EXPEDIENTE : 01690-2023-72-2301-JR-PE-05

ESPECIALISTA: ABOG. MENDOZA CUSI, EDER EDU

SUMILLA : OPOSICIÓN A REQUERIMIENTO DE
SOBRESEIMIENTO

SEÑOR JUEZ DEL 5° JUZGADO PENAL DE INVESTIGACION PREPARATORIA - SEDE

CENTRAL

ABOG. ELFER RUBEN LAURA PANIAGUA, con DNI.

00496886, Procurador Público Municipal, a cargo de los
asuntos judiciales de la Municipalidad Distrital de Pocollay
de Tacna, designado mediante Resolución de Gerencia
N°064-2022-MDP-T, de fecha 01 de Marzo del 2022, con
domicilio procesal en la Calle Hermanos Reynoso N°15-
Pocollay, CASILLA ELECTRÓNICA N° 50660, correo
institucional procuraduría.pocollay@gmail.com y celular
980878882; en el proceso de la investigación preliminar que
se le sigue a Percy Benjamín Álvarez Melchor y Otros por la
comisión del delito de INCUMPLIMIENTO DE
DEBERES FUNCIONALES en agravio de la
MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE POCOLLAY; con
respeto me presento y digo:

I.PETITORIO
Que, habiendo sido notificado con la resolución N° 01 del 22 de Enero del 2024, notificado con fecha 31
de Enero del 2024; mediante la cual su judicatura dispuso formar el cuaderno de la etapa intermedia con
el requerimiento de sobreseimiento y correr traslado de dicho requerimiento a los sujetos procesales por el
plazo de diez días hábiles para proceder conforme al artículo 345°.2 del Código Procesal
Penal, FORMULO OPOSICIÓN, dentro del plazo de ley, al requerimiento de sobreseimiento del
Fiscal Provincial del Tercer Despacho de Investigación de la Fiscalía Provincial Corporativa de
Tacna, en atención a los fundamentos de hecho y de derecho que paso a exponer:

II. FUNDAMENTOS DE HECHO

2.1 Acerca del requerimiento de sobreseimiento del Ministerio Público

El sustento del requerimiento de sobreseimiento formulado por el representante del Ministerio Público se
encuentra fundamentado en el numeral 2 literal a) el hecho objeto de la causa no se realizó – no se le
puede atribuir al imputado y b) no es típico del artículo 344° del Código Procesal Penal.

Señala el señor fiscal su requerimiento de sobreseimiento basada en las causales establecidas en el

artículo 344, numeral 2, de la primera parte de los literales a) El hecho objeto de la causa no se realizó y
b) El hecho no es típico.

Al respecto señor Juez cabe resaltar lo siguiente, los supuestos del pedido de sobreseimiento contenidos
en el numeral 2 del artículo 344 por los cuales el fiscal fundamenta su pedido son excluyentes entre sí,
pues en el particular las causales a) y b) se opone entre ellas siendo que la primera exige la no
configuración del hecho materia de delito y la segunda exige la no tipicidad, es decir, que no existen los
elementos que configuren el delito y por ello el hecho no constituye delito por ser atípico.
Debido a ello es evidente que ambas causales no son compatibles en una misma motivación para
amparar UN MISMO REQUERIMIENTO DE SOBRESEIMIENTO, advirtiéndose claramente que al
emitir dicha resolución existe una incongruencia de motivación que sustente debidamente los
fundamentos de la decisión atentando contra los principios de la debida motivación, principio de legalidad
y el principio de congruencia de motivación reconocidas por nuestro ordenamiento.

Por otra parte, a diferencia de este proceso donde la fiscalía considera que no es funcionario público sino
servidor público y por lo tanto no tipificaría con el delito de omisión, rehusamiento o demora de actos
funcionales, encontramos que en la SENTENCIA DE R.N. N°4630-2008-ICA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA SALA PENAL PERMANENTE hay un hecho semejante sobre un
inspector de obra y similar que son considerados funcionarios públicos, donde se manifiesta que:

(…)Cuarto: Análisis y concusión. De la revisión y análisis de lo actuado, se advierte que el

Colegiado Superior no efectuó un adecuado juicio de interpretación de los tipos penales
imputado y de subsunción de los hechos materia de investigación ,
pues en reiterada
jurisprudencia de determino que los integrantes de los núcleos ejecutores
que celebraron convenio con el Fondo de Cooperación para el Desarrollo
Social, así como los inspectores y supervisores de esta última institución,
tienen la calidad de funcionarios públicos por el mérito de lo dispuesto por
el inciso tres del articulo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, que
dispone considerar esta condición al agente que independientemente de su
régimen laboral, mantiene vínculo contractual o laboral de cualquier
naturaleza con entidades u organismos del Estado; por cuyo motivo, debe
entenderse a aquellas personas que prestan sus servicios técnicos y
profesionales al interior o fuera de las instituciones estatales (en sentido
amplio) y cuyas contribuciones con el aparato estatal llegan a constituir
función pública; a lo que debemos agregar que la doctrina consolidada señala que estos
no obstante que “(…) no se hallan comprendidos en la administración estatal ni hacen carrera
administrativa, manteniendo con ella tan solo vínculos laborales o contractuales, temporales
y/o a plazo fijo cuya naturaleza jurídica de Derecho privado o público se torna irrelevante -
para excluirlo o considerarlos dentro del alcance de las conminaciones penales-, pero que
dada la importancia y gravitación de la actividad que desarrollan han sido considerados
normativamente sujetos públicos para el Derecho Penal” (Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra
la administración pública. Grijley, dos mil dos, página cuarenta y nueve). Además, la
Convención Interamericana contra la Corrupción suscrita en Caracas, el veintinueve de
marzo de dos mil novecientos noventa y seis, ratificado por Decreto Supremo número cero
doce – noventa y siete – RE, en su artículo uno, entiende que cuenta con esta calidad
(funcionario o servidor público) “(..) cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus
entidades incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para desempeñar
actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles
jerárquicos (…)1”

Asimismo en la CASACIÓN N° 634-20152 hay un sólido argumento porque deberían ser considerados
como funcionarios públicos en el presente proceso penal los imputados, donde se manifiesta que:

1
Sentencia R.N. de la Corte Suprema, Sala Penal Permanente N°4630-2008, 21 de octubre del 2009, fundamento jurídico 4.
2
Sentencia Casación de la Corte Suprema, Sala Penal Transitoria N. °634-2015, 28 de junio de 2016, fundamento jurídico 1.
°,2°,3°,4° y 5°.
“Primero. (…) Para efectos penales, el artículo 425 del Código Penal incorpora una
relación o listado de numerus apertus para entender los alcances penales de funcionario o
servidor público, bajo el entendido de que el concepto de funcionario público tiene un
contorno propio que reconoce la autonomía funcional del Derecho penal respecto al resto
de órdenes jurídicos especializados, como el administrativo, laboral o constitucional.

Segundo. Que, como elemento normativo, el artículo 425 del Código Penal proporciona un
listado, que progresivamente se ha precisado –no sin marchas y contramarchas–, para los
efectos de imputar responsabilidad penal, cuyo contenido esencial estriba, necesariamente,
en que el sujeto activo tiene un título, una cualidad jurídica u otra de naturaleza objetiva –
es un concepto funcional–, cifrado en la participación efectiva en la función pública, es
decir, su contribución a la función estatal –el ejercicio de la función pública, en virtud de
una designación pública–. Ello es así porque el examen de las diferentes infracciones
penales contra la Administración Pública permite afirmar, como bien jurídico protegido
categorial, los servicios que los poderes públicos han de rendir a la comunidad (…).

Tercero. Que a este respecto es imprescindible tener en cuenta la Convención

Interamericana contra la Corrupción, suscrita por el Perú el veintinueve de marzo de mil
novecientos noventa y siente. El artículo I de la Convención entiende por función pública,
toda actividad temporal y permanente, remunerada u honoraria, realizada por una
persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en
cualquier de sus niveles jerárquicos; y, por funcionario o servidor público, cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluso los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones e nombre del
Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquico.

Cuarto. Que como el artículo 425 del Código Penal solo incorpora un listado abierto de
todos aquellos que, para efectos penales, pueden ser considerados funcionarios o servidores
públicos –es, pues, un elemento normativo, obviamente es pertinente encontrar referencias
para su delimitación en el orden normativo solo en el cual tienen sentido, como su sustrato,
aumentando su dificultad a medida que el orden normativo, de referencia es más abigarrado
(…). El elemento normativo en análisis contiene una remisión normativa a otro precepto
cuando, en su inciso seis o siete, menciona a la Constitución y a la Ley.

Quinto. Que, en efecto, desde una perspectiva sistemática y teleológica, el concepto de

funcionario público, como se anotó, comprende a toda aquella persona que ejerce una
función estatal en los marcos de los servicios públicos que el Estado desarrolla en la
comunidad –esa noción, mucho más amplia que la del Derecho Administrativo, debe seguir
a la de Administración Pública con relación a la tutela penal–. Por ello, cuando la norma
vigente en el momento de los hechos imputados hizo referencia a “entidades u organismos
del Estado”, más allá de que la Ley número 27713 en referencia, modificó la norma anterior
–norma originaria– que expresamente hacía referencia a las “empresas del Estado o
sociedades de economía mixta”, imponía una interpretación que permitiera entender a toda
institución, entidad u organismo público, en el que el Estado desarrolla sus actividades y
servicios públicos, en los marcos de la ley, desde la que, sin duda alguna, era inevitable
comprender a la actividad empresarial del Estado. Es cierto, igualmente, reconocer esa
línea reformista errática del legislador nacional, sus idas y venidas, respecto a la actividad
empresarial del Estado, pero más allá de su intento de concretar supuestos en línea
casuística, siempre admitió que había entidades, instituciones y organismos públicos que
realizaban servicios públicos, y personal que actuaba con ellos, así como también acogió
una descripción abierta de funcionario o servidor público al incorporar en el listado a otros
cargos que indicara la Constitución y la ley.”
En tal sentido y según la doctrina, son dos los criterios que pueden utilizarse para identificar a un
funcionario público (en términos penales): i) Incorporación heterónoma a la función pública y, ii) la
posibilidad efectiva de desempeñar el cargo público. La primera de ellas hace alusión al ingreso o
incorporación del funcionario a la Administración Pública, la misma que deberá configurarse a través de
un título habilitante (designación, elección o selección). Por su parte, el segundo elemento hace énfasis en
la cercanía al bien jurídico penalmente protegido, ya que dicha situación lo coloca, cuando menos, en
situación de peligro.

Asimismo, es necesario recordar que el concepto de funcionario público es diferente a aquel que se utiliza
en el Derecho Administrativo o al del Derecho Laboral. Ello incluso se desprende de una comparación
entre el artículo 425 inciso 3 y el artículo 40 de la Constitución. Según el primero de ellos, es funcionario
o servidor público.

Al tratarse de un concepto normativo, habrá que acudir a instrumentos que nos permitan obtener una
noción de funcionario público. Es por ello que la Sala acertadamente recurre a los conceptos de
funcionario público establecidos en los tratados internacionales ratificados por el Perú. En particular, al
artículo I de la Convención Interamericana contra la corrupción:

CONVENCIÓN INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN

Artículo I

Para los fines de la presente Convención, se entiende por:

“Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,

realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de
sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.

“Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier

funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

Dicho artículo es un claro ejemplo de norma auto aplicativa lo cual implica que “no necesitan
de otras normas para aplicar internamente la norma internacional que se enuncia, sino que
pueden ser directamente invocadas por los destinatarios de dichas normas”. En el mismo
sentido, MEINI señala que “al ser cláusulas de tratados internacionales que no sugieren,
recomiendan o tipifican un delito, son auto aplicativas, es decir, no requieren de una ley que las
adhiera expresamente al Derecho interno, ya que se incorporan desde que estas convenciones o
tratados son ratificadas por el Estado parte”3 .

En consecuencia, señor Juez, la resolución venida en grado no se encuentra ajustada a ley, por
lo que debe declararse su nulidad retrotrayendo lo actuado y acusando a los imputados MARÍA
SOLEDAD BAUTISTA MAMANI, EDICXON WILBER LINARES, RICARDO JUNIOR
VILLANUEVA ATENCIO Y PERCY BENJAMIN ALVAREZ MELCHOR por la presunta
comisión del delito omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales.

III.- HECHO INVESTIGADO

3
MEINI, Iván. Autoría y participación en delitos contra la Administración Pública. Ponencia presentada en el taller de capacitación
Temas de en delitos contra la administración pública”. En: Boletín Proyecto Anticorrupción N° 13. Lima: Idehpucp, 2012. p.4.
Disponible en: <http://idehpucp. pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2012/07/junio_2012_n13. pdf >
3.1 Se encuentra plasmado en el tercer inciso de la resolución número 1 FUNDAMENTOS FÁCTICOS
Y JURÍDICOS DEL REQUERIMIENTO.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 La presente oposición y solicitud de actos de investigación encuentra su amparo en el numeral 1 y 2

del artículo 345° del Código Procesal Penal, que señalan:
“1. El Fiscal enviará al Juez de la Investigación Preparatoria el requerimiento de sobreseimiento,
acompañando el expediente fiscal. El Juez correrá traslado del pedido de la solicitud a los demás
sujetos procesales por el plazo de diez días.

2. Los sujetos procesales podrán formular oposición a la solicitud de archivo dentro del plazo establecido.
La oposición, bajo sanción de inadmisibilidad, será fundamentada y podrá solicitar la realización de actos
de investigación adicionales, indicando su objeto y los medios de investigación que considere
procedentes.”
Asimismo, en el numeral 5 del artículo 346° del referido código adjetivo en cuanto señala: “(…) 5. El
Juez de la Investigación Preparatoria, en el supuesto del numeral 2 del artículo anterior, si lo considera
admisible y fundado dispondrá la realización de una Investigación Suplementaria indicando el plazo y las
diligencias que el Fiscal debe realizar. Cumplido el trámite, no procederá oposición ni disponer la
concesión de un nuevo plazo de investigación.”

 Artículo I de la Convención Interamericana contra la corrupción:

o “Función pública”, toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria,
realizada por una persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o
de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos.
o “Funcionario público”, “Oficial Gubernamental” o “Servidor público”, cualquier
funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido
seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en
nombre del Estado o al servicio del Estado, en todos sus niveles jerárquicos.

 SENTENCIA DE R.N. N°4630-2008-ICA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA SALA PENAL PERMANENTE

ANEXOS: Adjunto al presente las siguientes instrumentales:

a. Copia simple de mi DNI. Copia fedateada de la resolución de ni designación como procurador publico

POR TANTO: Solicito a usted, señor Juez, sírvase tramitar el presente escrito conforme a Ley.