horas a la semana.
Además de cumplir con los requisitos antes mencionados, ciertos trabaja-
dores se encuentran excluidos de percibir este beneficio, como aquellos que per-
ciben el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servi-
cios que brinda el empleador, aquellos que perciben remuneración integral anual,
puesto que dentro de dicho pago mensual ya se encuentra incluido el pago por
CTS y también los trabajadores sujetos a regímenes laborales especiales, debido
a que se rigen por sus propias normas.
Este beneficio debe ser abonado por el empleador dos veces al año, dentro de
los primeros quince días naturales de los meses de mayo y noviembre. Asimismo,
este beneficio se devenga cumplido el primer mes de servicios.
CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS

DENTRO DE UNA REMUNERACIÓN INTEGRAL ANUAL
“(...) se advierte que el a quo efectúa la liquidación de reintegros de los be-

neficios sociales reclamados (...) considerando como básico la “remuneración
mensual” percibida por la accionante a raíz de la suscripción del contrato (...).
Incurriendo (...) en error al no diferenciar que el básico es un concepto que
forma parte de la remuneración, en tanto que, la remuneración integral anual es
aquella que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables
a la empresa; por consiguiente, resulta errónea la liquidación practicada por el
a quo por cuanto se ha realizado sobre la base de la remuneración integral (que
ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en forma
regular y permanente) más los conceptos que forman parte de la remuneración,
es decir, ha duplicado el monto que por estos últimos beneficios perciba el
actor; cuando debió practicarse teniendo en cuenta solamente el básico al mes
de abril de mil novecientos noventiséis más los conceptos que conformaban
su remuneración mensual, por lo que, su confirmatoria implicaría permitir el
ejercicio abusivo de un derecho (...)”.
COMENTARIO:
La Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte

Suprema señaló en la jurisprudencia analizada que la liquidación de beneficios
133
BENEFICIOS SOCIALES
sociales efectuada por la Sala Laboral de la Corte Superior de Lima respecto a

una remuneración integral fue incorrecta. ¿Los motivos? Resulta que en esta ins-
tancia, a fin de calcular los beneficios sociales correspondientes como compensa-
ción por tiempo de servicios, vacaciones y gratificaciones, dividió el monto anual
en doce partes iguales y asignó a cada una de ellas los meses correspondientes a
dicho año. Por consiguiente, sobre la base de cada uno de los montos mensuales
procedió a efectuar el cálculo de los beneficios laborales.
Ahora nos preguntamos si es dicho criterio correcto y, en todo caso, cuál fue
el criterio de dicha instancia para calcular los beneficios sociales de dicha forma.
Del mismo modo que lo hace la Sala Suprema, consideramos que se incurre
en error al no diferenciar que lo que llamamos remuneración básica es un con-
cepto que forma parte de la remuneración y que puede ir acompañada de otros
conceptos como comisiones, bonificaciones, asignaciones y otros, en tanto que
la remuneración integral anual es aquella que comprende todos los beneficios
legales y convencionales aplicables a la empresa. En el primer caso, los benefi-
cios sociales se calcularán aparte y tomando en cuenta aquellos conceptos que,
además de la remuneración básica, sean considerados remuneración computable.
Así también, opinamos que el criterio de la Sala Laboral de la Corte Superior
de Lima es desacertado puesto que al efectuarse el cálculo de esa manera no solo
se le están volviendo a abonar al actor los beneficios laborales que debido a la
naturaleza de la remuneración integral anual se abonan mensualmente, sino que
su entrega se produce tomando como base de cálculo un monto mayor, lo que
hace que los montos a entregar por concepto de beneficios laborales resulten ser,
además de ilegales, excesivos.
RETENCIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE

SERVICIOS MEDIANTE DOCUMENTO QUE LO AUTORIZA
“(...) el recurrente además manifiesta que la interpretación correcta consiste en

que ‘a todo trabajador que indebidamente se le retenga sus beneficios sociales,
compensación por tiempo de servicios y otros, y no se interponga ninguna ac-
ción (civil o penal) tiene derecho al resarcimiento o indemnización previstos en
los artículos cincuenticuatro y cincuenticinco del Decreto Legislativo seiscien-
tos cincuenta’.
(...) ambas sentencias refieren que el trabajador renuncia a su institución y ade-
más suscribe un documento que obra a fojas ochentidós y doscientos veinti-
cuatro respectivamente, con el cual autoriza a su empleadora a descontar de
su fondo de retiro el monto que resulte de adeudos pendientes o por perjuicio
económico causado a su cliente debidamente fundamentado; por lo que la re-
tención se facultó a la empleadora por lo que el supuesto de hecho demandado
no se adecua a la indebida retención prevista por los artículos cincuentiuno
134
FRADY CURAY MÉNDEZ
y cincuentidós del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo seiscientos

cincuenta, aspecto al que debe agregarse el hecho de que dicha pretensión fuere
demandada en el proceso seis mil ciento veintidós guión noventisiete”.
COMENTARIO:
En este caso, el pronunciamiento de nuestros magistrados nos da la respuesta

a una interrogante que es causal de discrepancia y discusión en muchas oportu-
nidades. Esta interrogante consiste en saber cuándo un empleador se encuentra
facultado a retener la compensación por tiempo de servicios de su trabajador, sin
que esta retención sea considerada indebida.
Conforme conocemos, la remuneración tiene naturaleza alimentaria, debido
a que debe procurar la satisfacción de las necesidades primarias cuando menos. A
dicha naturaleza, se encuentra asociado el criterio de inembargabilidad y protec-
ción del salario, que constituyen la regla general salvo excepciones taxativamente
establecidas y especialmente reguladas.
Sin embargo, al ser la remuneración de libre disponibilidad del trabajador,
este puede por propia voluntad disponer de los montos que percibe o va a percibir
y de dicho modo autorizar a su empleador para que proceda a realizar la retención
que el trabajador acepte o considere conveniente. Esta autorización puede darse
para el caso de la compensación por tiempo de servicios o también para el caso
de la remuneración mensual por ejemplo. Este último caso suele darse en los
llamados “descuentos por planilla” para acceder a adelantos de remuneración,
préstamos administrativos o mercadería en general.
Tal como hemos mencionado anteriormente, por efecto de su intangibilidad,
la CTS solo podrá afectarse, por órdenes judiciales y cuando el propio trabajador
lo autorice; esta autorización debe ser bajo todo concepto, expresamente. En este
último supuesto se sitúan, por ejemplo, obligaciones contraídas por el trabajador
garantizadas o respaldadas con este beneficio (de lo cual hemos brindado ejemplo
en el párrafo anterior).
La jurisprudencia ha sido clara al establecer una posición al respecto, la cual
se ha dado reproduciendo el texto normativo, indicando que la compensación
por tiempo de servicios solo puede garantizar: i) adelantos de remuneraciones,
ii) pago del precio de venta o suministro de mercadería que le entregue su em-
pleador, y iii) préstamos, en especial para casa habitación. En cualquiera de estos
casos, cada uno de ellos o considerados en conjunto, la garantía no podrá superar
el 50% del beneficio.
135
BENEFICIOS SOCIALES
En caso de deudas de naturaleza alimentaria que motiven un embargo sobre

los ingresos del trabajador, también existe un porcentaje similar y previamente
establecido sobre el cual pueden efectuarse retenciones.
Existe un supuesto adicional de retención de CTS, en los casos de comisión
de falta grave que motiva el despido del trabajador y que haya causado perjuicio
económico al empleador, para lo cual este deberá comunicar al depositario del
beneficio que retenga el total acumulado que garantizará el resarcimiento econó-
mico de los daños causados. En este caso, el empleador debe iniciar el proceso
judicial dentro de los 30 días naturales luego de la fecha de cese, debiendo tam-
bién acreditar al depositario que ha iniciado el proceso judicial adjuntando una
copia de la demanda.
Ahora bien, cualquier descuento o retención que se realice al trabajador y
que no se encuentre previamente regulada por alguna norma de rango suficiente,
requerirá de una autorización, la cual para que pueda ser considerada como una
prueba debe ser escrita y con la firma del trabajador.
En el caso analizado, el trabajador al momento de su renuncia autorizó el
descuento del monto que resulte de adeudos pendientes o perjuicio económico
que este tuviera con la empresa. Esta autorización calza perfectamente en lo que
describimos en el párrafo anterior.
Por ello, cuando el criterio a considerar es que si el trabajador suscribió me-
diante documento la autorización al empleador para que este retenga su CTS,
puede realizarse la retención sin peligro alguno de contingencias y, por lo tanto,
no se produce una retención indebida, podemos indicar que es un criterio claro
que nos brinda una camino a seguir antes de proceder a retener montos a nuestros
trabajadores sin tener la certeza de qué formalidades debemos seguir para ello.
La acción a tomar para no caer en una retención indebida es simple: una
autorización escrita y con la firma del trabajador.
INDEMNIZACIÓN POR RETENCIÓN INDEBIDA DE

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
“El artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por

Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR (...) que
del texto de la norma indicada en el considerando anterior se infiere que el ca-
rácter indemnizatorio de la misma no excluye la obligación del empleador de
devolver las sumas indebidamente retenidas.
Que, la indemnización por el daño causado y la devolución de lo indebidamente
retenido son conceptos distintos, pues la primera tiene como finalidad resarcir
136
FRADY CURAY MÉNDEZ
el perjuicio sufrido por el trabajador y la segunda, la de restituir la compensa-

ción indebidamente retenida a su titular.
(...) la indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado
de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto
Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de
la devolución de esta última”.
Pleno Jurisdiccional Laboral 1998
Acuerdo Nº 1
COMENTARIO:
Al haberse producido una retención indebida de la compensación por tiempo

de servicios, el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, estable-
ce una indemnización que equivale al doble de la suma retenida.
La controversia está en que muchos empleadores y hasta trabajadores con-
sideran que se establece la indemnización y con ella se excluye el derecho a que
se realice la devolución del monto retenido indebidamente. Es decir, la indem-
nización cubre tanto el monto retenido como la reparación por el daño causado.
Ahora bien, creemos necesario establecer una pequeña definición de lo que
entendemos por indemnización. Comúnmente se denomina indemnización a la
contraprestación que el causante de un daño le otorga a la víctima, equivalente a
la utilidad o beneficio que a aquel le hubiese reportado el cumplimento efectivo,
íntegro y oportuno de la obligación instaurada entre las partes o la reparación del
mal causado a la víctima.
Conforme observamos, la indemnización tiene como finalidad el resarci-
miento de un daño, el tratar de cubrir el perjuicio que causó el incumplimiento de
una obligación o el mal causado.
Por ello, si con el pago de la indemnización un empleador considera que
ha cubierto el daño causado, nuestros magistrados en el citado Pleno Jurisdic-
cional Laboral nos señalan que, sin perjuicio de la devolución de esta última, el
trabajador tiene derecho a la indemnización señalada previamente cuando se ha
producido una retención indebida de la compensación por tiempo de servicios.
CONDICIONES DE TRABAJO EN EL CÁLCULO DE LA

COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
“(...) La empresa demandada sostiene que las normas inaplicadas determi-

nan claramente los conceptos que deben ser considerados como remunera-
ción no existiendo como tal, el concepto de vivienda cuyo abono reclaman
137
BENEFICIOS SOCIALES
los demandantes, por lo que al cumplir esta fundamentación con el requisito

contemplado en el literal c) del artículo cincuentiocho de la Ley Procesal del
Trabajo resulta procedente, debiendo en consecuencia emitirse pronunciamien-
to de fondo respecto a la primera causal.
(...) Que, el artículo seis del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo
número setecientos veintiocho aprobado por Decreto Supremo número cero
cero tres - noventisiete - TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral
que delimita el concepto legal de remuneración a partir de lo preceptuado en
el convenio de la Organización Internacional de Trabajo número cien sobre
igualdad de remuneración ratificado por Resolución Legislativa número trece
mil doscientos ochenticuatro del quince de diciembre de mil novecientos cin-
cuentinueve señala en su primer párrafo que constituye remuneración para todo
efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero
o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que
sean de su libre disposición.
(...) Que, de este modo en nuestro Derecho Laboral la remuneración comprende
la retribución básica del trabajador como las retribuciones complementarias o
indirectas que le corresponden percibir por la prestación de sus servicios o por
circunstancias derivadas de dicha prestación.
(...) La asignación por concepto de vivienda abonada por la emplazada tiene la
calidad de condición de trabajo independientemente de su permanencia y regu-
laridad en el tiempo, no solo por su naturaleza condicionada sino también por
su finalidad al ser una forma de compensación que otorga la demandada a aque-
llos trabajadores cuyos domicilios se encuentran fuera de la localidad de Tumán
para facilitar el cumplimiento de su débito laboral, por lo que en aplicación de
lo previsto en el artículo siete de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral que estipula que no constituye remuneración para ningún efecto legal,
los conceptos previstos en los artículos diecinueve y veinte del Texto Único
Ordenado del Decreto Legislativo número seiscientos cincuenta, este concepto
no tendría la calidad de concepto remunerativo como así lo han definido inde-
bidamente los órganos de instancia al obviar en su análisis el marco jurídico
antes delimitado (...)”.
Cas. Nº 1524-2004-Lambayeque
COMENTARIO:
A pesar de que en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servi-

cios se encuentran señalados previamente los conceptos que se tomarán para el
cálculo de dicho beneficio. Cada semestre se presenta la duda en los empleadores,
quienes no pueden diferenciar en muchos casos, cuáles de los conceptos entrega-
dos a sus trabajadores cumplen el rol no remunerativo que ellos consideran.
Por ello, creemos que es importante mencionar brevemente cómo la men-
cionada norma clasifica los conceptos percibidos por el trabajador, otorgando
138
FRADY CURAY MÉNDEZ
expresamente a algunos de ellos la naturaleza de no computables, o lo que co-

múnmente llamamos, conceptos no remunerativos.
Forman parte de la remuneración computable para el cálculo de la CTS, la
remuneración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabaja-
dor (en dinero o en especie), siempre que sea de su libre disposición.
También forma parte de la remuneración computable el valor de la alimen-
tación principal (se entiende por alimentación principal, indistintamente, el de-
sayuno, almuerzo, y la cena o comida) proporcionada en dinero o en especie por
el empleador. Es importante señalar que el refrigerio que no constituye alimenta-
ción principal no será considerado como remuneración para ningún efecto legal.
Ahora bien, para identificar si un determinado pago califica o no como remu-
neración es preciso revisar la definición que, sobre el particular, desarrolla el ar-
tículo 6 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado
por el Decreto Supremo Nº 003-97-TR (27/03/1997), el cual señala que:
“Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el
trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea
la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposi-
ción (...)”.
Así, del párrafo citado, podemos identificar tres elementos importantes de la
remuneración:
1. Contraprestación de servicios: la remuneración debe ser entregada por
el servicio prestado o con ocasión de la contraprestación del servicio.
2. Dinero o en especie: la remuneración puede ser otorgada tanto en di-
nero como en especie. En el primer caso, puede ser otorgada ya sea en
moneda nacional o en cualquier moneda extranjera según lo convenido
por las partes. En el segundo caso, se debe tratar de bienes que sean de
fácil intercambiabilidad en el mercado.
3. Libre disposición: el trabajador debe poder utilizar libremente la remu-
neración otorgada sin necesidad de rendir cuentas a su empleador.
Ahora bien, la doctrina nacional considera un elemento adicional que nos
puede ayudar a definir si un concepto es o no remunerativo: la ventaja patrimo-
nial. En efecto, si un pago otorgado como contraprestación por un servicio incre-
menta el patrimonio de la persona que lo recibe y, en consecuencia, le produce
un beneficio o ventaja económica, entonces podríamos estar frente a un concepto
remunerativo. Sin embargo, es preciso señalar que ni este ni los tres elementos
anteriores pueden ser evaluados por separado ya que justamente su manifestación
conjunta es la que constituye la remuneración.
139
BENEFICIOS SOCIALES
Por lo anterior, podemos indicar que los conceptos remunerativos y, por lo

tanto, computables para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios
son los siguientes:
a. Remuneración principal.
b. Remuneración complementaria.
c. Remuneraciones regulares.
d. Remuneraciones periódicas.
e. Incremento remunerativo (3%) por afiliación al Sistema Privado de Pen-
siones (SPP).
Por otro lado, tenemos a los conceptos no remunerativos, que son aquellos
que no entrarán a la base de cálculo de la compensación por tiempo de servicios,
al no ser de libre disposición para el trabajador y encontrarse predestinados a
cumplir un rol específico al momento de su percepción.
Dentro de esta clasificación encontramos:
a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador
ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido
materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de
conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad
Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concep-
to a la bonificación por cierre de pliego.
b. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa.
c. El costo o valor de las condiciones de trabajo.
d. La canasta de Navidad o similares.
e. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al cen-
tro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se in-
cluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto
individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos
antes mencionados.
f. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un mon-
to razonable y se encuentre debidamente sustentada.
g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimien-
to de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente,
las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades
siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva.
140
FRADY CURAY MÉNDEZ
h. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia

producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su
familia.
i. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos,
gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonable-
mente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial
para el trabajador.
j. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga
la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación
de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad
de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se
derive de mandato legal.
Dentro de los conceptos mencionados anteriormente, observamos que el lite-
ral i) considera a lo que denominamos condiciones de trabajo. Este concepto in-
cluye todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño
de su labor, considerando los casos señalados expresamente por nuestra norma y
en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya bene-
ficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la forma
como se efectúe su pago en dinero o en especie.
En el caso analizado, el empleador otorgó un determinado monto por vi-
vienda a determinados trabajadores (aquellos que no vivían en la zona). Dicho
monto encaja perfectamente en lo que consideramos como condición de trabajo,
al haber sido entregado a raíz de la labor de dichos trabajadores fuera de su zona
habitual de residencia. Por lo tanto, mientras que dicha circunstancia perdure, el
trabajador podrá percibir como condición de trabajo una asignación por vivienda.
Es de suponerse, que una labor fuera de la zona de vivienda habitual de un
trabajador va a ocasionarle un gasto adicional. En este caso, el empleador procura
con el pago de esta asignación, que como condición de trabajo, se le otorgue un
monto que cubra el gasto de vivienda. Dicho monto conforme se ha mencionado,
se encuentra dentro de los ya señalados conceptos no computables. Nuestra Corte
Suprema sigue el mismo criterio y así lo señala en la sentencia antes citada.
LA MOVILIDAD NO SUPEDITADA A LA ASISTENCIA EN EL

CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS
“(...) La entidad recurrente argumenta que el monto que pagaba por movilidad,
no estaba supeditado a la asistencia a su centro de trabajo, como lo dispone
el artículo diecinueve del Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, para ser
141
BENEFICIOS SOCIALES
excluida de la remuneración indemnizable, por el contrario constituía una con-

traprestación por la labor desempeñada, porque su percepción era regular y
permanente, y por ello, consignadas en sus boletas de pago, consiguientemente
debe formar parte de la remuneración computable, al haber sido percibida de
manera regular conforme lo dispone el artículo noveno del Decreto Legislativo
seiscientos cincuenta.
(...) esta Suprema Sala considera que el inciso e) del artículo diecinueve del
Decreto Legislativo seiscientos cincuenta ha sido interpretado correctamente
por las instancias de mérito al incluirse el pago de movilidad como parte de la
remuneración computable para liquidar el beneficio de la compensación por
tiempo de servicios; y no como remuneración no computable, como considera
la entidad recurrente”.
COMENTARIO:
Nuestros magistrados han considerado en la jurisprudencia analizada que el

monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarse
supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una
contraprestación por la labor desempeñada, al ser su percepción regular y per-
manente, y consignada además en las boletas de pago del trabajador. Por ello,
dicho monto se considera como parte de la remuneración computable, al haber
sido percibido de manera regular, conforme a lo dispuesto en el artículo 9 del
TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - Decreto Supremo
Nº 001-97-TR.
Particularmente, estamos de acuerdo con el criterio emitido, en el sentido
que efectivamente el monto pagado se convierte en uno de libre disponibilidad
para el trabajador, al no encontrarse supeditado a la asistencia y ser un monto fijo
y permanente que el trabajador conoce que va a percibir.
El otro lado de la moneda lo tenemos con la modalidad de otorgamiento de
movilidad supeditada a la asistencia al centro de trabajo, en este caso consiste en
el dinero que otorga el empleador al trabajador, estrictamente para cubrir el tras-
lado desde su domicilio al centro de labor y viceversa.
Sobre este concepto, el inciso e) del artículo 19 del TUO de la Ley de la
Compensación por Tiempo de Servicios, regula específicamente el tema, al pre-
cisar que no será considerada remuneración computable el valor del transporte,
siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonable-
mente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que
el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que
cumpla con los requisitos antes mencionados.
142
FRADY CURAY MÉNDEZ
Este último concepto, a diferencia de la movilidad no supeditada, no se

encuentra sujeto de forma exclusiva a su uso en transporte para movilización
al centro laboral, ni se encuentra supeditado a su asistencia al centro de labo-
res, además que este puede excederse del que razonablemente debería otorgar-
se, debido a que no se exige un criterio de razonabilidad para su otorgamiento.
En tal sentido, es correcto considerar, tal como lo realizan nuestros magistrados,
que los montos otorgados bajo esta modalidad, serán considerados como remu-
neración computable para el cálculo no solo de la compensación por tiempo de
servicios, sino de todos los demás beneficios sociales y por tanto afectos también
a la retención por impuesto a la renta de quinta categoría, de ser el caso.
CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO

DE SERVICIOS EN EL SECTOR PÚBLICO
“(...) Los ingresos que perciben los trabajadores del Sector Público que se en-
cuentran dentro del régimen regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, se
agrupan de diversas maneras (remuneración total, remuneración total perma-
nente, remuneración principal, entre otros), las cuales sirven para el cálculo de
sus beneficios y bonificaciones.
La ‘remuneración principal’ se encuentra conformada por la ‘remuneración bá-
sica’ y la ‘remuneración reunificada’; correspondiendo la primera a la retribu-
ción que percibe el trabajador, y que es fijada en el caso de funcionarios públi-
cos de acuerdo a cada cargo, y en el caso de servidores públicos en atención al
nivel de carrera, mientras que la ‘remuneración reunificada’ resulta de integrar
en un solo concepto las remuneraciones complementarias del trabajador, excep-
to la personal y la familiar.
En cambio la ‘remuneración total’ se encuentra constituida por la remuneración
total permanente y los conceptos remunerativos que se otorguen por Ley expre-
sa; es decir, dentro de esta denominación se encuentra el íntegro de lo que per-
ciben los funcionarios y servidores públicos por el desempeño de sus funciones.
Conforme al literal c) del artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 276, los fun-
cionarios y servidores públicos que tengan la calidad de nombrados y que se
encuentren bajo el régimen público regulado por la citada norma, una vez fi-
nalizada su relación con la entidad pública en la cual prestan servicios tienen
derecho a percibir la CTS.
De acuerdo a la referida disposición, para el cálculo de la CTS se debe utilizar
como base de referencia la ‘remuneración principal’; es así que para el caso de
servidores con menos de veinte (20) años de servicios el importe se determina
sobre la base del cincuenta por ciento (50%) de dicha remuneración, mientras
que en caso de tiempo de servicios mayores a veinte (20) años se usa una remu-
neración por cada año de servicios o fracción superior a seis (6) meses.
(...) Conforme a lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 276, y desarrollado
en el numeral 14 de la presente resolución, como base para el cálculo de la
CTS se debe utilizar la ‘remuneración principal’, y no la ‘remuneración total
143
BENEFICIOS SOCIALES
permanente’, por cuanto esta es utilizada como base de cálculo de otros benefi-
cios, que no son materia del pedido del impugnante (...)”.
Resolución Nº 3159-2011-SERVIR/TSC
“(...) cabe precisar que el artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 276, expresa-
mente ha señalado, por ejemplo que el beneficio de asignación por cumplir 25
o 30 años de servicios se calcula tomando en cuenta la remuneración mensual
total y en el caso de la compensación por tiempo de servicios se toma como
referente la remuneración principal.
Sin embargo, debemos recordar que mediante el Decreto Supremo Nº 057-86-
PCM se estableció la etapa inicial de proceso gradual de aplicación de un sis-
tema único de remuneraciones, bonificaciones, beneficios y pensiones para los
funcionarios y servidores de la Administración Pública.
Posteriormente, con el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, se establecieron las
normas orientadas a determinar los niveles remunerativos de los funcionarios,
directivos, servidores y pensionistas del Estado, a cuyo efecto los artículos 8 y
9 dispusieron que las bonificaciones, beneficios y demás conceptos remunera-
tivos que perciben los funcionarios, directivos y servidores otorgado en base al
sueldo, remuneración o ingreso total serán calculados en función a la Remune-
ración Total Permanente, excepto en los casos de la Compensación por Tiempo
de Servicios, la Bonificación Diferencial y la Bonificación Personal así como
el Beneficio Vacacional.
De lo señalado precedentemente, queda claro que las bonificaciones, beneficios
y demás conceptos remunerativos que perciben los funcionarios, directivos y
servidores, serán calculados en función a la Remuneración Total Permanente.
No obstante que el Tribunal Constitucional ha introducido criterios distintos
para el cálculo de los beneficios.
Al respecto, es conveniente recordar que todo servidor o funcionario adminis-
trativo debe ser plenamente consciente que no tiene como atribución, ejercer el
control difuso de la Constitución. Es decir, que no puede dejar de aplicar total o
parcialmente una norma porque personalmente considera que esta vulnera una
disposición de mayor jerarquía, constitucional o legal.
En efecto, la inaplicación de una norma, solo está reservado a los Tribuna-
les Administrativos y Jurisdiccionales y no al funcionario o servidor público,
independientemente de su jerarquía o la función de control que le hubieran
asignado.
De lo señalado precedentemente se desprende que a diferencia del Tribunal
Constitucional, el Poder Judicial y los Tribunales Administrativos como el Tri-
bunal del Servicio Civil, los funcionarios y servidores públicos no pueden rea-
lizar control difuso; es por ello que, en tanto se mantenga vigente el Decreto
Supremo Nº 051-91-PCM, las administraciones públicas no pueden dejar de
aplicarlo, salvo mandato expreso del Tribunal del Servicio Civil o de la autori-
dad jurisdiccional (...)”.
Informe Legal Nº 313-2010-SERVIR/GG-OAJ
144
FRADY CURAY MÉNDEZ
COMENTARIO:
La resolución e informe legal que analizamos, muestran un ángulo de la

compensación por tiempo de servicios que a simple vista puede parecer sencillo,
pero que sin embargo puede haber sido o ser materia de discrepancia y confusión
entre quienes tienen que otorgar el beneficio y quienes tienen una expectativa
formada frente al monto que recibirán.
El criterio utilizado por la sala ha sido claro. Para los trabajadores que se
encuentran bajo los alcances del Decreto Legislativo Nº 276, el cálculo de la CTS
se realizará tomando como base de referencia la “remuneración principal”; es así
que para el caso de servidores con menos de 20 años de servicios el importe se
determina sobre la base del 50% de dicha remuneración, mientras que en caso de
tiempo de servicios mayores a 20 años se usa una remuneración por cada año de
servicios o fracción superior a 6 meses.
De este modo, al momento del cese de un servidor o funcionario público, no
existirá discrepancia o sobreexpectativa, pues los criterios para el cálculo están
señalados y reafirmados por el pronunciamiento de la sala.
La resolución fue motivada, además, debido a la inconformidad del impug-
nante con la remuneración que había sido tomada en cuenta para el cálculo del
beneficio. Es importante que ambas partes tengan claros los conceptos de remu-
neración percibidos por sus funcionarios y servidores, de tal modo que se pueda
distinguir sin problemas el monto de la remuneración principal, ya que como se
ha observado es este concepto el que será tomado en cuenta para el cálculo de la
compensación por tiempo de servicios.
1.3. Vacaciones
Las vacaciones son el derecho que tiene el trabajador, luego de cumplir con
ciertos requisitos, a suspender la prestación de sus servicios durante 30 días al
año, sin pérdida de la remuneración habitual.
Los requisitos para tener derecho a este beneficio son:
1. Contar con un año continuo de labor: El año de labor requerido se
computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del
empleador.
2. Contar con los días efectivos de trabajo requeridos: No basta el cum-
plimiento del año continuo de labor, es necesario que además el traba-
jador cumpla con un determinado número de días efectivos de labor o
no sobrepasar ciertos límites de inasistencia injustificada.
145
BENEFICIOS SOCIALES
Conociendo que el descanso vacacional tiene como finalidad que el traba-

jador se recupere física y mentalmente del agotamiento que le significa las la-
bores de todo un año, la ley le confiere protección especial, estipulando incluso
indemnizaciones y pagos adicionales en caso de que el trabajador que adquiere
el derecho de tomar vacaciones no las goce y, por el contrario, labore durante ese
tiempo.
Estos conceptos dinerarios conforman la llamada “triple vacacional” que
incluye: i) una remuneración por el trabajo realizado; ii) una remuneración por
el descanso físico adquirido y no gozado (remuneración vacacional propia-
mente dicha); y, iii) una indemnización equivalente a una remuneración, como
resarcimiento.
Centrándonos específicamente en lo referido a la indemnización, anterior-
mente la postura de la Corte Suprema era que si el descanso vacacional (ya adqui-
rido por el trabajador) no era otorgado por su empleador dentro del año siguiente
de haber adquirido el derecho, pero sí en momentos posteriores durante la mis-
ma relación laboral (por ejemplo, a los 3 años), no correspondía al trabajador el
pago de la indemnización, interpretando en tales oportunidades que el descanso,
aunque tardío, finalmente era otorgado. La posición actual de los tribunales, sin
embargo, se aparta considerablemente de este criterio, pues ahora se entiende que
el descanso físico tiene que otorgarse necesariamente dentro del año siguiente de
haber adquirido el trabajador el derecho de gozar del descanso, sin posibilidad de
postergar el descanso, bajo pena de indemnización(26).
Ahora bien, está claro que cuando tenga que realizarse el abono de la deno-
minada “triple vacacional”, se tomará en cuenta como remuneración computable
aquella que se encuentre vigente en la oportunidad en que se entreguen tales
conceptos.
CARÁCTER SANCIONATORIO
DE LA INDEMNIZACIÓN VACACIONAL
“Mediante la Casación Nº 2049-2009- Lima, la Corte Suprema ratifica su posi-

ción respecto a dos temas de especial relevancia: la finalidad sancionatoria de
la indemnización vacacional y el carácter compensable de las sumas graciosas
entregadas al cese del trabajador.
Sobre la indemnización vacacional se sostiene que una interpretación en con-
trario del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 indica que el empleador
está obligado a conceder al trabajador su descanso anual remunerado dentro del
(26) MESINAS MONTERO, Federico - GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2008:73).
146
FRADY CURAY MÉNDEZ
año siguiente a aquel en que adquiere el derecho a su goce, de tal manera que
la inobservancia de este plazo acarrea una sanción para el empleador al otorgar
tardíamente o, simplemente, al no conceder el descanso vacacional adquirido
por el trabajador. Así pues, se reafirma el criterio relativo a que el otorgamiento
extemporáneo del descanso físico no trae consigo una finalidad ‘liberatoria’ del
pago de la indemnización referida.
Como lo anotábamos, este razonamiento sigue la línea jurisprudencial elabora-
da por la misma Corte Suprema a través de la Cas. Nº 2170-2003- Lima, la cual,
a manera de precedente vinculante, se apartó del criterio que establecía que la
obligación de pagar la triple vacacional desaparece si se llega a hacer efectivo
el descanso, así sea con retraso (Cas. Nº 1633- 98-La Libertad).
Concordamos con la confirmación del precedente vinculante mencionado en
tanto una interpretación que convalide el no pago de la indemnización vaca-
cional con el disfrute inoportuno de las vacaciones desnaturalizaría la ratio
legis del dispositivo normativo señalado. De aceptarse la postura anterior, la
previsión de la indemnización vacacional caería ‘en saco roto’ y se vaciaría
el contenido resarcitorio de esta medida; de otro lado, no se entendería que
el reglamento de la Ley General de Inspección establezca que se comete una
infracción grave en materia de relaciones laborales cuando no se paga u otorga
íntegra y oportunamente las remuneraciones y los beneficios laborales (entre
ellos el descanso vacacional) a los que tienen derecho los trabajadores por todo
concepto”(27).
VACACIONES ADELANTADAS EN EL SECTOR PÚBLICO
“(...) el inciso d) de la tercera disposición transitoria de esta norma(28) establece

que ‘el pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el
trabajo efectivamente realizado, quedando prohibido, salvo disposición de Ley
expresa en contrario o por aplicación de licencia con goce de haber de acuerdo a
la normatividad vigente, el pago de remuneraciones por días no laborados. Asi-
mismo, queda prohibido autorizar o efectuar adelantos con cargo a remunera-
ciones, bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios’.
(...) puede identificarse en este dispositivo las siguientes reglas:
- El pago de remuneraciones solo corresponde como contraprestación por el
trabajo efectivamente realizado.
- Está prohibido el pago de remuneraciones por días no laborados.
- Las únicas excepciones a dicha prohibición son la existencia de Ley expresa
que permita el pago sin que haya labor o la aplicación de licencia con goce de
haber de acuerdo a la normatividad vigente.
(27) DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo (2011:111).

(28) Ley Nº 28441 - Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
147
BENEFICIOS SOCIALES
- No está permitido autorizar o efectuar adelantos con cargos a remuneraciones,

bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios. (...)
(...) El Decreto Legislativo Nº 713 dispone en su artículo 10 que el trabajador
tiene derecho a treinta días calendario de descanso vacacional por cada año
completo de servicios, derecho que está condicionado, además, al cumplimien-
to del récord (...)
(...) En el inciso d) del artículo 24 de esta norma(29) se establece que es derecho
de los servidores públicos de carrera gozar anualmente de treinta días de va-
caciones remuneradas, salvo acumulación convencional de hasta 2 periodos.
Por su parte, el Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 005-90-PCM,
establece en el artículo 102 que las vacaciones anuales y remuneradas estable-
cidas alcanzan después de cumplir el ciclo laboral, el que se obtiene al acumular
doce (12) meses de trabajo efectivo, computándose para este efecto las licen-
cias remuneradas y el mes de vacaciones, cuando corresponda. (...)
(...) A partir de una lectura armónica de las disposiciones referidas, pueden ex-
traerse las siguientes conclusiones respecto al anticipo de descanso vacacional:
- En el régimen laboral de la actividad privada no existen disposiciones sobre
la posibilidad de adelantar las vacaciones. Sin embargo, cuando este régimen
es aplicado al personal de entidades públicas, debe tenerse en cuenta que la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley Nº 28411, prohíbe el pago
de remuneraciones por días no laborados (salvo norma expresa que lo permita),
y, de otro lado, impide efectuar adelantos con cargo a remuneraciones
Otorgar vacaciones a un trabajador sin que se hayan configurado las dos condi-
ciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 713 para alcanzar el derecho a
ellas, claramente, implicaría pagar por días no laborados y, a la vez, supondría
adelantar la remuneración, ya que el goce físico iría acompañado del pago de
la remuneración vacacional, infringiendo las prohibiciones anotadas. En esa
medida, en este ámbito dicho anticipo no está permitido.
- En el régimen del Decreto Legislativo Nº 276 la situación es diferente. En
este, el otorgamiento del adelanto de vacaciones no contraviene la Ley General
del Sistema Nacional de Presupuesto, porque se ampara en los artículos 110 y
1185 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, que prevén la licencia
a cuenta del periodo vacacional como uno de los derechos de los servidores y
funcionarios.
Es importante indicar, no obstante, que en este régimen el referido adelanto
(que se materializa a través de la mencionada licencia) no es irrestricto, pues
procede siempre que dicha licencia se dé por una de las dos causas específicas
siguientes: el matrimonio y la enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos.
(...)”.
Informe Legal Nº 044-2010-SERVIR/GG-OAJ
(29) Decreto Legislativo Nº 276.
148
FRADY CURAY MÉNDEZ
COMENTARIO:
Según el informe analizado, solo los trabajadores del Estado sujetos a la

carrera administrativa pueden adelantar su descanso vacacional mientras que los
servidores del Estado, contratados bajo las normas del régimen laboral de la acti-
vidad privada, se encuentran privados de este beneficio.
La Oficina de Asesoría Jurídica del Tribunal del Servicio Civil (OAJ) inicia
su razonamiento acudiendo a la norma general del sistema nacional del presu-
puesto, Ley Nº 28411, la cual, en el inciso d) de la tercera disposición transitoria
de tal norma, establece las siguientes reglas:
a) Que el pago de remuneraciones solo corresponde como retribución del
trabajo efectivamente realizado.
b) Está prohibido el pago de remuneraciones por días no laborados.
c) Tal prohibición admite una doble excepción: que exista una ley expresa
que permita el pago sin que haya labor o que exista licencia con goce de
haber de acuerdo a la normativa vigente.
d) No se permite autorizar o efectuar adelantos con cargo a remuneraciones,
bonificaciones, pensiones o por compensación por tiempo de servicios.
Recordemos que estas reglas enmarcan las directrices a seguir en el pago de
las remuneraciones de los servidores que laboran para el Estado sin importar el
régimen laboral al que se encuentran adscritos. En este sentido, la OAJ procede a
analizar si las normas que regulan el adelanto de vacaciones en el régimen de la
carrera administrativa y en el régimen laboral de la actividad privada, siguen los
criterios anotados.
En el primero de ellos se establece, a partir del artículo 110 del Decreto Su-
premo Nº 005-90-PCM, que las licencias por matrimonio o por enfermedad grave
del cónyuge, padres o hijos, se gozan a cuenta del periodo vacacional, y, por lo
tanto, se configura una suerte de adelanto de vacaciones sin que ello implique un
soslayo de la tercera regla referida líneas arriba, contenida en la Ley General del
Sistema Nacional del Presupuesto.
En suma, los servidores de la carrera administrativa sí podrían adelantar sus
vacaciones siempre y cuando este anticipo responda al goce de una licencia por
matrimonio o por enfermedad grave de cónyuge, padres o hijos.
En el caso de los trabajadores que laboran en el Estado bajo las normas del
régimen laboral de la actividad privada, la situación es diametralmente opuesta
toda vez que el Decreto Legislativo Nº 713 no contempla la posibilidad del ade-
lanto o compensación de las vacaciones.
149
BENEFICIOS SOCIALES
En este sentido, se explica que otorgar a un trabajador vacaciones sin que

se haya configurado el año de labores y/o el récord laboral respectivo, según los
términos del artículo 10 de tal norma, implica en buena cuenta un adelanto de
la remuneración vacacional, es decir, un pago por días no laborados. Hay que
destacar, también, el hecho de que en el régimen laboral privado no existe dis-
posición similar a la del régimen de la carrera administrativa que permita que el
goce de ciertas licencias se compense cuando se adquiera el derecho al descanso
vacacional.
Resumiendo, el trabajador que labora para el Estado bajo las normas del
régimen privado no puede adelantar sus vacaciones bajo ningún motivo en tanto
de hacerlo se estaría incumpliendo las reglas 2 y 3, referidas líneas arriba, conte-
nidas en la Ley General del Sistema Nacional del Presupuesto. Vistas estas apre-
ciaciones, queremos plantear la interrogante relativa a si cabría la posibilidad de
que los servidores públicos que prestan labores bajo un contrato administrativo
de servicios (CAS), puedan adelantar su descanso vacacional.
En las normas pertinentes a este régimen (Decreto Legislativo Nº 1057 y su
reglamento), al igual que sucede en el régimen laboral privado, no existe dispo-
sición alguna que permita concluir que los empleados CAS pueden adelantar sus
vacaciones o gozar de licencias con goce de haber a cuenta del descanso vacacio-
nal de 15 días que adquirirán al año de servicios.
El pago de remuneraciones e indemnización por vacaciones no gozadas y
remuneraciones insolutas, al ser derechos mínimos, son irrenunciables, de acuer-
do al inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política; en consecuencia, no
resultan ser de libre disponibilidad del trabajador.
VACACIONES DE LOS GERENTES

O REPRESENTANTES DE LA EMPRESA
“(...) Que, el segundo párrafo del artículo veinticinco de este capítulo del texto
fundamental establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal
y anual remunerado, su goce y compensación se regulan por ley o por conve-
nio. De este modo, esta norma constitucional reconoce a todo trabajador sin
distinción de su condición dentro de la estructura del centro de labores no solo
el derecho al descanso semanal, sino también al disfrute de vacaciones anuales,
en ambos casos, de forma remunerada reservando a la ley su delimitación y
configuración. Décimo: que, en cumplimiento de tal mandato constitucional, el
legislador ha expedido el decreto legislativo número setecientos trece que con-
solida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos
al régimen laboral de la actividad privada que en su artículo veintitrés, señala
que los trabajadores, en caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del
año siguiente a aquel en el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente:
150
FRADY CURAY MÉNDEZ
a) una remuneración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el des-

canso vacacional adquirido y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a
una remuneración por no haber disfrutado del descanso.
(...) Que, en contrario sensu esta norma obliga al empleador a conceder al
trabajador su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel
en que adquiere el derecho a su goce, sancionando tal incumplimiento ade-
más con el pago de una indemnización equivalente a una remuneración, por
no haber disfrutado del descanso, es decir, aun cuando el empleador en for-
ma posterior a dicho periodo otorgue en forma tardía el descanso vacacional
ganado al trabajador, esto no libera del pago de la indemnización recono-
cida, pues por su naturaleza constituye un modo de reparar la falta de des-
canso oportuno del trabajador luego de dos años de servicios ininterrumpi-
dos, por lo que si esta es la interpretación que sirve a la Sala Superior para
reconocer el derecho del demandante al pago de la indemnización vacacional
por los periodos mil novecientos noventa y cuatro - mil novecientos noventa y
cinco, y mil novecientos noventa y cinco - mil novecientos noventa y seis, el
sentido concedido al artículo veintitrés del Decreto Legislativo número sete-
cientos trece.
(...) Que, el artículo veinticuatro del reglamento del Decreto Legislativo nú-
mero setecientos trece, aprobado por Decreto Supremo número cero doce - no-
venta y dos- TR precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional
a que se refiere el inciso c) del artículo veintitrés del Decreto Legislativo, no
alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no
hacer uso del descanso vacacional.
(...) Que, es decir, se niega el derecho a la indemnización vacacional, a los
funcionarios de alto nivel con rango gerencial o que actúen en calidad de repre-
sentantes del empleador que cuentan con tal capacidad de decisión que puedan
decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional, de
tal manera que su voluntad es suficiente para que se posterguen o se acumulen
descansos vacacionales; sin embargo, también es cierto por las características
de sus cargos y funciones, estos trabajadores son considerados como impor-
tantes o imprescindibles por la organización, de modo tal que el empleador
puede obligarlos expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional,
pues su ausencia podría generar problemas de carácter organizativo, por ello,
el mismo artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legislativo número
setecientos trece, exige que para no otorgar la indemnización vacacional se
demuestre que el propio gerente o representante decidió no hacer uso de su
descanso vacacional.
(...) Que, lo exigido por esta última norma resulta proporcional al derecho
fundamental al descanso anual remunerado que reconoce la constitución, ha-
bida cuenta que esta no excluye de su goce a ningún trabajador, antes bien,
en sus términos reconoce que tal derecho corresponde a todo trabajador por
esa sola condición, aunque supeditado al cumplimiento de los requisitos
y presupuestos que son regulados por intermediación de la fuente legal, por
ello, si el pago de la indemnización vacacional ha sido concebida como una
sanción al empleador ante el incumplimiento de su obligación de otorgar el
descanso anual remunerado dentro de un periodo de tiempo determinado,
151
BENEFICIOS SOCIALES
debe, en armonía con el contenido de tal derecho, entenderse que se requeriría de

una condición objetiva razonable que justifique que no se reconozca a un trabajador
tal derecho, la cual solo podría verse circunscrita a su propia capacidad para decidir
la oportunidad en que debe ejercer el disfrute de su derecho a las vacaciones por
su especial condición dentro de la estructura organizativa de su centro de labores.
(...) Que, bajo este marco no podría entenderse entonces que el artículo veinti-
cuatro del Reglamento del Decreto Legislativo número setecientos trece, exclu-
ye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1.- a los gerentes por su
sola condición de tal; y 2.- a los representantes del empleador que decidieron
no uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse re-
conociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y
representantes que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso
vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica.
(...) Que, la Sala Superior ha determinado que la demandada no ha acreditado
en el proceso que el actor en su condición de gerente de procedimientos tri-
butarios desde el dos de setiembre de mil novecientos noventa y siete y luego
de intendente nacional jurídico desde octubre del año dos mil, haya decidido
voluntariamente no hacer uso de su descanso vacacional por los periodos mil
novecientos noventa y seis - mil novecientos noventa y siete, y mil novecientos
noventa y siete - mil novecientos noventa y ocho, por lo que debe reconocer su
derecho al pago de la indemnización vacacional reclamada si además la empla-
zada no ha demostrado la ausencia de subordinación para la toma de dicha deci-
sión, por tanto, la interpretación errónea que se acusa no debe ampararse (...)”.
“(...) Que, el artículo veintitrés del Decreto Legislativo setecientos trece que
consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores su-
jetos al régimen laboral de la actividad privada señala que los trabajadores, en
caso de no disfrutar del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en
el que adquieren el derecho, percibirán lo siguiente: a) una remuneración por
el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional adquirido
y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a una remuneración por no
haber disfrutado del descanso;
Que, en contrario sensu esta norma obliga al empleador a conceder al trabaja-
dor su descanso anual remunerado dentro del año siguiente a aquel en que ad-
quiere el derecho a su goce sancionando tal incumplimiento además con el pago
de una indemnización equivalente a remuneración por no haber disfrutado del
descanso, es decir, aun cuando el empleador en forma posterior a dicho periodo
otorgue en forma tardía el descanso vacacional ganado al trabajador esto no lo
libera del pago de la indemnización reconocida pues por su naturaleza consti-
tuye un modo de reparar la falta de descanso oportuno del trabajador luego de
dos años de servicios ininterrumpidos;
Que, sin embargo el artículo veinticuatro del Reglamento del Decreto Legis-
lativo setecientos trece aprobado por Decreto Supremo cero doce - noventidos
- TR precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional a que se re-
fiere el inciso c) del artículo veintitrés del decreto legislativo setecientos trece,
152
FRADY CURAY MÉNDEZ
no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no

hacer uso del descanso vacacional;
Que, así los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capa-
cidad de decisión que puedan decidir por sí mismo hacer o no efectivo el goce
del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indem-
nización vacacional que contempla el literal c) del artículo veintitrés del decreto
legislativo setecientos trece pues el artículo veinticuatro de su reglamento ex-
cluye de sus alcances a esta clase de trabajadores que por las características de
sus cargos y funciones son considerados como importantes o imprescindibles
por la organización; octavo: que, por tal razón la norma reglamentaria invocada
excluye del goce de la indemnización por vacaciones no gozadas a: i) los geren-
tes independientemente de su capacidad y voluntad decisoria sobre la oportu-
nidad y la forma de su descanso anual remunerado; y ii) a los representantes de
la empresa con capacidad de decidir la oportunidad, forma y modo de gozar de
su descanso anual remunerado. En efecto el legislador al útilizar la proposición
‘o’ que implica una disyuntiva, nos establece claramente estos dos supuestos
diferenciados pues solo vincula la exigencia de poder decisorio al caso de los
representantes, distinto fuera el caso si nos encontráramos frente a la posición
‘y’ que al implicar conjunción determinaría que esta ultima exigencia objetiva
se vincule tanto a los gerentes como a los representantes de la empresa;
Que, entonces si el actor tuvo la calidad de gerente administrativo financiero no
le asiste el derecho al pago de la indemnización vacacional por vacaciones no
gozadas que pretende como así lo ha determinado la Sala Superior interpretando
correctamente el artículo veinticuatro del reglamento del Decreto Legislativo
setecientos trece aprobado por Decreto Supremo cero doce - noventidos - TR”.
Cas. Nº 2076-2005-La Libertad
COMENTARIO:
Un tema invocado regularmente por los empleadores, es la regulación de los

trabajadores que ocupan cargos calificados como de “dirección” o de “confian-
za”. Específicamente, al momento de considerar si tienen derecho al pago de la
indemnización por falta de goce del descanso vacacional.
Si vemos el tema específico de estos tipos especiales de trabajadores, en-
contraremos que existe una escasa normativa sobre las condiciones de trabajo
y derechos de estos trabajadores, la cual se limita a establecer restricciones al
ejercicio de determinados derechos y a desconocer el otorgamiento de beneficios
que sí perciben los trabajadores que no ocupan los referidos cargos. Uno de estos
derechos es el de la indemnización por no goce del descanso vacacional.
Es importante tener en cuenta que ante la gran relevancia jurídica y personal
que tendrá la negación de este derecho a los trabajadores de dirección, sería ne-
cesario que para no confundir su aplicación se señale el concepto o definición de
“gerente” y “representante de la empresa”, en especial para este caso como es la
153
BENEFICIOS SOCIALES
privación del derecho a percibir la indemnización por no haber hecho uso oportu-
no de su descanso vacacional. Al respecto, señalamos que la norma no establece
una referencia adicional o precisiones respecto a lo que se debe entender por
gerente. Tampoco existe en nuestra legislación laboral una precisión o definición
de “gerente”.
A pesar de no tener para ello una aplicación supletoria, consideramos que
podemos recurrir a la Ley General de Sociedades - Ley Nº 26887, la cual en su
artículo 188 establece que los gerentes son los trabajadores que tienen por atri-
buciones celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objetos social de la empresa y representar a la misma con las facultades generales
y especiales previstas en el Código Procesal Civil (artículos 74 y 75 de dicho
cuerpo normativo).
No obstante ello, debemos señalar que existen diferentes niveles de lo que se
considera cargos de nivel gerencial, los cuales están definidos por la estructura y
organización que tenga la empresa.
De este modo, uno de los supuestos más usuales a nivel de organización
empresarial, es que la gerencia de recursos humanos o de personal dependa or-
gánicamente de la gerencia de administración y finanzas, la cual a su vez se en-
cuentra jerárquicamente por debajo de la gerencia general. En este caso, caben las
preguntas: ¿quién es el gerente?, ¿cuál de ellos podrá indicar que decidió no hacer
uso de su descanso vacacional?
Las normas no son claras y, efectivamente, en la aplicación práctica resulta
más una cuota de criterio que de legalidad.
Ahora bien, con relación a la condición de “representantes”, la norma no
aporta mayores criterios para establecer límites o restricciones al mismo, por
cuanto la representación puede estar referida, en su versión amplia, a un poder
amplio y general respecto del manejo total de la gestión corporativa; como tam-
bién podría, en un contenido restringido, comprender a los poderes simples para
las gestiones documentarias que puede desarrollar un trabajador que no ocupa un
cargo gerencial, como, por ejemplo, un trabajador con representación para reco-
ger cheques de clientes.
A pesar de ello, consideramos que los trabajadores con condición de “repre-
sentantes” a los que hace referencia el artículo 24 del Reglamento de la Ley sobre
Descansos Remunerados - Decreto Legislativo Nº 713, deben ser aquellos que
ostentan un rango similar al de los gerentes de la empresa, ya que solo así podría
justificarse que dichos empleados puedan decidir no hacer uso de su descanso
vacacional en atención a las necesidades empresariales.
En consecuencia, el artículo bajo comentario niega el derecho a la indemni-
zación vacacional a los representantes de alto nivel o rango gerencial que cuenten
154
FRADY CURAY MÉNDEZ
con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efec-
tivo el goce del descanso vacacional, de modo tal que su voluntad es suficiente
para que se postergue o se acumulen descansos vacacionales.
Asimismo, también es cierto que por las características de dichos cargos,
estos trabajadores son considerados como “importantes” o “imprescindibles” por
la organización, de modo tal que el empleador puede obligarlos expresa o tácita-
mente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia podría generar
problemas de carácter organizativo por la trascendencia de sus servicios. A fin de
prever esta situación, el mismo artículo 24 de la citada norma exige que, para no
otorgar la indemnización vacacional, el empleador debe demostrar que el propio
gerente o representante decidió no hacer uso de su descanso vacacional(30).
La prueba de esta decisión puede llevarse a cabo mediante la presentación de
un documento expreso o a través de actos consustanciales que demuestren la exis-
tencia de una voluntad del trabajador de no hacer uso del descanso vacacional.
La realidad siempre plantea supuestos que deben ser analizados a la luz de la
normativa aplicable. Uno de los casos en los cuales el empleador puede sustentar
la negativa del trabajador a gozar del descanso vacacional, se presenta cuando
el trabajador señala, al inicio del año, en qué fecha hará uso del descanso, com-
prometiéndose formalmente a ello. En esta circunstancia, el empleador no ha
ejercido el derecho a decidir la oportunidad de las vacaciones, sino que otorga
al trabajador la opción de fijar la fecha de descanso y acepta tal decisión. De
este modo, en caso el trabajador no gozase del descanso en la oportunidad que
él mismo decidió, no le corresponderá el pago de la indemnización vacacional,
debiendo entonces probar la existencia de alguna orden o disposición del em-
pleador para que no hiciera uso del descanso. Como se puede apreciar, en el caso
planteado se reinvierte la carga probatoria, debiendo el trabajador ofrecer pruebas
que demuestren la conducta del empleador.
En este orden de ideas, consideramos que estos actos consustanciales del
trabajador que demuestran su voluntad de no hacer uso del descanso vacacional,
son medios de pruebas subjetivos y de difícil verificación en la realidad, es decir,
que no se pueden constatar a través de un medio de prueba único e indubitable
que genere certeza inmediata de la decisión del trabajador de no hacer efectivo el
goce de su descanso vacacional, constituyéndose en lo que la Ley Nº 26636, Ley
Procesal del Trabajo, denomina indicios probatorios.
En tal sentido, el artículo 41 de dicha norma señala que los actos, circuns-
tancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios,
(30) DOLORIER TORRES, Javier Ricardo (2003, 113). La indemnización vacacional para gerentes o representantes de la
empresa.
155
BENEFICIOS SOCIALES
adquieren significación en su conjunto cuando conducen al juez a la certeza o

convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. Por ello, para que
estos actos tengan la validez probatoria necesaria, los mismos deberán guardar
un alto grado de relación y dependencia entre ellos, debiendo tener en claro que
el no goce de las vacaciones no determina que el trabajador decidió no hacer uso
del descanso vacacional.
Desde nuestra perspectiva, este constituye un supuesto de vital importancia
al momento de determinar a qué trabajadores les corresponde el pago de la in-
demnización vacacional, debiendo analizarse en cada caso concreto si es que el
empleador puede probar eficientemente si existió una decisión del trabajador de
no hacer uso de su descanso vacacional, correspondiéndole a aquel la carga de la
prueba pertinente.
Por lo anteriormente desarrollado, nuestros magistrados adquieren el criterio
mediante el cual los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con
tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo
el goce del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la
indemnización vacacional que contempla el literal c) del artículo 23 del Decreto
Legislativo Nº 713, pues el artículo 24 de su Reglamento excluye de sus alcances
a esta clase de trabajadores. Para demostrar esta voluntad, es necesario que se
pruebe la verdadera decisión del trabajador de programar sus vacaciones, renun-
ciando, por lo tanto, a dicho beneficio monetario.
1.4. Participación en las utilidades

La participación de los trabajadores en la distribución de utilidades de las
empresas es un beneficio social reconocido constitucionalmente, que consiste en
permitir a los trabajadores recibir un porcentaje de las utilidades que genere en
cada ejercicio la empresa para la que presta sus servicios. Este beneficio es un
derecho reconocido a los trabajadores por la propia Constitución Política, por
cuanto, en rigor, no se puede negar que el buen resultado empresarial depende en
buena medida del esfuerzo y dedicación de todo el personal.
En ese sentido, tienen derecho a participar en las utilidades de la empresa,
los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada que presten
servicios en empresas que realicen actividades generadoras de rentas de tercera
categoría y que tenga más de veinte trabajadores en el año.
Las utilidades se calculan con base en la renta tributaria generada en el
ejercicio fiscal, es decir, aquella que resulta después de compensar la pérdida de
ejercicios anteriores con la renta neta determinada en el ejercicio; posteriormente,
la distribución de utilidades se realizará en función de los días laborados y de las
remuneraciones percibidas por los trabajadores en el ejercicio.
156
FRADY CURAY MÉNDEZ
El monto de las utilidades que le corresponde a cada trabajador será distri-

buido dentro de los 30 días naturales siguientes al vencimiento de la presentación
de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta, en lo que se denomina
Participación en las utilidades - pagadas después de la Declaración Anual del
Impuesto a la Renta.
En aquellas empresas obligadas a distribuir, el trabajador debe haber cumpli-
do la jornada máxima de trabajo establecida en la empresa, sin importar si cuenta
con contrato indeterminado o sujeto a modalidad, en caso contrario, tendrá de-
recho a participar en las utilidades en forma proporcional a la jornada trabajada.
PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES DENTRO

DEL SECTOR HIDROCARBUROS
“(...) La sala aplicó indebidamente la norma citada, para excluir a las activida-
des de exploración y explotación de petróleo de la clasificación de empresas
dedicadas a la actividad minera para el pago de la participación de utilidades
a los trabajadores; señala además que se debió aplicar el artículo tres del Re-
glamento del Decreto Legislativo número ochocientos noventidós, aprobado
mediante Decreto Supremo número cero cero nueve - noventiocho - TR, por
el cual se establece que para determinar la actividad que realizan las empresas
obligadas a distribuir utilidades, se tomará en cuenta la clasificación interna-
cional industrial uniforme (CIIU) de las Naciones Unidas, revisión tres, sal-
vo ley expresa en contrario, dicha clasificación reconoce que la extracción de
petróleo crudo, se encuentra dentro de la clasificación minera que, el artículo
dos, parte pertinente, del Decreto Legislativo ochocientos noventidós (norma
que regula el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de las
empresas que desarrollan actividades generadoras de rentas de tercera cate-
goría) vigente desde el uno de enero de mil novecientos noventisiete según
su tercera disposición complementaria, derogatoria y final, establece que “los
trabajadores de las empresas comprendidas en el presente decreto legislativo
participan en las utilidades de la empresa, mediante la distribución por parte
de esta de un porcentaje de la renta anual antes de impuestos. El porcenta-
je referido es como sigue: empresas pesqueras diez por ciento, empresas de
telecomunicaciones diez por ciento, empresas industriales diez por ciento, em-
presas mineras ocho por ciento, empresas de comercio al por mayor y al por
menor y restaurantes ocho por ciento y empresas que realizan otras actividades
cinco por ciento’;
(...) Que, la sala de mérito ha establecido que la empresa demandada se dedica a
la exploración y explotación petrolera (extracción de petróleo crudo y gas natu-
ral), por tanto se encuentra excluida de la clasificación de empresas dedicadas a
la actividad minera, correspondiéndole el rubro de empresas que realizan otras
actividades, conforme al artículo dos del decreto legislativo número ochocien-
tos noventidós, por tanto solo correspondía se le abone a sus trabajadores el
cinco por ciento por concepto de utilidades;
157
BENEFICIOS SOCIALES
(...) Que, conforme se advierte de lo previsto por el artículo siete de la ley

número veintiséis mil doscientos veintiuno, ley orgánica de hidrocarburos, el
Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de
hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra ex-
ceptuada también del ámbito de aplicación de la ley general de minería, según
se aprecia del artículo primero del título preliminar del Texto Único Ordenado
aprobado por Decreto Supremo número cero catorce - noventidós - EM, por
consiguiente resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de
hidrocarburos (...)”.
COMENTARIO:
El precedente de observancia obligatoria recaído en la casación analizada

señala que a las empresas que se dedican a la exploración y explotación petrolera,
concretamente al ejercicio de la actividad de extracción de petróleo crudo y gas
natural, solo les corresponde abonar por concepto de utilidades a sus trabajadores
el 5% de la renta anual que generen.
Así, la Corte Suprema señala que toda vez que nuestra legislación reconoce
a la actividad del petróleo y gas natural como una que pertenece al área de hidro-
carburos –y por lo tanto, excluida del ámbito de aplicación de la Ley General de
Minería– en cuanto al reparto de utilidades, al amparo del Decreto Legislativo
Nº 892, corresponde que esta actividad sea incluida en el rubro “empresas que
realizan otras actividades”.
Sobre el particular, lo primero que debemos verificar es si existe alguna di-
ferencia entre la actividad minera y la actividad de hidrocarburos. Así, de con-
formidad con el artículo VI del Título Preliminar del TUO de la Ley General de
Minería, Decreto Supremo Nº 014-92-EM, las actividades de la industria minera
son las siguientes: cateo, prospección, exploración, explotación, labor general,
beneficio, comercialización y transporte minero; excluyéndose, según el artícu-
lo I de la referida norma, a la actividad de hidrocarburos. Ello, toda vez que se
señala expresamente que están excluidos del ámbito de aplicación de la Ley de
Minería, el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano, los recur-
sos geotérmicos y las aguas minero-medicinales, lo cual denota que en nuestro
sistema estas son actividades diferenciadas. Ello fue posteriormente confirmado
en el TUO de la Ley de Hidrocarburos, Decreto Supremo Nº 042-2005-EM, el
cual señala en su artículo 7 que la denominación “hidrocarburos” comprende
todo compuesto orgánico, gaseoso, líquido o sólido, que consiste principalmente
de carbono e hidrógeno.
De este modo, consideramos que la interpretación que ha efectuado la ju-
risprudencia casatoria es correcta, siendo importante resaltar que la tendencia
158
FRADY CURAY MÉNDEZ
jurisprudencial que se aprecia, también implica dejar a un lado la línea interpre-

tativa mediante la cual, como consecuencia de la aplicación del artículo 3 del
Decreto Supremo Nº 009-98-TR, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 892, e
invocándose lo establecido en la Clasificación Internacional Industrial Uniforme
(CIIU) de las Naciones Unidas, se buscaba reconocer a la extracción de petróleo
crudo como actividad minera y, en consecuencia, exigir a las empresas petroleras
que apliquen al reparto de sus utilidades el porcentaje del 8% prescrito para las
empresas mineras, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892.
En este orden de ideas, para nuestro ordenamiento las actividades minera y
de hidrocarburos son diferenciadas, y los empresarios dedicados al rubro petro-
lero deberían repartir el 5% de sus utilidades entre sus trabajadores, mientras que
las empresas dedicadas al rubro de la actividad minera deberán repartir el 8%(31).
REPARTO DE UTILIDADES EN UNA ASOCIACIÓN

CIVIL SIN FINES DE LUCRO
COMENTARIO:
Mediante la Resolución Directoral Nº 408-2008-MTPE/2/12.3, la Dirección

de Inspección Laboral se pronunció respecto del recurso de apelación presentado
por la Asociación Country Club La Planicie respecto de la multa de S/. 4,347.00
(cuatro mil trescientos cuarenta y siete con 00/100 nuevos soles) que se le impuso
por haber incurrido en las infracciones sociolaborales, al no acreditar la distribu-
ción de utilidades correspondientes al ejercicio gravable 2006 ni la entrega de las
respectivas hojas de liquidación en perjuicio de sus 78 trabajadores.
Sobre el particular, esta segunda instancia administrativa revocó la multa im-
puesta al mencionado club bajo el argumento de que resulta inexigible el reparto
de utilidades si la inspeccionada es una asociación civil sin fines de lucro y como
tal tiene la condición de sujeto exonerado del Impuesto a la Renta, de conformi-
dad con el inciso b) del artículo 19 de la Ley de Impuesto a la Renta, al cumplir
con los supuestos establecidos en la referida norma, esto es, que su instrumento
de constitución comprenda alguno o varios de los siguientes fines: beneficencia,
asistencia social, educación, cultural, científico, artístico, literario, deportivo, po-
lítico, gremiales y/o de vivienda; que sus rentas se destinen a sus fines específicos
en el país; que no las distribuyan, directa o indirectamente, entre los asociados
y que en sus estatutos esté previsto que su patrimonio se destinará, en caso de
disolución, a cualquiera de los fines señalados.
(31) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo Francisco (2008: 50).
159
BENEFICIOS SOCIALES
Al respecto, la participación en las utilidades es un derecho constitucional

reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política de 1993 que permite a los
trabajadores tener una participación económica por las labores que brindan en su
centro de labores, en la medida que su empleador obtenga ganancias durante el
ejercicio anual.
El reparto de utilidades está regulado por los Decretos Legislativos Nº 677 y
Nº 892, y su reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 009-98-TR,
que señalan como requisitos para que los trabajadores tenga derecho a recibir
utilidades, que se cumplan las siguientes situaciones:
a) Estar comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada.
b) Estar incorporados a la empresa mediante un contrato de trabajo, cual-
quiera sea la modalidad.
c) Que laboren en una empresa que genere rentas de tercera categoría.
Precisamente, respecto del tercer literal surge la interrogante de qué debe
entenderse por “empresa generadora de rentas de tercera categoría” a fin de es-
tablecer cuál sería el ámbito de aplicación de este derecho. Sobre el particular,
de acuerdo con lo señalado por el artículo 28 de la Ley del Impuesto a la Renta
(aprobada por Decreto Supremo Nº 179-2004-EF, en adelante LIR), son rentas de
tercera categoría, entre otras, las siguientes:
- Las derivadas del comercio, la industria o la minería; de la prestación
de servicios comerciales, industriales o de índole similar.
- Las rentas que obtengan las personas jurídicas a que se refiere el artícu-
lo 14 de la LIR (sociedades anónimas, en comandita, civiles, comercia-
les de responsabilidad limitada, cooperativas, empresas de propiedad
social, asociaciones, fundaciones –salvo aquellas contenidas en el ar-
tículo 18 de la LIR–, empresas unipersonales, empresas individuales
de responsabilidad limitada, entre otras).
- Las rentas obtenidas por el ejercicio en asociación o en sociedad civil
de cualquier profesión, arte, ciencia u oficio.
- Las rentas obtenidas por las instituciones educativas particulares.
Igualmente, la LIR no considera como sujetos pasivos del impuesto, entre
otros, al Sector Público nacional (salvo las empresas del Estado), las fundaciones
legalmente establecidas cuyo instrumento de constitución comprenda exclusiva-
mente alguno o varios de los siguientes fines: cultura, investigación superior,
beneficencia, asistencia social y hospitalaria y beneficios sociales para los servi-
dores de las empresas; las empresas unipersonales y las empresas individuales de
responsabilidad limitada.
160
FRADY CURAY MÉNDEZ
De igual manera, se encuentran exoneradas del impuesto a la renta, entre otras,

las rentas que las sociedades o instituciones religiosas destinen a la realización de
sus fines específicos en el país, y las rentas de fundaciones afectas y de asociaciones
sin fines de lucro cuyo instrumento de constitución comprenda exclusivamente al-
guno de los fines señalados en el artículo 19 inciso b) de la LIR (beneficencia, asis-
tencia social, educación, cultural, científico, artístico, literario, deportivo, político,
gremiales y/o de vivienda) y siempre que destinen sus rentas a los fines específicos
y que no las distribuyan entre los asociados, directa ni indirectamente.
En ese sentido, existirán asociaciones que no deberán declarar y pagar el im-
puesto a la renta por encontrarse exoneradas en virtud del artículo 19 inciso b) de
la Ley del Impuesto a la Renta, así como aquellas que sí deben pagar el impuesto
a la renta por encontrarse dentro del marco genérico establecido por el artículo 28
inciso f) del cuerpo legal acotado. Ahora, a las asociaciones exoneradas de la de-
claración y pago del impuesto a la renta no se les debe exigir tampoco el reparto
de utilidades entre sus trabajadores.
Esta interpretación tiene sustento en lo señalado en el artículo 80 del Código
Civil, que establece que la asociación es una organización estable de personas
naturales o jurídicas, o de ambas, que a través de una actividad común persigue
un fin no lucrativo, guardando dicha disposición coherencia con lo establecido
en la Ley del Impuesto a la Renta para determinar la exoneración de los mismos
del pago del impuesto a la renta, siendo justificable que los recursos que pueda
obtener se destinen exclusivamente para los fines propios de la institución y así se
pueda mejorar su alcance institucional, fomentando el Estado dichas actividades
mediante el no ejercicio de su potestad tributaria a través de la exigencia del pago
de impuesto a la renta.
Por lo señalado, nos parece acertado el fallo de la Dirección de Inspección
Laboral, al señalar que las asociaciones sin fines de lucro no tienen la obligación
del reparto de utilidades entre sus trabajadores.
Resolución Directoral Nº 408-2008-MTPE/2/12.3
“(...) Respecto al extremo referido al reintegro de utilidades, se debe tener en

cuenta que de acuerdo al literal a) del artículo dos del Decreto Legislativo nú-
mero ochocientos dos, concordante con el artículo cuatro de su Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo número cero cero nueve - noventiocho
- TR, se exige como una condición básica para la percepción de las utilidades,
la prestación efectiva del servicio, puesto que, uno de los criterios para su distri-
bución es el número de días real y efectivamente laborados por cada trabajador,
en tal sentido, al no haber participado la demandante de la generación de ganan-
cias para la emplazada en el periodo comprendido entre el veinticinco de junio
161
BENEFICIOS SOCIALES
del dos mil dos al veinticuatro de febrero del dos mil tres, no le corresponde
percibir dicho concepto (...)”.
COMENTARIO:
Conforme ya hemos mencionado, nuestro ordenamiento laboral regula el de-

recho a este beneficio, en el cual permite a los trabajadores recibir un porcentaje
de las utilidades que genere en cada ejercicio la empresa para la que presta su
servicio. Es de indicar que la participación varía en función de la actividad que
realiza la empresa.
Así, para conocer qué empresas están obligadas a distribuir utilidades en-
tre sus trabajadores, debe tomarse en cuenta en primer lugar la cantidad de
trabajadores que hayan mantenido en dicho ejercicio. Dicho promedio anual
deberá exceder los 20 trabajadores. Así también, el monto a distribuir tendrá
relación con un porcentaje previamente señalado por la legislación que regula
este beneficio.
En cuanto a los trabajadores, estos tienen derecho en cuanto hayan cum-
plido las jornadas máximas de trabajo establecidas en la empresa, sea a plazo
indeterminado, sujetos a modalidad o a tiempo parcial. Para ello, debemos tener
en cuenta que el 50 % de la utilidad a repartir será distribuido en función de las
remuneraciones de cada trabajador, mientras que el otro 50% en función de los
días real y efectivamente laborados por cada trabajador, para ello se divide dicho
monto entre la suma total de día laborados por todos los trabajadores, y el resul-
tado se multiplica por el número de días laborados por cada trabajador.
Este último requisito es de vital importancia para el tema analizado en esta
resolución, puesto que si para determinar la participación en las utilidades de
un trabajador, debemos considerar los días que efectivamente ha laborado, es
correcto que la Corte Suprema opine que estos días no se contabilicen para el
cálculo. El derecho a participar en el reparto de utilidades nace debido a que
es con el esfuerzo de los trabajadores de una empresa, dichas utilidades se han
producido, por tal motivo un trabajador que no ha prestado labor efectiva, no
ha participado tampoco en la generación de dichas utilidades y no tiene derecho
a percibir utilidades por dichos días, en los cuales un trabajador que si prestó
su fuerza de trabajo –sea física o intelectual– para conseguir mayores ingresos
en la empresa, sí tiene derecho a que su participación en las utilidades tome en
cuenta dichos días.
162
FRADY CURAY MÉNDEZ
PROCEDENCIA DEL REINTEGRO EN EL CASO DE LOS

BENEFICIOS SOCIALES EN EL SECTOR PÚBLICO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 8 días del mes de marzo de 2010, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Ca-
llirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia
Asunto
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Blanca Nieves Rázuri
Quesquén contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad, de fojas 118, su fecha 5 de agosto de 2009,
que declaró improcedente la demanda de cumplimiento de autos.
Antecedentes
La recurrente interpone demanda de cumplimiento contra la Dirección Regio-
nal de Educación de La Libertad, el Gobierno Regional de La Libertad y la
Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo, solicitando se dé cumplimiento a la
Resolución Directoral Nº 1102-USE-P-2001, que ordena el pago de la diferen-
cia dejada de percibir por gratificaciones, con el abono de intereses, costos y
costas procesales.
La Dirección Regional de Educación de La Libertad formula la excepción de
falta de legitimidad para obrar de la demandada, argumentando que no ha ex-
pedido el acto administrativo cuyo cumplimiento se requiere y tampoco ha sido
requerida por la demandante para que cumpla con el mismo (f. j. 22).
El Gobierno Regional de La Libertad contesta la demanda indicando que el
mandato cuyo cumplimiento se pretende está condicionado a la disponibilidad
presupuestal de la Administración Pública y a lo ordenado por el Ministerio de
Economía y Finanzas.
El Director del Programa Sectorial II de la UGEL Pacasmayo contesta la de-
manda indicando que la resolución cuestionada está condicionada a la factibili-
dad presupuestaria y que, asimismo, ha perdido ejecutoriedad al haber transcu-
rrido más de 5 años de haber adquirido firmeza.
El Quinto Juzgado Civil de Trujillo, con fecha 30 de enero de 2009, declaró
fundada la demanda, estimando que la demandada no ha cumplido con otorgar
el pago previsto en la resolución objeto del proceso.
La Sala Superior competente, revocando la apelada, declaró improcedente la
demanda, estimando que al haber transcurrido más de 5 años desde que ad-
quirió firmeza el acto cuyo cumplimiento se exige, de conformidad con el
artículo 193.1.2 de la Ley Nº 27444, tal resolución ha perdido efectividad y
ejecutoriedad.
Fundamentos
1. El artículo 200, inciso 6), de la Constitución Política establece que la acción
de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente
a acatar una norma legal o un acto administrativo. Por su parte, el artículo
66, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, señala que el proceso de
163
BENEFICIOS SOCIALES
cumplimiento tiene por objeto que el funcionario o autoridad renuente dé cum-

plimiento a una norma legal o ejecute un acto administrativo firme.
2. La presente demanda cumple con el requisito especial de procedencia esta-
blecido por el artículo 69 del Código Procesal Constitucional, por cuanto obra,
a fojas 10, la carta notarial de fecha 6 de noviembre de 2007, en virtud de la
cual la demandante exige a la entidad emplazada el cumplimiento de la mencio-
nada Resolución, sin que a la fecha de interposición de la demanda, obtuviera
respuesta alguna.
3. La recurrente pretende el cumplimiento de la Resolución Directoral
Nº 1102-USE-P-2001, a través de la cual se ordena reintegrar a la actora la
suma de S/. 1,587.18 nuevos soles.
4. La recurrida ha desestimado la demanda por considerar que a la fecha de
interposición, la acción había prescrito. Al respecto, debe precisarse que en
materia de acción de cumplimiento, se exige que la norma legal o acto admi-
nistrativo contenga un mandato claro, cierto, expreso, incondicional y vigente.
5. Hay que señalar que la administración no puede justificar su incumplimiento
y menos la pérdida de ejecutoriedad de la resolución cuestionada en los térmi-
nos del artículo 193.1.2. de la Ley Nº 27444, del Procedimiento Administrativo
General amparándose en la condición que ella misma crea y en su inactividad
para ejecutar en los propios términos la resolución que emite, concluyéndose
que el acto administrativo se encuentra vigente.
6. Asimismo, se aprecia que el acto administrativo materia de cumplimiento
(f. j. 9), reúne los requisitos señalados en el fundamento 4, supra, y que el
mismo no ha sido cuestionado en sede judicial, habiendo adquirido la calidad
de firme.
7. En el presente caso, la Directora de Programa Sectorial II USE-Pacasmayo
reconoce a favor de la recurrente el pago de reintegros. Sin embargo, aduce que
el hecho de cumplir con el pago de lo requerido escapa a su voluntad, puesto
que es un problema netamente presupuestario.
8. Como es de verse, el mandamus contenido en la resolución materia de este
proceso estaría sujeto a una condición: la disponibilidad presupuestaria y fi-
nanciera de la emplazada. Sin embargo, este Tribunal ya ha establecido que
este tipo de condición es irrazonable, más aún si desde la expedición de tal
resolución hasta la fecha han transcurrido 8 años; vale decir, ocho ejercicios
presupuestarios.
9. En el caso de autos, además de haberse transgredido la Constitución en los
términos expuestos en los fundamentos precedentes, se ha obligado a la re-
currente a interponer una demanda, ocasionándosele gastos que la perjudican
económicamente. En consecuencia, y sin perjuicio de las demás responsabili-
dades a que hubiere lugar, este Colegiado considera que corresponde el pago de
costos conforme al artículo 56 del Código Procesal Constitucional, el mismo
que deberá hacerse efectivo en la etapa de ejecución de sentencia, donde, ade-
más, deberá abonarse, según los artículos 1236 y 1244 del Código Civil, los
intereses legales a partir de la fecha en que se determinó el pago del derecho a
la recurrente hasta la fecha en que este se haga efectivo. La liquidación deberá
164
FRADY CURAY MÉNDEZ
realizarla el juez de acuerdo con la tasa fijada por el Banco Central de Reserva
en el momento de ejecutarse la presente sentencia.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le con-
fiere la Constitución Política del Perú
Ha resuelto
1. Declarar FUNDADA la demanda porque se ha acreditado que la Unidad
de Gestión Educativa Pacasmayo ha incumplido la obligación de pagar al
demandante la suma de S/. 1,587.18, reconocida en la Resolución Directoral
Nº 1102-USE-P-2001.
2. Ordenar que en cumplimiento de la Resolución Directoral Nº 1102-USE-
P-2001, la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo pague a la demandante la
suma de S/. 1,587.18, más devengados, intereses y costos.
Publíquese y notifíquese.
MESÍA RAMÍREZ
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
COMENTARIO:
En la sentencia analizada, el Tribunal Constitucional pone en evidencia que

las entidades estatales siempre alegan la no disponibilidad presupuestaria como
argumento para no cumplir con sus obligaciones dinerarias.
Empero, considera que ello constituiría una condición irrazonable, y, por
ende, no puede servir como argumento que impida el pago de reintegros labora-
les, entre otras obligaciones dinerarias del Estado.
En el caso analizado, se presentó una demanda de cumplimiento contra la
Dirección Regional de Educación de La Libertad, el Gobierno Regional de La
Libertad y la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo, para que se dé cumpli-
miento a una resolución directoral que ordenó el pago en favor de la demandante
de una diferencia dejada de percibir por gratificaciones, con el abono de los co-
rrespondientes intereses, costos y costas procesales. El citado Gobierno Regio-
nal contestó la demanda, como se ha referido, indicando en primer lugar que el
mandato cuyo cumplimiento se pretende está condicionado a la disponibilidad
presupuestal de la Administración Pública y a lo ordenado por el Ministerio de
Economía y Finanzas. Esto es, la entidad estatal niega el pago de los reintegros
laborales por un tema económico-presupuestario, argumento que, en efecto, suele
ser empleado por las entidades estatales. Luego, alegó también que habían trans-
currido más de cinco de años desde que el acto administrativo adquirió firmeza y,
por eso, había perdido ejecutoriedad en aplicación del artículo 193.1.2 de la Ley
Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General.
165
BENEFICIOS SOCIALES
En primera instancia, el Quinto Juzgado Civil de Trujillo declara fundada la

demanda, estimando que la demandada no había cumplido con otorgar el pago
previsto en la resolución objeto del proceso. Este fallo, empero, fue revocado por
la Sala Superior, que declaró improcedente la demanda señalando que al haber
transcurrido más de cinco años desde que adquirió firmeza el acto cuyo cum-
plimiento se exigía, de conformidad con el artículo 193.1.2 de la Ley de Pro-
cedimiento Administrativo General, tal resolución había perdido efectividad y
ejecutoriedad. Finalmente, el Tribunal Constitucional declara fundada la deman-
da porque se había acreditado que la Unidad de Gestión Educativa Pacasmayo
incumplió con pagar al demandante la suma debida y reconocida en la resolu-
ción directoral referida, desestimándose el criterio de la falta de disponibilidad
presupuestaria.
Señaló así que “este tipo de condición es irrazonable, más aún si desde la
expedición de tal resolución hasta la fecha han transcurrido ocho años; vale de-
cir, ocho ejercicios presupuestarios. Asimismo, el TC consideró que el artículo
193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General no era aplicable al
caso, pues lo contrario significaría admitir que la entidad emplazada se valga de
una condición que ella misma crea a partir de su inactividad en la ejecución de la
resolución que emitió.
Por nuestra parte, compartimos lo dicho por el Tribunal Constitucional sobre
el argumento de la disponibilidad presupuestaria, pues este no puede impedir el
pago de las obligaciones y beneficios laborales de los trabajadores estatales.
En todo caso, la entidad estatal demandada debió seguir el procedimiento
establecido para incorporar en la partida presupuestaria del año siguiente al que
se dictó el acto administrativo la obligación dineraria existente. Así, pues, si en el
2001 se emitió el acto administrativo y se generó la obligación estatal, esta debió
ser pagada en el transcurso del año 2002. Nótese además la gravedad del incum-
plimiento, pues pasaron más de ocho ejercicios presupuestarios sin que la entidad
estatal presupuestara y ejecutara el pago mencionado, lo cual es inadmisible.
En cuanto al artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Ge-
neral, coincidimos con que esta norma no es aplicable al caso analizado pero por
una razón distinta de la esgrimida por el Tribunal Constitucional. Desde nuestro
punto de vista, y sobre la base de lo expuesto por Morón Urbina, el dispositivo
legal en mención está referido a la ejecutoriedad del acto administrativo, atributo
exclusivo de los actos que imponen deberes y restricciones a los particulares
(actos de gravamen). En el caso que nos ocupa, sin embargo, no existió un acto
administrativo de gravamen, sino un acto favorable por el cual se declaró la exis-
tencia de un derecho del administrado: el pago de una cantidad de dinero por
reintegros laborales. El artículo 193.1.2 de la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General, por lo tanto, era impertinente y no servía para aducir que el acto
166
FRADY CURAY MÉNDEZ
administrativo adquirió firmeza en razón del tiempo y que, por tal motivo, había
perdido ejecutoriedad.
Como conclusión general, no puede dejarse de cumplir una obligación di-
neraria de una entidad estatal (sea remuneración, beneficios sociales o cualquier
otra) bajo el argumento de la falta de presupuesto o de la aplicación del artículo
193.1.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, al no versar el caso
sobre el cumplimiento de un acto administrativo de gravamen(32).
(32) HUAMÁN ESTRADA, Elmer (2010: 10).
167
Subcapítulo IV
Jornada y Horario de trabajo

Luis Quiroz Eslado
1. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
La jornada de trabajo fue uno de los primeros temas de interés por parte de
los trabajadores. Los movimientos sociales acaecidos durante los siglos XVIII y
respondieron en gran medida a limitar el tiempo excesivo de jornada laboral que
hasta aquel entonces tenían que cumplir los trabajadores, pues en muchos casos
consistían en 12, 14 o 16 horas al día. En el Perú, el 15 de enero de 1919 mediante
decreto supremo se establece la jornada laboral de trabajo de 8 horas a nivel na-
cional. Aquel año se crea la Organización Internacional del Trabajo (OIT), como
el brazo de la Organización de las Naciones Unidas, que en materia de relaciones
laborales y seguridad social busque brindar mejores condiciones de vida a los
trabajadores; siendo que el primer Convenio regula, precisamente, la jornada de
trabajo. El Convenio No 1 de la OIT (sobre las horas de trabajo) fue ratificado por
nuestro país mediante Resolución Legislativa No 10195 del 23 de marzo 1945
y limita las horas de trabajo en las empresas industriales a ocho horas diarias y
cuarenta y ocho semanales. De esta manera, el Convenio No 1 de la OIT es parte
del bloque de constitucionalidad.
En nuestro ordenamiento laboral, la jornada y horario de trabajo encuentra
su base normativa en el artículo 25 de la Constitución de 1993, el artículo 2 del
Decreto Legislativo No 713 y la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en
Sobretiempo (Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo No 854, aprobado
mediante Decreto Supremo No 007-2002-TR). Al respecto, siendo la jornada de
trabajo temas capitales en el contexto de las relaciones laborales, pues conocer
los límites, la amplitud o las modificaciones de dichas figuras permitirá un ade-
cuado tratamiento de ambos, razón por la cual pasaremos a citar algunos pronun-
ciamientos relevantes por parte de los órganos jurisdiccionales.
La jornada de trabajo no es otra cosa que el periodo de tiempo que el traba-
jador pone su actividad o capacidad laborativa a disposición del empleador. El
horario de trabajo es el inicio y el final de la jornada de trabajo. Es decir, la hora
169
JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO
de ingreso y salida que el empleador establece en función del giro de la empresa

y respetando los límites máximos que dispone la Constitución.
TC DECLARA INCONSTITUCIONAL LAS JORNADAS

ACUMULATIVAS O ATÍPICAS EN EL SECTOR MINERO
“1. ‘El Sindicato recurrente cuestiona la aplicación del sistema acumulativo de

las horas de trabajo que obliga a los obreros mineros de Toquepala a trabajar
doce horas diarias durante cuatro días seguidos por tres días de descanso. Es-
timan que la imposición del sistema acumulativo constituye una violación de
los siguientes derechos reconocidos en la Constitución: dignidad de la persona
(artículo 1), a la igualdad (artículo 2, inciso 2), al carácter irrenunciable de los
derechos reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 26, inciso 2) y a la
fuerza vinculante de la convención colectiva (artículo 28, inciso 2).
(...)
6. El citado Informe de la OIT hace referencia a una serie de factores que justi-
fican medidas especiales a tener en cuenta al momento de abordar la regulación
jurídica del trabajo minero en el Perú. Por ejemplo, respecto de las condiciones
básicas de vida, se destaca la diferencia de la vida en soledad o con familia en
el campamento. Los campamentos, en su mayoría, solo otorgan alojamiento a
los trabajadores. Con la implantación de los sistemas acumulativos de trabajo,
el trabajador, en esas circunstancias.
(...)
16. Precisado ya el parámetro constitucional descrito sobre el cual se asienta la
jornada laboral de ocho horas, el Tribunal Constitucional no puede dejar de des-
tacar que las citadas disposiciones de los Tratados de Derechos Humanos, que
deben ser aplicadas obligatoriamente para interpretar los derechos y libertades
que la Constitución reconoce, se refieren al concepto de limitación razonable de
las horas de trabajo. Es decir, si bien nuestra Constitución impone un máximo
para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y
en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y
48 semanales), Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la adminis-
tración pública y del sector privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales,
así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico,
justifican una jornada menor a la máxima.
17. Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y cua-
renta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabajadas en
un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen
una excepción que deberá aplicarse razonable, justificada y proporcionalmente,
según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos
en la Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. En
estos casos será indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello por-
que, sentido, si bien los tratados de derechos humanos constituyen el estándar
mínimo de derechos humanos, cuando existan normas internas más protectoras,
estas deben prevalecer puesto que otorgan una mayor protección. Como ya se
170
LUIS QUIROZ ESLADO
anotó, ese es el caso del artículo 4 del Convenio Nº 1 de la OIT, frente al cual
el artículo 25 de la Constitución otorga una mayor protección al fijar la jornada
semanal en cuarenta y ocho horas como máximo.
(...).
26. Con relación a la alegada vulneración de los derechos a una jornada laboral
ordinaria de ocho horas, a una jornada razonable y al disfrute del tiempo libre y
del descanso, debe precisarse lo siguiente:
27. Los hechos reseñados demuestran que la demandada aplica los sistemas
4 x 3 y 5 x 2, a través de turnos diarios y nocturnos, en el asentamiento minero
de Toquepala. Conforme al parámetro constitucional descrito, la jornada labo-
ral de ocho horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales es tenida como
máxima. Asimismo, que debe limitarse razonablemente la jornada laboral dia-
ria a fin de que sea compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al
disfrute del tiempo libre, situación que se ve seriamente restringida durante los
cuatro días en que el trabajador minero debe laborar durante 12 horas seguidas.
En ese sentido, dado que los trabajadores mineros desarrollan trabajos peli-
grosos, insalubres y nocturnos, deberán tener una jornada laboral de duración
menor a las doce horas.
28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso par-
ticular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser
mayor de ocho horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable,
atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros,
que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que, en este caso
concreto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, doce
horas durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de
alto riesgo para su salud, de trabajo físico a más de 3,500 m.s.n.m., de alimenta-
ción deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente
deterioro de la esperanza de vida.
29. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales,
no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por
semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más
corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Consi-
derando que el artículo 25 de la Constitución impone la jornada máxima de
trabajo de cuarenta y ocho horas semanales, esta prevalecerá sobre cualquier
disposición internacional o interna que imponga una jornada semanal mayor,
puesto que se trata de una norma más protectora.
30. (...)
35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada
no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta
la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1 de la
Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de
la esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mi-
neros. Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucio-
nal de todos –Estado, Empresas y personas– de defender y promover el derecho
fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución.
171
Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el

derecho a la protección del medio familiar.
(...)
37. Respecto a la vulneración del principio que reconoce la fuerza vinculante de
los convenios colectivos, y a los derechos de igualdad en la relación laboral y al
carácter irrenunciable de los derechos laborales, debe tenerse en cuenta la cláu-
sula 22 de la Convención Colectiva celebrada con la demandada para el periodo
2001-2007, que prevé lo siguiente: ‘La jornada de trabajo ordinaria es de ocho (8)
horas, que significa laborar desde el inicio hasta el término de la jornada en el
puesto de trabajo y/o equipo. En jornadas de trabajo continuo y en aquellas
que ya lo tengan establecido, dentro de la jornada de trabajo se incluyen los 30
minutos para tomar refrigerio’. Al respecto, la empresa demandada manifiesta
que el numeral 22 de la referida convención colectiva es una “cláusula conven-
cional declarativa”.
38. El Tribunal Constitucional no comparte tal afirmación, según la cual el
acuerdo de respetar la jornada de ocho horas, establecida en el artículo 22 del
Convenio Colectivo celebrado por el demandante y el demandado para el pe-
riodo 2001 a 2007, es una mera ‘cláusula convencional declarativa’. El derecho
a la jornada de ocho horas.
39. Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el
Exp. Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que este prevalece sobre el contrato
individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe
tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jor-
nada de ocho horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces
los convenios colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho
estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamen-
tales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en
los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hubiesen pactado indi-
vidualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas.
(...)
42. La imposición de una jornada superior a las ocho horas, solo para los obre-
ros y empleados de la sección de operaciones de la mina, a diferencia de otros
trabajadores del asentamiento minero que laboran la jornada ordinaria de ocho
horas, comporta una trato desigual, puesto que precisamente quienes están su-
jetos a tóxicos y a condiciones insalubres de trabajo requieren de mayor protec-
ción a través de una jornada razonable y menor de doce horas.
43. Si bien hasta la fecha los criterios de la jurisdicción constitucional conside-
raron que el sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2) podía ser compatible con
el artículo 25 de la Constitución (Exp. Nº 1396-2001-AA/TC), a partir del pre-
sente caso y considerando el contexto del trabajo que realizan los trabajadores
mineros, así como el parámetro constitucional descrito en los fundamentos pre-
cedentes; y teniendo en cuenta que un sistema excepcional y temporal no pue-
de convertirse en permanente, así como la dimensión objetiva de los derechos
172
LUIS QUIROZ ESLADO
fundamentales –que en el presente caso se manifiesta en el respeto a una jor-

nada de ocho horas diarias como máximo, a una jornada semanal razonable de
trabajo y al derecho al descanso– y los fines de los procesos constitucionales
(artículo II del Código Procesal Constitucional), el criterio del Tribunal Consti-
tucional, en adelante, será el expuesto en la presente sentencia, y que establece
que para los trabajadores mineros el máximo de duración de la jornada laboral
será de ocho horas diarias.
44. Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los
artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM y toda aque-
lla disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho
horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artículos 1, 2 (in-
ciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución, y con los artículos 7 literal
d) del Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y culturales,
y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
(Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el
derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute
del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar,
reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos
humanos ratificados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia”.
Exp. Nº 4635-2004-AA/TC
COMENTARIO:
Ante la demanda de amparo interpuesta por el sindicato de trabajadores mi-

neros de toquepala el Tribunal Constitucional decide analizar la jornada laboral a
que se encuentran sometidos los trabajadores del sector minero. Señala en primer
orden que el artículo 25 de la Constitución Política prescribe, expresamente, que
la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de
horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo.
El TC se vale de un informe emitido por la OIT referido a lo penoso y solita-
rio del trabajo minero y, por ende, señala que la jornada razonable de trabajo debe
ser compatible con el derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso, situación
que se veía seriamente restringida cuando se trata de jornadas laborales acumu-
lativas de 12 horas por día. De allí que concluye que, en el caso particular de los
trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de ocho
horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las
específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros.
Así, el TC declaró que las disposiciones contenidas en el Decreto Supremo
Nº 003-94-EM que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y
fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral en el
sector minero son incompatibles con la Constitución.
173
LA PRUEBA DEL PAGO DE HORAS EXTRAS

CORRESPONDE AL EMPLEADOR
“Considerando que el artículo 23 de la Constitución de 1993 prohíbe el traba-

jo no remunerado, y teniendo en cuenta que el trabajo voluntario implica que
nadie puede ser obligado a realizar una labor extraordinaria sin su aceptación
previa, no puede alegarse que la falta de autorización y supervisión por parte
del empleador conlleva la falta de remuneración por la labor extraordinaria del
trabajador pues se estaría haciendo una distinción donde la ley no lo hace”.
COMENTARIO:
La casación en comento determina que la prestación de servicios en sobre-

tiempo es de carácter voluntario razón por la cual el trabajo realizado con poste-
rioridad a la jornada ordinaria se entenderá como labor en sobretiempo generán-
dose consecuentemente el respectivo pago de horas extras.
¿A QUIÉN CORRESPONDE ACREDITAR QUE

EL TRABAJADOR LABORA MENOS DE CUATRO HORAS?
“Corresponde al empleador acreditar que el trabajador no laboraba por más de

cuatro horas en el centro de trabajo”.
Exp. No 3844-93-BS
COMENTARIO:
Siendo que el empleador cuenta con los mecanismos pertinentes a fin de

aportar medios probatorios acaecidos durante el devenir de la relación laboral,
ya que, por ejemplo, es dueño del centro de trabajo, maneja la planilla de pagos,
administra el registro de entrada y salida entre otros; resulta justificado que se le
imponga la necesidad de acreditar que la labor del trabajador se realiza en una
jornada inferior a 4 horas.
¿PUEDEN PACTARSE JORNADAS LABORALES MAYORES

A LAS PREVISTAS POR LEY EN ORDEN A LA AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES QUE CONFORMAN
EL CONTRATO DE TRABAJO?
“[D]icha norma constitucional fija la jornada ordinaria de trabajo de ocho horas

diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo, pudiendo reducir-
se por convenio o por la ley. Esta norma fija la jornada máxima legal, cuya
174
LUIS QUIROZ ESLADO
reducción podía pactarse con carácter permanente, siendo en este caso obliga-
torio su cumplimiento para las partes pero no puede pactarse lo contrario, es de-
cir, para aumentarla en forma permanente, pues en este caso la norma no tolera
la autonomía de la voluntad; hacerlo sería violar el máximo legal establecido
en dicha Carta Política”.
“[A]simismo, ni el empleador ni el trabajador pueden pretender exigir que la
norma legal ultrapase su duración y si la admiten voluntariamente, tiene el ca-
rácter de jornada extra, que por su naturaleza y propia denominación no puede
ser permanente, sino ocasional, contingente o eventual. No es legal ni puede
existir un pacto que importe la prestación diaria y continua de horas extras, pues
esta determina no solamente el rendimiento, sino lo que es más importante, el
desgaste fisiológico del trabajador que no puede ser compensado por ningún
salario”.
Cas. No 1684-2003-La Libertad
“El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen dere-
cho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se
regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Consti-
tución, dispone que toda persona tiene derecho al libre disfrute del tiempo libre
y al descanso. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute
del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de
trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento
para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impractica-
ble. Es válido por ello concluir; también, en que las jornadas atípicas deberán
ser razonables o proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que
el derecho al descanso diario sea posible”.
Exp. No 4635-2004-AA
COMENTARIO:
La jornada laboral tiene topes máximos que derivan de la Constitución y

de las leyes. El tope máximo está dado por labores de 8 horas diarias o 48 horas
semanales, de tal manera que en determinados casos el empleador cuente con una
jornada laboral ordinaria inferior al tope máximo. Por ejemplo, habrá jornada
ordinaria y, no jornada máxima, en aquella empresa en donde se labore 6 horas
diarias. Siendo que habrá jornada máxima cuando se labore 8 horas diarias.
En consecuencia, las partes no pueden pactar jornadas laborales por encima
de los topes máximos establecidos constitucionalmente, pues sería un pacto nulo.
175
¿QUÉ ROL JUEGA EL HORARIO DE TRABAJO COMO

INDICIO PRESUMIBLE DE LA EXISTENCIA
DE UNA RELACIÓN LABORAL?
“[E]n efecto, el recurrente había sucrito contratos de locación de servicios (con

la denominación servicios no personales); sin embargo, con el rol de servicios,
las hojas de tarea y las boletas de pago (...) se prueba fehacientemente que el
recurrente prestó servicios para la emplazada, de manera ininterrumpida, en
labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo con la Muni-
cipalidad Provincial de Leoncio Prado no fue de naturaleza civil, sino laboral
bajo el régimen laboral de la actividad privada, por haber tenido la condición de
obrero puesto que tenía notas de dependencia, subordinación y remuneración,
con un horario de trabajo establecido”.
Exp. No 02169-2006-PA/TC
COMENTARIO:
Si una persona ejecuta un servicio y para ello debe observar un horario de

trabajo se tendrá que dicha circunstancia coadyuva a identificar la eventual su-
bordinación en la prestación de los servicios. En otras palabras, para identificar la
subordinación habrá que presenciar la concurrencia de indicios que en conjunto y
copulativamente permitan acreditar tal situación y, por lo tanto, determinar si hay
una prestación de servicios de naturaleza civil o laboral.
176
Capítulo III
Derecho colectivo
del trabajo
Capítulo III
Derecho colectivo del trabajo

Manuel De Lama Laura
NO SE PUEDE DESPEDIR POR LA CAUSAL DE ABANDONO

DE TRABAJO A UN DIRIGENTE SINDICAL QUE NO ASISTE A
LABORAR POR CONCURRIR A UNA ASAMBLEA GREMIAL
“(...) 12. En el presente caso, con fecha 16 de marzo de 2006, el recurrente,

como Secretario General de la Federación Nacional de Trabajadores Aduaneros
y Tributarios del Perú - FENTAT, recibe una invitación, conforme se acredita a
fojas 37, por parte de la Asamblea Nacional de la Asociación de Funcionarios
de Aduanas Chile (ANFACH), para participar los días 21 y 22 de marzo de
2006 en dicha Asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales.
Sin embargo, mediante Carta Nº 04-2006-SUNAT-300000 de fecha 24 de mar-
zo de 2006, obrante a fojas 78, la emplazada comunica al demandante que por
no haberse presentado a laborar del día lunes 20 al viernes 24 de marzo de 2006,
ha incurrido en la falta grave prevista en los literales a) y h) del artículo 25 del
TUO del Decreto Legislativo 728 - referidos a la inobservancia del Reglamento
Interno de Trabajo y al abandono de trabajo por más de tres días consecutivos;
además de los literales a) y q) del artículo 47 del Reglamento Interno, por in-
cumplimiento de las obligaciones a) y e) del artículo 38 del citado Reglamento.
Para ello el empleador otorga un plazo de 6 días naturales para que el deman-
dante pueda efectuar sus descargos.
13. Posteriormente, la emplazada procede a emitir la Carta Nº 005-2006-SUNAT-
300000, de fecha 3 de abril de 2006, obrante a fojas 2, comunicando al deman-
dante la decisión de poner fin al vínculo laboral por no haber desvirtuado las
imputaciones realizadas a través de la Carta Nº 04-2006-SUNAT-300000, de
fecha 24 de marzo de 2006. Asimismo, señala que la licencia sin goce de haber
de hasta 3 días fue rechazada por el Intendente de la Aduana de Tacna.
14. Respecto de ello, a fojas 42 se acredita que la licencia solicitada por el actor,
como Secretario General de la FENTAT, fue rechazada por el superior jerárqui-
co. Es decir, la parte demandada no le concedió tal licencia (…).
179
DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO
15. En tal sentido, se infiere que el Intendente de la Aduana de Tacna, al ha-

ber rechazado la solicitud de licencia sin goce de haber, está obstruyendo el
libre funcionamiento de la sindicalización, toda vez que el recurrente solicitó
la licencia, y la cual le fue rechazada sin tener en cuenta que este ejercía la
representación legal de la Federación de Trabajadores Aduaneros y Tributarios
del Perú. Por tanto, configura un acto totalmente irrazonable y no justificado el
impedir a todo trabajador el libre ejercicio de la representación sindical, más
aún cuando el empleador motiva el despido de un trabajador por la sola razón
de la sindicalización. En efecto, se colige en el presente caso que se están vul-
nerando el derecho a la libertad y representación sindical, el derecho al trabajo
y el derecho a la asociación”.
Exp. Nº 01139-2007-PA/TC-Tacna
COMENTARIO:
En líneas generales, el criterio del TC nos parece correcto, toda vez que en
el caso materia de comentario se aprecia que el dirigente sindical fue invitado
a un evento propio de su cargo: una asamblea a la que asistirían funcionarios
similares de otro país, evento común en ciertos niveles sindicales y que cumple
diversas finalidades que, en nuestra opinión, razonablemente califican como gre-
miales o sindicales (intercambiar información o experiencias sindicales, realizar
capacitaciones, hacer vinculaciones para el ejercicio o coordinación conjunta de
actuaciones, etc.).
Dichas actividades calzan en el ámbito de la libertad de gestión externa,
que forma parte del contenido de la libertad sindical, reflejada en el artículo 8
de la Ley de Relaciones Laborales Colectivas de Trabajo, y en virtud de la cual
la actividad sindical comprende una amplitud de conductas frente a terceros (de
representación y otras), siempre que no estén reñidas con los fines esenciales de
la organización sindical ni con las leyes.
En este sentido, Villavicencio Ríos explica que estamos ante un derecho
multiforme y polivalente que incluye todas aquellas acciones de los trabajadores
funcionalmente vinculadas a la defensa y promoción de los intereses económicos
y sociales que les son propios, naturalmente en un contexto de respeto a las nor-
mas básicas del ordenamiento jurídico y a los derechos de los terceros(1).
De los datos proporcionados por el TC, se puede colegir que la no concesión
de la licencia en este caso resultó injustificada. Cabe rescatar que dicho permiso
fue solicitado por el trabajador inclusive “sin goce de haberes”. De la sentencia
en comentario no se desprende razón objetiva alguna que impidiera a la entidad
(1) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo (2010:117).
180
MANUEL DE LAMA LAURA
empleadora a no otorgar el permiso, por lo cual es lógico concebir el despido

como un acto de represalia.
Ahora bien, frente a la no concesión de la licencia para el viaje mencionado,
cabe preguntarse si fue correcto que el dirigente sindical dejara de asistir a su
centro de labores. Se plantea la siguiente inquietud, pues podría pensarse que en
este caso el dirigente sindical debió asistir a trabajar, al no contar con permiso
alguno por la no concesión de la licencia. No obstante, en nuestra consideración,
y atendiendo a la regla de la buena fe laboral, tales inasistencias no podían enten-
derse como injustificadas, pues el empleador estaba informado del evento al cual
concurriría el dirigente sindical y su conducta se dio en contravención a dicha
pauta de comportamiento, al no conceder una licencia razonable y justificada.
Es decir, el empleador no podía alegar como causa de despido un acto que él
motivó o forzó, y en última instancia el dirigente sindical (quien habría actuado
con la diligencia del caso) no tiene por qué obedecer una disposición que viola
el ordenamiento legal, en tanto inobserva la garantía constitucional de la libertad
sindical.
A la inocuidad de la alegación del abandono de trabajo(2), tenemos que si el
empleador hubiera alegado como causal de despido la desobediencia del traba-
jador igual hubiera tenido que ser la solución proporcionada por el TC, en tanto
esta causal se habilita cuando estamos frente a un desacato de órdenes regulares,
lo cual no ha sucedido en este caso. Es cierto, se ha dado un soslayo de la orden
del empleador(3); sin embargo, este es válido en tanto el cumplimiento de esta in-
dicación hubiera provocado una lesión de un derecho fundamental del trabajador
(libertad sindical)(4).
(2) Además de las razones anotadas, por el hecho de que el supuesto abandono de trabajo solo fue por 3 días, cuando la
norma respectiva (inciso h del artículo 25 de la LPCL) establece que esta causal de despido se configura cuando las
inasistencias injustificadas suman más de 3 días, es decir por lo menos 4.
(3) Según García Manrique una orden de trabajo es la indicación dada a conocer al trabajador una vez iniciada la relación
laboral –sea a través del empleador por sí mismo o por medio de sus representantes, funcionarios o jefes debidamente
autorizados– con tal capacidad coercitiva que modifica la conducta de aquel, conminándolo a hacer o no hacer algo, o a
dejar de hacerlo, bajo pena de sanción justamente por efecto de la subordinación o sujeción jurídica de uno hacia otro,
siempre que la indicación se sitúe en el marco de la relación laboral. (GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2010:21). Por lo
que en este caso se ha desobedecido una orden que señala no hacer algo, en este caso, no viajar a dicha reunión sindical.
(4) Estaríamos entonces frente a un ejercicio válido del llamado derecho de resistencia. En efecto, tal como explica, González
de Patto, este derecho implica la facultad de no acatar órdenes empresariales ilícitas, vejatorias, arbitrarias, que comporten
grave riesgo o impliquen abuso de derecho, que afecten a derechos inviolables del trabajador o coarten el libre desarrollo
de su personalidad. GONZALES DE PATTO, Rosa (2008:170).
181
LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN EL SECTOR PORTUARIO
“(...) 27. El primer párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 010-2003-
TR, señala que: ‘Si no existe previamente una convención colectiva en cual-
quier nivel de los señalados en el artículo anterior [empresa, rama de actividad
o gremio], las partes decidirán, de común acuerdo, el nivel en que entablarán
la primera convención. A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de
empresa’.
28. Al respecto, este Tribunal considera oportuno precisar qué parte del senti-
do normativo del primer párrafo del artículo 45 del Decreto Supremo Nº 010-
2003-TR resulta materialmente inconstitucional, en la medida que señala que
‘A falta de acuerdo, la negociación se llevará a nivel de empresa’.
Dicha frase resulta inconstitucional no solo porque contraviene la libertad para
decidir el nivel de la negociación, sino también porque lesiona el derecho de ne-
gociación colectiva, pues tal como se ha señalado en el fundamento 14, supra,
ninguna ley puede fijar imperativamente el nivel de la negociación, tal como
ocurre con la frase referida.
Por dicha razón, y en virtud del poder-deber del control difuso reconocido en
el artículo 138 de la Constitución y en el artículo VI del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, este Tribunal declara inaplicable dicha frase
al caso concreto.
29. No obstante ello, y ante la inconstitucionalidad generada, este Tribunal
considera pertinente precisar que a falta de acuerdo para decidir el nivel de
negociación, este se determinará mediante el arbitraje, sin que exista previa
declaración de huelga”.
Exp. Nº 03561-2009-PA/TC-Callao
COMENTARIO:
Sin lugar a dudas, uno de los pronunciamientos jurisprudenciales más rele-

vantes que se han emitido en los últimos años corresponde al fallo del Tribunal
Constitucional (TC) que ha examinado el nivel de la negociación colectiva en el
sector portuario. Nos referimos a la sentencia recaída en el Exp. Nº 03561-2009-
PA/TC-CALLAO. Posteriormente, esta resolución fue objeto de una aclaración.
En este comentario nos referiremos a ambas sentencias.
El TC, a través de tales pronunciamientos, ha establecido que el nivel de la
negociación colectiva en el sector portuario no puede adecuarse a los términos
del primer párrafo del artículo 45 del TUO de la Ley de relaciones colectivas de
trabajo (Decreto Supremo Nº 010-2003-TR) (LRCT), declarando inaplicable, tal
dispositivo, al caso concreto por ser inconstitucional.
Asimismo, establece que a falta de acuerdo para decidir el nivel de negocia-
ción, este se determinará mediante el arbitraje, el cual será de carácter potestati-
vo, sin que exista previa declaración de huelga.
182
Cabe rescatar que mucho antes de que dicho precepto legal sea sometido al
examen constitucional, algunos consideraban que este configuraba una muestra
de intervencionismo estatal. En efecto, Lovatón Palacios consideraba que a través
de estas injerencias estatales en la determinación del nivel negocial (el señala-
miento anticipado del nivel en el que se negociará a falta de acuerdo de partes,
la prohibición del establecimiento del nivel negocial, vía laudo arbitral, y la con-
tradictoria exigencia de ratificación por ambas partes del nivel negocial por rama
de actividad) nuestro legislador pretende inducir la negociación colectiva, a los
exclusivos y excluyentes niveles de empresa o de centro de trabajo, interviniendo
inadecuadamente en la autonomía colectiva(5).
En la misma línea consideramos que el TC no yerra cuando establece que:
“En mérito al principio de negociación libre y voluntaria, establecido en
el artículo 4 del Convenio Nº 98 de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), la determinación del nivel de negociación colectiva debe
depender esencialmente de la voluntad de las partes y, por consiguiente,
no debe ser impuesto por la legislación. Por ello, una legislación que fije
imperativamente el nivel de la negociación colectiva (establecimiento,
empresa, rama de actividad, industria regional o nacional), plantea no solo
problemas de incompatibilidad con el Convenio Nº 98 sino también con
el derecho de negociación colectiva reconocido en el artículo 28 de la
Constitución.
Ello debido a que la elección del nivel de negociación colectiva, normal-
mente, debe corresponder a los propios interlocutores en la negociación,
ya que estos se encuentran en inmejorable posición para decidir cuál es el
nivel más adecuado para llevarla a cabo, e incluso podrían adoptar, si así
lo convinieran, un sistema mixto de acuerdos-marco”(6).
Ahora bien, respecto a que ante la falta de acuerdo sobre el nivel de negocia-
ción, sea la vía del arbitraje la que resuelva tal divergencia, el panorama se torna
más difuso. Dan muestra de ello, las opiniones jurídicas discordantes. Así, por
su parte, Pasco Lizárraga y Lengua Apolaya, entienden que esta imposición no
manifiesta un rol promotor de la negociación colectiva, en tanto, ni una norma,
como tampoco una sentencia o un laudo arbitral pueden establecer un nivel de
negociación colectiva(7).
(5) LOVATÓN PALACIOS, David (1995:155).

(6) Vid. Fundamento jurídico 14 de la sentencia del 17 de agosto de 2009 que resuelve el Exp. Nº 03561-2009-PA/TC.
(7) PASCO LIZÁRRAGA, Mario y LENGUA APOLAYA, César (2009:30).
183
En el mismo orden de ideas, en una entrevista realizada al laboralista To-

yama Miyagusuku, se comenta que el TC debió aplicar los criterios de la OIT,
referidos a que el arbitraje no es obligatorio y que imponerlo es lesivo de la
autonomía colectiva, reconocida en la Constitución. Añade que hasta ahora el
MTPE ha interpretado correctamente que el arbitraje no era obligatorio, pero a
partir de esta sentencia del Tribunal, la cosa puede cambiar(8). En el frente contra-
rio, tenemos posiciones como la de Arce Ortiz, quien considera que tal proceder
estaría dentro de los parámetros de la OIT, dado que, si bien esta señala que un
principio de la negociación debería ser el arbitraje voluntario, también acepta que
si falla la voluntariedad en la negociación o la voluntariedad para ir al arbitraje,
deberían existir entes absolutamente independientes y autónomos que solucio-
nen las controversias. Añade que el arbitraje obligatorio debe existir como una
posibilidad, siempre que las partes incumplan deberes mínimos de negociación,
como ha sucedido en este caso, en donde el empleador no estaba negociando de
buena fe(9)(10).
En esta línea la única opción que quedaba por adoptar, en nuestra considera-
ción, era la del arbitraje potestativo, la cual sí responde a los principios de nego-
ciación libre y voluntaria y de buena fe, para el mantenimiento de un desarrollo
armonioso del proceso de negociación colectiva, dado que, en caso de darse la
negativa injustificada de la Asociación de Operadores Portuarios, esta vez por
la adopción del arbitraje como vía de solución para determinar el nivel de nego-
ciación, estaríamos dando vueltas en el mismo lugar. Recordemos que la OIT no
exige que las partes colectivas lleguen a un acuerdo determinado, no obstante,
ello no impide, como lo determina este mismo órgano, que el Estado implemente
mecanismos de auxilio a la negociación colectiva. Pues, una ayuda o fomento
para que este derecho fundamental tenga vigencia efectiva, se presenta a partir
de la posibilidad de someter la dilucidación del nivel a llevarse a cabo aquella,
mediante la decisión de un tercero si es que las partes no concilian en torno a este
tema(11).
(8) Vid. edición del 15 de julio de 2010 del diario oficial El Peruano, p. 15.
(9) Sobre el particular cabe rescatar que el TC advirtió que las asociaciones emplazadas estaban negociando de mala fe
(fundamentos 23 y 24 de la sentencia del 17 de agosto de 2009, que resuelve el Exp. Nº 03561-2009-PA/TC): “De la
valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en autos y de los alegatos expuestos por las partes, este Tribunal
concluye que las Asociaciones emplazadas han abusado de su libertad para negociar, pues, actuando de mala fe, han
inasistido injustificadamente a la gran mayoría de reuniones convocadas por la División para negociar el pliego de
reclamos presentado por el sindicato demandante. Asimismo, las asociaciones emplazadas han abusado de su libertad
para decidir el nivel de la negociación, pues a pesar de que el sindicato demandante ha solicitado que la negociación
se desarrolle por rama de actividad, las asociaciones emplazadas se han negado a negociar con él, y además han tenido
conductas que han dificultado o hecho imposible la negociación colectiva”.
(10) Vid. entrevista publicada en: Revista Jurídica del Perú, Nº 104, Normas Legales, Lima, octubre de 2009,
p. 17.
(11) DE LAMA LAURA, Manuel (2010:118).
184
De igual modo, entendemos, no pueden tolerarse las actitudes esquivas, irra-

zonables y de mala fe que buscan vaciar dicho derecho constitucional. Considera-
mos que el arbitraje puede ser una forma residual de dar solución a la controver-
sia respecto a la determinación del nivel de la negociación colectiva, no obstante,
esta fórmula deviene en inservible si su inviabilidad se encuentra sujeta a un
comportamiento de mala fe de una de las partes frente a la decisión de dar la cara,
a este diferendo, por parte de la otra.
En el mismo sentido, Blancas Bustamante opina que en este contexto el
arbitraje solo puede entenderse como “potestativo” y no voluntario, pues si los
trabajadores optan por el arbitraje y se reconoce al empleador la facultad de
rechazarlo, lo resuelto por el TC se vaciaría deviniendo en inocuo. En efecto, el
propósito de la sentencia al declarar fundada la demanda por estimar que se ha
vulnerado el derecho la negociación colectiva del sindicato demandante ante la
negativa de la parte empleadora de negociar a nivel de rama, resultaría inútil,
por la negativa de esta misma parte a definir el nivel de negociación mediante
un arbitraje(12).
En noviembre del año 2010, se ha emitido el laudo arbitral en el que, en
cumplimiento de las sentencias del TC referidas, se ha establecido el derecho
de los trabajadores de la actividad portuaria, sujetos al sistema de “nombrada”
discrecional o libre, que no trabajan de forma estable para un único empleador,
sino que prestan su servicios para varios, en función de la carga que cada uno
tiene en el puerto respectivo, a negociar sus condiciones de trabajo a nivel secto-
rial y no de cada empresa. En opinión de Sanguineti Raymond, estas sentencias
son expresión destacada de la tendencia, lenta pero firme, a la recuperación de la
efectividad de los derechos laborales, individuales y colectivos, en el Perú. Una
tendencia que viene avanzando, al menos de momento, esencialmente a golpe de
pronunciamientos jurisprudenciales, ante la indiferencia del legislador, que ha
optado por no afectar, al menos de momento, el corazón de la legislación laboral
heredada de la década pasada, incluyendo la citada LRCT(13).
Es preciso señalar que la relevancia y el espíritu ciertamente reformista de
los fallos comentados ha calado en el ámbito normativo provocando la modifica-
ción del artículo 61 del reglamento de la LRCT, mediante la emisión del Decreto
Supremo Nº 014-2011-TR, desarrollado por la también reciente Resolución Mi-
nisterial Nº 284-2011-TR.
(12) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos (2011:20)

(13) Así puede leerse en la nota denominada: “Un hito en la recuperación de la negociación colectiva por rama de actividad
en el Perú: el laudo sobre el trabajo portuario” publicada en el blog del profesor Wilfredo Sanguineti: <http://wilfredo-
sanguineti.wordpress.com/2010/11/06/un-hito-en-la-recuperacion- de-la-negociacion-colectiva-por-rama-de-actividad-
en-el-peru-el-laudo-sobre-el-trabajo-portuario/>.
185
Básicamente, la finalidad de estas normas apunta a establecer supuestos adi-

cionales en los que procede el llamado arbitraje potestativo en el contexto de
una negociación colectiva. De esta manera, se tiene que este mecanismo procede
también cuando: a) Las partes no se ponen de acuerdo en la primera negociación,
en el nivel o su contenido; y, b) Cuando durante la negociación del pliego se ad-
viertan actos de mala fe que tengan por efecto dilatar, entorpecer o evitar el logro
de un acuerdo. Por su parte, estos actos de mala fe podrían manifestarse, entre
otras, bajo las siguientes situaciones:
a) Negarse a recibir el pliego que contiene el proyecto de convenio colec-
tivo de la contraparte, salvo causa legal o convencional objetivamente
demostrable. Asimismo, la negativa a recibirlo a través de la Autoridad
Administrativa de Trabajo;
b) Negarse a proporcionar la información necesaria sobre la situación
económica, financiera, social y otras pertinentes de la empresa, en la
medida en que la entrega de tal información no sea perjudicial para
esta;
c) Negarse a entregar la información acordada por las partes o precisada
por la Autoridad Administrativa de Trabajo;
d) No guardar reserva absoluta sobre la información recibida siempre que
la misma no sea de carácter público;
e) Negarse a recibir a los representantes de los trabajadores o a negociar
en los plazos y oportunidades establecidas en la Ley de Relaciones
Colectivas de Trabajo y su Reglamento;
f) Ejercer presión para obtener el reemplazo de los integrantes de la re-
presentación de los trabajadores o del empleador;
g) Ejercer fuerza física en las cosas, o física o moral en las personas, du-
rante el procedimiento de negociación colectiva;
h) Los actos de hostilidad ejercidos contra los representantes de los traba-
jadores o los trabajadores afiliados al sindicato;
i) El incumplimiento injustificado de las condiciones acordadas por las
partes para facilitar la negociación;
j) Cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar, dila-
tar, entorpecer o hacer imposible la negociación colectiva;
k) Ejecutar actos de injerencia sindical, tales como, intervenir activamen-
te en la organización de un sindicato; ejercer presiones conducentes a
que los trabajadores ingresen a un sindicato determinado; discriminar
entre los diversos sindicatos existentes otorgando a unos y no a otros,
186
injusta y arbitrariamente, facilidades o concesiones extracontractuales;

o condicionar la contratación de un trabajador a la firma de una solici-
tud de afiliación a un sindicato o de una autorización de descuento de
cuotas sindicales por planillas de remuneraciones; y,
l) Discriminar entre trabajadores con el fin exclusivo de incentivar o deses-
timular la afiliación o desafiliación sindical.
TRABAJADORES NO AFILIADOS A UN SINDICATO MINORITARIO

TAMBIÉN SE BENEFICIAN DEL CONVENIO COLECTIVO
“(...) Sexto: Que, el artículo 9 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo

regula los supuestos de representación que se le reconoce al sindicato en mate-
ria de negociación colectiva, en cuyo primer párrafo se precisa que el sindicato
que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro de su
ámbito asume la representación de la totalidad de los mismos, aunque no se
encuentren afiliados. Sétimo: Que, si bien una interpretación en contrario de la
citada norma, nos coloca ante el supuesto que el sindicato único, integrado solo
por la minoría de trabajadores del ámbito en que negocia, representa únicamen-
te a sus afiliados, y por tanto los efectos de los acuerdos adoptados por dicha
organización sindical solo recaerán en estos; sin embargo, corresponde analizar
si dicha interpretación es la correcta, ello tomando en consideración el principio
de igualdad señalado en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución Política
del Estado, así como su necesaria concordancia con el artículo 42 de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, norma que desarrolla el carácter vinculante
de la convención colectiva de trabajo. Octavo: Que en efecto, el artículo 42 de
la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, señala que la convención colectiva
de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron, y obliga a
estas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable,
así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas
comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de direc-
ción o desempeñan cargos de confianza. Noveno: Que al respecto, en atención
al principio de igualdad, entendido como aquel derecho que obliga, tanto a los
poderes públicos como a los particulares, a encontrar un actuar paritario con
respecto a las personas que se encuentran en las mismas condiciones o situacio-
nes, nos exige analizar, si el contenido del carácter vinculante de la convención
colectiva a que se refiere el artículo 42 de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo, resulta ser una fórmula abierta y no limitativa para la eficacia del
acuerdo colectivo, específicamente para el caso de aquellos trabajadores que no
formaron parte del sindicato minoritario que celebró el convenio y de aquellos
que con posterioridad a la celebración del convenio, se incorporaron a la orga-
nización sindical, supuestos contenidos en el artículo 9 de la Ley; y es que, dado
el carácter normativo que el artículo 41 de la Ley de Relaciones Colectivas
de Trabajo le reconoce a la convención colectiva, esta es aplicable a todos los
trabajadores que se encuentren dentro de su ámbito subjetivo, y que comparten
187
objetivamente la misma calidad profesional dentro de la empresa, resultando

incompatible con el citado principio de igualdad, cualquier tipo de exclusión”.
Casación Nº 2864-2009-Lima
COMENTARIO:
La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema

(CS), ha realizado un análisis conjunto de los artículos 9 y 42 del Decreto Su-
premo Nº 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colec-
tivas de Trabajo (LRCT), y del artículo 28 de su reglamento (Decreto Supremo
Nº 011-92-TR) a la luz del principio de igualdad, concluyendo que los beneficios
ganados mediante negociación colectiva llevada a cabo por un sindicato mino-
ritario (cuando sea el único sindicato existente en el ámbito), alcanzan también
a los no afiliados a tal agrupación. La resolución que contiene este criterio es la
Casación Laboral Nº 2864-2009-Lima.
De acuerdo a la CS, el artículo 9 de la LRCT regula solamente los supues-
tos de representación del sindicato dentro del proceso de negociación colectiva.
Por otro lado, los efectos vinculantes del convenio colectivo son tratados por el
artículo 42 de la LRCT y el artículo 28 de su Reglamento. En tal sentido, dado
el carácter normativo que el artículo 42 de la LRCT le reconoce a la convención
colectiva, esta es aplicable a todos los trabajadores que se encuentren dentro de
su ámbito subjetivo, y que comparten objetivamente la misma calidad profesional
dentro de la empresa, resultando incompatible con el citado principio de igual-
dad, cualquier tipo de exclusión.
El criterio adoptado por la CS resulta, a nuestro entender, incorrecto por va-
rias razones. En primer lugar porque tal órgano establece que una interpretación
en contrario del artículo 9 de la LRCT no completa su exégesis. Al respecto, con-
sideramos que no existe un trato desigual entre los afiliados a un sindicato mino-
ritario y los no afiliados a este, por el contrario, hay dos situaciones distintas que
califican como razones objetivas para proceder con el trato diferente. Justamente,
el criterio de la adscripción sindical indica la distinción.
De esta manera, consideramos que resultaría un despropósito que el producto
de la negociación llevada a cabo por una agrupación sindical minoritaria, se des-
pliegue a los trabajadores no afiliados a ella. Para graficar este argumento reali-
zaremos la siguiente analogía: así como resultaría irrazonable y antidemocrático
que la decisión de unos cuantos, que no llegan a alcanzar la mayoría absoluta de
un país, afecte a la generalidad de la población, se provocaría un despropósito que
los no inscritos al sindicato minoritario estén bajo los alcances de una negocia-
ción realizada por este.
188
Los artículos 9 y 42 de la LRCT son muy claros: si se dispone que el sin-

dicato que afilie a la mayoría absoluta de los trabajadores comprendidos dentro
de su ámbito asume la de estos, aunque no se encuentren afiliados, resulta obvio
que el producto que resulte de la negociación colectiva respectiva no solo surtirá
efectos para aquellos trabajadores que representa sino a todos los comprendidos
en el ámbito. Por el contrario, si una agrupación sindical no es mayoritaria, su
representación se limita a sus afiliados y, por ende, el producto de su negociación
se dirige solo a estos.
Resultaría en buena cuenta antidemocrático que se intente o se proclame la
extensión de la vigencia de un convenio colectivo –o el que haga sus veces– ne-
gociado por una agrupación que no cuenta con la representación general de los
trabajadores del ámbito respectivo, a personas que no se integraron a aquella.
De otro lado, se puede advertir que este fallo desnaturalizaría las normas que
justamente pretende interpretar a la luz del principio de igualdad. En efecto, la
eficacia erga omnes o limitada del convenio colectivo se encuentra íntimamente
ligada con la representatividad del/los sindicato/s que negocia/n, por lo que ex-
tender la vigencia del producto de una negociación colectiva llevada a cabo por
entes de representatividad circunscrita o limitada, a la generalidad de los traba-
jadores del ámbito correspondiente, quebranta injustificadamente este vínculo,
provocando una visión igualitaria a supuestos distintos, lo cual sí contraviene el
principio de igualdad.
Hay un aspecto que agudiza aún más las inconsistencias de la CS que he-
mos tratado de explicar. Algunos años antes, el mismo órgano, mediante la Cas.
Nº 1381-2005-Cono Norte Lima, ya se había decantado por la postura que en
esta oportunidad criticamos. Ahora bien, lo que agrava la situación es que dicho
fallo fue considerado por los vocales supremos como precedente de observancia
obligatoria(14).
Una consideración adicional: este tipo de fallo tiene un efecto desincenti-
vador de la afiliación sindical pues permitiría que el trabajador que no desea
afiliarse a un sindicato minoritario, se vea beneficiado con los alcances de un
convenio colectivo, fruto de la participación, directa o indirecta, de los trabaja-
dores afiliados. A su vez, esta situación generaría un desinterés masivo en la par-
ticipación sindical y una progresiva desaparición de estas asociaciones en tanto
(14) En efecto, dicha casatoria señala que. “(…) a la luz de una lectura sistemática de estas normas es claro que la fuerza
vinculante de una Convención Colectiva alcanza no solo a los trabajadores en nombre de quienes se celebró, así como a
los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las Empresas comprendidas en la misma, sino también a quienes
les sea aplicable, entendiéndose por tales entre otros supuestos por la textura abierta de tal prescripción a los trabajadores
que comparten objetivamente la misma calidad profesional y condiciones en el centro de labores con aquellos en cuyo
nombre se concluyó la Convención Colectiva y que vengan posteriormente a afiliarse al Sindicato que la adoptó”: Vid.
Considerando duodécimo de la Cas. Nº 1381-2005-Cono Norte Lima.
189
los trabajadores que sí se sindicalizan, poco a poco, van a sentir menos interés en
agremiarse y en negociar colectivamente para favorecer a personas que no desean
sindicalizarse o que son indiferentes a su agrupación(15).
Por otro lado, creemos que este tipo de sentencias provocan un grave perjui-
cio al empresario que de buena fe, al amparo del marco legal que regula la repre-
sentatividad del sindicato contraparte y de los efectos limitados, de ser el caso,
del convenio colectivo resultante de la negociación, de pronto vea distorsionado
su presupuesto, planificación o proyecto salarial, etc., ante la aparición de nuevos
beneficiarios que en principio no ingresaban al ámbito de eficacia de la negocia-
ción colectiva finiquitada.
A manera de resumen, queremos presentar cuadros que muestran cómo se
traduciría la eficacia de los convenios colectivos, según el criterio de la CS que
hemos criticado, en los niveles de negociación de empresa y de rama de actividad
respectivamente(16).
Negociación a nivel de empresa
Número de sindicatos Representatividad Efectos del convenio
Uno mayoritario Negocia por todos. - De acuerdo a este criterio jurispru-

dencial, los efectos son para todos
Uno minoritario Negocia para sus afiliados. los trabajadores.
- De esta manera, no importaría si el
sindicato es minoritario. Igualmente,
Uno mayoritario y el resto Negocia por todos.
los efectos del convenio se aplica a
todos los trabajadores.
Varios (minoritarios) Si hay coalición negocian por todos.
Varios (minoritarios) Si no hay coalición, cada uno negocia

por separado su propio convenio.
Ninguno Si, por mayoría absoluta, se eligen de-

legados, estos negocian por todos.
(15) Sobre el particular, en una entrevista realizada al connotado laboralista Neves Mujica, se indica que ya la LRCT, al
otorgar eficacia general al convenio colectivo suscrito por el sindicato mayoritario, desalienta la afiliación, porque sin
ningún esfuerzo ni riesgo el trabajador igual se beneficia. Ahora, con este fallo, se extiende el desaliento al sindicato
minoritario, pero sin ningún sustento apropiado. Vid. Soluciones Laborales. Nº 40, Gaceta Jurídica. Lima, abril de 2011,
p. 93.
(16) Boza Pró presenta, con los mismos cuadros, los efectos de los convenios colectivos antes de este criterio jurisprudencial.
BOZA PRÓ, Guillermo (2009:118).
190
Negociación a nivel de rama de actividad
Organización sindical Representatividad Efectos del convenio
Una o varias Agrupa(n) a la mayoría de empresas y - De acuerdo a este criterio jurispru-

trabajadores del sector. dencial, los efectos son para todos
los trabajadores.
Una o varias Si es (son) minoritaria(s) cada una ne- - De esta manera, no importaría si el
gocia por separado y representa única- sindicato es minoritario. Igualmen-
mente a sus afiliados. te, los efectos del convenio se apli-
ca a todos los trabajadores.
Ninguna No hay obligación de negociar de los -----------------

empleadores.
Vistas las tablas surge inmediatamente una inquietud: ¿de qué sirve enton-
ces que la LRCT haya impuesto un ligamen entre la representatividad de los
entes colectivos y los efectos (limitados o erga omnes según corresponda) de los
convenios colectivos que lleguen a celebrar, si con este criterio jurisprudencial
finalmente resulta lo mismo que haya un sindicato minoritario o uno mayoritario?
Pues pareciera que con esta postura jurisprudencial las previsiones respectivas
quedarían sin piso, con lo que se reafirman las críticas expuestas.
LÍMITES AL DERECHO DE HUELGA DE TRABAJADORES

QUE LABORAN EN EMPRESAS QUE PRESTAN
SERVICIOS DE MANTENIMIENTO
“(...) 23. Al respecto, debemos tener en cuenta que a fojas 182 y siguientes de
autos obra el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio
de Trabajo y Promoción del Empleo, del cual se verifica que el procedimiento
denominado ‘comunicación del número y ocupación de los trabajadores ne-
cesarios para el mantenimiento de los servicios esenciales durante la huelga’,
signado con el número 11, es de calificación automática, por lo que a la sola
presentación se entiende por aprobada la comunicación. Por otro lado, el proce-
dimiento Nº 12, denominado ‘Divergencia sobre el número y ocupación de los
trabajadores que deben laborar en servicios públicos esenciales y en servicios
indispensables durante la huelga’, es de evaluación y respecto del cual al ven-
cimiento de los 30 días hábiles opera el silencio negativo.
24. Este Tribunal, teniendo en cuenta las características de los procedimientos
establecidos en el TUPA del Ministerio de Trabajo, detallados en el fundamento
anterior, considera que con la remisión de las aludidas cartas notariales no se
ha vulnerado el derecho de huelga ni ningún otro derecho constitucional en
agravio de los trabajadores afiliados al sindicato demandante, toda vez que es
facultad de la empresa ejercer su poder sancionador, allí cuando, a su criterio, se
haya infringido las normas legales o reglamentarias, lo cual no quiere decir que
las sanciones puedan o no resultar arbitrarias o desproporcionadas, toda vez que
191
dicha tarea no corresponde al juez constitucional, sino que será el juez de la vía
laboral ordinaria quien efectúe dicha evaluación y se pronuncie en definitiva
sobre ello”.
Exp. N° 02211-2009-PA/TC-Moquegua
COMENTARIO:
Junto a la libertad sindical y la negociación colectiva, la huelga completa

el conjunto de manifestaciones o componentes de la autonomía colectiva. En
particular, la huelga se identifica con la denominada autotutela colectiva en tanto
procura garantizar la efectividad (y por tanto la existencia) de este instituto.
Giugni, citado por Villavicencio, explica que sin capacidad para presionar a
la contraparte, para inducirla a hacer o no alguna cosa, no se podrá determinar un
diferente ajuste de las relaciones económicas que se refieren al mundo del trabajo.
Esto, en buena cuenta refleja el papel fundamental que cumplen las medidas de
autotutela colectiva, en particular la huelga, como sanciones autónomas esencia-
les que pretenden obtener, mediante una presión económica, aquello que no se ha
conseguido en la negociación colectiva pura(17)”.
Cabe indicar, que la importancia de la autotuela colectiva ha sido reconocida
como un derecho del más alto valor normativo, mediante su reconocimiento en el
inciso 3 del artículo 28 de nuestra Constitución.
Por su parte, el TC ha definido la huelga como el abandono temporal con
suspensión colectiva de las actividades laborales. Destaca también que esta bus-
ca alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores,
con relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. En este sentido,
precisa que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un me-
dio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los
trabajadores(18).
Ahora bien, el mismo colegiado explica que la realización de la huelga, den-
tro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley, es decir, su
ejercicio puede verse limitado en función de la vigencia de otros derechos. La
doctrina considera que la huelga tiene dos clases de límites: los internos y los
externos(19). En esta ocasión queremos referirnos específicamente a los últimos.
En tanto, implica una paralización de las labores y, por ende, la interrupción
de la producción de bienes y/o servicios brindados por la/s empresa/s implicada/s,
(17) VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo (2009:37).

(18) Vid. Fundamento jurídico 40 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 008-2005-PI/TC.
(19) Un desarrollo de estos puede verse en: ARCE ORTIZ, Elmer (2009:383-396).
192
naturalmente, la huelga podría poner en peligro la eficacia de diversos derechos y

bienes jurídicos que tienen el mismo valor jurídico.
Esto se evidencia principalmente cuando estamos frente a huelgas que afec-
tan a empresas que prestan servicios esenciales(20) cuya interrupción, en opinión
de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones,
podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o
parte de la población(21). De esta manera, resulta razonable que las huelgas que se
produzcan en servicios esenciales de la comunidad debe existir una proporción
entre los sacrificios que se impongan a los huelguistas y los que padezcan los
usuarios de aquellos(22).
En esta línea, el artículo 82 del TUO de la LRCT ha señalado que anualmente
y durante el primer trimestre, las empresas que prestan servicios esenciales, co-
municarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y
a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios
para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir,
así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos.
La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización
sindical que los represente cumpla con proporcionar la nómina respectiva cuando
se produzca la huelga.
Obviamente, pueden presentarse casos de divergencia sobre el número y
ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación mencionada. Estos
serán resueltos por la Autoridad de Trabajo(23).
Ahora bien, en la medida que es la Autoridad administrativa la que recaba la
información y resuelve la disconformidad reseñadas se han establecido los pro-
cedimientos administrativos respectivos. En dicha línea se dirige el Texto Único
de Procedimientos Administrativos (TUPA) del MTPE en sus numerales 11 y 12.
Ahora bien, la LRCT establece en su artículo 78 otra limitación al derecho
de huelga, pues refiere que la consecuencia natural de esta autotuela es que se
(20) Pese a que al artículo 82 del TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo Nº 010-2003-TR),
se refiere a servicios públicos esenciales, compartimos aquella posición que el calificativo “públicos” es impertinente
y confuso en tanto un servicio es esencial no porque lo brinde una entidad del Estado, una empresa pública o privada,
sino porque su paralización pone en peligro derechos fundamentales como la vida, la salud o la seguridad, aspecto que
debería importar a efectos de determinar en qué situaciones la huelga puede ser limitada. Vid. VILLAVICENCIO RÍOS,
Alfredo (2008:449).
(21) Opinión recogida en: GERNIGON, Bernard, ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio (2000:22).
(22) Así lo entiende el Tribunal Constitucional español en la STC Exp. Nº 43/1994, del 15 de marzo (f. j. 5).
(23) Cabe rescatar que el artículo 68 del reglamento de la LRCT (Decreto Supremo Nº 012-92-TR) señala que en caso de
divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando conforme a lo dispuesto por el
artículo 82 de la Ley, la Autoridad de Trabajo designará a un órgano independiente para que los determine. La decisión
del órgano independiente será asumida como propia por la Autoridad de Trabajo a fin de resolver dicha divergencia.
193
suspendan las labores, esta no se da en relación con aquellas que sean indis-
pensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la
seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de
la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga. Estos servicios
son considerados como de mantenimiento.
La distinción entre los límites indicados salta a la vista: los servicios mínimos
de trabajo en las empresas que prestan servicios esenciales protegen derechos
fundamentales de las personas que son destinatarias de los bienes y/o servicios
de tales entidades, por su parte, la no cesación de labores de mantenimiento está
dirigida a proteger la empresa y a aquellos que desarrollan su labor en ella. En
otras palabras, los primeros implican la continuación de parte de los servicios en
tanto no se desea afectar a terceros, mientras que en los segundos no se da dicha
permanencia sino solo la subsistencia de los bienes de la empresa con el objeto
de evitar un daño mayor que el necesario al empresario y con ello garantizar el
reinicio inmediato de las labores concluida la medida de fuerza(24).
En la medida en que ambas exclusiones implican que la empresa determine
cuáles serían los servicios mínimos y quiénes serían los trabajadores que se en-
carguen de cubrirlos, se podría colegir que las reglas contempladas en el artículo
82 de la LRCT, a las cuales nos hemos referido líneas atrás, operan también para
la designación de los servicios de mantenimiento(25).
Así parece entenderlo también el TC en la sentencia que resuelve el Exp.
Nº 02211-2009-PA/TC. Para contextualizar el caso resuelto por el colegiado
constitucional es preciso detallar sus datos principales.
Con fecha 21 de enero de 2008, el Sindicato Unificado de Trabajo de SPCC-Ilo
interpone demanda de amparo contra su empleadora; la empresa Southern Perú
Copper Corporation, por violación de su derecho a la huelga, solicitando que se
declaren inaplicables y nulas las cartas notariales de fechas 6, 7, 8, 9, 13, 21, y 23
de noviembre de 2007, y se ordene a los demandados abstenerse de incurrir en ac-
tos violatorios de los derechos de huelga y a la estabilidad laboral de sus afiliados.
Refiere que el 24 de octubre de 2007, la Federación Nacional de Trabajadores
Mineros, Metalúrgicos y Siderúrgicos del Perú, a la cual se encuentra afiliada,
comunicó a la empresa minera demandada –entre otras empresas mineras– y a la
Autoridad de Trabajo su decisión de llevar a cabo una huelga nacional, a partir
del 5 de noviembre de 2007. El sindicato demandante ratificó acatar la huelga y
comunicó su decisión a la empresa demandada y a la Autoridad de Trabajo.
(24) Así lo establece CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos (2009:677-678).

(25) En este punto seguimos la idea esbozada por NEVES MUJICA (2003:41).
194
Señala que, a partir del segundo día de iniciada la huelga, algunos afilia-
dos que venían acatando la huelga recibieron cartas notariales en sus domicilios,
mediante las cuales se les indicaba que tenían que concurrir a laborar a fin de
cubrir los servicios esenciales de la empresa, lo cual atentaba contra el derecho
de huelga, toda vez que dichos trabajadores no estaban incluidos en la nómina
de trabajadores designados por el sindicato para prestar servicios esenciales, ni
existía ninguna resolución de la Autoridad de Trabajo calificando las secciones
en las que se desempeñan dichos trabajadores como servicios indispensables.
Posteriormente, y ante la inasistencia de algunos trabajadores se les remitió cartas
de preaviso de despido por falta grave.
Ante ello la empresa emplazada alegó que la nómina del personal que debía
laborar en los servicios esenciales o indispensables de la empresa, durante la
huelga, era de aprobación automática, por lo que no era necesario contar con una
resolución de la Autoridad de Trabajo y que, por lo tanto, el haber cursado las
cartas notariales no constituyen actos que vulneren el derecho de huelga de los
afiliados al sindicato demandante.
Ante tales argumentos, el TC identificó que con la comunicación de declara-
toria de huelga de fecha 26 de octubre de 2007 el sindicato remitió a la empresa
un listado de nombres de los trabajadores que, a su criterio, debían cubrir los
cargos de los servicios esenciales durante el desarrollo de la huelga. Esta nómi-
na difería sustancialmente del número de trabajadores que, según la empresa,
eran necesarios para cubrir los servicios esenciales; por tal razón, la empleadora
procedió a designar de manera unilateral al número restante de trabajadores que
debían cumplir los referidos servicios, procediendo a remitir sendas cartas nota-
riales instando a los trabajadores designados a concurrir a laborar.
Teniendo en cuenta este contexto, el TC toma en cuenta que de acuerdo al
TUPA del MTPE existe un procedimiento denominado “comunicación del nú-
mero y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los
servicios esenciales durante la huelga”, signado con el número 11, el cual es de
calificación automática, por lo que a la sola presentación se entiende por apro-
bada la comunicación. Por otro lado, el procedimiento Nº 12, denominado “Di-
vergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben laborar en
servicios públicos esenciales y en servicios indispensables durante la huelga”, es
de evaluación y respecto del cual, al vencimiento de los 30 días hábiles opera el
silencio negativo, aspectos que le llevan a considerar que con la remisión de las
aludidas cartas notariales no se ha vulnerado el derecho de huelga.
De lo expuesto por el TC, se advierte lo siguiente: En primer lugar, que no
estamos frente a una empresa que presta un servicio esencial en tanto una em-
presa minera no es considerada como tal. En segundo término, pese a la primera
consideración, resulta claro que para todo tipo de empresa resulta necesario el
195
mantenimiento de ciertas funciones con la finalidad de conservar la integridad de

las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o la reanudación inme-
diata de la actividad ordinaria de la empresa mientras dure la huelga, por lo que
la comunicación a la autoridad administrativa respecto del número y ocupación
de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios
y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse
los respectivos reemplazos, resulta necesaria. Tercero, como resultaba razonable-
mente previsible, en el caso revisado se planteó una discordancia entre las listas
que la empresa y el sindicato elaboren respecto de los puestos que deben mante-
nerse activos durante la huelga.
Coincidimos con el fallo del TC, pese a ello en nuestra consideración hu-
biera sido adecuado que el colegido se hubiera referido a los servicios mínimos
de mantenimiento a efectos de diferenciarlos de los servicios esenciales. Si nos
fijamos bien, el TC en ningún momento indica que estamos frente a la cobertura
de puestos de mantenimiento en una empresa que no califica como prestadora
de servicios esenciales. Quizás se trate de un detalle innecesario a efectos de la
resolución del caso toda vez que para ambos casos es imprescindible la comuni-
cación referida al MTPE; sin embargo, no haber realizado dicha precisión podría
provocar equívocos respecto a la calidad de prestadora de servicios esenciales de
la empresa emplazada.
EL EMPLEADOR NO PUEDE NEGARSE A RECONOCER O

NEGOCIAR CON UNA ORGANIZACIÓN SINDICAL INSCRITA
“(...) 6. Habiéndose comprobado que EsSalud indebidamente se negaba a re-

conocer la personería jurídica del demandante como sindicato, resulta evidente
que tampoco se le permitió el ejercicio de sus derechos de negociación colecti-
va y de huelga. Ello se encuentra comprobado con el Informe Nº 0031-GCRH-
EsSalud-2004, de fecha 27 de agosto de 2004, obrante a fojas 70, en el que se
señala que el Sindicato demandante ‘no se encuentra legalmente facultada a
interponer pliego de reclamos, destinados al inicio de una negociación colec-
tiva’ (sic).
Por dicha razón, también corresponde concluir que EsSalud ha vulnerado los
derechos de negociación colectiva y de huelga, ya a que pesar de que la perso-
nería jurídica del Sindicato demandante se encontraba reconocida por la Autori-
dad de Trabajo, este se negaba a reconocérsela, impidiéndole el ejercicio de sus
derechos de negociación colectiva y de huelga, por lo que la presente demanda
debe ser estimativa”.
Exp. Nº 03204-2009-PA/TC-Lima
196
COMENTARIO:
En el presente caso el sindicato recurrente interpone demanda de amparo

contra el Seguro Social de Salud (EsSalud), solicitando que cese la amenaza de
violación de sus derechos a la libertad sindical, de negociación colectiva y de
huelga; y que, en consecuencia, se ordene que se le otorgue a sus dirigentes per-
misos y licencias sindicales, se forme una comisión paritaria para dar inicio a una
negociación colectiva con alcance nacional, se le permita a sus dirigentes que
intervengan con voz y voto, en las reuniones que EsSalud convoque con los dife-
rentes gremios para dialogar sobre los derechos de sus trabajadores, y se le per-
mita descontar por planilla los aportes de sus integrantes. Asimismo, solicita que
se le ordene a EsSalud que se abstenga de tomar acuerdos unilaterales de índole
laboral con entidades que no sean sindicatos, así como de efectuar descuentos por
planillas a favor de asociaciones civiles.
Agrega que EsSalud no quiere reconocerlo como un sindicato debidamente
constituido, se niega a entablar una negociación colectiva y no atiende los pliegos
de reclamos que le presenta, a pesar de que se encuentra inscrito en el Registro de
Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos.
Contestando tales alegatos, la entidad emplazada refiere que el sindicato re-
currente carece de legitimidad y representación, por cuanto únicamente cuenta
con 287 trabajadores afiliados de un total de 35 735 trabajadores, es decir, que
no cumple con el 20% de la totalidad de los trabajadores de conformidad con lo
establecido en el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM, por lo tanto
no está facultado para presentar pliegos de reclamos ni negociar colectivamente.
Dados estos datos, el TC recuerda que la libertad sindical, en su dimensión
plural, implica que se reconozca la personalidad jurídica de la organización sin-
dical, es decir, la capacidad que tiene esta para cumplir con los objetivos que a
su propia naturaleza le corresponden, como son el desarrollo, la protección y la
defensa de los derechos e intereses de sus miembros. Por consiguiente, cualquier
acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la
posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio
del derecho a la libertad sindical.
En nuestro ordenamiento jurídico dicha capacidad se adquiere con el registro
correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo, el cual es un acto formal, no
constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpla con los requi-
sitos respectivos. Así lo establecen los artículos 17 de la LRCT y 22 del RLRCT.
En el presente caso, con la Constancia de Inscripción Automática, de fecha 2
de julio de 2004, emitida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo,
se prueba que el sindicato demandante se encuentra inscrito en el Registro de
Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos.
197
Inclusive el TC trae a colación un pronunciamiento del Comité de Libertad

Sindical de la OIT, a propósito de una queja interpuesta por la recurrente, el cual
indica que la organización fue inscrita en el registro de organizaciones sindicales
el 2 de julio de 2004 y goza de personería jurídica para todo efecto legal. De este
modo, la adquisición de esta personería jurídica será oponible por el sindicato
para los fines que estime conveniente al Seguro Social de Salud. Asimismo, se re-
fiere que el control del cumplimiento de los requisitos legales para la constitución
de sindicatos de servidores públicos no compete al empleador sino a la autoridad
a la que corresponde efectuar la inscripción en el registro.
En razón de tales hechos, el colegiado constitucional consideró que el com-
portamiento de EsSalud vulnera el derecho a la libertad sindical del demandante,
porque no existe ninguna justificación para no reconocerle su personalidad jurí-
dica como sindicato. Consecuentemente, EsSalud tiene que reconocerle al sin-
dicato demandante todos los derechos que le corresponden como organización
sindical para que pueda cumplir sus fines y funciones. Asimismo, sustenta que
la demandada ha vulnerado los derechos de negociación colectiva y de huelga.
Compartimos la postura del TC sobre el particular, aunque nos gustaría hacer
hincapié en dos aspectos. El primero está relacionado con el número de afiliados
del sindicato recurrente y la posibilidad del empleador de determinar la legalidad
o no de su inscripción a partir de esta situación y, el segundo, tiene que ver con la
supuesta automaticidad del registro sindical.
Si revisamos el artículo 9 del Decreto Supremo Nº 003-82-PCM, alegado
por la entidad emplazada para desconocer el registro del sindicato demandante,
se aprecia que para que un sindicato de servidores públicos pueda constituirse
y subsistir, requiere de la afiliación de, por lo menos, el 20% de la totalidad de
servidores con derecho a sindicalizarse de la respectiva repartición.
En tal orden de ideas, la autoridad administrativa debió negarse a dicha ins-
cripción. Sin embargo no lo hizo, y la entidad empleadora tampoco impugnó la
resolución que otorga personería gremial al sindicato mencionado, por lo que
se entiende que hubo un consentimiento en dicho reconocimiento tanto de la
autoridad administrativa como de la demandada. En tal sentido, consideramos
atinado el criterio de la OIT de resolver la queja presentada por la organización
demandante.
En segundo término queremos deslizar la inquietud de si en realidad el
registro de la organización sindical es automática(26). Como comentábamos, la
(26) Inclusive en el TUPA del MTPE se estipula, en el procedimiento nº 18, que la calificación de la inscripción de la
organización sindical es automática.
198
autoridad administrativa pudo haber denegado el registro del recurrente, por lo

que resulta pertinente tratar de resolver dicha cuestión.
La importancia de este registro ha sido puesta en relieve por el mismo Comi-
té de Libertad Sindical de la OIT al indicar que el derecho al reconocimiento me-
diante el registro oficial es un aspecto esencial del derecho de sindicación ya que
esta es la primera medida que deben adoptar las organizaciones de empleadores
y de trabajadores para poder funcionar eficazmente y representar adecuadamente
a sus miembros(27).
Carro y Van Der Laat explican que el registro de la organización sindical
no es un acto de autorización dado por el poder público, sino una simple com-
probación de cumplimiento de los requisitos mínimos, es decir, la inscripción
tiene simplemente un valor declarativo, no es constitutivo. Destacan que la unión
existe antes de la inscripción, como formación espontánea de un grupo de traba-
jadores. Es como si estuviéramos frente al nacimiento de un niño: existe antes del
reconocimiento oficial basado en la inscripción(28).
Sobre el particular, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha referido que
si las condiciones para conceder el registro se equiparan a exigir una autorización
previa de las autoridades públicas para la constitución o para el funcionamiento
de un sindicato, se estaría frente a una manifiesta infracción del Convenio Nº 87.
Precisa que, no parece ser este el caso cuando el registro de los sindicatos consiste
únicamente en una formalidad cuyas condiciones no son de tal naturaleza que
pongan en peligro las garantías previstas por el Convenio(29).
Agrega que aunque el procedimiento de registro, con mucha frecuencia es
un trámite meramente formal, en algunos casos la ley concede a las autoridades
competentes facultades más o menos discrecionales para decidir si la organiza-
ción cumple los requisitos descritos para su inscripción en el registro, con lo que
se crea una situación análoga a la exigencia de autorización previa(30).
Al respecto, el artículo 21 del RLRCT establece que para el registro de las
organizaciones sindicales, la Junta Directiva provisional deberá presentar a la
Autoridad de Trabajo, en triplicado, copia de los siguientes documentos refrenda-
dos por Notario Público o a falta de este por el juez de paz de la localidad:
a) Acta de Asamblea General de Constitución del Sindicato y su denomi-
nación;
(27) OIT (2006:65).

(28) CARRO ZÚÑIGA, Carlos y VAN DER LAAT ECHEVARRÍA, Bernardo. (1997:206).
(29) OIT (2006:65).
(30) Ídem.
199
b) Estatutos;
c) Nómina de afiliados, en el caso de organizaciones sindicales de primer
grado, con expresa indicación de sus nombres y apellidos, profesión,
oficio o especialidad; números de Libretas Electoral y Militar y fecha
de ingreso. Si se trata de sindicato de gremio, de profesiones u oficios
varios, el nombre de su respectivo empleador;
d) Nómina de las organizaciones afiliadas cuando se trate de federaciones
o confederaciones, con indicación del número de registro de cada una
de ellas;
e) Nómina de la Junta Directiva elegida.
Consideramos que tales requisitos no vulneran la libertad sindical dado que
no configuran una situación equivalente a solicitar una autorización al Estado
para que la organización gremial pueda ejercer sus derechos colectivos. asimis-
mo ninguno de ellos da muestra de intervencionismo estatal, así como tampoco
ninguno configura un presupuesto irrazonable o desmedido.
Por el contrario, somos de la idea de que, por ejemplo, si se hubiera exigido
que el acta de constitución hubiera sido suscrita por el MTPE o que los estatutos
hayan sido aprobados previamente por la misma autoridad, sí estaríamos frente a
una muestra de intervención irregular del Estado en la constitución de la organi-
zación sindical que configuraría, por consiguiente, una situación equiparable a la
autorización previa referida.
200
Capítulo IV
Regímenes
laborales especiales
Capítulo IV
Regímenes laborales especiales

Elías Munayco Chávez
CONSTRUCCIÓN CIVIL
“6. (...) conforme al artículo 3 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, su ámbito

de aplicación comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen
laboral de la actividad privada; sin embargo, el artículo 45 del citado texto
normativo dispone que los trabajadores sujetos a regímenes especiales se rigen
por sus propias normas. En el caso del Régimen de Construcción Civil, este se
rige por el Decreto Legislativo Nº 727, Ley de Fomento a la Inversión Privada
en Construcción, que en su artículo 3 señala que ‘están comprendidas en los
alcances de la presente Ley, las personas naturales y jurídicas, nacionales y
extranjeras que se dediquen o promuevan las actividades de la construcción
comprendidas en la Gran División 5 [actualmente Categoría de tabulación F,
División 45] de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las Na-
ciones Unidas (CIIU)’. La mencionada división 45 de la CIIU se subdivide
en 5 grupos, los cuales abarcan los siguientes ámbitos: 451. Preparación del
terreno; 452. Construcción de edificios completos y de parte de edificios; obras
de ingeniería civil; 453. Acondicionamiento de edificios; 454. Terminación de
edificios; y, 455. Alquiler de equipo de construcción y demolición dotado de
operarios. Estas son las actividades que determinan las actividades compren-
didas como construcción para efectos del referido Decreto Legislativo Nº 727,
y, en ese sentido, solo los trabajadores que realicen dichas actividades podrán
estar considerados dentro del Régimen Especial de Construcción Civil”.
“6. (...) En el expediente obra el siguiente material probatorio: de fojas 2 a 19,
se encuentran 18 contratos de trabajo del régimen de Construcción Civil, en los
cuales se observa que los trabajos para los que eran contratados los demandan-
tes se detallan como: ‘Construcción de los canales de colección Nºs 2 y 3 de
la Planta de Tratamiento de Aguas Industriales (PAMA)’, ‘Realizar labores en
los proyectos: Torre de enfriamiento, sistema de ventilación escoria y pavimen-
taciones’, ‘desmantelamiento de equipos que ya no serán usados, instalación
203
REGÍMENES LABORALES ESPECIALES
de escaleras y plataformas nuevas, luego de la repotenciación de la planta’ y

‘Construcción del Colector Nº 3, correspondiente a la captación de efluentes
del área de Zinc-Proyecto PAMA’; de fojas 20 a 37 obran diversas boletas de
pago de los demandantes, en las que se consigna que los recurrentes estaban
contratados bajo el régimen de construcción civil; de fojas 38 a 46 se encuen-
tran diversas autorizaciones expedidas por la empresa emplazada, para que los
demandantes realicen trabajo extra; muchas de las labores que realizaban los
demandantes fuera del horario normal de trabajo se detallan como ‘Refuerzo
de Instal. vaso comunicante de equalizadores de ácido’, ‘Trabajo en la Nueva
Línea de Refrigeración de Planta de Ácido y Limpieza General’, ‘Trabajo de
impulsión de agua de procesos y escoria’, ‘Reparación de Línea de Impulsión-
Adecuación Taller Aguas Industriales’, ‘Operación de Hornos TRPC Metales
Preciosos’, ‘Apoyo a Operaciones en Fundición de Cobre’ y ‘Apoyo a Manteni-
miento Fundición’; y, de fojas 47 a 55 se aprecian las insignias de identificación
de los demandantes para el ingreso a su centro de labores. (...)
9. (...) este Colegiado considera que las actividades para las que fueron contra-
tados los demandantes, detalladas en el fundamento Nº 6 supra, no correspon-
den a las actividades propias de la Construcción Civil, señaladas en la Catego-
ría de tabulación F, División 45, de la CIIU, sino más bien a la construcción
y mantenimiento de infraestructura necesaria para que la empresa demandada
realice su actividad minera-metalúrgica.
10. En este caso, habiéndose determinado que las labores para las que fueron
contratados los demandantes de ninguna manera son propias de la Construc-
ción Civil, habría existido simulación o fraude a las normas laborales en los
contratos de los demandantes, para incluirlos en el régimen de Construcción
Civil; siendo así, estos trabajadores deben considerarse pertenecientes al régi-
men laboral de la actividad privada y, por ende, sus contratos deben entenderse
como de duración indeterminada, conforme al artículo 4 del ya citado Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, el cual dispone que ‘En toda
prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la
existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado’. Por consiguiente,
los recurrentes solo podían ser despedidos por causa justa relacionada con su
conducta o capacidad laboral, lo que no ha sucedido en el presente caso, puesto
que los demandantes fueron víctimas de un despido sin expresión de causa,
cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reco-
nocido por el artículo 22 de la Constitución Política, por lo que debe ampararse
la demanda de autos”.
“(...) En tal sentido resulta necesario recordar que el artículo 3 del Decreto
Legislativo Nº 727 prescribe que ‘Están comprendidas en los alcances de la
presente Ley, las personas naturales y jurídicas, nacionales y extranjeras que
se dediquen o promuevan las actividades de la construcción comprendidas en
la Gran División 5 de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de las
Naciones Unidas’.
Teniendo presente el artículo descrito, resulta manifiesto que las municipalida-
des no son personas jurídicas que se dedican a actividades de la construcción,
204
por lo que en el presente caso los alegatos de la municipalidad emplazada de-

muestran que contrató al demandante en forma fraudulenta porque no tiene la
capacidad de contratarlo bajo el régimen laboral de construcción civil, por lo
que en aplicación del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, puede con-
cluirse que entre las partes existió una relación laboral a plazo indeterminado.
5. consecuentemente al habérsele despedido al demandante de manera verbal,
sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique,
se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo. Siendo ello así, la deman-
da resulta amparable porque la extinción de la relación laboral del demandante
se ha fundado, única y exclusivamente, en la voluntad del empleador, lo que
constituye un acto arbitrario y lesivo del derecho fundamental del demandante,
razón por la cual su despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordena-
miento jurídico”.
COMENTARIO:
El régimen laboral de los trabajadores de la construcción está recogido en

el Decreto Legislativo Nº 727 y se rige, además, por los convenios colectivos
suscritos entre Capeco y la Federación de trabajadores de la construcción. Dicho
régimen es de aplicación a los trabajadores de aquellas empresas que realicen las
actividades de construcción comprendidas en la Gran División 5 de la Clasifica-
ción Industrial Internacional Uniforme de las Naciones Unidas (CIIU), División
45 de la categoría F, cuyas obras individuales tengan un costo mayor a 50 Unida-
des Impositivas Tributarias(1).
¿Cuáles son las actividades de la construcción civil?
Las actividades de construcción civil comprenden la preparación del terreno,
construcción de edificios (y partes de ellos), obras de ingeniería civil, acondicio-
namiento de edificios abarcando todas las actividades de instalación necesarias
para la habilitación de los mismos, la terminación de edificios, acabados de obra,
y el alquiler de equipos de construcción o demolición dotados de un operario.
La labor desempeñada por los trabajadores de dicho régimen es una de ca-
rácter eventual o temporal, por lo que en la práctica no se exige que sus contra-
tos sean presentados al Ministerio de Trabajo como sí se exigen para los con-
tratos de trabajo del régimen laboral común (artículo 72 del Decreto Supremo
Nº 003-97-TR).
(1) Aquellos trabajadores de empresas que tengan un costo menor a dicho monto, se rigen por el régimen laboral general
de la actividad privada del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
205
En cuanto a las categorías existentes en este régimen laboral especial, encon-

tramos las siguientes:
a. Operarios
Incluye a los maquinistas que desempeñen funciones de operarios mez-
cladores, concreteros y wincheros, así como los albañiles, carpinteros,
fierreros, pintores, electricistas, gasfiteros, plomeros y demás trabajadores
calificados con una especialidad del ramo, incluyendo los choferes de las
obras.
b. Oficiales
Comprende a los trabajadores que laboran como auxiliares del operario
y que no han alcanzado la calificación plena en la especialidad, como los
guardianes.
c. Peones
Son los trabajadores no calificados, que son ocupados indistintamente en
diversas tareas de la industria(2).
Operario Oficial Peón
Remuneración
S/. S/. S/.
. Básico diario 45.50 39.50 35.30

. Descanso semanal (domingo o sustitutorio) 45.50 39.50 35.30
. Domingo laborado sin descanso (+ 100%) 91.00 79.00 70.60
. Descanso feriado 45.50 39.50 35.30
. Feriado laborado sin descanso sustitutorio
91.00 79.00 70.60
(+ 100%)
. BUC diario: Operario especializado en
16.84 ------- -------
soldadura de alta precisión o montaje (37%)
. BUC diario (32% Operario, 30% Oficial y Peón) 14.56 11.85 10.59
Bonificación diaria por altura (5% cada 4 pisos)
- Cuarto piso 2.28 1.98 1.77
- De 5 a 8 pisos 4.56 3.96 3.54
- De 9 a 12 pisos 6.84 5.94 5.31
. Bonificación diaria por altitud (geográfica) más de 3,000
0.50 0.50 0.50
m. de altura
. Bonificación por día de trabajo nocturno (20% por jornada
9.10 7.90 7.06
8 horas)
. Bonificación diaria por contacto directo con agua y aguas
9.10 7.90 7.06
servidas (20% básico)
(2) CAMPOS TORRES, Sara (2009:9).
206
. Asignación escolar por mes(1) 113.75 98.75 88.25

. Asignación por sepelio(2) 1 UIT 1 UIT 1 UIT
. Gratificaciones por Fiestas Patrias:
- Enero / Julio (40 jornales básicos) 1,820.00 1,580.00 1,412.00
- Por mes (1/7 de 40 jornales básicos) 260.00 225.71 201.71
- Por día (1/210 de 40 jornales básicos) 8.67 7.52 6.72
. Gratificaciones por Navidad:
- Agos./Dic. (40 jornales básicos) 1,820.00 1,580.00 1,412.00
- Por mes (1/5 de 40 jornales básicos) 364.00 316.00 282.40
- Por día (1/150 de 40 jornales básicos) 12.13 10.53 9.41
. Horas extras:
- Hora simple (Jornal diario entre 8) 5.69 4.94 4.41
- Hasta la 10º hora (sobretasa de 60%) 9.10 7.90 7.06
- De la 10º hora hasta las 11 pm. (sobretasa del 100%) 11.38 9.88 8.82
- A partir de las 11 pm. Sobretasa por pacto
. Bonificación diaria por movilidad acumulada Seis (6) pasajes urbanos
. Compensación por tiempo de servicios - CTS 15% de la remuneración acumulada
. Compensación vacacional 10% del salario básico percibido
. Récord trunco vacacional 10% del salario básico percibido en el periodo
TRABAJADORES EXTRANJEROS
“(...) a) que la contratación de trabajadores extranjeros está sujeta al régimen

laboral de la actividad privada y a los límites del Decreto Legislativo número
seiscientos ochenta y nueve; b) que el contrato de trabajo debe ser autorizado
por la Autoridad Administrativa de Trabajo, el mismo que se considera aproba-
do a la presentación de la solicitud, siendo sancionados con multa los emplea-
dores que omiten dicho trámite, tal como lo prescriben los artículos nueve, siete
y dos del Decreto Legislativo número seiscientos ochenta y nueve; c) que el
Decreto Supremo número cero catorce-noventa y dos-TR señala en su artículo
Primero que los contratos de trabajo de personal extranjero surtirán efectos a
partir de la fecha de su aprobación por la Autoridad Administrativa de Trabajo,
en consecuencia dicho personal solo podrá iniciar la prestación de servicios
una vez aprobado el respectivo contrato de trabajo, d) que el hecho de que
un trabajador extranjero inicie la prestación de servicios con anterioridad a la
aprobación del respectivo contrato, puede constituir una omisión susceptible de
sanción para el empleador por no someter el contrato a su aprobación oportu-
namente, pero de ninguna manera aquella omisión podrá significar el descono-
cimiento de la realidad, constituida por la prestación de servicios, por lo que la
Sala Superior al considerar la vigencia del contrato de trabajo solo a partir de
su aprobación, incurre en una incorrecta aplicación de las normas citadas en la
impugnado (...)”.
Cas. Nº 452-97-Cajamarca
207
COMENTARIO:
La contratación de los trabajadores extranjeros se encuentra regulado en el

Decreto Legislativo Nº 689 y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 014-92-TR,
empero es de recordar que para que una persona extranjera pueda prestar servi-
cios subordinados en el país, debe ostentar la calidad migratoria habilitante (visa
de trabajo), en tanto que la empresa empleadora deberá observar el cumplimiento
de los porcentajes limitativos que a continuación se detallan:
PORCENTAJES LIMITATIVOS PARA CONTRATACIÓN DE PERSONAL EXTRANJERO
Número de trabajadores Se determina tomando en cuenta el total de tra-

Hasta el 20% del total de traba- bajadores indeterminados o contratados a plazo
jadores. fijo que tenga la empresa, sean nacionales o
extranjeros.
Monto de remuneraciones Se determina tomando el total de la planilla de

Hasta el 30% del total de la pla-
trabajadores en función a la remuneración paga-
nilla.
da en el mes anterior a la contratación.
Las características de los contratos de trabajo de personal extranjero son:
Formalidad Por escrito, con autorización del Ministerio de Trabajo.
3 años, prorrogables sucesivamente por plazos no mayores a

Duración máxima
3 años.
Que la aprobación del contrato no autoriza al empleador iniciar

la prestación de servicios hasta que el personal extranjero no
cuente con la calidad migratoria habilitante, bajo responsabili-
dad del empleador.
El compromiso del empleador de transportar a su país de origen

Cláusulas especiales
al personal extranjero y los miembros de la familia señalados en
el contrato de trabajo o al convenido entre las partes al extinguir-
se la relación contractual.
El compromiso de capacitación del personal nacional en la mis-

ma ocupación desarrollada por el personal extranjero.
Ahora, si bien hay formalidades para la contratación de personal extranjero,

el incumplimiento de las disposiciones relativas a ello, se encuentra tipificado en
el Capítulo VI del Título III del Reglamento de la Ley General de Inspecciones
(aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR), por lo que su configuración
da lugar a la imposición de una sanción administrativa de acuerdo a lo previs-
to en el artículo 41 del mencionado reglamento, empero ello no podrá afectar
208
el pago de las remuneraciones y demás beneficios sociales de los trabajadores

extranjeros.
FUTBOLISTA PROFESIONAL
“Que, es criterio consolidado de esta Cámara que la relación entre un futbo-

lista y su Club es una relación de trabajo por mandato imperativo de la Ley
Nº 26566”.
Laudo Nº 202-11-B- CCRD-FPF
“(...) El Jugador Profesional se regula en materia de derechos laborales por el
Régimen Privado siendo el Decreto Supremo Nº 003-97-TR quien lo regula
como una modalidad especial de contrato modal, pero con derecho a todos los
beneficios sociales tales como CTS, vacaciones y gratificaciones (...)”.
Laudo N° 211-11-B-CCRD-FPF
“(...) Que con respecto a los beneficios sociales, el demandado señala que el ju-
gador se encuentra contratado por Locación de Servicios, regido por el Código
Civil, argumento que no se puede tener en cuenta, considerando la normativa
vigente, Ley Nº 26566, Ley del Régimen Laboral del Futbolista Profesional, de
la normativa laboral vigente y del propio Contrato de Futbolista Profesional.
(...) Que el demandado no ha comprobado el pago de las gratificaciones de julio
y diciembre de 2007. Asimismo, no ha comprobado el pago de la compensación
por tiempo de servicios, ni las vacaciones devengadas, por lo que debe abonarse
dichos conceptos (...)”.
Laudo Nº 190-11-B-CCRD-FPF
“Con respecto al despido el Club envía el 23 de agosto de 2010 un preaviso
de despido señalando como causal el inciso b) del artículo 23 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, señalando que el Jugador tiene un
rendimiento deficiente que se traduce en que a) no ha sido considerado titular
durante la competencia; b) solo tiene 23 minutos de juego de un total de 900
minutos de juego efectivo; c) no tiene ningún gol anotado en la temporada, a
pesar de ser delantero; y d) ha sido recurrentemente reserva en el equipo. Se le
otorga un plazo de 6 días para que formule los descargos. Luego de formulados
los descargos, se procedió al despido el 2 de setiembre de 2010 al no haber
descargado la causal imputada.
El despido realizado por el Club es arbitrario por las siguientes consideraciones:
a) El primer párrafo del artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral señala lo siguiente:
‘Artículo 31.- El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la
conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito
un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse
por escrito de los cargos que se le formulen, salvo aquellos casos de falta grave
209
flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales

para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia’ (énfasis nuestro).
De acuerdo a la ley, el plazo de 6 días es para defenderse en el caso de que se le
impute una falta grave, que no se presenta en esta situación; mientras que para
las causales de capacidad se le debe otorgar al trabajador treinta días naturales.
En consecuencia, el Club no ha cumplido con el procedimiento establecido por
la ley para el caso de la imputación de causales referida a la capacidad, por lo
que el despido es arbitrario.
b) El artículo 34 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral establece:
“Artículo 34.- Para la verificación del rendimiento deficiente a que se contrae
el inciso b) del artículo 56 de la Ley, el empleador podrá solicitar el concurso
de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector
al que pertenezca la empresa”.
En este caso, el Club no ha acudido a la Autoridad Administrativa correspon-
diente, la cual tendría que haber hecho un estudio del rendimiento y la com-
petencia del Jugador, razón por la cual este no puede alegar esta causal como
despido al no cumplir con el supuesto mencionado en la norma.
c) Las cuatro supuestas deficiencias aludidas por el Club no han sido debida-
mente probadas en cuanto: 1) La titularidad la define el Cuerpo Técnico y no el
trabajador, y no se ha comprobado que no ha sido titular por un rendimiento de-
ficiente; 2) De igual manera los minutos en la cancha dependen del Cuerpo Téc-
nico y no se ha presentado en el expediente ningún documento que establezca
el rendimiento deficiente que justifique que no haya jugado oficialmente; 3) No
resulta razonable exigir a un jugador que solo ha jugado 23 minutos que haya
convertido un número significativo de goles; 4) Ser reserva del equipo es una
decisión del Cuerpo Técnico, que de por sí no prueba el rendimiento deficiente.
En consecuencia, el despido es arbitrario por la forma y por el fondo, y de
acuerdo a lo establecido por los artículos 38 y 76 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, le corresponde una indemnización por despido equi-
valente a un sueldo y medio por el tiempo dejado de laborar hasta el término
del contrato.
Laudo Nº 208-11-A-CCRD-FPF
COMENTARIO:
De acuerdo a la Ley Nº 26566, son futbolistas profesionales los que en virtud

de una relación establecida con carácter regular, se dedican voluntariamente a la
práctica del fútbol por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de
un club, a cambio de una remuneración.
En cuanto a las particularidades del contrato de trabajo de los futbolistas
profesionales, tenemos:
210
• Por escrito.
Formalidad del contrato
• Debe registrarse en el Ministerio de Trabajo y en la Federación Peruana de Fútbol.
Determinado:
• Por cierto tiempo.
Duración
• Por determinado número de actuaciones deportivas que constituyan en conjunto
una unidad claramente determinable.
• Los que se establezcan en el Contrato de Trabajo.

• Descanso vacacional, semanal y en días feriados, de acuerdo a la naturaleza del
contrato.
• Explotación comercial de su imagen y/o participar en la que el club haga de la
misma.
Derechos
• Participación en el pago que un club realice por su transferencia.
• Ocupación efectiva, no pudiendo ser excluido de los entrenamientos y demás ac-
tividades instrumentales o preparatorias para el ejercicio de la actividad deportiva,
salvo en casos de sanción o lesión.
• Son afiliados obligatorios del EsSalud.
Ahora bien, conforme se advierte de los laudos consignados ut supra, la Cá-

mara de Conciliación y Resolución de Disputas ha establecido a través de sus
pronunciamientos que a estos trabajadores les correspondería el pago de benefi-
cios laborales como las gratificaciones legales y la compensación por tiempo de
servicios, así como la indemnización por despido arbitrario que no se encuentran
taxativamente en la ley.
En lo que corresponde a las obligaciones especiales de los futbolistas
profesionales:
a) Realizar la actividad deportiva para la que se le contrató, aplicando
la diligencia específica que corresponda a sus personales condiciones
físicas y técnicas, de acuerdo con las reglas de juego aplicables y las
instrucciones de los representantes del club o entidad deportiva.
b) Concurrir a las prácticas de preparación y adiestramiento en el lugar
y a la hora señalada por el club y concentrarse para las competencias
cuando sea requerido.
c) Efectuar los viajes para intervenir en las competencias de conformidad
con las disposiciones del club. Los gastos de transporte, hospedaje, ali-
mentación y otros que sean inherentes al objeto del viaje son de cuenta
del club.
d) Someterse a la disciplina de sus superiores y acatar sus órdenes e
instrucciones, debiendo guardar la debida compostura en sus acti-
vidades deportivas y cumplir los reglamentos locales, nacionales e
internacionales.
211
e) Guardar en su vida privada un comportamiento compatible con el mante-

nimiento del eficiente estado físico y mental en su condición de deportista
profesional.
f) Las que se establezcan en el contrato de trabajo y las que deriven de las
normas legales, directivas y reglamentos.
En cuanto a las obligaciones del club deportivo empleador, tenemos las
siguientes:
a) Organizar y mantener un servicio médico y social para atender a los
futbolistas. Los lugares de concentración y campos de juego donde se
efectúen las prácticas deben reunir condiciones adecuadas de higiene y
comodidades necesarias.
b) Proporcionar al futbolista que permanezca en las concentraciones pre-
vias a la competencia cuatro o más horas en el club o centro de entre-
namiento, raciones alimentarias convenientemente balanceadas.
c) Las que se pacten en el contrato de trabajo y las que se deriven de nor-
mas legales y reglamentos.
212
Capítulo V
Subcontratación,
grupos de empresas
y transmisión de
empresas
Capítulo V
Subcontratación, grupos de empresas

y transmisión de empresas
Manuel De Lama Laura
MEDIANTE LA TERCERIZACIÓN NO SE PUEDE EJECUTAR LA

ACTIVIDAD PRINCIPAL DE LA EMPRESA BENEFICIARIA
“(...) Sexto: que, entonces mediante la tercerización la empresa beneficiaria

va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien determinado
o servicio especializado, no de una prestación personal de los trabajadores de
la contratista como en la intermediación; Sétimo: que, revisada la sentencia
se observa que en la misma se han determinado de manera clara y precisa las
labores efectuadas por el actor así como la actividad principal, nuclear o dis-
tintiva de la empresa, la que como en reiteradas ejecutorias se ha determinado
que no pueden ser tercerizadas, concluyendo el Juez de la causa, en virtud del
principio de la primacía de la realidad, que dichas labores implican la ejecución
permanente de la actividad principal de la codemandada Sedapal por lo que se
ha desnaturalizado la figura de la tercerización”.
Exp. Nº 2999-2006-IDNL (S)
COMENTARIO:
El título de este comentario resume con exactitud la sentencia que resuelve

el Exp. Nº 2999-2006-IDNL (S), emitida por la Segunda Sala Laboral de la Corte
Superior de Lima, que aunque con un voto en discordia, señala que el mecanismo
de la tercerización no puede ser empleado por la empresa usuaria para descentra-
lizar su actividad principal o nuclear.
Antes de detallar los hechos apreciados por los vocales superiores, habría
que anotar también que dicho fallo fue recurrido, sin mayor éxito, ante la Primera
215
SUBCONTRATACIÓN, GRUPOS DE EMPRESAS Y TRANSMISIÓN DE EMPRESAS
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema mediante recurso

de casación, el cual fue declarado improcedente.
Pues bien, la materia que se analizó fue la siguiente: el demandante era tra-
bajador de la empresa Concisa S.A. y fue destacado a Sedapal S.A., en donde
llevó a cabo labores de operador de pozo en virtud del contrato de prestación de
servicios celebrado entre ambas entidades, con el objeto de que la primera brinde
el servicio de mantenimiento de los sistemas de agua potable y alcantarillado,
así como de operación de las estaciones de bombeo en la gerencia de servicios
de la segunda. En el contrato respectivo se estipuló que Concisa asumía la res-
ponsabilidad directa del control, supervisión y mantenimiento de los surtidores,
estaciones de pozo, cámaras de rebombeo, cámaras de desagüe y reservorios(1).
Debe anotarse que el punto de partida del dilema está en que el objeto so-
cial de Sedapal S.A. consiste en prestar servicios de saneamiento constituidos, a
su vez, por servicios de agua potable y alcantarillado de Lima Metropolitana y
Callao. Es decir, en buena cuenta, el demandante se desempeñó en actividades
que forman parte del referido objeto o rubro principal de la empresa a la que fue
destacado. Ya veremos con algo más de detalle este aspecto.
Se aprecia, entonces, que la situación analizada por la Sala se identifica con
la constatación de una relación contractual triangular, específicamente la figura
de tercerización de servicios. A propósito de ello, los magistrados explican que
la tercerización supone que la producción o prestación se realice de manera or-
ganizada bajo la dirección y control del contratista, usualmente una empresa, que
cuenta con un patrimonio y una organización propia dedicada a la producción de
bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del centro de
labores de este o fuera de él, de manera que los trabajadores de la contratista se
encuentran bajo sus órdenes y su control, y no del contratante. Para su realización
se requiere, además, total independencia administrativa y funcional de la activi-
dad tercerizada en relación con las demás que realiza la empresa contratante de
modo que no se entorpezca el normal desenvolvimiento de sus operaciones.
Definida esta modalidad contractual, se acota que esta herramienta de gestión
permite a la empresa contratante concentrarse únicamente en su core businesss,
es decir, en su actividad distintiva y no tomar parte en procesos importantes pero
no inherentes a ella. Para dichos procesos existe la posibilidad de contratar a un
proveedor de servicios especializados y eficientes que, a la larga, se convierta en
un valioso socio de negocios. Los vocales superiores precisan este punto a raíz
de lo que Ben Schneider –experto en el desarrollo, promoción y divulgación del
(1) Estos datos se advierten básicamente de la fundamentación jurídica en discordia del magistrado Yangali Iparraguirre.
216
concepto de outsourcing– escribe al respecto en su reconocida obra: “Outsour-

cing la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios”.
He aquí donde encontramos, como lo adelantáramos, el punto neurálgico a
partir del cual la Sala desarrolla su razonamiento: la tercerización (outsourcing)
permite a la empresa principal o contratante desvincularse de ciertas etapas de
su ciclo productivo, y centrarse en su actividad esencial y distintiva, es decir, tal
mecanismo sirve solo de auxilio empresarial, lo cual no podría permitir que la
empresa contratante se desinterese de su core businesss, dado que si ello sucedie-
ra se perdería la esencia, la razón de ser de esta.
A continuación, se alega que, en aplicación del principio de primacía de la
realidad, dichas labores implican la ejecución permanente de la actividad princi-
pal de la codemandada Sedapal, por lo que se ha desnaturalizado la figura de la
tercerización.
En consecuencia, se colige la existencia de una relación laboral del actor
con Sedapal, por cuanto los contratos de naturaleza civil celebrados entre las
codemandadas devienen en ineficaces al haber violentado, a su vez, el principio
de la buena fe simulando una situación contractual que no corresponde a la real
y verificada judicialmente, es decir, todas las constataciones efectuadas se tornan
en supuestos propios de la contratación laboral directa entre el actor y Sedapal.
Resumiendo, la sentencia nos muestra entonces una postura muy clara: la
realización de manera permanente de la actividad principal de una empresa no
puede ser objeto de un proceso de tercerización, en virtud de que este mecanis-
mo solo puede servir como una ayuda o colaboración a la empresa contratante
para que justamente esta pueda concentrar sus esfuerzos en su proceso sustancial.
Caso contrario, a la luz de los postulados del principio de primacía de la realidad,
el outsourcing practicado sería inválido constatándose una relación laboral entre
los empleados de la contratista y la empresa principal o contratante.
Causa cierta inquietud que, pese a que la Sala toma en cuenta que la terce-
rización implica, entre otros aspectos, que los trabajadores de la contratista se
encuentran bajo las órdenes de esta y no del contratante, no vuelva a esta caracte-
rística para fundamentar que el demandante en realidad es un trabajador de Sedapal,
basándose solo en una definición doctrinaria del outsourcing y de su ámbito de
aplicación para declarar inválida su realización en este caso.
Más bien, es el magistrado Yangali Iparraguirre, a través de su voto en dis-
cordia, quien aduce que la existencia de subordinación entre el actor y Sedapal
no se evidencia. Quizás, los demás vocales entendieron que el simple hecho de
que la tercerista se encargue de la actividad principal de la contratante, implica de
por sí que el personal de aquella está subordinado a esta última, lo cual no tiene
por qué ser exacto.
217
Un dato curioso adicional. La sentencia en comentario resulta casi idéntica

al fallo recaído en el Expediente Nº 3000-2006-IDNL (S) la cual fue expedida
también por la Corte Superior de Lima. Es más, si nos fijamos bien, podemos
advertir que los números de los expedientes son correlativos. Por si fuera poca la
coincidencia, podemos apreciar también que los codemandados son los mismos:
Concisa y Sedapal. Y hay más: también existió discordia.
Pues todo indicaría que el criterio al respecto es uniforme en las Salas Labo-
rales limeñas. Ahora bien, habría que caer en cuenta que estas resoluciones fue-
ron dadas en un momento en el que la tercerización no tenía un marco legal. En
efecto, las normas que regulan esta figura contractual han sido dadas hace poco
más de dos años. Inmediatamente la pregunta surge: ¿cómo hubieran resuelto
estos casos si es que hoy hubieran tomado conocimiento de ellos?
El Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, reglamento de la Ley Nº 29245 y
del Decreto Legislativo Nº 1038, marco legal de la tercerización de servicios en
nuestro país, define en su artículo 1, a la empresa principal –o contratante– como
aquella que encarga o delega el desarrollo de una o más partes de su actividad
principal a una empresa tercerizadora. Asimismo, en el siguiente artículo, se de-
fine que el ámbito de aplicación de las leyes reglamentadas, comprende a las
empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la
actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca
con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a
los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
Fuera de toda consideración con relación a la posible ilegalidad y, por lo
tanto, la inconstitucionalidad, de dicha norma reglamentaria(2), podría entenderse
que el marco normativo actual permitiría que la empresa principal pueda des-
vincularse de su actividad distintiva para que un tercero se encargue de ella. En
tal sentido, el pronunciamiento judicial correspondiente debería atender a dichos
preceptos, a menos que decida inaplicarlos alegando su ilegalidad por contrave-
nir la norma legal que intenta desarrollar, es decir, que aplique el control difuso
previsto en el inciso 8 del artículo 138 de nuestra Constitución.
ACTUACIÓN INSPECTIVA EN VERIFICACIÓN DE

DESNATURALIZACIÓN DE INTERMEDIACIÓN LABORAL
“(...) 5. Mediante acta de infracción (desnaturalización de la intermediación

laboral) a razón de las actuaciones inspectivas realizadas según Orden de Ins-
pección Nº 0100-2007-DNIT, corriente a fojas 52 a 65, se resolvió incluir en la
(2) CADILLO ÁNGELES, Carlos (2008:6 y ss).
218
planilla de la empresa usuaria (DOE RUN PERÚ S.R.L.) a 182 trabajadores de

los 240 destacados por la empresa de intermediación PATRUVI T.E.I. SERV.
S.C.R.L. ASESORES CONSULTORES, dejando a salvo el derecho de los 58
restantes para que lo hagan valer en la vía correspondiente, por cuanto no se
encontraron presentes en el recorrido realizado, no pudiéndose determinar da-
tos laborales exactos para así aplicar el principio de la primacía de la realidad.
6. En este sentido DOE RUN PERÚ S.R.L. dispuso la incorporación a su pla-
nilla de 180 trabajadores (2 trabajadores menos de lo ordenado debido a una
duplicidad en sus nombres). Posteriormente se efectuó otra actuación inspecti-
va originada por la Orden de Inspección Nº 220-2008-DRTE-HVCA., corriente
a fojas 68 a 75, con el fin de verificar la situación de 14 trabajadores que se
encontraban en la misma situación laboral que los trabajadores incluidos en
planilla, toda vez que no fueron considerados porque no se encontraron en el
momento de la inspección (debido a que se encontraban en sus días libres,
descanso médico, vacaciones) o porque habiendo sido partícipes de la visita
inspectiva, no habían sido incluidos.
7. Dicha inspección concluyó que los 14 trabajadores, dentro de los cuales se
encuentra el demandante, deben ser incluidos en la planilla de la empresa usua-
ria, en mérito a que desarrollan actividades o labores de ejecución permanente y
sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de
la empresa usuaria, tal y como se establece en la Ley Nº 27626, artículo 3, supues-
tos de procedencia de la intermediación laboral: ‘La intermediación laboral que
involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la
empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, com-
plementariedad o especialización. Los trabajadores destacados a una empresa
usuaria no pueden prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de
la actividad principal de dicha empresa’ y el artículo 11.2, que dispone: ‘Las
empresas de servicios complementarios son aquellas personas jurídicas que
destacan su personal a terceras empresas denominadas usuarias para desarrollar
actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de estas’.
8. En tal sentido, y en aplicación del principio de primacía de la realidad, la re-
lación del recurrente con DOE RUN PERÚ S.R.L. era una de naturaleza laboral
e indeterminada (...)”.
Exp. Nº 06000-2009-PA/TC
COMENTARIO:
El Tribunal Constitucional (TC) ha ordenado que se reponga a un trabajador

en la empresa usuaria en donde prestaba sus servicios en virtud del contrato de
trabajo suscrito con una empresa de intermediación laboral. Dicho fallo responde
ciertamente a que, previamente, la Autoridad Administrativa de Trabajo emitió
un acta de infracción en la cual se dejó constancia de la desnaturalización de la
intermediación laboral analizada y se ordenó a la empresa usuaria incorporar al
demandante –junto a otros empleados de la intermediadora– en su planilla. El
fallo al que nos referimos resolvió el Exp. Nº 06000-2009-PA/TC.
219
Ahora bien, no fluye de la sentencia detalles sobre el despido del trabajador

incorporado a la planilla de la usuaria, solo se menciona que la ruptura del víncu-
lo laboral se dio a propósito de un despido arbitrario. En tal sentido, nos referire-
mos exclusivamente a apreciar cómo el TC ha verificado la desnaturalización de
la intermediación laboral que subyace al caso en cuestión.
Lo que destaca de esta sentencia es el valor probatorio que el Tribunal Cons-
titucional le provee al acta de infracción referida a efectos de determinar que real-
mente hubo una relación laboral entre el recurrente y la empresa usuaria, derivada
de la celebración fraudulenta de un proceso de intermediación laboral.
La consecuencia derivada de la verificación de la desnaturalización de un
proceso de intermediación laboral implica, naturalmente, que los trabajadores de
la empresa contratada son realmente empleados de la entidad usuaria o principal.
Ahora bien, cuando se alega que las actividades realizadas no son susceptibles de
ser intermediadas, la prueba del empleo fraudulento de las normas de intermedia-
ción para evitar la aplicación de las reglas de la contratación laboral directa, se
torna ciertamente complicada.
En este escenario, el socorro brindado por la actuación inspectiva de la auto-
ridad administrativa puede resultar determinante, toda vez que las verificaciones
plasmadas y formalizadas en un acta de infracción adquieren un carácter probato-
rio de especial calibre, dado que esta merece fe según lo señala el artículo 47 de
la Ley General de Inspección del Trabajo, Ley Nº 28806.
El proceso constitucional de amparo, en virtud de su carácter sumarísimo y
residual, carece de una etapa probatoria que le permita a las partes una actuación
adecuada de los medios probatorios respectivos. Esta carencia significaría enton-
ces que la violación al derecho fundamental en cuestión tiene que caracterizarse
por ser incontestable, fehaciente, clara, manifiesta, en otras palabras, una conduc-
ta inconstitucional tiene que ser, necesaria y notoriamente inválida, antijurídica,
y recién ahí se le habilitará al afectado la vía del amparo.
Sin perjuicio de lo anotado, habría que matizar estas apreciaciones, en tanto
ello no implica que el demandante no pueda probar sus afirmaciones ni que el
emplazado no pueda contradecir las imputaciones que se le hagan, toda vez que,
en estos procesos sumarios, la actividad probatoria, aunque mínima, es necesaria.
Dicha actividad probatoria mínima se condice con la presentación de pruebas
que no deben dejar duda de los hechos que pretenden acreditar, logrando de esta
manera convicción en el juez(3).
(3) CASTILLO CÓRDOVA, Luis (2006: 395 y ss).
220
En el caso descrito, la intermediación laboral se ha desnaturalizado y tal

situación ha sido evidenciada por el acta de infracción referida, por lo que este
documento adopta una entidad probatoria sumamente especial, tal como lo he-
mos señalado. En este sentido, consideramos que, al menos, la desnaturalización
de la intermediación laboral que subyace a este proceso, se encuentra claramente
acreditada en este proceso de amparo.
Es cierto que en anteriores oportunidades el colegiado constitucional ha con-
cluido que resulta improcedente la verificación de la desnaturalización de supues-
tos de intermediación laboral; de ello dan muestra, por ejemplo, entre otras, las
sentencias que resuelven los Exps. N°s 02734-2008-PA/TC, 02406-2008-PA/TC,
04948-2008-PA/TC y 02294-2010-PA/TC. No obstante, en esta oportunidad re-
sulta correcto, en nuestra opinión, que el TC haya apreciado la desnaturalización
de la intermediación toda vez que ahora sí existe un medio probatorio contunden-
te que la evidencia. Por el contrario, en las resoluciones citadas, la controversia
era manifiesta y el Tribunal Constitucional no tenía más opción que declarar im-
procedentes las demandas respectivas.
En otras oportunidades, el Alto Tribunal ha dejado constancia del concluyen-
te valor probatorio de un acta de verificación emitida por el sistema de inspección
laboral, aunque tal apreciación la ha realizado cuando ha evaluado la existencia
de relaciones laborales escondidas bajo el ropaje de locaciones de servicios. Es el
caso de los fallos recaídos en los Exps. Nºs 1128-2002-AA/TC, 2371-2004-AA/
TC y 0049-2008-PA/ TC.
De esta manera, se puede concluir que el colegiado constitucional tiene una
considerable línea jurisprudencial en torno a la atención que le brinda a las veri-
ficaciones llevadas a cabo por el sistema de inspección laboral, a propósito de la
aplicación del principio de primacía de la realidad.
Con la sentencia que es objeto de descripción, el TC trae a colación un tema
de suma importancia en sociedades como la nuestra en donde la informalidad
es nota característica y el incumplimiento de las reglas jurídicas es una prácti-
ca común; escenarios en donde el papel que juega la inspección del trabajo es
fundamental a fin de detectar y sancionar los incumplimientos de las normas
laborales(4).
(4) Así lo indica Javier Neves Mujica, en el prólogo de: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI,
Augusto (2009: 5).
221
DECLARAN INAPLICABLES, POR ILEGALES, ALGUNOS

DISPOSITIVOS DEL REGLAMENTO DE LAS NORMAS QUE
REGULAN LA TERCERIZACIÓN
“(…) la presente acción resulta fundada, en parte, deviniendo inaplicable los

artículos 4.1 y 4.3, del Reglamento este último artículo en el extremo que es-
tablece, o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o
instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
En efecto, en dicho aspecto el Poder Ejecutivo ha excedido la potestad regla-
mentaria conferida por el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución Política
del Estado por lo que se ha configurado el presupuesto contenido en los artícu-
los 75 y 76 del Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237”.
Exp. Nº 169-08-AP
COMENTARIO:
El día 29 de diciembre de 2010, mediante sentencia de primera instancia que

resuelve el Exp. Nº 169-08-AP, la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior
de Lima, resolvió declarar inaplicables, por contravenir las disposiciones legales
relativas a la tercerización (Ley Nº 29245 y Decreto Legislativo Nº 1038), los
incisos 1 y 3 del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR, reglamento de
tales normas.
Dicho fallo se dio a propósito de la interposición de una acción popular por
parte del Sindicato Unitario de Trabajadores Operadores de la Estación de Con-
trol de Agua Potable y Alcantarillado en contra del Ministerio de Trabajo y Pro-
moción del Empleo con el objeto de dejar sin efecto el artículo 4 de la referida
norma reglamentaria. No obstante, los vocales laborales solo declararon fundada
en parte la demanda.
Normalmente una norma con rango de ley se ve desarrollada mediante nor-
mas de inferior jerarquía; sin embargo, estas últimas no podrían reglamentar de
manera libérrima la ley que pretenden complementar; en efecto, no podrían des-
naturalizarla, contradecirla, etc. De darse alguno de estos casos, se estaría contra-
diciendo el principio de jerarquía normativa, y por tanto se estaría contraviniendo
el mandato contenido en el artículo 51(5) de la Carta Constitucional.
Ante estas situaciones, el proceso constitucional de acción popular se presen-
ta como el instrumento de control jurisdiccional del artículo 51 de la Constitución
en tanto procura el control tanto de la legalidad como la constitucionalidad de las
(5) Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así
sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
222
normas infralegales. Además, se comporta como el garante de lo establecido en

el inciso 8 del artículo 118(6), al referirse a la potestad reglamentaria del Estado y
sus límites(7).
En este caso particular, la agremiación demandante postula que el artículo 4
del reglamento entra en conflicto con los artículos 2, 3 y 5 de la Ley Nº 29245.
Sustenta su postura argumentando que el inciso 1 del artículo 4 del reglamento,
cuando detalla los elementos característicos de la tercerización, lo que hace en
realidad es contravenir la norma legal que señala las características firmes de la
tercerización proponiendo un criterio sujeto a consideraciones, lo que convierte
la definición de esta figura en un asunto interpretativo.
Por su parte, se indica que el acápite a) del inciso 2 del mismo artículo del
Reglamento devalúa la claridad sobre el requisito de pluralidad de clientes como
manifestación de una tercerización válida, asimismo, cuando relaciona el elemen-
to geográfico con un número de empresas, como aspecto a evaluar en un supuesto
caso de desnaturalización de la tercerización, introduce un criterio interpretativo
difícil de determinar, tanto más cuando no existe un indicativo o estadística de
las empresas en el área geográfica o estudio del mercado donde se desarrolla este
tipo de empresas.
Respecto al acápite b) del mismo inciso 2, se sustenta que este punto no es
claro en sus términos, porque no se saben las razones atendibles para el estable-
cimiento de un pacto de exclusividad, cuando precisamente la doctrina sobre el
outsourcing establece claramente que es necesaria la pluralidad de clientes para
que funcione la tercerización.
En relación con el inciso 3 del artículo 4 del Reglamento, se cuestiona que
siempre se ha tratado el tema sobre la propiedad del equipamiento o herramientas
de la empresa tercerizadora, inclusive en la doctrina, como un elemento consti-
tutivo de la tercerización por lo que, ahora, por el contrario, al referirse solo a
la administración, ya no resulta necesario que la tercerista sea la propietaria de
tales bienes, se requiere que solo sea su administradora; en consecuencia, es una
situación que contraviene la ley.
Sobre el inciso 4 del artículo referido, se argumenta que otorga facultades
extremas a las empresas con el objeto de que demuestren algún elemento de jui-
cio o indicio a favor de la práctica legítima de la tercerización, lo que denota un
carácter interpretativo que perjudicará la probanza de la desnaturalización de la
tercerización en la vía judicial.
(6) Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República: (…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin
transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.
(7) LANDA ARROYO, César (2004:147).
223
Ante tales fundamentos, la Sala Laboral considera que el artículo 2 de la

Ley Nº 29245 fija de manera categórica la definición de tercerización, es decir,
establece los parámetros objetivos para la configuración de este mecanismo, con
sus características propias y definidas, las cuales se configuran copulativamente
y no de forma independiente, por lo que no dan espacio para el análisis e inter-
pretación; en tal sentido, cuando el numeral 1 del artículo 4 del Reglamento, al
referirse a los elementos propios de los servicios de tercerización, permite una
evaluación en cada caso concreto, en función de un conjunto de criterios, des-
virtúa lo regulado por la ley y permite que se pueda desnaturalizar la figura de
tercerización. En suma, dicha parte del reglamento es ilegal.
En respuesta a que se declare ilegal el inciso 2 del artículo 4 del Reglamento,
la Sala explica que el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1038, al indicar que en
casos excepcionales, por razones objetivas y demostrables, la pluralidad de clien-
tes puede ser obviada como característica, se configura una delegación expresa
a efectos de que el reglamento regule este aspecto. En esta línea, las precisiones
efectuadas por este acápite reglamentario no entran en conflicto con las normas
legales que regulan la tercerización.
El juicio respecto al acápite 3 del mencionado artículo se divide en dos partes:
su primer párrafo es considerado válido por los vocales superiores en tanto el ar-
tículo 2 de la Ley Nº 29245 establece, como parte integrante de la definición de la
tercerización, que las empresas tercerizadoras “cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales”; asimismo, señala que uno de los elementos
que caracterizan a las empresas tercerizadoras es “que cuente con equipamiento”.
De lo anotado se aprecia que la ley en mención no regula este aspecto bajo
la figura de “propiedad”, pues debe tenerse en cuenta además que en la gestión
de las empresas existen mecanismos como el arrendamiento financiero (leasing)
mediante los cuales, las terceristas pueden contar con equipamiento.
El segundo párrafo por su parte es considerado ilegal toda vez que la empre-
sa tercerizadora debe contar necesariamente con el local o equipamiento necesa-
rio para el cumplimiento de las actividades o proceso encargados por la empresa
principal dado que esto constituye un elemento caracterizante de la tercerización.
Finalmente, los vocales consideran que el inciso 4 del tantas veces men-
cionado artículo 4 trata de garantizar el derecho de defensa de las empresas que
intervienen en esta triangulación contractual, derecho que tiene arraigo en el prin-
cipio de tutela jurisdiccional efectiva y el principio del debido proceso, por lo que
dicho apartado no peca de ilegalidad.
La irregularidad de la norma reglamentaria de la tercerización no es un tema
novedoso para el examen jurisprudencial. En efecto, la misma Corte Superior
de Lima, a través de la Primera Sala Laboral, ha emitido hace pocos meses atrás
224
(específicamente el 9 de julio de 2010) una sentencia que resuelve también una

acción popular(8). Sin embargo, en esta oportunidad, la demanda fue declarada
infundada en su integridad.
Mediante este proceso de acción popular, un grupo de ciudadanos buscaba
que se declare la inconstitucionalidad y nulidad, con efectos retroactivos, de los
artículos 2, 4, 5 y 6 del Reglamento, pues consideran que estos vulneran los ar-
tículos 22, 23, 24, 26 y 139 incisos 1) y 3) de la Constitución, así como los artícu-
los 2, 4, 5 y 9 de la Ley Nº 29245. Asimismo, solicitaron que se ordene al Poder
Ejecutivo que reglamente el artículo 7.4 de la Ley Nº 29245, con el fin de ejecutar
el mandato legal y constitucional de tutela a la libertad sindical en el marco de la
tercerización. Como podrá advertirse, entonces, el último fallo al que hacemos
referencia pretende la ilegalidad de buena parte del reglamento y no solo de uno
de sus artículos.
Atendiendo a que ambas sentencias tienen puntos convergentes en torno al
análisis del artículo 4 del Reglamento, queremos realizar una suerte de paralelo
entre los fundamentos de las demandas interpuestas y los argumentos que esbo-
zan las salas laborales para resolver la legalidad o ilegalidad de los incisos que
componen tal artículo.
Examen de legalidad del artículo 4 del Decreto Supremo Nº 006-2008-TR
Fundamentos de demanda Fundamentos de la sentencia
Incisos
Exp. Nº 66-2009-AP Exp. Nº 169-2008-AP Exp. Nº 66-2009-AP Exp. Nº 169-2008-AP
Pese que la Ley establece Tal inciso otorga facultades El Decreto Legislativo Nº 1038 El artículo 2 de la Ley
en el artículo 2 que la plu- extremas a las empresas con había establecido que el Regla- N° 29245 fija de manera
ralidad de clientes es una el objeto de que demuestren mento de la Ley sería la norma categórica la definición
característica para determi- algún elemento de juicio o que en función a consideracio- de tercerización, es decir,
nar si una empresa terceri- indicio a favor de la práctica nes objetiva y demostrables, establece los parámetros
zadora es fraudulenta o no, legítima de la tercerización, precisaría los casos excepcio- objetivos para la configura-
el numeral 4.1. del artículo lo que denota un carácter in- nales en los que no se conside- ción de este mecanismo, los
4 del Reglamento lo consi- terpretativo que perjudicará raría a la pluralidad de clientes cuales se configuran copu-
dera únicamente como un a la probanza de la desnatu- como un indicio. De esta mane- lativamente y no de forma
indicio. ralización de la tercerización ra, el Reglamento solo cumplió independiente. El inciso 1
Inciso 1 en la vía judicial. con normar. al referirse a los elementos
propios de los servicios de
tercerización, permite una
evaluación en cada caso
concreto, en función a un
conjunto de criterios, es de-
cir, desvirtúa lo regulado por
la Ley y permite que se pue-
da desnaturalizar la figura de
tercerización.
(8) Se trata del fallo que resuelve en primera instancia el Exp. Nº 66-2009-AP, publicado en el diario oficial El Peruano, el
día 6 de setiembre de 2010.
225
Permite que determinados El acápite a) devalúa la El Reglamento indica que El artículo 1 del Decreto Le-
casos puedan ser excluidos claridad de la pluralidad de el juzgador debe verificar gislativo Nº 1038, al indicar
de esta valoración. Dicho clientes como manifesta- si se dan las circunstancias que en casos excepcionales,
hecho restringe la actividad ción de una tercerización excepcionales y que estas por razones objetivas y de-
procesal autónoma del juez, válida, asimismo, cuando además deben ser demos- mostrables, la pluralidad de
quien debe además valorar relaciona el elemento geo- tradas, por lo que no se ha clientes puede ser obviada
todos los hechos probados. gráfico con un número de vulnerado el principio de como característica, se
empresas, como aspecto a independencia en la función configura una delegación
evaluar en un supuesto caso jurisdiccional, ni el debido expresa a efectos de que
de desnaturalización de la proceso. el Reglamento regule este
tercerización, introduce un aspecto.
criterio interpretativo difícil
de determinar, tanto más
que no existe un indicativo
o estadística de las empre-
sas en el área geográfica o
Inciso 2 estudio del mercado donde
se desarrolla este tipo de
empresas.
Respecto al acápite b) se
sustenta que este punto no
es claro en sus términos,
por qué, no se sabe las
razones atendibles para el
establecimiento de un pac-
to de exclusividad, cuando
precisamente la doctrina
sobre el outsourcing esta-
blece claramente que es
necesaria la pluralidad de
clientes para que funcione la
tercerización.
Interpreta de manera errónea Siempre se ha tratado el La administración del equi- Su primer párrafo es válido
el significado de “contar tema sobre la propiedad pamiento solo será posible en tanto el artículo 2 de la
con equipamiento” en tanto del equipamiento o herra- cuando resulte razonable, Ley Nº 29245 establece,
no solo amplía el significado mientas de la empresa ter- conforme al segundo párrafo como parte integrante de
de “recursos propios”, sino cerizadora, inclusive en la del artículo 4.3. del Regla- la definición de la terceri-
que también niega incluso doctrina, como un elemento mento. Del mismo modo, zación, que las empresas
a la posibilidad de “indicio” constitutivo de la terceriza- indica que la razonabilidad tercerizadoras “cuenten con
generada por el mismo Re- ción por lo que, ahora, por deberá ser analizada por el sus propios recursos finan-
glamento. el contrario, al referirse solo Juez en cada caso concreto, cieros, técnicos o materia-
a la administración, ya no de manera que no habría les”, asimismo, señala que
resulta necesario que la ter- vulneración a la Ley. uno de los elementos que
cerista sea la propietaria de caracterizan a las empresas
Inciso 3 tales bienes, se requiere que tercerizadoras es “que cuen-
solo sea su administradora, te con equipamiento,” de lo
situación que contraviene que se aprecia que la Ley en
la ley. mención no regula este as-
pecto bajo la figura de “pro-
piedad”, pues debe tenerse
en cuenta además que en
la gestión de las empresas
existen mecanismos como
el arrendamiento financiero
(leasing) mediante los cua-
les las mismas pueden con-
tar con equipamiento.
226
El segundo párrafo por su

parte es considerado ilegal
toda vez que la empresa
tercerizadora debe contar ne-
cesariamente con el local o
equipamiento necesario para
el cumplimiento de las acti-
vidades o procesos encarga-
dos por la empresa principal
dado que esto constituye un
elemento caracterizante de la
tercerización.
Es ilegal debido a que con- Otorga facultades extremas a Los indicios adicionales Trata de garantizar el de-
traviene el artículo 2 de la las empresas con el objeto señalados en el Reglamento recho de defensa de las
Ley, al crear indicios que de que demuestren algún carecen de importancia si empresas que intervienen
no permiten diferenciar la elemento de juicio o indicio es que no son debidamente en esta triangulación con-
tercerización fraudulenta de a favor de la práctica legí- acreditados con otros me- tractual, derecho que tiene
la que no lo es. tima de la tercerización, lo dios probatorios que el Juez arraigo en el Principio de
Sin embargo, la Ley consi- que denota un carácter in- analizará. Tutela Jurisdiccional Efecti-
dera a la “organización au- terpretativo que perjudicará va y el principio del Debido
tónoma de soporte material” la probanza de la desnatu- Proceso.
no solo como un indicio, ralización de la tercerización
sino como un elemento ca- en la vía judicial.
racterístico de la autonomía
Inciso 4 empresarial.
Por otro lado, el hecho de
que el reglamento considere
a la “separación física y fun-
cional de los trabajadores de
una y otra empresa”como
indicio, resulta muy peligro-
so pues puede ser solo una
separación formal; mientras
que en los activos intan-
gibles no sirve el indicio
para detectar la tercerización
fraudulenta.
Determinar cuándo un reglamento no se aleja de lo estipulado en la norma

legal que desarrolla, no resulta en todos los casos una labor fácil. El asunto se
agrava si se trata de analizar si el reglamento de las normas legales que regulan
la tercerización no distorsiona estas últimas, en tanto l a complejidad del tema
admite una serie de cuestionamientos e inquietudes tales como los que han sido
puestos de manifiesto en las sentencias que hemos traído a colación.
No obstante, esta figura contractual requiere ser objeto de futuros análisis ju-
diciales a efectos de ir delineando los parámetros de esta joven regulación, claro
está, los próximos deberán guardar mayores coincidencias entre sí de tal manera
que haya un criterio jurisprudencial uniforme que evite la inseguridad jurídica.
227
APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD CUANDO

HAY LIQUIDACIÓN DE BENEFICIOS SOCIALES
DE POR MEDIO EN EL CONTEXTO DE UNA FUSIÓN
“La demandante sostiene que laboró para un mismo empleador, de manera inin-
terrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009, inicialmen-
te para Pesquera Polar S.A., y que posteriormente, debido a la absorción por
fusión de esta con la Sociedad emplazada, trabajó para esta última desde el 1 de
agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes,
por lo que debe considerarse que al haber trabajado para un mismo empleador
por más de cinco años, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se desnatu-
ralizaron convirtiéndose la relación laboral en una a plazo indeterminado.
(…) Sin embargo, a fojas 47 obra la liquidación de beneficios sociales expedida
por Pesquera Polar S.A., en la que se consigna que la demandante trabajó hasta
el 31 de julio de 2007. Asimismo, a fojas 29 obra copia de la escritura pública de
fusión de sociedades celebrada entre la Pesquera Polar S.A. y la Sociedad em-
plazada –entre otras sociedades–, de la cual se aprecia que la fusión se efectuó
recién el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de más de tres meses de
que se produjera el término del vínculo laboral entre la Pesquera Polar S.A. y la
demandante, y de que esta última fuera contratada por la Sociedad emplazada”.
Exp. Nº 00471-2011-PA/TC
COMENTARIO:
La sentencia que resuelve el Exp. Nº 00471-2011-PA/TC trata de alguna ma-

nera la aplicación del llamado principio de continuidad en el marco de un proceso
de fusión de empresas. Veamos.
Según el TC, la demandante sostiene que laboró para un mismo empleador
de manera ininterrumpida desde el 2 de abril de 2004 hasta el 3 de agosto de 2009,
inicialmente para Pesquera Polar S.A., y posteriormente, debido a la absorción
por fusión de esta con Pesquera Diamante S.A., trabajó para esta última desde el
1 de agosto de 2007, habiendo suscrito siempre contratos de trabajo intermitentes.
Atendiendo a estos datos, el recurrente solicita que se considere que ha tra-
bajado para un mismo empleador por más de cinco años, y que por lo tanto los
contratos de trabajo sujetos a modalidad –intermitente– se desnaturalizaron, con-
virtiéndose la relación laboral en una a plazo indeterminado, y que en este sentido
se le reponga en su centro de trabajo del cual fue despedido fraudulentamente por
Pesquera Diamante ante la supuesta extinción del plazo del último contrato.
Sin embargo, el colegiado constitucional advierte que existe una liquidación
de beneficios sociales expedida por Pesquera Polar S.A., en la que se consigna
que la demandante trabajó hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, se verifica
228
la existencia de la escritura pública de fusión de sociedades celebrada entre las

empresas referidas –entre otras sociedades– de la cual se aprecia que la fusión se
efectuó recién el 15 de noviembre de 2007, es decir, después de más de tres meses
de que se produjera el término del vínculo laboral entre la Pesquera Polar S.A. y
la demandante, y de que esta fuera contratada por Pesquera Diamante.
De esta manera, se puede concluir que no procede la acumulación o continui-
dad del vínculo laboral cuando previamente a la fusión, absorción, escisión, etc.,
se aprecia que se dio la extinción de aquel seguida de la respectiva liquidación de
beneficios sociales. En este caso, pese a que se verifica una de las tantas manifes-
taciones de la figura de la transmisión de empresas(9), el principio de continuidad
no encuentra aplicación.
En el supuesto contrario, es decir, de haberse mantenido vigente el contrato
del recurrente al momento en que se dio la fusión mencionada, la transmisión de
la empresa no hubiera perjudicado al trabajador dado que esta figura no habría
afectado la subsistencia del contrato de trabajo en virtud del principio referido.
Justamente, este es uno de los efectos que produce la figura de la transmisión
de empresas en el ámbito laboral, en concordancia con el principio de continui-
dad: la prolongación del contrato en los casos de sustitución o modificación del
empleador(10), es decir, las relaciones laborales existentes al tiempo de la transmi-
sión continuarán vigentes.
Esta posibilidad se trunca si es que al tiempo de la transmisión o con ante-
rioridad a su realización, como sucede en el caso descrito, se presenta una causal
de extinción del vínculo laboral (renuncia, mutuo disenso, despido, vencimiento
del plazo contractual, etc.).
Prosiguiendo con el caso, tenemos que lo que ha sucedido luego del término
de la relación laboral con Pesquera Polar ha sido una nueva contratación, aunque
en esta ocasión ya no por parte de esta sino por iniciativa de la nueva empresa
incorporante. En este extremo, entonces, compartimos la conclusión a la que ha
llegado el TC.
(9) Según la doctrina española, la transmisión de empresa quedaría definida como el cambio de titularidad de una entidad
económica, entendiendo por esta al “conjunto organizado de elementos (materiales, inmateriales y personales) que presenta
una mínima autonomía funcional o aptitud productiva, con independencia de que se trate de una actividad accesoria o
principal de la empresa. DEL REY GUANTER, Salvador; MARTÍNEZ FONS, Daniel y SERRANO OLIVARES, Raquel
(2005:226).
(10) HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel (1996: 23-24).
229
LA EXCEPCIÓN DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR

QUE EXCLUYE A LA EMPRESA USUARIA NO SURTE
EFECTOS CUANDO SE TRATA DE VERIFICAR LA
DESNATURALIZACIÓN DE LA INTERMEDIACIÓN LABORAL
“Que de la revisión de los actuados se observa que nos encontramos frente a un

caso de intermediación laboral, regulada en la Ley Nº 27626, y que opera cuan-
do una “entidad” (empresa de servicios o cooperativa, en este caso la empresa
de servicios PROMOCIONES TEMPORALES S.A.) destaca a su personal a
una “empresa usuaria” (CENFOTUR), para que preste servicios temporales,
complementarios o de alta especialización. Es de observarse que esta figura
involucra a tres sujetos: trabajador, empresa intermediadora y empresa usuaria,
por lo que en caso de desnaturalización, el trabajador pasaría a formar parte de
la empresa usuaria. Por este motivo, no puede excluirse de este proceso a CEN-
FOTUR, como han hecho las instancias inferiores al amparar su excepción de
falta de legitimidad del demandado, pues es justamente en esta empresa usuaria
donde la demandante busca ser reincorporada, producto de la desnaturalización
de la relación laboral, que sostiene fue ocultada bajo una locación de servicios
y luego por una intermediación laboral”.
Exp. Nº 02988-2009-PA/TC
COMENTARIO:
El Tribunal Constitucional (TC) considera que pese a que en las instancias

de mérito se ha estimado fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar
de la empresa usuaria, no puede excluirse del proceso a esta entidad, pues es
justamente en ella donde la demandante busca ser reincorporada, producto de la
desnaturalización de la relación laboral. Dicha postura fue objeto de la sentencia
que resuelve el Expediente Nº 02988-2009-PA/TC.
Este criterio fue emitido a propósito de una demanda interpuesta por un tra-
bajador, contratado por una empresa de intermediación laboral y, por lo tanto,
destacado a una empresa llamada usuaria o cliente, mediante la cual se peticiona
la reposición en esta última, pues estima que dicha triangulación contractual se
desnaturalizó. Como era de esperarse, la empresa usuaria demandada interpuso
una excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva, la cual fue declarada
fundada por el Juzgado y la Sala que apreciaron la demanda en primera y segunda
instancia respectivamente.
Ahora bien, el criterio mencionado no es el único que caracteriza a esta sen-
tencia. Además, el TC señala que, en virtud del principio de economía procesal,
se pronunciará sobre el fondo del asunto controvertido previa notificación del
recurso de agravio constitucional, confiriendo a la empresa usuaria el plazo ex-
cepcional de 5 días hábiles para que alegue lo que juzgue conveniente. Ejercido
230
su derecho de defensa o vencido el plazo para ello y previa vista de la causa, esta
queda expedita para su resolución definitiva.
Dicha decisión es adoptada luego de rechazar las opciones de declarar la nu-
lidad de la resolución y de todo lo actuado con posterioridad y ordenar al juez de
primera instancia pronunciarse sobre el fondo o ingresar de inmediato a expedir
una sentencia de mérito.
La primera de las alternativas desestimadas responde a que el Colegiado
constitucional entiende que declarar la nulidad de todo lo actuado implicará una
demora procesal adicional a la que ya había sufrido el demandante. Según refiere
la sentencia, el actor viene buscando su reposición desde febrero de 2005, quien
luego de ver, en un primer momento, rechazada in limine su demanda, tuvo que
continuar hasta la instancia del recurso de agravio constitucional para que se dé
trámite a aquella, es decir, la sentencia objeto de este comentario, es la segunda
que emite, aunque no sobre el fondo, el TC respecto a las mismas partes y sobre
la misma pretensión.
La segunda es obviada en tanto el TC estima que, de pronunciarse sobre el
fondo cuando la empresa cliente ha sido excluida por las instancias inferiores del
proceso, por la estimación a su favor de la excepción de legitimidad para obrar
interpuesta, se afectaría su derecho de defensa.
Estos aspectos dan pie a los siguientes apuntes. En primer lugar, cabe desta-
car que todo indicaría que las pruebas presentadas por el demandante no admiten
mayor controversia respecto de la desnaturalización de la intermediación laboral,
dado que de lo contrario la demanda interpuesta tendría que haber sido declarada
improcedente según lo determina el artículo 9 del Código Procesal Constitucio-
nal (CPC).
En efecto, el mismo colegiado en varias resoluciones ha considerado in-
viable la procedencia del amparo para el examen de la desnaturalización de
este mecanismo contractual. Es el caso de las sentencias recaídas en los Exps.
Nºs 02406-2008-PA/TC, 02294-2010-PA/TC, 04808-2005-PA/TC, 00030-2006-
PA/TC, 0053-2007- PA/TC, entre otras. Naturalmente, en estos casos, el TC ad-
virtió que la pretensión admitía un debate probatorio impracticable en la vía del
amparo.
En ningún momento el Colegiado refiere que el actor ha presentado medios
probatorios suficientes para acreditar la desnaturalización indicada; sin embargo,
sí indica que de acuerdo a los fundamentos 7 al 25 de la STC Exp. Nº 0206-2005-
PA/TC, que constituyen precedente vinculante de conformidad con lo dispuesto
en el artículo VII del Título Preliminar del CPC, resultaba procedente efectuar
la verificación del despido arbitrario del demandante, lo cual en buena cuenta
231
significaría, previamente, examinar también si la intermediación laboral en cues-

tión se desvirtuó.
En segundo lugar, habría que anotar que sorprende la solución dada por el
TC en este caso particular. Es en cierta forma “salomónica” esta decisión cons-
titucional, pues toma en cuenta los variados aspectos que rodean la controversia
puesta a su examen en esta oportunidad; en efecto se procura no dejar de lado
el derecho de defensa de la empresa usuaria pese a su exoneración del proceso
mediante la estimación favorable de la excepción mencionada, la materia ob-
jeto de la demanda constitucional y la demora en la resolución del fondo de la
controversia.
En tercer lugar, tenemos que este criterio marca ciertamente un precedente
jurisprudencial, aunque no vinculante, respecto de la legitimidad para obrar pasi-
va de toda empresa que contrata los servicios de una empresa de intermediación
laboral cuando se pretende la declaración de desnaturalización de este mecanis-
mo, y con ello la “reposición” del demandante en la empresa principal; en este
sentido, consideramos que esta postura implicaría no solo la legitimidad pasiva
de la empresa cliente en un proceso de amparo, sino también en el contexto de un
proceso ordinario cuando se tramite dicha pretensión.
Siguiendo esta línea, bastaría advertir que la figura de la intermediación la-
boral no es el único supuesto en el cual se da la subcontratación de personal para
sustentar que el mismo criterio podría trasladarse sin problema a los procesos en
los que se ponga en entredicho la validez de un contrato de tercerización laboral.
En efecto, esta última también implica la participación de una empresa (lla-
mada normalmente “principal”) a la cual la tercerista le brinda un servicio inte-
gral, con o sin destaque de personal, por lo que, en caso de que se demande su
desvirtuación, aquella tendría que formar parte del proceso correspondiente.
CORRESPONDE EL PAGO SOLIDARIO DE LOS

BENEFICIOS SOCIALES ENTRE EMPRESAS VINCULADAS
ECONÓMICAMENTE CON RESPECTO A LOS CRÉDITOS
LABORALES QUE MANTENGA PENDIENTES UNA DE ELLAS
“(...) Décimo: Que, debido al carácter tuitivo del Derecho Laboral y a la prio-
ridad en el pago de estas obligaciones establecido en los artículos 24 y 26 de
la Constitución Política del Perú, corresponde el pago solidario de los benefi-
cios sociales entre empresas vinculadas económicamente con respecto a los
créditos laborales de sus trabajadores que mantenga pendientes una de ellas,
sin perjuicio de reconocer que cada una de las empresas tengan una autono-
mía y personalidad jurídica propia y, además, tengan una relevancia unitaria
en el ámbito laboral como si se tratara de una sola empresa con pluralidad de
empresarios, regida por el principio general de la responsabilidad solidaria de
232
todos sus miembros, lo que encuentra justificación en el principio de primacía

de la realidad por encima de las formas jurídicas y la irrenunciabilidad de los
derechos laborales reconocidos en el artículo 26 inciso 2) de la Constitución
Política del Estado”.
Cas Nº 2406-2009-Lima
COMENTARIO:
Recopilando una serie de resoluciones casatorias que han tratado el particu-

lar, la Corte Suprema explica que el carácter tuitivo del Derecho Laboral y la
prioridad en el pago de las remuneraciones y los beneficios sociales, establecido
en los artículos 24 y 26 de la Constitución Política del Perú, fundamentan el pago
solidario de los beneficios sociales que mantenga pendientes una de ellas, entre
empresas vinculadas económicamente. Asimismo, indica que el principio de pri-
macía de la realidad justifica que un grupo económico sea considerado como una
sola empresa con pluralidad de empresarios.
La CS indica además que en virtud de que el interés del Derecho del Trabajo
es otorgar protección al trabajador, reconociendo una situación de asimetría en la
relación laboral, la aplicación del artículo 1183 del Código Civil al caso, como
pretenden las recurrentes, implicaría no otorgar una protección adecuada a la
parte trabajadora dado que esta no reconoce la solidaridad en el ámbito laboral
frente a empresas agrupadas.
De los datos proporcionados en la sentencia casatoria, se puede colegir que
el demandante fue coaccionado por una de las empresas recurrentes a que renun-
ciara de tal manera que pueda posteriormente ser movilizado a la otra entidad
demandada. Naturalmente, ambas empresas son integrantes del mismo grupo
económico. De este modo, refiere la CS, las codemandadas han buscado desco-
nocer derechos individuales y colectivos que formaban parte de la esfera jurídica
de la actora.
Por su parte, para determinar cuándo estamos frente a un grupo económico,
la CS, ante la inexistencia de una norma laboral que defina esta situación, se vale
de preceptos legales tributarios, resoluciones de la Superintendencia de Banca y
Seguros y de la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores del Perú.
La CS realiza remisión en virtud del inciso 8 del artículo 139 de la Constitución.
Sin embargo, no es cierto que no exista norma laboral que establezca cuán-
do existe vinculación económica entre empresas. Justamente, lo prescrito en el
artículo 4 del Reglamento de la Ley de Promoción de la Competitividad, Forma-
lización y Desarrollo de la Micro y Pequeña Empresa (MYPE) y del Acceso al
Empleo Decente, Decreto Supremo Nº 008-2008-TR, excluye expresamente del
ámbito de aplicación de este régimen especial a los grupos económicos, y para
233
tales efectos señala cuáles son los criterios a tener en cuenta para determinar
cuándo existen estos.
Esta sentencia encuentra un claro enlace con el Pleno Jurisdiccional Nacio-
nal Laboral del año 2008, mediante el cual los vocales de las Salas Laborales
adoptaron, entre otros criterios, señalar que existe solidaridad en las obligaciones
laborales no solamente cuando se configuran los supuestos previstos en el artícu-
lo 1183 del Código Civil sino, además, en los casos en los que exista vinculación
económica, grupo de empresas o se evidencie la existencia de fraude con el obje-
to de burlar los derechos laborales de los trabajadores.
Al respecto, debemos indicar que en el razonamiento del Pleno como en el
de la sentencia descrita no se hace la diferencia entre los verdaderos grupos de
empresas y aquellos que actúan disfuncionalmente, con la finalidad de aplicar la
referida solidaridad. Es decir, no importa si existe vinculación económica entre
las empresas emplazadas, si efectivamente forman un grupo de empresas o si,
finalmente, existe una sola empresa con la apariencia de grupo, en tanto en cual-
quiera de estos casos existe solidaridad.
De acuerdo a los datos que se desprenden de la casatoria revisada, todo
indicaría que estaríamos frente ante un grupo de empresas, aunque esta consi-
deración importaría poco a efectos de imputar solidaridad entre las empresas
demandadas.
Es más, este criterio es subestimado por la CS al señalar que el hecho de
haberse declarado en el proceso la existencia de vinculación económica entre las
recurrentes y, consecuentemente, su responsabilidad solidaria frente a la acreen-
cia laboral, en modo alguno importa infracción al principio de autonomía de la
persona jurídica, puesto que dicha respuesta jurídica no reposa en considerar a
ambas empresas como una sola persona jurídica, sino que, asumiendo su indivi-
dualidad, esta responsabilidad recae en la vinculación económica que subyace al
formar parte del mismo grupo económico.
El asunto de la solidaridad laboral en el caso de los llamados grupos de em-
presas o empresas vinculadas no ha sido tratado por una norma laboral de aplica-
ción general. Como hemos mencionado, las leyes relativas a la micro y pequeña
empresa, han determinado cuándo existe vinculación económica, no obstante
su finalidad no se dirige a determinar si entre ellas existe solidaridad, sino que
apunta a evitar supuestos de simulación y/o fraude que permitan a las empresas
beneficiarse indebidamente con las ventajas laborales de este régimen especial.
Sin embargo, sí existe un intento legislativo sobre el particular. En efecto,
los artículos 6, 7 y 8 del Proyecto General del Trabajo que tiene en sus manos el
Congreso de la República, señalan, respectivamente, la definición de grupo de
234
empresas, los elementos que permiten su identificación y el traslado de trabaja-

dores entre las empresas que conforman un grupo. Veamos:
“Artículo 6: Grupo de empresas
Hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurídicamente inde-
pendientes, constituyen o actúan como una unidad económica y producti-
va de carácter permanente y están sujetas a una dirección única de conte-
nido general.
Cuando un trabajador ha prestado servicios en varias empresas que con-
forman un grupo, estas son solidariamente responsables por sus derechos.
Artículo 7: Elementos para determinar la existencia de un grupo de
empresas
Son elementos para determinar la existencia de un grupo de empresas el
desarrollo conjunto de actividades que evidencian su integración econó-
mica o productiva; la existencia de relación de dominio accionario de unas
personas jurídicas sobre otras, cuando los accionistas con poder decisorio
fueron comunes; o los órganos de dirección de las empresas estén confor-
mados, en proporción significativa, por las mismas personas; entre otros.
Artículo 8: Transferencia de trabajadores
La transferencia de trabajadores entre empresas que forman un grupo no
implica la reducción de remuneraciones ni de categoría, debiendo respe-
tarse la antigüedad del trabajador”.
Como podrá apreciarse de los dispositivos citados del proyecto, la solidari-
dad en el marco de un grupo de empresas afectará solo a las empresas en donde el
trabajador haya prestado servicios. Esta opción podría encontrar justificación en
el hecho de que estas empresas se han beneficiado de las labores y han ejercido el
poder de dirección sobre este trabajador.
Respecto a los elementos recogidos para determinar cuándo se conforma un
grupo de empresas cabe precisar que muchos de ellos han sido tenidos en cuenta
por la jurisprudencia que ha revisado este tema. Asimismo, llama la atención que
se haya optado por una fórmula abierta que permita ubicar otro tipo de visos que
permitan identificar un grupo de empresas. Naturalmente, mientras existan más
indicios o elementos, la duda de estar frente a un grupo de empresas, según lo
plantea el proyecto legal mencionado, será más tenue.
El asunto de la movilidad de trabajadores dentro del grupo no es una mani-
festación de la solidaridad aunque sí cabe rescatar que adquiere importancia en
la medida que permite que el trabajador trasladado no vea afectada su categoría
235
y remuneración, además de su récord laboral, esto último en función del llamado

principio de continuidad.
De esta manera, pareciera que tal proyecto se aleja respecto del Pleno Juris-
diccional señalado toda vez que este extiende la solidaridad a todas las empresas
vinculadas o congregadas, mientras que aquel sanciona con la solidaridad solo a
las empresas por las cuales ha transitado el trabajador.
Ahora bien, por la apertura que otorga la previsión relativa a los elementos
que ayudan a determinar la conformación de un grupo de empresas, se podría
concluir que el proyecto normativo mencionado no distinguiría entre grupos rea-
les y/o fraudulentos.
Naturalmente, la aplicación de la solidaridad limitada a las empresas por
las cuales ha circulado el trabajador, se dirige a las agrupaciones reales, válidas
o regulares. Si se determina la existencia de un grupo aparente, fraudulento o si-
mulado, en donde en realidad existe una sola empresa, la solidaridad tendría que
dirigirse a la unidad empresarial que está por detrás de la agrupación irregular.
En este sentido, habría que echar mano del principio de primacía de la rea-
lidad con la finalidad de dilucidar si en el caso puesto a examen se han creado
empresas insolventes o “pantallas” para evitar saldar las deudas laborales.
Para la determinación de un único empleador que subyace a un formal grupo
de empresas, se parte de la denominada por la jurisprudencia española “confu-
sión patrimonial”. Para su identificación entonces podría verificarse si las falsas
empresas comparten la misma unidad física, realizan idéntica o aproximada acti-
vidad mercantil o productiva (coincidencia de objeto social), emplean los mismos
mecanismos de distribución y venta de sus manufacturas (cuando sea el caso),
tienen el mismo domicilio, que la mayoría de capitales sociales estén en manos
de un titular, el traslado entre empresas de cantidades de dinero sin operaciones
de por medio, es decir, el manejo de una “caja única”, etc.(11).
(11) ARCE ORTIZ, Elmer (2008:117).
236
Reseñas de los autores
Reseñas de los autores
• Manuel De Lama Laura

Abogado por la Universidad de Piura.
Asesor del Equipo de Investigación de Soluciones Laborales.
Asesor del Área Laboral de Contadores & Empresas y Gaceta Consultores.
Colaborador externo de Miranda & Amado Abogados.
Ha sido asistente laboral de Dogma Escuela de Negocios.
Estudios concluidos de la Maestría de Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP).
Ha sido Adjunto de Docencia en la Diplomatura de Estudios en Derechos Fun-
damentales en el Trabajo en la PUCP dirigida a Inspectores del Ministerio de
Trabajo y Promoción del Empleo.
• Frady Curay Méndez

Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM).
Asesora y Consultora de Soluciones Laborales, Contadores & Empresas y
Gaceta Consultores.
Ha sido asociada del área laboral del Estudio Navarro Sologuren, Paredes Gray.
Especialista en Derecho Laboral, Previsional y Recursos Humanos.
239
RESEÑAS DE LOS AUTORES
Ha sido asistente de la cátedra de Derecho Laboral aplicado a la Construcción

en Centrum Católica, así como en el Diplomado de Prevención de Riesgos en
la Construcción de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
Autora de un gran número de publicaciones en materia de su especialidad.
• Elías Munayco Chávez

Abogado por la Universidad de San Martín de Porres (USMP).
Asesor Laboral de Soluciones Laborales.
Cursa la Maestría de Derecho del Trabajo en la USMP.
Se ha desempeñado como integrante del Equipo de Asistentes de Jefatura de
la Oficina Desconcentrada de Control de la Magistratura de Lima.
Ha sido Asistente de Juez Superior en la Segunda Sala Civil de Lima.
• Luis Quiroz Eslado

Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNM-
SM).
Asesor Laboral de Soluciones Laborales.
Ha sido Ayudante de Cátedra del Curso de Derecho del Trabajo Individual en
la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ha sido Asistente Legal en el Consejo Nacional del Trabajo y Promoción del
Empleo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
Especialista en Derecho Laboral y Seguridad Social.
Ha publicado diversos artículos en materia de su especialidad.
• Frida Chávez Núñez

Bachiller en Derecho por la Universidad de Piura.
Asesora Laboral de Soluciones Laborales.
Miembro de la Revista Virtual de Derecho Ita Ius Esto.
Ha publicado diversos artículos en materias de su especialidad.
240
Bibliografía
Bibliografía
1. LIBROS
ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho
del Trabajo. Civitas, Madrid. 2001.
ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y
deficiencias, Palestra, Lima, 2008.
ARCE ORTIZ, Elmer. “Los límites internos y externos al derecho de huelga”.
En: Estudios de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. Libro homenaje
a Javier Neves Mujica, Grijley, Lima, 2009.
ARELLANO MORI, Luis Eduardo. “El derecho fundamental al debido pro-
ceso sustantivo en el despido laboral peruano”. En: Derechos laborales, dere-
chos pensionarios y justicia constitucional. Sociedad Peruana de Derecho del
Trabajo y Seguridad Social. Lima, 2006.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El principio de continuidad y el despi-
do individual”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho pe-
ruano: Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Perua-
na de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Lima, 2009.
BOZA PRÓ, Guillermo. “El convenio colectivo de trabajo como fuente de
Derecho: naturaleza jurídica, contenido y efectos”. En: Estudios de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social. Libro homenaje a Javier Neves Mujica,
Grijley, Lima, 2009.
CAMPOS TORRES, Sara. Regímenes Laborales Especiales. Gaceta Jurídica.
Lima, 2009.
243
BIBLIOGRAFÍA
CARRO ZÚÑIGA, Carlos y VAN DER LAAT ECHEVARRÍA, Bernardo.

Constitución, personificación y representatividad del sindicato. En: Institucio-
nes del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Academia Iberoameri-
cana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social-Universidad Nacional
Autónoma de México, México DF, 1997.
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucio-
nal. Tomo I, 2 edición. Palestra, Lima, 2006.
CASTILLO GUZMÁN, Jorge y otros. Compendio de Derecho Laboral perua-
no. Ediciones Caballero Bustamante, Lima, 2009.
CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. El principio de buena fe, servicios míni-
mos y las formas atípicas de la huelga. En: Libro Homenaje al Profesor Amé-
rico Plá Rodríguez, segunda edición, SPDTSS-Grijley, Lima, 2009.
GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. ¿Cómo se están aplicando los principios la-
borales en el Perú? Un enfoque teórico-jurisprudencial. Gaceta Jurídica, 2010.
GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto y GUIDO, Horacio. Principios de la
OIT sobre el derecho de huelga. OIT, Ginebra, 2000.
GONZALES DE PATTO, Rosa. La dimisión provocada: Estudio sistemático
del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores. Editorial de la Universidad
de Granada, Granada, 2008.
GONZALES HUNT, César. “La reducción de la remuneración y el principio
de irrenunciabilidad de derechos”. En: Los principios del Derecho del Trabajo
en el Derecho peruano: Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez.
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Lima, 2009.
LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra,
Lima, 2004.
MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ y SAÑUDO GUTIÉRREZ,
Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Madrid, 2002
MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Derechos fundamentales y Derecho Pri-
vado. Editora y Librería Jurídica Grijley, Lima, 2009.
MESINAS MONTERO, Federico y GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. Proble-
mas y soluciones laborales: guía de casos de controversias laborales resuel-
tos por los tribunales. Gaceta Jurídica, Lima, 2008
MORALES CORRALES, Pedro. “Sucesión Empresarial”. En: Los principios
del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano: Libro Homenaje al Profesor
244
BIBLIOGRAFÍA
Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y Seguri-

dad Social. Lima, 2009.
NEVES MUJICA, Javier. Derecho colectivo del Trabajo. Programa Laboral
de Desarrollo, Lima, 2003.
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Edi-
ciones Desalma. Buenos Aires, 1978.
QUIÑONES INFANTE, Sergio. La libertad de Trabajo: vigencia de un prin-
cipio y derecho fundamental en el Perú. Primera edición, Palestra Editores.
Lima, 2007.
RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. Octa-
va edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima,
1999.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El contrato de locación de servicios
frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo. Editorial Cuzco, Lima, 1987.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras institu-
ciones del Derecho Laboral. Primera edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y EGUIGUREN PRAELI, Augusto. Juris-
prudencia sobre inspecciones laborales, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: fundamen-
tos, alcances y regulación. Plades, Lima, 2010.
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical: Recopilación de de-
cisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Adminis-
tración de la OIT. 5 edición. OIT, Ginebra, 2006.
2. ARTÍCULOS
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El amparo contra el despido y el cobro
de los beneficios sociales”. En: Gaceta Constitucional N° 44. Lima. Agosto
de 2011.
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La naturaleza del arbitraje en la nego-
ciación colectiva. En: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica, Lima, octubre
de 2011.
CADILLO ÁNGELES, Carlos. Ámbito de aplicación del nuevo régimen so-
bre tercerización de servicios. En: Soluciones Laborales. Número 10. Gaceta
Jurídica, Lima, octubre, 2008.
245
BIBLIOGRAFÍA
CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Algunas críticas al criterio del Tribunal Cons-

titucional sobre la procedencia del amparo en defensa al trabajo”. En: Diálogo
con la Jurisprudencia. Lima, febrero de 2006.
CURAY MÉNDEZ, Frady. “Desnaturalización de los contratos de trabajo su-
jetos a modalidad”. En: Soluciones Laborales, Gaceta Jurídica, Lima, octubre
de 2011.
DE LAMA LAURA, Manuel. “Se aclara sometimiento a arbitraje para deter-
minar el nivel de negociación colectiva en el sector portuario”. En: Soluciones
Laborales, N° 31, Lima, julio 2010.
DE LAMA LAURA, Manuel Gonzalo. “Carácter sancionatorio de la indem-
nización vacacional y gratificaciones extraordinarias compensables”. En: So-
luciones Laborales N° 40, abril de 2011.
DOLORIER TORRES, Javier Ricardo. “¿Procede el pago de la indemnización
vacacional para trabajadores que ocupan cargos de gerentes?” En: Actualidad
Jurídica N° 113. Lima, abril de 2003.
DEL REY GUANTER, Salvador; MARTÍNEZ FONS, Daniel y SERRANO
OLIVARES, Raquel. “El régimen jurídico de la transmisión de empresa 25 años
después de la promulgación de la Ley del Estatuto de los Trabajadores”. En:
Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, N° 58, Madrid, 2005.
GARCÍA MANRIQUE, Álvaro. “Las obligaciones implícitas o inherentes de
los trabajadores”. En: Soluciones Laborales, N° 36. Gaceta Jurídica, diciem-
bre de 2010.
GARCIA MANRIQUE, Álvaro. “Manifestaciones de la lealtad del trabajador
para con el empleador. La competencia desleal como causa justa de despido”.
En: Soluciones Laborales N° 45, 2011.
HERRERA GONZALES-PRATTO, Isabel. “Transmisión de empresa y prin-
cipio de continuidad”. En: Asesoría Laboral, Nº 67, Lima, julio de 1996.
HUAMÁN ESTRADA, Elmer. “Jurisprudencia relevante”. En: Soluciones La-
borales N° 29. Lima, mayo de 2010.
LOVATÓN PALACIOS, David. “Autonomía colectiva e intervensionismo esta-
tal en la determinación del nivel negocial en el Perú”. En: Laborem 2, SPDTSS,
Lima, 1995.
PASCO LIZÁRRAGA, Mario y LENGUA APOLAYA, César. “El arbitra-
je obligatorio para la determinación de la negociación colectiva por rama de
246
BIBLIOGRAFÍA
actividad: reflexiones a propósito de la sentencia N° 3561-2009- PA/TC”. En:

Revista Jurídica del Perú, N° 104, Normas Legales, Lima, octubre de 2009.
QUISPE CHÁVEZ, Gustavo Francisco. “Jurisprudencia relevante”. En: Solu-
ciones Laborales N° 17. Lima, mayo de 2009.
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “Huelga y servicios esenciales”. En: Tra-
bajo y Seguridad social-Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Val-
dez, Grijley, Lima, 2008.
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “El principio de autonomía colectiva”.
En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro Ho-
menaje al Profesor Américo Plá Rodríguez, 2 edición, SPDTSS-Grijley, Lima,
2009.
VILLAVICENCIO RÍOS, Alfredo. “La autonomía sindical como fundamento
de la legitimación negocial de una federación a nivel de empresa”. En: Solu-
ciones Laborales. Lima, febrero de 2009.
3. ENTREVISTAS
A Arce Ortiz, Elmer. Publicada en: Revista Jurídica del Perú, N° 104, Normas
Legales, Lima, octubre de 2009.
A Neves Mujica, Javier. Publicada en: Soluciones Laborales. Gaceta Jurídica,
Lima, abril de 2011.
4. SITIOS WEB
Blog de Wilfredo Sanguineti Raymond:
<http://wilfredosanguineti.wordpress.com/2010/11/06/un-hito-en-la-recupe-
racion-de-la negociacion-colectiva-por-rama-de-actividad-en-el-peru-el-lau-
do-sobre-el-trabajo-portuario/>.
247
Índice General
Índice General
Presentación............................................................................................................................ 5
CAPÍTULO I
Derechos fundamentales y principios
1. DERECHOS FUNDAMENTALES............................................................................. 9
• Vigencia de los derechos fundamentales en la relación de trabajo......................... 9
• La libertad de trabajo.............................................................................................. 12
1. Pacto de permanencia..................................................................................................... 13
2. Pactos de exclusividad.................................................................................................... 14
• Igualdad y no discriminación en el trabajo............................................................. 15
• Preferencia de los créditos laborales...................................................................... 17
• Inviolabilidad de las comunicaciones..................................................................... 19
• Debido proceso....................................................................................................... 23
• Principios de la relación laboral............................................................................. 24
• Irrenunciabilidad de derechos................................................................................. 25
• In dubio pro operario............................................................................................. 29
• Primacía de la realidad........................................................................................... 31
• Continuidad............................................................................................................ 34
• Inmediatez.............................................................................................................. 38
• Razonabilidad y proporcionalidad.......................................................................... 42
CAPÍTULO II
Derecho individual del trabajo
Subcapítulo I
Contrato de Trabajo
1. CONTRATO DE TRABAJO........................................................................................ 49
251
ÍNDICE GENERAL
1.1. Concepto................................................................................................................. 49
1.2. Elementos esenciales del contrato de trabajo. Diferenciación con otra clase de
contratos................................................................................................................. 50
1.3. Clases de contratos laborales.................................................................................. 53
1.3.1. Contrato de trabajo a plazo indeterminado................................................... 53
1.3.2. Contrato de trabajo sujeto a modalidad........................................................ 55
Subcapítulo II
Remuneraciones
1. REMUNERACIONES.................................................................................................. 91
• La naturaleza alimentaria de las remuneraciones................................................... 92
• La remuneración mínima vital................................................................................ 92
• ¿Puede prestarse servicios laborales sin pago de remuneración?........................... 93
• La remuneración en especie................................................................................... 95
• ¿Cuándo el refrigerio es considerado como remuneración?................................... 96
• ¿Cuándo el monto por movilidad adquiere naturaleza remunerativa?................... 97
• Condiciones de trabajo y remuneraciones.............................................................. 99
• ¿La bonificación por productividad es un concepto no remunerativo?.................. 101
• El encubrimiento de conceptos remunerativos....................................................... 103
• El impuesto asumido por el empleador califica como remuneración..................... 104
• El empleador puede aumentar unilateralmente la remuneración sin asentimiento
del trabajador.......................................................................................................... 105
• La reducción de la remuneración requiere de acuerdo expreso de las partes......... 106
• El acuerdo de reducción de la jornada laboral no implica tácitamente la reducción de
la remuneración...................................................................................................... 108
• Se debe desagregar o diferenciar los conceptos remunerativos constituyentes de
la remuneración integral anual............................................................................... 109
• ¿Improcedencia del pago de las remuneraciones devengadas en el proceso de
amparo?.................................................................................................................. 110
• Reposición del trabajador mediante proceso de amparo lo habilita para solicitar,
además de remuneraciones devengadas, una indemnización por daños y perjuicios.. 113
• ¿El acuerdo de la junta de accionistas para aumentar las remuneraciones genera
el derecho a favor de los trabajadores?................................................................... 114
• ¿No procede el pago de la remuneración indemnizable a razón de días en el
despido de un trabajador con contrato de trabajo a plazo fijo?.............................. 115
• ¿Procede el reintegro remunerativo si el trabajador recibe una remuneración
menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo?..................................... 116
• Improcedencia de los descuentos legales sobre remuneraciones devengadas
ordenadas a pagar en un proceso laboral................................................................ 118
• La persecutoriedad de los créditos laborales (remuneraciones y beneficios sociales).. 119
• ¿Se puede compensar deudas con las remuneraciones?......................................... 121
252
ÍNDICE GENERAL
Subcapítulo III
Beneficios Sociales
1. BENEFICIOS SOCIALES........................................................................................... 127

1.1. Gratificaciones legales............................................................................................ 127
• Pago de gratificaciones en contrato de locación de servicios si no se prestó
servicios en julio o diciembre................................................................................. 128
• Remuneración que debe tomarse en cuenta para el cálculo de las gratificaciones. 131
1.2. Compensación por tiempo de servicios.................................................................. 132
• Cálculo de la compensación por tiempo de servicios dentro de una remuneración
integral anual.......................................................................................................... 133
• Retención de la compensación por tiempo de servicios mediante documento
que lo autoriza........................................................................................................ 134
• Indemnización por retención indebida de compensación por tiempo de servicios. 136
• Condiciones de trabajo en el cálculo de la compensación por tiempo de servicios.137
• La movilidad no supeditada a la asistencia en el cálculo de la compensación por
tiempo de servicios................................................................................................. 141
• Cálculo de la compensación por tiempo de servicios en el Sector Público............ 143
1.3. Vacaciones.............................................................................................................. 145
• Carácter sancionatorio de la indemnización vacacional......................................... 146
• Vacaciones adelantadas en el Sector Público......................................................... 147
• Vacaciones de los gerentes o representantes de la empresa................................... 150
1.4. Participación en las utilidades................................................................................ 156
• Participación en las utilidades dentro del sector hidrocarburos............................. 157
• Reparto de utilidades en una asociación civil sin fines de lucro............................ 159
• Procedencia del reintegro en el caso de los beneficios sociales en el Sector Público... 163
Subcapítulo IV
Jornada y Horario de trabajo
1. JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO................................................................... 169

• TC declara inconstitucional las jornadas acumulativas o atípicas en el sector minero. 170
• La prueba del pago de horas extras corresponde al empleador.............................. 174
• ¿A quién corresponde acreditar que el trabajador labora menos de cuatro horas?. 174
• ¿Pueden pactarse jornadas laborales mayores a las previstas por ley en orden a la
autonomía de la voluntad de las partes que conforman el contrato de trabajo?..... 174
• ¿Qué rol juega el horario de trabajo como indicio presumible de la existencia de
una relación laboral?............................................................................................... 176
253
ÍNDICE GENERAL
CAPÍTULO III
Derecho colectivo del trabajo
• No se puede despedir por la causal de abandono de trabajo, a un dirigente sindical que
no asiste a laborar por concurrir a una asamblea gremial.............................................. 179
• La negociación colectiva en el sector portuario............................................................. 182
• Trabajadores no afiliados a un sindicato minoritario también se benefician del convenio
colectivo......................................................................................................................... 187
• Límites al derecho de huelga de trabajadores que laboran en empresas que prestan
servicios de mantenimiento............................................................................................ 191
• El empleador no puede negarse a reconocer o negociar con una organización
sindical inscrita............................................................................................................... 196
CAPÍTULO IV
Regímenes laborales especiales
• Construcción civil........................................................................................................... 203
• Trabajadores extranjeros................................................................................................ 207
• Futbolista profesional..................................................................................................... 209
CAPÍTULO V
Subcontratación, grupos de empresas
y transmisión de empresas
• Mediante la tercerización no se puede ejecutar la actividad principal de la empresa
beneficiaria..................................................................................................................... 215
• Actuación inspectiva en verificación de desnaturalización de intermediación laboral.. 218
• Declaran inaplicables, por ilegales, algunos dispositivos del reglamento de las normas
que regulan la tercerización............................................................................................ 222
• Aplicación del principio de continuidad cuando hay liquidación de beneficios sociales
de por medio en el contexto de una fusión..................................................................... 228
• La excepción de legitimidad para obrar que excluye a la empresa usuaria no surte
efectos cuando se trata de verificar la desnaturalización de la intermediación laboral.. 230
• Corresponde el pago solidario de los beneficios sociales entre empresas vinculadas
económicamente con respecto a los créditos laborales que mantenga pendientes una
de ellas............................................................................................................................ 232
RESEÑAS DE LOS AUTORES............................................................................................. 239

BIBLIOGRAFÍA.................................................................................................................... 243
ÍNDICE GENERAL............................................................................................................... 251
254

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Jurisprudencia laboral

para el abogado litigante

JURISPRUDENCIA LABORAL PARA EL

© Manuel De Lama Laura

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL

Gaceta Jurídica S.A.

por tiempo de servicios, gratificaciones, vacaciones, participación en utilidades,

Derechos fundamentales y principios

VIGENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

“(...) los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se res-

7. Esto mismo ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y

Los derechos fundamentales, inicialmente fueron concebidos como una ga-

Mijail Mendoza(1), al comentar sobre la eficacia horizontal de los derechos

(1) MENDOZA ESCALANTE, Mijail (2009:72).

“Respecto a la libertad de trabajo, este Colegiado ha precisado (...) que es una

(2) STC Exp. Nº 0008-2003-AI/TC (f. j. 26.d).

La libertad de trabajo, consagrada en el numeral 15) de los artículos 2 y 59 de

(3) QUIÑONES INFANTE, Sergio (2007:68).

verá limitada su libertad de trabajo, con la consecuente cláusula penal en caso de

IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL TRABAJO

“(...) La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que

El principio-derecho de igualdad, reconocido en el inciso 2 del artículo 2

Así pues, atendiendo a la doble dimensión de los derechos fundamenta-

PREFERENCIA DE LOS CRÉDITOS LABORALES

“Que (...) el Juez a quo determinó que en el caso resultaba de aplicación el

El Derecho Laboral ha emergido como respuesta a la disparidad existente

Remuneraciones, CTS, indemnizaciones y en ge-

Asimismo, reitera la preferencia de los créditos laborales que establece la

Declaración judicial de quiebra de la empresa o, la disolución y liquida-

Cuando se compruebe que el empleador injustificadamente disminuye

Cuando en un proceso judicial el empleador no ponga a disposición del

Ahora bien, este carácter persecutorio de los créditos laborales, ha generado

INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Así pues, si razonamos en el sentido que ambas partes actuarán de buena fe

“(...) [E]l debido proceso es un derecho fundamental de naturaleza procesal

El debido proceso constituye una exigencia de justicia natural que se mate-

(7) ARELLANO MORI (2006:562).

• Derecho a ser asistido y defendido por un abogado técnicamente

PRINCIPIOS DE LA RELACIÓN LABORAL

“24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los

La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de

protección que no sea incierto en el tiempo y que permita, al propio tiempo,

Recogido en el numeral 2 del artículo 26 de nuestra Constitución, el princi-

IN DUBIO PRO OPERARIO

“Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de

(10) Al respecto, puede revisarse la STC Exp. Nº 1183-2001-AA.

- Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto,

El in dubio pro operario, es un principio derivado del principio protector que

Se basa en las reglas lingüísticas desentendimiento común del len-

(11) RUBIO CORREA, Marcial (1999:264).

Se diferencia del método anterior en el sentido que ahora se bus-

La comparación debe realizarse con otra(s) norma(s) jurídica(s)

Para interpretar la norma debe determinarse primero el concepto,

Será la intención del legislador la que nos otorgue el sentido correc-

Se esclarece el sentido de la norma recurriendo a los diversos datos

En dicho sentido, se entiende que el criterio interpretativo establecido por el

“(...) el principio de primacía de la realidad, que significa que en caso de dis-

El principio de primacía de la realidad(12), constituye una herramienta eficaz

(12) También denominado principio de veracidad.

encubrir una prestación de servicios subordinada y remunerada (relación labo-

Así pues, el empresariado no toma en cuenta que dicha utilización frau-

(13) GARCÍA MANRIQUE, Álvaro (2010: 21).