INDICE GENERAL

INTRODUCCIN 1
A. Los orgenes del curso de Historia General del Derecho en la
Escuela Libre de Derecho.2
B. Contenido del Curso de Historia General del Derecho en la Escuela
Libre de Derecho.2
1. De 1935 a 1977
2
a) Dificultades para determinar el contenido del de Historia General
del Derecho.
b) El contenido propuesto por don Javier de Cervantes. 3
2. De 1977 a la fecha 4
a) La propuesta renovadora de don Jorge Adame Goddard.4
b) La importancia del Derecho Privado para el estudio de la de
Historia General del Derecho.
c) La Historia General del Derecho como Historia de los libros
jurdicos.4
d) Puntos centrales que sirven para la elaboracin del contenido del
Curso de Historia de los libros jurdicos.5
C. Ubicacin del de Historia General del Derecho en la Escuela Libre
de Derecho.6
D. Objetivos del curso. 7
E. Limitaciones temporales y Espaciales.7
F. La Historia General del Derecho como historia de la ciencia
jurdica.7
G. Panorama del Curso de Historia General del Derecho.7
1. Derecho Romano.7
2. El Orden Jurdico Medieval. 8
3. El Derecho de la Modernidad. 9

PRIMERA PARTE.DERECHO ROMANO II

1. Generalidades 12
A. El Derecho Romano .lo que es,12
1

1. lo que se entiende por Derecho Romano segn lvaro D Ors.

12
2. L virtud ejemplar del Derecho Romero
B. Etapas histricas del Derecho Romano
C. Puntos de distincin entre las diversas etapas histricas : los
sistemas procesales
D. correspondencia constitucional de las etapas 12 Bis
E. razn por la que no se estudia en nuestro curso el Derecho
Romano en la poca arcaica.

II- EL Derecho Romano en la poca LASICA (130 a.c al 230 d.c) 13

A.
B.
C.
1.
2.

Etapas de la poca Clsica. 13

El significado del trmino Clsico. 13
Fuentes del Derecho en la poca Clsica.14
Las fuentes del derecho. 14
Sobre su Jerarquizacin 15

D. Los orgenes de la poca Clsica. 15

1. Caracterstica importante de la poca arcaica.15
2. El crecimiento de Roma y sus consecuencias ( sobre todo en el
mbito procesal)

E. El derecho del Pretor. 16

1. La figura del Pretor. 16
a) El origen del Pretor
b) Los tipos de Pretor el Urbano y el peregrino
2. La actuacin del Pretor y su impacto en lo jurdico.16
3. El derecho Honorario.
F.

La jurisprudencia Romana.
1. Los comienzos de la jurisprudencia romana y el origen de los
juristas romanos.18
2. Auctoritas y Potestas.
2

3. Los juristas romanos y su contacto con la ciencia griega.

4. La actuacin del jurista romano. 20
5. Los gneros literarios jurdicos en Roma Clsica. 20
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)

La Resposa. 21
La jurisprudencia cautelar
Las Quaestiones
Las Digesta
Las Monografas
Los comentarios
Las Institutas

6. La forma de los escritos de los juristas romanos y su difusin.

21
7. Tirocinium del Derecho
8. Diferencias entre jurista y abogados.22
9. La jurisprudencia Clsica 23
a. La
A)
B)
C)

primera poca clsica ( 130 a. C al 30 a. C) 23

La crisis de la Republica
Juristas anteriores a esta poca.24
Juristas de esta poca.24

b. La poca clsica alta o central ( 130 a C al 30 a. C) 24

A) El Principado
B) El Ius Publice Respondendi ex auctoritate principis. 25
C) Juristas de esta poca.25
D) Sabinianos y Proculeyanos.26
c. La poca clsica tarda ( 130 d. C al 230 d. C )
A) La procedencia provisional de los juristas y su vocacin
burocrtica.
B) Jurista de este poca.26

III. El derecho romano en la poca Posclsica (230 d. C al 530 d. C) 27

A. La decadencia de la jurisprudencia Romana.
1. Un Imperio, un derecho. 27
2. El sistema procesal extraordinario o cognitorio.
3. Causas de la extincin de la jurisprudencia Romana.
B. El Derecho romano vulgar.28
1. Prembulo: Los tipos de Derecho romano. 28
3

2. Caractersticas de la vulgarizacin
3. Rasgos ms notables de la vulgarizacin. 29
C. Fuente del Derecho en la poca Posclsica. 29
1. Su situacin.
2. La interpolacin de los textos clsico.
3. Las preocupaciones del postclsico.
D. El imperio de al Lex. 30
1. La ordenacin de la Lex: Las colecciones de Constituciones.
a) El Cdigo Gregoriano.
b) El Cdigo Hermogeniano.
c) El Cdigo Teodosiano.
2. L a ordenacin del ius ( derecho jurista): Las Leyes de Citas
E. Complicaciones de Derecho romano germnico. 31
1. Presupuestos histricos
2. Compilaciones de Derecho romano en los imperios germnico
establecido sobre suelo romano. 32
a. La Lex Romana Visigothorum.
b. La Lex Romana Burgundiorum.
c. Codex Theodoriciano.
F. El derecho romano justinianeo : el Corpus Iuris Civilis.
1. Presupuesto histrico- jurdico.
2. Composicin del Corpus Iuris Civilis. 33
a. Punto de Partida.
b. El cdigo. 34
A) El Codex Iustinianus
B) Las Quinquaginta decisiones
C) El Codex Iustinianus repetitae praelectionis.
1) Elaboracin
2) Aclaracin
3) Contenido. 35
4) Forma de citarlo.
c. El Digesto
A) Elaboracin.
B) Contenido
C) Forma de citarlo.36
D) La teora de Bluhme sobre las masas y la hiptesis del predigesto.
E) Reflexiones en torno al Digesto.37
d. Las Instituciones.
A) Elaboracin
B) Fuentes. 38
C) Contenido
D) Formas de citarlas
4

e. Las Novellae Leges o Novelas

A) La prohibicin de Justiniano
B) La obra legislativa de Justiniano despus del 534
C) Formas de citar las Novelas. 39
3. La denominacin Corpus Iuris Civilis
4. Reflexin final en torno al Corpus Iuris Civilis.

SEGUNDA PARTE. EL ORDEN JURIDICO MEDIEVAL 40

1. El Derecho de la poca del Taller de la Prxis ( Aita Edad

Media: siglo V al siglo XII d. C) 41
A) El destino del derecho romano en oriente (Derecho en el
imperio Bizantino).
1. De Justiniano hasta las Bas licas
a. La falta de impacto prctico del Corpus Iuris Civilis en
Oriente
b. La prohibicin justinianea
c. La violacin del prohibicin justinianea y sus
consecuencias
d. El annimo
e. Los Iconoclastas
f. La Ekloga
g. El Procheiron
h. El Epanagoge
2. Las Baslicas. 43
3. Las enseanzas del Derecho romano en oriente en el
siglo Xl
4. El Hexabiblos. 44
5. El fin del Imperio Romano de Oriente
6. Reflexiones finales.

B. El destino del Derecho romano en Occidente en la Alta Edad

Media.
1. Explicacin Preliminar

2. El predominio del derecho romano vulgar y su

germanizacin. 45
3. El Derecho romano en la Espaa visigtica.
a) Punto de Partida
b) Los Concilios Toledanos. 46
c) San Isidoro de Sevilla
d) El Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces
4. Reflexin final
C. El Derecho Germnico
1. Consideraciones Preliminares
a. El contacto del mundo romano con el mundo germnico
b. El avance de los hunos y la irrupcin de los pueblos
germnicos hacia
el Imperio Romano
2. Textos de Derecho Germnico
a. El cdigo de Eurico
b. La ley Slica
3. Caractersticas

4.
a.
b.
c.
d.
e.
f.
g.

Generales

Comunes

de

los

Derechos

Germnicos
a. Aclaracin
b. Caractersticas generales y comunes
Algunas instituciones destacadas
La Sippe
La organizacin poltica
El Gefoldgschaaft
La condicin de las personas ( organizacin social)
La familia Germnica
El delito y sus consecuencias ( El Derecho Penal) 52
El Derecho Procesal. 53
6

5. Comentarios finales
D. El Derecho Carolingio
1. El imperio Carolingio
2. El Derecho Imperial. Los Capitulares. 55
3. Los derechos locales. El imperio de la costumbre
4. Divisin y cada del imperio Carolingio
E. El Derecho Feudal
1. Aclaracin
2. El Feudalismo. Presupuestos .57
a. Ubicacin Temporal
b. Espacio fsico
c. Concepto de Feudalismo
e. La sociedad feudal y el derecho feudal .58
3. El contrato de vasallaje. 59
a. Punto de Partida
b. Elementos del contrato de vasallaje.60
A) Elementos Formales
1) El Homenaje
2) La Fe o la Fidelidad

APUNTES DEL CURSO DE HISTORIA GENERAL DEL DERECHO IMPARTIDO

POR EL ABOGADO DON JAIME DEL ARENAL FENOCHIO EN LA ESCUELA
LIBRE DE DERECHO. CURSO LECTIVO 1999-2000. VERSIN DEL ALUMNO
DON DAVID HERNNDEZ GONZALES.

ADVERTENCIA

Para la realizacin de estos apuntes se tomo bsicamente la exposicin

oral que el Lic. Don Jaime Del Arenal Fenochio imparti en su curso de
historia general del Derecho del martes 24 de Agosto de 1999 al Jueves
18 de Mayo de 2000, en aproximadamente 120 horas. Cabe comentar
que trate de pegarme fielmente a lo que deca la clase el Lic. Del Arenal,
asimismo, consulte parte de la bibliografa que nos recomendaba el
curso. La mayora de los subttulos que se encuentran dentro de los
Temas principales son de creacin personal, esto debido a que busque la
mayor claridad posible y la mejor secuencia de los mismos. Confieso que
en el apartado relativo a la Escuela Moderna del Derecho Natural,
especficamente en los puntos C y D, agregue cosas que no se
mencionaron directamente en clase, pero que fueron el resultado de una
lectura personal al Libro de Javier Hervada Historia de la Ciencia del
Derecho Natural, as como tambin de la lectura del Libro Historia del
derecho natural. Un ensayo. De Francisco Carpintero Adems. Acepto
que en lo relativo al tema elementos que llevan a la Codificacin, al
releer los apuntes que me quedo la sensacin de que se podan
aumentar y aclarar ms cosas, sin embargo, por la premura del tiempo,
y sobre todo por la necesidad de avanzar en el estudio, ya no modifique
esa parte. Otra cosa importante que quisiera comentar es que busque
que la mayora de nombres y obras tuvieran una ortografa correcta,
quizs en algn tema se me paso algn error ortogrfico, pero considero
que ser mnimo.

Quisiera aprovechar estas lneas para agradecer al Lic. Don Jaime Del
Arenal Fenochino por el curso tan impactante e inolvidable que he
tomado en mi vida como estudiante, situacin que en forma indirecta
me impulso a elaborar las presentes notas. Asimismo, quisiera hacer
9

patente mi agradecimiento al Lic. Don Jos Manuel Villalpando Cesar,

cuyas en lo personal me fueron muy tiles para agarrarle el amor a la
materia, y sobre todo a la Historia, durante el anterior Curso Lectivo y
este. Tambin agradezco a los Lics. Don Jorge Pineda Villareal, don Javier
I. Prez Almaraz y don Carlos De Pablo Serna, al primero por haberme
inclinado el gusto por la investigacin, ya que eso me facilito el meterme
al anlisis y examen de lo que lea, y, a don Javier y a don Carlos, por
darme las facilidades necesarias para que yo realice mis estudios y
trabaje con ellos.
David Hernndez Gonzlez
Mxico D.F. a 18 de mayo de 2000

INTRODUCCIN

10

INTRODUCCIN

A. Los orgenes del curso de historia general del derecho en

la escuela libre de derecho.
La Escuela Libre de Derecho naci en 1912 y la ctedra de Historia de
del Derecho se crea en 1917 a iniciativa de don Manuel Herrera y Lasso
y de don Carlos Diaz Dufoo, siendo don Miguel S. Macedo el primer
profesor de esta asignatura. En ese entonces la Historia del Derecho se
entenda como el estudio de la Historia del Derecho Mexicano, con sus
antecedentes Romano y Espaol, principalmente. Cabe destacar que un
acontecimiento importante que influyo en el establecimiento de dicha
ctedra fue la presencia de don Rafael Altamira y Crevea en Mxico a
finales de 1909 y principios de 1910.
Don Rafael Altamira y Crevea (1866-1951) fue un historiador, jurista y
pacifista espaol que visito Mxico por primera vez en Diciembre de
1909 y en Enero y Febrero de 1910. Su estancia invernal en Mxico llego
a significar tanto para el desarrollo de la historiografa de este pas, en
especial, para la jurdica. A l se deber en buena parte el impulso
inicial para el surgimiento de los estudios de Historia del Derecho en
nuestro pas; disciplina anteriormente muy poco desarrollada entre
nosotros. Altamira durante su permanencia en Mxico dicto sendas
conferencias, entre las que destacaron la del 17 de Diciembre de
1909(La Historia del Derecho), la del 18 de Enero de 1910
11

(Organizacin practica de los estudios jurdicos), la del 20 de Enero de

1910(Educacin cientfica y educacin profesional del jurista) y la del
22 de Enero de 1910(El ideal de justicia en la historia). A esas
conferencias asistieron juristas, abogados, maestros y alumnos de la
Escuela Nacional de Jurisprudencia, algunos de los cuales, dos aos ms
tarde fundaron la Escuela Libre de Derecho e intervinieron en la
elaboracin de su Plan de Estudios.
Una cuestin importante es que en 1935, quizs por la influencia de don
Javier de Cervantes, la asignatura de Historia del Derecho en la Libre, e
dividi en dos cursos, uno dedicado a la Historia General del Derecho
que se impartira en cuarto ao y otro especficamente a la llamada
Historia del Derecho Patrio en el quinto ao de estudios. Desde entonces
y hasta la fecha la misma situacin se ha mantenido sin variacin
alguna.

B. Contenido del curso de Historia General del Derecho en la

Escuela Libre de Derecho.
1. De 1935 a 1977.
1. Dificultades para determinar el contenido del Curso de
Historia General del Derecho.

La divisin introducida en 1935 supuso una dificultad que con el paso del
tiempo comenz a ser superada. En efecto, jams hubo problema para
determinar el contenido del curso de Historia del Derecho Patrio, este
ocupara de dar una visin, lo ms completa posible, de los elementos
formativos del Derecho Mexicano, que sin descuidar los antecedentes
prehispnicos hara nfasis en el llamado Derecho Indiano y en los
presupuestos hispnicos, concretamente castellanos, de este ultimo.
Una cierta inclinacin de los profesores - y la ausencia de la
indispensable bibliografa- hizo que durante muchos aos no se
descendiera al examen del Derecho propiamente mexicano.
Por el contrario el curso, de Historia General del Derecho quedo un tanto
desprovisto de contenido especifico. No se saba con certeza que
debera impartirse en el, ya que era posible optar por deferentes
caminos como:
12

1. Estudiar el panorama de los principales cuerpos legislativos

de las ms importantes culturas jurdicas del mundo, o
2. Realizar el examen histrico
universalmente aceptadas.

de las instituciones jurdicas

Pero en esos dos casos surgirn grandes problemas, ya que por un lado,
no se saba a ciencia cierta, cual habra de ser el criterio para elegir esas
culturas o esas instituciones, por el otro, no se saba si habra que
remontarse astas las culturas de la antigedad: babilnicos, egipcios,
hebreos, griegos, etctera, o habra que tomar en cuenta solo aquellas
que de forma inmediata se vinculaban de laguna manera con lo que
vagamente se poda llamar cultura occidental. Adems intentar hacker
una historia universal de las instituciones jurdicas pareca imposible. A
si las cosas, la disciplina pareca entonces, carecer de contenido propio,
til, abarcable, coherente y formativo y poda, por ende, diluirse en un
conjunto enorme de datos sobre distintos pases y culturas jurdicas o en
una serie de ancdotas, quizs divertidas pero las mas de las veces
abrumantes y aburridas, sin mayor valor para los estudiantes de
Derecho que el de saciar una curiosidad o pasin por lo viejo. En los
mejores casos, el curso podra servir para poner a los alumnos en
contacto con los textos legislativos clsicos: el Cdigo de Hammurabi,
el Declogo, los dos Corpus luris, el Espejo de Sajonia, la Constitucin
gringa, o el Cdigo de Napolen.

b. El contenido propuesto por don Javier de Cervantes.

Don Javier de Cervantes, el primer titular de la ctedra de Historia
General del Derecho en la Libre, fue el encargado de darle un contenido
mas o menos preciso pero sin ninguna homogeneidad y sin un correcto
sentido. Gracias a la publicacin tardia de los apuntes utilizados en su
clase que mimeografiados circularon por aos- sabemos del contenido
de la materia durante el tiempo que don Javier se encargo de impartirla
y un ao mas tarde, pues algunos de sus sucesores continuaron el
programa desarrollado por aquel. Abarcaba su curso siete grandes
captulos.
1. Grecia.
2. Roma.
13

3. Los barbaros.
4. El Derecho Medieval en Grecia.
5. El Derecho Medieval en Particular.
6. El Constitucionalismo Moderno y
7. La Codificacin.
Don Javier subrayo los aspectos de organizacin poltica de cada tema y
analizo el contenido de las principales fuentes legislativas
correspondientes a cada periodo. El importante tema de las Commune
era prcticamente ignorado, lo mismo que el de su recepcin, y en
pocas lneas desahogaba las escuelas de los Glosadores, posglosadores
y el Humanismo Jurdico del siglo XVI. Ms importantes resultaban, en
consecuencia, los temas del constitucionalismo moderno sobre todo el
norteamericano- y el de la codificacin, referido exclusivamente a la
francesa.
Sin mayores alteraciones de por medio, este programa se sigui hasta
1976, bajo la enseanza de don Iigo Laviada, quien desde 1955 se
encargaba de impartir la ctedra de Historia General del Derecho.
2. De 1977 a la fecha.
a. La propuesta renovadora de don Jorge Adame Goddard.
En 1977 la situacin empez a cambiar ya que se abri un segundo
grupo de cuarto ao en las aulas escolares de la Libre, y el doctor Jorge
Adame Goddard fue elegido para ocuparse de el. Su experiencia de
historiador profesional estaba a punto de doctorarse en Historia en El
Colegio de Mexico-, su ya dedicada vocacin romanista- que lo haba
llevado a Navarra para estudiar bajo la direccin de don lvaro D Ors, y
su propia juventud lo inclinaron a intentar variar el contenido tradicional,
anquilosado y ambiguo de un curso de Historia que no pareca tener
ningn sentido concreto ni una metodologa clara. Bajo la temprana
influencia de Garca Gallo y de la decisiva de D Ors, desde ese ao y
por dos aos mas imparti el curso de Historia General del Derecho
sobre bases cientficas mas firmes, correcta metodologa, propsitos
definidos, clara orientacin, ideologa segura y contenido atractivo,
critico y enriquecedor para el estudiante de Derecho. A el se debe, sin
duda, el impulso renovador dado a esta disciplina. Con el plan propuesto
14

por Adame el curso de Historia General del Derecho llega a tener un

contenido y un sentido propio, fcilmente perceptible y til para la
formacin cabal de los juristas mexicanos.
La propuesta renovadora de Adame consista en seguir al Derecho
romano como el hilo conductor del curso de Historia. Esto debido a que
el Derecho romano es el padre de ciencia jurdica occidental.
Es importante destacar que para la construccin de esta propuesta se
utiliz la obra Historia del derecho privado de la edad moderna del
jurista alemn Franz Wieacker. Por ello podemos decir que esta obra es
la que inicia en Mxico y desde las aulas de la Libre de renovacin de la
enseanza de la Historia General del Derecho.
b. La importancia del derecho privado para el estudio de la
Historia General del Derecho.
Cabe comentar que para entender mejor cual es el contenido de la
Historia General del Derecho es necesario ver que es el Derecho Privado,
ya que nuestro curso se centra en el desarrollo del mismo, y es ajeno un
tanto(o un mucho) al desenvolvimiento de lo que sera el Derecho
Pblico.
Actualmente, la experiencia jurdica contempornea, nos lleva a concluir
que desde el punto de vista de creacin o de origen del derecho, todo
Derecho es pblico, sin embargo, esto no siempre ha sido as, y no debe
ser considerado as, ya que podemos decir que:
1. El derecho Privado:
a. Emana de los privados y regula a estos,
b. Es el derecho de lo privado, y lo privado tiene un grado de
permanencia mucho mayor que lo pblico. Lo privado tiene un
grado de contingencia menor, es decir, tiene larga duracin,
c. Surge antes de cualquier norma, surge en la relacin,
d. No es prescindible porque hunde sus races en el ser humano.
2. El Derecho Pblico:
a. Emana de lo pblico y para lo pblico.

15

b. Es el derecho de lo pblico y lo pblico es en s mismo

contingente, es efmero por naturaleza, dura lo mismo que la
organizacin poltica que le dio origen.
c. Surge en el poder, en la organizacin poltica.
d. Es prescindible por naturaleza.
Explicando lo anterior, podemos decir que el Derecho Privado debe ser
entendido como la obra de juristas autnomos que esta sostenido ms
en la auctoritas de estos que en la potestas de un legislador no siempre
ticamente responsable.

c. La Historia General del Derecho como Historia de los

libros jurdicos.
Haciendo un breve parntesis, tratando de no perder el sentido de
nuestra exposicin, es importante comentar que don Alvaro D Ors y don
Rafael Gibert nos dicen que la Historia del Derecho puede ser concebida
como la historia de los libros jurdicos.
Traigo lo anterior a colacin porque en los libros jurdicos, que son
hechos por juristas, en las ms diversas pocas, se plasman ideas y
mtodos que buscan dar soluciones justas y practicas a problemas
jurdicos concretos; siendo precisamente todo eso, en conjunto, el lugar
en donde est y sigue estando el derecho, sobre todo el privado.

d. Puntos centrales que sirven para la elaboracin del

contenido del Curso de Historia General del Derecho.
Ya veamos lneas arriba que la propuesta renovadora de don Jorge
Adame consiste en ver al Derecho romano como la columna vertebral
del curso, lo cual es de suma importancia, ya que con ello podemos
superar un positivismo formalista y una dogmatica jurdica anquilosada y
servil en manos del legislador moderno, es decir, de los tecncratas
eficientstas. Para lograr lo antes dicho es necesario analizar
determinados problemas y pocas, que constituyen los puntos centrales
de nuestro curso y que nos ayudan a construir su contenido. Esos
problemas y pocas son:

16

1. La poca clsica romana.

2. La vulgarizacin del Derecho Romano.
3. La elaboracin del Corpus Iuris.
4. La romanidad frustrada del imperio Carolingio.
5. El descubrimiento del Digesto.
6. La formacin y recepcin del Ius Commune en casi toda Europa.
7. El esplendor del Humanismo Jurdico en el siglo XVI.
8. La labor de Pothier y de los codificadores napolenicos, y
9. La escuela Pandectista alemana y su influencia en el Cdigo Civil
Alemn de 1900.
Asimismo nuestro curso tampoco olvida el lado oscuro de una historia
desprovista de juristas y que confa ciegamente en el legislador o en las
meras fuerzas sociales, esta forma son analizados:

1. El postclsico romano.
2. El Derecho Bizantino.
3. La germanizacin del derecho.
4. La poca feudal.
5. La importancia del Derecho consuetudinario
6. La formacin del Derecho Mercantil moderno.
7. La evaluacin del Derecho Cannico.
8. El racionalismo iusnaturalista.
9. La codificacin estatal
10.

La Escuela de la Exegesis Francesa.

11.

La escuela Histrica de Savigny.

12.

El positivismo jurdico legalista.

17

13.

Las diversas corrientes naturalistas.

14.
El ascenso y predominio tanto de la Escuela de Viena como
del realismo escandinavo.
15.

El renacimiento de las tesis iusnaturalista en el siglo XX.

El programa mencionado en trminos generales, es seguido hoy en toda

la Libre gracias a la labor, en su momento, de don Julio Montejano Hilton
(q.e.p.d.) y de don Sergio Vela Martnez en el grupo 4A, y de don Jaime
Del Arenal Fenochio en el grupo 4B.

C. Ubicacin del curso de historia general del derecho en la

Escuela Libre de Derecho.
Conviene destacar que en la Escuela Libre de Derecho la Historia
General del Derecho se encuentra ubicada en el cuarto ao de estudios,
a diferencia de otras facultades o escuelas que la ubican en alguno de
los primeros semestres. Estos significa que la Escuela Libre de derecho
no la considera un materia simplemente introductoria a los estudios
jurdicos, de contenido cultural, accesoria o de mero relleno, sino que,
por el contrario, piensa que supone y requiere de un previo
conocimiento de fenmenos e instituciones jurdicas, del funcionamiento
y de las caractersticas del sistema jurdico positivo y de cierto contacto
con la prctica profesional. Solo asi se puede captar el contenido crtico
y, en ocasiones, explosivo de un curso que subvierte a veces el concepto
mismo del Derecho aprendido tradicionalmente en las disciplinas de
Derecho positivo, convirtindose de esta forma en un medio idneo
para inmunizarnos del dogmatismo legalista imperante en casi todas
esas materias, dotndonos de una visin ms crtica, ms amplia y ms
libre y creativa de nuestra propia profesin. Es en este sentido que
podemos afirmar que la Historia General del Derecho guarda un
insospechado contenido liberador para quien la aprende.

18

D. Objetivos del curso.

En nuestro curso vamos a estudiar:
1. Fuentes del derecho.
2. Practica forense.
3. Enseanza del Derecho (corrientes o escuelas).
4. Gneros Jurdicos Literarios y
5. Juristas(nombres, ideas, obras y mtodos)
No se van a estudiar instituciones.

E. Limitaciones Temporales y Espaciales.

El curso comienza donde naci la jurisprudencia o ciencia del derecho,
es decir, comienza en Roma, especficamente en la poca Clsica del
derecho Romano (130 a.C. al 230 d.C.) y llega hasta nuestros das (19992005). Asimismo se refiere a la historia de la ciencia jurdica en
Occidente, entendido este como la Europa Continental, excluyendo por
tanto, el derecho musulmn, el africano, y el griego entre otros.

F. La Historia del Derecho como Historia de la Ciencia

Jurdica.
Con los elementos expuestos con anterioridad podemos decir que la
Historia General del Derecho es la Historia de la Ciencia Jurdica Privada,
en Occidente, desde Roma hasta nuestros das.

G. Panorama del curso de historia General del Derecho.

Nuestro curso se divide en tres partes:
19

1. Derecho romano.
2. El Orden Jurdico Medieval y
3. El derecho de la Modernidad.

1. Derecho romano.
En esta parte del curso vamos a estudiar la Historia del Derecho Romano
desde la poca Clsica hasta la formacin del Corpus Iuris Civilis, es
decir, vamos a estudiar un periodo que abarca desde el 130 a.C. hasta el
530 d.C. ahora bien, para hacer ms fcil el estudio de esta parte del
curso vamos a ver:

a. El Derecho Romano en la poca Clsica, que va del 130 a.C. al 230

d.C., es decir, es un periodo que abarca 360 aos.
b. El Derecho Romano en la poca Postclsica, que va del 230 a.C.
hasta el 530 d.C., siendo este ltimo un ao eje para la
elaboracin del Corpus Iuris Civilis.
c. Dentro de estos temas vamos a ver cmo surgi y como declino la
jurisprudencia romana, asimismo, vamos a ver como se preservo
esta en el texto. Tambin vamos a estudiar al Digesto o Pandectas.
Que junto con el moderno concepto de la razn van a ser piezas
claves y fundamentales de todo el curso, ya que lo orientan. Cabe
comentar que el Digesto es una obra que forman parte del
llamado Corpus Iuris Civilis.
2. El orden jurdico medieval.
Esta parte del curso a su vez, se subdivide en dos partes:
a. El Derecho en la poca del Taller de la Praxis, y
b. El Derecho en la poca del Taller Sapiencial.

a. El Derecho en la poca del taller de la Praxis.

20

Esta parte corresponde a lo que se llama la Alta Edad Media, que abarca
del siglo V d.C. ala siglo XIII d.C. aqu vamos a ver que el derecho se
formula empricamente, no pasa por la reflexin del jurista; no hay
juristas; no hay presencia del Digesto de Justiniano. En pocas palabras,
hay un derecho no jurisprudencial. En esta parte vamos a estudiar los
siguientes temas:
1. El destino del Derecho romano en el Imperio de Oriente, es decir,
el destino del Derecho Romano en el Imperio Bizantino, que abarca
del 530 d.C. al 900 d.C. aproximadamente, ya que en ese ao se
elaboran las Baslicas.
2.

El destino del Derecho romano en Occidente en la Alta

Media.

edad

3. El derecho Germnico, que puede ser visto en una etapa preeuropea y una etapa post-europea, ya que quedo y permaneci.
Nosotros vamos a ver el Derecho Germnico entre los siglos III Y
VII d.C.
4. El Derecho Carolingio, ubicado entre los siglos VIII Y IX d.C.
especficamente entre el 750 y el 850.
5. El Derecho feudal, que va del 850 al siglo XIII.
6. El localismo jurdico, es decir, una reflexin sobre los derechos
locales. No se puede fijar en el tiempo.
7. El Derecho Mercantil, el cual, aunque se desarrollo del siglo XI al
siglo XV, es decir, en la poca del llamado Taller Sapiencial, reviste
caractersticas del Derecho de la poca del Taller de la Praxis.
8. El Derecho Cannico, el cual se divide para su estudio en cinco
periodos:
Primer Periodo. De la formacin de la iglesia (s.I.D.C.) hasta la
elaboracin del decreto de Graciano (1140).
Segundo Periodo. Del Decreto de Graciano (1140) al Concilio de Trento
(1563).
Tercer Periodo. Del Concilio de Irento (1563) al Primer Cdigo de Derecho
Cannico (1917).

21

Cuarto Periodo. Del Primer Cdigo de Derecho Cannico (1917) al

Segundo Cdigo de Derecho (1983).
Quinto Periodo. Del segundo Cdigo de Derecho Cannico (1983) hasta
nuestros das.
En esta parte cabria el primer Periodo.

b. El Derecho en la poca del Taller Sapiencial.

Esta parte corresponde a lo que se llama la Baja Edad Media, que abarca
del siglo XII al siglo XV d.C. mas sin embargo, lo que resulta de la
actividad de este periodo se prolonga hasta el siglo XIX. En esta poca
se empiezan a dar las primeras escuelas jurdicas, y se dan juristas,
renaciendo as la jurisprudencia. Es el periodo de la formacin de la
ciencia jurdica europea: en esta parte vamos a estudiar:
1. El Derecho Cannico desde la poca del Taller Sapiencial hasta
nuestros das (segundo, tercer, cuarto y quinto periodo antes
mencionado).
2. La reaparicin del Digesto de Justiniano en el 1100 (ao eje).
3. Las escuelas del Mos Italicus, que son:
a) Escuela de los Glosadores (1100 a 1250)
b) Escuela de los Ultramontanos (1250 a 1300)
c) Escuela
de los Postglosadores, conciliatores o comentaristas
(1300 a 1500).
4. La formacin del Ius Commune. Aqu vamos a ver conceptos,
caractersticas y mtodo del mismo. El Ius Commune comienza en
el siglo XII y se extiende en algunos lugares hasta el siglo XIX.
5. La recepcin del Ius Commune, la cual fue:
a) Temprana en Italia, Francia, Catalua. En Inglaterra no hubo
recepcin.
b) Tarda en Holanda (con su Jurisprudencia Elegante, s. XVI Y XVII) y
en Alemania (con el Usus Modernus Pandectarum, s. XVI Y XVII).
22

3. El Derecho de la Modernidad.
El Orden Jurdico Moderno aparece como tal en el siglo XIX y en el siglo
XX, sin embargo, los orgenes de concepcin moderna del derecho no
estn en el siglo XIX. La Modernidad comienza a partir de la llamada
crisis del siglo XVI, que se dio en muchos mbitos. Esta crisis se
produjo por la crtica a la cultura antigua y medieval que inicio el
llamado Humanismo Jurdico o Mos Gallicus en el siglo XVI.
En esta poca surge el llamado. Racionalismo Jurdico y triunfa la
Moderna escuela del Derecho: los filsofos le dicen a los juristas que es
el derecho. Ahora bien, dentro del Derecho Natural Racionalista vamos a
ver:
a. Antecedentes (Presupuestos de la Moderna Escuela del Derecho
Natural: la crisis de la autoridad, Descartes y los telogos juristas
espaoles o segunda escolstica).
b. Sistematizadores.
c. Enlace con la Ilustracin. (Matematizadores o Conceptualizadores)
A partir de la Moderna Escuela del derecho Natural se dan los
presupuestos para tirar a la basura el Ius Commune, ya que se cambia la
dogmatica jurdica.
Con todo lo anterior entramos al periodo del Absolutismo Jurdico, el cual
se da en los siglos XIX Y XX. Asi tenemos que en el siglo XIX seda:
a. La codificacin, en donde vamos a estudiar desde el Cdigo Civil
Francs (1804) hasta el Cdigo Civil Alemn (1900). El Cdigo Civil
Francs, que fue obra del legislador, simboliza su triunfo.
b. La Escuela Exegtica Francesa.
c. La Escuela Histrica Alemana
d. La Escuela Pandectisitca Alemana, la cual, junto con la Roma
Clsica y el Ius Commune representan los momentos de oro para
los juristas. A esta escuela tambin se le conoce como Positivismo
Cientfico, y es una Escuela de juristas, no de legisladores.
Al finalizar el siglo XIX y comenzar el siglo XX nace una concepcin del
derecho antes de ser teorizada, que es el Positivismo legalista. Este
positivismo legislativo le da al estado el monopolio de la creacin del
23

derecho llega a considerar al derecho como sinnimo de ley. Dice que no

hay mas derecho que el legal.
En el siglo XX tenemos que las concepciones formales del derecho son
replanteadas y as tenemos que hay:
a. Corrientes jurdicas antiformalistas (corrientes naturalistas) como:
1. La tesis de von Ihering.
2. La Escuela de Jurisprudencia de Intereses.
3. La Escuela del Derecho Libre.
4. El Sociologismo Jurdico.
5. El Marxismo.
6. El Nacional Socialismo y
7. El Realismo Escandinavo.
En contra de lo anterior se da la reaccin formalista. Adems, despus
de la II Guerra Mundial se dan otras escuelas que reaccionan en torno a
lo antes dicho, y as visto desde dos pticas opuestas:
a. El Iusnaturalismo Protestante y
b. El Iusnaturalismo Catlico
Ambas corrientes crticas pero no han sido capaces de desarrollar una
dogmatica alternativa a la del positivismo legalista.
Parece que para el siglo XXI esa crtica puede conformar y elaborar una
dogmatica alternativa que sustituya al Positivismo Legalista. Por ello
nonos queda sino pensar en si es posible el Retorno a la Justicia Material.

24

PRIMERA PARTE. DERECHO ROMANO

PRIMERA PARTE. DERECHO ROMANO

I.

Generalidades.

A. El Derecho Romano. Lo que es.

1. Lo que se entiende por Derecho Romano segn. lvaro D
Ors.
Al decir de lvaro DOrs: se entiende por Derecho Romano, una serie
de escritos de aquellos autores que fueron considerados en la antigua
25

Roma como autoridades en el discernimiento de lo justo e injusto (iuris

prudentes); especialmente, la coleccin antologa de estos escritos
hecha por el emperador Justiniano (s. VI d.C.) a la que este agrego otra
menor de leyes dadas por los emperadores romanos anteriores y las
suyas propias. Desde el siglo XII se llama Cuerpo del Derecho Civil
(Corpus Iuris Civilis) a esa compilacin de derecho y leyes
2. La virtud ejemplar del Derecho Romano.
La virtud ejemplar del Derecho Romano consiste en haber sido
fundamentalmente un derecho, es decir, jurisprudencial, y no un orden
impuesto por el legislador.
B. Etapas histricas del Derecho Romano.
La Historia del Derecho Romano requera de una periodizacin de tipo
jurdico, no tipo de poltico. En este sentido, lvaro DOrs nos da las
siguientes etapas histricas del derecho romano:
1. La poca preclsica o arcaica, que va del 754 o 753 a.C. al 130
a.C.
2. La poca clsica, que va del 130 a.C. al 230 d.C. y
3. La poca postclsica, que va del 230 d.C. al 530 d.C.

C. Puntos de distincin entre las diversas etapas histricas:

los sistemas procesales.
La distincin de las pocas antes mencionadas se debe a los sistemas
procesales que predominaron en ellas. As tenemos que:
1. En la poca arcaica, predomino el sistema procesal de las Acciones
de la ley, el cual era mgico, rgido y tradicional. Aqu cebe
comentar que se entiende por acciones de la ley ciertos
procedimientos
compuestos
de palabras
y
de hechos
rigurosamente determinados, que deban ser realizados delante del
magistrado, bien fuera para llegar a la solucin del proceso, o bien
como vas de ejecucin. Estos procedimientos o acciones se
reducan a cinco tipos, llamadas de este modo: la actio
sacramneti, la judicis postulatio, la condictio, la pignoris capio. Las

26

tres priemeras solo sirven para obtener el juicio de un proceso, y

las otras dos eran ms que nada vas de ejecucin.
2. En la poca clsica predomin el sistema procesal formulario, el
cual no era mgico, sino secularizado y producto de la racionalidad
humana.
3. En la poca postclsica predomino el sistema procesal cognitorio
extraordinario el cual estaba dominado por el poder poltico,
burocratizado, con deficiente tcnica y simplicidad pasmosa.
D. Correspondencia constitucional de las etapas.
Es importante tomar en consideracin que la poca arcaica corresponde
dentro de la historia constitucional de Roma a la Monarqua (754 a.C.510 a.C. aprox.) y al inicio y apogeo de la Republica (510 a.C.-27 a.C.
aprox.). Asimismo, la poca clsica corresponde a la crisis de la
Repblica y al Principado (27 a.C.-300 d.C. aprox.), mientras que la
poca postclsica corresponde al Imperio (300 d.C. al 476 d.C. en
Occidente y al 1453 en Oriente aprox.).
E. Razn por la que no se estudia en nuestros cursos el
Derecho Romano en la poca arcaica.
El Derecho Romano en la poca arcaica no interesa porque no hay
ningn elemento interesante que permita prever el desarrollo que el
Derecho Romano va a alcanzar posteriormente. Por ello vamos a
empezar nuestro estudio en la poca clsica.
Arcaico o Antigua (150-130)

Rgida, mgica, tradicional

II. El Derecho Romano en la poca Clsica (130 a.C. al 230 d.C.)

1. Etapas de la poca clsica.
La poca clsica tiene elementos interesantes para la historia del
Derecho romano y de Occidente. Este largo periodo, que abarca del 130
a.C. al 230 d.C., es decir, 360 aos, se divide en tres etapas a saber:
1. La primera etapa clsica, del 130 a.C. al 30 a.C.

27

2. La etapa clsica alta o central, del 30 a.C. al 130 d.C.

3. La etapa clsica tarda, del 130 d.C. al 230 d.C.
Se toma convencionalmente (para facilidad mnemotcnica) la decena 30
para sealar las etapas del Derecho romano, pero sin apartarnos mucho
de la realidad histrica, pues en torno a esas fechas coinciden hechos
que permiten hablar de cambios importantes. As tenemos que:
1. Hacia el 130 a.C.
a. La ley Aebutia introduce el procedimiento formulario.
b. La introduccin del procedimiento formulario hace posible el
desarrollo del derecho clsico.
2. Hacia el 30 a.C. coinciden tres hechos decisivos:
a. La generalizacin definitiva del procedimiento formulario (la Ley
Iulia lo hace obligatorio).
b. La tecnificacin doctrinal de la jurisprudencia.
c. El trnsito de la reforma poltica Republicana al Principado
(Augusto).
3. Hacia al 130 d.C. se da:
a. La promocin del procedimiento de la cognicin oficial.
b. La burocratizacin de la jurisprudencia.
c. El triunfo de la administracion tcnica.
d. La promulgacin del Edicto Perpetuo de Salvio Juliano.
e. El comienzo de los rescripta, y
f. La conversin de los senadoconsultos en fuentes del Ius.
4. Hacia el 230 d.C. se sustituye el sistema procesal formulario por la
cognitio extraordinaria.

2. El significado del trmino clsico.

28

El periodo clsico se llama as por algo. Es clsico porque resulta

modelo. Lo clsico hace referencia a una poca rica que se nutre de
valores y sirve de modelo.
La poca clsica romana es la poca de la plenitud del Derecho, es
decir, el derecho alcanza un auge y un desarrollo extraordinario. El
derecho tiene una exigencia importante de complejidad. Esta poca es
modelo de otras pocas porque existieron muchas fuentes del derechoel derecho emana de diversas fuentes-; hay un autentico pluralismo
jurdico. El desarrollo del derecho se dio precisamente por la
proliferacin de sus fuentes.

3. Fuentes del Derecho en la poca clsica.

1. Las fuentes del derecho.

La poca clsica ve asomarse las siguientes fuentes del derecho;
1) La Ley.
2) Los Senadoconsultos.
3) La Costumbre.
4) Los Edictos, y
5) La Jurisprudencia.
1) La ley. Es una declaracin de potestad, que vincula tanto al que la
da como al que la acepta; es esencialmente revocable por una
nueva voluntad que revista la misma forma. La ley puede ser
privada o pblica.
Ley privada es aquella que declara el que dispone de lo suyo en un
negocio privado.
Ley pblica es la que declara el magistrado (rogatio) y reciben los
comicios con su autorizacin (iussum).
El pueblo no hace la ley; tampoco la propone ni la altera. Lo que
hace el pueblo es que se rene en comicios para aprobar o
desaprobar la ley propuesta o dictada por el magistrado. El voto
29

favorable a la propuesta se hace en la forma: de acuerdo con lo

que dictas (uti rogas); el voto contrario: vuelvo a lo anterior
anulo la ley (antiquo). La ley tambin exiga el consentimiento
de los dioses, el cual se daba en una ceremonia previa llamada
auspicatio, y asimismo requera del consentimiento de los
senadores (auctorias patrum).
La autorizacin popular de la ley se recaba para que la ley
vinculase a todos los ciudadanos, incluso a los del futuro, los
peregrinos (extranjeros), en cambio, no quedaban vinculados por
la ley, pues no haban intervenido en los comicios.
2) Los Senadoconsultos. Son opiniones del Senado, o en otras
palabras, son simples consejos del Senado.
3) La Costumbre. Es la conducta positiva o negativa efectuada
repetidamente de generacin, que crea una conciencia
determinada de comportamiento, convirtindose por ello en regla
de carcter obligatorio.
4) Los Edictos. El edicto es propiamente un documento que publica el
magistrado.
5) La Jurisprudencia. Es la doctrina elaborada por los juristas para
resolver los casos desde el punto de vista de la justicia, o ms
brevemente, como dice Ulpiano, es la iusti atque inisti scientia. O
ciencia de los justo y lo injusto.

2. Sobre su jerarquizacin.
En materia de Derecho Privado las fuentes se jerarquizan en cuanto a su
papel determinante. Aqu es importante explicar que los romanos
utilizaron la palabra Ius y no la palabra Derecho para referirse al
Derecho Privado. Para los romanos el Ius (Derecho Privado) naca de la
practica procesal, de la costumbre y de la opinin de los juristas, por lo
que podemos decir que las fuentes ms importantes del Ius (Derecho
Privado) en la poca clsica eran: los edictos de los magistrados
(pretores), la costumbre y la jurisprudencia. Por otra parte, las fuentes
secundarias eran la ley y el senadoconsulto.

30

Es importante destacar que los romanos no incluyeron dentro del

concepto de Ius al Derecho Pblico, ya que a esto le llamaron
Administracion. Aqu la ley si adquiere un papel importante y tambin la
costumbre y la jurisprudencia pero estas ltimas en forma incidental.
En si no hay jerarquizacin en las fuentes, ya que estas estaban ah para
dar la solucin a los problemas. No se trataba de disputar quien era ms
o quien era menos, sino que se trataba de ver quien daba la solucin.

4. Los orgenes de la poca clsica.

1. Caractersticas importantes de la poca arcaica
La poca arcaica se caracterizo por una sociedad que tena pocos
conflictos, o mejor dicho, los conflictos no eran muy complicados.
Adems los conflictos se solucionaban mediante un procedimiento muy
simple. El Pretor-que ya exista desde el 500 a.C. solo constataba que la
formula se diera como estaba establecida o fijada.

2. El crecimiento de Roma y sus consecuencias (sobre todo en

el mbito procesal).
Al crecer Roma, el mecanismo procesal ya no se pueden solucionar con
simples formulas. Cuando creci Roma en diversos sentidos, sobre todo
en el econmico y en el militar, esta se perfilo hacia una secularizacin.
Aqu es importante hacer un parntesis para explicar que la palabra
secularizacin proviene del vocablo secuela que significa siglo. Lo
secular es lo que corresponde al siglo, es decir, lo que pertenece a lo
humano, a lo histrico, a lo de aqu. Lo secular se contrapone a lo
religioso. Explicado esto, tenemos que Roma, al secularizarse, se
comienza a deslindar de lo mgico, de lo mtico y de lo religioso, es
decir, ve las necesidades reales del romano. Tanto lo jurdico, como lo
poltico, lo militar y lo econmico se deslinda de lo religioso se
seculariza. Esto lo simbolizo el robo de las formulas y de la lista de los
das fastos y nefastos que hizo. Cneo Flavio, un pontfice llamado Apio
Claudio. El derecho sali del mbito de lo religioso, de lo mtico, para
que se le conociera. Ahora se requera de inteligencia. El derecho al
secularizarse paso a ser patrimonio del siglo, de lo de aqu.

31

En el momento en que aumentan los problemas en su complejidad, el

sistema procesal de las acciones de la ley, que era el que imperaba, ya
no sirve, ya no da respuesta a los nuevos problemas. Con esto resulta
imperativo disear un nuevo sistema procesal que de solucin a los
nuevos problemas y de forma racial. As surge el sistema procesal
formulario, el cual se introduce hacia el 130 a.C. por la Ley Aebutia,
provocndose con ello el desarrollo del derecho clsico. Para pasar al
sistema procesal formulario sin traicionar el ser romano, tenemos que la
clave la da un funcionario republicano. Dicho funcionario republicano era
el pretor Peregrino. Ahora bien, para entender cmo se dio el paso y
porque el Pretor Peregrino es clave para ello, es necesario estudiar el
siguiente punto.

5. El derecho del Pretor.

1. La figura del Pretor.
a. El origen del Pretor.
Al caer la Monarqua y consecuentemente al comenzar la Republica
surgieron las magistraturas republicanas, las escuelas se caracterizaron
por ser colegiadas, anuales y gratuitas; es decir, las magistraturas se
ejercan conjuntamente por dos o ms titulares que duraban en sus
cargo un ao y que no cobraban nada por desempearlo (su cargo era
honorario). Ahora bien, dentro de esas magistraturas encontramos al
Pretor, cuya figura aparece en el 367 a.C. Es de hacerse notar que el
Pretor le corresponda fundamentalmente la administracion de la justicia
privada, aunque no conoca de los litigios de mercado, ya que esto le
corresponda al edil curul.
b. Los tipos de Pretor: el Urbano y el Peregrino.
En principio solo exista el llamado Pretor Urbano, que tenia como
funcin dirimir controversias entre ciudadanos romanos, sin embargo, a
partir del 242 a.C. se puede hablar tambin del Pretor Peregrino, el cual
surgi debido a que Roma presento nuevos problemas por la presencia
de muchos extranjeros (peregrinos) en ella. El Pretor Peregrino se
encargaba de dirimir conflictos entre extranjeros o entre extranjeros o
entre romanos y extranjeros. Mientras que el Pretor Urbano aplicaba el
derecho civil romano (ius civile romano), que era el derecho de la ciudad
de Roma, y que se caracterizaba por ser riguroso, spero y acomodable
32

nicamente a las necesidades cambiantes de los tiempos a travs de

complicados formularios negociables, el Pretor Peregrino aplicaba el
derecho de gentes (ius gentium), el cual es aquel que se formaba de
todas las instituciones y principios comunes a todas las gentes del
mediterrneo. Este derecho no es el antecedente del derecho
internacional. Como ejemplo del mismo tenemos a la compraventa, al
arrendamiento de cosas, bienes y servicios. Este derecho era muy
flexible.

2. La actuacin del Pretor y su impacto en lo jurdico.

En trminos generales todo Pretor tramitaba un proceso introductorio en
el que tena que decir la admisibilidad de la accin y determinar el juez o
jueces ante los que se iba a desarrollar el litigio. Esto quiere decir que el
Pretor precisaba un caso y canalizaba el problema a un juez privado.
El Pretor Urbano al precisar el caso estaba obligado a seguir ciertas
formalidades; no tenia libertad de accin para planear una tcnica de
solucin de conflictos; estaba atado al rigor de cinco formulas. Todo lo
contrario pasaba con el Pretor Peregrino, el cual precisaba los conflictos
en forma abierta, no rgida e informal.
El Pretor Peregrino inicio la prctica de redactar por escrito en una
tablilla la formula que contena el problema. En la tabilla se pona los
trminos del litigio (litis contestario). Esta tcnica de poner por escrito
los trminos del litigio se la va a copiar el Pretor Urbano al Pretor
Peregrino., y con ello comienza a crear formulas procesales que no
estaban vinculadas estrictamente a las acciones de la ley. Al crearse las
formulas surgi el sistema procesal formulario, y el derecho empez a
evolucionar. El Pretor Urbano pasa de ser un simple constatador de
formulas a un creador de formulas, fundamentando tal situacin con su
protestas.
El Pretor Urbano comenz a crear acciones a partir de las formulas del
derecho civil y de la utilizacin de ficciones y de la realidad. Las
primeras acciones que invento fueron las ficticias. De esas acciones
paso a las de trasposicin de personas y de ah a las acciones in factum.
Se puede decir que ala lado del derecho civil romano se estaba
construyendo un mecanismo procesal que hizo posible el surgimiento
del derecho honorario o derecho del pretor.
33

3. El derecho honorario.
El derecho Honorario es el derecho que nace en la iurisdictio del Pretor.
Este derecho no constitua fundamentalmente una masa cerrada en
relacin con el derecho civil romano. En realidad, lo que hay es que, en
su mayor parte, arrancaba directamente de las normas de derecho civil
romano, en tanto que las completaba, restringa, extenda o ampliaba.
Mientras que el derecho civil romano lo alimentaba la costumbre y la ley,
al derecho honorario lo alimentaba la accin pretoriana que esconda y
ocultaba la verdadera fuente de creacin que era la jurisprudencia. Esto
ltimo quiere decir que los juristas estaban atrs del derecho honorario
aunque no aparecan.
El Derecho Honorario se consagraba anualmente en el Edicto, el cual era
un documento programtico que el magistrado promulgaba al iniciar sus
funciones. La materia principal del mismo son las actiones, las
exeptiones y otros medios jurdicos.
Aunque el edicto es publicado por el pretor cada ao al iniciar su
magistratura, tenemos que el pretor, durante el ao de su magistratura
poda, ante un caso nuevo, conceder una accin no prevista en el edicto
y conceba expresamente para este caso concreto.
Alvaro DOrs nos comenta respecto al edicto del pretor lo siguiente: El
edictum es propiamente un bando que publica el magistrado. Poda
darse en cualquier momento en que las circunstancias lo exigieran
(edicta repentina) pero el Pretor publicaba uno al comienzo de su
magistratura, a modo de programa para su jurisdiccin durante el ao
(edictum
perpetum);
como
es
comprensible,
se
repeta
fundamentalmente el edicto del ao anterior (edictum tralaticium) con
las modificaciones o novedades que los consejeros del actual pretor le
hubiesen sugerido
En el 130 a.C. la ley Aebutia permite utilizar el derecho civil romano o el
derecho honorario (sistema procesal de las acciones de la ley o sistema
procesal formulario). A partir del 30 a.C. la Ley Iulia consagra el sistema
procesal formulario.
En el 130 d.C. Salvio Juliano por indicaciones del Emperador Adriano
codifica todos los edictos en el llamado Edicto Perpetuo.
34

6. La jurisprudencia Romana.

1. Los comienzos de la jurisprudencia romana y el origen de

los juristas romanos.
Kunkel nos dice que la historia de la jurisprudencia romana empieza con
los Pontfices; estos personajes que conocan la magia y tenan a su
cargo la confeccin del calendario del estado romano, dominaron
probablemente desde antiguo, no solo las reglas para que se
comunicara la ciudad con los dioses (el ius sacrum), sino tambin las
formulas eficaces para la comunicacin de los ciudadanos entre s:
formulas para litigar en el proceso romano arcaico y formulas para la
conclusin de negocios jurdicos.
Como todos los actos mgicos, el saber de los Pontfices era secreto. Los
pontfices monopolizaron los mtodos de aplicacin del Derecho que
haba desarrollado y practicado. Se podra decir que los primeros juristas
romanos eran los Pontfices porque solo ellos manejaban las formulas.
Sin embargo, los verdaderos juristas romanos surgen a partir de que el
saber de los Pontfices devino en popular. Cneo Flavio hacia comienzos
del siglo III a.C., secretario del Pontfice Apio Claudio, se robo las
formulas y la lista de los das fastos y nefastos. Con esto el conocimiento
de las formulas procesales y de los das ptimos para litigar se hizo
pblico, se vulgarizo, abrindose la posibilidad a cualquier persona para
que reflexionara sobre el saber jurdico. Dicho saber se convierte en un
saber secular y surgi gente pensante en trminos del conflicto jurdico.
Al presentarse la secularizacin, se empez a dar propiamente la
jurisprudencia romana.
Es importante comentar que el saber jurdico, en principio, solo lo podan
tener quienes queran, dentro de un grupo social econmicamente
pudiente. As tenemos que los primeros verdaderos juristas eran de la
clase senatorial porque tenan el tiempo necesario y los medios para
estudiar. Esto aseguro un trabajo de elite econmica y social. El saber
jurdico paso de la clase pontificial a la clase senatorial.
La jurisprudencia naci en la clase senatorial como un oficio y como una
vocacin, no como una profesin. La jurisprudencia no era una profesin
que sirviese para ganar el pan, sino en cierto modo, era un deporte
35

intelectual propio de crculos aristocrticos, los cuales no obtenan ms

ventaja que honor y, quizs con su ayuda, una carrera poltica de xitos.
Al cultivarse el saber jurdico por parte de la clase senatorial, surgi un
lenguaje especializado, no popular. Dicho saber identifico y separo a las
personas que lo cultivaron, producindose as una situacin elitista.
Por otra parte, tenemos que los primeros juristas empezaron a
convencer a la gente, ya que ayudaron a crear mecanismos de solucin
de los conflictos jurdicos. La sociedad romana sigui a los juristas
romanos y se empez a ordenar con sus criterios.
Esto era importante porque en Roma la sociedad se organizaba y
conduca jurdicamente sobre la tradicin, la costumbre, los mandatos
de la ley y las ordenes del pretor. Los romanos encontraron en los
juristas maneras de comportarse porque lo que decan ellos eran cosas
reales y sensatas. Es importante ver a jurista opinando y proponiendo
sobre lo que le preguntaran. De ah se desprende que la funcin natural
y propia del jurista es opinar, no juzgar, no abogar, no protocolizar, no
mandar y no negociar.

2. Auctoritas y Potestas.
El jurista opinaba frente a preguntas que le hacan los particulares e
incluso los propios rganos de la administracin del derecho como los
pretores y los jueces. El jurista responda a las preguntas planteadas y la
gante segua sus consejos ya que en la mayora de los casos les
reconoca autoridad a aquellos para opinar. Surgi as el trmino
Auctoritas de donde deriva autoridad. La autoridad etimolgica y
filolgicamente no tiene que ver nada con el Poder. Por ello es
importante distinguir la auctoritas de la potesta.
La auctoritas es decir el saber socialmente reconocido mientras que
la potesta, es el poder socialmente reconocido. La primera depende de
las cualidades de alguien y de su capacidad de convencimiento y, por
otra parte, la segunda implica la facultad de imponer la voluntad por la
fuerza.
Una cuestin que no puede pasar desapercibida es que no todos los
juristas tenan auctoritas, ni tampoco tenan la misma auctoritas. Esto
era subjetivo. La sociedad romana crea en el jurista que saba, en el que
36

propona instituciones y mecanismos que permitieran a dicha sociedad

resolver su nueva conflictiva vida.

3. Los juristas romanos y su contacto con la ciencia griega.

Con el paso del tiempo los juristas romanos llegaron a tener un buen
razonamiento que les permiti identificar los problemas y sus elementos.
Esto lo heredaron de Grecia, especficamente de la (cultura griega
posterior a la clsica: s. III a.C.). Roma al recibir la helenizacin, recibe el
panten griego, el arte griego, la filosofa griega, y las formas de
expresin griega que son la retorica y la dialctica.
Aunque los griegos llevaron la retorica y la dialctica en el termino
filosfico y poltico a altos niveles, en el mbito de lo jurdico no las
aplicaron. Lo contrario paso con los romanos, ya que ellos si utilizaron la
retorica (que es el rate de convencer por medio de la palabra, siguiendo
ciertas reglas) y sobre todo la dialctica en el mbito de lo jurdico, lo
que provoco a la larga que el derecho se convirtiera en un culto y en una
disciplina.
Cabe comentar que la dialctica es un mtodo que se basa en un
anlisis conceptual y la sntesis, lo que hace posible extraer
ampliamente el nucleo esencial del supuesto jurdico, unir las analogas,
separar las diferencias y, de este modo, profundizar en la materia
jurdica y dominarla. Gracias a la dialctica se razonaba frente a un
problema humano.

4. La actuacin del jurista romano.

El punto central del pensamiento jurdico romano es el hombre que entra
en conflicto en una realidad. Hombre y realidad son tomados en cuenta
para resolver el conflicto. El jurista romano busca que la solucin del
conflicto se adecue al ser del hombre. El jurista romano resulta ser un
hombre pragmtico. Por ello los juristas romanos actuaban de la
siguiente manera.
a. Se presentaba un problema en la realidad.
b. Las partes afectadas por el problema acudan a un jurista para que
opinara al respecto y encontrara una solucin real y posible.
37

c. Se parte de la premisa de que los juristas tenan conocimiento,

prudencia, razonamiento, sentido comn, valores y virtudes.
d. El jurista estudia la situacin y va a buscar una solucin real y
posible tomando en consideracin para esto la utilitas (lo til; algo
que es conveniente dentro de lo probable).
e. El jurista va a buscar el Ius, es decir lo justo. Para ello utiliza a la
Justicia, que consiste en darles a cada quien lo que corresponde y
a la Jurisprudencia, que son las opiniones de los juristas. Aqu es
importante comentar que lo que corresponde a cada quien es lo
que es.
f. El jurista con todos estos elementos induce del problema la
solucin.
g. El jurista para llegar a la solucin argumenta sobre la realidad, de
ah que invente el derecho. El jurista piensa y es realista. Su modo
de pensar es tpico y su mtodo emprico casustico.
Para el jurista romano existe un orden y cuando ese orden se desajusta
hay una falta de justicia, es decir, hay una injusticia. Para ajustar ese
desajuste el jurista busca el ius (lo justo), utilizando para ello la justicia y
la jurisprudencia.
Si el jurista llega a una solucin y se da cuenta que al aplicar se va a
causar un dao, el jurista debe optar por buscar que se aplique lo ms
conveniente y no lo ms perfecto. Para lograr esto aparece la equidad, la
cual matiza todo. Los juristas se tienen que plantear la idea de matizar
porque tratamos con la naturaleza humana.
Asi las cosas, tenemos que el edicto del pretor junto con los libros de los
juristas se convirtieron en documentos de reflexin. Adems, podemos
decir que la jurisprudencia romana naci a partir de que frente a una
multitud de situaciones reales y de problemas, el jurista con
pensamiento inteligente y real, opina y responde a dichas situaciones,
poniendo su opinin o respuesta por escrito.

5. Los Gneros Literarios Jurdicos en Roma Clsica.

38

La jurisprudencia romana naci a partir de los gneros literarios

jurdicos, los cuales indicaron su evolucin. Dichos gneros literarios
jurdicos son los siguientes:
a. La Responsa. Este es el genero propio del jurista, consiste en las
respuestas de juristas u opiniones a casos concretos y especficos
derivados de la vida real, preguntados por alguien diferente al
jurista. Son las decisiones de los juristas a consultas que les
haban sido hechas.
b. La Jurisprudencia Cautelar. Es el equivalente a un machote
hoy en da; consiste en la labor literaria dirigida a prevenir
situaciones determinadas o a canalizar instituciones a situaciones
prcticas. Ayuda a deslindar campos, identificar elementos e
instrumentar la vida. Son formularios negciales y procesales.
Kunkel nos aclara que cautio es sinnimo de documento del
contrato; cautela es sinnimo de clausulas del contrato.
c. Las Quaestiones. Son respuesta a casos concretos y especficos
derivados de la imaginacin y reflexin del jurista. El mismo se
demanda una contestacin
d. Las Digesta. Son colecciones ordenadas de Responsas y
Quaestiones. La palabra Digesta significa material ordenado o
antologa.
e. Las Monografias. Son escritos que se refiere a un anlisis
profundo de un problema o institucin. Es el gnero literario que
haba de la complejidad de Roma.
f. Los Comentarios. Son las obras ms extensas de la literatura
jurisprudencial.
Podemos clasificarlos en los siguientes grupos.
1). Comentarios al derecho civil, es especialmente a los de Q. Mucio
Escvola y Sabino.
2). Notas y comentarios a las obras de otros juristas.
3). Comentarios al edicto del pretor.
4). Comentarios a leyes y senadoconsultos.
5). Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
39

g. Las Institutas. Son manuales para la enseanza del derecho que

implicaban una ordenacin, una sistematizacin de los gneros antes
comentados. Estn redactados en forma pedaggica.

6). La forma de los escritos de los juristas romanos y su difusin.

Los juristas romanos empezaron a escribir tablillas de barro. Luego
pasaron a la escritura sobre un pergamino enrollado, es decir, escriban
en rollos, los cuales se lean de arriba hacia abajo. Cabe comentar que
esta era una psima manera de escribir ya que el rollo tenda a
quebrarse por su uso.
Para que se diera la difusin de la obra de algn autor se tena que
acudir con un copista, el cual precisamente se dedicaba a copiar la obra
porque recurdese que todava no exista la imprenta. Los copistas
estaban relacionados con los libreros aditores para la venta de los libros.
Es importante sealar que la venta de un libro dependa de la
auctoritas de su autor. A mayor auctoritas, mayor venta y viceversa.
La capacidad de permanencia de los escritos de los juristas romanos es
tal que los mismos llegaron al postclsico. Esto significa que sus libros se
vendan mucho.
Hacia el siglo III d.C. se dio la gran revolucin editorial, se abandona el
pergamino enrollado (volumen) y se adopta el codex, el cual consista en
pergaminos que se escriban de uno y de otro lado, y se cosan de un
extremo (el izquierdo), formndose hojas que se leen pasndolas de
derecha a izquierda.

7. Tirocinium del Derecho.

Tirocinium significa enseanza, por lo
hablaremos de la enseanza del derecho.

tanto

en

este

apartado

El jurista en un principio enseaba a quien le gustaba aprender. El jurista

diseo un saber especializado que le enseaba al discpulo. La
enseanza del derecho era privada y no pblica; adems era verbal e
inmediata ya que implicaba u ejercicio de interlocucin entre maestro y
discpulo. Este Tirocinium privado predomino durante los dos siglos
anteriores a Cristo.
40

Con posterioridad se empez a generalizar la enseanza del derecho

(escuelas). Los mtodos de enseanza eran distintos, proliferando los
manuales, sobre todo las Institutas. Con esto se dio la enseanza masiva
del derecho.
La distincin entre las Escuelas de Derecho tuvo su origen en diferencias
ideolgicas, unas enfatizaban ciertas cosas otras no; unas eran liberales
y otras conservadoras. Entre las Escuelas encontramos la de los
Proculeyanos y la de los Sabinianos.

8. Diferencias entre juristas y abogados.

El jurista romano se caracterizo:
a. Por ser una persona de una clase especial (en principio la
senatorial), que responda y utilizaba su saber docto; era un hombre
de razonamiento.
b. Porque no le interesaba convencer, ya que era un cientfico y no
cobraba.
c. Porque intervena opinando en la fase in iure, la cual era la fase
jurdica dentro del procedimiento que terminaba con la litis
contestatio, es decir, con la redaccin de la formula.
d. Porque supone siempre que los hechos alegados en la consulta
pueden ser probados y no piensa en las eventuales dificultades de
prueba aunque reconoce que los efectos de un acto pueden fallar, no
por defecto del derecho sino de prueba.
Por su parte, el abogado romano se caracterizo:
a. Porque es un retorico, que usa de su palabra para conmover
y conversar con o sin razonamiento (advocatus significa el
que lleva la voz).
b. Porque le interesa convencer, ya que se eso depende su
subsistencia cotidiana. El si cobraba.
c. Porque interviene en la fase apud iudidem (fase probatoria).
d. Porque busca convencer al juez de las pruebas. Ejercita la
funcin retorica en beneficio de su cliente.
41

De lo explicado con anterioridad, podemos decir que juristas y abogados

no se vean con buenos ojos. El siglo 1 a.C. vio aparecer a un gran
abogado Cicern que se pele muchas veces con los juristas de su
poca. Q. Mucio Escevola reprochaba a los abogados que eran
ignorantes del derecho.
En el siglo II a.C. se dio un enfrentamiento entre la Jurisprudencia
Tcnica y la Retorica; sin embargo la jurisprudencia tcnica no naufrag
ante lo impactante de la retorica en Tribunales, esto gracias al enorme
sentido jurdico del pueblo romano. Los juristas triunfaron ante los
abogados porque a diferencia de stos, aquellos proponan los canales
de solucin de conflictos.
Los juristas romanos constituyen el derecho como un saber autnomo,
aunque no deja de tomar en consideracin:
a. Los datos sociales de su poca
b. Las razones de utilidad prctica, y
c. La misma naturaleza de las cosas.

9. La Jurisprudencia Clsica.
a. La primera poca clsica (130 a.C. al 30 a.C.)
A) La crisis de la Republica.
Desde el punto de vista poltico los siglos III Y II a.C. marcan la crisis de
la Repblica. El maestro Alvaro DOrs nos explica que las causas de esa
crisis fueron las siguientes:
a. La decadencia de la antigua moralidad (mores maiorum: tradicin
practica de los antepasados), a consecuencia:
1) Del influjo extranjero (del mundo helenstico)
2) Del incremento del nmero de esclavos, y
3) Del aumento de riqueza que suele relajar a los pueblos; en
especial la decadencia de la familia.
b) La tendencia al caudillaje militar, por la misma prolongacin de las
campaas en las zonas alejadas de Roma.
42

c) La profesionalizacin del ejrcito, cuyo

indispensable para acceder al poder poltico, y

apoyo

se

hace

d) La expansin de la ciudadana.
La crisis de la Republica trajo como consecuencia que hacia el siglo I a.C.
sobreviniera un gobierno de triunviratos: el primero lo conformaron
Craso Pompeyo, y Julio Cesar y acabo mal. Despus de luchas entre ellos
Julio Cesar se proclama dictador vitalicio y realiza grandes obras, mas
sin embargo, muri asesinado por Bruto, el cual resulto ser el hroe de
la Republica ya que mato a Julio Cesar a favor de ella. El segundo
triunvirato lo integraron. Lpido, Marco Antonio y Octavio, pero tampoco
duro mucho tiempo ya que se pelearon entre ellos. Octavio venci a
Marco Antonio en Actium en el 31 a.C. y se declara restaurador de la
Republica. A pesar de esto, comenz a construir el Principado Romano
que duro del 27 a.C. al 300 d.C. aproximadamente.

B) Juristas anteriores a esta poca.

Es importante comentar que antes del 130 a.C. destacaron los
siguientes juristas:
1. Cneo Flavio (300 a.C.), quien divulgo una coleccin de modelos
de reclamacin procesal (ius flavianum)
2. Tiberio Coruncanio (mediados del siglo III a.C.), quien era un
pontfice plebeyo que parece haber iniciado la practica e explicar a
un circulo de discpulos las razones de sus respuestas.
3. Sexto Elio Peto (principios del siglo II a.C.), quien escribi una
obra titulada Tripertita (por reunir la ley decenviral, una
interpretacin y un formulario de acciones procesales). Esta fue la
primera obra de jurisprudencia.

C. Juristas de esta poca.

Del 130 al 30 a.C. destacaron los siguientes juristas:
1. Quinto Mucio Escevola, quien redacto un panorama de derecho
llamado ius civile, posteriormente muy comentado.
43

2. Aquilio Galo.
3. Servio Sulpicio Rufo.
4. Antistio Labeon.
5. Ateio Capiton.
b. La poca clsica alta o central (30 a.C. al 130 d.C.)
A) El Principado.
El apogeo de la jurisprudencia coincide con el primer siglo y medio del
Principado (30 a.C. al d.C.). Como ya vimos el Principado fue inaugurado
por Octavio Augusto, el cual no enfrento a la Republica sino por el
contrario se declaro primer y principal defensor de la misma (Princeps).
Octavio Augusto prometi defender y fortalecer a la Republica. El pueblo
romano lo nombro cnsul perpetuo, le nombro un ejrcito y de le dio
unas provincias (Egipto, Grecia y Espaa). Octavio designo, a su vez,
unos funcionarios que dependieron de l; es decir, eran funcionarios del
Principado. Adems, inteligentemente logro un control normativo sobre
esos burcratas y asimismo logro legislar, naciendo as las
Constituciones Imperiales. Octavio tambin tena su propio sistema
formulario: aqu nace el sistema procesal cognitorio.
El Princeps durante casi 150 aos no se meti a controlar las fuentes del
derecho que se generaban en el mbito republicano, respetndose con
ello la autonoma de los juristas. El princeps tena su papel bien
delimitado; el estado creaba el derecho en la parte que le
corresponda por lo que no creaba todo el derecho; se abstena de entrar
en lo que no corresponda.
La jurisprudencia y el derecho del pretor alcanzaron un gran auge en
esta poca. Los juristas romanos y los pretores eran independientes. La
poca clsica romana es tal por la proliferacin de fuentes, lo cual no es
catico, sino por el contrario, esto causa la elevacin del nivel jurdico
del pueblo romano. Al proliferar las fuentes del derecho haba riqueza de
opciones y de libertad. Los privados se beneficiaban y lo poltico se
reduca a su mbito.

B. El Ius Publice Respondendi ex autoritate principis.

44

Octavio Augusto al llegar

distincin, una dignidad a los
polticas. Esa distincin era
principis, es decir, el derecho
del Princeps.

al Principado empez a conceder una

juristas que le aplaudan sus actuaciones y
el Ius Publice Respondendi ex autoritate
de responder al pblico con la autorizacin

Todos los juristas tenan auctoritas, pero sin embrago, quien tena el Ius
Publice Respondendi tenia un poco mas de peso. A pesar de esta
situacin, se puede decir que el Ius Publice Respondendi inoculo el virus
para la decadencia de la jurisprudencia Romana.
Prcticamente a finales del siglo I d.C. todos los juristas tienen el ius
publice respondendi.

C. Juristas de esta poca.

Los principales juristas romanos de esta poca son:
1. Masurio Sabino.
2. Cayo Casio Longino.
3. Laben.
4. Proculo.
5. Nerva (padre e hijo)
6. Celso.
7. Pomponio.
8. Marciano
9. Salvio Juliano.
Salvio Juliano, quien es el jurista romano ms grande de todos los
tiempos. Entre otras cosas hizo la compilacin del edicto pretoriano y lo
pblico con el nombre de Edicto Perpetuo en el 130 d.C., ao que
marca el fin de la etapa clsica alta o central, la cual es una etapa en
donde se dio el auge de la jurisprudencia romana y la decadencia del
derecho del pretor.

45

D) Sabinianos y Proculeyanos.
En esta poca surgieron las Escuelas Sabiniana y Proculeyana. La
primera es fundada por Masurio Sabino y Cayo Longino, por lo que
tambin se le conoci como Escuela Casiana. La segunda es fundada por
Laben y Proculo.
La escuela Sabiniana era muy dinmica en sus interpretaciones juirdicas
mientras que la escuela Proculeyana era mas conservadora. Ambas
Escuelas tenan auctoritas. Hacia el siglo I d.C. las disputas entre
Sabinianos y Proculeyanos comenzaron a desaparecer, y para el siglo II
d.C. estas Escuelas desaparecen.
c. La poca clsica tarda (130 d.C. al 230 d.C.)
A) La procedencia provincial de los juristas y su vocacin
burocrtica.
En la poca clsica tarda los juristas se inclinaron mas a la elaboracin
de monografas e institutas; el comentario ad edictum declina y las
responsas y quaestiones se mantienen. Adems, en esta poca se da el
fenmeno de la procedencia provincial de los juristas. Los juristas ya no
son romanos (por ej. Gayo es Sirio), e incluso escriben mal el latn (por
ej. El griego Calistrato). Asimismo, otro fenmeno que se presenta es el
ingreso de los juristas en la administracin del Princeps. Esto es, los
juristas se empiezan a burocratizar, con lo cual algo de su
independencia se empieza a cuestionar.
B) Juristas de esta poca.
Los juaristas de esta poca son:
1. Panpiano, para algunos es el prncipe de los jurisconsultos
porque cuenta la leyenda que era cristiano.
2. Ulpiano.
3. Paulo.
4. Modestino.
5. Gayo, quien era un jurista sino que se da entre las pocas
clsicas tarda y postclsica.

46

La aparicin de estos juristas implica la desaparicin de algunas obras

a las que se refera Pomponio en el Echiridiumomanual. Algunos juristas
solo se recordaban por su nombre ya que empezaron a quedar
desactualizados. Sus libros desaparecieron porque ya no se copiaban.
Del 130 d.C. al 230 d.C. se dio un pequeo declive de la jurisprudencia
romana.

III. EL Derecho romano en la poca Postclsica. (230 d.C. al 530

d.C.)

A. La Decadencia de la Jurisprudencia Romana.

1. Un Imperio, un derecho.
En el 212 d.C. la constitucin de Antonio Caracalla da la ciudadana a
todos los miembros del Imperio Romano; a todos los considera romanos.
Esto produjo la unidad jurdica del Imperio (un Imperio, un derecho). El
derecho romano adquiri carcter territorial, es decir, se aplico en razn
del territorio, no de la persona.
Esto significo que el pueblo dominador apenas se distingua de la
dominada cuestin que produjo una transformacin poltica y cultural
que determino la faz del ordenamiento social de la Roma tarda. A la
larga, se dio con toda esta situacin la cada de la jurisprudencia clsica.
2. El sistema procesal extraordinario o cognitorio.
El ocaso de la jurisprudencia clsica viene a ser fijado por la doctrina
entre los aos 235 y 284 d.C., y en el mbito procesal sucede algo
semejante. Diocleciano (284- 305 d.C.), reforma la organizacin y
administracin de las provincias e Italia pierde la posicin rectora que
haba mantenido. La reorganizacin de Diocleciano repercute en el
derecho procesal, porque en este periodo postclsico la cognitio
extraordinem ser el procedimiento nico. Con esto quiero decir, que en
este periodo dicho sistema procesal se impone.
Una cuestin importante es que las caractersticas del sistema procesal
en mencin son las siguientes:
a. Es escrito.
47

b. El juez es un funcionario pblico.

c. Se acaban las dos fases del proceso, pero nace la segunda
instancia.
d. No hay formulas.
e. La prueba testimonial declina.
f. El proceso se convierte en una funcin del Estado (ya no es
mixto, es decir, ya no tiene una fase pblica (Pretor) ni una
fase privada (juez).
g. El juez solo aplica la ley; esta al servicio del Emperador.

3. Causas de la extincin de la Jurisprudencia Romana.

Como causas importantes de la extincin de la Jurisprudencia Romana
podemos mencionar:
1. La absoluta burocratizacin de los juristas, es decir, el jurista ya no
es le consejero que trataba con el soberano casi como de igual a
igual, sino nicamente instrumento servil de la voluntad del
emperador.
2. El cambio del sistema procesal, y
3. La crisis cultural y poltica del Imperio Romano.
La consecuencia de la extincin de la jurisprudencia romana es que se
produce la vulgarizacin del derecho romano.

B. El Derecho Romano Vulgar.

1. Prembulo: Los tipos de Derecho romano.
Es importante comentar que hay Derecho Romano Arcaico Clsico
Vulgar, Justiniano y Bizantino. En este apartado vamos a estudiar el
Derecho romano vulgar.
Con la vulgarizacin del derecho romano se dio la carencia de un sentido
tcnico jurdico.
48

2. Caractersticas de la vulgarizacin.
La vulgarizacin se caracteriza:
a. Por la pobreza
correctamente.

del

lenguaje.

El

lenguaje

no

se

utiliza

b. Porque se tiene a generalizar las soluciones. Se pierde el

casuismo.
c. Porque se mezcla el derecho romano con los derechos locales.
d. Porque se da una simplificacin del derecho; la simplificacin lleva
a la confusin.
e. Porque se pierde instituciones.
f. Porque se da la masificacin de la enseanza. Esto quiere decir
que la enseanza del derecho no deriva de la comunicacin
intensa entre maestros y discpulos.
3. Rasgos ms notables de la vulgarizacin.
Uno de los rasgos ms notables de la vulgarizacin se da en el mbito
de la administracion de la Justicia. Para entenderlo, es necesario
comparar lo siguiente:
a. El juez en la poca clsica, no requera saber el derecho, era un
privado. Adems, existan varias fuentes del derecho que estaba al
servicio de situaciones especficas. Se daba alternativas.
b.

El juez en la poca postclsica, es un burcrata asalariado que

aplica lo que el estado le dice que aplicar.

Lo paradjico es que:
a. En la poca clsica, con la complejidad y diversidad de las
fuentes del derecho no hay un caos, sino mayor seguridad
jurdica,y
b. En la poca postclsica, con la simplificaion de las fuentes del
derecho se genera un caos, hay menos seguridad jurdica.
Uno de los aspectos ms destacados de la vulgarizacin fue el
desorden jurdico, con el cual no se puede transformar el derecho.
49

En la poca postclsica el Emperador es el nico que transforma el

derecho a travs de la ley. La clase judicial estaba abandonada y
requera de instrumentos que lo ayudaran a aplicar el derecho ya que no
saba que derecho aplicar. El poder quera detener el caos con la ley, sin
embargo, esta no era la manera de salvar un mundo catico. En la poca
postclsica vamos a encontrar los procesos tendientes a ordenar el
derecho en aras a dar una certidumbre jurdica, naciendo as las polticas
de recopilacin.

C. Fuentes del Derecho en la poca Postclsica.

1. Su situacin.
En la poca postclsica la situacin de las fuentes del derecho era la
siguiente:
Los senadoconsultos y las leyes comiciales desaparecen mientras que la
costumbre y las Constituciones Imperiales (legislacin imperial) se
mantienen vivas y se recrean. Tambin haba fuentes que no estaban
vivas pero que si influan como la jurisprudencia y el Edicto Perpetuo:
ambas se utilizaban para crear las anteriores.
2. La interpolacin de los textos clsicos.
Aun en pleno absolutismo romano no se suprimi la jurisprudencia como
fuente del derecho. Por ello, los libros de los juristas clsicos se siguieron
reproduciendo y vendiendo. Haba una continuidad en la literatura
jurdica porque se segua utilizando las obras.
Los textos clsicos, sin embargo, no se ajustaban a las circunstancias, y
condiciones del tiempo postclsico. A pesar de esto, no se prescindi de
este legado, debido a que los textos se adaptaron a la realidad y por lo
tanto empezaron a ser interpolados, es decir modificados.
Interpolar significa suprimir, agregar o cambiar el sentido de algo en
forma annima. En ocasiones es imposible determinar si no hay
interpolaciones. Desde el punto de vista cultural la interpolacin es mala
porque adultera y atenta al texto, mientras que desde el punto de vista
jurdico la interpolacin es optima porque resulta ser una manera de
transformar el derecho, de ajustar el derecho a la realidad.

50

Por lo anterior, tenemos que hacia el siglo VI d.C., todava hay obras del
siglo I d.C.
3. Las preocupaciones del posclsico.
En el posclsico encontramos muchas preocupaciones en torno a la
aplicacin del derecho, sin embargo, las condiciones de la poca no
permitan la evolucin del mismo. Los jueces al aplicar la costumbre y
las Constituciones Imperiales tenan problemas. Adems no saban a que
autor acudir. Esto no pasaba en la poca clsica ya que la situacin
concreta condicionaba a todos, adems, haba auctoritas y el juez
dictaba sentencia dando opinin segn su criterio.

D. El imperio de la lex.
En la poca postclsica tenemos que:
1. La ley se ordena a travs de Recopilaciones (Colecciones de
Constituciones), y
2. El ius (derecho de juristas) se ordena a travs de las Leyes de
Citas.

a. La
ordenacin
Constituciones.

de

la

ley:

Las

Colecciones

de

La labor de recopilacin de la ley comenz por ser privada, es decir, sin

valor oficial, surgiendo as los dos primeros cdigos, que son:

a. El Cdigo Gregoriano (291 d.C.), que es un coleccin de

Constituciones Imperiales de Adriano a Diocleciano, y
b. El Cdigo Hermogeniano, que contiene solo Constituciones de
Diocleciano.
A comienzos del siglo V d.C. en el 438, aparece la primera
compilacin oficial de leyes que es:
c. El Cdigo Teodosiano, que era una coleccin de Constituciones
Imperiales, que aprovechaba el material reunido por las colecciones
51

privadas antes mencionadas y lo completaba con constituciones de

Constantino y sus sucesores, hasta Teodosio II. Esta nueva coleccin
fue publicada en el imperio Romano de Oriente por Teodosio II y en el
de Occidente por Valentiniano III.
Como se ve los Cdigos compilaron las llamadas Constituciones
Imperiales, las cuales pueden ser conceptuadas como aquellas
disposiciones del Emperador que podan adoptar las siguientes
formas:
a. Edicta, que son medidas de carcter amplio que dictaba el
Emperador en virtud del ius edicendi, que tena como los
dems magistrados.
b. Mandata, que son instrucciones u rdenes que da a sus
funcionarios.
c. Rescripta, que son dictmenes jurdicos. Son repuestas sobre
cuestiones jurdicas.
d. Decreta, que son verdaderas decisiones judiciales, dadas
despus de una tramitacin oral ante el tribunal del emperador.
e. Epstola, que son cartas que servan de forma ordinaria para
comunicar las decisiones imperiales de cualquier tipo.

b. La ordenacin del ius (derecho de juristas): Las Leyes de

Citas.
El ius (derecho de juristas) se ordena a travs de Leyes de Citaciones, es
decir,
Leyes de Citas. La ley de citas dice que autores citar y cules no. Dice
cuales autores pueden ser invocados en juicio y cules no.
Hubo varias leyes de citas, sin embargo, la ms famosa es la de
Teodosio II en el 425 d.C. Esa ley de Citas estableca que en tribunales
los jueces solo pueden sentenciar estando a cinco juristas nicamente:
Papiniano, Ulpiano, Paulo, Modestino y Gayo. La opinin que se segua
era la de la mayora; si no haba mayora seria lo que diga Papiniano y si
Papiniano no deca nada se iban a lo que deca el juez. Esta Ley de Citas
fue acompaada por ediciones o versiones oficiales de esos juristas.
52

A pesar de lo anterior, se presentaron problemas en su aplicacin, por lo

cual Teodosio II reformo la Ley de Citas y estableci que se podan
invocar en juicio a aquellos autores que esos cinco hubieran comentado.
Con esto, el sentido original de la Ley de Citas perdi su objetivo y se
volvieron a citar varios autores.

E. Compilaciones de Derecho romano germnico.

1. Presupuestos histricos.
Aproximadamente hacia el 400 d.C., al morir Teodosio I, el imperio
Romano, que ya era un Imperio cristiano, se dividi en dos partes:
1. El de Oriente, cuya capital era Constantinopla.
2. El de Occidente, cuya capital era Ravena (Roma se haba
perdido como capital, mas sin embargo, era cabeza de la Iglesia).
Al dividirse el Imperio Romano se dejo la parte Oriental a Arcadio y la
parte Occidental a Honorio. Aqu hay un momento importante en la
historia del derecho porque hay dos historias diferentes del mismo actor.
El Imperio Oriental se prolongo hasta el 1453, ao en que los turcos
tomaron Constantinopla: el ltimo emperador fue Constantino XII.
Formalmente hablando la historia del derecho romano en Occidente es
hasta el 476 d.C. y la historia del derecho romano en Oriente es hasta el
1453. El Imperio de Oriente culturalmente no era Roma, por ello, la
historiografa lo denomino Imperio Bizantino. lvaro DOrs nos dice, sin
embargo, que la historia del derecho romano termina con la elaboracin
del Corpus Iuris Civilis en el 530 d.C.
Nosotros vamos a ver que le paso al derecho romano en Occidente y en
Oriente ya que fueron destinos muy diferentes. El mundo occidental no
pudo aguantar el impacto de las invasiones de los pueblos germanos
mientras que el imperio oriental si pudo ya que tuvo capacidad de
negociar con ellos.
La llegada de los germnicos al imperio occidental supuso un dominio
poltico: adems haba varios reinos germnicos, no un imperio. El
dominio poltico de los germnicos no aplico una poltica genocida, al

53

contrario, tolero al pueblo romano en sus creencias, tradiciones y

derecho.
Los germnicos toleraban el derecho romano porque ellos tenan un
derecho muy relacionado con cuestiones religiosas; era un derecho de
aplicacin personal a diferencia del romano.
Haba un derecho germnico y un derecho romano; quien gobernaba era
el germano aplicando el derecho germnico a sbditos germanos y
aplicando el derecho romano a sbditos romanos. Para aplicar el
derecho romano vulgar los germanos tuvieron que conocerlo y ordinario.
Por eso los germanos continuaron con la poltica recopiladora de leyes
iniciaba siglos atrs. Los germanos recopilaron las leyes del derecho
romano y ordenaron algo del ius.
2. Compilaciones de Derecho romano en los imperios
germnicos establecidos sobre suelo romano.
Dentro de las compilaciones de derecho romano mandadas a hacker por
los germanos para los romanos tenemos:
a. La Lex Romana Visigothorum. Tambin llamada Breviario de
Aniano o Cdigo de Alarico. Esto debido a que Aniano fue el autor
y Alarico II la promulgo en el 506 d.C. Sus fuentes son: los Cdigos
Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano; una refundicin de las
Instituciones de Gayo, reducida a dos libros, que se separa en
muchos puntos del texto original; un extracto de las Sentencias de
Paulo y el Epitome de Ulpiano.
Esta obra hubiera sido la ms importante si no se hubiera encontrado
el Corpus Iuris Civilis, ya que contiene derecho romano vulgar y se
conserva en su totalidad hasta nuestros das.
b. La Lex Romana Burgundiorum. Tambin llamada Lex Romana
de los Borgoones o Cdigo de Gondebaldo. Se promulgo
aproximadamente en el 510 d.C., contiene aproximadamente la
misma materia que la Lex Romana Visigithorum: se basa
igualmente en los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y
Teodosiano, en las sentencias de Paulo y en las instituciones de
Gayo.
c.

Codex Teodoriciano. Teodorico, rey ostrogodo, lo da para el

Norte de Italia.
54

F. El Derecho Romano Justinianeo: el Corpus Iuris Civilis.

1. Presupuesto histricos jurdicos.
En la poca postclsica hubo dos derechos romanos:
1. El Derecho romano vulgar, y
2. El Derecho romano justinianeo.
El primero como ya vimos, se caracteriza por la ausencia de una
jurisprudencia docta, por la ausencia de fuentes del derecho y adems
porque se acenta en la parte Occidental del Imperio.
Para explicar el segundo, es necesario partir de lo siguiente: en la parte
Oriental del Imperio se contino con la vida docente; haba escuelas de
derecho, profesores y estudiantes. Como ejemplo de esto podemos citar
la Escuela de Berito, la de Lbano y la de Constantinopla. Adems en
esta parte se estudio el Derecho romano en los textos antiguos, los
cuales se preservaron, aunque en ocasiones estaban interpolados. Aqu,
lo que se buscaba, era cultivar el derecho.
En el Oriente no hubo grandes invasiones, lo que permiti que no se
diera la disolucin de la vida social ni la perdida de las bibliotecas. Todo
esto ayudo a que se perpetuara la vida jurdica.
Hacia el 527 d.C., el Imperio de Occidente ya haba desaparecido. En ese
ao llego al poder en Oriente, Justiniano, quien impidi las invasiones
germnicas y enfrento, ayudado por sus esposa Teodora una crisis
poltica. Justiniano, una vez que consolido su poder, se expandi hacia
algunas partes de Occidente (por ej. Toda la bota Itlica, algunas partes
del Norte de frica, el sur de Francia y la parte oriental de la Pennsula
Ibrica).
Justiniano pretendi instaurar la unidad perdida del Imperio, tanto con
las armas como con un ordenamiento jurdico comn. Para esto ltimo
Justiniano, durante los aos 528 a 533 d.C., ordeno hacer una
compilacin de escritos jurdicos romanos, la cual, desde la Edad Media
se le conoci con el nombre de Corpus Iuris Civilis. Esa compilacin
comprende tanto escritos de juristas (iura) como disposiciones
legislativas de los emperadores (leges).

55

Antes de explicar cmo se compone ese Corpus Iuris Civilis no me queda

nada ms que mencionar que el derecho romano justinianeo es el
derecho para Justiniano y mandado a hacer por Justiniano.

2. Composicin del Corpus Iuris Civilis.

a. Punto de partida.
El emperador Justiniano, respondiendo a la necesidad de dar seguridad
sobre cul era el derecho que deban seguir los jueces para fundamentar
sus decisiones ordeno que se compilaran todos los textos jurdicos en
boga, tanto las constituciones imperiales o leyes (leges), como los libros
escritos por los juristas de la poca clsica (iura), en un solo cuerpo.
Las instrucciones del emperador eran, no solo de recopilar, sino de
retocar el material reunido, con el objeto de suprimir anacronismos,
aadir lo que exigieran las circunstancias actuales y evitar las
contradicciones. Todas las innovaciones introducidas por los
compiladores se conocen con el nombre de interpolaciones.
Lo que buscaba Justiniano era hacker una obra para su poca.

b. El Cdigo.
A) El Codex Iustinianus.
El 13 de febrero de 528, el emperador publica la constitucin Haec quae
necesario, por la que instala una comisin, presidida por Juan de
Capadocia, ex cuestor de palacio, y de la que forman parte Triboniano,
magister officiorum (jefe de las cancilleras imperiales) y Tefilo profesor
de la escuela de Constantinopla, esta comisin tena el encarga de
reunir todas las constituciones publicadas por los emperadores, desde
Adriano hasta el mismo Justiniano.
Para llevar a cabo el trabajo encargado, los compiladores de Justiniano,
aprovecharon los Cdigos Gregoriano, Hermogeniano y Teodosiano,
logrando concluir su cometido en poco ms de un ao. El 7 de abril de
529 se publicaba, mediante la constitucin Summa reipublicae el Codex
Iustinianus, el cual iba a tener fuerza legal a partir del 16 de abril. Estas
fechas significan la derogacin de los viejos Cdigos y todas las
56

Constituciones Imperiales que no haban sido acogidas en este nuevo

Codex Iustinianus.

B) Las Quinquaginta decisiones.

El Codex Iustinianus pronto se volvi anacrnico, porque el emperador
tuvo necesidad de legislar con abundancia excesiva para resolver las
contradicciones que haban en los textos de los juristas, y que se fueron
descubriendo a medida en que se avanzaba en los trabajos de
recopilacin. Tenemos noticias que se hizo una coleccin privada de
estas disposiciones, a la cual se le llamo las quinquaginta decisiones.
Las Quinquaginta decisiones son una coleccin de leyes dadas por el
emperador para dirimir dudas doctrinales, o mejor dicho, es una
coleccin de leyes sobre temas particulares. Son aproximadamente del
530 d.C., y no se han coservado pero se sabe que se hicieron.

C) El Codex Iustinianus repetitae praelectionis.

1) Elaboracin.
Con el paso del tiempo se vio la necesidad de reformar el Codex
Iustinianus para armonizarlo con las Quinquaginta decisiones y con el
Digesto; por ello se nombro otra comisin, presidida por Triboniano,
quien era cuestor del palacio, para hacer una nueva edicin del Cdigo;
el nuevo cdigo, el Codex Iustinianus repetitae praelectionis, fue
publicado por la constitucin Cordi, el 16 de noviembre de 534 y entro
en vigor el 29 de diciembre de ese ao.
2) Aclaracin
A nosotros solo han llegado manuscritos del nuevo cdigo, que se
designa simplemente como Cdigo de Justiniano; del primero se
conservan solo dos fragmentos.
3) Contenido.
El Cdigo consta de doce libros divididos en ttulos (con sus respectivas
rubricas indicativas del contenido), ye estos en leyes, colocadas en
orden cronolgico y divididas, cuando no son muy cortas, en prrafos.
Los ocho primeros libros siguen el orden del Edicto del pretor (el orden
57

edictal, segn la reconstruccin de Lenel constaba de cinco miembros:

una introduccin una primera parte (de iurisdictione) relativa a las
cuestiones previas al procedimeinto judicial; la segunda parte (de
iudiciis) sobre cada uno de los diversos juicios en particular, la tercera
parte (de re iudicata) sobre los efectos y ejecucin de la sentencia, y un
apndice en el que se trataba de las excepciones, los interdictos y las
estipulaciones). En total, contiene entre 4,600y 4,700 constituciones, de
las cuales la ms antigua es de Adriano, las ms numerosas de
Diocleciano, y la ms reciente de Justiniano, emitida en 534. Al principio
de cada ley aparece el nombre del emperador que la promulga y cuando
es el caso, el del destinatario; al final aparece la fecha de promulgacin,
en la que se indica el da, el mes y el ao, esto ltimo nombrndose a
los respectivos cnsules epnimos.
4) Forma de citarlo.
Para citar el Codex, actualmente se usa el sistema filolgico: se
anteponen las iniciales C o CJ (para distinguirlo del Cdigo Teodosiano
que se abrevia CT), y luego, siguiendo un orden decreciente, se ponen,
en arbigos, los nmeros del libro, titulo, ley y, cuando lo hay, del
prrafo; el primer prrafo de una ley se indica con la abreviatura pr
(principium), el segundo con el numero 1, el tercero con el numero 2,
etctera. Por ejemplo, la cita C 8, 53, 36, 3 significa libro 8, titulo 53, ley
36, prrafo 3 del Cdigo de Justiniano. En la Edad Media se citaba de
forma diferente: primero se indicaba los nmeros de la ley y del prrafo,
luego se pone la abreviatura C, y finalmente se indican el libro y el titulo
poniendo las palabras iniciales de las rubricas de este ultimo. La cita
antes mencionada, en la forma medioeval, se hara as: 36,3 C de
donationibus.
Una forma intermedia es usar nmeros arbigos, pero mencionando
primero la ley y el prrafo, y luego el libro y el titulo: 36, 3 C 8, 53.

c. El Digesto.
A) Elaboracin.
Por la constitucin Deo auctore, del 15 de diciembre de 530, Justiniano
ordeno a Triboniano, que ya es cuestor de palacio, que forme una
comisin que se encargue de recopilar, en una solo obra, toda la
literatura escrita por los juristas clsicos que se conocan y usaba
58

entonces. La obra determino el emperador, se llamara Digesta o

Pandectas (del griego pandektar: abarcarlo todo), que significa
materias ordenadas o antologa.
La comisin quedo integrada por diecisis personas entre las que
destacaron, adems de Triboniano, Constantino, Teofilo, Cratino, Isidoro
y Doroteo. Dicha comisin tuvo que leer aproximadamente dos mil libros
(tres millones de renglones) de la inmensa literatura jurdica clsica. La
tarea de compilacin, que estaba planeada originalmente para diez
aos, sorprendentemente concluyo en el breve lapso de tres aos. As
tenemos que el 16 de diciembre de 533, Justiniano publico el Digesto por
medio de la constitucin Tanta, la cual estableci que dicha obra deba
tener el vigor de ley a partir del 30 de diciembre del mismo ao.
B) Contenido.
El Digesto consta de 50 libros, divididos en ttulos, excepto los 30, 31 y
32 que lleva la rbrica de legatis et fideicomissis; ttulos se subdividen
en prrafos o leyes; y estos en prrafos (que contienen pedazos de libros
de los juristas clsicos), de los cuales el primero se indica con la
abreviatura pr (principium), el segundo con el numero 1, el tercero con
el numero 2, etctera.
Cada prrafo va precedido de una inscriptio, en la que se indica el autor
y el libro de donde procede.
Justiniano ordeno a la comisin que hiciera un ndice de los autores y
trabajos que hubieran incluido en la compilacin. El ndice conocido
como Index florentinus. Fue publicado junto con el Digesto. Gracias a el
se ha podido conocer los nombres y los autores de los libros juridicos
clsicos. El ndice cuenta 1625 libros de 39 juristas. Los fragmentos de
Upiano son casi la tercera parte total: despus de estos, los ms
numerosos son Paulo, Papiano y Juliano.
C) Forma de citarlo.
La forma de citar el Digesto es igual a la del Codex.
D) La teora de Bluhme sobre las masas y la hiptesis del
predigesto.
La rapidez con la que actu la comisin que hizo el Digesto, ha hecho
que los romanistas se pregunten por el mtodo de trabajo que sigui, es
59

decir, se preguntan que Cmo en el breve lapso de tres aos se hizo tal
compilacin? Al respecto surgieron dos teoras importantes que son:
1) La teora de Bluhme sobre las masas. Esta teora apareci en
1818 cuando Federico Bluhme, despus de una lectura detenida
del Digesto, se dio cuenta que en cada ttulo haba una cierta
secuencia primero se presentaba un grupo de textos relativos al
derecho civil, de los cuales los ms importantes eran los
comentarios ad Sabinum. Por ello se le conoci a este grupo
como la masa sabiniana. Luego aparecan fragmentos de
juristas que comentaban el edicto del pretor. A este grupo se le
conoci como la masa edictal. Despus venan fragmentos de
obras de Papiniano, Ulpiano y Paulo, y como los extractos de
Papiniano suelen estar al principio, se hablo de la masa
papinianea. Por ltimo en muchos ttulos del Digesto se
encontraban prrafos sin sentido. A esto se le llamo la masa
del apndice.
La lectura que hizo Bluhme del Digesto lo llevo a pensar que la
Comisin que lo realizo se dividi en cuatro subcomisiones
encargadas, cada una de ellas, de analizar un grupo o masa de
texto.
2) La teora del Predigesto. Esta teora fue desarrollada por
Hans Peters en 1913. Peters, partiendo de los restos
conservados de los ms antiguos comentarios a los Digestos
trato de demostrar que esos comentarios, originariamente, no
se referan al Digesto, sino a otra coleccin muy parecida, de
extractos de literatura jurdica clsica. Este autor deduca de ah
que ya antes de la compilacin justinianea haba existido tal
obra de conjunto, destinada, segn parece, a la enseanza del
Derecho, siendo esta reelaborada y completada luego, por los
colaboradores de Triboniano, ms o menos superficialmente.
De las dos teoras antes mencionadas, la primera es la ms aceptada.
E) Reflexiones en torno al Digesto.
A partir del da en que entro en vigor el Digesto los libros de los juristas
clsicos comenzaron a desaparecer y con ello se produjo a la larga la
prdida del derecho romano jurisprudencial.

60

Aqu cabe comentar que cuando un libro se extingue desaparece el

pensamiento que contena. Nosotros podemos preguntarnos Qu es lo
que se habr perdido?, mas sin embargo, esto no lo podemos averiguar.
Los libros de los juristas romanos se perdieron, excepto uno, el cual se
encontr hasta el siglo XIX por Niebuhr en un palimpsesto antiguo. Ese
libro era la Intituta de Gayo, la cual se encontr incompleta. En 1936
Vincenzo Arangio Ruiz, en el Cairo, se encontr otro manuscrito antiguo
que contena en su totalidad dicha Instituta. Con esto se completo la
misma.
El mismo Digesto se perdi 550 aos. Si el mismo se hubiera perdido
para siempre, no sabramos que fue la jurisprudencia romana; no se
podra recomponer la misma; no se podra conocer el ius civile romano.
Afortunadamente en el 1100 se encontr esta antologa y a partir de
esta y las leyes romanas (Codex) se ha reconstruido el Derecho romano.
Frente a esto surge la pregunta: si de la antologa se construyo el edificio
jurdico del derecho occidental Qu hubiera pasado si se hubieran
salvado unos libros ms? Esta interrogante nos lleva a confirmar que las
culturas se extinguen cuando se pierden sus libros.
El Digesto es un aparador de opiniones frente a las instituciones
jurdicas. Los libros estaban ah y contenan opiniones, mismas que se
seleccionaron durante el proceso de recopilacin. Pero esto al
seleccionarse una opinin, automticamente se excluan las dems. Con
esto quiero decir, que la jurisprudencia se desnaturalizo por efectos del
poder. Adems, el Digesto es indirectamente una Ley de Citas ya que
tanto el Digesto como la Ley de Citas reflejan lo que el estado dice
acerca del derecho.

d. Las Instituciones.
A) Elaboracin.
Cuando estaban por terminar los trabajos de composicin del Digesto,
Justiniano, por medio de la constitucin Imperiatoriam maiestatem,
encargo a Triboniano y a los profesores Tefilo y Doroteo la composicin
de un libro destinado a la enseanza del Derecho. La obra fue concluida
en muy poco tiempo: poco ms de un mes y publicada con el nombre de
Institutiones seu elementa, junto con el Digesto, por la constitucin
Tanta, del 16 de diciembre de 533.
61

B) Fuentes.
Esta obra tiene tambin carcter compilatorio. Se compone de
fragmentos tomados principalmente de las Instituciones y las Res
cotidianae de Gayo, asi como de los libros de instituciones de Marciano,
Florentino y Ulpiano, y de constituciones imperiales, principalmente de
Justiniano. A diferencia del Digesto, en esta obra nos e indica la
procedencia de los fragmentos. Est redactada como si el emperador
fuera el profesor de Derecho que se dirige a sus estudiantes.
C) Contenido.
Las Institutiones, tambin llamadas desde la Edad Media Instituta,
consta de 4 libros, divididos en ttulos con sus respectivas rubricas, y
estos en prrafos. Siguen el orden de las Instituciones de Gayo, quien
dedica el libro primero al estudio de las personas; el segundo, el tercero
y los cinco primeros ttulos del cuarto a las cosas y el resto del cuarto
a las acciones
D) Forma de citarlas.
Se suele citar por medio de la abreviatura Just. (=Justiniano) o Inst.
(=Institutiones), seguida de los nmeros del libro, titulo y prrafo.

e. Las Novellae leges o Novelas.

A) La prohibicin de Justiniano.
Terminada la compilacin, Justiniano prohibi (constitucin Tanta) que se
confrontaran los textos compilados con los originales y que se hicieran
comentarios a su obra; cuando ms se permita que se hicieran
traducciones al griego y breves explicaciones. La actitud de Justiniano
representa bien lo que es el monopolio de produccin del derecho: solo
es derecho lo que el emperador aprueba y nada ms que lo que l
aprueba; los textos de los juristas as como las constituciones de
emperadores antiguos agrupados en su compilacin valan, no por s
mismos, sino en tanto fueron aprobados y publicados por el emperador.

B) La obra legislativa de Justiniano despus del 534.

62

Con la compilacin no termino la obra legislativa de Justiniano.

Posteriormente publico varias leyes nuevas, la mayora escritas en
griego, entre los aos 536 al 564, las cuales reformaban, a veces en
puntos fundamentales, el derecho contenido en el Cdigo el Digesto las
Instituciones.
Cuando publico la segunda edicin del Codigo (a. 534), Justiniano
anuncio (const. Cordi) que dara nuevas leyes que luego reunira en una
coleccin oficial. Aparentemente nunca hubo tal coleccin, pero varias
de esas leyes se nos han conservado en colecciones privadas.
Una de ellas es la llamada Epitome Iuliani, atribuida a un profesor de
Constantinopla de nombre Juliano, y probablemente realizada hacia el
ao 555. Contiene 124 novelas, dispuestas en orden cronolgico y
escrito en Latn. Otra coleccin, denominada Authenticum, consta de
134 novelas que van del 535 al 556 ordenadas cronolgicamente; el
nombre le fue dado por los juristas medievales que le dieron vigencia,
despus de que algn tiempo se le tuvo por falsa. Contiene novelas
escritas originalmente en latn y en griego, pero estas ltimas las
transcribe en un latn no siempre fiel al original. Hay una tercera
coleccin de 168 novelas, en la original redaccin griega, escritas
durante el reinado de Tiberio II; contiene adems de las de Justiniano,
novelas de Justino II y Tiberio II.
C) Formas de citar las Novelas.
Las novelas se citan actualmente con la abreviatura Nov., seguida de los
nmeros de la novela, capitulo y prrafo. En la Edad Media sola
indicarse el nombre de la coleccin en la que se encontraba.

3. La denominacin Corpus Iuris Civilis

Los juristas de la Edad Media, llamados glosadores, comenzaron a llamar
al conjunto de los libros explicados, Corpus Iuris Civilis, para
diferenciarlo del Corpus Iuris Canonici. Pero fue sino hasta la primera
edicin impresa que data de 1525 cuando apareci publicado este
conjunto de libros con tal nombre. Esta edicin era bastante mala, y es
que, la edicin de Dionisio Godofredo, que data de 1583 es realmente la
que se maneja en la poca moderna y es la que se difunde
universalmente.
63

Por lo antes dicho podemos decir que en estricto sentido el Corpus Iuris
Civilis es un libro impreso en el siglo XVI que contiene el Cdigo
(antologa de leyes imperiales), el Digesto (antologa jurisprudencial), las
Institutas (manual para la enseanza del derecho) y las Novelas (leyes
posteriores de Justiniano).

4. Reflexin final en torno al Corpus Iuris Civilis.

El Corpus Iuris Civilis ha sido, junto con la Biblia y los filsofos griegos,
uno de los fundamentos de la cultura occidental. Es una simplificacin,
pero vala, decir que la historia del Derecho en Occidente es
fundamentalmente la historia de las ediciones e interpretaciones de
dicho monumento jurdico.

SEGUNDA PARTE. EL ORDEN JURDICO MEDIEVAL.

64

SEGUNDA PARTE. EL ORDEN JURDICO MEDIEVAL.

I. El Derecho en la poca del Taller de la Praxis. (Alta Edad

Media: siglo V al siglo XII d.C.)
Esta poca se caracteriza bsicamente porque:
1) El derecho se formula empricamente, no pasa por la
reflexin del jurista.
2) No hay juristas ni presencia del Digesto de Justiniano.
3) Hay un derecho no jurisprudencial.

A. El destino del Derecho romano en Oriente (Derecho

Romano en el Imperio Bizantino).
1. De Justiniano hasta las Baslicas.

65

a. La falta de impacto practico del Corpus Iuris Civilis en

Oriente.
El Imperio de Oriente duro hasta 1453. Dicho Imperio era sumamente
fuerte resisti exitosamente las invasiones germnicas, ya que se supo
oponerse militarmente asi como tambin negociar con los germanos. Por
su cultura, por su lengua, por su historia y por sus intereses en juegoentre los que se encuentra la creciente orientalizacin de la vida, no
tuvo grandes races latinas. Tuvo cierta diferencia con el Imperio Romano
y por ello se hablo de un Imperio Bizantino. Mucho de la cultura griega
se conservo gracias al Imperio Bizantino.
Toda vez que el Imperio de Oriente formalmente hablando era un
Imperio Romano, podemos decir que la Historia del Derecho Romano
debera de prolongarse hasta 1453, mas sin embargo, esto no pas
porque surgi un Derecho Bizantino diferente al Derecho romano. La
prdida del Derecho romano en el Imperio Bizantino se debi a un tpico
fenmeno cultural. El Derecho romano se fue quedando atrs desde que
Justiniano promulgo el Corpus Iuris. En Bizancio, el contar con esa obra,
no sirvi de nada, ya que no estaba acorde con la realidad, era una
visin arcaizante. No aporto grandes cambios prcticos, o en otras
palabras, tena una eficacia prctica muy dudosa en su poca.
b. La prohibicin justinianea.
Celoso de su obra, Justiniano prohibi que esta fuera objeto de
comentarios y amenaz a los infractores con la pena de falsificacin;
solo permiti traducciones literales al griego (kata poda=siguiendo el
original del texto latino al pie de la letra) y colecciones de pasajes
paralelos (paratitia).

c. La violacin de la prohibicin justinianea y sus

consecuencias.
A pesar de la prohibicin que haba establecido Justiniano, aun en vida
de l, esta se burlo. As surgieron, al lado de las traducciones literales,
guiones para resumir y explicar el texto ndices, denominados tambin
summas, siguiendo el ejemplo de escritos anlogos del Occidente
medieval y anotaciones a modo de comentario (parfrasis) y, ms tarde,
tambin trabajos monogrficos sobre temas especiales. Con el paso del
tiempo se dio una tendencia a resumir el gran texto del Corpus Iuris, lo
66

que dio pauta al proceso de Epitomizacin del derecho romano

justinianeo, que a la larga fue favorable para la evolucin de la ciencia
jurdica bizantina.
Es importante hacer notar que el Corpus Iuris se comento incluso por las
mismas personas que intervinieron en su formacin. As, por ejemplo, a
Tefilo se le atribuye una parfrasis griega de las Instituciones, y a
Doroteo un ndice del Digesto.
d. El Annimo
A comienzos del siglo VII, es decir, aproximadamente dos generaciones
despus de Justiniano, un autor desconocido (llamado el Annimo)
resumi la antigua literatura de comentarios al Digesto es una magna
obra que presenta la forma peculiar del comentario en cadena (escolio).
e. los Iconoclastas.
En la primera mitad del siglo VIII hubo un desplazamiento de dinastas
en el Imperio Bizantino; subi al poder Len III de la dinasta de los
Isauricos o Isauros, que adopto una corriente religiosa agresiva y
violenta que fue la hereja de los iconoclastas (destructores de
imgenes). Por otra parte, el Imperio Romano, sufri una profunda
orientalizacin en la moda, costumbres, lenguaje y en la manera de
concebir el poder. En Oriente se dio el despotismo y las autocracias;
hubo una concepcin del poder vertical. Se gua como modelo a
Constantino, Teodosio y Justiniano. Lo contrario pasaba en Occidente.
Si unimos lo religioso y lo poltico que antes mencionamos podemos
entender el recelo de los emperadores orientales con respecto de la
existencia de un Papado. Los emperadores orientales buscaban se
Cesares (Jefe supremo de lo poltico) y Papas (Jefe supremo de la
iglesia); buscaban el Cesareopapimismo, lo cual rechazaba tajantemente
el Papa romano. Como se ve, haba un ambiente muy cargado en el
Imperio Bizantino. La tesis del Cesareopapismo fue apoyada por
numerosos obispos bizantinos que queran desvincularse de la primaca,
sin embargo, hubo obispos leales a Roma que se opusieron a las
tendencias Cesareopapistas.
La actitud iconoclasta de los dos primeros emperadores de la dinasta
isaurica origino serios problemas y su impopularidad. A fin de atenuar
los anterior y no pudiendo dar marcha atrs, en su posicin religiosa
estos emperadores optaron por reformar polticamente el derecho
67

romano justinianeo, tratando de ajustarlo a las numerosas costumbres

que paralelamente a la ley escrita se fueron gestando en lo militar, en lo
agrario y en materia naval.
Durante mucho tiempo, se atribuyo a los emperadores iconoclastas la
formacin de tres pequeos manuales, el estatuto del soldado, el del
campesino y el del marino. Hoy tal tesis se ha abandonado y solo
algunos especialistas piensan que el estatuto del soldado debe situarse
en el 740, a fines del reinado de Len III.
f. La kloga
Una cuestin que sobresale es que, durante el reinado de Len III, se
hizo un intento de simplificar el orden jurdico mediante la kloga de
727, manual algo demaggico, en 18 captulos, que proclama repudiar el
derecho romano justinianeo en bien de la sencillez.
g. El Procheiron.
Basilio I, el macednico 867-886, quiso volver a la pureza del derecho
romano justinianeo aboliendo la abundante demagogia y torpe
verbalismo de los iconoclastas. Del ao 870 al 879 publico un manual
de derecho llamado Procheiron para sustituir a la kloga mientras una
comisin especial preparara un cdigo completo del que serian
desterrados las reformas de los iconoclastas herticos.
h. El Epanagoge.
Desde el ao 879 hasta el final de su reinado acaecido en 886, el
emperador Basilio ordeno se revisara el Procheiron, que se convirti en
el Procheiron Repetitae Praelectio o Epanogoge, que al parecer no llego
a publicarse oficialmente.

2. Las Baslicas.
En el 890, Len VI, el filosofo, promulgo una obra maestra comparable
con el Digesto de Justiniano, A esa obra se le conoce con el nombre de
las Baslicas o Basilicos. Dicha obra se construyo sobre la literatura
paralela al Corpus Iuris: escolios, parfrasis, etc., asimismo manifiesta la
cultura jurdica de Bizancio, est escrita en griego y consta de 60 libros,
que estn divididos por materias; se conserva casi completa y fue

68

conocida en el mundo accidental hasta el siglo XV, siglo en el cual los

sabios bizantinos huyeron a Italia.
Las baslicas no
tiene nada que
Sirvieron en la
occidental con la

se aprovecharon en la cultura jurdica occidental. No

ver con el Derecho Comn, ni con su Recepcin.
Edad Media para contrastar la literatura jurdica
literatura jurdica del Imperio Bizantino.

La obra en mencin contena literatura jurdica alrededor del Corpus

Iuris; no contena derecho bizantino local Implicaba un esfuerzo de los
Emperadores Orientales para rescatar o poco que quedaba del derecho
romano; sin embrago este proyecto se frustro ya que en siglos
posteriores hubo una, ausencia de romanidad extraordinaria. Cuando las
Baslicas estuvieron vigentes, el Corpus Iuris desapareci. Este ltimo se
perdi en Oriente de manera paulatina por la existencia de otras obras
que lo fueron desplazando.

c. La enseanza del derecho romano justinianeo en Oriente

en el siglo XI.
En el siglo XI, coincidiendo con el renacimiento de los estudios
justinianeos en Occidente, Juan Xilifino, enseo en Constantinopla
derecho orientado al conocimiento de derecho romano justinianeo. Aqu
es prudente comentar que en Occidente el renacimiento del derecho
romano justinianeo provoco el gran auge de la cultura jurdica europea,
mientras que en Oriente, el renacimiento del derecho romano
justinianeo, provoco un esfuerzo vano e intrascendente, esto debido a
que el Derecho en Bizancio era local y ajeno a las races romanas.

d. El Hexabiblos.
A principios del siglo XIV se conoce un ltimo libro, obra de Constantino
Harmenopulos. Este libro de alguna manera se puede vincular con la
tradicin de textos romanos. A este libro se le conoci como el
Hexabiblos, el cual consista en 6 libros y era un epitome de derecho civil
y penal, inspirado sobre todo en el Procheiron y completado mediante
fragmentos de las Baslicas y datos de origen posterior.

69

e. El fin del Imperio Romano de Oriente.

En la primera mitad del siglo XIII se dio el fenmeno de las Cruzadas.
Durante la Cuarta Cruzada, el Imperio Bizantino, entre el siglo XIII y XIV,
casi desapareci, porque fue sustituido por un imperio mercantil que fue
el Imperio Veneciano. Los venecianos tomaron Constantinopla e
instauraron el Imperio Latino. A pesar de esto, los Bizantinos
recuperaron su Imperio, pero ahora reducido y aguantaron 150 aos el
avance de los turcos, los cuales toman Constantinopla en 1453.

f. Reflexiones finales.
Podemos decir que la huella del derecho romano se desvaneci en el
Imperio Bizantino y desapareci en el Imperio Turco. Paradjicamente
tenemos que en 1920 hubo una Revolucin en Turqua, lo que trajo como
consecuencia que esta ltima se volviera Republica y ordenara su
derecho, dejndose, para ello, influenciar por el Cdigo Alemn, que era
un Cdigo Pandecista. Por lo tanto, se puede decir que hoy en da, en
Turqua, se da la presencia del Derecho romano. Pasaron 400 aos para
que resurgiera la cultura jurdica romana.
Como conclusin podemos decir que el derecho romano justinianeo
desapareci en Oriente por un proceso cultural. Al aplicarse y verse sus
deficiencias y limitaciones se perdi. El Corpus Iuris en Oriente no
trascendi. El derecho romano justinianeo no estaba para una cultura
oriental. Aqu vimos la historia de una ausencia.

B. El destino del Derecho romano en Occidente en la Alta

Edad Media.
1. Explicacin Preliminar.
En el 476 d.C. el Imperio Romano de Occidente sucumbi ante el
incontenible embate de los pueblos germnicos, lo cual trajo como
consecuencia la destruccin del poder poltico central, es decir, la figura
del emperador en Occidente desapareci. Aqu cabe aclarar que, aunque
el poder poltico central se destruyo, el aparato administrativo romano
sobrevivi, y encima de este se pudo una forma de control poltico
germnico.
70

Al presentarse lo anterior, los pueblos romanos y germnicos empezaron

a compartir un espacio y una tierra. Ambos pueblos por cuestiones
religiosas vivieron como diferentes y diversos durante un periodo
prolongado. Esto permiti entender el renacimiento del estatuto
personal; es decir, el derecho se aplico en razn de la persona y no del
territorio: el derecho germnico se aplico a los germnicos y el derecho
romano a su vez, se aplico a la poblacin nativa de los romanos.

2. El predominio
germanizacin.

del

derecho

romano

vulgar

su

Durante la Alta Edad Media (siglos V a XII) el derecho romano que

predomino en Occidente fue el derecho romano vulgar, esto debido a
que el derecho romano justinianeo nos se conoci ah sino hasta el ao
1100 (durante 600 aos nos se supo nada en Occidente acerca del
Corpus Iuris). A pesar de este predominio cabe comentar que el derecho
romano vulgar a la larga se germanizo.
Para entender la germanizacin del derecho romano es necesario partir
de lo siguiente: Cuando dos culturas se encuentran en diferente estadio,
se da muchas veces la decadencia de la cultura alta o compleja respecto
de la inferior o simple, y esto debido a que se tiene que abrir puentes, es
decir, la cultura compleja tiene que hacer un sacrificio y bajarse al nivel
de la cultura simple. Esto le pas a los romanos con respecto de los
germnicos, situacin que se reflejo en el derecho, entre otras cosas. El
mundo romano se acabo por la incapacidad del mundo germnico para
aprender rpidamente del mundo romano.

3. El Derecho romano en la Espaa Visigtica.

a. Punto de partida.
Como un ejemplo de lo explicado en el punto anterior podemos ver el
caso espaol. En Espaa se asentaron los visigodos antes de la cada de
Roma; ah establecieron el reino visigodo. Los visigodos parecan una
monarqua fuerte, sin embargo en el 711 d.C. sucumbieron ante el
avance musulmn de los moros del norte de frica.

71

Antes de caer bajo el dominio musulman tenemos que los visigodos se

supieron fisionar con la poblacin romana asentada en Espaa. Mucho
influyo en esto la conversin de los visigodos al catolicismo con el rey
Recaredo, ya que antes seguan la hereja arriana (negaban la doble
naturaleza de Cristo). A partir de esta conversin, visigodos y romanos
se fusionaron cultural, poltica y socialmente con esta fusin se dan
cuenta que el derecho debe ser uno para todos. Para llevar a cabo la
fusin los visigodos utilizaron la ley; lo que hicieron fue dotar a esa ley
del derecho visigodo y de derecho hispano romano.
b. Los Concilios Toledanos.
Es de hacerse notar que para la elaboracin de un derecho, los Concilios
Toledanos (Concilios de la Iglesia Catlica celebrados en Toledo) tuvieron
un papel destacadsimo; en su mbito se promulgaron disposiciones
importantes, fundamentadas en el derecho romano vulgar.
c. San Isidoro de Sevilla.
Un exponente de la cultura visigtica fue San Isidoro de Sevilla,
intelectual de la Alta Edad Media Europea, autor de las Etimologas,
que es una obra que trata de recuperar la cultura romana que se est
perdiendo y que manifiesta una presencia del Derecho romano vulgar.
d. El Liber Iudiciorum o Libro de los Jueces.
Quien va unificar la cultura visigodo va a ser la ley; Reces Vinto en el
650 d.C., promulga para todo el reino una recopilacin de leyes de reyes
anteriores. Es legislacin visigtica pero construida al amparo del
derecho romano vulgar y del derecho germnico. Esa obra recibe el
nombre de Liber Iudiciorum (Libro de los Jueces) y se divide en doce
libros se promulgo y sanciono en el VIII. Concilio Toledano.
El lder Iudiciorum ejemplifica que el derecho romano est presente.
Dicha obra no va a desaparecer, aunque formalmente estuvo en vigor
del 650 al 711, ao en que se produjo la invasin de los moros. Durante
el largo periodo que va del 711 al 1100 se puede saber y detectar que el
mbito de las poblaciones cristianas rigi el Liber Iudiciorum, el cual no
tuvo influencias del derecho romano justinianeo.

4. Reflexin final.
72

En la Europa Altomedieval sobrevivi el Derecho romano vulgar y su

supervivencia fue relativamente importante. La presencia del derecho
romano vulgar no hay que entenderla a partir de los tpicos textos de
derecho romano vulgar (como las sentencias de paulo o la Lex Romana
Visigothorum), sino en el mbito de las instituciones, costumbres y/o a
travs de las obras de la Alta Edad Media como el Liber Iudiciorum.
C. El Derecho Germnico.
1. Consideraciones Preliminares.
a. El contacto del mundo romano con el mundo germnico.
El mundo romano no entro en contacto con el mundo germanico a partir
de las primeras invasiones, Roma ya lo haba hecho desde hace mucho
tiempo; por ejemplo, los galos eran germnicos, hacia el siglo IV a.C.
invadieron Roma y se robaron la Ley de las XII Tablas. La presencia
germnica era muy estrecha en el mundo romano prueba de ello es que
Julio Cesar en su Comentario a la Guerra de las Galias contiene
noticias sobre los pueblos germnicos. Tambin Tcito, historiador
romano del siglo II d.C. en su obra La Germania habla de los pueblos
germnicos.
Lo que si es nuevo, es la migracin de los pueblos germnicos hacia el
siglo III d.C. la cual al principio, es pacfica, pero en un momento
posterior se torno violenta. Despus de Adriano, las fronteras del Rhin y
del Danubio empezaron a ser habitadas por pueblos provenientes del
Este europeo; los pueblos germnicos comenzaron as, a asentarse en
las fronteras del Imperio Romano. Adems, el ejrcito romano se empez
a formar por germanos debido a que las elites-romanas ya no
ingresaban a l.
Las fronteras romanas estaban habitadas por gente pobre
generalmente; el romano rico no se preocupaba por la explotacin de la
tierra en las fronteras. Por ello el romano rento esas tierras a los
germnicos o a otros romanos. Los germnicos al asentarse en las
fronteras se convirtieron en una fuerza defensiva contra los propios
germnicos.

b. El avance de los hunos y la irrupcin de los pueblos

germnicos hacia el Imperio Romano.
73

A finales del siglo III d.C. y a principios del siglo IV d.C., los hunos
(mundo oriental monglico) avanzaron hacia el Imperio Romano; esto
obligo a los pueblos germnicos que se encontraban en la frontera a
introducirse al Imperio Romano trayendo como consecuencia, a la larga,
su destruccin. Los pueblos germnicos eran entre otros los siguientes:
los visigodos, los ostrogodos, los vndalos, los jutos, los alamanes, los
sajones y los francos. Estos pueblos vivan un rgimen tribal, es decir,
eran tribus, no conocan la vida urbana y en ocasiones peleaban entre
ellos; adems eran nmadas o seminomadas y cada uno tena un
derecho consuetudinario que actualmente es difcil de conocer porque
su cultura era oral y no escrita.
Cuando los hunos empezaron a desplazarse hacia el mundo romano
empujaron a los pueblos germnicos hacia el Imperio, lo cual provoco
una desestabilidad total. Los pueblos germnicos, corriendo de los
hunos, emigraron tanto al Oriente como al Occidente del Imperio
Romano. El desplazamiento de los pueblos germnicos de su lugar de
origen al Imperio Romano duro doscientos aos aproximadamente.
Los pueblos germnicos en su contacto con el Imperio Romano Oriental
conocieron el aparato romano bizantino. A pesar de esto, dicho Imperio
los rechaz provocando que cayeran de rebote en Occidente.
Las razones por las cuales los pueblos germnicos, no se enfrentaron a
los hunos y huyeron de ellos fueron los siguientes:
1. Porque el mundo germnico no estaba unido. Haba varios
pueblos pero no formaron un bloque comn.
2. Porque los pueblos germnicos no eran blicos por naturaleza
como los hunos.
3. Porque el mundo germnico era una organizacin familiar a
diferencia de los hunos que eren organizaciones militares. Con los
germnicos emigraron familias, con los hunos militares.
4. Por la crueldad de los hunos.
Los hunos debieron haber causado tal terror a los germnicos que estos
no tuvieron otra medida nada ms que invadir el Imperio Romano. Un
ejemplo claro est en los vndalos, los cuales corren de Rusia a Espaa,
de ah al Norte de frica para luego llegar a Italia. Los pueblos

74

germnicos adems entraron al Imperio Romano porque les convena

econmicamente.
Los germnicos entraron al mundo romano como los chicanos entran a
E.U.A. A pesar de no querer destruir el Imperio, a la larga este sucumbi.
El mundo romano primero se enfrento con el mundo germnico, pero
luego cay en sus manos. Los ltimos defensores del Imperio Romano
son los propios germanos.
Hacia el 410 d.C. Alarico I, al frente de los visigodos, tomo Roma pero
permiti conservar al emperador. Sin embrago, en el 476 d.C., Odoacro,
jefe de los rulos vuelve a tomar Roma y se convierte en rey de Italia
cancelando al emperador Rmulo Augustulo, con esto ya no hubo
emperador aunque si duro la administracion romana y pueblos
germnicos conviviendo con los romanos.
La irrupcin de los pueblos germnicos al Imperio Romano entre los
siglos IV y V d.C. jug un papel determinante para la destruccin del
Imperio, aunque tambin hubieron otras causas internas-econmicas,
morales, etc.
Es de hacerse notar que los pueblos germnicos tenan costumbres
diferentes por lo que su derecho era diferente entre si, aunque similar
entre todos ellos. Al entrar en contacto sus derechos con el derecho
romano, se dieron diferencias y juegos ente los diversos derechos. En los
siglos V y VI d.C. hubo un mosaico de pueblos germnicos. Sin embargo,
hubo el aprovechamiento de instituciones de control regional
administrativo en un principio no desapareci el Municipio romano por
ejemplo. Al no desaparecer esas instituciones, renaci la vida social y los
romanos pudieron ensear a los germnicos un modo de organizacin
poltica.

2. Textos del Derecho Germnico.

Los germnicos de alguna manera se dejan influenciar por el derecho
romano, incorporado lo elemental al suyo. Una de las cosas que
asimilaron fue la necesidad de poner por escrito sus costumbres. As
tenemos que, como ejemplo de esto, se da el surgimiento de:

75

a. El Cdigo de Eurico (470 d.C.). Este cdigo habla de las

costumbres del pueblo visigtico; es un cdigo de derecho
germnico anterior a la Lex Romana Visigithorum.
b. La Ley Slica. Es de los francos salos; es una ley que excluye
de la sucesin a las mujeres por ser tales.
Tanto el Codigo de Eurico como la Ley Salica demuestran que los
pueblos germanicos han evolucionado su derecho de una fase oral y de
costumbre (antes de las inavasiones) a una fase escrita y de ley
(despus de las invasiones).

3. Caractersticas Generales y Comunes de los Derechos

Germnicos.
a. Aclaracin.
Las caractersticas del Derecho Germnico se imponen en el Periodo
Altomedieval. La Edad Media no es la negacin de Roma ni del mundo
germnico sino que es la conformacin de un mundo nuevo.
El Derecho Germnico es trascendente, prueba de ello es que nuestra
cultura jurdica deriva del Derecho romano, del Derecho cannico y del
Derecho Germnico, el cual es un elemento prioritario.
b. Caractersticas generales y comunes.
1. Derecho consuetudinario y oral. El derecho mismo se entiende
como parte de la comunidad y tiene que ser develado. El derecho
esta en la comunidad desde tiempo inmemorial por lo que hay que
descubrirlo. Adems, no se basa en textos sino hasta una poca
posterior.
2. Derecho no secularizado. Es un derecho que se basa en elementos
mticos, mgicos, animistas, permeado de una religiosidad
importante. Se utilizan mucho las ordalas, que son medios de
prueba basada en la conviccin de que los comportamientos
antinaturales de ciertos elementos; las invocaciones a los dioses;
la fortuna o destreza, encerraban signos, tcitos o expresos, de
una decisin divina.
3. Derecho acientfico. Esto quiere decir que no es jurisprudencial.
76

4. Derecho simple y pobre institucionalmente hablando.

5. Derecho Formal. En el smbolo se tiene la manera de garantizar la
continuidad del derecho.
6. Derecho de estatuto Personal. Es de aplicacin personal por la
permanencia a la comunidad.
7. Derecho de resultados y consecuencias.
8. Derecho que se articula en colectividad.
9. Derecho de autoayuda.
10.

Derecho eminentemente punitivo.

11.

Derecho regionalizado.

c. El Derecho para los germanos.

Los romanos entienden al derecho como lo justo (ius) mientras que los
germanos lo entienden como el ordenamiento de la paz. Para los
germanos el derecho es el estatuto de orden; el derecho es el orden;
para lo justo viene a ser irrelevante.

4. Algunas instituciones destacadas.

a. La Sippe.
la sippe es la base de la comunidad germanica. No es la gens romana
pero se le parece; su carcter no es agnaticio sino cognaticio (unidos por
vinculo de sangre). La Sippe es una comunidad familiar germnica; es
unidad religiosa, econmica, domestica y jurdica. En s misma es un
ordenamiento de paz. Al anterior de la Sippe se puede violentar la paz;
en este caso se impone un castigo (pena) o Wergeld a quien violenta la
paz. El jefe de la Sippe es quien va a juzgar. Dicho jefe era electo.
La tribu germnica estaba compuesta de varias Sippes. El conjunto de
Sippes (tribu) es una nueva unidad jurdica. Por lo anterior se pueden
concebir dos rdenes jurdicos.
1. El de la Sippe, y
77

2. El de la Tribu.
Se puede atentar solamente contra la Sippe pero no contra la Tribu; o
bien solo contra esta, o inclusive contra ambas. El orden jurdico surge
de la Sippe.
b. la organizacin poltica.
La sociedad poltica germnica se basa en la tensin entre dos
principios:
1. Un concepto gregario, que lleva a estudiar al hombre en
comunidad, y
2. Un concepto de un hombre germnico aislado, autnomo (un
hombre independiente).
La base de las ideas polticas germanas esta en un pactismo donde el
que ejerce el poder lo hace en tanto que es elegido por los hombres
jefes de las Sippes. Son compromisos que se contraen en lo individual
con todos y cada uno de los jefes de las Sippes el jefe pacta.
Los jefes de las Sippes son autnomos, aislados y cada uno est
vinculado polticamente con el monarca; no estn vinculados entre ellos:
Todo esto influye en la organizacin poltica.
El Rey es aquel que es electo; el rey es el jefe poltico y el jefe militar
que no administra ni gobierna aisladamente; es clara la presencia de las
asambleas del Pas (asambleas de hombres libres). El monarca no decide
por l, hay un principio de corresponsabilidad.
El Rey tenia vasallos. Los vasallos ms importantes van a ocupar el lugar
de los administradores territoriales condes, marqueses, etc. Otros
vasallos van a estar en el Palatium (domo, casa), as tenemos como
ejemplo a los consejeros (eclesisticos o laicos), a los ministeriales, que
son agentes domsticos entre los que encontramos al Mayor domus (jefe
de la casa), al Refrendarius (quien redacta los documentos del Rey), al
Caballerango (jefe de la caballera) y a los Missi Dominici.
En el Palatium es donde el rey administra la justicia. El Rey germnico
pre-europeo no tena un concepto de justicia, pero al contacto con los
romanos aprendieron tal concepto. Al rey se le confi el ser juz. Desde
entonces la funcin judicial la cumple el Rey en su Palatium con sus
ministeriales, pero tambin lo hace a travs de otras personas que son
78

los Mayus, es decir las asambleas de hombres viejos ilustres con cierta
autoridad, que eran 7 normalmente y que estaban presididos por un
centenarius. Tena como sede el Pagus.
c. El Gefoldgschaaft.
El Gefoldgschaaft, es un principio poltico germnico; significa que el
poder deriva de un pacto. Este principio tiene dos aspectos:
1. El Rey tiene un comportamiento particular conmutativo (hay
reciprocidad sbdito-rey).
2. El Rey patrimonializa el poder. Esto quiere decir que el poder entra
a su patrimonio. De aqu que sea frecuente que los monarcas
germnicos hayan dividido a su muerte el poder en tantas
personas hubieran decidido).
Hay que distinguir:
1. El origen de la legitimidad del poder, y
2. La patrimonializacin del poder, la cual se da a travs del:
a. Vanus (Derecho del rey para mandar por la tradicin y el carisma.
b. Consensus (Consentimiento),

d. La condicin de las personas (organizacin social).

La poblacin se estructura en hombres
1. Libres.
2. Littes, y
3. Esclavos.
En las monarquas germnicas se aaden los siervos.
Los hombres libres son enteros; su rgimen de responsabilidad civilpenal es del 100%. Los hombres littes son hombres a la mitad; su
rgimen de responsabilidad civil-penal es del 50%; son como la clientela
romana. Los esclavos son a su vez, de varios tipos: 1. Los nacidos de
padre o madre esclavos (esclavos de vientre) y 2. Los cautivos de
79

guerra. Las formas de manumisin son: Testamento, Tabulares (en una

tabla por escrito), Cartularis (en una carta), in eclesia (en Inglesia por el
obispo), denariatus (por va de moneda) y ritual (se asienta en un acta).
En el mundo medieval la esclavitud nicamente llego a concretizarse en
los herejes o paganos: un cristiano no poda ser esclavo de otro
cristiano. Es de hacerse notar que la palabra esclavo deriva de eslavos
(que eran enemigos del mundo germnico ubicados al este junto con los
vikingos al norte y los rabes ala sur).
Los siervos de la gleba (tierra) son hombres vinculados en forma
permanente y perpetua a la tierra; estn atados a la tierra; no disponen
de si mismo, a cambio de su servidumbre tenan agua, casa, comida y
sustento para ellos y su familia. Sus funciones ms importantes eran
labrar la tierra y defenderla.
e. La Familia Germnica.
La base de la familia germnica era el matrimonio. Dichas familias eran
monogamias. El matrimonio no era un sacramento; era un pacto
contractual era una compraventa entre el futuro marido y la familia de la
mujer, con formalidades como los esponsales, los regalos, la marcha
nupcial, la comida en donde se coman la torta (de trigo). El fin del
matrimonio era procrear; si no haba procreacin exista una causa de
divorcio. Con el paso del tiempo, la Iglesia Catlica elevo el matrimonio
al grado de sacramento e incluso se exigi el consentimiento de la
mujer.
La Patria Potestad Germnica es mucho ms benigna que la romana ya
que el que la ejerce no tiene derechos de vida y muerte.
La Legitimacin de los hijos naturales es muy aceptada en el mundo
germnico.
La Emancipacin de los hijos se da con la salida de los mismos del hogar
y con vivir una vida propia fuera de la casa.
f. El delito y sus consecuencias (El Derecho Penal).
El derecho Penal es un derecho que no castiga la intencin sino el
resultado. La penalidad, es decir, el castigo que se establece, est en
relacin directa, con el resultado provocado y esta graduado. Todava
segua un ambiente de venganza privada. La muerte es muy socorrida
en este tipo de comunidades primitivas. Cuando se cometa un delito
80

grave, el hombre era exclusivo de la comunidad y sus bienes

confiscados o destruidos. Los castigos leves eran el pago del respectivo
Wergeld y la reconciliacin.
Para imponer la pena de muerte apareci el apellido, que es un grito,
clamor. En los delitos flagrantes cualquiera poda dar muerte al
delincuente siempre y cuando apellide y haya testigos. Una vez que se
le daba muerte al delincuente se interpelaba al muerto.
g. El Derecho Procesal.
El procedimiento tenia formas sencillas pero rigurosas. La sentencia
tena mas el carcter de contrato: el sentenciado poda convenir en dos
cosas:
1. Aceptar y satisfacer lo que el juez ordenaba, o
2. No aceptar y someterse a las ordalas.
La carga de la prueba la tena el demandado. Los testigos del
demandante excluan el juramento del demandado. Ante un juramento
violado se daba paso al duelo judicial (perjurio daba paso al duelo
judicial).
La Apelacin era una querella contra el juzgador.

5. Comentarios finales.
El periodo que se est analizando termina a mediados del siglo VIII d.C.
Duro casi 300 aos: del 476 al 750; fue un periodo de monarquas
germnicas en donde la monarqua visigtica desapareci por los
musulmanes; as mismo, la monarqua de los francos vence a estos y se
consolida con una nueva dinasta. Tambin los anglosajones se
establecen en las Islas Britanicas; los longobardos se consolidan en el
Norte de Italia y los alamanes, suavos y jutos son conquistados por los
francos.

F. El derecho Carolingio.
1. El imperio Carolingio.

81

El Imperio Carolingio se establece a partir de la coronacin de

Carlomagno, cuando el Papa Leon III lo consagra emperador en el 800
d.C. La finalidad de Carlomagno era la reconstruccin del Imperio
Romano Occidental, esto debido a que nunca muri el ideal imeprial en
el mundo occidental. Los germanicos no queran destruir el Imperio sino
que queran gozar de el. Los francos van a construir ese Imperio
Occidental, aunque cabe aclarar que dicha reconstruccin fue muy difcil
porque la sociedad germana no tenda a la unidad u homogeneidad.
Para entender la construccin del Imperio Carolingio es necesario partir
de lo siguiente: Carlos Martell, mayordomo de un rey franco de la
dinasta merovingia, detuvo a los musulmanes en la Batalla de Poitiers
(732 d.C.) y poco a poco obtuvo el poder. A Carlos Martell le sucedi su
hijo Pipino el Breve, el cual, apoyado por el Papa, quien haba visto la
conveniencia de Legitimario porque aquel a su vez lo apoyara, depuso
al ltimo descendiente de Clodoveo, Childerico y se proclamo rey hacia
el 752 d.C. El Papa se uni y legitimo a Pipino el Breve en Occidente
porque el Imperio de Oriente estaba con el problema de los Iconoclastas,
es decir, el Imperio de Occidente se estaba desvinculando del Papa; el
emperador Oriental estaba cayendo de la gracia del Papa. Al morir
Pipino el Breve heredo el poder Carloman y Carlomagno: el primero sin
embargo muri y Carlomagno se consolido en el poder. Carlomagno dura
como emperador 14 aos. Antes de ser verdadero emperador construyo
un verdadero Imperio al someter a los suevos, sajones, eslavos y
lombardos. Asimismo logro penetrar a Espaa, en donde en una ocasin,
al atravesar sus tropas por el desfiladero de Roncesvalles, los vascones
derrotaron a una parte de sus tropas, acontecimiento que sirvi en su
poca como tema para el ms famoso poema de gesta en Francia que
fue la Cancin de Rolando. A pesar de lo anterior recupero Catalua, la
cual se convirti en una marca.
Geogrficamente el Imperio de Carlomagno nada tena que ver con el
Imperio Occidental. Adems fue el primer Imperio europeo localizado en
el centro de Europa. Al establecerse ese Imperio, se restablecieron
instituciones del Bajo Imperio Romano. Carlomagno, que era franco, y un
hombre relativamente culto, se supo rodear de todos los atributos del
poder tnica, corona, cruz y mundo (vara), espada y era un emperador.
Asimismo, vive un periodo histrico intermedio entre el fin de la primera
oleada de invasiones germnicas las que destruyeron al Imperio Romano
Occidental y la segunda oleada de invasiones germnicas (los vikingos).
El Imperio de Carlomagno se explica por la personalidad de Carlomagno
82

en buena parte, su talento, su valor, su estrategia y la gente que lo

rodeaba explica lo anterior.
El Imperio de Carlomagno no supuso burocratizacin, pero si hubo
burcratas. Carlomagno construyo su poder sobre el Vanus (cualidad,
poder y autoridad del emperador para dictar la norma) y el consensus
(aceptacin o consentimiento de la comunidad). El poder inferior del
emperador, es decir, el momento ms inmediato en una villa o
comunidad se entiende como obediencia al conde, ala marques, al que
manda, que ya no es burcrata sino un caudillo local. El imperio de
Carlomagno era un Imperio con races germnicas tambin.
El derecho Imperial Carolingio no se entiende como voluntad de
Carlomagno; cuando este establece las Constituciones Imperiales, a las
cuales les da el nombre de Capitulares Carolingios, no crea el derecho,
sino que devela un derecho que produce la comunidad. En esta poca no
se llego a un voluntarismo jurdico.
El resurgimiento del Imperio Occidental supuso:
1. Una organizacin parecida a la del Bajo Imperio Romano; es
decir, existan marquesados, condados, ducados, etc. Los sistemas
de control fueron los missi dominici, que eran agentes imperiales
visitadores que vigilaban a las autoridades regionales,
promulgaban la ley Imperial, resolvan en instancia suprema los
conflictos jurisdiccionales que se sucitaban en el momento de sus
visita. No residan en un lugar por mucho tiempo. Esa institucin
es tpicamente Carolingia.
2. El restablecimiento de la formacin de la ley por parte del
emperador. Carlomagno reivindica la facultad de crear el derecho;
sin embargo, no hay voluntarismo. Se ve el vanus y el consensus.

2. El Derecho Imperial. Los Capitulares.

El Derecho Imperial giraba en torno a los Capitulares, los cuales eran
disposiciones generales, promulgadas por Carlomagno, y dividas en
Captulos (de ah el nombre), que recuerdan mucho a las Constituciones
Imperiales del Bajo Imperio Romano por su estructura. Su contenido era
fundamentalmente pblico, aunque haba algunas que se referan a lo

83

privado; primordialmente se dirigan a la organizacin del Imperio

Carolingio.
No hay duda de que los Capitulares se redactaban en la Cancillera
Imperial y despus se sometan a la deliberacin de una. Asamblea
formada por clrigos y laicos viniendo as el consensus y promulgacin.
Posteriormente se divulgaba por todo el Imperio por la accin de los
missi dominici.
Dentro de los Capitulares ms importantes estn:
1. Capitular Herista (755 d.C.)
2. Capitular Sajn (795 d.C.), que es sobre cuestiones matrimoniales
y penales.
3. Capitular Admonitio Geeralis (789 d.C.), que es de derecho
eclesistico.
4. Capitular de Villis (800 d.C.), que es de las villas.
5. Capitular de los Missi Dominici (802 d.C.).
6. Capitular de Aquisgran (813 d.C.), que es sobre cuestiones de
guerra.
Los Capitulares si tuvieron xito al imponerles en el Imperio carolingio,
sin embargo, Carlomagno, no tuvo xito en un intento fallido de informar
civilmente al Imperio carolingio. La razn de este ultimo fue la que la
vida privada se rigi por el derecho tradicional precarolingio que solo en
aspectos accesorios se pudo modificar por la voluntad del emperador.
No hubo nada que recordar en la poca de Carlomagno un Corpus iuris
Civilis; no haba un intento imperial de restablecer un derecho privado
romano. Algunos personajes del Imperio de Carlomagno intentaron
difundir algunos aspectos del derecho romano; as tenemos que en el
827 d.C. encontramos el Repertorio de Anseguise, que es un repertorio
de formulas en donde hay una cierta influencia del derecho romano.

3. Los derechos locales. El imperio de la costumbre.

Lo que se manifest en el Imperio de Carlomagno son tendencias a los
derechos locales. A manera de ejemplo tenemos que Angobardo con su
Adversus Legem Gondebaldi (Ley de Gondebaldo) busca reivindicar los
84

localismos juridicos sobre la ley territorial. Carlomagno no consigui

restablecer la unidad jurdica del Imperio en base a la unidad del
derecho privado con orientacin romanista.
Una cuestin importante es que el Derecho Cannico es impulsado
porque el Imperio tena una alianza con el Papado. Haba una norma
canonca comn que Carlomagno recibi del Papa Adriano I para
promulgar, esa obra era muy antigua, ya que era del siglo VII d.C. y se
atribuyo a Dionisio el Exiguo. Dicha obra se conoci con el nombre de
Colectio Dionisio-Adriana. Esta obra significo una unidad, sin embargo,
muertos Carlomagno y Adriano vino otra vez la dispersin del Derecho.
Respecto del aspecto judicial podemos decir que cualquier tendencia a
la uniformidad deba tocar lo referente a la administracion de justicia ya
que es ah en donde se manifiesta en forma radical los localismos
jurdicos. Carlomagno estableci en la base de la administracion de
justicia una serie de jueces locales que estaban relativamente
controlados por los missi dominici y que aplicaban el derecho local pero
tambin el derecho imperial. A esos jueces carolingios se les conoce con
el nombre de jueces escabinos (scabini), los cuales formaron el
escabinato. En Alemania sobrevivieron hasta el siglo XV, en donde
comienza a verse la recepcin.
4. Divisin y cada del Imperio Carolingio.
Al morir Carlomagno en el 814 d.C. lo sucede Luis el Piadoso, que
determino el poder entre el 814 y 840. En vida combati a sus propios
hijos. A su muerte acaecida en el 840, el Imperio fue disputado por sus
tres hijos. El heredero del ttulo imperial era Lotario, mas sin embargo,
dicho ttulo le fue disputado por sus hermanos Luis el Germanico y
Carlos el Calvo. En el 843 se celebro el Tratado de Verdum, en virtud del
cual el Imperio quedo dividido en tres partes 1) El Este para Luis el
Germnico, 2) El Centro para Lotario y 3) El Oeste para Carlos el Calvo.
Explicado lo anterior, podemos decir que las causas de la cada del
Imperio Carolingio fueron:
1. La muerte de Carlomagno.
2. La tendencia germnica a la dispersin. Por ejemplo, los missi
dominici se dispersaron en cada regin y con el paso del tiempo se
empezaron a sentar.
85

3. Las invasiones de los vikingos que obligaron a cada regin a

defenderse a s misma.

E. El Derecho Feudal.
1. Aclaracin.
En este derecho feudal se manifiesta la prueba clara que una sociedad
puede subsistir sin leyes y sin jurisprudencia. El Derecho feudal nos
pone frente a la evidencia de que el derecho surge a partir de
situaciones reales.
El feudalismo es un proceso histrico europeo que se manifest en
diversos sentidos: econmico, social, poltico, cultural y jurdicamente. E
nosotros nos interesa el sentido jurdico.
El derecho feudal es uno ms de los derechos vigentes de la poca
feudal; otro por ejemplo es de derecho cannico.
Una cuestin muy importante es no confundir el derecho feudal con el
feudalismo.

2. El Feudalismo. Presupuestos.
a. Ubicacin Temporal.
El feudalismo surge a partir de la disolucin del Imperio Carolingio; es
decir, despus del 850 d.C. y se extiende en el tiempo hasta el siglo XIII
y XIV, sobre todo hasta este ltimo siglo. Algunas instituciones feudales
llegaron a finales del siglo XVIII.

Como periodo histrico el feudalismo va de la mitad del siglo IX al siglo

XIV. Teniendo su auge del siglo IX al XII y su declinacin en los siglos XIII
y XIV, siendo sustituido por las Monarquas Absolutas.

b. Espacio fsico.

86

El feudalismo se da en lo que era el Imperio Carolingio, es decir, se da

en Francia, Blgica, Luxemburgo y Alemania, ose a en centro de Europa.
Tambin se extendi a Inglaterra y a Espaa que resultaron Feudalismo
atpicos; excepcionalmente se da en otros lados.
Al decir que el feudalismo es un fenmeno tpicamente europeo es
impropio hablar de feudalismo azteca, hind, chino, etc. Aunque sean
perecidos.
c. Concepto de Feudalismo.
El feudalismo es un sistema social, cultural, econmico, poltico, jurdico,
etc., que se caracteriza por la absoluta disolucin de un poder poltico
central y el correspondiente desmembramiento de los poderes
regionales. Como ya vimos, surge en Europa y es un fenmeno
tpicamente europeo. Adems, se caracteriza por lo que ocurri en
Europa: la desaparicin del Estado Antiguo y no aparicin del Estado.
Moderno; no haba una estructura poltica central jerrquica que
dominara el territorio, no haba soberana. En esta poca se da una
sociedad caracterizada por vnculos personales de dependencia-esto
sustituye a las viejas monarquas germanas. En este sentido es lo
opuesto al Imperio Romano.
En el siglo VIII los europeos construyeron el Imperio Carolingio, mas sin
embargo, por otro lado tendieron a la disolvencia absoluta en el siglo XI.
El Feudalismo si a aparece despus e Carlomagno pero sus
antecedentes estn atrs.
d. Antecedentes y elementos del Feudalismo.
Los antecedentes y elementos del Feudalismo son:
1. La incapacidad del Bajo Imperio Romano para prescindir de jefes
polticos locales.
2. El sistema del colonato. La manera de conservar el dominio sobre
ciertas tierras es que Roma ceda terrenos a perpetuidad con
derecho de transmisin hereditaria.
Los antecedentes y elementos antes mencionados son romanos.
3. El modo de concebir el poder de los germanos: es una visin de
poder que no vislumbra lo abstracto. Los germanos entienden el
poder como un pacto con alguien; esta visin de inmediatez del
87

vnculo poltico es tpicamente germana y es decisiva para el

Feudalismo.
4.

La incapacidad de los germanos de sustituir el imaginario

imperial. Los germanos al no ser capaces de sustituir ese
imaginario trajeron como consecuencia la fragmentacin poltica,
es decir, la existencia de un mosaico de pueblos.

5.

La segunda oleada de invasiones germnicas (los vikingos). Los

vikingos eran depredadores, no buscaban asentamientos, no
emigraban. A pesar de esto, algunos vikingos se asentaron en el
Noreste de Francia (Normanda,). La invasin de los vikingos revelo
la insuficiencia militar del Imperio. Ahora bien, a partir de estas
situaciones se dio el nacimiento del seoro feudal-nueva realidad
poltica, el cual era una clula autnoma e igual, poltica,
econmica, social, cultural y jurdicamente con respecto de otra.
Durante esta poca, Europa se escondi en s misma y se refugi
en el seoro feudal para sobrevivir. Se presento as una poca
obscura, difcil de estudiar y compleja. En esta poca se sobreviva
a partir de las lealtades personales con una persona capaz de
defender a los pueblos el seor feudal.

e. La sociedad feudal y el derecho feudal.

La sociedad feudal se caracteriza por lo siguiente:
1. La sociedad se militariza.
2. La sociedad busca la supervivencia econmica.
3. La sociedad evidencia carencias materiales, espirituales
culturales. No es posible mantener una economa agrcola.

4. La sociedad europea decrece.

5. La ciudad desaparece. La poblacin se agrupa en villas. Todo es
sustituido por el seoro que no es ciudad. El seoro se aislaba
para que el enemigo no penetrara: con esto se provoco una
incomunicacin. El nico punto de identidad que existe es 1) lo
religioso en trminos dogmaticos no disciplinarios, y 2) la idea de
pertenecer a un orden jurdico.

88

Es importante no confundir Derecho Feudal con Sociedad Feudal. En el

periodo feudal hay una irrupcin de fuerzas de abajo hacia arriba.
Aparece muy clara la irrupcin de la sociedad, es decir, de los privados.
La comunidad est presente; no era una comunidad artificial como la de
hoy. Al no ser una comunidad artificial es espontanea y revela lo que los
seres humanos somos: desiguales, distintos y diferentes unos de otros.
No es una sociedad controlada.
En el seoro feudal encontramos elementos institucionales y
normativos; uno muy importante de esos elementos es el derecho
consuetudinario; estamos en una poca de praxis, de accin. Otro
elemento importante es el derecho feudal que surge a partir de la
disolucin del Imperio Carolingio y en la sociedad feudal.
El derecho feudal, es el conjunto de instituciones que crean y rigen
obligaciones de obediencia y servicio, principalmente militar, por parte
de un hombre libre llamado vasallo, respecto de otro hombre libre
llamado seor, y obligaciones de proteccin y mantenimiento por parte
del seor hacia el vasallo. Como se desprende del concepto, se vinculan
dos hombres libres-mujer u hombre, no importa.
Importante para entender el concepto antes dicho tenemos que la
libertad como se conoce hoy en da no existe en la Edad Media; en esta
etapa es libre quien no es esclavo. Un sirvo de la gleba que no es
esclavo, parece libre, sin embargo, est atado a la tierra; el sirvo de la
gleba se transmite, se vende con la tierra; el siervo de la gleba esta a la
mitad del camino; ni es esclavo ni es hombre libre. As podemos decir
que los siervos de la gleba y los esclavos no son hombres libres. Los
hombres libres son los villanos, los aldeanos y la clase militar que le da
contenido al feudo. Hombre libre no es sinnimo de rico; solo quiere
decir que no es esclavo. La esclavitud se reduca a quienes no eran
cristianos (musulmanes, esclavos).
Otra cuestin de trascendencia es como se ve el Derecho Feudal se
desarrollo a partir de los Pactos de Vasallaje, es decir, ese contrato fue
su fuente.

3. el contrato de vasallaje.
89

a. Punto de partida.
Los hombres libres se necesitaban vincular unos a otros para proteger y
sostenerse; empezaron as, a proliferar los llamados pactos de vasallaje,
en la medida en que se presentaban situaciones adversas.
En los pactos de vasallaje encontramos dos sujetos importantes: el
seor y el vasallo. Seor y vasallo no eran clases sociales; era seor
quien ocupaba el papel de seor en la relacin feudal derivada del pacto
de vasallaje, as como era vasallo el que ocupaba de vasallo en dicha
relacin. Las relaciones feudales eran verticales un vasallo incluso puede
ser seor de otro en otra relacin. Adems las relaciones feudales eran
independientes, lo cual era sumamente muy importante. Se habla as de
clase seorial. Lo que distingua unas relaciones de otras era la
necesidad; haba quienes se relacionaban porque no tenan nada y
necesitaban todo. A esto la relacin feudal los desfavoreca. Pero
tambin haba grandes seores feudales que se daban en vasallaje al
Rey o a otro seor feudal.
El contenido de los pactos de vasallaje era desigual, distinto y
autnomo. No haba una tipologa de las obligaciones feudales en
sentido estricto. A pesar de estos los juristas modernos que
sistematizaron todo, crearon ciertas categoras. As tenemos que se
incluye que hay un vnculo personal que implica la relacin de los
hombres libres en donde el seor protege y mantiene, y el vasallo
obedece y ayuda-militarmente.
Otra cuestin importante es que el Pacto de Vasallaje era un contrato de
relaciones personales no era de relaciones reales, ya que no implicaba
forzosamente el otorgamiento de una cosa, sin embargo, muy
frecuentemente y a la larga se empez a otorgar, momento de celebrar
un contrato, un bien por parte del seor al vasallo, para que este bien lo
pudiera sostener. Aqu cabe comentar que Bien se puede traducir con la
palabra Feudo, de ah la palabra feudalismo. Lo que si era esencial en el
pacto era que el seor mantuviera al vasallo, ya sea de mano propia u
otorgndole un bien. El bien sin embargo, le dio el nombre a todo un
periodo, olvidndose el pacto personal de interdependencia en s. Lo que
ocurri es que a la larga lo importante en el Feudalismo empez a ser la
cesin de bienes. Como se ve el derecho feudal se entiende a travs del
Pacto de vasallaje, por lo que a continuacin profundizaremos en su
concepcin y en sus elementos.
90

b. Elementos del contrato de vasallaje.

Los elementos del contrato de vasallaje son de tres tipos:
A) Elementos Formales.
B) Elementos Personales.
C) Elementos Reales.

A) Elementos Formales.
Los elementos formales son tres:
1) El Homenaje.
2) La Fe o la Fidelidad, y
3) El Osculum.
1) El Homenaje. Tiene dos elementos:
a) El volo, que es la voluntad, la declaracin de sumisin, de
suborninacion; es un acto de autoentrega: el vasallo se entrega al seor.
b) La in mixtio manum, que es la entrega de manos; es darse las manos:
el vasallo le da sus manos al seor y este las recibe.
2) La Fe o la Fidelidad. Es la manifestacin de un hombre libre a otro
hombre libre de no traicionarlo, implica un juramento de fidelidad, un
compromiso de ser fiel, que es ante la Biblia, un crucifijo o un relicario. El
vasallo jura fidelidad al seor. Esto es muy importante porque la
sociedad en la palabra dada, la cual no puede fallar.
3) El Osculum. Es un beso que se sella el compromiso de fidelidad
prestado anteriormente.
De los tres elementos antes mencionados los dos primeros el homenaje
y la fe o fidelidad son esenciales, no pueden faltar, mientras que le
tercero el osculum si se puede faltar. Se dice que el contrato de vasallaje
es un contrato de boca (beso) y manos (entrega de manos). En los
siglos IX, X y XI el elemento formal es el elemento fundamental; pero
91

cuando el feudalismo decae, la fidelidad y el juramento empiezan

tambin a decaer.
El pacto no es escrito, pero con el paso del tiempo quedaron constancias
escritas, sobre todo para detallara las obligaciones.

B) elementos Personales u obligaciones.

Dichos elementos son el seor y el vasallo. Ambos eran libres y podan
ser varones, mujeres, menores y eclesisticos.
Los primeros seores feudales europeo tuvieron su origen en los missi
dominici, en los duques, en los marqueses o en los condes, que ante la
ausencia de un poder central se convirtieron en jefes regionales
absolutos. Asimismo, haba seores feudales fuertes y dbiles; su
fortaleza o debilidad estaba determinada por su capacidad de defender.
Una reflexin importante es entender que los Reyes si se mantuvieron
pero tambin fueron objeto de la propia lgica feudal: los reyes tambin
eran seores y llegaron a ser vasallos (por ej, un rey ingles llego a ser
vasallo de un rey francs).
Los efectos obligacionales del pacto de vasallaje eran:
1) Surge un poder del seor sobre la persona del vasallo.
2) Surgen obligaciones para ambas partes (obligaciones reciprocas).

1) Surge un poder del seor sobre la persona del vasallo.

El poder del seor es un poder real, inmediato, directo y limitado por la
nocin de libertad; esto implica una obediencia y respeto absoluto por
parte del vasallo. Algunos textos dicen que el vasallo queda en
propiedad el seor, jurdicamente, el seor es mayor al vasallo; el
vasallo siempre est supeditado al seor.
2) Surgen obligaciones para ambas partes (obligaciones reciprocas).
En la primera mitad del siglo XI, el obispo de Chartes, Fulbert, hombre
que conoca admirablemente la prctica de las relaciones feudalesvasallaticas, cuyo desarrollo intelectual le haca capaz de abstraccin,
dio una notable definicin de las obligaciones creadas por el contrato de
92

vasallaje. Figura en la carta del ao 1020 dirigida al Duque de Aquitania

Guillaume V, la cual en la parte conducente deca lo siguiente:
El contrato de vasallaje es un contrato de fidelidad. La fidelidad del
vasallo es absoluta mientras que la del seor no. Esto debido a que los
vasallos no pueden nada ms que tener un seor, en cambio el seor si
puede tener varios vasallos: de todo lo anterior se desprende que:
a) Las obligaciones del vasallo son:
1. Negativas: Abstenerse de hacer todo aquello que perjudique al
seor.
2. Positiva: Hacer todo aquello que beneficie al seor. Aqu
encontramos:

Concilium, que consiste en dar consejo.

Auxilium, que es fundamentalmente militar, consiste en prestar

ayuda militar.

Esto garantiza la defensa de las regiones (son servicios como cuidar la

fortaleza, la puerta, los catillos, la escolta, etc.).
Es importante hacer notar que se pacta el tiempo en que las
obligaciones se van a cumplir (das, meses, y aos), asi como tambin
se pacta l y tipo de obligaciones que se van a cumplir, un ejemplo seria
que un vasallo le diera concilium 4 veces al ao a un seor (primavera,
verano, otoo e invierno) y auxilium en primavera y verano. De aqu se
puede concluir que se pacta la manera, forma, tiempo y amplitud de las
obligaciones.
b) Las obligaciones del seor son:
1. Negativas: Obligaciones de no hacer aquello que perjudique al
vasallo (fidelidad).
2. Positivas: Las cuales son, entre otras:
-

Proteccin, que es esencial, es el quid del contrato feudal; se

refiere a defensa militar y judicial.

Manutencin, que tambin es importante y fundamental.

93

La gente se vincula en Pactos de Vasallaje para ser mantenido. El seor

mantiene a sus vasallos, ya sea directamente en su casa o
indirectamente otorga un feudo para que sostenga. Dichos contratos
adems eran personalsimos (las obligaciones no se trasmitan a los
herederos).
C) Elemento Real.
Lneas arriba decimos que el seor en ocasiones para mantener al
vasallo le daba un feudo (bien); ese feudo se puede decir que era el
elemento real del contrato. Ahora bien, los feudos eran bienes
materiales o derechos y servicios. As tenemos que el feudo poda
consistir en tierras, en la administracin de justicia (que no era gratuita),
en el cobro de cuotas en los caminos o en recaudar impuestos o rentas.
Una cuestin importante es que se poda renunciar al feudo con
ceremonias en donde se rechazaba el beso, la in mixtio manum, etc.
Las relaciones jurdicas que se daban entre el vasallo y el feudo eran las
siguientes: el vasallo no era el propietario, tena un derecho de uso,
disfrute y goce; no poda disponer de l, ni enajenarlo ni disminuir su
valor. Los juristas del ius Commune decan que lo que tena el vasallo
era el uso, usufructo, dominio til y el seor tena el dominio directo,
poda disponer de l.
El feudo se poda quitar al vasallo cuando este era declarado feln
(traidor), es decir, por falta de fidelidad y de lealtad. La felona y el
incumplimiento de las relaciones feudales pasaban por un proceso de
justicia, pero ante la ausencia de un rgano central de jurisdiccin, la
mayora de los problemas se solucionaban por la va militar. Lealtad y
fidelidad eran valores claves y reales para que la sociedad feudal se
moviera y funcionara. Debajo de esto estaba la fuerza militar.
Otro punto importante es que un principio los feudos no se podan ceder
debido a que con ellos se garantizaba la defensa de todos. El feudo era
un elemento accesorio y secundario que serbia para garantizar la
fidelidad. En el siglo XII cuando disminuyeron las invasiones y comenz a
renacer el comercio, surgieron las ciudades, renacieron las
universidades, surgi una clase letrada y se empez a perfilar la
Monarqua Absoluta, es decir, las cosa cambiaron. En la sociedad feudal
haba tres tipos de hombres: oratos (clrigos, estudiosos), bellatores
(gente de guerra) y labratores (gente de campo, siervos). En ese
contexto lo que importaba era la Fidelidad, sin embargo esta se empez
94

a relajar. El lucro comenz a tener un papel relevante y el feudo, de un

elemento accesorio y secundario, para el siglo XII llega a ser una
mercanca ms. El feudo se convierte en mercanca. En esta poca los
pactos de vasallaje ya no van a tener por objeto proteger y defender
sino que van a tener por objeto en Feudo. A partir de esta
transformacin, se puede concebir la subinfeudacion. Ahora el vasallo
empez a comerciar con otro feudo. El elemento real fue un elemento
deseado.
Por ltimo, es prudente comentar que en un principio el feudo no se
poda suceder, aunque posteriormente si se pudo. Cuando no se poda
suceder, los herederos realizaban un nuevo pacto de vasallaje. Com el
paso del tiempo, las subinfeudaciones que hemos mencionado,
permitieron que el feudo se sucediera, aunque se tenan que seguir
ciertas formalidades.

4. La Justicia Feudal.
Para explicar la Justicia Feudal es necesario tomar en consideracin los
siguientes presupuestos:
a. Feudo y Justicia no son lo mismo, sin embargo, como feudo un
seor poda otorgar la funcin de Justicia. Por ejemplo un seor da
un territorio y la funcin de justicia sobre l.
b. Una cosa es la Justicia de la poca Feudal y otra la Justicia Feudal.
La Justicia de la poca Feudal es la justicia ordinaria relacionada
con el derecho consuetudinario que rige a todos, mientras que la
Justicia Feudal es la Justicia que deriva del Pacto de Vasallaje.
Los seores podan o no, generalmente si, ser Justicias (jueces) de su
seoro, en el cual aplicaba el derecho consuetudinario de la regin. El
seor no es el nico juez, encima de ello haba un supremo juez, que era
el Rey, es decir, el Monarca. La funcin prioritaria del monarca antes de
la Modernidad nunca fue la de gobernar, sino que fue la de ser juez. El
Rey es un seor feudal ms, pero con una facultad que no tienen los
dems seores feudales: es supremo juez. Por ello es primo inter pares
(primero entre iguales). El rey dirima conflictos entre seores feudales,
o entre sus vasallos: El rey es juez de la clase seorial: La justicia que el
procura es la Justica Feudal. Quienes gobernaban inmediatamente eran
los marqueses, los condes, los duques, etc. Es decir, la vieja burocracia
95

romana. El monarca no gobernaba propiamente hablando. No haba un

poder abstracto.
La justicia ordinaria hacia el interior del feudo era impartida, por el seor
feudal mientras que la Justicia entre la clase seorial se daba de la
siguiente manera:
1. Cuando se dan problemas entre vasallos, resuelve el seor.
2. Cuando se dan problemas entre los seores, resuelve el rey.
A partir de la Monarqua (siglo XII) se empieza a construir el estado
Moderno cuya construccin culmino en el siglo XVIII. El rey recupero
poderes que segn l le correspondan en su origen. De la supervivencia
del rey naci el Estado Moderno.
Garca Pelayo nos dice que existen tres puntos de unidad en la Alta Edad
Media:
1. La idea de cristiandad (todos son cristianos)
2. La idea del derecho natural (A esto se le llama Grossi
reicentrismo; los individuos estn atados a la naturaleza de las
cosas).
3. La idea Principal.
Todo esto da una idea de Europa, adems lo que define a Europa es el
derecho comn, la teologa escolstica y la filosofa griega. En la Alta
Edad Media hay una gran tensin entre fuerzas disolventes y fuerzas
que tratan e contrarrestar esas fuerzas teniendo a la homogeneidad. Sin
embargo, no todo en la Alta Edad media es la fragmentacin; hay dos
puntos de unidad. Grossi habla de UN orden jurdico medieval, al que se
pertenece y al se canaliza la vida de entonces.
El seor feudal invocaba y aplicaba las costumbres; en esa poca no
haba quien dictara la ley. La fuerza de la costumbre radicaba en el
convencimiento y reconocimiento, as como tambin en el hecho de que
la costumbre implicaba seguridad y arraigaba.
La sociedad feudal era una sociedad de comunidades, no de individuos.
Lo que sobrevivi es la comunidad: sangre, tierra y tiempo.

96

5. Relacin entre el poder poltico y el Feudalismo: Tipos de

enfeudacin y su impacto en lo poltico.
El Feudalismo supone una pulverizacin del poder poltico. El seor
feudal tiene el poder poltico eficaz, por eso se da la inexistencia del
estado, el cual es una confirmacin poltica e histrica que tiene un
surgimiento, un devenir y una extincin. NO HAY ESTADO FEUDAL, SINO
QUE HAY SEORIOS FEUDALES.
Aunque el seoro feudal es la negacin del Estado, en dicho seoro hay
grmenes del propio estado Moderno. Hubo una influencia del
feudalismo en la conformacin de las monarquas medievales y a la
larga del Estado Moderno. Nosotros vamos a estudiar la influencia del
Feudalismo en:
a. Espaa.
b. Alemania.
c. Francia.
d. Inglaterra.

a. Caso Espaol.
En Espaa hubo un feudalismo atpico porque la Pennsula Ibrica fue
invadida por los moros musulmanes a principios del siglo VIII y esto trajo
algunas consecuencias importantes. Carlomagno durante el siglo IX lo
nico que haba recuperado fue Catalua.
Ahora bien, el Feudalismo aparece en Espaa con muchos matices por lo
siguiente: El Feudalismo Castellano surge a partir del fenimeno de la
reconquista. La reconquista requiri y siempre tuvo un punto central, un
punto eje que fue el rey. El rey en la Espaa de la reconquista era juez y
era quien conduca la lucha por la reconquista. El rey no conduca
sbditos, sino que fue auxiliado por nobles, por seores que buscaban
sus propios intereses. Por ejemplo, el Cid a veces esta con Espaa, otras
con el moro y otras consigo mismo. El rey se vio obligado a traer
vnculos de la lealtad si quera reconquistar al reino. Como se ve la
presencia del Rey limito al Feudalismo.

97

B) Los fueros de las ciudades y poblaciones.

Otros elementos que tambin matizo el Feudalismo fue la presencia de
Fueros de las Ciudades y Poblaciones. En Espaa se requeran ciudades
para consolidar y conservar lo ganado. Las ciudades y poblaciones a su
vez requeran de privilegios y furos para sobrevivir. La reconquista
espaola tambin se dio por el asentamiento humano.
C) La disminucin del poder de los seores feudales
espaoles y sus consecuencias.
Tanto la presencia del Rey como las existencias de ciudades y
poblaciones dotadas de fueros y privilegios limitaron a los seores
feudales en Espaa trae como consecuencia una nobleza que no es
fuerte, el surgimiento de una monarqua sustentada en ciudades con
privilegios y autnomas. Espaa llego tarde a la formacin del Estado
Moderno. Llego hasta los siglos XVIII y XIX.
b. caso Alemn.
A) El nacimiento del sacro Imperio Romano Germnico.
Alemania pareca en principio estar muy inclinada a la consolidacin de
un gran Estado porque despus del periodo feudal tpico de la Edad
Media va a surgir el Imperio. As tenemos que en el 950 Othon I
restablece el Imperio Alemn. Aqu nace el Sacro Imperio Romano
Germnico que va a ser disuelto hasta 1806 en Viena por Napolen. El
ltimo emperador fue Jos II. Como se ve un Imperio muy largo.
A pesar de su larga duracin, el Imperio va a ser incapaz de crear el
estado porque es un Imperio y un Imperio en s mismo es la negacin del
estado porque se construye sobre un mosaico de entidades polticas,
autnomas e independientes, superior al Estado. Decir que surge el
Imperio en el 950 supone que Alemania esta negada a la construccin
de un Estado.
B. El impacto del Feudalismo en Alemania.
Para entender el impacto del feudalismo en Alemania es necesario ver lo
siguiente: el Imperio de Carlomagno haba surgido por una alianza entre
la Iglesia y los francos: sin embargo, despus se separaron y se empez
a presentar el problema de quien era superior; el Papa o el Emperador.

98

El Emperador era el Emperador Occidental en teora, ya que en realidad

solo dominaba Alemania y el Norte de Italia: era el emperador de todos
los cristianos. El Emperador que tenia la potestad suprema en lo secular
para luchar contra el Papa, que tenia la potestad suprema en lo religioso,
reclamo la ayuda de los seores feudales alemanes. La ayuda no fue
gratuita ya que el emperador alemn prometi mucho. La clase alemana
le prest ayuda al Emperador y comenz la lucha contra el Papado
(siglos XI y XII). La lucha termino con la derrota del Emperador ya que no
pudo someter al Papa. El emperador regreso a Alemania derrotado y
deba responder a las promesas que les hizo a los seores feudales y
como no pudo cumplirles, su figura se minimizo y ahora dependi de los
seores feudales. El emperador se convirti en un smbolo, en una
instancia sin poder que no tena la capacidad de construir el Imperio
alemn. Ante la ausencia del Imperio fuerte alemn lo que prolifero en
Alemania fue el interregno es decir, un mosaico de principados, ducados
y obispados alemanes.
El feudalismo proyecto la realidad poltica de los siglos posteriores en
Alemania: haba un Imperio, un Emperador, una lengua y una cultura
pero no haba un Estado unificado.

C) La promulgacin del Feudalismo en Alemania.

En Alemania, la supervivencia feudal se promulgo mucho tiempo pero
fue matizada con la idea del Sacro Imperio Romano Germnico. En
Alemania el Feudalismo no desapareci e impidi la construccin del
estado alemn hasta 1870.
c. Caso Francs.
A) Punto de partida: Francia como el primer Estado
Moderno.
Francia fue el primer estado Moderno; Francia zona oeste del Imperio
Carolingio es un zona muy infeudada. Entre los siglos IX y XII tiene
seores feudales muy fuertes. Parece que en Francia todo se confabula
para impedir la formacin del Estado: sin embargo aqu surge la primera
monarqua absoluta y el primer Estado Moderno.
B) El Feudalismo como causa de emergencia del Estado
Moderno Francs.
99

El Feudalismo se convierte en unas las causas de emergencia del Estado

Francs por lo siguiente: los vasallos a grandes y pequeos seores. El
monarca francs muy poco poda hacer para que los vasallos lo
obedecieran, el monarca no poda operar el mecanismo feudal porque
era parte de ese engranaje, sin embargo, surgi la burguesa europea en
los siglos XII y XIII y con esto algo cambio en Europa. Otra cuestin
importante es que tambin se dan las cruzadas.
En el anterior contexto se transforma el feudo. Este de ser algo
secundario se convierte en algo principal; se da la mercantilizacin del
feudo y ahora lo importante era tener feudos.
El monarca francs enfrento el cambio de los tiempos y tuvo a sus lado
letrados, intelectuales y juristas laicos; surgieron juristas europeos que
elaboraron una teora del poder secular y construyeron argumentos para
que sugiera la monarqua absoluta; para ellos el rey es como emperador
en su reino. Corpus Iuris Civilis hablaba de emperador, no de reyes. El
rey que era menos, con la nueva teora poltica empieza a reclamarse
rey, a sentirse rey. Todo esto empez con la dinasta de los Capetos.
El rey someti a los seores feudales utilizando el derecho feudal en una
poca en la cual ya no tenia la misma vigencia. El rey francs llamo
primero a los seores feudales pequeos que eran sus vasallos y les
exigi el cumplimiento de su pacto de vasallaje sin novar las
obligaciones, es decir, les pidi auxilio y consejo. Los seores feudales
pequeos obviamente no le hicieron caso y el rey entonces los declaro
felones y se enfrento a ellos. Para hacer esto el rey es apoyado por la
burguesa quien le presta dinero para contratar mercenarios (soldados
que trabajan con un sueldo). El ejrcito del rey era de mercenarios y con
ese ejrcito le pego a los seores feudales pequeos. Lo mismo empez
a hacer con cada seor feudal. El rey lo nico que hizo fue exigir a cada
uno de los vasallos que cumplieran estrictamente lo que haban pactado
en el contrato de vasallaje, y sabiendo que no lo iba a hacer los
declaraba felones. Poco a poco el rey de Francia construyo el reino
francs. Al derrotar al vasallo ms importante que fue el Duque de
Normanda (rey de Inglaterra) en la guerra de los 100 aos como se ve
es la lucha entre un seor feudal y su vasallo y no entre dos pases.
Paradjicamente una de las causas del surgimiento del Estado Francs
es el propio derecho feudal.

100

d. Caso Ingles.
A) La situacin de Inglaterra entre los siglos V y XI d.C.
El caso ingles es muy interesante y muy engaoso porque es mtico,
prfido e hipcrita; pero no deja de ser eficaz. La isla inglesa fue
conquistada en el siglo V d.C. por los anglos y por los sajones que
establecieron una monarqua: la monarqua anglosajona que subsisti
sin interrupciones del siglo V d.C. a la mitad del siglo XI d.C. dicha
monarqua fue estable y fuerte aunque a veces fue amenazada por los
vikingos, a quienes rechazo. El hecho de que haya sido una monarqua
fuerte impidi que Inglaterra se infeudara del siglo V al siglo XI d.C. aqu
no se conoce al seoro feudal como alternativa al poder del rey. Si hay
antecedentes del feudalismo pero no hay el feudalismo tradicional.
En Inglaterra fue importante la fuerza de la iglesia; ah se hizo una
alianza entre Iglesia y Monarqua, resultando muy influyente la Iglesia.
Tambin en Inglaterra fue importante la fuerza que tena el derecho
consuetudinario, lo cual se debi a su aislamiento como isla.
B) La crisis de la Monarqua Anglosajn.
La monarqua anglosajona y el sistema analizando entra en crisis cuando
Inglaterra es conquistada por los Normandos Franceses. Hacia la mitad
del siglo XI, Guillermo, el Duque de Normanda, reclama para s la corona
de Inglaterra, y aunque el rey ingles no le da derecho hereditario,
Guillermo prepara la invasin apoyado por los normandos, los cuales
eran antiguos vikingos cristianizados y asentados en la Normanda.
Hacia el 1057-1100, poca en donde se da las primeras cruzadas y
empiezan los primeros estudios del derecho, Guillermo invade Inglaterra
en una autentica empresa feudal ya que Guillermo era un poderoso
seor feudal en Francia y la gente que lo acompao iba por algo, no por
patritas. En la batalla de Hastings los normados vencen a los
anglosajones y establecen el podero normando. Guillermo el
Conquistador que era vasallo de rey Francs se convirti en rey Ingles y
sigui siendo vasallo del rey Francs.
C) La infeudacin de Inglaterra.
Al ser conquistada Inglaterra,
empez a infeudarla. Aqu es
Inglaterra, que como se ve
embargo, como rey Ingles,

no nobleza de dividi la tierra y Guillermo

cuando empez a surgir el feudalismo en
es en una poca tarda. Guillermo, sin
se preocupo de que el feudalismo en
101

Inglaterra tuviera muchos matices; buscaba que no se le mermara su

poder porque se dio cuenta de los que pasaba en el Continente.
Guillermo se preocupo por infeudar Inglaterra pero no de manera
radical. Ahora bien, no fue genocida y lo que hizo fue realizar alianzas
con los vecidos, a los cuales les respeto su derecho tradicional
anglosajon y los derechos tradicionales de la Iglesia en Inglaterra. Lo
nico que tuvo que afectar fue la tierra y aqu Guillermo para repartir la
tierra asumi tres posiciones:
1. Declaro todo el territorio ingles un alodio (propiedad sin
gravamnenes) y el era el titular del alodio y desde el poder iba a
repartir.
2. Nunca infeudo la justicia
3. Estableci que los vasallos de sus vasallos tambin le deban de
rendir homenaje (hubo vasallaje piramidal).
Con la situacin antes explicada, los anglosajones conocieron
instituciones que no conocan y la clase seorial normanda se
desconcert mucho porque se dio cuenta de sus poderes feudales eran
mnimos y de que el poder del rey era muy fuerte en Inglaterra;
ocurriendo todo esto aproximadamente hacia el 1050.
Del 1050 al 1200-150 aos no hubo otra cosa sino la cada vez ms
acentuada situacin del poder del rey; Inglaterra se perfilo hacia la
monarqua absoluta. Con el poder del rey hubo dos caractersticas
importantes.
1. La Justicia la controlo el rey y sus magistrados.
2. Se presento la fortaleza de la Iglesia en Inglaterra. Los reyes
reconocieron y dotaron en sendas cartas de privilegios a la
Iglesia.
En Inglaterra hubo una tendencia de poder por escrito los compromisos
de la monarqua hacia su nobleza y hacia la Iglesia. Por ejemplo tenemos
que en el 1100 apareci la Carta de las Libertades de Enrique II en la
cual se le conceda a los barones una serie de privilegios: autonoma y
libertad.
D. La Carta Magna.

102

A principios del siglo XIII (Baja Edad Media) subi al poder en Inglaterra,
aprovechando la ausencia de su hermano Ricardo Corazn de Len, Juan
sin Tierra, el cual era el representante de los grandes monarcas de su
poca. Juan quera consolidar a la Monarqua, sin embargo, se equivoco
de camino porque expolio demasiado al pueblo Ingles, sobre todo a la
nobleza, y atento contra los derechos de la Iglesia (aqu fue donde se
equivoco fuertemente).
Con lo que hizo Juan sin Tierra se dio una insurreccin dirigida por la
Iglesia para limitar a la monarqua. Juan sin Tierra enfrento a la nobleza
con
sus
mercenarios,
sin
embargo,
paralelamente a
este
acontecimiento, el rey Ingles, como estaba aliado al emperador de
Alemania Otn I, fue en contra del rey Francs Felipe Augusto. El rey
francs lo derroto y provoco que Juan perdiera poder.
Juan sin Terra, el 15 de junio de 1215, enfrernto a los barones
encabezados por Esteban Langton, obispo de Canterbury quienes le
presentaron una Carta que se conoce con el nombre de Carta Magna.
Como se nota, todo fue una lucha seorial, era una cuestin meramente
feudal: la Iglesia y los nobles queran sus derechos.
La Carta Magna era precisamente una carta , un manuscrito grande a
diferencia de las cartas pardas o cortas. Lo de Magno es porque es
grande. Adems no es la primera carta que firmaron los reyes ingleses,
ya haban muchas.
Debe entenderse que a principios del siglo XIII no se puede pensar en un
constitucionalismo moderno. Haba una monarqua normada anglosajona
que buscaba consolidarse y que se enfrento a la iglesia y nobleza
rebelde, acabando el rey por firmar una carta con ellos. Los
compromisos de la Carta son de naturaleza feudal; la Carta Magna es un
documento feudal tardo, es decir, a destiempo, con lo cual los seores
feudales buscaban tener una posicin que no haban tenido. Es un
documento reaccionario, aracaizante y antiguo; no es un documento
moderno, no es el antecedente de derecho humanos ni de soberana ni
de nada. Por ser tardo la Carta Magna posteriormente se frustr.
Si la Carta Magna no se lee con cuidado puede dar lugar a malas
interpretaciones. Inglaterra no estaba en la modernidad en esa poca y
por consiguiente la Carta Magna no era moderna, el que era moderno
era el rey, el cual se empezaba a quitar las limitaciones del poder feudal.

103

Lo que buscaba la nobleza y la Iglesia era obtener privilegios, no luchar

por los siervos de la gleba ni por el pueblo.
La Carta Magna como ya vimos se firmo el 15 de junio de 1215 y consta
de 58 artculos; fue firmada por Juan sin Tierra, por Esteban Langton,
arzobispo de Canterbury, por Enrique, arzobispo de Dubln y por los
nobles ingleses. En cuanto a su contenido destacan los siguientes
artculos:
Artculo 1. Busca que la Iglesia de Inglaterra fuera libre y que no se
menoscabaran sus derechos. Asimismo plasmo las libertades de los
hombres libres (esto resulto una hipocresa porque dichas libertades no
se respetaron posteriormente).
Artculo 12. Hace referencia al concilium y auxilium. El rey le tena que
pedir consejo y auxilio a los barones.
Artculo 15. Aqu se refiere a que los seores de deban de pedir consejo
y auxilio a sus vasallos.
Artculo 17. Establece que la imparticin de justicia se hara en un lugar
fijo. Los juicios comunes no seguiran a la Corte.
Artculo 19. Precisa que los condes y barones sern castigados por sus
pares y las penas se les impondrn tomando en consideracin la
proporcin del delito cometido.
Artculo 20. Indica
proporcionalmente.

que

un

hombre

libre

debe

ser

castigado

Artculo 21. Reconoce privilegios a la Iglesia como el de que un clrigo

debe ser castigado por sus pares.
Artculo 37. Establece que ningn hombre libre podr se preso.
Desposedo y dems, de sus bienes y derechos, sino en virtud de un
juicio legal por sus pares o por la ley del pas. Se parece al artculo 14 de
nuestra constitucin, pero NO es su antecedente. Habla de Hombres
Libres y juicios legales por sus pares (iguales), lo que quiere decir que
los seores arreglan sus problemas. Tambin habla de ley que es el
derecho consuetudinario. En este artculo hay la manifestacin ms clara
de la reivindicacin tpicamente feudal.
Artculo 38. Dice que a nadie se le vender, negara, ni retrasara su
derecho ni la justicia.
104

Artculo 58. Establece que las costumbres y libertades citadas deben ser
garantizadas por los seores a sus vasallos.
Es importante comentar que la Carta Magma tena tambin artculos que
se referan al comercio, presentndose aqu lo moderno y asimismo
hablaba de un Tribunal de 25 varones, elegidos por los mismos barones,
de entre todos ellos, para hacer cumplir los derechos o libertades que
les concede la Carta. Eran un Tribunal de aseguramiento; un poder
jurisdiccional de los barones por encima del rey. Tal Tribunal nunca
funciono.
Como conclusin podemos decir que la Carta Magna sirvi para frenar
por la via feudal el ascenso hacia el absolutismo del rey Ingles. El
feudalismo ingles sirvi para construir la monarqua absoluta limitada.
La Carta Magna si funcion, salvo lo del Tribunal de 25 barones y el
artculo 37 ya que el monarca sigui manejando la justicia inglesa.
6. Los libri feudorum.
El Derecho feudal a la larga trajo la atencin de los juristas medievales.
As encontramos que se redactaron los libri feudorum que eran
recopilaciones de costumbres de los pactos feudales, que se hicieron al
principio, para dar seguridad a la relacin feudo.vasallica y que con
posterioridad se hicieron, para que el derecho feudal se expandiera.
Los textos de libri feudorum en la mayora de los casos se hicieron en
Medio Oriente. Muchos del derecho feudal lo conocemos por obras que
aparecieron en Medio Oriente lo cual resulta paradjico. Las obras que
mas destacaron fueron de: Oberto de Orto (Juez de Miln), Jacobo de
Addidizzone y Acursio.
Como se ve, los juristas, no van a menospreciar el derecho feudal, y por
ello podemos decir que incluso el Ius Commune se construye mirando al
Derecho Feudal. Es decir, el Derecho Feudal es un elemento integrante
del Ius Commune.

II. El Derecho en la poca del Taller Sapiencial (Baja Edad Media,

siglo XII a siglo XV d.C.)
Esta poca se caracteriza bsicamente porque:

105

1) Aqu se da un auge del derecho jurisprudencial sin que la costumbre

se pierda.
2) Al consolidarse las monarquas empiezan a tener presencia la ley.
3) En el campo sociolgico reaparece la ciudad; se reactiva la vida
humana. La ciudad propicio el nacimiento de Universidades y esto a su
vez la aparicin de juristas.
4) Reaparece el comercio.

A. El Derecho Mercantil.
1. La formacin de la Burguesa y el surgimiento de las ciudades
y del comercio.
a. La apertura de Europa.
En el periodo feudal no haba comercio, no haba excedentes de
produccin todo lo que se produce se consume; la ciudad vive en el
miedo, incluso se asla. Europa se abre en la medida en que termina el
gran miedo, es decir, cuando empieza a desaparecer las invasiones, con
esto, el seoro pierde su razn de ser, que era la defensa y la
manutencin, ya que no tiene sentido el seor y que este mantenga. Al
terminar la amenaza de peligro y al exigirse por fuerza la manutencin
por parte del seor, se obliga a la gente a buscar su propio
mantenimiento. Al no haber tambin la presin blica o militar. La gente
va a salir, se quita la idea de que el mundo es pequeo. Otra razn por
la que tambin se sale es por inquietud, eurosidad y porque no tenan
tiempo para salir. Los siervos de la gleba y los vasallos libres no salan
porque no tenan tiempo. Al cambiar las circunstancias la gente sale por
curiosidad y porque puede salir.
b. La presencia del ocio.
En el momento en que hay ocio, todo cambia, todo se transforma, esto
debido a que si se tiene tiempo, se puede perfeccionar lo que se hace y
se puede intentar hacer otras cosas que no se hacan. En este sentido
los europeos perfeccionaron tcnicas de cultivo y artesanales (comida y
arte). El tiempo permiti hilar y arar ms fino. Esto lo refleja la
transformacin del arado europeo el altomedieval no penetraba mucho

106

la tierra mientras que el bajomedieval penetraba mas; se pasa del trigo

a semillas que dan mejores y ms frutos.
c. La existencia de excedentes y sus consecuencias.
Con el paso del tiempo Europa conoci los excedentes y a la
alimentacin mejoro, lo que provoco mayor ndice de salud y una mejor
procreacin. Los niveles de poblacin se incrementan y al hacerlo se
modifica la vida familiar, lo cual provoco que se empezaran a disecar
pantanos y que surgieran tierras muy bunas: Las poblacin al crecer no
se conceba atada al seoro feudal. Por los excedentes familiares
muchas personas salieron y se fueron de la vida familiar; entre ellos
estn los siervos de la gleba, que ya no se sienten tales, y los vasallos
libres.
d. El surgimiento de los buhoneros y de los artesanos.
En esta poca como ya lo vimos en el tema pasado, existan bellatores,
labratores y oratores. Ahora bien, debido al dinamismo de la poca
contrario al estatismo de la sociedad feudal, surgieron un grupo de
gentes que eran viajeros, que salieron y se movieron por toda Europa.
Eran hombres que se aventuraban y se movan por curiosidad. Ellos
crearon una red de comunicacin y reactivaron el comercio en Europa.
Dichas personas eran los buhoneros.
Al reactivarse el comercio en Venecia (por la sal) y en Gnova, es decir,
tanto en el Mar Adritico como en el Mar Tirreno, as como en el Bltico y
en el Norte de Europa, se provoco una fase de luz en la vida econmica.
Con el paso del tiempo, surgieron clulas urbanas que produjeron
buenos vinos, espadas, telas y productos; dndose as el nacimiento de
los artesanos. Estas personas no vivan en los castillos ni en la vieja
aldea ya que buscaron un nuevo espacio, el cual construyeron
generalmente alrededor del castillo o burgo. As surgi el burgus, que
es el que vive al redor del burgo y el que lo nutri. Como se ve,
estrictamente hablando, burgus debera de ser el que viva en el catillo,
pero esto no paso.
Los buhoneros llevaban seda, perfumes y blsamos, lo cual produjo su
consumo ya que los hombres de aquella poca vestan telas burdas y
olan mal. La gente se convirti en consumidora. Las especies tambin
se vendieron. Todo esto rompi el frreo esquema altomedieval. Los
buhoneros no eran clrigos ni seores; su espacio social no se entenda;
107

en principio se sentan minimizados, sin embargo, empezaron a reclamar

su propio derecho y sus propias autoridades. Con esto empieza a
generar sus propias costumbres y estatutos, surgiendo as un derecho
consuetudinario urbano. Adems los buhoneros imponen un nuevo
concepto de riqueza; la del dinero.
El seor feudal era dueo de sus seoros, el burgus tena dinero y el
rey al darse cuenta de esto les concede autonoma a los burgueses y los
apoya pero tambin los limita. La presencia de la burguesa en principio
impone un nuevo lmite al Monarca, el cual consciente de esto, lo acepta
pero para poder destruir al poder seorial. Se dio as la alianza entre
Burguesa y Monarqua. Los burgueses son los primeros en reconocer al
rey como tal.
Las principales ciudades europeas se comenzaron a dar donde se
presentaron las situaciones geogrficas optimas para lograr la
comunicacin entre ellas. El agua divida y comunicaba. Los centros
urbanos fueron claves para el comercio europeo.
Del siglo IX al siglo XII se formo as la burguesa europea, se restableci
el comercio y surgieron las ciudades. Asimismo surgieron conflictos
nuevos que requeran un derecho ms dinmico y flexible, que se deba
inventar si no haba y que si no se poda inventar, se tena que
redescubrir el viejo derecho.
2. El Ius Mercatorum.
La construccin del orden jurdico medieval tanto en la poca del Taller
del Praxis como en la poca del Taller Sapiencial se caracteriza por el
PLURALISMO JURIDICO. En la medida en que hay pluralismo jurdico, hay
muchas fuentes del derecho y muchos ordenamientos. El derecho
responde a la sociedad, as tenemos por ejemplo que si la sociedad es
compleja, el derecho es complejo. El derecho es parte de la realidad, el
derecho medieval era reicentrista, se trataba de hacer justicia a partir de
lo que las cosas son: para dar a cada quien lo que le corresponde se
tena que ver quien era cada quien. Ante una sociedad desigual se tena
que manifestar un derecho desigual. La visin del derecho medieval es
entendida como orden justo frente a la pluralidad de la sociedad.
El Derecho Mercantil se entiende y se inscribe a partir de la aparicin de
los burgueses que se especializan en el comercio en la Baja Edad Media,
teniendo las siguientes caractersticas:
108

1. Es un derecho consuetudinario. Esto quiere decir que surge al

amparo de la necesidad de la transaccin comercial, surge como
un derecho de caos, usos y costumbres, no de textos.
2. Es un derecho de clase. Esto significa que es obra de un gremio de
los burgueses, de los comerciantes. No es obra de juristas, estos lo
menosprecian porque naci naco, incluso del siglo XII al XIX el
derecho mercantil no tena lugar en las Universidades, solo tena
un espacio en la actividad de los comerciantes.
3. Es un derecho universal. No reconoce fronteras.
4. Es un derecho flexible. Es verstil, ya que cambia, se transforma
segn las necesidades del mercado; brota de la necesidad, no de
la reflexin.
5. Es un derecho que tiene su propia jurisdiccin.
6. Es un derecho dinmico y gil.
7. Es un derecho ajeno a solemnidades y formalidades.
8. Es un derecho que no es complejo como el derecho civil.
9. Es un derecho prctico. Los bajomedievales dicen que es un
derecho de trago y moneda.
10.
Es un derecho que funda sus races en principios en el
derecho martimo. Surge como una expresin del derecho
martimo.
3. Instituciones Mercantiles.
Con el derecho mercantil se dan las siguientes Instituciones mercantiles:
1. La letra de cambio.
2. La echazn (que renace).
3. El Gremio como corporacin de mercaderes (los Consulados).
4. La Banca, que en principio estuvo en manos de judos, pero
despus empieza a ser practicada por cristianos.
5. Los giros.

109

6. El cobro de intereses, que la tecnologa catlica justifico por riesgo

para quien presta y el beneficio que deja de recibir. La iglesia fue
muy reacia al mutuo con inters.
7. La marca mercantil.
8. La firma comercial
9. Las Quiebras.
10.

Las Ferias.

11.
Los contratos como la encomenda (viajes mercantiles), la
colegantia (2/3 partes las pone el comerciante que no viaja y 1/3
el que viaja), las societas terrae y la compagnia (sociedades) y los
comisionistas, agentes, representantes y empleados.
12.

Los seguros.

13.
Las Ligas Mercantiles o de Comerciantes (guildas), que eran
asociaciones de ciudades de comerciantes que se unan para
monopolizar el mercado en una cierta regin. Entre las ms
importantes estn:
a. La Liga Hanseatica, que dmino durante los siglos XIII a XV el
comercio Bltico y extendi sus domins hasta el Mar del Norte. A
la cabeza de 70 u 80 ciudades estaba Lubec. Esta Liga fue la
famosa.
b. La Liga de Ciudades Castellanas.
c. La alianza entre Gnova y Venecia que no es constante pero
dominaron el Mar Adritico y el Tirreno.

4. Compilaciones de Derecho Mercantil.

El derecho mercantil surgi de usos y practicas es decir, de costumbre.
en ese sentido naci la prctica de una oralidad, sin embargo, se
empez a escribir con el paso del tiempo. As tenemos que:
1. Para el Mar Adritico (Italia) existen:
a. Los Capitulare Nauticum de Venecia.
110

b. La Tabla Amalfiana o Amalfitina.

2. Para el Golfo de Gascua (Francia) exiten:
a. Los Rooles de Olerons. (s. XII)
3. Para Espaa (Parte Catalana) estn:
a. El Libro del Consulado del Mar (s. XIII).
B. Las costumbres de Tortosa (s. XIII).
Estas compilaciones surgieron en los Consulados.
4. Para el Mar del Norte y el Bltico encontramos:
a. Las Leyes de Wisby (1407).
b. Las Leyes de Jutlandia (pennsula de Dinamarca).
c. El Libro Negro del Almirantazgo (s. XIII, que es casi un Cdigo de
derecho Martimo).

5. Surgimiento de la Ciencia Mercantil.

Todas las obras que citamos en el apartado anterior no fueron objeto de
curiosidad de los juristas medievales; solo se transmitieron al interior de
los Consulados. El Derecho Mercantil se aprendi en los Consulados. Es
hasta el siglo XIX, especficamente en la segunda mitad, cuando
empieza a ser objeto de la enseanza universitaria.
Por lo antes dicho, se explica que no hay muchos libros, sin embargo, si
los haba, y as tenemos como ejemplo:
1. El Tractus de mercatura ceu mercatorum (tratado del comercio y
los comerciantes) de Benvenuto Stracta (1553), y
2. Los Tratados de Petro Santerna.
Los juristas del mos italicus tardio son los que comienzan a interesarse
por el Derecho Mercantil debido al carcter pragmtico del Mos Italicus
tardo.

111

El resultado final de este tema es la formacin de un nuevo tipo de

sociedad y de riqueza: sociedad burguesa y riqueza monetaria
(numeriano).

B. El Derecho Cannico.
1. Prembulo.
El Derecho Canonico es el derecho de la iglesia catlica romana, es
adems, uno de elementos fundamentales de Ius Commune Europeo (s.
XII al s. XIX) y es una de las columnas de ciencia jurdica occidental (la
otra es el derecho romano). Asimismo el derecho cannico es derecho,
no es teologa; implica un deslindamiento con la teologa, es fruto de
una especulacin, de un razonamiento. Tambin secular aunque suene
paradjico y tiene un carcter espiritual y teolgico.
Es hacer notar que en la Nueva Espaa, los estudiantes estudiaban ms
el Derecho Cannico que el Romano, ya que podan jugar en los dos
foros. El solo derecho permita tener una sola formacin jurdica, era
suficiente. La formacin de los juristas occidentales desde el siglo XII
hasta el siglo XIX fue por la via del derecho cannico, o del derecho
romano, o de ambos.
El derecho cannico en nuestros das tiene una relevancia importante ya
que cada iglesia puede reglamentar su propia jurisdiccin y
normatividad. Lo fundamental de derecho cannico es verlo en el mundo
bajomedieval como integrante del ius Commune.
2. Concepto de Derecho Cannico.
La palabra canon significa norma, regla; as, Derecho Cannico
significara textualmente, lo justo de la norma; sin embargo, se ha dicho
que el Derecho Cannico es el sistema u orden jurdico creado por la
iglesia catlica romana, para resolver los conflictos de su organizacin y
de sus files. Actualmente contemplara relaciones de la iglesia con los
estados.
Desde el siglo XII se le llama derecho cannico, aunque se dan otros
nombres como derecho eclesistico, o bien derecho de la iglesia.
Se puede hablar de derecho cannico, consuetudinario y escrito,
universalmente y particular, comn, y especial, divino y humano positivo
112

(derecho apostlico, derecho pontificio, derecho conciliar, derecho

episcopal y derecho concordatario).
3. Fuentes del Derecho Cannico son:
a. Ley Canonca, que es la fuente ms importante, y puede se producida:
A) Por la actividad de los Sumos Pontfices que da lugar a las Decretales
Pontificias.
B) Por la actividad de los Concilios que dan lugar a los Cnones
Conciliares (hay concilios ecumnicos, regionales y nacionales).
b. Costumbre Canonca, que es el uso reiterado de una prctica en
el tiempo.
c. Jurisprudencia Canonca, la cual se desarrolla mucho.
4. La Iglesia y el Derecho Cannico.
Una cuestin importante es considerar que la iglesia es iglesia, no es u
estado; es una institucin de tipo religioso, no poltico, aunque
histricamente en ocasiones asuma el liderazgo de tipo poltico. La
iglesia es un cuerpo as del mundo medieval; como corporacin mas
tena su derecho que era el Derecho Cannico.
El derecho cannico es una de las voces que integraban la polifona coral
del orden jurdico medieval.
5. Periodos de la Historia del derecho Cannico.
En la historia del derecho cannico podemos encontrar los siguientes
periodos:
Primer periodo. De la Formacin de la iglesia (s. I d.C.) al decreto de
Graciano (1140).
Segundo periodo. Del decreto de Graciano (1140) al concilio de Trento
(1563).
Tercer periodo. Del concilio de Trento (1563) al primer cdigo de derecho
cannico (1917).
Cuarto periodo. Del primer cdigo de derecho cannico (1917) al
segundo cdigo de derecho cannico (1983).
113

Quinto periodo. Del segundo cdigo de derecho cannico (1983) a la

fecha (2005).
6. Primer periodo. De la formacin de la Iglesia (s. I d.C.) al
Decreto de Graciano (1140).
a. los orgenes del Derecho Cannico.
En este primer periodo de la historia del derecho cannico la iglesia
catlica quera ser universal, quera tener un solo derecho. Sin embargo
este periodo fue de gestacin, de transicin. Lo que existan eran varias
Iglesias Locales y las situaciones reales determinaban la formacin del
derecho, aunque cabe comentar que en ocasiones el derecho bajaba del
Papa, de los obispos, etc.
El primer periodo se caracteriza por ser un periodo de dispersin
normativa, hay un particularismo jurdico. El derecho cannico no es
ajeno a lo que ocurre a la realidad. En la Iglesia esto era grave porque
reflejaba una falta de unidad.
En los primeros 400 aos surgieron los Apologetas defensores de la
Iglesia, y luego vino la formacin de los padres de la iglesia que
ayudaron a definir el dogma catlico; ayudaron a ver que era hereja y
que no. La defensa de la iglesia frente al paganismo romano y contra la
iglesia misma reflejaba que haba una comunin en la fe pero no haba
una comunin en la disciplina. Los Concilios ayudaron a definir el dogma
de la iglesia y aportar disposiciones canoncas que ayudaron a la
disciplina eclesistica.
b. Primeros intentos recopiladores.
Con el paso del tiempo se empez a hablar de que las primeras normas
canoncas las dieron los apstoles, as tenemos que haba:
A) Constituciones de los Apstoles, que estaban divididas en 8 libros,
son de los siglos III y IV d.C. y fueron poco difundidas lo que provoco que
se descalificaran. Realmente no son de los apstoles.
B) Cnones de los Apstoles, que son del III d.C. con pasajes bblicos y
reglas conciliares; son 81 reglas.
En los primeros 600 y 700 aos no haba una obra general sino
disposiciones particulares. Las ms importantes eran las siguientes:

114

A) Las Hispanas, que eran las disposiciones de los Concilios Toledanos de

las iglesias Visigticas. Son un ejemplo de lo que suceda en Europa: las
asambleas locales creaban el derecho cannico fundadas en las
costumbres canoncas. Se les llaman hispanas porque surgieron en el
mbito de la Hispania. Adems son:
1) La versin Hispana del siglo V.
2) La versin Isidoriana del siglo VI, que contiene disposiciones de
Concilios de las Galias, frica, e Hispania: ordenada
cronolgicamente con cnones decretales y literatura patrstica
(de los padres de la iglesia).
3) La Colection Hispana, que es del siglo VII y se tribuye a san
Isidoro de Sevilla, autor de las Etimologas (enciclopedia del
saber medieval de la poca).
B) Capitula Matini (s. VI), que es realizada por Martin Braga y fue
aprobada en el 573 d.C. con buena sistemtica.
C) El Libro de los Canones (s. VI), que compilo Descartes y es de Italia.
D) La Colectio Dionisio-Adriano (s. VI), que es una obra de Dionisio el
Exiguo, y est inspirada en cnones de los apstoles, disposiciones de
concilios y decretales. Esta obra en el siglo VIII fue retomada por el Papa
Adriano I quien le dio validez oficial y adems se la dio a Carlomagno
para que promulgara en todo el snodo de Aquisgran y as la impusiera
en todo el Imperio Carolingio. La Colection Dionisio-Adriana es la nica
obra que tiene presentaciones de universalidad; no se caracterizo por su
particularidad.
E) La Dacheriana, que es una obra que se da en el Imperio Carolingio y
contena cnones conciliares y decretales pontificias. Al acabar el
Imperio carolingio y entra a la etapa del Feudalismo hubo una dispersin
y fragmentacin de la obra.
F) La Pseudoisidoriana, que es una importante obra medieval
controvertida. Tambin es llamada las Falsas Decretales ya que se
descubri su falsedad en el siglo XV, especficamente en 1440 por
Lorenzo Valla. Aqu es prudente hacer la siguiente reflexin: en tanto que
no se compruebe que una obra es falsa, no opera como tal, es decir, esa
obra impacta en la realidad, y esto fue lo que paso con esta obra.

115

Las Falsas Decretales se atribuyeron a san Isidoro de Sevilla, sin

embargo, las hizo Isidoro Mercator en el siglo IX en Francia y no en
Roma. Se aceptaron hasta el siglo XII en forma universal. Del siglo IX la
vida de la iglesia catlica estuvo orientada jurdicamente por la obra
falsa. Sin embargo de alguna manera en esta obra, haba unas
autenticas Decretales.
El contenido de esta obra se refiere a cuestiones de rito, formularios
sobre negocios cannicos, penitenciales y cuestiones relativas al culto,
tiende a imponer una disciplina eclesistica.
c. La reforma gregoriana.
Despus de la disolucin del Imperio Carolingio hubo u desorden y fue
difcil mantener la disciplina eclesistica. La iglesia se mantiene pero en
el fondo era un autentico y verdadero desmane. No haba algo que
permitiera mantener la unidad disciplinaria de la iglesia. Esto es digno
de admiracin, ya que a pesar de ello si se mantuvo la unidad teolgica.
En este periodo es absurdo pensar en una ciencia jurdica canonca; no
existe, no hay canonistas. Sin embargo, surgen obras raras como los
Penitenciales o Intinerarios para Prrocos, los cuales pretenden ilustrar a
un clero analfabeta en las funciones de la iglesia, esas obras eran
manuales para confesar, eran una especie de formulario de las
preguntas que el confesor deba hacer para imponer la pena. En los
penitenciales se reflejaban las conductas: por ejemplo al condenar el
adulterio se ve que no debe existir este. Lo penitenciales revelan
muchos del comportamiento de una sociedad, reflejan la conducta
interna y externa del hombre.
Como se ve la iglesia se encontraba sometida a las fuerzas, a las
caractersticas de una poca. Sin embargo, al empezar el segundo
milenio, algo comenz a surgir diferente y se dio un movimiento de
reforma importante. Aqu es importante comentar que la iglesia ha
tenido tres grandes reformas:
1. La reforma gregoriana (de Gregorio VII Papa entre el 1073 y el
1085).
2. La reforma protestante (s. XVI, es la reforma del Concilio de Trento
1563).
3. La reforma del Concilio Vaticano II.
116

A nosotros en este punto nos interesa la reforma gregoriana, ya que nos

lleva al Segundo Periodo de la Historia del Derecho Cannico.
Gregorio VII era un Papa Benedictino. Los benedictinos se encontraban
en Cluny, Francia, y eran monjes que iniciaron una reforma, es decir, un
movimiento de reconstruccin o restauracin de la iglesia. Gregorio VII al
ser benedictino se vio influenciado por esas ideas y comenz la reforma
de la iglesia, que un principio se dirigi al culto ya que le importo ms la
espiritualidad, e indirectamente repercuti en el Derecho.
En resumen, lo que buscaba la reforma gregoriana bsicamente era:
1. Unificar a la iglesia, incluso jurdicamente.
2. La tendencia de entender al Papa como supremo legislador se
busca darle supremaca a las Decretales sobre los Cnones
conciliares.

d. La elaboracin del Decreto de Graciano.

El primer periodo de la Historia de Derecho Cannico duro mil aos y se
caracterizo por un fenmeno de dispersin, por la ausencia de
universidades y de ciencia jurdica canonca. Adems en ese periodo hay
una unidad dogmatica y se pretende una unidad disciplinaria
quedndose esto ltimo en tencin. Entre el 1000 y el 1100 se dio un
momento muy prospero y favorable para el nacimiento de la cultura.
En el siglo XI se dieron todas condiciones materiales y espirituales para
que resurgiera el conocimiento de los textos de Justiniano y con esto se
reactivara el derecho. Bolonia era el centro difusor de los nuevos
saberes entre ellos el jurdico.
En el ambiente de la reforma gregoriana y sobre todo, habindose
recuperado los textos de Justiniano, es cuando en Bolonia un monie
camaldulense llamado Graciano elabora un ordenacin sistemtica de
los viejos textos de Derecho Cannico.
Lo que hizo Graciano fue leer viejos textos de Derecho Cannico y
concordarlos, contrastarlos para ver sus diferencias y similitudes, para a
su vez depralos y hacker una obra. Graciano incorporo una serie de
afirmaciones e ideas propias llamadas Dicta, que se consideran los
orgenes de la ciencia jurdica canonca.
117

Graciano reviso cnones de 105 Concilios, Decretales de 78 Papas, ms

pasajes bblicos, de la Patrstica y fragmentos de derecho romano
justinianeo, incluso hizo referencias a los Capitulares de Carlomagno. Su
obra fue particular, es decir empresa de un privado. Esta obra est
dividida en tres partes 1Personas, 2 Tema Procesal Penitencial y 3 Cosas
Sagradas. A
su obra le denomino concordancia discordantium
canonum (concordancia de cnones discordantes): sin embargo se le
conoce con el nombre de decreto de Graciano. Es del 1140 y apareci en
Bolonia.
Este libro NUNCA fue promulgado o sancionado por la iglesia catlica; sin
embargo, nos ejemplifica como el derecho no necesita promulgacin
cuando una obra tiene auctoritas y es til.
El decreto de Graciano es la primera gran obra de derecho cannico; con
esta obra termina el primer periodo de la historia del derecho cannico y
empieza el segundo.

7. Segundo Periodo: Del Decreto de Graciano (1140) al

Concilio de Trento (1563).
1. La formacin del Corpus Iuris Canonici y de la ciencia
jurdica canonca.
A) Punta de partida, Colecciones Pontificias de Cnones y
Decretales anteriores a Gregorio IX.
El segundo periodo de la historia del derecho cannico remite a los
temas que estamos manejando hasta esta parte del curso. Es el periodo
de la formacin del corpus Iuris Canonici y de la ciencia jurdica
canonca, va del 1140 hasta el Concilio Ecumnico de Trento en el 1563.
Es un periodo rico, paralelamente corresponde a la formacin de la
ciencia jurdica europea y a la vigencia del ius Commune.
Nosotros veamos que el decreto de Graciano representa el esfuerzo de
una persona erudita para poner orden, una obra de un particular. Ahora
bien, adems de esto se da el esfuerzo de la iglesia. Despus de
Graciano, entre los siglos XII y XIII van a venir Colecciones Pontificias de
Cnones y Decretales de distintos autores que estn anunciando la obra
fundamental de la iglesia Catlica. As tenemos como ejemplo:

118

1) El Breviario Extravagantium.
2) Las decretales Mediae de Juan Galense.
3) La Autntica de Inocencio III.
Como se puede ver comenz una labor de sintetizar los cnones
conciliares y decretales pontificios. El mejor trabajo se llevo bajo el
Pontificado de Gregorio IX en el primer tercio del siglo XIII. Como nota al
margen podemos decir que los grandes papas del siglo XIII son Inocencio
III (que permite la fundacin de la orden de los franciscanos), Inocencio
IV que excomulga a Juan sin Tierra, Gregorio IX y Bonifacio VIII.

B) Las Decretales de Gregorio IX.

La primera gran obra oficial universal de Derecho Cannico fue mandada
a hacker por el Papa Gregorio IX a un jurista cataln, fraile mercedario
de la orden de la merced llamado San Raymundo de Peafort.
San Raymundo hizo lo mismo que Graciano: cotejo decretales y cnones
pero con el buen tino de que fundamentalmente ve los que resultaron
posteriores a Graciano. Adems reviso la Patrstica, los textos bblicos,
los textos de derecho romano y las leyes de emperadores de la poca.
La obra de San Raymundo era una especie de concordia con su mejor
mtodo y objetivo. Esta obra se dividi en 5 libros: 1 Personas, 2 Juicios
no Penales, 3 Cosas. 4 Matrimonio y 5 Penas y Procedimientos Penales.
Esta obra se promulgo y fue oficial; se le llamo Decretales de Gregorio IX
es de 1243.
C) Decretistas y Decretalistas.
1). Generalidades.
El Decreto de Graciano (no oficial y no promulgado) y las Decretas de
Gragorio IX (oficla y promulgado) son los dos pilares del Derecho
Cannico hasta antes de la codificacin. Se estudiaron incluso, hasta
principios del siglo XIX. A partir de estas dos obras se fundamenta la
existencia de una Facultad de Cnones en la Universidad, habiendo dos
especialidades:
a) Decretistas, que son los especialistas en el Decreto, y
b) Decretalistas, que son los especialistas en las Decretales.
119

As tenemos que la Facultad de Cnones se formaban canonistas que

podan ser de dos tipos: Decretistas o Decretalistas. Alrededor del
Derecho de Graciano y de las Decretales de Gregorio IX comenz a
haber una jurisprudencia; incluso alrededor de estas obras se dan las
dos escuelas de derecho medieval mas importante: La Escuela de los
Glosadores y la Escuela de los Comentaristas. Lo anterior quiere decir
que hay un trabajo de glosa y de comentario sobre el Decreto y sobre las
Decretales.
2). Decretistas Glosadores.
Los primeros Decretistas Glosadores fueron:
a) Rolando Bandineli, jurista que llego a ser el Papa Alejandro III.
b) Estaban de Tournai.
c) Hugocio de Pisa.
d) Bartolom de Brescia, quien fue autor de la Glosa Ordinaria al
Derecho de Graciano.
Todos ellos escribieron Glosas y Sumas.
3). Decretalistas Glosadores.
Las decretales fueron glosadas por:
a) Godofredo de Tranni.
b) Enrrique de Susa, el Hostiense, obispo de Embrum y de Hostia.
c) Raimundo de Peafort.
d) El Papa Inocencio IV (Sinebaldo de Fieschi).
e) Bernardo de Plama, quien fue autor de la Glosa Ordinaria a las
Decretales.
D). El Liber Sextus de Bonifacio VIII.
En el siglo XIII no obstante que ya estaban promulgadas las Decretales
de Gregorio IX hubo necesidad de dictar nuevas Decretales. As tenemos
que entre 1234 y 1298 se dictaron mas Decretales. A fines del siglo XIII
Bonifacio VIII junto las Decretales dictadas entre 1234 y 1298 e hizo una

120

obra. Esa obra la entendi como la continuacin de las Decretales. A

esta obra se le llama el Liber Sextus y es de 1298.
E) Las Clementinas de Clemente V.
Entre 1298 y 1317 los Papas continuaron legislando. En 1317 el Papa
Juan XXII promulgo lo que sera el Liber Septimus al que se conoce
como Las Clementinas. Se le puso ese nombre en honor de Clemente
V, que fue el Papa que promulgo muchas Decretales en esos aos.
F) Las Extravagantes.
Despus de las Clementinas vinieron unas colecciones privadas no
oficiales. Dichas Colecciones aparecieron en el siglo XIV y a principios
del siglo XV, y son:
1) Las Extravagantes de Juan XXII (s. XIV), y
2) Las Extravagantes comunes (ppios. Del s. XV).
El nombre de Extravagantes significa quedan fuera. Esas dos obras se
conocen como un solo libro: el Libro de las Extravagantes.
G) Denominacin, primera edicin y partes del Corpus Iuris
Canonici.
A las obras antes mencionadas Decreto de Graciano, Decretales de
Gregorio IX, Liber Sextus de Bonifacio VIII, las Clementinas de Clemente
V y las Extravagantes (de Juan XXII y Comunes) se les empez a llamar
en conjunto Corpus Iuris Canonici para distinguirlas del Corpus Iuris
Civilis
Hasta principios del siglo XVI se imprimen por primera vez las cinco
obras, reunidas y aparece en la portada de las cinco el ttulo de Corpus
Iuris Canonici la primera edicin impresa oficial del Corpus Iuris
Canonici es de 1580 y a partir de entonces generalmente siempre en
dos volmenes: 1er. Volumen: Derecho de Graciano, 2ndo. Volumen: Las
dems obras.
Para seguir el modelo de Justiniano en las ediciones impresas se
aadieron unas Instituciones Canoncas: las Institutas Canoncas de
Juan Paolo Lancerontti y tambin se les aadi el llamado Liber
Septimus. Ambas obras no son parte de 1 Corpus Iuris Canonici.

121

Explicando lo anterior podemos decir que las partes del Corpus Iuris
Canonici, a saber son:
1) El Decreto de Graciano.
2) Las Decretales de Gregorio IX.
3) El Liber Sextus de Bonifacio VIII
4) Las Clementinas de Clemente V.
5) Las Extravagantes de Juan XXII y Comunes.
Es importante comentar que as como hubo en las Facultades de
Cnones la enseanza del Decreto, que dio origen a los Decretistas, y la
enseanza e las Decretales, que dio origen a los Decretalistas, fue usual
establecer ctedra de Sextu, de Clementinas y de Extravagantes. Esas
son las cinco ctedras de la Facultad de Cnones hasta el siglo XIX.
H) decretalistas Comentaristas o Postglosadores.
Hacia el 1234 haba comentaristas porque la glosa estaba decayendo.
Ahora bien, entre los comentaristas destaco:
1) Francisco Zavarelo.
2) Nicols Tudeschi.
3) Baldo de Ubaldis, y
4) Juan de Andres, que es el mas importante de todos, es al derecho
cannico lo que Bartolo al derecho civil.
Es necesario explicar que fue usual doctorarse tanto en derecho
cannico como en derecho romano, a esto se le conoci doctorado
Utrinque iuris (doctor en ambos derechos).
b. El concilio de Trento.
En el Segundo Periodo de la Historia del Derecho Cannico termina a
mediados del siglo XVI cundo en la Iglesia Catlica se da la repuesta
reformista a la propia reforma protestante. En medio de la reforma
protestante o frente a ella la Iglesia Catlica reacciono. Para ello, se
reuni un Concilio Feumenico en la ciudad de Trento (Norte de Italia).
Dicho Concilio se reuni entre 1595 y 1563 (tard 18 aos en reunirse).
122

El concilio de Trento termino con una definicin dogmatica y litrgica

fundamental, secundariamente canonica, frente al protestantismo. En
este Concilio se establece la obligacin parroquial de que deben de
levantar actas, tonto de nacimiento como de matrimonio y defuncin, lo
cual fue importante, histricamente habalndo.
Trento no fue un Concilio que emiti nuevos ordenamientos jurdicos que
se incorporaron al Corpus Iuris Canonici, aunque muchas disposiciones
tuvieron un carcter jurdico.
En 1564 el Papa Pio IV promulgo los Decretos Consiliares deTrento, los
cuales nunca se unieron al Corpus Iuris Canonici y corrieron por su
cuenta. Con base en los Decretos Conciliares de Trento y otros Decretos
surgi Liber Septimus a que hacamos mencin lneas arriba, el cual fue
obra de un cardenal de nombre Pinelo en 1598.
Antes de explicar el Tercer Periodo Histrico del Derecho Cannico es
necesario hacer la siguiente reflexin: el derecho cannico ayuda a
formar juristas, es una ciencia jurdica tambin, responde a la realidad
eclesistica que tambin es jurdica.
Otra cuestin es que el Derecho Cannico del Corpus Iuris Canonici
prolongo su vigencia hasta los primeros aos del siglo XX. Esto nos lleva
a pesar que quizs en la vida de los hombres haya elementos o
conductas que no son sometidas a un cambio vertiginoso, es decir hay
conductas que pueden ser contempladas en forma eclesisticas porque
son presentes. Adems, podemos decir que alrededor de la norma, de
las reglas, es necesario crear un mtodo, un camino de reflexin que es
el que va ajustando a la cosa, lo cual paso en esos siglos. No es
necesario el poder del Estado para la creacin del derecho, lo necesario
es que exista sociedad. Como se ve la iglesia cre un derecho.
8. Tercer Periodo: Del Concilio de Trento (1563) al Primer
Cdigo de Derecho Cannico (1917).
a. Caractersticas generales de este periodo.
El Tercer Periodo de la Historia del Derecho Cannico es el periodo
menos interesante, es la poca en que el Corpus Iuris Canonici y los
Cnones Tridentinos; es un periodo en donde se evangeliza el nuevo
mundo, en donde la Iglesia se enfrenta al Luteranismo, al Calvinismo y al
Iluminismo.
123

A fines del siglo XIX se vio que el Corpus Iuris Canonici ya no obedeca a
las necesidades de la Iglesia, por lo que se vio la necesidad de
modernizar su derecho. Todo esto es influencia de la Codificacin y de la
polmica entre Thibaut y Savigny. No hay duda de que la codificacin
ofreci ventajas y claridad frente a un Corpus Iuris que era antiguo. La
propuesta codificadora sedujo a la Iglesia y por lo tanto va a codificar su
derecho.
Es importante entender que hay dos presupuestos tericos de la
codificacin: el racionalista y el historicista. La codificacin de la Iglesia
fue historicista abrevo en la tradicin jurista de la Iglesia, en Corpus Iuris
Canonici, es decir no lo abandona. Al final del camino, la Iglesia pago la
cupta de la modernidad de la codificacin jurdica.
b. El Concilio Vaticano I.
El Concilio Vaticano I se rene en el Vaticano, en el Periodo de las
Guerras por la unificacin italiana (1869-1870), las cuales culminan con
la toma de Roma por Garibaldi. El concilio fue importante en cuestiones
teolgicas, por ejemplo, entre otras cosas declara la infabilidad papal y
la concepcin inmaculada de Mara. Adems, vio la necesidad de
actualizar el Derecho Cannico bajo la codificacin. El Concilio se
clausuro formalmente hasta 1958.
c. El Cdigo de 1917.
Al morir Len XIII. Papa a quien no le preocupo lo jurdico, sino lo social;
Papa que adems es el Papa del Catolicismo Social y que emiti la
Enciclica Rerum Novarum en 1893, lo sustituye Pio X, el cual encara el
fenmeno de la codificacin.
Pio X es el autor de la codificacin canonca moderna. En 1904 nombro
una Comisin presidida por el cardenal Pietro Gaspari, la cual estaba
encargada de realizar la codificacin del derecho cannico. Lo
interesante de esa codificacin fue que consulto a Universidades,
obispos, doctores y maestros de todo el mundo.
En poca de Pio X se elaboraron los primeros proyectos de un Codex
Iurex Canonici, sin embargo, Pio X muri y lo sustituyo Benedicto XV, el
cual aprob y sanciono el proyecto. As tenemos que el 27 de mayo de
1917 se promulga el Codex Iuris Canonici a travs de la Constitucin
Apostlica Providentissima Mater Eclesia, entrando en vigor el 19 de
124

mayo de 1918. Este Cdigo consta aproximadamente de 2400 cnones y

est dividido en 5 libros.
1. Normas Generales.
2. Personas, que a su vez se divide en laicos, religioso y clrigos.
3. Cosas Sagradas (sacramento, culto divino, lugares sagrados).
4. Derecho Penal Cannico.

9. Cuarto Periodo: Del Primer Cdigo de Derecho Cannico

(1917) al Segundo Cdigo de Derecho Cannico (1983).
a. la problemtica presentada en torno al Cdigo de 1917.
Benedicto XV pretendi que el cdigo de 1917 se aplicara y que no se
discutiera por lo que puso freno a la jurisprudencia canonca, no permiti
su interpretacin libre ya que no quera abrir una etapa de dispersin.
Estableci una Comisin Especial, ad hoc, para interpretar y modificar el
Cdigo. Sin embargo, a pesar de que la Comisin cumpli, en la medida
de sus posibilidades, su misin, el Cdigo afecto a la sociedad por lo que
al margen del Cdigo empez a proliferar el Derecho Cannico. Esto
explico que la vigencia del Cdigo Cannico no haya durado ni un siglo.
b. El Concilio Ecumnico Vaticano II.
El Concilio Ecumnico Vaticano II emprende la tercera gran reforma de la
Iglesia, Juan XXII lo inauguro en 1958 y Paulo VI lo clausuro en 1965.
Este Concilio es importante porque:
1. No declara nada dogmticamente.
2. Arregla la liturgia, la disciplina y la organizacin misma de la
Iglesia.
3. Fija bien el compromiso de la Iglesia.
4. Esta detrs del nuevo catecismo de la Iglesia Catlica.
5. Aparece el deseo de reformar el Cdigo de Derecho Cannico.

125

c. El Cdigo de 1983.
Para reformar el Cdigo de 1917 se formo una Comisin en la cual no
encontramos una figura, sino varias personalidades como los cardenales
Pedro Ciriaci y Pericles Ferichi, y al final el obispo de Trujillo. Resali
Castillo Lara (1982). La finalidad de esta Comisin era introducir las
reformas y el espritu del Concilio Vaticano II al Cdigo de 1917.
El Cdigo fue resultado de una colaboracin intensa de Universidades,
juristas, laicos, religiosos o clrigos; intervinieron 105 cardenales, 77
obispos y arzobispos, 37 presbteros y curas, 47 religiosos, 3 monjas y
12 laicos. El trabajo comenz en 1963 y en 1980 se imprime para ser
revisado. En abril de 1982 se le enva a Juan Pablo II, quien lo modifica,
ayudado por expertos. El 25 de enero de 1983 Juan Pablo II, a travs de
Constitucin Apostlica Sacra disciplinae Legis promulga un nuevo
Cdigo, el cual entro en vigor el 27 de noviembre de 1983
exclusivamente para la Iglesia Catlica Latina=Para la Iglesia Catlica
Oriental no rigi. Aqu cabe comentar que en 1990 la Iglesia promulgo el
Cdigo de Derecho Cannico para la Iglesia Oriental.
El Cdigo de Derecho Cannico de 1983 tiene 1752 caones y est
dividido en 7 libros:
1. Normas Generales.
2. El Pueblo de Dios.
3. La funcin de enseanza de la Iglesia.
4. La funcin de santificar de la Iglesia.
5. De los Bienes Temporales.
6. De las Sanciones.
7. De los Procesos.

10. Quinto Periodo: Del Segundo Cdigo de Derechos

Cannico (1983) a la fecha (2000).
Actualmente vivimos un Quinto Periodo de la Historia del Derecho
Cannico en donde hay una plena vida jurdica y de estudio alrededor

126

del Derecho Cannico. Esto se ve sobre todo en Europa en seminarios,

simposiums, revistas libros y ctedras.
Hoy, en Mxico, a partir de 1992, hay que distinguir al Derecho Cannico
del Derecho Eclesistico. El primero es el derecho de la Iglesia Catlico
mientras que el segundo es una rama del derecho administrativo, que
no es derecho cannico en s, ya que tiene que conocer a las diversas
Iglesias (judos, mormones, testigos de Jehov, protestantes, catlicos,
etc.) En Mxico para ver la vigencia del Derecho Cannico debemos
observar el ordenamiento jurdico mexicano; por ejemplo, a un cura
hertico las autoridades catlicas lo enjuician y le dicen a la Secretaria
de Gobernacin, que conforme a su derecho no es u cura catlico, por la
Secretaria de Gobernacin ya no lo registra como tal. Como se ve la
jurisdiccin canonca decidi quien era un cura catlico.

C. Recepcin del Derecho Romano Justinianeo y Formacin

del Ius Commune.
1. Aclaracin.
Antes de explicar el tema de Ius Commune Europeo es necesario
entender que nuestros cursos tambin se puede dividir en las siguientes
partes:
Primera Parte. Derecho Romano.
Segunda Parte El derecho en la Edad Media.
1. El Derecho en la Alta Edad Media.
A. El Derecho Germnico.
B. El Derecho Carolingio.
C. El Derecho Feudal.
II. El Derecho en la Baja Edad Media.
A. El Derecho Mercantil.
B. El Derecho Cannico.
Tercera Parte, la cual se puede denominar de diversas maneras:
127

La Formacin del Ius Commune Europeo.

La Formacin de la Ciencia Jurdica Europea.

La Segunda Vida del Derecho Romano.

La Recepcin del Derecho Romano.

Nosotros vamos a tomar la denominacin de La Formacin del Ius

Commune Europeo, y vamos a ver:
a. El renacer universitario, ya que para que haya Ius Commune se
necesitan universitarios.
b. Dnde quedo el Digesto?, es decir, la recuperacin de los textos
del Corpus Iuris Civilis.
c. La Formacin de la Primera Escuela de Juristas Medievales: La
escuela de los Glosadores.
d. La Escuela Puente, que es la Escuela de los Ultramontani.
e. El Derecho Natural de la Escolstica (Santo Tomas de Aquino y
Duns Scoto).
f. Comentaristas, Conciliadores o Postglosadores y la formacin real
del Ius Commune.
g. La Recopilacin del Ius Commune en diversos pases.
En todo lo anterior nos vamos a mover en el mundo bajomedieval (1100
a 1500).

2. El nacimiento de las Universidades.

a. La falta de impacto de los textos Justinianeos en la
Europa Occidental Altomedieval.
El derecho Romano Justinianeo no se conoci en Occidente durante la
Alta Edad Media, es decir, no impacto en su vida jurdica. A pesar de
esto, el Occidente tuvo ciertos contactos con el derecho romano pero en
su versin vulgarizada.

128

Los textos justinianeos (Cdigo, Digesto e Institutas) llegaron a

Occidente ya que en vida de Justiniano se conquistaron puntos, clave de
la Europa Occidental. Aqu es importante comentar que una cosa es que
lleguen los textos y otra es que el derecho de los mismos impacte la
vida jurdica. En Occidente lo que paso fue que llagaron los textos, pero
no impacto el derecho que contenan.
La Instituta y el Cdigo de Justiniano si se conocen en la Europa
Altomedieval, pero no se valoran ni ponderan; no hay un impacto
sobresaliente. De lo que no hay vestigios es que en la Europa
Altomedieval se consideran las Pandectas o el Digesto, es decir, nadie
cita esta obra porque nadie la conoce. Con esto podemos decir que en la
Europea Altomedieval se conoce la ley romana pero no se conoce la
jurisprudencia romana.
Para que el Digesto pudiera ser conocido en Occidente y para que se
echara a andar la ciencia jurdica europea se necesitaba.
A) Que se conocieran textos del Digesto.
B) Que pasara todo lo que vamos a describir a continuacin.

b. Los Letrados.
Entre el 1000 y el 1200 hubo una explosin de movimientos
intelectuales, tonto jurdicos, como filosficos y teolgicos. Adems se
redactan las primeras obras literarias escritas en lengua verncula, es
decir hay un movimiento literario escrito en la lengua de la localidad.
Asimismo comienza el renacimiento y ordenacin de derecho cannico.
En ese ambiente, entre los siglos XI y XII, se va a formar una nueva clase
de personas que ya no son bellatores, oratores, labratores ni mercatores.
Surgen los letrados, que son hombres de saber. Su origen es interesante
y difuso al igual que el de los comerciantes. El origen real de los letrados
se relaciona con dos reas o dos zonas importantes:
A) La zona clerical o eclesistica, y
B) La zona secular o laica.
En el ambiente religioso es fcil ubicar a los letrados ya que surgen a
partir de la reforma de Clun (siglos XI y XII) y de las prestaciones del
129

Papado de obtener supremaca y de buscar la disciplina, liturgia y cultos

definitivos. Al mbito eclesistico ingresaban gente con vocacin, sobre
todo del estamento de los oratores, los cuales se dinamizaron.
Las zonas laicas es la que nos interesa ms porque se refiere a hombres
de saber seculares, los cuales surgieron de la irrupcin de la burguesa.
Al momento de dinamizarse la sociedad, la burguesa genero
comerciantes, artesanos, mercenarios y letrados. No hay duda que
detrs del surgimiento de la clase de los letrados hay una burguesa
urbana floreciente. Los letrados laicos no dependan de la iglesia.
Es importante que el saber universitario tiene un origen en los letrados y
hasta el siglo XIX, no fue saber practico, sino que fue un saber alrededor
de textos es decir, haba que sentarse a leer textos.
Las razones de que hayan surgidos letrado son las siguientes:
A) Porque el aparato social necesitaba agentes operadores de
derecho; letrados para comenzar a desarrollar una administracion
de justicia mas eficiente y tcnica.
B) Porque comenz la sed e conocimientos, el apetito del saber, lo
cual atae al espritu.
Detrs la sociedad bajomedieval encontramos la oportunidad de saber,
de leer, a esta posibilidad se le denomina ocium, el cual se caracteriza
por ser el tiempo que se destina para realizar cuestiones creativas. Lo
contrario es el negocium, es decir, la negocion del ocium.
Una cuestin importante es entender que el primer saber secular que se
define frente a lo religioso es el derecho.
La Universidad Medieval era el espacio en donde la gente se iba a
apoderar e iba a disfrutar del conocimiento por el conocimiento
(mientras qua la Universidad Moderna es el espacio en donde la gente
estudia para ser agente del poder poltico, es decir, se conoce para
aplicar eso en la prctica). La Universidad Medieval formaba bachilleres,
licenciados, maestros y doctores. En s misma, la Universidad era el
espacio en donde se incubaban, transmitan y difundan los saberes de
los letrados, lo cual empez a ser nuevo en la Baja Edad Media, aunque
ya tena sus antecedentes. La Universidad Medieval era un fenmeno
nuevo en su organizacin y planteamiento; era una juridicidad, teniendo
as su derecho.
130

c. Las Antiguas Escuelas Medievales y el surgimiento de las

Universidades.
Los antecedentes de la Universidad lo encontramos en las antiguas
escuelas medievales, las cuales tienen una historia obscura y poco
conoca. Para entender el nacimiento de las universidades es necesario
comprender que las invasiones vikingas haban desbordado el aparato
pedaggico educativo de las partes que invadieron y que lo nicos
puntos en donde se conservaron centros educativos fueron en la zona
Catalana, en el Sur de Italia y sobre todo en el Centro-Norte de Italia. En
esas zonas se dio la presencia de Escuelas Laicas, aunque tambin haba
Escuelas de clrigos. Actualmente no se sabe mucho de las escuelas en
mencin, sobre todo de su historia en los siglos X y XI. A pesar de esto,
dichas escuelas son importantes porque a partir de ellas naci la
Universidad. En esas Escuelas se enseaba el Trivium (gramtica,
retorica y lgica) y el Quadrivin (aritmtica, geogrfica astronoma y
msica). Asimismo, en esas escuelas, influidas por el renacer comercial
del siglo XI, se da un dinamismo marcado en el primer siglo del segundo
milenio.
A las antiguas medievales no se les llamaba Universidad porque eran
escuelas y lo que conservaban era traduccin del estudio de libros. En
dichas Escuelas haba una actividad filosfica (exploraban textos de
cualquier ndole).
La zona de la que estamos hablando es la longobarda, la cual, aunque es
sometida al Imperio Carolingio y polticamente pertenece al Sacro
Imperio Romano Germnico, no es franca.
Atrs de todo esto haba cuestiones econmicas y materiales, as como
el saber letrado y la necesidad espiritual. Haba sobretodo una
necesidad de la burguesa para saber. La gente que quera saber
impulso el que las escuelas empezaran a adquirir una presencia que no
haban tenido antes. Esas escuelas como lo hemos repetido, son el
antecedente de las Universidades Medievales. A pesar de esto, hubo
Universidades que nacieron solas, sin antecedente.
La Universidad busco abarcar la totalidad, la universidad de
conocimientos literarios de la poca. Por ello podemos decir que la

131

Universidad es la totalidad de conocimientos que siempre estn

referidos a la lectura de textos.
Las escuelas que hemos estado mencionando pronto adquirieron su
estructura corporativa; eran cuerpos organizados jurdicamente y a su
vez eran entes productores de su propio derecho. Esas corporaciones se
formaron por alumnos y maestros. Los alumnos eran los que mandaban;
ellos organizaban todo; su disciplina, su vida, su manutencin, etc.
Asimismo se reglamento todo: requisitos para entrar, para salir, para
obtener ctedra, para obtener grados universitarios, los cuales eran
distinciones. La Universidad dependa de s misma por lo que tena
ingresos y gastos tenia bienes de los cuales obtena ganancias. Adems
tena sus modos de subsistencia.
La Universidad era compleja y estaba plagada de conflictos. Como
ejemplo tenemos que la Universidad de Oxford llego a tener problemas
con la ciudad de Oxford, que incluso llegaron a las armas. La historia de
Oxford es una historia de conflictos que muchas ocasiones se dieron
porque el universitario se senta diferente y mejor.
d. Las primeras Universidades.
Cabe comentar que es difcil saber cundo se edifico una Universidad o
cuando una escuela se transformo en Universidad. A pesar de esto
podemos decir que la primera Universidad que se fund es la Bolonia en
el ao 1088 en el Norte de Italia. La segunda Universidad fue la Oxford
de 1167 en Inglaterra y la tercera la de Paris que data del 1170.
En el siglo XIII encontraron las siguientes Universidades:
A) En el rea francesa.
- Touluz.
- Aniers.
B) En la Isla Britnica.
- Cambrige (1209).
C) En la Pennsula Ibrica.
- Palencia.
- Salamanca.
132

- Sevilla.
- Lisboa.
D) En Italia-lugar por excelencia de Universidades.
- Padua.
- Vicenza.
- Npoles.
- Salermo.
En el siglo XIV encontramos
A) En el rea francesa.
- Orleans.
- Avignon.
B) En el mundo ingles no hay fundacin.
C) En la Pennsula Ibrica.
- Lerida.
- Coinbra.
- Valladolid.
D) En Italia.
- Roma.
- Florencia.
- Pisa.
- Siena.
- Pavia.
- Ferrara.
E) Es hasta el siglo XIV donde comienza a fundarse Universidades en el
rea germnica y en el Norte de Alemania, as tenemos.
133

- Praga.
- Craconia.
- Viena.
- Colonia.
- Heiderberg.
En el siglo XV encontramos:
A) En el rea francesa.
- Poitiers.
- Burdeos.
- Nantes.
B) En Escocia.
- Glasgow.
- Saint Andrews.
C) En Espaa.
- Alcala de Henarres.
- Valencia.
- Zaragoza.
- Barcelona.
D) En Italia.
- Turim.
- Parma.
E) Este siglo es el de Alemania como fundacin universitaria. As
encontramos:
- Busburlig.
- Frisburgo.
134

- Basilea.
- Tuvinga.
- Maguncia.
F) Nordicas.
- Copenaghe.
- Upsala.
Todas las Universidades jugaron el papel de difusoras del Derecho
romano y de formacin de juristas, pero cada una de sus mtodos y
concepciones diferentes. El mtodo pedaggico universitario dependa
de la lectura de un texto. Los glosadores por ejemplo seguan el mtodo
de exegesis filosfica laica mientras que los Postglosadores siguieron el
mtodo que aprovecho el mtodo escolstico.
3. La recuperacin de los textos del Corpus Iuris Civilis.
a. Irnerio, Lucerna Iuris.
Los textos del Corpus Iuris Civilis estaban desaparecidos cultural y
jurdicamente hablando, mas no fsicamente, aunque parece que el
Digesto si estaba desparecido fsicamente.
Para reactivar el conocimiento del Corpus Iuris Civilis tenemos que hacia
el 1054 en Bizancio se estaba dividiendo los ortodoxos y los catlicos, y
en ese ambiente no haba derecho romano justinianeo; es decir en el
lugar en donde surgi el Corpus Iuris Civilis no encontramos a este. Esto
debido a que el Corpus Iuris Civilis naci bien hecho pero muy
desactualizado para el momento que viva Bizancio. Por otra parte,
tenemos que en Occidente si llegaron copias del Corpus Iuris Civilis en la
poca de Justiniano y es aqu en donde va a impactar siglos ms tarde.
A finales del siglo XI y a principios del siglo XII comenz a darse en el
Norte de Italia, especficamente en Bolonia, un movimiento de
interpretacin filosfica sobre textos novedosos. Hubo un movimiento
tendiente a recuperar textos e interpretarlos filosficamente. Esto se
uni a la tradicin longobarda de cultivar el derecho.
En el 1100 un profesor de gramtica de la Escuela de Bolonia; un fillogo
(experto en el lenguaje escrito), comenz a trabajar un manuscrito del
135

Digesto de Justiniano. Dicho profesor se llamaba Irnerio, de quien se dijo

que era Lucerna Iuris (Luz o Lmpara del Derecho).
Irnerio, como ya lo dijimos, era un profesor de la Escuela de Bolonia, era
un fillogo, un gramtico, el cual comenz a trabajar por primera vez
con el Digesto de Justiniano. Irnerio tena un inters cientfico
desentraar que dice el documento. Su inters era claramente filosfico,
aunque puede que tambin haya sido jurdico, aunque Irnerio no es
jurista.
No se sabe como llego el Digesto a las manos de Irnerio, incluso el
documento que trabajo Irnerio no se conserva ni se sabe si esta
completo. Lo que ahora tenemos. Son copias medievales del Digesto.lo
que la moderna filologa y lo que los historiadores del derecho han
podido indagar es que puede ser que Irnerio trabajo con una copia del
siglo VI d.C. se puede especular que era una copia de las que mando
hacer Justiniano para Italia, especficamente para el Sur y que de ah
llego a Bolonia. Lo que tambin es claro es que la copia del Digesto que
trabajo Irnerio estaba escrita en un latn del siglo VI d.C., el cual era
diferente al del siglo XII.
Ante lo explicado podemos decir que Irnerio se encontr con las
siguientes dificultades el idioma y el contenido. Para entender el Digesto
en el siglo XII, la nica clave de todo estaba en que no era un problema
de jurista sino que era tratar de entender un manuscrito, era una
necesidad espiritual. Gracias a la filologa se va a entender el digesto, es
decir se va entender lo que dice ya que la filologa desentraa el
contenido del smbolo lingstico, el contenido de las palabras; el fillogo
busca la recuperacin de un discurso antiguo y de cmo se expreso ese
discurso.
El encuentro con el Digesto es consecuencia de un movimiento
renovador; se queran ms textos, y es causa de un movimiento que
enriquece la renovacin metodolgica. Toda ciencia basada en textos
necesita una aproximacin filolgica mxime cuando el saber antiguo de
esa ciencia queda oculto en el tiempo.
b. Parntesis: Acontecimientos importantes del siglo XI y
su repercusin en el renacer de los estudios del derecho.

136

Antes de continuar en el mismo sentido tenemos que hacer un

parntesis para comentar que el siglo XI tuvo acontecimientos
importantes como:
1. La reforma gregoriana.
2. Las luchas entre el Papado y los Reyes (entre Gregorio VII y
Enrique IV).
3. La primera cruzada.
4. El renacimiento de la cultura literaria en las ciudades del Norte de
Italia, especficamente en Bolonia, ciudad que estaba regida por
una condesa llamada Matilde di Canossa. Bolonia se encontraba
en tensin por la luchas entre el Papado y el Imperio, sin embargo
la condesa Matilde di Canossa fue una de las grandes partidarias
de la reforma gregoriana y propicio un ambiente de estudio en sus
seoros feudales.
Es de hacerse notar que uno de los actores del conflicto entre la Iglesia y
los Reyes fueron las ciudades, las cuales fueron llamadas a juzgar un
papel importante en a la economa y sociedad de entonces. Las
ciudades son peones en las luchas entre Papas y Reyes. La ciudad
tambin incentiva el estudio del derecho en la poca. Imperio, Papado
seores feudales y ciudades consideraban que el derecho que tenan era
insuficiente, por lo que el renacer de los estudios de los derechos as se
explica.

c. La Vulgata.
El manuscrito que empez a estudiar, no se sabe a bien como llego a la
ciudad de Bolonia, ni tampoco se sabe si provena de una copia anterior
o antigua. A ese manuscrito se le llamo vulgata o Litera Boloniense.
Cabe comentar que hay muchas hiptesis acerca del origen de la
Vulgata; unos lo derivan de la Literatura Pisana, otros niegan lo
anterior y algunos dicen que es una obra que se copia de un texto
antiguo pero que aprovecha la Litera Pisana.
La Litera Pisana es el otro manuscrito del Digesto que se conoce de esa
poca y que se ha conservado hasta nuestros das. Ese manuscrito
primero estuvo en Amalfi, luego Pisanos los llevaron a Pisa y de ah, a
137

principios del siglo XV se la llevaron a Florencia, lugar donde se conserva

hasta nuestros das en la Biblioteca Lonrenciana. Cuando paso a
Florencia se le conoci con el nombre de la Florentina. Este manuscrito
es de finales del siglo VI d.C. mas sin embargo no es la copia difundida
por las escuelas medievales del Derecho; no es glosada, sino que solo
fue trabajada por el humanismo jurdico del siglo XVI. La Litera
Boloniense se perdi porque en ella se trabajo.
d. La reconstruccin del Corpus Iuris Civilis.
Las primeras ediciones del Corpus Iuris Civilis ya impresas no siguieron
el orden original obvio del Corpus, que era Instituta, Cdigo, Pandectas y
Novelas, sino que siguen un orden diferente impuesto por la prctica y
por los momentos en que se fueron descubriendo los textos del Corpus
Iuris Civilis.
Ese desorden corresponde a la prctica de la poca ya que los textos
medievales se recuperaron paulatinamente. En la Edad Media, del
Cdigo de Justiniano nada ms se conocieron del Libro I al Libro IX.
Luego vinieron los tres libri y se aumentaron Leyes Medievales. De la
Instituta se conocen prcticamente sus cuatro libros; del Digesto primero
se trabaja del 1 al 23 (conocido como Digestus Novus) y por ltimo se
trabaja del Libro 24 al 38 (conocido como Digestus Infortiatum). Hubo
partes que no se conocieron sino hasta el siglo XV o XVI. Todo esto es
importante porque el derecho est vinculado a la recuperacin del texto.
La recuperacin del Digesto fue paulatinamente, adems, poco a poco
se fue estudiando. E el siglo XIII un autor de nombre Odofredo, dice que
un seor llamado Pepone o Pepo realmente comenz el estudio del
Derecho Romano, mas sin embargo no tuvo la magnitud ni el impacto
del Irnerio.
4. Mos Italicus.
a. Escuela de los Glosadores.
A) El Corpus Iuris Civilis como la ratio scripta.
Irnerio se propuso trabajar en un texto del Corpus Iuris y con ello llamo
la atencin de ese texto. La tcnica de trabajo fue la de un maestro de
artes, de un fillogo. Se utilizo una tcnica filolgica para ir recuperando
palabra por palabra, frase por frase, rengln por rengln lo que deca el
texto.
138

El latn que se habla en las escuelas del 1100 era diferente al que
estableca en el Corpus Iuris. Por ello la recuperacin fue lenta y
paulatina; haba dificultad para entender el idioma. Los primeros
trabajos sobre el Digesto, como se ve, no son de juristas, sino de
fillogos. Irnerio, sin embargo, poco a poco se fue convirtiendo en un
incipiente jurista. Con todo esto surgieron as los glosadores.
El glosador se caracteriza porque no puede hacer nada que lo que esta
estrechamente vinculado a la interpretacin de u texto vigente. La
actitud de Irnerio y de los glosadores frente al texto estaba dotada de
una gran reverencia, de un gran respeto al texto. No se adulteraba el
texto, sino que buscaba aclararlo. En esta poca los europeos estaban
conocido el valor de los textos que representan una gran autoridad. As,
para entender el Digesto, se requeran en principio glosas.
El valor poltico del Corpus Iuris Civilis estaba en lo siguiente: el derecho
romano justinianeo era el derecho imperial romano; es decir, era el
derecho del Imperio Romano, y como tal, los glosadores lo estaban
exhumando; como consecuencia de todo esto, el emperador del Sacro
Imperio Romano Germnico, se intereso en el. La familia Staufen
detentaba el poder Imperial y junto con ello, a algunos autores
contemporneos, les pareci que el Imperio Romano se restaurara, lo
cual a la larga no fue as. En resumidas cuentas, tenemos que el trabajo
de los glosadores interesaba al emperador porque con ello se poda
dotar al Imperio de juridicidad.
El Corpus Iuris Civilis no era visto como un derecho del emperador
Justiniano sino como el derecho del Imperio, era as, un derecho
atemporal. El primer en aplaudir, fomentar y avalar el trabajo de los
Glosadores fue el emperador, contrario a lo que hacia el Papa, el cual se
opuso y fomento el derecho cannico.
Si lo anterior fue valor poltico del texto, el valor simblico era mayor, lo
cual nos lleva a lo siguiente: el elemento mental del Corpus Iuris Civilis,
el cual se refleja en lo que a continuacin se explica.
La Iglesia es Santa y su texto fundamental es la Biblia. El Imperio es
Sacro y su texto fundamental es el Corpus Iuris Civilis. La Biblia si se
conoca, mientras que el texto del Imperio no. Por ello los glosadores lo
difundieron. Los Glosadores consideraban ese texto como ajeno a la
historicidad, no lo vean como un libro, sino como una verdad revelada.

139

La labor de los glosadores era una labor que reconocan que el texto
tenan enfrente posea una gran autoridad pero no por viejo sino porque
se entenda como la obra del Imperio. El glosador al recuperar el texto
del Corpus Iuris Civilis est recuperando el texto del Imperio. El Corpus
Iuris Civilis es la ratio scripta (la razn excrita).
B) La Armonstica.
La visin de los fillogos exegetas (glosadores) es una visin de
autoridad. El Corpus Iuris Civilis para un hombre medieval representa el
TEXTO JURIDICO. Lo importante es entender al texto como la obra del
Imperio; por ello desde esa ptica el Corpus Iuris no se puede tener
contradicciones.
La labor filolgica es interpretativa; se cie a lo que el documento dice.
La crtica no ha nacido; lo que hay es exegesis, glosa, interpretacin de
los textos. La labor de los glosadores era fortalecer al Imperio; dar una
visin del Corpus homognea, para ellos no hay contradicciones.
Actualmente nosotros diramos evidente contradiccin mientras que los
glosadores diran aparente contradiccin. La labor de un exegeta antiguo
(glosador) frente a una aparente contradiccin era lograr una
interpretacin congruente. Por ello se diseo una tcnica de
interpretacin tramposa y falsa que armonizara y diera congruencia a
las ideas contradictorias.
La glosa era una anotacin sobre un texto y poda ser marginal o
interlineal. Las primeras glosas han de haber sido traducciones y luego
se tronaron ms complejas. Los primeros glosadores no eran juristas
pero empezaron a responder en forma constreida al texto. A esto se le
llama Grossi el Taller Sapiencial ya que son hombre de saber.
Los glosadores elaboraron una tcnica llamada la Armonstica. Esta
tcnica la utilizaban los glosadores para superar las antinomias y
contradicciones el texto. Se basa en el uso de la lgica formal (implica
sofismas) y tiende a construir una lectura nica y congruente de todo el
Corpus. Los glosadores y la armonstica tienden a fortalecer el Corpus
Iuris que no se ve antiguo sino atemporal.
El Corpus Iuris Civilis estaba plagado de contradicciones, sin embargo la
Escuela de los Glosadores pas por alto estos defectos aparentes en
aras de dar una visin armnica y congruente del texto. Los Glosadores
utilizaron un mtodo tramposo, el cual fue reprochado siglos despus
140

por el humanismo jurdico. A pesar de las glosas tramposas, en lo

glosadores se refleja una manifestacin de la cultura medieval y en ese
sentido todas sus glosas son valiosas y tiles. La Armonstica, que tiende
a forzar la autoridad del texto y a subrayar su ratio scripta ya es un
producto cultural de la Edad Media.
C) El trabajo de los Glosadores.
El trabajo de los glosadores es muy similar al trabajo de un albail: pone
los cimientos y su labor es fundamental, porque sin ellos no se
construira nada; esto a pesar de que no es arquitecto. El trabajo de los
glosadores es muy ingrato: es recuperar el Corpus Iuris Civilis. Al
recuperarlo los fillogos se apoderaron de un discurso jurdico. Los
glosadores ya empiezan a entender el lenguaje del Corpus Iuris Civilis, lo
sustantivo, lo cual ya empieza a sr un trabajo jurdico. Al recuperar el
lenguaje del Corpus Iuris Civilis se recupera el lenguaje de las
instituciones jurdicas que ah se plasman.
Si el complejo contenido del Corpus Iuris Civilis sedujo, atrajo, ayudo y
se aprovecho por los bajomedievales es sin duda porque su sociedad era
compleja y es de hacerse notar que lo complejo de una sociedad hace
insuficiente los ordenamientos jurdicos diferentes.
La complejidad del Corpus Iuris Civilis es la complejidad justinianea y en
ese sentido tambin que da claro que el Corpus Iuris Civilis es razn
escrita, pero no hay la pretensin de ampliar el Corpus Iuris tal cual, de
hecho, de facto, la glosa significa interpretacin porque no se trata de
construccin arqueolgica, humanista del texto (vid humanismo). El
texto no poda ser utilizado tal cual porque no se adecuaba a la realidad,
pero en su carcter de ratio scripta era un punto de partida.
Lo que se es una tendencia a construir algo nuevo. Por ello hablamos de
Ius Commune y no de derecho romano.
En esta poca surgi la leyenda lotrica, la cual dice que Lotario II
(sucesor de Enrique IV) haba promulgado el Corpus Iuris Civilis para el
imperio. La verdad no lo promulgo pero esta leyenda nos lleva a que
haba gente que pensaba que el Corpus Iuris Civilis era vigente.
El Corpus Iuris Civilis se aplicaba por su autoridad racional pero
debidamente glosados, comentando, y es aqu en donde ya
encontramos Ius Commune, que es la obra de los juristas medievales. Al
derecho cannico le pas lo mismo nada ms que de manera distinta;
141

despus de la formacin del Corpus Iuris Canonca este fue objeto de

una labor jurisprudencial, de comentario.
El Ius Commune se debi a una labor de jurisprudencia comn europea.
D) Las formas
medievales.

de

argumentacin

de

los

juristas

Las formas de argumentacin que utilizaron los juristas medievales o

tambin llamados modus arguendi son:
1) A mayori = A mayora de razn.
2) A minori = A minora de razn.
3) A toto = En base a una valoracin general.
4) A definitione = Poeque se aplica a una definicin.
5) A nominis interpretatione Haciendo hincapi en el significado de
un trmino.
6) Ad genere = Recurriendo a las caractersticas o elementos del
genero.
7) Ad simiultitude = Por analoga.
8) A contrario sensu = Por oposicin.
9) El silentio = En silenci, donde la ley no distingue no hay que
distinguir. Se considera lcita una conducta que no est prohibida.
Al final del cambio hubo excesos con esos modus arguendi. Por ejemplo;
se llego a argumentar: Yo no soy tu; yo soy hombre, tu quien sabe quin
eres.
E) Los Gneros Literarios de los Glosadores.
El trabajo de los glosadores quedo plasmado en la literatura, a cual al
principio no se desprende fsicamente del texto. As tenemos que existe
la Glosa, sin embargo, con el paso del tiempo aparecen otros gneros
literarios de los glosadores como:
1) Las Summae. Que son resmenes monogrficos. Por ejemplo la
suma al Cdigo de Asso, la summae crecencis.

142

2) Las Cassus. Que son introducciones a las materias que van

manejando.
3) Las Quaestiones, que pueden ser de dos tipos.
a) Legitimae. Discusiones sobre contradicciones que se aprecian
sobre los textos.
b) Disputatae. Casos ficticios que el jurista presenta o resuelve.
4) Solutiones. Concordancias.
5) Apaparatus. Monografas sobre grandes partes del Corpus o
colecciones de glosas (antologia de glosas).
6) Argumantae. Los proverbios juridicos; los principios de derecho
(regulae iuris).
7) Vocabulariae. Definiciones.
8) Ordines Indiciorum. Pequeos manuales de prctica forense.
Los gneros tpicos de los glosadores son glosas,
vocabulariae. Concordancias y las Quaestiones Legitimae.

apparatus,

Todos estos gneros son graduales, no se quiera ver a Irnerio haciendo

Summae.
El centro geogrfico en donde se desarrollo todo esto fue Bolonia, la cual
se convierte en la capital cultural europea pero del Derecho.
F) Los glosadores y la prctica.
Los viejos manuales de historia del derecho dicen que lo glosadores no
se meten a la prctica, sin embargo, esto est superado, porque se sabe
que los glosadores se metieron a la practica agarrados de su cordn
umbilical, que es el texto glosado mientras que los Postglosadores
prescinden del texto y son los que inventan el derecho comn, los
glosadores se caracterizaron as por su dependencia al texto: No dieron
paso sin huarache.
G) Las Sucesivas Generalidades de Glosadores.
1) Primera Generacin: Irnerio.

143

Irnerio (Lucerna Iuris) (1055-1130). En Bolonia sus glosas se conocen

porque se identifican con una Y. Separo el derecho de la lgica y de la
tica, y va automatizado la ciencia del derecho, sus discpulos
sistematizaron sus glosas. Se le atribuye una Distinctio sobre el
arrendamiento. Acompao al emperador al Concordado de Worms. A
pesar de apoyar al Imperio, fue protegido por la Condesa Matilde di
Canossa. Es el padre de la ciencia jurdica medieval.
2) Segunda Generacin.
Aqu tenemos a los cuatro doctores:
a) Blgaro, que muere en el 1166; se lo conoce como bos aurium
(boca de oro). Es autor de un diputatio, de apparatus sobre el
Digesto 50, de Summae de estilpulationibus: fue juez con una
Summae sobre el dolo. Encabezo una corriente entre los
glosadores que el liderea: la Escuela de Blgaro, la cual se
caracterizo por ser muy rigurosa y estricta al texto, es decir, se
rigen al texto. Son los Proculeyanos de su poca.
b) Martino, que es el otro discpulo de Irnerio, nuere antes del 1166.
Se llamo Martino de Gocia. Autor de Quaestiones disputatae, de
Apparatus sobre instituciones, de Distinctio sobre el inters.
Consejero jurdico del emperador en la Dieta de Roncalia. A sus
discpulos se les conoce como los Gocianos (enemigos de Bilgaro).
Los gocianos le dan mayor peso a los valores de la equidad. Son
los sabinianos de la poca.
c) Jacobo, muere hacia el 1178. Es el discpulo predilecto de Irnerio,
se dice que este lo escogi como su sucesor.
d) Hugo, que muere hacia el 1171.
3) Tercera Generacin.
a) Rogerius (m. 1192). Ensea en Francia especficamente en
Montpellier. Se le conoce comentarios al Codex y Quaestiones en
forma de Dilogos.
b) Piacentino (m. 1192). Ensea y funda Montpellier. Se atribuye
Summae al Codex y a la Intituta y una Summae de varias
acciones.
4. Cuarta generacin
144

a) Bacarius. Importante porque ensea el derecho romano en

Inglaterra.
b) Asso, Asooni o Assone (m 1230). Su importancia fue tal que se
llega a elaborar una frase Quien no lea a Asso que no vaya al
Palacio. Tiene un Apparatus Magnus y la Summae al Codex, la cual fue
su obra monumental ya que se imprimieron hasta el siglo XVII, 31
ediciones.
c) hugolio de Presbiteri (m. 1233). Detesta a Asso por que haba
rivalidades cientficas, compuso apparatus al Corpus iuris Civilis.
Compite con Asso
5. Quinta generacin.
a) Odofredo. Fue discpulo de Hugolio
b) Acursion (m 1263). Fue discpulo de Asso. Autor de la Magno
Glosa o glosa ordinaria, en done se recogen mas de cien mil glosas.
Con esta obra termino la produccin de los glosadores. La autoridad de
esta obra fue tal que incluso llego a desplazar al Corpus Iuris Civilis
porque ya no implica. Sus ventajas son que da una cierta seguridad
jurdica y sus desventajas son que no recogi Acursio se abandono y
perdi.
Los glosadores al finalizar su periodo (1100-1250) ven que el trabajo
sobre el Corpus Iuris Civilis se encuentra difundido en toda Europa. Esto
gracias a las Universidades.
En la Bolonia, a finales del siglo XII haba aproximadamente 10 mil
estudiantes, adems haba otras opciones como Parma, Pava, etc., y se
empez a difundir el derecho romano en el sur de Francia.
H) La Limitacin de los Glosadores: su dependencia al
texto.
El gran problema de los glosadores y su diferencia con la Escuela de los
Ultramontanos, que vamos a ver ms adelante, est en la interpretatio
y en el papel de la aesquitas (vid Grossi).
La Escuela de los Glosadores no est construyendo nada en sentido
jurdico. Se mueven en una clara dependencia del Corpus Iuris Civilis.
Las interpretaciones de los Glosadores est anclada al Corpus Iuris
Civilis.
145

Ahora bien. Al recuperase el Corpus Iuris Civilis, se recupero.

1) El texto.
2) El derecho romano justinianeo.
3) Un tipo de razonamiento: la lgica de los juristas romanos.
4) Instituciones: de las categoras que inventan o descubren los
glosadores ayudan a entender los textos de derecho romano, lo
que llevo a una incipiente conceptualizacin.
5) La concepcin de un orden poltico, de un imperio legislador,
creador de la ley.
6) El sistema axiolgico del derecho romano (los valores estn ah, la
moral y el derecho no estn separados).
b. La Escuela de los Ultramontanos.
A) Ubicacin temporal y espacial.
La Escuela de los Glosadores termina en el 1250 con la Maga Glosa.
Entre el 1250 y el 1300 se da la Escuela de los Ultramontanos, que es
una Escuela Francesa, la cual especficamente se da en el sur de Francia
(en Montpellier, Touluz y Orleans).
La escuela de los Ultramontanos es una escuela puente entre los
Glosadores y Postglosadores; es una corriente dentro del Mos Italicus. Se
llama Ultramontani porque desde Italia, Francia esta mas all de las
montaas. En una Escuela francesa y no italiana porque en el siglo XIII
ocurrieron viarias cosas importantes.
Francia hacia el siglo XIII consolida la Monarqua Absoluta y por lo
mismo no se deja someter al Imperio. En Francia se haba fundado la
Universidad de Paris, que es el centro ms importante de la filosofa y de
la teologa; incluso en Paris se prohibi la enseanza del derecho
romano. Por eso los Ultramontanos no se asocian con Paris, el cual est
vetado. Cabe comentar que no se enseo el derecho romano para no
someterse al Imperio y no contradecir el Derecho Cannico.
Pars no produjo juristas sino canonistas, telogos y filsofos; produjo a
los agrades maestros de la Escolstica; Alberto Magno, Duns Scoto y
Santo Tomas por ejemplo. el siglo XIII es el siglo de oro de la filosofa y
de la teologa escolstica. Ese siglo de oro corresponde a la ltima fase
146

de los glosadores y corre paralelamente al trabajo de la escuela de los

ultramontanos. La influencia de la Escolstica se hace sentir en este
periodo de interpretatio.
B) Autores de esta Escuela.
Los ultramontanos fueron pocos. Asi tenemos que destacaron:
1) Pedro de la Bellapertica, y
2) Jacques de revigny.
C) Caracterstica bsica de esta Escuela: la traslacin del
mtodo escolstico a los jurdicos.
La escuela de los ultramontanos se caracteriza bsicamente porque
traslada el mtodo escolstico, formado en la Universidad de Paris por
telogos y filsofos, a los estudios jurdicos.
El mtodo escolstico consiste en:
1. Planteamiento de los problemas a base de preguntas.
2. Conocimiento de las objeciones (se conoce a los contradictores).
3. Conocimiento de los que Apoyan.
4. Solucin fundada en lo siguiente:
-

Raciocinio.

Lgica formal.

Silogismo formal.

Uso de la autoridad.

5. Respuesta a las objeciones.

El mtodo escolstico es un s mismo un mtodo para resolver
problemas. Por ello los ultramontanos utilizaron ese mtodo para
solucionar problemas jurdicos.
c. Parntesis: El derecho natural en la Edad Media.
A) Punto de partida: la existencia
concepciones acerca del derecho natural.

de

diversas

147

Aparentamos el derecho natural es un tema de filosofa del derecho, silo

es pero tambin es un tema de Historia del Derecho. Ahora bien es
importante mencionar que hay diversas concepciones acerca del
derecho natural, ya que este no es un concepto claro y evidente.
El tema se trata en este momento (emergencia del ius Commune
europeo) porque aqu muy claras y se recuperan las concepciones de
derecho natural que venan de la antigedad.
Es de hacerse notar que la modernidad eligi una visin y una concesin
de derecho natural diversa a la que se manejo en la Antigedad y en la
Edad Media la concepcin de derecho natural, tanto en la antigedad
como en la edad media era realista, mientras que dicha visin realista
de las cosas y del ser humano, de ah que en la Edad Media la visn
haya sido realista.
B) Visiones Clsicas del Derecho Natural.
Para explicar el derecho natural en la edad media nos enfrntanos a dos
concepciones. Esto debido a que al recuperarse los textos justinianeos
se recupero una doble visin iusnaturalista.
Como ya vimos, la labor de los glosadores no fue uniforme, por lo que se
provoco una riqueza de pensamiento, con lo que se dieron diversas
opiniones y concepciones. As tenemos que podemos hablar de:
1) La visin de Ulpiano.
2) La visn de San Pablo.

1. La visin de Ulpiano acerca del derecho natural.

Para Ulpiano el derecho natural es lo que corresponde a las cosas y lo
que corresponde a los animales. Esta concepcin se basa en considerar
al derecho natural como aquello que corresponde a la naturaleza misma
de las cosas y que el hombre se manifiesta en la igualdad y libertad
comn de los seres humanos y en comn propiedad de los bienes en
todo los seres humanos. A partir de aqu, se construye un derecho e
gentes que da origen a dos cosas: la propiedad y la esclavitud (esa
ltima es justa conforme al derecho de gentes).

148

2. La visn de San Pablo acerca del derecho natural.

San Pablo manifiesta su visn en las Epstolas se habla de una ley
natural que rige a todos los hombres por igual en todo el tiempo. Ley
natural se deriva de la ley eterna y que vendra a regir a todos los
hombres por igual en cualquier instante. Esta visin hace depender al
derecho natural de la ley natural. Al derecho natural le da una
concepcin legalista. En esta visin cabe una concepcin de un derecho
positivo que deriva del derecho natural. As tenemos que se abre la
puerta a una concepcin jerrquica en donde:
1. La Ley eterna, que rige todo.
2. La Ley natural, que tiene su fundamento en la ley eterna.
3. La Ley positiva, que no puede contradecir ni derogar la ley natural.
No se enfatiza la cosa como fundamento ultimo de derechos natural,
sino la voluntad divina. Se da una visin voluntarita. Del derecho natural
(lo que Dios quiere)

149

TERCERA PARTE EL DERECHO DE LA MODERNIDAD

TERCERA PARTE EL DEDRECHO A LA MODERNIDAD

1. El espritu de la Modernidad
A. Punto de partida
La Modernidad es un periodo que abarca desde el siglo XVI al siglo
XX, aunque se puede decir que ya hay elementos de la Modernidad en el
mundo bajomedieval, vase por ej. A Guillermo de Ockham y su
nominalismo.
La Modernidad se presenta a histrica, es decir, ajena y contraria a
la historia, as como tambin, a circunstancial, es decir, ajena a las
circunstancias. La Modernidad confa todo a la razn. A pesar de esto,
no se explicara sin los cambios habidos en el contexto histrico.
B. Caractersticas de la Modernidad

150

La Modernidad se caracteriza por lo siguiente:

1. Una nueva visin antropolgica del hombre.- Esta es la
caracterstica
esencial de la Modernidad y consiste en que el Hombre ya no es visto en
su visin real, en sus circunstancias, en su singularidad y en su
especificidad; ya no es visto como un ser humano irrepetible y singular.
Ahora es substituido con la Persona; es decir, con una esencia que
tiene dos caractersticas fundamentales: la libertad y la igualdad.

Es

una Persona entendida desde el punto de vista de esencia proyectada

como un tomo, como un nmero, aislado y ajeno a otra Persona, pero
con la necesidad de vincularse con fuerza con a otra Persona.
En la Modernidad hay un claro carcter individualista, aislado y egosta
del hombre como Persona, pero que necesita coexistir con otras
Personas.
Podramos decir que antes el hombre era persona(se ubicaba en varios
papeles y jugaba varias representaciones), y ahora es Persona(se
ubica en un solo papel).
2. La supremaca de la Razn.-Esta caracterstica significa que
hay un monopolio de la razn como modo de encontrar la verdad. La
Modernidad rompi con la vinculacin entre la fe y la razn. Antes la
razn era limitada; cuando encontraba su lmite, entraba la fe. Ahora se
da la supremaca y la confianza en la razn. Hay una fe en la razn, lo
cual es paradjico ya que si la fe es irracional como a partir de algo
irracional se va a entender a la razn.
3. El intenso proceso de secularizacin o laicizacin.-Esto
quiere decir que la Modernidad se presenta como ajena a la religin, a lo
divino, aunque no necesariamente como contrario.

En la Modernidad

151

hay una sociedad profundamente secularizada. Dios es substituido por

ideas.
4. El agotamiento y descredito de la realidad.-La realidad es
vista con un grado de relativismo: la primera pregunta del hombre
moderno es qu es la realidad?
La realidad se ve con menosprecio, con un gran desconocimiento y gran
desconfianza.

Se

ve

como

reaccionaria

como

sinnimo

de

anquilosamiento.
5. La confianza desmedida en el idealismo.- Esta caracterstica
es consecuencia de la anterior. En el mundo moderno la concepcin del
derecho parte de un hombre diseado mientras que en el mundo
romano y medieval dicha concepcin parte de lo que el hombre es, es
decir, parte de su singularidad y de su especificidad, de ah se buscaba
la solucin al problema.
El drama de la Modernidad es que el diseo del hombre se pone a
subasta y que la concepcin del derecho sigue ese diseo.
6. Lo transcendente en la Edad Media se convierte en
inmanente (no transcendente).-El drama de la Modernidad es la falta
de la capacidad de asombro del hombre.
7. Un carcter simplificador.-Esto significa que se huye de lo
complejo.
8. Lo que no es medible y no se puede cuantificar no vale.Esto quiere decir que el nmero es determinante; por ej. Ahora lo bueno
o lo bello es lo que diga la mayora.
9. La necesidad de la seguridad.-La Modernidad quiere ser
segura; le quiere encontrar respuestas a todo, pero fracasa La
Modernidad le teme a la incertidumbre.
152

10. El Eudemonismo.-Esto quiere decir la confianza en la felicidad.

La Modernidad es eudemonista porque hay confianza de que el hombre
puede ser feliz aqu y ahora. Se busca un estado de felicidad
permanente.
C. Causas y Elementos de la Modernidad.
Como causas y elementos de la Modernidad tenemos los siguientes:
1. La emergencia, durante la Edad Media, de una nueva
organizacin poltica: el Estado; el cual se caracteriza por imponer un
nuevo concepto que Jean Bodino va a llamar soberana. La frontera
resulto el lmite de la soberana.
2. La relativa decadencia, hacia el siglo XVI, del sistema del mos
italicus, por su natural agotamiento.
3. El ascenso imponente de las burguesas europeas con sus afanes
de riqueza, confort, lucro y confianza en su transformacin.
4. La recepcin de la cultura antigua. Al menos ya se recibi a
Aristteles y el legado intelectual de las escuelas rabes entre otras.
5. La crisis de la autoridad.
6. El humanismo.
Los dos ltimos elementos los veremos con profundidad en los
siguientes apartados.
D. La crisis de la Autoridad.
1. El agotamiento de la auctoritas.
La crisis y cada de la auctoritas se da entre los siglos XV y XVI. El
agotamiento de la auctoritas se dio por los cambios en las visiones

153

geogrficas, teolgicas, religiosas y cosmolgicas de la poca que a la

larga trajeron incertidumbre.
Esos

cambios

estaban

relacionados

con

hechos

personajes

importantes que analizaremos a continuacin.

2. Personajes y hechos que influyeron en la crisis de la
Autoridad.
a. Cristbal Colon y el cambio de la visin espacial del
hombre.
Cristbal Coln es el ltimo hombre medieval y el primer hombre
moderno. l lo nico que quera probar es que si se navegaba hacia
Occidente se llegaba a tierra eran tpicamente medievales.

Estaban

hechos sobre una base fundamental muy endeble; incluso Coln discuti
los mismos con catedrticos de la Universidad de Salamanca.
Como todos sabemos, Coln se equivoc, y con el error que
cometi lleg a unas islas que no eran Asia. A pesar de esto, se pens
que era una cuarta parte del Continente Asitico.

Los europeos se

tardaron aproximadamente treinta aos en darse cuenta de que eso no

era Asia y con esto, todo el saber geogrfico antiguo, se vino abajo, se
dud.

Los viejos libros, los viejos autores con auctoritas estaban

equivocados; no haba tres partes en el mundo, sino cuatro.

Coln tuvo su fracaso personal porque l siempre pens que haba
llegado a Asia cuando no fue as. Pero gracias a ese fracaso tenemos
que la visin espacial del hombre del siglo XV y del XVI se destruy, ya
que el mundo result diferente como se haba concebido.
b. Nicols Coprnico y su visin cosmolgica.
Por la poca antes mencionada surgi un monje polaco, catlico
llamado Nicols Coprnico, el cual empez a razonar, descubrir y
154

demostrar que la teora geocntrica del Universo (Tierra como centro del
Universo) se empieza a venir a menos. Coprnico ve que la Tierra no es
el centro del Universo.
Coprnico afirm la teora heliocntrica, es decir, el Sol es el centro
del Universo y la Tierra gira alrededor de l. Esto pareca una hereja y
se ocult. Su teora iba en contra de textos de autoridad como la Biblia
y los de Ptolomeo.
La visin de Coprnico trajo a la larga un replanteamiento acerca de
que si el mundo no era la pieza clave del universo, cual sera esta. Con
esto surgi otra duda e incertidumbre.
c. Martn Lutero y el protestanismo
En 1517 un monje agustino alemn llamado Martn Lutero le pega al
Papa con sus tesis

que atacan puntos fundamentales del dogma

catlico, con el paso del tiempo es excomulgado y con ello se separa el

dominio

Pontifico

sugiriendo

as

el

Protestantismo.

Surgi

otra

alternativa en materia religiosa.

E. El Humanismo.
1. La reactivacin del conocimiento intelectual y la
recuperacin de la cultura clsica.
A partir de la invasin de los turcos al Imperio Romano Orienta se
culmina en 1453, gente erudita comenz a desplazarse de Oriente hacia
Italia. Esos sabios llevaban manuscritos de autores que no se haban
conocido en la Edad Media. Al llegar esos sabios a Italia se empez a
reactivar un conocimiento intelectual que iba en decadencia.
Todo esto provoc que en el siglo XV surgiera el Humanismo, pero un
Humanismo ya no orientado por la filosofa aristotlica, sino orientado

155

por la filosofa de Platn; incluso en Italia se crearon Academias y

surgieron Neoplatnicos.
El Humanismo implic una recuperacin de la cultura clsica pero
con un ingrediente que justifica la modernidad la crtica filolgicahistrica del texto. El Humanismo es la primera escuela que incorpora la
perspectiva histrica al anlisis de textos; ve la genealoga de textos, es
decir, ubica un texto en su contenido histrico.
Los humanistas no son juristas, sino literarios. Para ellos una
deformacin o manipulacin al texto es un atentado.

Lo que ellos

valoran es la cultura antigua y ven el tiempo (buscan ubicar las cosas en

el tiempo), cosa que no hacan los medievales.
El Humanismo plante una posicin intelectual diametralmente
opuesta a la seguida por la jurisprudencia medieval; es decir, se opona
a las lecturas acrticas de los textos de la antigedad. Cuando los
humanistas impongan la visin crtica a los textos jurdicos romanos, a
las glosas y a los comentarios le dan un golpe a la autoritas ya que se
vislumbra la incertidumbre y se convierten en escpticos de todo el
saber. Al entrar en crisis los saberes del mundo medieval, ste mundo
se derrumba, y es necesario construir un nuevo mundo intelectual que
va a ser el que llamamos la Modernidad.
La recuperacin, durante los siglos XV y XVI, de los textos de la
cultura clsica griega y latina favoreci la cultura literaria y con ello el
Humanismo.
2. Concepcin y consecuencias del Humanismo.
El Humanismo es una corriente dentro de la cultura europea
caracterizada por una revisin cientfica de toda la cultura de la
antigedad a partir de estudios filolgicos, historiogrficos y lgicos. El
Humanismo es un elemento importante de la Modernidad.
156

Como consecuencia del humanismo aparece una nueva manera de

concebir al hombre, adems surge la crtica como modo de anlisis, la
cual tambin va a ser un rasgo de la Modernidad. La crtica de la que
hablamos est anclada a los textos de la antigedad clsica grecolatina.
A partir de esa crtica el hombre italiano va a descubrir valores,
conductas, aspiraciones y caractersticas propias del ser humano que no
haban sido subrayadas por los textos de la teologa cristiana.
Los humanistas de los siglos XV y XVI buscaron textos antiguos por
todo el mundo y encontraron varios de los ms diversos gneros.

Al

encontrarse los textos antiguos greco-latinos se present lo siguiente:

1. Se valora lo histrico.- La historia supone el elemento de
distancia: el hombre se aprecia como distante con rompimientos y
continuidades.

Esto es el germen del elemento que les falto a los

medievales: la historicidad. Con los humanistas el hombre se ve en el

siglo XV, ya no se ve como una continuidad. A partir del humanismo
nace la visin histrica.
2.Se da una nueva visin del hombre.- La Edad Media era
teocntrica mientras que la Modernidad, a partir del humanismo, se
convierte en antropocntrica. A pesar de esto, podemos decir que en los
siglos XV y XVI fue difcil hablar del antropocentrismo.
Lo que hay es una valoracin del ser humano como actor de cambios,
sujeto que construye su propia vida.

Con el humanismo se crea una

confianza en el hombre: el hombre confa en s mismo y es llamado a

transformar la realidad.
3. Distincin entre Humanismo y Humanitarismo.
Humanismo no significa Humanitarismo porque uno de los rasgos
del Humanismo proyectado en la poltica y en otros aspectos de la vida
es la crueldad, mientras que el Humanitarismo predica las bondades del
157

ser humano. Adems en el fondo, el humanismo no renuncia a la

trascendencia; el humanismo es cristiano.
4. Caractersticas importantes del Humanismo.
El Humanismo se caracteriza por:
a. Reconocer la historicidad.
b. Reconocer la totalidad del hombre.
c. Reconocer el valor humano de las letras clsicas.
d. Reconocer una confianza en la naturalidad del hombre.
5. Representantes del Humanismo.
a. En el mundo italiano.
Aqu encontramos a:
A) Marcilio Ficcilio
B) Pico de la Mirandola (que era muy sabio)
C) Lorenzo Valla (que va a descubrir la falsedad de las Falsas
Decretales)
b. En el mundo germnico.
Aqu destaca Erasmo de Rotterdam.
c. En el mundo ingls.
Importante es Toms Moro.
d. En el mundo espaol.
Aqu encontramos a Luis Vives y Antonio de Nebrija.
e. En el mundo Novohispano.
158

Destaca Vasco de Quiroga.

6. La formacin de las grandes Bibliotecas.
Los Humanistas europeos se encargan de formar las grandes
Bibliotecas de Europa. Por ej. Tenemos la Biblioteca Vaticana, la cual
tena 500 volmenes y la Biblioteca Mediccea con 800 volmenes.
En la Biblioteca comenz la labor de copia de los libros y con esto el
libro adquiri un valor fundamental, impulsndose as la invencin de la
imprenta, la cual es final de un camino y el comienzo de otro.
7. Lo propio del Humanismo.
Lo propio y especfico del Humanismo es la actitud frente al trabajo
de textos.
No se concibe al humanista sin el texto antiguo. El humanista encuentra
al hombre a partir de sus creaciones literarias y la lectura de los textos.
La llave de las Humanidades es el griego y el latn.
lvaro DOrs nos dice que el Derecho es una rama de las
Humanidades porque el jurista lo que analiza y estudia son textos y a
partir de esos textos reflexiona acerca de la realidad y otras cosas.
El Humanismo abri las puertas a la crtica. Adems un humanista
no es un especialista, sino es una persona que domina todos los
saberes.

En este sentido podemos decir que no se puede hablar de

humanismo jurdico en sentido estricto, sino de humanistas que estudian

textos jurdicos.
II.El Mos Gallicus o Humanismo Jurdico.
A. Generalidades.

159

1. Aclaracin: el Mos Gallicus no es una etapa de la Historia

del Derecho.
Al hablar de Mos Gallicus o Humanismo Jurdico, no estamos ante
una corriente o etapa de la Historia del Derecho. Esto debido a que el
Mos Gallicus no aporta nada a la dogmtica jurdica; slo es una visin
humanista de los textos jurdicos; su preocupacin es la relectura de los
textos jurdicos. En realidad es una proyeccin del Humanismo

en

general.
2. El golpe a las bases de la autoridad del Derecho romano.
La primera actitud de los humanistas parece una reivindicacin del
Derecho romano de impurezas postclsicas. Sin embargo, al hacerse el
trabajo de crtica, de golpearon las bases de la autoridad del Derecho
romano.
Los humanistas, sin ser juristas, sino literatos, metieron la cuchara
donde nadie les llam, y con ello le pegaron a la base del lus Commune
que es el Derecho romano, cuestin que a la larga trajo el descrdito de
este.
El Derecho romano dej de ser un ramo scripta; se desvaneci como
tal.
3. El sustituto terico del Derecho romano.
Cuando Europa se qued sin derecho romano acude a otro sustituto
terico que es el derecho natural moderno.
El papel del derecho natural moderno fue as, sustituir al Derecho
romano,que se haba anquilosado y que estaba siendo despedazado por
las crticas de los Humanistas.

160

Al pegarle el Mos Gallicus al Mos Italicus, se estaba atacando la

dogmtica

jurdica

que

estaban

construyendo

los

glosadores

postglosadores.
4. Consepto y caractersticas del Mos Gallicus.
El Mos Gallicus es el modo o manera de estudiar y entender el
Derecho romano por parte de los franceses que se da en el siglo XVI y
principios del siglo XVII, como resultado del Humanismo.
El Mos Gallicus se caracteriza por lo siguiente:
a. Tuvo en Francia sus principales exponentes, pero esto no obsta
para que en Italia existieran algunos.
b. Es una corriente universitaria y en extremo erudita.
c. Tiene como idea la recuperacin de los textos jurdicos de la
antigedad. Por ello, al analizar el Digesto, que era un texto jurdico
antiguo, lo recomponen en su orden natural, denuncian sus
interpolaciones, estudian su lenguaje-ya que el latn en que estaba el
Digesto no es clsico-, y en general critican la veracidad o falsedad de
los textos.(con esto los humanistas le pegaron al Mos Italicus).
d. Valora de la misma forma al Corpus Iuris que la ley Slica y la ley
Romana Visigothorum entre otras. Los ve como igualmente importantes
e interesantes (con esto el Corpus Iuris como modelo fundamental
empieza a ser relativizado; significando esto un golpe a su auctoritas).
e. Sus representantes toman conciencia del carcter histrico der
Derecho romano y dejan de considerarlo como un ordenamiento jurdico
vigente intemporalmente.
f. A fin de conocer mejor el Derecho romano, sus representantes,
profundizaron en la historia de Roma y asi estuvieron en condiciones de
destruir la ratio legis de cada disposicin concreta.
161

B. Principales representantes del Mos Gallicus.

1. Andrs Alciato, Alciatus (1492-1550).- Es italiano, autor de una
emblemtica muy trascendente. Lleva el mtodo de los italianos a
Francia.
2. Guillermo Budaeus(Pars 1467-1573).- Despus de una juventud
disipada, a los 23 aos se entrega a la actividad humanista. Tradujo a
Plutarco en latn, y es el primer traductor del griego en Francia. Anot las
Pandectas en 1508. Fue amigo de Erasmo, Toms Moro y Rabelais.
3. Hugo Donellus(1527-1591).- Es uno de los representantes de la
visin sistemtica del humanismo.
4. Jacques Cujas (Cujacius, Tolosa 1522- Bourges 1590).- Estudi
derecho en Tolosa; tom cursos privados de Derecho romano y fue
reacio a la ctedra. Es un representante de la Escuela Erudita (histricofilolgica). Lleg a dar cursos en Pars y en A vignon. Fue el jurisconsulto
ms famoso de su poca. Su obra fue:Institutiones Paratitla(sumarios
para uso escolar), Recitaciones solemnes(alrededor de juristas
romanos),Enmendationes y Observationes. Posea una gran agudeza
crtica, siendo el primero en investigar interpretaciones. Edita la Ley
Romana Burgundiorum. Es uno de los ms importantes humanistas
jurdicos; querido por sus estudiantes y envidiado.
5. Francois Baudouin(Balduinus,1520-1573).- Es un autor que se
mueve entre la investigacin histrico-filolgica y la sistemticodogmtica.
6. Dionisiso Godofredo (1549-1652).- Editor del Corpus Iuris Civilis,
Padre de Jacobo Godofredo.
7. Jacobo Godofredo (1587-1652).

162

8. Francisco Hotman(Hotomanus, 1524-1590).- Es el autor de

Antitribonianus, la cual es una obra crtica contra el derecho
justinianeo. Es el gran cazador de interpolaciones; era calvinista y
favoreci una especie de codificacin sobre fragmentos utilizables del
Corpus Iuris Civilis.
Cabe destacar que los centros de enseanza tpicamente
humanistas en Francia eran Bourges, Tolosa y Valen. As mismo, otros
exponentes son Ulrico Zasius (alemn, 1461-1535), Antonio
Favre(italiano) y Hugo Grocio(holands).
Todos los humanistas antes mencionados cotejan, editan, leen y no
necesariamente se les vincula en un aspecto docente. Con su labor, que
es de erudicin jurdica, se replantea el trabajo de los juristas del Mos
Italicus, quienes quedaron minimizados.
C. Crtica del Humanismo al Mos Italicus.
1. La alteracin de documentos.
2. La Armonstica.
3. El psimo uso del lenguaje latino, ya que utilizaban un latn
prctico.
4. La ignorancia de la historia y del ambiente cultural mediterrneo.
5. El descuido del valor de otros textos.
El grito de los Humanistas es ad fontes(a las fuentes).
D.Critica del Mos Italicus al Humanismo (El contra-ataque
del Mos Italicus).
El Mos Italicus critica a los humanistas en lo siguiente:
1. Por el escasso perfil prctico del trabajo de los humanistas.
163

2. Porque los humanistas dejan sin bases dogmticas jurdicas lo

que provoca una incertidumbre e inseguridad jurdica. Aqu cabe
comentar que los humanistas en el fondo no son juristas porque
dinamitan una dogmtica jurdica que resuelve los conflictos de todo el
mundo.
3. Por el latn que usan los humanistas, que no serva en la prctica.
E. Aportaciones del Mos Gallicus.
Las aportaciones del Mos Gallecus fueron:
1. El manejo escrupuloso de los textos jurdicos.
2. La independencia de criterio frente a Escolasticimo decadente.
3. La tendencia a la simplificacin y sistematizacin, contraria al
casuismo tpico del ius commune.
4. El dar los materiales de estudio. Los humanistas prefieren a la
Instituta sobre el Digesto, ya que ste ltimo significaba un casuismo
que no era correspondiente a sus intereses acadmicos.
F. Corrientes del Humanismo Jurdico.
Las corrientes del humanismo jurdico son dos:
1. La corriente sistemtica
2. La corriente erudita.
1. La corriente sistemtica.- Esta corriente se encuentra
encabezada por Donellus y se caracteriza porque busca dar una visin
sistemtica, ordenada e integral del Derecho romano. La lnea
sistematizadora va a entroncar con facilidad, sin mayor problema, con
los propsitos del derecho natural moderno.

164

Es importante distinguir la sistemtica del humanismo, que esta

plantada sobre materiales existentes de la sistemtica moderna la cual
esta platada en filosofa.
2. La corriente erudita (histrico-filolgica).- Esta corriente se
encuentra representada por Cuujacio y se caracteriza porque pondera
ms el trabajo erudito de exgera,se queda en el dato, en el gozo del
descubrimiento filolgico. Sus representantes son menos juristas y ms
humanistas. La lnea eurita va a encontrar con la Escuela Histrica
Alemana y el Neohumanismo de los siglos XIX y XX.
Gneros Literarios del Humanismo.
Los gneros literarios del Humanismo son:
1. Observaciones, que son crticas, nota y comentarios ampulosos
de un texto.
2. Enmendaciones, que son correcciones.
3. Conjeturae, que son conjeturas.
4. Ediciones de Fuentes, que son ediciones criticas de obras.
5. La caza de interpolaciones, comienzan los Repertorios de
interpolaciones. Aqu destacan Favre, Hotman y Cujacio.
H.Iura docendi(Derecho que se ensea).
En el arte docente los humanistas prescintieron de muchas
opiniones y comentarios de los autores del Mos Italicus. Esto llev a que
muchos autores del Mos Italicus ya no tuvieran autoridad; por ello, se
enseaban los textos romanos en su entorno cultural. Era una
enseanza muy culta pero poco dogmtica.
La visin sistemtica se va a introducir por la Instituta y triunfa la
obra de Donellus.
165

1. Problema planteado por el humanismo a la prctica.

El problema plateado por el humanismo a la prctica es que rompi con
la seguridad jurdica, lo que produjo luchas.
J.Perodo Neohumanista (Segundo perodo Humanismo
Jurdico).
Este perodo se caracteriza por lo siguiente:
1. Se da entre los siglos XVII y XVIII.
2. Se acentan los elementos sistemticos sobre los eruditos.
3. Se subrauyan los aspectos regalistas (toda la corriente que
favorece a la monarqua).
4. Se acentan los aspectos de tolerancia religiosa y libertades
civiles. Se empieza a abandonar el Corpus Iuris Canonici como elemento
del Derecho Cannico.
5. Se dejan de editar las obras de Ius Colummne.
6. Se introducen las Institutas Nacionales. Se hacen Institutas de
tipo Nacional bajo el orden romano.
7. Se abandona la visin casustica y el mtodo dialctico.
K. Reflexiones finales en torno al Humanismo Jurdico.
Finalmente el humanismo jurdico entronca sin confundirse y se
aprovecha del Racionalismo Jurdico. Con esta unin, no fusin, se rompe
en la cultura jurdica europea con el Ius Commune y se dan las bases de
un sistema jurdico alternativo al Ius Commune que va a dar origen a la
Codificacin.
El Humanismo Jurdico o Mos Gallicus fue exportado a muchas
partes de Europa sobre en vehculo de la reforma protestante. Esto no
166

significa que el Mos Gallicus fuera protestante; lo que pas fue que el
Mos Gallicus se difundi por muchos de sus miembros que, fueron
calvinistas, al Norte y Centro de Europa.(Holanda por eje.).
III. Las Recepciones Tardas: Holanda y Alemania.
A. Rasgos Generales.
Estos temas se estudian ahora porque:
1. Son fenmenos de los siglos XVI y XVII.
2. La recepcin en Holanda slo se entiende con el antecedente del
Humanismo Jurdico.
3. Ambas recepciones son muy importantes ya que implican la
creacin de las primeras ciencias jurdicas de tipo nacional en Europa.
En Holanda y en Alemania el derecho romano justinianeo se recibi
tarde y en una poca en la cual el humanismo jurdico francs lo est
haciendo pedazos. A dems, en estos pases, el derecho romano
justinianeo pasa a ser un elemento propio y no ajeno.
En sentido estricto son los lugares en donde se puede hablar de
recepcin. Holanda y Alemania se romantizaron a un grado tal que no es
posible distinguir que es local.
B. Recepcin en Holanda.
1. La situacin de Holanda.
Holanda formaba parte de los Pases Bajos, los cuales precisamente
comprendan a Blgica y a Holanda. Esos pases eran seoros feudales,
los cuales tenan sus propios regionalismos; en ellos no se poda hablar
de uniformidad y por lo tanto no poda haber un solo derecho. Con el
paso del tiempo dichos pases buscaron un derecho uniforme y para
lograrlo se empezaron a ver las costumbres. Se present un esfuerzo por
167

buscar un derecho propio, un derecho comn. A pesar de esto, la

fragmentacin holandesa continu.
La expansin comercial y la formacin de la vida urbana en
Holanda provocaron la necesidad de un derecho tcnico. Para lograr su
construccin se cre un Tribunal Comn, el cual buscaba cuidar la
uniformidad del Derecho. Ese Tribunal es estableci en 1462 como un
Tribunal de Alzada, el cual era comn para las regiones de Holanda
(Zelandia, Fritzlandia y Holanda). En este Tribunal ocurri lo mismo que
en Alemania: ingresaron juristas formados en el ius commune europeo,
los cuales estudiaron generalmente en dos Universidades importantes
ubicadas en Blgica y en Holanda, las cuales fueron la Universidad de
Lovama y la de Leiden, respectivamente. Aqu es importante comentar
que durante el siglo XV y XVI, dichos juristas se empezaron a apoderar
tanto de los altos tribunales como de los bajos tribunales.
Al independizarse Holanda de Espaa a fines del siglo XVII; lleg a
Nueva Amsterdam.- Ese imperio le disputo la supremaca al imperio
Portugus. Cabe comentar que para esa poca Holanda era muy
pequea Republica activa y trabajadora bajo la familia de Orange.
2. Conceptualizacin y caractersticas de la Jurisprudencia
Elegante.
La Jurisprudencia Elegante es el resultado de la recepcin del
derecho romano en Holanda; recepcin que fue tarda y penetr
fuertemente a partir de un trabajo crtico, erudito y sistemtico del
Humanismo Jurdico. Dicha Jurisprudencia se caracteriz:
a. Por ser un fenmeno del siglo XVII
b. Por ser obra de los juristas holandeses formados en centros
universitarios de los Bajos Pases (la Universidad de Lovaina y Leiden
principalmente).
168

c. Porque aprovecha las crticas del Humanismo. La lectura que se

hace de los textos de derecho romano en Holanda est influenciada por
la crtica del Humanismo Jurdico, que como sabemos descubri dos
derechos romanos: el clsico y el justinianeo.
d. Porque recupera la elegancia de un latn bien dicho; se recupera
el idioma. La idea del latn elegante es clave para descubrir el derecho
en Holanda.
e. Porque representa la formacin de la ciencia jurdica holandesa.
Es importante mencionar que los juristas holandeses van a expresar
una ciencia jurdica elegante porque cuidan el lenguaje y dan nuevas
interpretaciones a los textos. Se ve como razn escrita en la historia.
En Holanda se dio un movimiento en donde el Mos Italicus se da la
mano con la aportacin no jurdica pero filolgica, erudita y crtica del
Mos Gallicus.
4. Juristas Holandeses.
Derecho de los juristas holandeses destacaron:
a.Hugo Grocio(Huigh de Groond 1583-1645).- Tienen una obra de
introduccin a Jurisprudencia holandesa.
b.Arnoldo Vinnius(1588-1657).- Es el ms influyente y decisivo en el
rea hispano-americana. Es un autor secundario realmente; se gradu
en Leiden, en donde obtuvo una ctedra de 1633 hasta su muerte. Su
obra es Los comentarios a los cuatro libros de la Instituta de Justiniano,
la cual tambin se conoce como la Instituta de Vinnius. Esta obra es el
libro de texto para la enseanza del derecho en Mxico
independientemente hasta 1850, junto con el lvarez y el Sala.
c.Juan Voet(Voetius)(1647-1713).-Es de los ms criticados por los
practicantes legales de Sudfrica en la actualidad. Sus obras
169

importantes son: Compendio Iuris, que es un libro de texto que sigue

la secuencia del Digesto, y Comentarios ad Pandectas, la cual es una
magna obra que trata de la ley romana y la ley existente en su poca.
Voet influy en Pothier.
d.Cornelius van Bynkershoek(1673-1743).- Sus obras ms
importantes son Observationes iuris romani, Quaestiones iuris privati
y Quaestiones iuris publici.
e.Johannes van der Linden (1756-1835).- Estudi en Leiden; fue
abogado y al final de su vida juez. Su trabajo ms importante fue una
revisin sinptica legal.
Es el ltimo tratadista de derecho romano holands.
5. El destino de la Jurisprudencia Elegante en la actualidad.
Actualmente la Jurisprudencia elegante se traslad al mundo
Sudafricano.
C.La Recepcion de Alemania.
1.Aclaracin.
A partir de este tema, con excepcin de los temas del Movimiento
Codificador y de la Escuela Exegtica Francesa, casi todo el curso es
una historia del pensamiento jurdico alemn.
2. La intensa infeudacin en Alemania. Sus causas y
consecuencias.
Alemania era un Saco Imperio Romano Germnico. Hacia los siglos
XII y XIII en l imperaba la dinasta de los Staufen; esta dinasta luch
contra el Papado y result derrotada, provocando con ello la humillacin
del Imperio. La derrota del Imperio signific la intensa infeudacin de
Alemania, cuestin que impidi la formacin de un Estado Nacional a
170

partir de una monarqua nacional. Tambin signific que la cultura

alemana se repartiera en distintas circunscripciones polticas. Es de
hacerse notar que al Sacro Imperio le gustaba el derecho romano porque
recordaba la supremaca imperial, situacin que, por el contrario
molestaba al Papado.
Todo parece indicar que Alemania, al ser la sede imperial, debera ser un
pas de una temprana e intensa recepcin; mas sin embargo, esto no fue
as ya que el establecimiento de Universidades en Alemania fue tarda y
con ello se impidi la formacin de juristas. Este establecimiento tardo
se debi a la propia fragmentacin alemana.
Cuando el emperador pas a ser una institucin nominal, cada uno de
los seores feudales tendi a cerrarse y a privilegiar su propio y
particular derecho. Hubo una pulverizacin poltica jurdica. No se
aceptaba el derecho romano como derecho comn.
En Alemania, en un principio se present una relativa y dbil recepcin
en la medida en que los estudiantes alemanes que estudiaron en el
Norte de Italia, regresaron a Alemania y empezaron a influir en ella.
Dichos estudiantes todava no entraban en el mbito procesal ya que
seguan existiendo el escabinato y Tribunales de regiones. Alemania
lleg muy tarde a la cultura, pero cuando lleg, lo hizo con todo.
3. La situacin de Alemania en el siglo XV.
En el siglo XV todo empez a cambiar en Alemania. Se dio la
presencia de los Estados Nacionales en las fronteras alemanas (por ej.
Polonia , Holanda ,Portugal, Inglaterra, etctera). As mismo, la vida
urbana y comercial se movi interesantemente; se volvi dinmica.
La fragmentacin palpable, de la que hemos hablado, ya no
funcionaba; exhiba sus grandes inconvenientes en el mbito de las
negociaciones comerciales, jurdicas y sociales. Alemania no poda
171

seguir manteniendo una estructura feudal en una poca no feudal. La

fragmentacin alemana revelo los inconvenientes en el mbito del
derecho: en Alemania haba una insuficiencia de los derechos locales y
no tena un derecho comn.
Para resolver la situacin presentada, se empez a dar la presencia
del derecho romano en el Sacro Imperio Romano Germnico. Surgi
entonces la Leyenda Lotrica, la cual afirm que Lotario II, emperador
alemn, haba mandado promulgar el Corpus Iuris en el Imperio. Esta
leyenda era un argumento del siglo XV que se utiliz para legitimar la
presencia del derecho romano en el Sacro Imperio Romano Germnico. A
la larga dicha leyenda result falsa.
4. Los problemas de Alemania para recibir el derecho
romano.
Cuando el derecho romano apareci como derecho comn en
Alemania se presentaron ciertos problemas ya que Alemania no contaba
con un antecedente romanista, ni contaba con universidades antiguas,
ni tena una cercana con el latn. El Derecho romano en Alemania tuvo
que jugar un papel ms de tipo cientfico que poltico-cultural porque en
ella no haba derecho romano, ste haba que importarlo.
Nosotros podemos decir con bases fundadas que el concepto de
Recepcin ante toda esta situacin, fue acuado por los alemanes.
5. Pasos de la Recepcin en Alemania.
Para que se diera la Recepcin en Alemania se tuvieron que dar los
siguientes pasos:
Primero: La fundacin de Universidades
Segundo: La formacin de juristas en esas Universidades

172

Tercero: Que los juristas se aduearan de los mecanismos

procesales: a partir de su actividad y saberes hubo una necesidad de
acudir al derecho romano.
Cuarto: Que se transformara el escabinato (los jueces en derecho
local).
Quinto: Que se formara el Tribunal Cameral del Imperio. Dicho
Tribunal se form en 1495; era una instancia judicial a la que se ven
obligados a acudir los distintos territorios alemanes (principados
alemanes), cuando hubieren problemas entre las personas que los
habitaban. Es una especie de Tribunal Superior Imperial ms all de los
Tribunales Superiores de los Principados Alemanes. La mitad de sus
miembros eran nobles y la otra mitad eran letrados (juristas de
extraccin universitaria).
La formacin del Tribunal Cameral es determinante porque a partir
de ese momento es obvio que dicho tribunal tuvo que regir sus
procedimientos a partir de un derecho comn, que es precisamente el
que saba que los juristas que lo integraban. Las causas en ese tribunal
se iban a regir por el derecho comn.
A partir de ah, en un proceso vertical, que va de arriba hacia abajo
los Tribunales de los Principados Alemanes fueron presionados para que
tuvieran jueces letrados, situacin que a la larga desplaz al escabinato.
Los jueces escabinos, que eran expertos en el derecho local se vieron
obligados a aprender y a aplicar el derecho romano, o bien, se vieron
obligados a dejar su lugar a un juez letrado que saba el derecho comn
para aplicarlo.
6. Caractersticas peculiares de la Recepcin en Alemania.
El en siglo XVI es donde se da realmente la Recepcin del derecho
comn en Alemania. Dicha recepcin fue intensa y tarda. El trmino ius
173

commune es propio utilizarlo en Alemania ya que aqu es precisamente

donde el derecho es comn a los pueblos germnicos.
Wieacker nos comenta que en Alemania lo primero que recibi y
transform fue el procedimiento.
Cuando nosotros hablamos de Recepcin, se entiende que hay la
presencia del Derecho romano justinianeo y del derecho cannico
(derecho de la iglesia). Sin embargo, en Alemania, a partir de los aos
20s del siglo XVI se present una situacin peculiar, la cual es reflej en
la Recepcin. En esa poca apareci la reforma protestante, en
Alemania, la cual result enemiga del Corpus Iuris Canonici; Esto a la
larga provoc el favorecimiento de la presencia del derecho romano
justinianeo sobre el derecho cannico.
Otra cuestin importante es que la Recepcin del derecho romano
en Alemania se hace a partir de un reencuentro con los textos del
derecho romano. Los alemanes, en un principio, aprendieron de los
italianos la visin casustica y tpica del derecho; aprendieron que el
Corpus Iuris Civilis es interpretado en forma de dogmtica jurdica. Los
alemanes dejaron a un lado el Mos Gallicus porque ellos buscaban una
dogmtica comn, prctica y til. Los alemanes se dan cuenta que el
humanismo debilita la seguridad jurdica.
Reiterando lo anterior podemos decir que en Alemania se incorpor
un derecho romano fresco, mismo que no le debi mucho a los
glosadores y postglosadores. Los alemanes nada ms reciben el modelo
italiano pero no la auctoritas de sus autores. Esto se da porque su
problemtica jurdica es diferente y propia.
Los alemanes crearon su propia ciencia del derecho; elaborarn una
de las primeras ciencias jurdicas nacionales europeas (recurdese que
la otra es Holandesa). Ellos trabajaron sobre una jurisprudencia nueva,
174

propia y nacional, nueva y propia porque est hecha por juristas

alemanes, y nacional porque se alimenta del derecho loca. En Alemania
como Holanda, el derecho local no encontr un orden de prelacin. Tanto
el derecho romano como el derecho local se convierten en derecho
alemn. Con esto quiero decir que el derecho romano transform en
alemn; se volvi patrimonio alemn en el dilogo que tuvo con el
derecho germnico.
Los juristas alemanes conocan tanto el derecho romano justinianeo
como los derechos locales.
7. La consecuencia de la Recepcin en Alemania: el Usus
Modernus Pandectarum.
Como consecuencia de la Recepcin en Alemania se dio lo que
conocemos como el Usus Modernus Pandectarum(Uso Moderno de las
Pandectas). Esta denominacin deriva de la obra del mismo nombre de
Samuel Styk (jurista alemn).
El Usus Modernus Pandectarum, como su nombre lo indica es un uso
moderno, o ms bien, una implementacin moderna del derecho
romano justinianeo, consecuencia de la recepcin tarda en Alemania.
Consiste en la romanizacin del derecho alemn, esto es, los juristas
alemanes construyeron una nueva dogmtica referida a la prctica que
incorpora el derecho romano justinianeo a los derechos locales.
8. El papel de la Universidad en Alemania.
En Alemania el papel de la Universidad es interesante y nico. La
Universidad como tal va a ser un rgano de consulta, a veces obligatorio
para la clase judicial. Los juristas alemanes romanistas que se formaban
en ella estudiaban tanto el derecho romano como el derecho local
germnico. Los libros que escribieron fuero muy difundidos por toda
Europa gracias a que estaban impresos.
175

9. Juristas del Usus Modernus Pandectarum.

a. Ulrico Zasius(1461-1535).- Naci en Friburgo y fue amigo de los
humanistas de la poca como Erasmo de Rotterdam.
b. Juan Sichardt y Juan Fichard.- Autores de las complicaciones de
los derechos territoriales.
c. Joaquin Mysinger(1517-1587) y Andreas Gail(1526-1587).- Son
juristas cameralistas(comentan a la jurisprudencia cameral). Andreas
Gail escribi Practicarum Observationem, su latn es el de los
comentaristas.
d. Benedicto Carpzow(1595-1666).
e. Herman Conring(1606-1681).- Es el ms importante de todos.
No era originalmente jurista. Trabajo ms en el terreno de la medicina
que en lo jurdico. Su obra fue De origine iuris germanici (De los
orgenes del derecho germnico) (1643,1 Edicin) Destruye la Leyenda
Lotrica.
f. Johann Schilter(1632-1705).- Escribi Exercitationes ad
Pandectas.
g. Samuel Stryk (m.1710).- Es autor de la obra Usus Modernus
Pandectarum.
h. Johann Gottlieb Heinecke (Heinneccius)(1681-1741).-Es el autor
extranjero mas difundido en toda la Nueva Espaa en la segunda mitad
del siglo XVIII ya la primera mitad del siglo XIX. Es un autor secundario;
escribi Comentarios a la Instituta de Justiniano
10. La suerte de esta Escuela

176

La Escuela Histrica Alemana procuro que sobre el Usus Modernus

Pandectarum cayera un olivo; sin embargo, el Usus Modernus
Pandectarum, forzado por la necesidad, evoluciono a una ciencia jurdica
particular.
No hay duda que a finales del siglo XVIII Alemania se encuentra a la
cabeza de la jurisprudencia europea.
D. Parntesis: Corrientes que coexisten durante el siglo XVII
en Europa
En el siglo XVII encontramos en Europa lo siguiente.
1. Humanismo jurdico
2. Jurisprudencia Elegante
3. Usus Modernus Pandectarum
4. Mos Italicus venido a menos
5. Ascenso del Derecho Real
6. El Derecho Natural Racionalista que permea todo
Cabe comentar que toso estaba vinculado y que a esto lo rodeaba:
1. La cada de la auctorias.
2. La supremaca de la razn.
IV. La Escuela Moderna del Derecho Natural o Derecho
Natural Racionalista.
A. Antropologa y Critica de la Modernidad.
Es importante precisar que la Modernidad ha podido tener
consecuencias, logros y frutos indudables en muchos campos del
conocimiento del saber humano (como por ejemplo en la medicina y en

177

las artes), y con toda justificacin ha podido demoler y limitar creencias

de la Antigedad que hoy pareceran ridculas, sin embargo, su
problema es q no en todos los campos ha tenido los mismos resultados.
La Modernidad ha utilizado un mtodo totalitario, es decir, ha
querido abarcarlo todo, incluyendo as, al ser humano. La Modernidad es
reduccionista, y al serlo y al aplicarse al ser humano deja mucho que
desear. Llevada la Modernidad a los problemas ticos y jurdicos del ser
humano es en donde se producen los grandes problemas y excesos.
El gran exceso -o el gran logro de la Modernidad es el haber roto
con la realidad situacin que no es buena ni en lo tico, ni en lo jurdico.
B. Personajes Fundamentales para la Modernidad y sus
aportaciones.
Los personajes fundamentales para la Modernidad son tres, y
ninguno de ellos es jurista. As mismo, todos son catlicos. Dichos
personajes fueron:
1. Fernando Vzquez de Menchaca (Espaol)
2. Galileo Galilei (Italiano), y
3. Renato Descartes (Frances).
1. Fernando Vzquez de Menchaca (1512-1569).
Este personaje fue miembro del Consejo de Castilla, hombre de
confianza de Felipe II, acabo sus das como cannigo doctoral de la
catedral de Sevilla; publico en 1559, en Venecia, sus Controversias
ilustres y otras de ms frecuente uso. Adopto la definicin de derecho
natural de Ulpiano. Adems, hablo de ius gentium naturae y de un ius
gentium positivo; su concepto de la ley es voluntarista y el ms
influyente en Grocio.

178

Dentro de sus aportaciones tenemos:

a. El individualismo atmico, y
b. El asociacionismo de tipo contractual
a. El individualismo atomico.- Esto quiere decir que Vazquez de
Menchaca es responsable de la visin atomista del ser humano: es decir,
consibe al hombre como un ente individual e igual a todos. Esto supone
que los hombres son individuos libres e iguales (recuerdece que algo
haba dicho de esto Ulpiano). Su visin de la espalda a la historia, a la
realidad. La realidad real es dejada a un lado; el reicentrismo ya nada
tiene que ver. Aqu es importante recordar que la caracterstica
primordial de la modernidad es que se desprende de la realidad o la
inveta. Todo esto lo va a desarrollar despus Hobbes.
b. El asociacionismo de tipo contractual.- Vzquez dice que los
hombres se asocian mediante un Pacto.
2. Galileo Galilei (1552-1698).
Galileo Galilei tiene como antecedente a Nicolas Copernico y paso a
la historia de la ciencia y de la modernidad por haber definido la visin
helicocentrica y porque con esto resulto la desmitologizacin de todos
los astros.
Este personaje bsicamente dio una visin moderna de los astros, la
cual fue fsica y matemtica. Galileo materializo el conocimiento de los
astros y lo redujo a una explicacin fsica y matemtica. Con Galileo se
da el paso que la astrologa (pensamiento medieval) a la astronoma
(pensamiento moderno).
Galileo fue el impulsor definitivo de la modernidad que provoco que
se concibiera al hombre como partes del cosmos, y por lo tanto, para
entenderlo, hay que explicar al cosmos. Como se ve la matemtica
179

comenz a hacer su aparicin, lo cual resulto importante ya que

nuestros cdigos son matemticos.

3. Renato Descartes (1596-1650)

A Renato Descartes le debemos el diseo del mtodo moderno, es
decir, el diseo del mtodo de la modernidad; este personaje es famoso
por haber escrito un opsculo (obra menor) que transformo la historia de
la filosofa: Esa obra fue El Discurso del Mtodo.
El libro antes mencionado es la manifestacin de una drama
personal; fue un libro con tintes autobiogrfico; refleja a un hombre en
una crisis profunda y sincera que se mueve en un relativo escepticismo
propio de los hombres de su poca y que todava confa en el y en la
capacidad del ser humano y en la creacin de un sistema de verdades y
creencias slidas, irrefutables e infalibles que puede cambiar el sistema
de verdades y creencias del hombre medieval. Aqu cabe comentar que
en la edad media no existan dramas fisiolgicos mientras que en la
edad moderna al hombre todo se le derrumbo a partir del siglo XVI; se le
derrumbo la autoridad y la fe.
La inconformidad filosfica de Descartes fue creativa; su libro busco
encontrar la verdad y que esta no se callera. Descartes demostr la
angustia de un hombre cuyo marco mental de creencias de derrumbo y
as mismo busco crear nuevas creencias que no se destruyeran y por
ello utilizo las matemticas.
Descartes, a travs del mtodo deductivo, que es el mtodo de la
modernidad deduce de la primera verdad que es la duda, una segunda
verdad, que es que se piensa, porque existe y porque es. Este personaje
proclama el triunfo de la razn humana como el instrumento para lograr
verdades que no se derrumben nunca.
180

C. El trnsito hacia la Escuela Moderna de Derecho Natural.

1. Una breve introduccin.
El paso de la Edad Media a la Edad Moderna se caracteriz por
profundos cambios culturales, sociales y polticos. En el mbito cultural
se dio la fermentacin de nuevas ideas filosficas, el surgimiento de una
nueva mentalidad y el nacimiento de las modernas ciencias empricas.
Por otra parte, las estructuras sociales del Medioevo, que se haba
cristalizado tras varios siglos de permanencia, se rompieron y sufrieron
importantes transformaciones. As mismo polticamente opero la ruptura
de la cristiandad medieval y la formacin del estado moderno con la
aparicin de las monarquas absolutas.
Dentro de ese mundo en transformacin, a partir del siglo XVI, la
ciencia del derecho sufri algunos cambios muy fuertes. Es bien
conocido el rechazo de este siglo de toda la tradicin anterior, que
afecto la totalidad de las manifestaciones culturales de la poca desde
el derecho a la tecnologa. Se hizo preciso, entonces, ante el
desprestigio del derecho elaborado anteriormente, crear una nueva
creencia del derecho que rompiera con los juristas medievales y con la
autoridad del derecho romano.
La reaccin que surgi inmediatamente conocida como mos
gallicus, cuyo seguidores se dedicaron al estudio filosfico, histrico y
sistemtico del derecho romano, no tuvo la capacidad suficiente para
crear una nueva jurisprudencia que sustituyera a la existente hasta
entonces; de hecho, el mos gallicus solo ha representado a un episodio
muy importante ciertamente, en la historia del estudio del derecho
romano.
Ahora bien, ante el insistente rechazo de la validez jurdica de los
textos jurdicos romanos, y de la ciencia del derecho que los estudiaba y
181

aplicaba a la realidad social, segua siendo necesario construir tanto una

nueva ciencia del derecho, como un nuevo derecho sustantivo, es decir,
nuevos puntos fundamentadores del razonamiento jurdico. Con el paso
del tiempo la solucin se encontr en el ius naturale, cuyo estudio en la
universidad constituy la juris naturalis disciplina.
2. Notas fundamentales de la Escuela Moderna del Derecho
Natural.
a. El renacimiento de las doctrinas del derecho natural.
Fue en el primer tercio del siglo XVI cuando se asisti a un autentic
renacimiento de las doctrinas sobre el derecho natural por obra de la
llamada Segunda Escolstica o Escuela de los Telogos Juristas
Espaoles. A esta Escuela sigui, a travs de Grocio, que representa la
transicin, otra importante corriente doctrinal con bases tericas e
ideolgicas muy diferentes: la Escuela del Derecho Natural Moderno.
Pero, a la vez, la Escuela Moderna slo se comprende en el contexto
de otros hechos muy importantes para la historia de la poca: la
Reforma protestante iniciada por Lutero y las guerras de religin que a
ella siguieron.
Las razones de que el derecho natural empezara a jugar un papel
relevante en determinados aspectos del pensamiento fueron:
A) Porque el derecho elaborado anteriormente se estaba
desprestigiando, y
B) Porque al derecho natural se acuda para encontrar solucin a
problemas cruciales del momento como por ejemplo los referidos a la
tolerancia y a la libertad de las conciencias como resultado de las
guerras de religin, las relaciones con los nuevos pueblos de Amrica
recin descubierta y la subsiguiente colonizacin, as como la libertad de

182

navegacin y de comercio y las bases para la organizacin de subida

social en una Europa en transformacin.
b. Un derecho natural separado de la teologa.
Durante la Edad Media, los principios supremos del pensamiento y
del rgimen de la sociedad se tomaron directamente de la religin
cristiana y, desde otro punto de vista, de la teologa. La sociedad era
cristiana y viva y se conformaba socialmente de acuerdo con los
principios bsicos del cristianismo.
En el rgimen de la cristiandad, los principios supremos de la
conducta fueron los principios morales cristianos la ley evangelica-,
tambin en lo que respecta al rgimen de la sociedad. Lo sobrenatural
permeaba lo natura, de ah que el pensamiento filosfico apareciese
unido, sin solucin de continuidad, al pensamiento teolgico.
En este contexto, la sociedad se consideraba regida por un sistema
de leyes, divinas unas, humanas otras, relacionadas entre s y todas
hundiendo sus races en Dios.
El derecho natural, aun considerado como una realidad natural y no
sobrenatural, fue entendido como una ley divina, manifestacin de la
libre voluntad de Dios, segn los voluntaristas, reflejo y participacin de
la ley eterna en las concepciones predominantes, la agustiniana y la
tomista. En cualquier caso, el derecho natural era, adems de un tpico,
jurdico un tpico teolgico, estudiado, en sus ltimas races y en su
sentido ltimo, por la teologa, en la que toda ciencia tambin la ciencia
del derecho- encontraba su ms radical e ntima explicacin. Esto no
quiere decir que la ciencia del derecho estuviese absorbida por la
tecnologa, por el contrario la ciencia jurdica mantuvo su autonoma, de
modo que los juristas no incidieron en cuestiones teolgicas; es ms,
cuando trataron del derecho natural su punto de referencia fue el
183

derecho romano y no la doctrina teolgica de la ley natural, sin que

faltasen quienes se planteasen las relaciones entre ciencia jurdica y
teologa defendiendo vigorosamente la autonoma de la primera. Al
respecto no hay que confundir los planos; una cosa es la autonoma
cientfica y otra cosa es la explicacin ltima de la realidad: los juristas
defendieron la autonoma cientfica de la ciencia jurdica, pero no
negaron la explicacin ltima de la teologa.
Frente a esta mentalidad, caracterstica de la concepcin moderna
del derecho natural fue ruptura en lnea similar a lo que ocurri en otros
campos de la cultura de esta visin de la sociedad y la sustitucin de la
teologa por el derecho natural como ciencia de los principios supremos
de la convivencia social. En definitiva, el derecho natural, de ser una de
las leyes de la convivencia humana, pas a ser la ley bsica de esa
convivencia. Y como lgica consecuencia, la ciencia del derecho natural
se transform en el sustitutivo de la teologa moral como ciencia
suprema de la vida del hombre en sociedad. Naturalmente, esto
implicaba la aparicin de la disciplina del derecho natural como ciencia
especfica y la de los correspondientes tratados
factores que contribuyeron a la desvinculacin entre el
derecho natural y la teologa.
Al fenmeno descrito contribuyeron los siguientes factores:
A) La situacin histrica,
B) La influencia protestante,
C) El laicismo, y
D) La influencia del racionalismo
A) La situacin histrica.

184

La dolorosa experiencia de las guerras religiosas llev a muchos

espritus a la bsqueda de unos principios comunes a todos los hombres,
independientemente de una fe religiosa concreta y en lo que se
encontraran las bases de entendimiento pacifico.
B) La influencia protestante.
Uno de los rasgos del pensamiento protestante era la escisin
entre lo natural y lo sobrenatural. La vida social, de acuerdo con el
pensamiento protestante, no tiene sus principios bsicos en factores
sobrenaturales sino en factores terrenos (que responden, eso s, a la
voluntad divina), aunque su conocimiento, dada la corrupcin de la
razn, se obtenga principalmente por la Revelacin. Los principios
bsicos de la vida social son los preceptos de derecho natural conocidos
a travs del Declogo.
C) El laicismo.
El laicismo postulaba la autonoma del saber racional frente a los
datos de la fe religiosa y, por lo tanto, frente al saber teolgico; en la
zona de influencia laicista, el derecho natural tendi a configurarse
como un sistema de leyes de la razn autnomo respecto a la
Revelacin y a fortiori de la teologa.
D) El racionalismo.
El racionalismos fue una actitud que domino el ambiente cultural
desde mediados del siglo XVII a principios del siglo XIX. En un sentido
genrico, el racionalismo fue una actitud intelectual caracterizada por la
exagerada confianza en la razn, a la que se crea capaz de resolver
todo problema y desentraar todo misterio; en un sentido ms
especfico , el racionalismos fue una mentalidad para la cual toda
ciencia, incluidas las ciencias morales, poda construirse segn modelos
matemticos con similar metodologa e iguales rigor y certidumbre que
185

la ciencia de la cantidad(la matemtica), porque se consideraba que

todo el universo tiene una estructura racional necesaria. El
racionalismos, basado en la exaltacin de las fuerzas naturales de la
razn y en la aceptacin de una estructura racional necesaria y de toda
realidad, propenda a la bsqueda de las leyes racionales de la conducta
humana, que no podan ser otras- segn su modo de pensar- que las
leyes de la naturaleza, esto es, el derecho natural.
d. La construccin de la teora del derecho natural moderno.
La construccin de la teora del derecho natural moderno sigui dos
caminos:
A) Una concepcin cercana a San Pablo, es decir, la visin de
derecho natural de tipo normativista jerrquica (jerarqua de normas, de
leyes); visin que resulta puramente racionalista y en donde
encontramos a Grocio y a Wolff.
B)Una concepcin cercana a Ulpiano en donde destaca al derecho
natural como la possesio communis y la igualdad de los seres humanos;
visin que resulta individualista y que dio un giro hacia el voluntarismo.
Aqu encontramos a Hobbes, Pufendorf y Tomasius.
Estas dos visiones se van a encontrar en la Codificacin.
D. Algunas opiniones caractersticas del Iusnaturismo
Moderno.
Sin perjuicio de las particularidades propias de cada autor, el
iusnaturalismo moderno se puede caracterizar adems de cuanto antes
hemos dicho- por algunas opiniones que intentaremos resumir
seguidamente. De estas opiniones pueden encontrarse antecedentes en
autores de pocas anteriores, pero en el iusnaturalismo moderno
adquirieron una tpica modalidad.

186

1. La distincin entre estado natural y estado civil.

Es caracterstica del iusnaturalismo moderno la distincin entre
status naturalis (estado natural) del hombre, que sera el estado anterior
a la sociedad, y un estado posterior o estado del hombre en sociedad
(status civilis o estado civil). Cada autor describi de modo diverso estos
estados- hay quien los entendi como histricos y quien como
hipotticos; para unos el estado natural fue un estado de paz, para otros
lo fue de guerra-, pero la idea fundamental es la de que el hombre, en
estado natural, no fue un ser que vivi en sociedad, sino un individuo
absoluto (individualismo) en estado asocial, soberano de si, titular de
todo posible derecho. El estado civil o estado de la sociedad provino del
hecho de que los hombres se unieron voluntariamente en la sociedad
poltica. El hombre es, pues un ser sociable, capaz de vivir en sociedad,
pero no es ya socio por naturaleza.
2. El pacto social o contrato social.
De acuerdo con este supuesto, el origen de la sociedad y del poder
no se atribuye a la naturaleza sino al consentimiento de los hombres, a
un pacto entre ellos llamado el pacto social o contrato social. Este pactodentro de las varias formas de entenderlo-comprendera dos fases:
1 El pacto de unin (pactum unionis), que sera pacto o contrato de
formar la sociedad y
2 El pacto de sujecin (pactum subiectionis), por el que los
individuos se someteran a una autoridad, dndose as una organizacin
poltica.
A su vez, el pacto de sujecin fue concebido de dos modos:

187

1 Como una sumisin incondicionada e irreversible a una autoridad

absoluta (tal es la tesis absolutista de pensadores como Hobbes o
Spinoza); y
2 Como un acuerdo entre los sbditos y los gobernantes por el cual
los primeros otorgaran a los segundos unos poderes limitados,
conservando un ncleo de derechos naturales inalienables (tesis liberal y
constitucionalista, entre cuyos ms destacados sostenedores figura
Locke).
3. La naturaleza humana emprica como punto de partida.
La naturaleza, fundamento del derecho natural, fue para Aristteles
y Santo Toms, as como para la mayora de los seguidores de la
doctrina clsica, la naturaleza en sentido metafsico. En la concepcin
moderna, el punto de partida fue-en cambio-la naturaleza emprica del
hombre y, dentro de ella, la tendencia psicolgica que cada autor
considero como mas caracterstica. Con el paso de lo metafsico a lo
emprico se cambiaban sustancialmente las bases para interpretar
conceptos muy fundamentales, como el bien, la felicidad, la finalidad,
etc. As, de la felicidad entendida como fruto de la virtud, se pas a la
felicidad entendida como placer sensible.
4. Separacin entre moral y derecho.
Caracterstica del iusnaturalismo moderno es la autonoma del
derecho natural respecto a la teologa; desarrollo y consecuencia de esta
autonoma fue, especialmente a partir de Thomasio, la separacin entre
moral y derecho, que se consideraron dos esferas separadas de la
normatividad de la conducta humana. La moral se entendi sobre todo,
como mbito de normatividad que atae a lo ntimo del hombre.
E. Etapas de la Escuela Moderna del Derecho Natural.

188

La Escuela Moderna del Derecho Natural que se desarroll entre los

siglos XVI y XIX, tiene 5 etapas:
1. Precursores
2. Sistematizadores
3. Enlace con la Ilustracin
4. La Codificacin Iusnaturista
5. La Escuela Exegtica Francesa
1. Precursores.
a. La Escuela de los Telogos Juristas Espaoles.
A) Aclaracin.
La escuela de los telogos juristas espaoles que se da en el siglo
XVI tambin fue llamada la Segunda Escolstica Espaola.
B) Razones por las que se analiza esta Escuela en el curso.
Esta Escuela se analiza en el curso porque:
1) Replantea el camino de la Filosofa Poltica en el siglo XVI,
2) Renueva y lega para lo Modernidad la idea del Derecho Natural, y
3) Encontr y pudo ver e intuir cosas y problemas que si los hubiera
visto la cultura europea se hubiera dado un dialogo fecundo, singular y
rico con lo otro, es decir, con lo que no era cristiano, con lo que no era
aristotlico, etc.
La nica oportunidad que tuvo Europa para realizar el Dilogo fue
con Amrica, sin embargo dicho dilogo fue violento y ardoroso. Europa
enfrent lo distinto, lo otro con los descubrimientos de los espaoles,
pero no lo supo aprovechar. La realidad americana era inaprensible,
189

inadaptable, ratificaba la singularidad de todo. Era la muestra clara de

que no se poda reducir todo a un esquema universal. Los telogos
espaoles con lo acaecido en Amrica se interrogaron todo y
reflexionaron sobre otro.
C) Razones por las que se les denominaron tologos y
juristas.
Son telogos porque el ius commune se qued pequeo y porque
ellos dieron las soluciones ms sensatas y profundas al problema que
exista en Amrica. As mismo como son telogos que hablaron de lo
justo se les llam telogos juristas espaoles.
D) Principales Autores
Dentro de los telogos juristas espaoles hay que distinguir a los
siguientes:
1) Los Dominicos u orden de los predicadores, en donde
encontramos a:
a) Montesinos,
b) Francisco de Victoria (c.1492-1566).- Su obra ms importante es
la de Relecciones de Indias. Victoria hablo de un derecho universal
de comunicaciones: todos son hermanos. Por ello se le conoce
como el padre del Derecho Internacional.
c) Fray Bartolom de las Casas (1492-1546).- Es el ms famoso y
pasional, autor de Historia de las Indias.
d) Domingo de Soto (1495-1560).- Escribi el Tratado de Iustitia et
Iure (El Tratado de la Justicia y de lo Justo).
2) Franciscanos:

190

a) Gabriel Vzquez (1549-1604).- Para l, el derecho natural no es la

de participacin de la ley eterna en el derecho natural. Fue muy
importante para el derecho penal.
b) Alfonso de Castro (1495-1558).-Escribi Del Poder de las Leyes
Penales
3) Jesuitas:
a) Luis de Molina (1535-1600).- Escribi De Iustitia et Iure
b) Francisco Suarez (1548-1617).- Escribi Tratado de ley y de Dios
Legislador
c) Fernando Vzquez de Menchaca (vid Personajes Fundamentales
de la Modernidad y sus Aportaciones pp.146-147)
E) Problemas que les preocupan.
En trminos generales podemos decir que los problemas que les
preocupan a los telogos juristas espaoles son:
1) El problema americano
2) La soberana
3) El cobro de resistencia
4) Las millas nuticas.
F) La teora suareciana del poder.
Para Surez el soberano es tal en la medida en que acta en pro del
bien comn. Es soberano el soberano porque la comunidad lo quiere.
Hubo un pacto de transmisin inmediata. Para Surez el origen del poder
esta en Dios, y ese poder se transfiere al soberano para su bien comn.
Resumiendo podemos decir que:
191

1) Dios es el origen mediato del Poder

2) El pueblo es el origen inmediato del Poder, y
3) El Soberano est limitado y es legtimo en cuanto gobierna
en pro de la comunidad.
La anterior concepcin es diferente a la inglesa y a la de Hobbes,
que segua el siguiente orden: Dios Soberano-Pueblo.
G) Razones por las que fueron Precursores.
Los telogos juristas espaoles fueron Precursores:
1) Porque su visin de derecho natural est fundada en la teologa
anclada en la ley eterna,
2) Porque en su mtodo siguen utilizando las autoridades,
3) Porque no son racionalistas, su mtodo es escolstico, y
4) Porque el derecho natural en ellos no es una teora, sino que es
un elemento que opera en la solucin de problemas. Estos autores
instrumentan al derecho natural y son muy sensibles porque ven la
realidad.
H) Su importancia.
La importancia de estos autores escriba en que lanzan a la palestra
al derecho natural como elemento que ayudar y orientar la definicin
del nuevo Estado y de las nuevas relaciones entre los hombres.
Los libros de los telogos juristas espaoles se leen mucho, nada
ms que nadie dice que los lee, esto debido a que la propia Espaa
fueron apagados porque sus tesis llevaban a desaparecer las fronteras,
llevaban a justificar el Tiranicidio y limitaban el poder del monarca.
Al apagarse a los telogos juristas espaoles se cae la oportunidad
de comprender y entender lo otro. Su aportacin fue que provocaron la
revitalizacin y la operatividad del derecho natural.
Por ltimo, cabe destacar que la mayora de los telogos seguan la
visin de San Pablo acerca del Derecho natural, es decir, la visin
jerrquica, aunque Vzquez de Menchaca segua la de Ulpiano.
b. Otros Precursores que no fueron telogos juristas
espaoles.
A) Aclaracin.
Los autores que vamos a ver a continuacin son Precursores:
1) Porque su mtodo no es claramente racionalista; siguen
utilizando autoridades y fuentes antiguas y arcaicas,
192

2) Porque no rompen con la ley eterna. Su visin del derecho

natural es secularizante pero no secularizada.
B) Juan Altusio(Johannes Althaus o Althusius, c. 1557-1638).
1) Vida.
Altusio, del linaje de los labradores de Westfalia, naci en Sayn, y
estudio desde 1581 en la protestante Basilea. En 1586 visit Ginebra y
la Roma calvinista, y poco tiempo despus fue llamado a la Universidad
Protestante de Herborn. En 1604 fue nombrado sindico de Emden, en
donde trabajo hasta el fin de si vida. Cabe comentar que defendi
tambin a esta ciudad calvinista del seor territorial luterano de la Frisia
oriental, y tambin fue un lder poltico y social en las luchas de
liberacin de Holanda contra Espaa.
2) Obra.
Dentro de sus obras destacan:
a) La Poltica methodice digesta (Sistema de poltica, Herborn,
1603: en 1614 ya una tercera edicin). En esta obra fundamento
la teora de la voluntad soberana del pueblo.
b) De arte iurisprudentiae(Una arte de jurisprudencia.1589), que
es una obra en donde comienza la reduccin lgica a axiomas
que empieza a ser familiar, y que sirven de base a una imagen
mecanicista del mundo, es decir, una imagen de la vida social,
del mundo a partir de axiomas que la mente descubre.
c) Dicaelogia iuris (1617-1618).
3) Comentarios Finales.
Este autor fue muy influyente en Hobbes y en Rousseau.
c) Hugo Grocio (Huygh de Groot, 1583-1645).
1) Vida.
Procedente de una familia patricia holando-borgoa, naci en Delft,
y recibi, a la precoz edad de 17 aos, en honrosa legacin en Orleans y
de las manos del rey Enrique IV, el birrete doctoral. A dems, participo
en la vida pblica de los prsperos Estados generales holandeses y en
193

1613 fue nombrado Secretario de Estado, sin embargo, como partidario

de la orientacin poltica aristocrtica del Arminianismo, choc en el
partido democrtico protestante protegido por los Orange, y fue
destituido en 1618. En 1619 fue condenado a prisin eterna, de la que
escap en 1921, en una aventura fuga, escondido por su mujer en un
cesto. Posteriormente, fue recibido honorablemente en Francia, pero
excesivamente ocupado, pas al servicio de Suecia como ministro
plenipotenciario de esta nacin en Paris. En 1645 abandon el cargo y
agotado por el naufragio sufrido en su viaje a Lubeck, muri en Rostock.
Grocio es considerado por muchos autores como fundador del
Derecho Internacional Pblico, sin embargo, hoy se sabe que fue
Victoria.
Este personaje fue miembro de la Jurisprudencia Elegante, as como
telogo, historiador y jurista.
2) Obra.
Sus principales obras fueron:
a) Introduccin a la Ciencia del Derecho Holands (1631). Esta obra
tuvo hasta 17 ediciones en los siglos XVII y XVIII. Es una de las primeras
y mejores exposiciones de una cultura jurdica nacional, as como
tambin es un testimonio valiossimo de la interna libertad del mtodo
histrico-jurdico de la jurisprudencia elegante, de la concepcin
histrico-tradicional del Derecho y de la concreta institucin tica, que
tambin puede observarse en su interpretacin del Derecho de gentes.
b) De Mari libero (1609). Es una obra en pro de la libertad de los
mares; defendi la libertad de navegacin.
c) De iure belli ac pacis libri tres (Los tres libros del Derecho de la
Guerra y de la Paz, 1625, escrito en 1623, dos aos despus de su fuga

194

de la condena a prisin perpetua). En esta obra Grocio establece las

bases de un derecho de gentes nuevo: antes el ius Gentium era el
derecho que generaron los pueblos y que era comn a todos ellos, y
ahora, en Grocio el ius Gentium tiene carcter supranacional y
supraconfecional. Esto no implica un carcter teolgico-moral sino tico.
3) Aportaciones.
La aportacin fundamental de Grocio estriba en una frase que se
encuentra en los Prolegmenos a los tres libros sobre el derecho de la
guerra y de la paz. En uno de sus prrafos Grocio afirma que El derecho
natural conservara su valor aunque admitisemos que Dios no existe o
que no se preocupa de los problemas humanos. Con esto, Grocio afirm
que la validez del derecho natural no esta adherida a un precedente de
ley eterna, y as se rompe la base teolgica del derecho natural de los
Escolsticos.
As mismo Grocio afirm la absoluta inmutabilidad del derecho
natural, de modo que ni Dios mismo puede cambiarlo.
Con las ideas de Grocio antes expuestas podemos decir que se abre
la puerta de la secularizacin del derecho natural, dndose adems una
nueva operatividad al mismo.
En resumidas cuentas, Grocio:
a) Intent secularizar el derecho natural.
b) Le dio autonoma a un nuevo contenido del derecho de gentes, y
c) Justific la existencia de un orden jurdico distinto al ius
commune sin la autoridad del Derecho Romano.
4) Comentarios Finales.
Grocio fue Precusor:
195

a) Porque su mtodo no es racionalista,

b) Porque no rompi con los fundamentos teolgicos del derecho; no
construy una tica seculiar.
2. Sistematizadores.
Los sitematizadores son los grandes expositores del Derecho
Natural Moderno.
a.Toms Hobbes (1588-1679).
A) Vida.
Toms Hobbes naci en Malmsbury y se educ en Inglaterra, Italia y
Francia. Estuvo al servicio del rey Carlos I Estuardo como consejero y
preceptor; y tras el final catastrfico de su seor, en 1649 se uni a
Cromwell con quien dur hasta 1650. Posteriormente regres, en 1660,
con Carlos II. Este personaje es un hombre que discutido por su
semblanza moral, por la ndole de sus decisiones polticas
fundamentales, porque no se define, como la mayor parte de los
grandes hombres de su poca, ni religiosa, ni ideolgica, ni ticojurdicamente, y porque la historia de Inglaterra se decidi en contra de
su creacin poltica.
Hobbes como parte de su pensamiento poltico present una
original teora sobre el derecho natural-que si bien no hizo escuela,
aunque si tuvo una cierta y parcial influencia en autores posteriores,
como Pufendorf-, tiene la particularidad de contener los primeros
destellos del positivismo.
Se puede decir que Hobbes es el ms destacado de los autores del
Derecho Natural Moderno ya que con l comienza maduramente la
Modernidad.
B) Obra.
196

De entre las obras de Hobbes, las que ofrecen principalmente su

pensamiento sobre el derecho natural son la titulada Leviathan or the
matter, form and power of a Commonwealth ecclesiastical and civil
(Leivatn o la materia, la forma y el poder de una sociedad eclesistica y
civil) y la De Cive. Las partes dedicadas al derecho natural en el
Leviathan y en el De Cive son bastante similares, de modo que las
diferencias que ofrecen no son grandes, ms bien parecen como dos
redacciones del mismo ncleo de ideas.
C) Aportaciones.
1) Estado natural, derecho natural y ley natural.
Hobbes consider que la realidad ofreca seres humanos aislados,
determinados e iguales cuyo estado natural era egosta, y, dicho
egosmo se deba al dese de gloria, al apetito de competicin y al
sentimiento de desconfianza. La condicin natural de los hombres antes
de que constituyeran la sociedad, era un estado de guerra de cada uno
contra los dems. El miedo mutuo dominaba la vida del hombre.
Por lo antes dicho, segn Hobbes cada hombre posea un derecho
natural, que l lo identificaba con la posibilidad o libertad que
naturalmente posee toda persona para hacer lo que quiera segn sus
fuerzas de todo tipo. La libertad o derecho natural consiste en la
ausencia de impedimentos externos. Ahora bien, eses derecho natural
es distinto de la ley natural, ya que esta ltima tiene como objeto
restringir al derecho natural.
Para Hobbes la ley natural es un precepto o regla general, pensado
por la razn, que prohbe al hombre hacer lo que es nocivo para su vida
o que le priva de los medios para conservarla. Por ello, la primera y
fundamental ley natural es que el hombre ha de buscar la paz ya que a
ella corresponde el supremo Derecho natural, que es el de defenderse a
197

s mismo con todos los medios posibles. De esta ley fundamental deduce
Hobbes con procedimiento lgico todas las dems, enuncindolas
especficamente (veinte en el De Cive, reducidas en el Levithan a
diecinueve), resumibles en el precepto de no hacer a los dems lo que
no quieras que te fuese hecho a ti.
Hobbes afirmo que las leyes naturales son inmutables y eternas:
nunca lo que prohben puede ser lcito, ni lo que mandan puede ser
ilcito (se entiende en el fuero de la conciencia).
2) De la ley natural a la ley del Estado absoluto.
Las leyes naturales no son suficientes por si solas para garantizar lo
que constituye su objetivo, la paz y la seguridad, ya que nicamente el
temor a una autoridad puede contrarrestar las pasiones de los hombres,
opuestas o tales leyes. Se precisa as dar vida a una autoridad y esto se
logra mediante el clsico instrumento del iusnaturalismo del siglo XVIII,
el pacto social, repartido en sus dos etapas del pactum unionis y pactum
subiectionis. Los hombres, en efecto, escriben Hobbes, no siendo
naturalmente animales sociales como las aves o las hormigas, se renen
por medio de un pacto voluntario, que es artificial, y para llegar a este
acuerdo constante y duradero instituyen una autoridad comn que
inspira temor y endereza sus acciones a la ventaja de todos.
Nace de esta forma el Estado, que es una nica persona, cuya
voluntad, en virtud de los pactos convenidos recprocamente por la
totalidad de los individuos, se debe tener por voluntad de todos; por lo
cual puede servirse de la fuerza y de los haberes particulares para la paz
y defensa comn. El estado, que nace del pacto social hobbesiano, es el
ejemplo perfecto del Estado absoluto.
Una cuestin importante relacionada con todo esto es que Hobbes
tambin habla de leyes civiles, las cuales son aquellas reglas que el
198

Estado le ha ordenado al ciudadano para que distinga lo que es justo o

injusto. Aqu es importante mencionar que las leyes naturales
determinan el contenido de las leyes civiles. Como se ve, en la
concepcin de Hobbes, lo justo o injusto lo determina la voluntad del
Estado, del Poder Poltico.
De lo anterior se desprende la transferencia total del Derecho al
Estado y la capacidad absoluta de este ente para poner las reglas del
juego que destruyen toda fuente del derecho.
b.Samuel Pufendorf(1632-1694).
A) Vida.
Samuel Pufendorf procede de una casa parroquial de la Alta Sajonia;
se educ en Jena con el cartesiano Erhard Weigel. Fue preceptor en la
casa del ministro sueco Coyet en Copenhague, con cuyo squito, en
1658, al estallar la guerra sueco-danesa, fue detenido por poco tiempo.
Posteriormente, acompa a Coyet a La Haya y en 1661 fue nombrado
por el Prncipe elector protestante del Palatinado, como catedrtico de
Derecho Natural y de Gentes en la Universdad de Heidelberg. En 1667
se le dio la misma ctedra en la Universidad de Lund. Para 1677 es
Secretario de Estado en Estocolmo (Suecia) e historigrafo de la corte
sueca; para 1687 es nombrado por el Prncipe elector para un cargo
anlogo en Berln. Pufendorf se encarg de las relaciones entre La Haya,
Heidelberg, Berln y Suecia. Con arreglo a su tipo social, fue al mismo
tiempo profesor acadmico, polgrafo barroco, cortesano y negociador al
servicio de prncipes.
B) Obra.
Dentro de sus obras principales encontraremos:

199

1) Los tres libros de los Elementos de la Jurisprudencia Universal,

La Haya, 1660
2) El Estatuto del Imperio Germanico, que fue una obra publicada
en 1667 bajo el seudnimo de Severino de Mozambano, la cual
refleja un estudio poltico y de critica constitucional del primer
orden.
3) Los ocho libros del Derecho Natural y de Gentes (De iure
naturae et Gentium libri VIII, 1672), que es el tratado
fundamental del derecho natural.
4) Los dos libros de los oficios del hombre y de las ciudades
(1673), que es una sntesis, un compendio breve del anterior
libro, destinado sobre todo a estudiantes.
Adems de esas obras, Pufendorf redact bastantes escritos
polmicos- contestando a las crticas de que fue objeto- recogidos en un
libro que llamo Eris Scandica, (Dicordia Escandinava).
C) Aportaciones.
1) Crea una Teora del Derecho.
Hasta antes de Pufendorf, el derecho se vinculaba a la cosa, es
decir, la justicia o la ciencia jurdica eran preferentemente cuestin de
cosas, y no cuestin de personal. As mismo, la visin del derecho era
casuista y prudencialista; y por ello, el derecho no era inmutable ni
ptreo.
Pufendorf es precisamente quien quiere establecer, por primera vez
expresamente en la historia, que la justicia es cuestin estrictamente de
las personas, que estamos ante cualidades morales de las personas y
no ante la consideracin y medicin de lo que reclaman las cosas. Por
esta razn escribe que el derecho no se ocupa de las cosas, sino que el
derecho se compone de cualidades morales operativas de las
personas, y duchas cualidades morales operativas son la libertad, la
200

autonoma y la racionalidad. Ahora el derecho no se basa en las cosas ni

en lo que el hombre es como cosa y con ello se comprende que la base
de este derecho es voluntarista, individualista, racionalista y
eudemonista.
Con todo esto se empieza a perfilar la separacin entre moral y
derecho.
2) Crea una ctedra del Derecho Natural.
Con Pufendorf se abri, por primera vez, una ctedra denominada
Derecho Natural y de Gentes, la cual, con el paso del tiempo, se
convirti en una materia llamada Prolegmenos del Derecho, para
luego transformarse en la ctedra de Introduccin al estudio del
Derecho. El objeto de esta ctedra es aproximar panormicamente al
dominio del sistema jurdico.
Este personaje fue autor de la autonoma de esa disciplina.
3) Crea un sistema del Derecho Natural.
Pufendorf es el gran sistematizador del Derecho Natural, es decir,
cre un sistema de derecho natural con sus propias leyes (universales,
inmutables y permanentes). En su obra sigui el mtodo cartesiano
(mtodo deductivo) y vio el mundo en donde acta la persona jurdica,
es decir, ante s misma, en correspondencia con Dios, en los derechos
con los dems, en los derechos con la sociedad poltica (derechos como
ciudadano) y en la parte de gentes (derecho entre los Estados).
Pufendorf no desarrolla instituciones a partir de diferentes autores
sino a travs de la racionalidad humana. l sistematiz el Derecho
Natural porque diseo su esquema. En el fondo con esto viene
sistematizando todo el derecho.

201

El sistema se refiere a cmo operan las normas, las instituciones en

s mismas, no refirindolas a la realidad. Con esto se acab el casuismo,
el reicentrismo y el pluraturismo. Se da un abono al realismo y se toma
el idealismo.
4) Seculariza al Derecho Natural.
Pufendorf considera que no hay relacin entre ley natural y ley
divina, porque hay una lnea infranqueable entre el mundo humano y
Dios. Esta secularizacin provoc la difusin del isunaturalismo en los
pases protestantes y su rechazo en los pases catlicos.
5) Aportaciones de Pufendorf segn Franz Wieaker.
Segn Franz Wieacker las aportaciones de Punfendorf son las
siguientes:
a) Construy los fundamentos de una tica social autnoma.
b) Construy una nueva antropologa social y una filosofa de
cultura, y
c) Construy un sistema de derecho natural.
3. Enlasace con la Ilustracin.
a. La Ilustracin.
A) Conseptualizacin y caractersticas.
Como punto de partida es importante mencionar que las palabras
Ilustracin, Iluminismo y Siglo de las luces son sinnimos. Todas
esas expresiones significan una crtica rotunda a lo anterior, es decir,
una crtica al pasado medieval, al pasado reciente, al hombre y a la
cultura. Precisamente se hablaba del Siglo de las luces o de
Iluminismo porque se consideraba que algo estaba apagado u obscuro.

202

Ahora bien, nosotros podemos conceptualizara la Ilustracin

diciendo que es una corriente de pensamiento que se dio en Europa en
el siglo XVIII y que se caracteriz por pretender transformar, replantear o
construir una nueva cultura a partir del racionalismo.
Dentro de las caractersticas de la Ilustracin encontramos las
siguientes:
1) Es un movimiento cultural en su origen.
2) Condena y descalifica lo anterior, sobre todo la Edad Media. Por
ello, se dice que es el perodo que conden a la Edad Media a ser
Media; fue quien le dio su nombre.
3) Es un parte aguas en la historia cultural europea.
4) Es una corriente, una parte de la cultura europea que pretende
una gran revolucin mental he intelectual que se dirige a convencer a
los hombres para que se conduzcan con las luces de la razn. Esto
quiere decir que el instrumento de la Ilustracin fue la razn.
5) Se preocupa por el progreso humano, y
6) Tiene una absoluto, evidente radical anti historicismo; es
historicista Gener una terrible y dramtica atencin entre la sociedades
histricamente formadas y la oferta o propuesta que atenta contra ellas.
Se dio una lucha entre historia o historias y el modelo de culturas y de
sociedad histrica.
B) Los Ilustrados.
Los Ilustrados eran nobles y medianos burgueses que confiaban
ciegamente en la luz de la razn y que se consideraron los verdaderos
depositarios de la cultura universal. Ellos buscaron construir el moderno
saber humano regido por la razn y adems buscaron desplantar de la

203

cultura todo lo que no era claro y evidente. Con esto empezaron a

acabar con formas de comportamiento muy arraigadas y singulares.
Estos personajes tuvieron tres enemigos u obstculos, a saber:
1) La Historia,
2) El Altar, y
3) El Trono.
Frente a los tres adoptaron una posicin ambigua: los atacaron o
destruyeron y los utilizaron. Ellos no aceparon a la historia por
evidenciar la singularidad humana. Por ello, se apoderaron de la
interpretacin histrica. As mismo, atacaron a la Iglesia Catlica aunque
el clero se les uni y tambin atacaron a la Monarqua Absoluta.
Ahora bien, cuando los ilustrados se unieron al Poder Poltico surgi
el Despotismo Ilustrado, lo cual es muy importante para el Derecho ya
que dicho despotismo segua el principio de Todo para el pueblo pero
sin el pueblo, postura que resulto autoritaria y respetuosa. Eso significo
que Ad ovo haba que iluminar al pueblo en tinieblas o en
obscuridad. El cambio se haca de arriba hacia abajo.
Entendi lo anterior, podemos comentar que entre los ilustrados
mas importantes tenemos a Diderot, D Alembert, Voltaire y
Montesquieu Hollbach.
C) Consecuencias de la Ilustracin en el mbito jurdico.
Con lo explicado anteriormente podemos decir que la ilustracin:
1-Tratado de imponer un modelo jurdico racionalista, y
2-Vio al derecho como un instrumento del cambio.

204

El derecho se redujo a mandato y orden en manos de quien manejo

el aparato poltico; con esto se comenz a dar a un reduccionismo
legalista del derecho. Se est dando la instrumentacin del derecho
como ley.
D) El problema jurdico que trabajo la Ilustracin.
El problema que trabajo la Ilustracin fue que los cambios se
hicieron no surgieron a partir de la realidad, sino que derivaron de lo
ideal. La Ilustracin quera conseguir las cosas rpido y con ello el Siglo
de las Luces gener mucho de la obscuridad aun existente en nuestros
das.
Con la ilustracin se acabaron los jueces legos (de equidad,
prcticos, etc.), y aparecieron los jueces letrados. Ahora la justicia no es
lo que la cosa determine, es decir, no es darle a cada quien lo que
corresponde, sino de la justicia es la realizacin material de lo que la ley
quiere. Todo se transfiere a la ley, y lo justo es acatar la ley, mientras lo
injusto es no seguirla. Con esto, durante este periodo se desvirtuaron las
fuentes tradicionales del derecho excepto la ley.
Otra cosa importante es que durante esa poca se vislumbraron
sistemas ideales del derecho. Los iusnaturalistas del siglo XVIII estaban
vinculados al aparato estatal de las Monarquas Absolutas y vieron la
necesidad de crear un sistema ideal del derecho al margen de la
experiencia.
E) Sesgos de la Ilustracin:
En la Ilustracin hay dos sesgos:
1) El sesgo empirista, y
2) El sesgo terico.
1) El sesgo empirista.
205

Este sesgo poco acepta la teora; va ms a la transformacin

prctica e inmediata de las instituciones. De esa Ilustracin Empirista
surgi un Derecho Natural Relativo o Histrico. De alguna manera
emerge en esta corriente un voluntarismo.
El autor que ejemplifica todo esto es Chistian Thomasius o Thomasio.
2) El sesgo terico.
Este sesgo acepta ms la teora y el iusnaturaismo que emerge es
ms Abstracto, ya que restaura sus fundamentos lgicos y ticos. El
iusnaturalismo es mucho ms sistemtico, universal y menos histrico.
Aqu no encontramos tanto voluntarismo. Su principal representante es
Christian Wolff.
Lo comn de los dos autores antes mencionados Thomasio y Wolffes:
1) Su vnculo con el poder,
2) Que son iusnaturalistas,
3) Que consideran que con el derecho natural se puede transformar
a la sociedad,
4) Que en ellos encontramos los elementos que nos forman como
juristas en la actualidad.
F) Ilustracin y Derecho Natural Racioalista.
El Derecho Natural va a aportar a la Ilustracin el modelo de
comportamiento ideal racional, que garantiza la felicidad de los
hombres, la paz de la sociedad, el progreso material y el triunfo de la
razn.
b) Christian Thomasius (Thomasio, 1655-1728).

206

A) Vida.
Christian Thomasius naci en Leipzing; estudi a Pufendorf y fund
la primera revista cientfica en lengua alemana. Adems, trabaj en la
elaboracin de la legislacin prusiana y result ser un autor prolfico. Fue
considerado como el primer representante de la Ilustracin alemana y
uno de los primeros iluministas europeos.
Hombre de actividad, inici la sustitucin del latn, como lengua de los
cursos universitarios, por la lengua verncula, caracterstica que va a
predominar a partir del siglo XVIII en las Universidades Europeas. Fue un
hombre de ideas avanzadas, un progresista para su poca.
B) Obra.
Dentro de sus obras destacan:
1) Ensayo acerca de la esencia del espiritu(1699).
2) Fundamenta iuris Naturae el Gentium(Fundamentos de
derecho natural y de gentes, 1705).
3) Notas acerca de la Historia del Derecho Alemn(1710).
La significacin esencial de Thomasius estriba en la pblica eficacia
prctica de su obra reformada y educadora del modo de sentir. Con su
obra Thomasius fue un educador, un reformador y favoreci la cultura
jurdica de su pas, prueba de ello es que lucha contra la tortura y contra
la creencia de las brujas.
C) Aportaciones.
1) Lleva muy lejos el principio eudemonista.
Para Thomasius el fundamento del Derecho Natural es la felicidad
de los seres humanos, por lo que considera que el principio fundamental
del derecho natural es que: Hay que hacer lo que convierte la vida de

207

los hombres en larga y feliz, y evitar todo aquello que acelera la muerte
y hace la vida poco feliz.
2) Provoca una separacin radical entre Moral y Derecho.
La idea de Thomasius acerca del derecho natural provoc una
separacin entre moral y derecho. Por ello, Thomasius es el primero que
vincula al derecho de la moral.
Thomasius destruy las bases metafsicas del Derecho Natural y con
ello el derecho qued desvinculado y separado de la moral. Se redujo
todo el Derecho a una ordenacin coactiva externa (que tiene como
finalidad procurar, por la fuerza, la felicidad de los ignorantes o
insapientes), y se limit la Moral a las potencias afectivas internas.
Lo propio del derecho se determina, segn Thomasius, por tres
rasgos: la coaccin, la exterioridad y la alteridad. El derecho se refiere
siempre a dos o ms sujetos (alteridad), se limita a los actos externos y
conlleva la coaccin. La moral, en cambio, se refiere a la interioridad del
hombre, se ordena a su propia perfeccin y no es coactiva (no engendra
coaccin por parte del Estado), por cuanto pertenece al fuero interno y
ste no puede ser objeto de coaccin.
3) Distingue leyes en sentido amplio y leyes en sentido
estricto.
Caracterizado lo jurdico por la coaccin, Thomsius distigue leyes en
sentido amplio y leyes en sentido estricto. Las primeras abarcan todo
tipo de normas, tambin aquellas que son consejos por carecer de
imperium, entendiendo por imperio la capacidad de mandato coactivo;
las leyes en sentido estricto son el mandato de los que gobiernan, o de
los sueos. Slo estas ltimas son leyes jurdicas.

208

Hecha esta distincin, Thomasius sostiene que las leyes naturales y

divinas carecen de coaccin y que pertenecen ms al gnero de los
consejos que no al de las ordenes y mandatos, de forma que Dios se
comporta con nosotros ms como un padre o consiliario que no como un
legislador, ya que Dios, en definitiva, nicamente aconseja.
Con ello redujo el derecho al humano positivo. Si bien el derecho natural
regula lo justo y en tal sentido cabe llamarlo derecho, le falta, para ser
totalmente derecho, la coaccin.
4) Su mtodo es emprico o inductivo.
Para Thomasius las normas del Derecho Natural ya no son preceptos
lgicos de evidencia matemtica y, por lo tanto, inviolable, sino ahora
son mtodos empricos averiguados, comprobados o descubiertos por la
experiencia humana. Como se ve, en Thomasius se vislumbra un mtodo
emprico e inductivo que parte de la prctica, cuestin que lo llev a
interesarse por la Historia del Derecho y que tambin a la larga lo
convirti en el primer autor que logr imponer a la poltica legislativa del
absolutismo ilustrado la vigencia de un Derecho Natural entendido como
histrico o relativo.
c.Christian Wolff (1679-1754)
A) Vida.
Es el caudillo de la Filosofa alemana de la Ilustracin. Proveniente
de una modesta familia de Breslau, estudi en Jena bajo la influencia
doctrinal de Pufendorf y de la baja Escolstica que all regia. Desde 1723
curs Matemticas, Filosofa y Teologa en Leipzing y desde 1706 en
Halle, en donde en 1717 fue profesor ordinario.
Poco tiempo despus rehus una invitacin de Pedro el Grande para San
Petesburgo.

209

En 1723 fue desterrado por Federico Guillermo I, bajo pena de horca, y,

la razn fue porque la Facultad de la Teologa lo denunci porque haba
profesado el fatalismo. Posteriormente fue Marburgo y cuando
ascendi al trono Federico el Grande en 1740, fue ennoblecido y
distinguido con gran honor.
B)Obra.
Sus principales obras son:
1) Philosophia universalis (1738),
2) Ius naturae methodice pertractum ,Tratado Metdico del
Derecho Natural, 9 tomos (1740-1749), y
3) Instituciones iuris naturae et Gentium Instituciones del
Derecho Natural y de Gentes (1750).
C) Aportaciones.
1) Considera al Derecho Natural como una teora natural de
los deberes.
Para Christian Wolff el Derecho Natural es una teora natural de los
deberes, es decir, una teora de las buenas y de las malas acciones. Para
l, las normas de derecho natural vienen a ser enunciados de los
deberes del hombre y del ciudadano.
El esfuerzo de Wolff se encamina a concretar lo ms posible la tica
natural social en el mbito histrico puesto a su disposicin: la
monarqua ilustrada, en la que la relacin entre el prncipe y es sbdito
aparece como un consorcio de deberes para promover la utilidad
comn y la felicidad de los sbditos. Con esto aproxim entre s la idea
del Derecho Natural y el Derecho positivo.
2) Con su mtodo deductivo establece que a partir del
Derecho Natural se alimenta el Derecho Positivo.

210

Christian Wolff considera que todo principio singular deriva en un

avance estrictamente lgico de los ltimos principios superiores de
derecho natural, es decir, Wolff, siguiendo un proceso lgico deductivo,
va de lo universal a lo particular, va de la norma abstracta a la norma
concreta. De este modo se origina un sistema cerrado sin
contradicciones.
Para Wolff todas las obligaciones y derechos son derivados de la
naturaleza del hombre en una constante coherencia. Los conceptos se
construyen a partir del derecho natural y no de la prctica, lo cual se
hace con la finalidad de lograr la felicidad del ser humano y de construir
una nueva sociedad a partir del derecho natural.
3) Los efectos de su mtodo fueron extraordinarios.
Con su mtodo, Wolff proporciono el plan sistemtico para la
legislacin prusiana y, por intermediacin de sus discpulos en la rama
del derecho comn, tambin proporcion el plan sistemtico para la
ciencia pandectistica, y con ello, as mismo, para el Cdigo Civil alemn
y para todos los dems Cdigos con estos emparentados.
Desde Wolff la existencia de derivar decisiones lgicamente de
conceptos ya no ha desaparecido de la ciencia del Derecho Positivo.
Wolff dice que la ciencia del derecho debe conceptualizar el
conocimiento jurdico.
4) Es el creador de la Jurisprudencia de Conceptos.
Wolff se convirti con lo antes dicho en el padre de la
Jurisprudencia de Conceptos, de construcciones, o Pirmide
Conceptual, que domin preponderadamente sobre la ciencia
pandectistica del siglo XIX hasta las Pandectas de Windscheid y la Parte
General de von Thur, y que, a pesar de graves crisis de mtodo
contina hoy con eficaz influjo.
211

D) Sus discpulos juristas.

Los discpulos juristas ms influyentes de Wolff, aunque quizs no
los ms importantes, fueron:
1)Daniel Nettelbladt (1719-1791)
2)Johann Georg Darjes (1714-1791)
1) Daniel Nettelbaldt (1719-1791)
Segn Javier Hervada, el ms importante discpulo en el campo del
derecho positivo fue Daniel Nettelbaldt, quien compuso dos obras en las
que la marca de su maestro es muy notable: Systema elementare
universae jurisprudenticie naturalis y Systema elementare
jurisprudentiae positivae universalis. Este autor, que parece ser el
primero que acu la expresin negocio jurdico de tanta influencia en
la ciencia jurdica moderna, es teniendo como uno de los padres de la
sistemtica jurdica.
2) Johann Georg Darjes (1714-1791).
Este autor trat en sus Institutiones iurisprudentiae privatae romano
Germaicae (1748) de elaborar un cdigo general alemn.
d. Los Iusnaturalistas Menores.
Los Iusnaturalistas Menores son autores que sintetizan, resumen y
empiezan a exponer en forma popular la doctrina del derecho natural
moderno. Estos autores siguen la labor sistematizadora. Son menores
en cuanto a su originalidad pero mayores en cuanto a su difusin.
Dichos iusnaturistas son:
A) Juan Gottlieb Heineccio (Heineccius, 1681-1741), quien fue
discpulo de Thomasio desde 1708 en Halle; este autor tuvo una
personalidad activa, verdaderamente diligente, culta e incansable.
212

Dentro de sus obras destaca Elementos de derecho natural y gentes,

que merecieron ser traducidos, habiendo conocido varias ediciones
castellanas. Entre otras obras, Heineccio public tambin sendos cursos
sobre el De Jure Belli ac Pacis de Grocio y el De officio de Pufendorf; este
personaje, el ltimo y ms eminente representante del humanismo
jurdico en el Siglo de las Luces y uno de los principales representantes
del mtodo axiomtico en la enseanza del derecho, se distingui por la
claridad de la exposicin, el rigor de pensamiento y lo lmpido de su
estilo. As mismo es historiador del derecho romano y germnico.
B) Juan Barbeyrac (1674-1744), quien era francs y calvinista;
tradujo al francs las obras de Pufendorf y Grocio.
C)Juan Jacobo Burlamaqui (1694-1748), quien era ginebrino y
calvinista; autor de unas Elementa Iuris Naturalis, que son Institutas
de Derecho Natural, manuales; tambin escribi Principios de Derecho
Natural y Principios de Derecho Poltico.
D) Fortunato Bartolom de Feliche (1723-1789), quien era italiano y
autor de Principios de Derecho de la Naturaleza y de Gentes.
E) Emerico de Vattel(1714-1767), quien era suizo y tubo justa fama
como internacionalista por su obra Derecho de Gentes.
F) Gabriel Bonot,El Abete de Mabli (1709-1785), quien era francs,
escribi De los derechos y de los deberes de los ciudadanos.
G) Cayetano Filangeri(1752-1788), quien era italiano y autor de
Ciencia de la Legislacin.
H) Cesare Bonessana Marqus de Becaria (1738-1794),quien
escribi De los delitos y de las Penas.
Un autor contemporneo a todos ellos fue Jeremas Bentham.
Otros autores que se mencionaran aqu son:
213

-Enrique de Cocceji (padre), y

-Samuel de Cocceji (hijo).
Tambin se puede incluir a:
-Juan Domat(1625-1696), quien fue francs, autor de Las leyes
civiles segn el orden natural, obra que apareci a partir de 1689 y que
contiene una sistematizacin del derecho romano, que influy mucho en
la posterior codificacin, de la que fue precedente. En pocas palabras
podemos decir que su obra representa el anlisis de las instituciones
jurdicas conforme a las prentensiones del programa racionalista.
-Roberto Jos Pothier (1699-1772).quien fue francs, autor de Las
Pandectas. En este personaje hay que destacar dos misterios
principales:
a) Se dej llevar por el racionalismo y estudio con esa mentalidad
las fuentes romanas. Por ello, en sus obras cada vez tiene menos
importancia la raz romanista de la que parte, y cada vez es ms patente
su originalidad razonadora. Si Domat todava era tributario fiel del
derecho romano Pothier se distancia progresivamente del mismo. En sus
principales obras Pothier contruye y ordena una dogmtica jurdica,
define, distingue y ordena conceptos.
b) No abandon la tradicin consuetudinaria francesa. Pothier, para
construir la dogmtica moderna, utiliza un elemento nacionalista y
especficamente francs.
4. La Codificacin Iusnaturalista.
a. Precisiones Conceptuales y Terminolgicas.
A) La Codificacin. Lo que es.

214

La Codificacin es el objeto ms buscado y deseado por la corriente

racionalista moderna para sustituir la dogmtica vigente que era
fundamentalmente el ius commune. Su pretensin es recoger al derecho
natural, cuyas caractersticas son la universidad, la historicidad, la
inmutabilidad y la generalidad. La Codificacin es el resultado de la
emergencia y triunfo de las ideas de derecho natural moderno; es en s,
la positivizacin del derecho natural.
Siguiendo a Toms y Valiente podemos decir que por Codificacin
entenderemos en un sentido amplio el proceso histrico que conduce a
la elaboracin de los diversos Cdigos. La Codificacin fue un fenmeno
europe; sin embargo, de Europa salt a pases americanos en la medida
en que stos adquirieron su independencia.
Es importante comentar que no todas las materias del
ordenamiento jurdico se codificaron, sino slo aqullas que al
advenimiento del Estado Liberal eran consideradas como bsicas y al
mismo tiempo estaban dotadas de una clara madurez doctrinal. As
tenemos que, en principio, se empez a hablar de la codificacin civil o
penal, de la mercantil o de la procesal.
Por ltimo, cabe aclarar que la Codificacin implic la elaboracin
de una jurisprudencia conceptual y sus dos ejes fueron la
sistematizacin y la conceptualizacin.
B) Codificacin y Constitucionalismo.
En ntima relacin con el proceso de codificacin tuvo lugar el
proceso de constitucionalizacin del Derecho Poltico (Publico). Las
Constituciones escritas son, en ltimo trmino, Cdigos y cdigos
polticos les llamaban con mucha frecuencia los juristas y los
parlamentos del siglo XIX. Por lo mismo el mejor historiador actual de la
codificacin en Europa continental, el italiano Giovanni Tarello, incluye
215

las Constituciones dentro de la historia del fenmeno de la Codificacin,

y distingue en el seno de sta entre la del Derecho privado
(entendiendo por tal en este contexto el civil, el penal, el mercantil y el
procesal) y la Codificacin constitucional.
Las races ideolgicas y el soporte socioeconmico de la
Codificacin y de las Constituciones son ciertamente comunes a saber.
1) La filosofa jurdico-poltica de la Ilustracin, y
2) La etapa ascendente y dominante de la clase burguesa.
Si las Constituciones representan la organizacin del Estado liberalburgus de Derecho, los Cdigos pretendieron contener el resto de la
organizacin jurdica de la sociedad burguesa. Es ms: en buena poltica
legislativa las Constituciones debieron preceder a los Cdigos ya que
significan respecto a ellos el presupuesto lgico y jurdico fundamental.
El modo de creacin del Derecho del Estado liberal consiste, pues, en el
Constitucionalismo y la Codificacin.
C) El trmino Cdigo
1) Su origen
El vocablo cdigo deriva de codex termino latino que aluda
inicialmente a un volumen formado por un nmero variable de pliegos
de pergamino cosidos entre s.
2) Su significado desde finales del siglo III y comienzos del
IV.
Desde finales del siglo III o comienzos del siglo IV, el termin
codex se aplica a compilaciones jurdicas pblicas o privadas de las
leges imperiales. El Condex era en este sentido no una ley, sino una
complicacin de leyes y esos fueron el Codex Gregoriano, el
Hermogeniano, el Teodosiano o despus el de Justiniano.
216

3) Su significado en las lenguas romnicas medievales.

En las lenguas romnicas medievales las palabras derivadas del
latn codex o codicus se aplicaron normalmente a obras jurdicas
dotadas de una cierta unidad de elaboracin y de una considerable
ordenacin formal. Esto fue debido a que los materiales jurdicos
reunidos en un Codex:
-Posean una cierta homogeneidad en razn de su procedencia, y
-Aparecan dentro del Condex ordenadas con arreglo a ciertos
criterios.
Como ejemplo de lo antes expuesto se ha hablado del Cdigo de
Eurico o del Cdigo de las 7 Partidas.
4) Su significado desde la Europa ilustrada de la segunda
mitad del siglo XVIII hasta nuestros das.
En la Europa ilustrada de la segunda mitad del siglo XVIII y desde
entonces hasta nuestros das, se ha generalizado un significado mucho
ms preciso del trmino Cdigo. Dentro del pensamiento jurdico de la
Ilustracin y, todava ms, con arreglo al pensamiento liberal, un Cdigo
es una ley de contenido homogneo por razn de la materia, que de
forma sistemtica y articulada, expresada en un lenguaje preciso, regula
todos los problemas de la materia unitariamente acotada. Glosando este
concepto tenemos que un Cdigo.
-Es una ley.- Se distingue as de la recopilacin de leyes. En la
recopilacin hay de todo, leyes medievales y leyes de reciente
promulgacin, leyes fragmentadas y otras leyes reproducidas
ntegramente, leyes civiles y penales, procesales o mercantiles, etc.
Muchas y muy heterogneas leyes forman una recopilacin, se
acumulan en ella. Un cdigo, por el contrario, es una sola ley, elaborada

217

por un solo legislador, promulgada en un momento dado y todos sus

preceptos pertenecen, pues, a un mismo acto legislativo.
-De forma sistemtica y articulada- Un Cdigo se refiere a un mismo
sector del ordenamiento jurdico y solo a l; adems es una obra breve,
pudiendo tener orden y medida. A contrario sensu, encontramos a la
Recopilacin, la cual trata de todo, lo que la hace en ocasiones
desordenada, monstruosa e inmensa.
-De forma sistemtica y articulada- Un Cdigo est constituido con
arreglo a un plan lgico; en l se procede desde unos conceptos
generales o parte general y unas normas principales hasta preceptos
concretos. Hay en l grandes divisiones lgicas y temticas en virtud de
las cuales aparece estructurado partes o libros, stos en secciones y
stas en captulos. Ordenados dentro de esta estructura, los preceptos
estn numerados correlativamente en artculos para felicitar su
individualizacin y para que sea inequvoca la cita o referencia a cada
uno de ellos.
-Expresado en lenguaje preciso.- Un Cdigo tiene voluntad obsesiva
de precisin y claridad; para lograr esto hace uso de la sobriedad y
sencillez expositivas.
No describe: define. No contiene metforas, sino conceptos inferidos
deductivamente.
-Regula todos los problemas de la materia unitariamente acotada.Un Cdigo trata de ser una ley completa. Tiene un propsito de
exhaustividad, sin embargo, es regular tan slo los principales y ms
generales problemas de un sector del ordenamiento jurdico.
Por ltimo, tenemos que Giovanni Tarello nos dice que actualmente
un cdigo es un libro de reglas jurdicas organizadas segn un sistema
(una orden) y caracterizadas por la unidad del material, vigente para
218

toda la extensin geogrfica del rea de unidad poltica (para todo el

Estado). Dirigido a todos los subsidios o sujetos de la autoridad poltica
estatal, querido y publicado por esta autoridad, que abroga todo el
derecho precedente sobre la materia por l regulada y por ello no
integrable con materiales jurdicos antes vigentes, y destinados a durar
por mucho tiempo.

b. Los Cdigos Ilustrados: primeros intentos codificadores.

La Ilustracin fue la primera que empez con los trabajos de
Codificacin. Por ello, los primeros Cdigos Europeos los encontramos en
el marco de las ideas Ilustradas. Sin embargo, cabe comentar que estos
primeros Cdigos, que fueron los Cdigos Ilustrados, no llegaron a la
vida democrtica, sino que se quedaron en la sombra del absolutismo
poltico.
En este apartado vamos a ver que paso en:
A) Baviera
B) Prusia y
C) Austria
A) Baviera
1) El Derecho Territorial del Electorado de Baviera.
La serie de las Codificaciones del Derecho Natural se abre en
Baviera. Bajo el Gobierno del prncipe elector Maximiliano III Jos (17451777), influenciado por el discpulo de Wolff y profesor de Derecho
Natural y de Gentes, Johann Adam Vonickstatt (1702-1776) se produca
uno de los proyectos de codificacin ms tempranos.

219

Despus de unas pretritas codificiones del Derecho Penal en 1751

(codex juris bavarici criminalis) y del Derecho Procesal en 1753(codex
juris bavarici judiciarii). Revisado y complementado estuvo vigente en
Baviera (parte Sur de Alemania, que era catlica) como Derecho
Territorial del Electorado de Baviera hasta la entrada en vigor del
Cdigo Civil Alemn (1900). Los tres Cdigos reposan en el nico
proyecto del genial vicecanciller Franz Xaber Aloysius Wingulaus Baron
de Kreittmayr (1705-1790).
2) Caractersticas del Cdigo Civil de Baviera
a) El Cdigo Civil no quera crear un derecho nuevo, sino solamente
integrar en un sistema jurdico privado universal el derecho vigente en
el Electorado de Baviera.
b) Como funcionamiento del Cdigo se tom el sistema de las
Instrucciones Romanas (personas, cosas, herencia, y obligaciones).
c) En cuanto a su estructura, forma el lenguaje no alcanz por su
puesto, el nivel de su poca y de sus exigencias.
d)El Cdigo no ofrece ms que una sinopsis concisa del Derecho
comn en su forma actualizada del Usus Modernus Pandectaum,
limitndose a principios relativamente escasos o concisos que deban
evitar el tener que remontarse a las fuentes latinas del Derecho comn
en la prctica cotidiana.
e) Contrariamente a lo que sucedi en las posteriores Codificaciones
de Prusia, de Austria y de Francia, no se impidi que los estatutos
territoriales o las fuentes subsidiarias o complementarias del Derecho
comn siguiesen estando en vigor.
f) La Codificacin del derecho privado de Baviera a quedado como
un preludio, pero nada ms.

220

B) Prusia.
Prusia, que se encontraba en la zona Norte de Alemania, era uno
ms de los reinos alemanes que se haban independizado del Imperio
Alemn.
Para entender la Codificacin en Prusia es necesario distinguir dos
momentos:
a) Primer Momento: Los trabajos de Samuel von Cocceji.
b) Segundo Momento: Los trabajos del Conde de von Carmer, de
Carl Gottlieb Surez y de Ernst Ferdinand Klein.
1) Primer Momento: Los trabajos de Samuel von Cocceji.
Federico El Grande (1712-1286), soberano de Prusia desde 1740) tena
una poltica legislativa orientada hacia una meta racionalizar el aparato
administrativo y jurisdiccional de un Estado y construir un derecho
privado unitario para superar las diferencias entre los ordenamientos de
las cuatro provincias integradas bajo su poder. Con esta finalidad
encarg en 1746 al notable jurista prusiano Samuel von Cocceji (16791755) la redaccin de una obra muy ambiciosa de derecho privado.
Como orientacin acerca de su contenido, Federico el Grande
recomend a Cocceji que repudiara el derecho romano y que
construyera un nuevo derecho privado alemn fundado directamente
sobre la razn natural y sobre las costumbres prusianas. Cocceji, que
public en 1749 y 1751 las primeras partes de su obra, no logro ni
terminarla ni hacerla bien. Pero sin embargo, su obra fue til para el
futuro.
2) Segundo Momento: Los trabajos del Conde de von Carmer,
de Carl Gottlieb Surez y de Ernst Ferdiand Klein.
a) Punto de partida: el proceso del molinero Arnold.
221

La muerte de Cocceji y la guerra de los 7 aos (1756-1763) quitaron

agallas al proyecto de Codificacin. Sin embargo, despus de esa fase
crtica y compleja, Federico el Grande, que no haba renunciado a dicho
proyecto, le dio impulso al mismo. Una de las causas que impulsaron el
proyecto fue un caso litigioso que en el fondo no tena nada de
extraordinario: El proceso del molinero Arnold. En 1779 el molinero
Johann Arnold en Pommerzing (Neumark) se dirigi con una solicitud al
Rey afirmando que haba sufrido una injusticia a resultas de una
sentencia de Tribunal Cameral Real. En la causa anterior, que ms tarde
se hizo famosa, se trataba de dilucidar la cuestin de derecho de si el
vecino aristcrata del molinero poda construir en su hacienda, aguas
arriba del molino, viveros estancando las aguas que hacan funcionar el
molino, de manera que el molino no recibiese el agua que necesitaba
para seguir funcionando. El vecino lo reivindicaba sin condicin alguna,
porque de otra forma reciba una mayor injusticia y se le despojaba de
su evidente derecho de propiedad. El Tribunal le haba reconocido al
aristcrata este derecho. El Rey, inmediatamente, sin ms exmen de
los hechos tom partido por Arnold, y con su Machtspruch (voz del
poder) anulo un Rechtsspruch (voa de la justicia); es decir anul la
sentencia del Tribunal Cameral y dict en su lugar su decisin de
autoridad. Esto trajo como consecuencia la detencin, separacin del
cargo y condena a una indemnizacin por dao a los altos jueces
conocedores del caso y de la destitucin del Gran Canciller Barn de
Furst.
En lugar de Barn de Furst quedo el Conde de von y Carmer, al cual
le encarg preparar una reforma del Derecho. As empez con el
sileciano y a la sazon Consejero del Gobierno Carl Gottlieb Surez y con
el juez y despus profesor de derecho de Halle, Ernst Ferdinat Klein, la
reforma del Derecho en su conjunto con arreglo al sentido del tardo
Derecho natural.
222

b) La ley procesal y la ley de hipotecas

En 1780 ya estaba listo el proyecto de un nuevo Cdigo de
Procedimiento.
Despus de una segunda revisin se confirm esta ley procesal en 1793
como Ley orgnica para

los jueces y ordenacin del procedimiento

(llamada Procedimiento Judicial General para los

Estados Prusianos

cuyas siglas fueron A.G.O). De forma anloga en 1783 se efectuaba la

nueva redaccin de la Ordenaza de Hipotecas de 1722.
d) El ALR.
Los reformadores elaboraron, finalmente, de 1783 a 1788, el
proyecto de un Cdigo, que fue publicado en 6 tomos. En

ellos se

contena unido el Derecho Privado y Pblico. El proyecto se concibi

como subsidiario, aplicable despus de los Estatutos territoriales que
seguan estando vigentes as como deba completar la redaccin del
derecho de cada provincia prusiana. Antes de la promulgacin del
proyecto como ley fue expuesto a la generalidad del pblico para que
fuese criticado.

Despus

de la

incorporacin

de las

numerosas

propuestas recibidas (monita) y de las memorias del ms variado

contenido se presentaba como resultado en 1791 el Cdigo general
para los Estados prusianos (AGB) que deba empezar a tener fuerza
legal el 1 de junio de 1792.
Sin embargo, debido a intrigas de los crculos conservadores y
reaccionarios en torno a Federico Guillermo II, sucesor y sobrino del gran
rey, que en particular estimaban, tomando en consideracin a la
Revolucin Francesa, que algunas

prescripciones de la ley eran

subversivas o excesivamente liberales, por lo pronto lograron el

aplazamiento de su entrada en vigor para una fecha indeterminada.
Despus de una nueva reelaboracin y supresin de las situaciones
223

consideradas como atentatorias a sus convicciones, entro en vigor la ley

parar todas las regiones del Estado el 1 de junio de 1794 con el nombre
modificado y menos comprometido de Derecho comn del territorio
(ALR).
d) Caractersticas del ALR.
El ALR se caracteriza por lo siguiente:
a) Tiene un arcado intervencionismo estatal,
b) Mantiene un casuismo excesivo
c) Es la primera vez que se codifica una materia en forma homognea,
es decir, la ley ofrece la panormica general del sistema jurdico de un
pueblo,
d) Tiene un vocabulario comprensible,
e) Al ser ilustrado, es un cdigo tutelar y paternalista, con afn
educador,
f) Fue promulgado como subsidiario de los Estatutos locales, mas sin
embargo, esa subsidiariedad fue suprimida por la prctica,
g) Realiza como ningn otro, el programa sistematizador de Pufendorf y
de Wolff,
h) Nace anticuado porque la Revolucin Francesa marca e liberalismo
mercantil del pequeo burgus frente al espritu tutelador,
i) No estuvo vigente en toda Prusia. La parte occidental se dej influir
por el Cdigo Napolenico,
j) Savigny lo critic, pero sin embargo estuvo vigente hasta 1900, y
k) Debido a su valor intrnseco, ejerci indirectamente una importante
influencia sobre las Codificaciones posteriores. Esto puede predicarse
224

respecto a la francesa, para cuyo fin fue traducido al francs, asi como
para el actual BGB.
C) El Codex Theresianus.
1) El Codex Theresianus
En 1753 la emperatriz Mara Teresa (1740-1780) estableci una
Comisin Imperial de Compilacin para unificar el Derecho civil de los
pases hereditarios. El ponente principal de la Comisin era el Abogado
de Praga y profesor de prctica jurdica Joseph Azzoni (1712-1760).
Solamente despus de la guerras de Silesia, pudo el Consejero
ulico Johann von Zencker en lugar entretanto fallecido azzoni presentar
un proyecto compuesto por 8 volmenes, el Codex Theresianus(1766),
que si bien encargaba, por su envergadura, una compilacin de material
cientfico y tena carcter de Tratado, como Cdigo era inadecuado.
Mara Teresa ordenaba reducciones y modificaciones siguiendo normas
precisas que se haban hecho famosas, como valga el ejemplo, que uno
no deba atarse a las leyes romanas, si no siempre a la equidad
natural, que deba tomarse como fundamental (1772).
2) El Cdigo Josefino.
El 1 de enero de 1787 obtuvo fuerza legal un proyecto elaborado
por el Consejero alico Johann Bernhard Horten, relativo a las Personas y
a las relaciones personales de la familia. Este proyecto fue el resultado
parcial de la Codificacin del Emperador Jos II, por ello se lo llamo
Cdigo Josefino. Tambin en 1787 se promulgo el Cdigo Penal y al ao
siguiente (1788) el Cdigo Procesal Penal.
3) El Cdigo de la Galizia Occidental.
En 1790 una comisin presidida por el jurista Karl Anton von Martini
reanud los trabajos para la elaboracin del Cdigo Civil, los cuales se
225

haban interrumpido por la muerte de Jos II. En 1796 estaba ya

dispuesto un nuevo proyecto que utilizaba de manera critica el Derecho
romano y tena en cuenta el Proyecto Horten y el ARL. Este proyecto
entro en vigor el 1 de enero de 1798 para las provincias austriacas de la
Galizia y se le conoci como Cdigo de la Galizia Occidental.
4) El ABGB.
Los trabajos de la Comisin continuaban pero ahora abajo la
direccin de Franz von Zeiller, discpulo de Martini, y despus de la
derrota de Austria en la guerra contra Napolen, se promulgo finalmente
el 1 de junio de 1811 el Cdigo Civil General para todos los pases
hereditarios alemanes de la Monarqua de Austria (ABGB), que entr en
vigor el 1 de enero de 1812.
5) Caractersticas del ABGB.
El ABGB se caracteriz por lo siguiente:
a) Fue posterior al Cdigo Napolenico,
b) Nace estrictamente como austriaco
c) Recibe la influencia del Cdigo Francs
d) Fue un Cdigo muy maduro, muy bien hecho,
e) Es un Cdigo Civil con estilo claro, conciso y principios generales
flexibles,
f) Guarda u buen equilibrio entre el ALR y el Cdigo Civil de
Napolen,
g) Dividido en tres partes:
-La primera parte trata del derecho de las personas, comprendiendo
tambin el derecho de familia; del derecho de cosas en sentido amplio y
226

finalmente de las disposiciones comunes a las personas y a las cosas en

materia de consolidacin, modificacin y anulacin de los derechos y de
las obligaciones; sobre la prescripcin y la usucapin.
-La segunda parte, que es mucho ms amplia est dividida en dos
secciones
-La seccin primera se refiere a los derechos reales incluyendo los
modos de su adquisicin, en especial la herencia.
-La seccin segunda regula las obligaciones bajo la denominacin
de derechos personales de cosas.
-La tercera parte contiene prescripciones comunes, materias como
la fianza y ciertas doctrinas generales del derecho de obligaciones.
h) Actualmente est vigente,
i) En el siglo XIX fue objetivo de una relaboracin cientfica de tres
escuelas:
-La Escuela Exegtica,
-La Escuela Histrica, y
-La Escuela Pandectstica.
c. Elementos que llevan a la Codificacin.
Se puede decir que los elementos que llevan a la Codificacin son
tres:
A) La idea del hombre moderno liberado por la razn,
B) La visin pactista, y
C) La divisin de poderes.

227

d. Factores

casuales, caractersticas y finalidades de la

Codificacin.
Siguiendo a Toms y Valiente tenemos que los factores casuales, las
caractersticas y las finalidades de la Codificacin son:
A) La Codificacin es la consecuencia ultima y principal del
racionalismo jurdico iusnaturalista,
B) Los Cdigos europeos fueron el resultado de una concepcin
sistemtica del derecho,
C) El Derecho contenido en los Cdigos es un derecho completo,
legal y que crea seguridad jurdica en los ciudadanos,
D) Los Cdigos fueron el instrumento ms adecuado para lograr la
unificacin del derecho,
E) La Codificacin adopt una ambigua actitud ante la tradicin
romanista,
F) La Burguesa fue la clase impulsora y beneficiaria del movimiento
codificador, y
G) Los Cdigos contienen un derecho nuevo y universal.
A) La Codificacin es la consecuencia ltima y principal del
racionalismo jurdico iusnaturalista.
El pensamiento europeo haba avanzado mucho por el camino (por
el mtodo) del racionalismo. El hombre del siglo XVII utiliza la razn con
xito. La razn como pura y autnoma capacidad discursiva, le permite
resolver la duda metdica en certeza tranquilizadora. La razn le sirve
tanto para demostrar la existencia de Dios, segn Descartes, como para
descubrir

leyes

naturales que le permiten predecir y dominar

fenmenos de la naturaleza.
228

Los filsofos del iusnaturalismo racionalista, de los siglos XVII y XVIII

son optimistas, estn inmensos en la corriente filosfica de la ilustracin,
creen que existe ese Derecho natural inmutable y universal y se
consideran capases de cubrirlo. Es ms: su optimismo va incluso un paso
ms all, porque piensan que una vez que ellos hayan descubierto y
expresado las leyes del Derecho natural, ste servir de base a las leyes
positivas. Ellos creen que los monarcas ilustrados ajustaran los
mandatos a los principios del Derecho natural y con ello darn el
ejemplo a los otro pases menos cultos, todava sumisos en las tinieblas
de la ignorancia.
De este modo, el racionalismo jurdico encerraba en s mismo una
voluntad de positivarse, esto es, de transformar los principios naturales
descubiertos por los filsofos en preceptos positivos promulgados e
impuestos

por

los

legisladores.

Los

filsofos

estaban

adems

persuadidos de la enorme importancia de su trabajo como factor de

progreso y como instrumento para lograr la felicidad de las naciones,
que sera fruto en el futuro de la vigencia de una legislacin nueva y
racional: de unos nuevos Cdigos.
Como un ejemplo exponente de todo lo antedicho puede valer quiz
la siguiente ancdota. Durante los trabajos preparatorios del Conde
civil

francs

de

1804

alguien

propuso

que

se

colgara

como

encabezamiento del mismo el siguiente prrafo:

Existe un derecho universal, inmutable, fuente de todas las leyes
positivas, y que no es otra cosa si no la razn natural, que gobierna a
todos los hombres.
La mocin fue rechazada, pero no porque fuese considerada
errnea, sino porque se pens que el contenido del prrafo propuesto
era demasiado evidente y por consiguiente no haca falta expresarlo.

229

B) Los Cdigos europeos fueron el resultado de una

concepcin sistemtica del Derecho.
Esto significa que con los Cdigos europeos termino la visin tpica,
casustica y prudencialista

tpica del derecho anterior. Ahora la

enseanza y la aplicacin del derecho parten de visiones sistemticas;

visiones que quieren abarcarlo todo y no dejar nada fuera.
C) El Derecho contenido en los Cdigos en un Derecho
completo, legal y que crea seguridad jurdica en los cuidadanos.
El Derecho contenido en los Cdigos:
-Es completo porque no tiene fisuras el Cdigo Civil es el derecho
civil, el Cdigo Penal que es el derecho penal y Cdigo Mercantil es el
derecho mercantil.
-Es legal porque su naturaleza es legislativa; los Cdigos son obra
de un legislador ilustrado y racional, y
-Crea seguridad jurdica en los ciudadanos porque les da
certidumbre acerca de lo que es Derecho vigente.
Jeremas Betham, ingls utilitarista y padre de las Codificaciones
Latinoamericanas deca que El Derecho escrito es el nico que puede
merecer en verdad el nombre de ley. El Derecho no escrito es
propiamente hablando tan solo un Derecho conjuteral, una ficcin de ley.
En la base de la ley escrita hay algo seguro, manifiesto: hay un
legislador, hay una voluntad, hay una expresin de voluntad y se conoce
perfectamente la poca de su nacimiento. El Derecho no escrito

no

tiene nada de eso. Se desconoce su origen, crece continuamente, nunca

puede estar terminado y se modifica sin que nadie se aperciba de ello.
La gran utilidad de la ley es su certidumbre.

230

El mito de la certidumbre y de la seguridad jurdica se sigue

manejando atrs de la creacin legislativa.
D) Los Cdigos fueron el instrumento ms adecuado para
lograr la unificacin del Derecho.
Rousseau escribi en 1762 que Leyes diferentes no hacen sino
engendrar desorden y confusin entre pueblos que viviendo bajo los
mismos jefes y en una comunicacin continua, pasan de un sitio al otro,
se casan en tierras que no son suyas y, sometidos a otras costumbres,
no saben nunca si su patrimonio es realmente suyo.
En la opinin de Rousseau y en la de otros muchos contemporneos
suyos, la diferencia de leyes y costumbres dentro de un mismo marco
sociopoltico, esto es, entre gentes o pueblos que viven bajo un mismo
Estado, constituye un factor de inseguridad jurdica, de desorden. Por
ello, entre los ilustrados y los liberales predomin la tendencia hacia la
unificacin y con esto el particularismo jurdico se acab.
Hoy la unificacin tambin es uniformidad, aunque son trminos
diferentes.
E) La codificacin adopt una ambigua actitud ante la
tradicin romanista.
La actitud de la codificacin es ambigua ante la tradicin romanista
porque va a abjurar, desechar y denigrar el derecho romano. Pero cabe
aclarar que la ruptura con la tradicin romanista fue ms profunda en
unos campos (el penal, sobre todos) que en otros.
F) La burguesa fue la clase impulsora y beneficiaria del
movimiento codificador.
La burguesa, en cuanto clase titular y agente del progreso histrico,
hace su revolucin y construye un orden jurdico. La burguesa por
231

medio de las Constituciones, de los Cdigos y de la funcin profesional

aparentemente apoltica del jurista cre y consolid un nuevo tipo de
organizacin social.
A medida en que la burguesa alcanzo el poder poltico en cada pas
de la Europa continental, impuso y codifico su propio orden jurdico, en
defensa de sus propios intereses y construido con su propio estilo
mental.
G) Los cdigos contienen un Derecho nuevo y universal.
Aqu cabe comentar que los Cdigos contienen un Derecho nuevo
por las pretensiones y no por el contenido, y es universal porque la
deriva de un derecho natural universal.
e. La Codificacin Racionalista Francesa.
A) El Cdigo Francs de 1804 como modelo de la
Codificacin Moderna y su distincin con los Cdigos Ilustrados.
El Cdigo Francs de 1804 es el modelo de la Codificacin Moderna.
ste Cdigo se distingue de los Cdigos Ilustrados:
1) Porque es un Cdigo Liberal, y
2) Porque os Cdigos Ilustrados descansan en el poder autcrata de
los monarcas mientras que el Cdigo Francs descansa en el pueblo, en
una nueva sociedad liberal.
B) Antecedentes del Cdigo Francs de 1804.
1) Puntos de Partida.
a) El derecho consuetudinario, el derecho escrito y las
ordenanzas reales.

232

Durante siglos, y hasta la poca de la Revolucin, Francia haba

estado dividida, en cuanto al orden jurdico, en dos grandes regiones: el
Norte, en donde prevaleca el derecho consuetudinario (plays de droit
coutomier), el origen germnico, y del Sur, en que se observaba el
derecho escrito (plays de droit ecrit), derivado del derecho romano.
Esta divisin, que empez a ser atenuada por los primeros decretos
de alcance nacional promulgados por las asambleas revolucionarias, solo
vino a ser definitivamente eliminada hasta la promulgacin del Cdigo
Civil 1804.
Tambin hasta antes de la Revolucin, coexista y estaba en pugna
el derecho de la monarqua que tenda al absolutismo, y que eran las
ordenanzas reales que se nutran de las dos anteriores.
b) La Legislacin de la Revolucin o derecho intermediario
La Revolucin Francesa, que se desenvolvi en 5 etapas: 1. La
Asamblea Nacional o Constituyente (1789-1791). 2 La Asamblea
Legislativa (1791-1792), 3 La Convencin (1792-1795),4 El Directorio
(1795-1799) y la 5 El Consulado(1799-1804), interrumpi con la
supresin de las provincias y con la disolucin de las Universidades solo
una manera pasajera la evolucin del Derecho en Francia. As mismo,
provoco el surgimiento de la llamada Legislacin de la Revolucin
tambin denominada derecho intermediario.
Ahora bien las leyes de esa poca de la Revolucin se consideraron
como actos legislativos particulares determinados por las necesidades
del momento, sustradas del contexto global y del sistema, sin engarce
en su mayor parte, coexistiendo con los restos del antiguo derecho que
continuaba vigente.
2) Las fuentes utilizadas para elaborar el Cdigo Civil de
1804.
233

Explicando lo anterior, tenemos que Planiol y Ripert nos comentan

que las fuentes utilizadas para elaborar el Cdigo Civil fueron muy
diversas. Las principales son: las costumbres, sobre todo la de Pars, el
derecho romano, las ordenanzas reales y las leyes de la Revolucin.
El derecho consuetudinario suministro la mayor parte de las
disposiciones sobre:
a) La incapacidad de la mujer casada,
b) La potestad marital,
c) La comunidad de bienes entre cnyuges, y
d) Muchas reglas sobre sucesiones.
El derecho romano sirvi sobre todo para:
a) El rgimen de la propiedad,
b) Las reglas generales de las obligaciones,
c) Las de algunos contratos, y
d) El rgimen dotal.
Las ordenanzas reales han sido conservadas principalmente para:
a) Las actas del estado civil,
b) Las donaciones
c) Los testamentos y las sustituciones
d) La prueba, y
e) La cancelacin de hipotecas.
Las leyes de la Revolucin fueron conservadas principalmente en
cuanto:
234

a) A la mayora de edad,
b) El matrimonio, y
c) El rgimen hipotecario.
Cabe comentar que, salvo las leyes de la Revolucin las dems
fuentes citadas no son fuentes directas. Es decir, la Costumbre de Pars,
el derecho romano y las ordenanzas reales, no se adoptaron por lo
general directamente sino a travs de la doctrina, sobre todo de las
obras de Domat y Pothier, aunque tambin de otras como las de D
Aguesseu.
Es importante mencionar que tambin el derecho natural
racionalista fue una de las fuentes utilizadas para elaborar el Cdigo de
1804, ya que aport sistema, fundamento y conceptualizacin.
3) Los Proyectos que condujeron al Cdigo de 1804.
Se puede decir que el Cdigo de 1804 es la culminacin de un largo
proceso de gestacin que se inicia en 1789 con el proyecto dOlivier, que
continua a travs del Proyecto Philippeaux del mismo ao, del Plan
Durand-Maillane de 1793, de los tres proyectos Cambareces de 1793,
1794 y 1795, respectivamente, el Proyecto Jacqueminot de 1799 y, por
ltimo, el Proyecto del ao VIII (1800).
C) El Proyecto del Ao VIII (1800) y el Cdigo Civil de los
Franceses (1804).
1) El nacimiento del Proyecto del Ao VIII (1800) y el
surgimiento del Cdigo Civil de los Franceses.
En 1799 tuvo lugar en Francia un golpe de estado que derroc al
Directorio y llev a Napolen Bonaparte al cargo del Primer Cnsul. En
ese mismo ao Napolen nombr una Comisin para que redactara un
Cdigo Civil. La obra encomendada a la Comisin qued concluida en
235

breve lapso de cuatro meses; y, a esa obra se le reconoci con el

nombre de Proyecto del Ao VIII o Anteproyecto, el cual es del ao de
1800.
La brevedad del plazo en la Comisin concluy su cometido no es
tan sorprendente como pudiera parecer a primera vista. En realidad, el
Proyecto del ao VIII est formado por tres componentes:
a) Los Proyectos Cambaceres, principalmente el Tercero,
b) El proyecto Jacqueminot, y
c) Las adiciones y modificaciones hechas por la Comisin, que
resultaron en la versin final del Proyecto.
Es de hacerse notar que la Comisin nombrada a que hemos hecho
alusin estaba formada por:
a) Tronchet, quien era el Presidente del Tribunal de Casacin,
experto en costumbres.
b) Bigot-Premeneu, quien era Comisario del Gobierno ante el
Tribunal de Casacin, quien tambin era experto en costumbres.
c) Portalis, quien era Comisario ante el Consejo de Presas, experto
en derecho romano, y
d) Meleville, miembro del Tribunal de Casacin, experto en las
ordenanzas reales y quien desempeaba las funciones de Secretario
redactor.
Es importante aclarar que el Proyecto del Ao VIII dio la pauta para
que se discutieran las principales bases de la legislacin civil que se
anhelaba. Por ello se discuti y critic en los aos siguientes. Incluso el
propio Napolen Bonaparte influy en trabajos que estaba realizando la
Comisin. Se dice que su influencia est:
236

a) En redaccin del Cdigo, ya que Napolen al no ser jurista

obligaba a los Comisionados a redactar el Cdigo en forma sencilla.
b) En la introduccin de la adopcin, porque como Josefina era
estril, estaba buscando el paso para lograr un sucesor, y
c) En la introduccin del divorcio, ya que en caso de que no tuviera
sucesor se divorciara de Josefina y se casara con otra.

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