Alertas tempranas y el enfoque de

prevención de disputas en el New

Engineering Contract (Nec 4)
"Alerta temprana es la expresión de buenas prácticas en la gestión de riesgos que
tienen como objetivo cambiar el enfoque reactivo y estratégico y la falta de
comunicación de la industria de la construcción..."
Por
Ingeniería Legal
-
15 marzo, 2021

La complejidad inherente de la construcción y sus riesgos asociados son una

verdad inevitable que hace que los contratos de construcción evolucionen
constantemente. La existencia de partes más sofisticadas ha derivado en el
desarrollo de formatos de contratos con el objetivo de estandarizar cláusulas y
enfoques en la asignación de riesgos, mecanismos y procesos para la
administración de los contratos y evitar disputas entre las partes. Las formas
estandarizadas de contratos internacionales de construcción incluyen
disposiciones sobre alertas tempranas (Early Warnings) que requieren que las
partes identifiquen y notifiquen rápidamente a la otra parte de los problemas
potenciales que podrían derivar en impactos al proyecto, para tener la oportunidad
de prevenir que estas efectivamente se materialicen. Este breve artículo identifica la
naturaleza de las alertas tempranas y su vinculación con el enfoque de prevención
de disputas alentado por el formato de contrato estandarizado de ingeniería y
construcción NEC4.

GESTIÓN DE RIESGOS DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN

Ningún proyecto de infraestructura está libre de riesgo, y generalmente el riesgo

debe ser gestionado, minimizado, compartido, transferido o aceptado. Sin embargo,
las buenas prácticas de gestión de riesgos no son utilizadas adecuadamente por la
mayoría de los gestores de proyectos en el Perú. El enfoque de gestión más usual
seguido en la industria ha sido aquel individualizado en cada parte, reactivo y con
intercambio restringido de información. Esta circunstancia genera que las partes no
tengan la capacidad de tomar decisiones informadas de manera oportuna cuando
se trata de enfrentar a un riesgo asignado a la otra parte. Por el contrario, las partes
suelen utilizar su propia gestión de riesgos a su conveniencia y de manera
estratégica. La gestión de riesgos está difícilmente enfocada en el proyecto en sí
mismo, limitándose a los riesgos propios de cada parte y usualmente con
incentivos contrapuestos.

Esta forma de gestionar un proyecto impide aprovechar la experiencia y capacidad

de las partes para enfrentar circunstancias que, más allá de los riesgos asignados,
puedan afectar a ambas, como son los eventos inesperados o imprevisibles. Alienta
los comportamientos defensivos y se convierte en una barrera que impide que las
partes tomen acciones coordinadas para enfrentar el riesgo cuando es probable que
pueda afectar su desempeño bajo el contrato. Esta barrera genera una obvia
omisión en la prevención. Los asuntos o problemas que podrían afectar el proyecto
no son identificados, analizados y resueltos antes de que los riesgos relacionados
se materialicen y evolucionen indefectiblemente en diferencias, desacuerdos,
problemas o conflictos. Estos, cuando son gestionados mediante el oportunismo y
estratégicamente, escalan a reclamos, disputas y controversias.

Como respuesta a esta situación, y con la intención de modificar el enfoque

tradicional a uno de gestión de riesgos proactivo, tenemos la herramienta de gestión
de proyecto llamada alerta temprana.

DEFINICIÓN DE ALERTA TEMPRANA

Uno de los primeros autores que ha analizado y definido qué son las alertas
tempranas es Nikander. Este autor define el concepto como:

“Una observación, una señal, un mensaje o algún otro elemento que sea o pueda ser
visto como una expresión, una indicación, una prueba o un signo de la existencia de
algún tema positivo o negativo incipiente o futuro. Es una señal, presagio o indicación
de desarrollos futuros.”

Nikander analizó que las alertas de riesgos emergentes del día a día en un proyecto
se pueden utilizar como parte del análisis de riesgo del proyecto y la etapa de
calificación. Pero además, concluyó que las alertas tempranas no pretenden dar una
idea de la probabilidad de materialización de los riesgos, ni de su impacto en el
proyecto. Esto no debe considerarse como una debilidad sino como una
característica de las alertas tempranas. Su propósito es dar una alerta, levantar una
bandera, antes de que algo se convierta en un problema en el proyecto. Por lo tanto,
después de que se da una alerta temprana, las partes tienen la oportunidad de
obtener más información de otras fuentes y analizarla con otras herramientas de
gestión para evitar efectos negativos en el proyecto.

Este punto de vista es compartido por Haji-Kazemi, quien investigó para

comprender mejor las alertas tempranas y los problemas que impiden que las partes
tomen medidas cuando se identifican. La autora sostiene que:

“Una señal EW es un elemento, acontecimiento o evento específico que muestra que

el evento de riesgo realmente se realizará. El aviso EW no proporciona información
sobre el momento exacto de la materialización del riesgo; tampoco revela su magnitud
esperada. En cambio, actúa como una alarma que activa la acción para prevenir la
realización del problema potencial o posiblemente disminuir las consecuencias no
deseadas.”

El énfasis en lo crucial que es prevenir, tomar medidas y responder a la alerta

temprana es relevante. Esta definición permite decir que el monitoreo y la
notificación no son suficientes, pero que las partes deben tomar medidas para evitar
la materialización de riesgos que podrían volverse actuales si no se atienden.

Entendiendo que los proyectos de construcción están expuestos a diferentes

peligros y riesgos debido a su naturaleza riesgosa inherente, las alertas tempranas
abren el objeto de estudio del riesgo asignado en el contrato, a riesgos que eran
imprevisibles en etapas tempranas. El concepto reconoce que los riesgos de
construcción están en constante cambio a medida que avanza el proyecto, y que
pueden surgir nuevos riesgos, así como también los riesgos existentes pueden
cambiar de importancia o reasignarse.

A los efectos de este artículo podemos definir a las alertas tempranas en los
contratos de construcción como la obligación legal incluida en el contrato de
notificar formalmente a la otra parte de los riesgos, eventos o cuestiones que
podrían afectar el proyecto en costo, tiempo y calidad, pero que aún no han
impactado. El cumplimiento de esta obligación debe permitir a las partes disponer
de una mejor y más rápida información para tomar decisiones que eviten o mitiguen
los efectos negativos como consecuencia de los hechos y asuntos alertados por la
otra parte.

ALERTAS TEMPRANAS EN NEC 4

La Guía NEC4 define la cláusula de alerta temprana como una herramienta recíproca
de gestión de riesgos, que requiere que no solo el contratista sino también el gerente
del proyecto que representa al propietario monitoreen cualquier problema que pueda
afectar los costos negativamente, el tiempo de finalización o; la ejecución de las
obras y los obliga a comunicarlo a la otra parte tan pronto como tengan
conocimiento. La cláusula 15 que regula las Alertas Tempranas en NEC4 no
distingue los asuntos que deben notificarse desde la perspectiva de quién es
responsable por el riesgo. Por lo tanto, ambas partes deben notificar un problema
incluso si se trata de un riesgo asignado a la otra parte. Al hacer esto, NEC4 cambia
de un enfoque individualista a uno centrado en el proyecto en sí mismo.

Este enfoque es lo que le da contenido al concepto de alerta temprana, la resolución

de cualquier problema antes de que se convierta en disputa es lo esperado al
establecer las condiciones para compartir información y los resultados de su
gestión de riesgos. Al hacer esto, NEC4 distingue a las alertas tempranas de los
avisos formales tradicionales para reclamos de extensiones o variaciones. Las
alertas tempranas están destinadas a brindar una oportunidad para identificar una
manera más eficiente de resolver, mitigar o evitar problemas que puedan surgir en
lugar de simplemente asignar las consecuencias de la materialización de un riesgo.

Otra característica esencial es el requisito de que las partes operen juntas y

actualicen un registro formal de alerta temprana. NEC4 en los comentarios al
contrato ha indicado que las mejores prácticas exigen a cualquier proyecto bien
gestionado que tenga un registro de riesgos actualizado en el centro de sus
procedimientos de gestión y recomienda incluir todos los riesgos que posiblemente
podrían afectar el proyecto y no solo los riesgos de construcción o aquellos que
surgen de la asignación de riesgos en el contrato.
Además, NEC4 vincula las advertencias, la colaboración y el registro con reuniones
de alerta temprana obligatorias. En estas reuniones, ambas partes como equipo
deben buscar soluciones mutuamente beneficiosas para superar cualquier
problema señalado a través de alertas tempranas. Las partes deben cooperar en la
elaboración de propuestas sobre cómo evitar o reducir los impactos en el proyecto,
en la exploración de soluciones y ventajas, pero también en la decisión de las
acciones a tomar. Este enfoque enfatiza el análisis presencial de los riesgos,
evitando formalidades y alejándose de los trámites de notificaciones que son
características de reclamo o disputa. La obligación de cumplir es la manifestación
de la mayor prevención requerida por el contrato. Esto incentiva a las partes a
participar activamente en la gestión del riesgo y no depender de evaluaciones de
riesgo obsoletas, sino en un proceso de colaboración continuo.

Las disposiciones del NEC4 permiten, por tanto, la creación de un equipo integrado
por ambas partes que durante la ejecución del contrato conocerá los riesgos que
rodean el proyecto y continuará desarrollando el registro de alerta temprana en
consecuencia. Cabe señalar que también el subcontratista puede formar parte de
este equipo si las partes acuerdan que contribuiría a evaluar o evitar un riesgo. Este
enfoque obliga a las partes a extender el deber de advertir a los responsables de la
gestión de un riesgo que pueda afectar al proyecto.

Por otro lado, a pesar de que las reuniones de alerta temprana se programan
periódicamente, es una práctica común que el gerente de proyecto se reúna con el
contratista en el sitio para conversar y resolver cualquier problema. Lo mismo
sucede cuando los ingenieros de ambas partes y el supervisor se reúnen en el sitio
mientras analizan un problema en particular y lo resuelven. NEC4 no desalienta esta
costumbre, y el contrato brinda a las partes el entorno para celebrar tantas reuniones
informales como crean que necesitan para enfrentar un problema.

Desde el punto de vista legal, el contrato establece consecuencias por no notificar

adecuadamente las alertas tempranas. Si el contratista presenta un reclamo por un
evento compensable, pero no notificó una alerta temprana o la notificó tarde, su
reconocimiento puede ser reducido por el gerente del proyecto. NEC 4 presenta así
disposiciones que garantizan el cumplimiento de las obligaciones de alerta
temprana y que asignan los impactos de las oportunidades perdidas para actuar con
anticipación.

ENFOQUE DE PREVENCIÓN DE CONTROVERSIAS

La opción W3 aplicable a proyectos internacionales de NEC 4 proporciona un

sometimiento obligatorio de toda disputa a un Dispute Avoidance
Board (DAvB) como condición previa al arbitraje o litigio. NEC4 propone que el DAvB
esté compuesto por uno o tres miembros identificados en los datos del contrato y
con la obligación de realizar visitas al sitio regularmente para tratar de identificar
cualquier problema o potencial problema que pueda surgir y convertirse en disputa
lo más pronto posible. El objetivo de este proceso es ayudar y orientar a las partes
para lograr una pronta resolución de los problemas antes de que las posiciones se
vuelvan irreconciliables.

Las disposiciones de W3 muestran que NEC4 prefiere que el DAvB dé una

recomendación que las partes pueden acordar, o no, en lugar de una determinación
vinculante. Este enfoque otorga más relevancia e importancia a las negociaciones
de las partes que a la opinión experta de los miembros del DAvB. NEC4 es
consecuente la obligación de confianza mutua y cooperación que rige todo el
contrato y exige a las partes conductas activas en la gestión de sus riesgos para
evitar disputas en un enfoque no adversarial.

Es justamente en este punto que se identifica la relación entre las disposiciones de

alerta temprana con el enfoque de prevención de controversias que ha adoptado
NEC4. Cuando el desempeño activo de las obligaciones de alerta temprana no
puede evitar que las partes se involucren en una disputa, al menos debería permitir
que las partes estén en una posición plenamente informada para negociar en caso
de que una cuestión o problema se agrave. En el momento en que una cuestión o
problema se transforma en controversia, si se cumplen las obligaciones de alerta
temprana, las partes habrían analizado junto con los riesgos involucrados,
registrado los eventos o efectos probables de la materialización del riesgo,
intercambiado información y acordado junto con las medidas, durante las reuniones
de alerta temprana requeridas por la cláusula 15 del NEC4.
En consecuencia, no es una exageración decir que las disposiciones de alerta
temprana no solo tienen una interrelación con el enfoque de prevención de disputas
de NEC4, sino que son parte de él. Podemos afirmar además que estas
disposiciones de alerta temprana son necesarias para que la cláusula de resolución
de disputas funcione. Cabe imaginar cómo las partes podrían negociar la resolución
de un asunto o problema antes de que se convierta en una disputa sin el intercambio
de información y la discusión previa que el sistema de alerta temprana brinda a las
partes.

Pero además, sin una gestión de riesgos activa, las negociaciones bajo la cláusula
de resolución de disputas NEC4 parecerían una disputa típica de construcción: las
partes tendrían su propia información, seguramente incompleta, ya que la otra parte
no compartió la suya, y sus posiciones, en su mayoría, y tal vez solo estarían
cargadas con argumentos legales en lugar de cuestiones reales de gestión de
riesgos.

NEC4 ha optado por un enfoque de resolución de disputas que no solo se limita a su

cláusula específica, sino a la plena ejecución del contrato. NEC4 atribuye la
resolución de una cuestión, problemas y disputas al proyecto, a sus jefes de
proyecto y al personal involucrado, y por tanto se la quita a los abogados o al menos
les da un papel menos protagónico. Este sería el camino más adecuado a seguir si
el enfoque de las partes está en evitar que las diferencias escalen a disputas y se
afecte el desarrollo del proyecto.

CONCLUSIÓN

El concepto de alerta temprana es la expresión de buenas prácticas en la gestión

de riesgos que tienen como objetivo cambiar el enfoque reactivo y estratégico y la
falta de comunicación de la industria de la construcción que sigue siendo una
barrera para el éxito de los proyectos. Si se utilizan correctamente, las alertas
tempranas pueden generar un entorno menos conflictivo, ahorrar tiempo y costos
para ambas partes, pero siempre si se utilizan en un sistema que incluya el registro
adecuado de los problemas señalados y las reuniones en las que se deben fomentar
las discusiones.
El enfoque de NEC4, muestra la importancia que la industria de la construcción
internacional le da a la alerta temprana como herramienta para evitar disputas. El
enfoque de prevención de controversias requiere de la implementación de
mecanismos contractuales que permitan a las partes mantener discusiones y llegar
a soluciones en el nivel más bajo entre ingenieros en el campo. Las alertas
tempranas y el sistema creado por NEC4 son esas herramientas que permiten
resolver las diferencias, desacuerdos, problemas o conflictos y evitar que escalen a
reclamos, disputas y controversias que deban ser resueltas en arbitrajes o litigios de
una manera tradicional adversarial. Este enfoque no es exclusivo del NEC 4 y puede
ser replicado en cualquier contrato de construcción peruano con su propias
particularidades.

1. Guillermo Alarcón Zubiaurr es abogado senior de NPG Abogados, abogado por

la Pontificia Universidad Católica del Perú y master en Construction Law por The
University of Melbourne, Australia. Profesor de postgrado en Gestión Contractual
bajo modelo colaborativo en ESAN Graduate School of Business y ex miembro del
consejo directivo de Themis. Contacto: galarcon@npg.pe

2.Ilmari Nikander, ‘Early Warnings: A Phenomenon in Project Management’

(Helsinki University of Technology, 2002) 49.

3.Ibid 107

4.Sara Haji-Kazemi, ‘The Early Warning Procedure in Projects: Foundations,

Approaches and Challenges’ (Norwegian University of Science and Technology,
2015).

5.Ibid 13

6. NEC, NEC4 User Guide: Managing an Engineering and Construction Contract, vol 4,
12(15).

7.Clause 15, Engineering and Construction Contract NEC4, pag .6

8.Jon Broome, NEC3: A User’s Guide (ICE Publishing, 2012) 209.

9. Sub-clause 15.2, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 6.

10. NEC, Establishing a Procurement and Contract Strategy, vol 1 (1st ed, 2017)
18(4.4).

11. Sub-clause 15.2, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 6.

12. Jon Broome, NEC3: A User’s Guide (ICE Publishing, 2012) 223.

13. Sub-clause 63.7, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 24.

14. Sub-clause 63.7, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 39.

15. Ibid.

16. Sub-clause 10.2, Engineering and Construction Contract NEC4, pag 3.

17. Clause 15, Engineering and Construction Contract NEC4, pag .6