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Impreso: 02/06/2018

Base: Exma. Cámara Contencioso Administrativo Sala I.

584/11 VIOLETTO LEONARDO C/ PROVINCIA DE TUCUMAN S/ NULIDAD / REVOCACION

Escrito: SENTENCIA DE FONDO GENERICO - PARA PEGAR

JUICIO: VIOLETTO LEONARDO c/ PROVINCIA DE TUCUMAN s/ NULIDAD / REVOCACION. EXPTE.Nba 584/11

JUICIO: VIOLETTO LEONARDO c/ PROVINCIA DE TUCUMAN s/ NULIDAD / REVOCACION. EXPTE.Nba 584/11

PODER JUDICIAL DE TUCUMÁN


CENTRO JUDICIAL CAPITAL
Excma. Cámara Contencioso Administrativo - Sala I

ACTUACIONES N°: 584/11

*H105010000897416*
H105010000897416

-108
EXCMA. CAMARA CONT. ADMINISTRATIVA

REGISTRADO SALA Ia.-108


Nba

26
........
334
.............
AÑO

26
.........
2018
..............

SAN MIGUEL DE TUCUMÁN, JUNIO 01 DE 2017

VISTO: Para resolver los autos de la referencia y encontrándose reunidos los Vocales de la Sala Iaa de la Excma .
Cámara en lo Contencioso Administrativo, para su consideración y decisión, previo sorteo, se estableció el siguiente
orden de votación: Dr. Horacio Ricardo Castellanos y Dr. Rodolfo N. Novillo. El resultado se expone a continuación:

EL SEÑOR VOCAL DR. HORACIO RICARDO CASTELLANOS, dijo:


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Escrito: SENTENCIA DE FONDO GENERICO - PARA PEGAR

R E S U L T A:
Las pretensiones deducidas por el actor y las posiciones procesales asumidas por las partes en contienda han
quedado debidamente explicitadas en Sentencia N° 476/2015 dictada por la Sala IIIaa de la Excma. Cámara en lo
Contencioso Administrativo (fs. 621/638), a cuyos términos me remito por razones de brevedad.
Al haberse acogido favorablemente el recurso de casación interpuesto por el actor en contra de dicho acto
jurisdiccional, vienen los autos a este Tribunal a fin de que se dicte en lo pertinente un nuevo pronunciamiento de
conformidad a lo dispuesto en Sentencia N° 1.306/2016 de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Provincia (fs.
740/761).

C O N S I D E R A N D O:
I.- El objeto de la demanda, en lo que fue objeto de casación y dado a tratar por este Tribunal, se circunscribe con
exclusividad a la indagación respecto de la invocada inconstitucionalidad del artículo 5 inciso 2°) del Estatuto para el
Personal de la Administración Pública de Tucumán (Ley 5.473, B.O. del 25/03/1983).
Manifiesta el demandante que la norma cuestionada deja traslucir una pena de carácter perenne, destinada a
destruir física o moralmente al sometido a ella y que la prohibición sin límite de tiempo para el reingreso a los
cuadros de la administración para quienes hubieran sido dejados cesantes en los organismos estatales nacionales ,
provinciales o municipales, colisiona con las disposiciones constitucionales y convencionales que vedan las penas y
tratos crueles inhumanos y degradantes.
Indica que revestía la condición de empleado de planta transitoria que, como tal, no tiene derecho a la estabilidad
en el empleo público, no obstante lo cual se le ha impuesto una pena cuya consecuencia es que no podrá reingresar
jamás a la administración pública, salvo que el titular del Ejecutivo decida discrecionalmente lo contrario. Cita
jurisprudencia en aval de su postura.
II.- a).- Señalado el objeto de examen propuesto a este Tribunal, la cuestión debe comenzar por mencionar que la
declaración de inconstitucionalidad de una norma constituye una de las más delicadas funciones encomendadas al
Poder Judicial, la última ratio del ordenamiento jurídico.
Dicho ello, es necesario recordar que el artículo 5 de la Ley 5.473 dispone que "no podrán ingresar a la
Administración26 2).- los que hubieren sido dejados cesantes en los organismos estatales, sean estos nacionales ,
provinciales o municipales. En cada caso el Poder Ejecutivo podrá autorizar su ingreso, si en virtud de la naturaleza
de los hechos o el tiempo transcurrido, juzgare que ello no obsta al requisito exigido por el artículo 4° inciso 2. de
este régimen261d.
A su turno, el citado artículo 4 de la Ley 5.473 dispone que el ingreso a la administración pública deberá hacerse en
el nivel escalafonario que determine el respectivo régimen, previa acreditación, en la forma que determine la
reglamentación, de las siguientes condiciones:26 2°).- Demostrar poseer los requisitos de idoneidad que exige el
desempeño del cargo a cubrir261d.
El juego de las disposiciones transcriptas impone un obstáculo para el reingreso a los cuadros de la administración
centralizada para aquel que hubiese sido sancionado previamente con cesantía, en cualquiera de los ámbitos
estatales mencionados.
En la especie, el actor parte de la premisa de considerar que tal norma impone una penalidad imperecedera para el
agente cesanteado, solución que colisionaría 13según su interpretación13 con las normas constitucionales y
convencionales que prohíben la imposición de sanciones inhumanas y degradantes. Además, aduce que la
posibilidad de exceptuar al agente de tal penalidad depende de la voluntad exclusiva del Poder Ejecutivo quien, a su
arbitrio, puede permitir el nuevo ingreso del cesanteado a los cuadros de la administración.
b).- Con el objeto de adentrarnos al análisis de la indagación constitucional propuesta, es imprescindible comenzar
por explicitar que la norma cuestionada procura extraer de la circunstancia de la existencia de una sanción de
cesantía previa padecida por el agente, un dato objetivo revelador de su ausencia de idoneidad para el desempeño
del cargo a cubrir por aquel que pretende ingresar nuevamente a prestar funciones en el ámbito de la Administración
Pública provincial.
No es baladí mencionar a esta altura que la idoneidad no es un concepto fácilmente asequible, ello debido a que
se integra de diversos valores que tienen en miras diferentes circunstancias vinculadas con el ejercicio de la función
o empleo públicos. Enseña Marienhoff (Tratado de Derecho Administrativo, T. III-B, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.,
pág. 117 y siguientes), que la idoneidad trasunta la noción de aptitud, es decir, refiere a la capacidad necesaria para
desempeñar empleos públicos. Ese concepto complejo revelador de aptitud para el ejercicio de la función o el
empleo público, se integra no solo con el conocimiento técnico del individuo, sino además con el aspecto moral e
incluso, en algunos casos, con el aspecto económico.
Ha señalado el Cimero Tribunal Nacional que la idoneidad supone un conjunto de requisitos de distinta naturaleza
que pueden ser estatuidos por la ley o el reglamento, no se trata de una cualidad abstracta sino concreta, que ha de
ser juzgada con relación a la diversidad de las funciones y empleos, pauta cuya aplicación se impone bajo el
principio rector del artículo 16 de la Constitución Nacional en favor del reconocimiento pleno de los derechos de
todos los habitantes, incluido el ejercicio de su profesión (Voto de los Dres. Elena I. Highton de Nolasco y Juan
Carlos Maqueda, en Fallos: 329:2986)
Tales condiciones de idoneidad, por su valor y trascendencia, nunca se presumen, sino que deben ser
atestiguadas de conformidad a lo que las normas aplicables dispongan al respecto. Asimismo, la necesidad de su
acreditación se vincula evidentemente con la finalidad propia de la función pública en procura de un mejor y más
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eficiente ejercicio de aquella.


En definitiva, para ocupar empleos o cargos públicos la Constitución Nacional impone la condición de idoneidad
(artículo 16, primer párrafo), es decir, exige que la persona que pretenda ingresar a la administración tenga las
aptitudes físicas, morales y técnicas necesarias y adecuadas para el desempeño de las tareas que se le asignen
(cfr. CSJN, Fallos: 319:3040).
c).- Dicho ello y en tanto la norma cuestionada pretende erigirse como reveladora de un dato que objetivamente
coloca al individuo en una situación de ausencia de idoneidad, la indagación acerca de la adecuación constitucional
del artículo 5 inciso 2°) de la Ley 5.473 debe efectuarse a la luz de la matriz "arbitrariedad/razonabilidad1d. Esto es,
realizar la indagación propuesta con la intención de desentrañar si la norma en cuestión supone una solución pasible
de ser considerada como razonable.
Ante ello diré siguiendo a calificada doctrina (Pablo Riberi 13 El Principio de Igualdad, en Manili, Pablo L., Máximos
Precedentes. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Derecho constitucional. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: La Ley, 2013), que las leyes y decisiones que asignan bienes, honores o retribuciones; las que
impongan castigos, cargas u obligaciones no tienen otra manera de actualizar su utilidad pública que no sea por
medio del establecimiento de diferencias: "éstos y no otros 1d. El desafío es discernir la constitucionalidad de
razones, móviles y objetivos utilizados en la ley y/o decisión bajo análisis.
De tal forma, conforme sea el grado de razonabilidad que respalde la distinción legal, distinta debe ser la
rigurosidad del derivado examen judicial. En los casos en que se persiga declarar la inconstitucionalidad de la ley o
medida discriminatoria, la arbitrariedad debe ser algo más que una forma vaga o dogmática para justificar la
actuación del juez como un legislador negativo. En rigor de verdad, el juez está llamado a sopesar con detenimiento
no sólo la importancia y la legitimidad de los objetivos planteados por la ley 14o por la decisión14 en cuestión, sino
también, la eventual falta de racionalidad y/o adecuación material de los medios escogidos en función de dichos
objetivos.
La razonabilidad es entonces, un standard de calificación que implica valorar entre diferentes opciones, restrictivas
de derechos en diferentes grados, y concluir si existe una relación proporcional entre el fin perseguido por la norma
cuya constitucionalidad se controvierte y la limitación que ella impone a determinados derechos.
Germán J. Bidart Campos en su Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, págs. 516/517, enseña que "la
regla de razonabilidad está condensada en nuestra Constitución en el art. 28, donde se dice que los principios,
derechos y garantías no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La 18alteración19 supone
arbitrariedad e irrazonabilidad. La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que también se la ha
denominado 18principio o garantía del debido proceso sustantivo 19. El principio de razonabilidad tiene como
finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares1d.
El autor continúa expresando que "fundamentalmente, la razonabilidad exige que el 18medio19 escogido para
alcanzar un 18fin19 válido guarde proporción y aptitud suficientes con ese fin: o que haya 18razón19 valedera para
fundar tal o cual acto de poder. El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de
razonabilidad, se limita a verificar si el 18medio19 elegido para tal o cual 18fin19 es razonablemente proporcionado y
conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese 18medio19 elegido pudo o puede ser reemplazado
por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo 18fin19, resulte menos gravoso para el derecho o la
libertad que se limitan1d.
En este sentido la jurisprudencia tiene dicho que "26 para examinar la razonabilidad de las limitaciones al ejercicio
de derechos fundamentales ha de partirse del principio de que ninguno de estos derechos es absoluto 1d (Fallos
308:814; 310:1045)1d (CSJN, Sentencia del 07/06/2005, dictada en la causa "Asociación de Telerradiodifusoras
Argentinas y otro v. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires1d).
A su vez, "las leyes y demás normas son susceptibles de cuestionamiento constitucional cuando resultan
irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de razonabilidad debe cuidar especialmente que las normas
legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de
suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Ley Fundamental 1d (CSJN,
Sentencia del 26/10/2004, "Bustos, Alberto R. y otros v. Estado Nacional y otros s/ amparo1d).
Consecuentemente, los jueces deben inclinarse a aceptar la legitimidad de las normas si tienen la certeza de que
expresan, con fidelidad, la conciencia jurídica y moral de la comunidad (cfr. CSJN, Sentencia del 05/11/1991 in re
"Mickey S.A. s/ infracción artículo 44, inciso 1°), ley N° 11.6831d).
d).- Efectuada la aclaración de los alcances de lo que ha de entenderse por razonabilidad, la pregunta surge por
lógica decantación ¿Es razonable la solución que pregona el artículo 5 inciso 2) de la Ley 5.473? La respuesta
negativa se impone.
En primer término y a poco de reparar en los términos de la norma cuestionada, se advierte que el establecimiento
de la imposibilidad de reingreso a los cuadros de la administración pública, bajo la pretensión de revelarse como un
dato fáctico de carencia de idoneidad, esconde una real penalidad anexa a la sanción expulsiva padecida
previamente por el agente y, por ello, se revela como vulneradora del derecho al trabajo.
La Sala IIIaa de la Cámara del fuero, en la causa "Villafañe, Claudia Imelda1d, Sentencia Nba 88 del 28/03/2007,
que se encuentra firme, expresó que "la Constitución Provincial establece en su artículo 24 que los habitantes de la
Provincia (como habitantes de la Nación Argentina y al amparo de la Constitución Nacional ), tienen todos los
derechos que aquélla establece, sin negación ni mengua de otros derechos no enumerados1d.
"Asimismo, dispone que el Estado Provincial deberá promover medidas de acción positiva y remover los obstáculos
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para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos
por esa Constitución, la Constitución Nacional, y por los Tratados Internacionales vigentes sobre Derechos
Humanos1d.
"El artículo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona
tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación en cuanto permitan las
oportunidades existentes en el empleo; el artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, prevé la
libre elección de un trabajo; y el artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
reconoce el derecho a trabajar, comprendiendo el derecho a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un
trabajo libremente escogido1d.
"En ese contexto, no debe perderse de vista que el artículo arriba citado de la Constitución Provincial en su parte
final dispone que toda ley, decreto u orden que, so pretexto de reglamentación, desvirtúe el ejercicio de las
libertades y derechos reconocidos, o prive a los ciudadanos de las garantías aseguradas, serán inconstitucionales y
no podrán ser aplicadas por los jueces1d.
La Doctrina Social de la Iglesia basa su idea central en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana
(Concilio Vaticano II), en cuya consideración se formula la valoración integral del trabajo en un marco de estudio que
siempre se ha inspirado en la coyuntura social del momento.
Carlos Alberto Livellara en un estudio muy documentado que refleja la evolución histórica del pensamiento de la
Iglesia, expresa: "dentro de este contexto el sentido y la valoración del trabajo humano en cuanto esfuerzo del
hombre aplicado a la producción de bienes y servicios, encuentra su fundamento en la dignidad de quien lo realiza 1d
(Sentido y dignidad del trabajo humano en la encíclica Laborem Exercens y en la Legislación Argentina, JA,
1983-I-723/738).
El trabajo tiene dimensión individual, familiar y social porque no sólo provee lo necesario para el individuo y su
familia sino que además sirve al bien general. El autor citado transcribe palabras de Pío XII en su alocución al
personal del Banco de Italia (25/4/50): "...el trabajo, además, debe servir al bien general, debe atestiguar el sentido
de responsabilidad de cada uno para el provecho de todos... conciencia, honestidad, exactitud. Estas cualidades de
todo buen trabajo son tanto más inseparables del trabajo entendido como servicio de Dios y vienen a ser de tal
manera fructuosas para el bienestar de la comunidad...1d (Livellara, op. cit.).
Respecto al derecho a trabajar "en lo relativo al campo de la economía, es evidente que el hombre tiene derecho
natural a que se le facilite la posibilidad de trabajar y a la libre iniciativa en el desempeño del trabajo 1d (Juan XXIII
en "Pacem in Terris", Nro. 18, 11/4/63); (ob. cit., p. 727).
Por su parte Pablo VI ha señalado que "...Dios que ha dotado al hombre de inteligencia, le ha dado también el
modo de acabar de alguna manera su obra: ya sea artista o artesano, patrono, obrero o campesino, todo trabajador
es un creador. Aplicándose a una materia que se le resiste, el trabajador le imprime un sello, mientras que él
adquiere tenacidad, ingenio y espíritu de invención. Más aún, viviendo en común, participando de una misma
esperanza, de un sufrimiento, de una ambición y de una alegría, el trabajo une las voluntades, aproxima los espíritus
y funde los corazones; al realizarlo, los hombres descubren que son hermanos 1d (Populorum Progressio, Nro. 27).
La consideración del trabajo humano en el pensamiento de Juan Pablo II ha sido sintetizado por Livellara: "el trabajo
es un bien del hombre y tiene un valor ético; por medio del trabajo puede el hombre formar una familia y atender a
su necesaria manutención; mediante el trabajo el hombre recibe y acrecienta el patrimonio cultural de la comunidad ;
el trabajo humano es la clave esencial de la cuestión social 1d (ob. cit., con referencia a Laborem Exercens y
posteriores reflexiones sobre la cuestión). (Livellara, op. cit.).
En el contexto específico de la situación del actor y ante la relevancia constitucional y social que el derecho a
trabajar adquiere a la luz de las disposiciones normativas y las opiniones que se detallaron previamente, el hecho de
que la cesantía traiga aparejada una sanción sine die que se traduce en la imposibilidad absoluta de acceder
nuevamente a un cargo en la administración pública, luce ciertamente violatorio del derecho antedicho.
No debe perderse de vista la importancia que reviste en la especie la condición de personal temporario que
ostentaba el Sr. Violetto. De allí que, no obstante no pueda pregonarse la imposibilidad de la administración de
ejercer sus potestades disciplinarias respecto de tal tipo de agentes, luce irrazonable otorgar a una sanción aplicada
a un agente que por definición carece de estabilidad, una extensión temporal que en los hechos deriva en su futura
imposibilidad de acceder a cualquier empleo en la Administración Pública provincial.
Lo dicho no importa restar importancia a la sanción expulsiva previa (y, lógicamente, a las razones y los hechos
que dieron lugar a su imposición), más tal circunstancia no puede mantener al agente en una suerte de exclusión sin
límites para el desempeño posterior de funciones en la administración.
Si bien el inciso 2° del artículo 5 de la Ley 5.473 establece la posibilidad de que en cada caso el Poder Ejecutivo
pueda autorizar el nuevo ingreso del agente, cuando en atención a la naturaleza de los hechos o el tiempo
transcurrido, juzgare que ello no obsta al requisito de idoneidad exigido por el artículo 4° inciso 2 del Estatuto para el
Personal de la Administración Pública Provincial; tal solución aparece disvaliosa en cuanto deja librado al arbitrio de
la Administración el ejercicio de valorar circunstancias de hecho o de tiempo para permitir el nuevo ingreso del
agente, sin ningún tipo de limitación, guía o procedimiento; importando en los hechos un mero acto de voluntarismo.
Nótese que en el ámbito nacional la Ley 25.164, si bien establece en su artículo 5 inciso e) establece una limitación
para el ingreso a la administración similar a la que impone la normativa local cuestionada, prevé sin embargo el
mantenimiento de tal situación mientras el agente "26no sea rehabilitado conforme lo previsto en los arts. 32 y 33 de
la presente ley1d
Estas últimas disposiciones (la primera prevista para el caso de cesantía, la segunda establecida para los
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supuestos de sanciones de exoneración), establecen la posibilidad del agente de solicitar su rehabilitación para el
ingreso a los cuadros de la administración, una vez transcurridos dos y cuatro años respectivamente, de consentido
el acto que impusiera la sanción (cesantía o exoneración) o de que sea declarada firme la sentencia judicial en su
caso.
Es decir, la reglamentación nacional que rige los pormenores del empleo público, ha dotado al agente otrora
sancionado de la posibilidad de solicitar su rehabilitación para intentar acceder a un nuevo cargo en la
administración (claro está, siempre previa acreditación de su idoneidad) y ha establecido para ello un hito temporal
que debe franquearse de acuerdo con la gravedad de las sanción administrativa impuesta.
Nada similar ha estructurado nuestra reglamentación vernácula, dejando no solo librado a la simple voluntad del
Poder Ejecutivo la posibilidad de que el agente vuelva a ingresar a la administración, sino que además la ausencia
de un procedimiento de rehabilitación para el agente (o una opción similar) y la falta o inexistencia de un límite
temporal en la prohibición; importa en los hechos admitir la existencia de una sanción accesoria implícita a la
penalidad expulsiva aplicada. En tales circunstancias, el cesanteado no tendría nunca más un derecho subjetivo a
ser considerado apto para el ejercicio de la función pública, sino que dependería de la decisión discrecional de la
Administración (cfr. García Pullés, Raúl F. (dir.), Régimen del Empleo Público en la Administración Nacional: Ley
Marco de Regulación de Empleo Público Nacional aprobado por la ley 25.164 y reglamentación, 2aa Ed., Bs. As.,
Abeledo Perrot, 2010, pág. 366).
Finalmente, no debe perderse de vista al momento del presente pronunciamiento han transcurrido más de siete
años desde que el Poder Ejecutivo impusiera la sanción de cesantía al actor, circunstancia esta que en la especie
evidencia aún más la irrazonabilidad de la solución propuesta por la norma cuestionada.
III.- Atento a las consideraciones hasta aquí efectuadas, corresponde hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad
del artículo 5 inciso 2°) de la Ley 5.473, formulado por el actor e imponer las costas a la Provincia de Tucumán
(artículo 105 del CPCyC, aplicable en la especie por imperio del artículo 89 del CPA).

EL SEÑOR VOCAL DR. RODOLFO N. NOVILLO, dijo:


Adhiero al voto del Dr. Horacio Castellanos. La aplicación en este caso del encuadramiento consecuente de la
cesantía del actor en el impedimento sin límites jurídicos del artículo 5 inciso 2° de la Ley 5.473 para reingresar a la
Administración Pública provincial, resulta descalificable por la inconstitucionalidad de la que adolece su concreta
significación en este caso en particular, conforme a los serios y variados fundamentos expuestos en el voto
precedente.
Subrayo a mayor abundamiento la manifiesta irrazonabilidad que implica seguir presumiendo aquí la validez
constitucional de una atribución ilimitada a la futura discrecionalidad exclusiva del Poder Ejecutivo. Ya no resulta
sustentable aquí la indefinición de grado absoluto de la discrecionalidad de esta ilimitada restricción que pesa sobre
el actor de aspirar virtualmente sino a reingresar en la Administración Pública provincial (artículo 5 inciso 2°, Ley
5.473), por lo menos de concursar tentativamente en el Poder Legislativo o en el Poder Judicial (artículo 27 inciso q,
Reglamento del CAM de Tucumán y artículo 12 del Reglamento para la Justicia Nacional), habida cuenta las
singulares circunstancias de este caso, entre las que sobresale la inestable condición de personal temporario que
revestía el actor y el transcurso particular a su respecto de siete años de perduración en los hechos del impedimento
en cuestión, desde que el Poder Ejecutivo decretara su cesantía (26/05/2011).

Por ello, esta Sala Iaa de la Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo, con la integración que surge de fs .
775

R E S U E L V E:

Iba).- HACER LUGAR, por lo considerado, al planteo formulado por el actor. En consecuencia DECLARAR, para el
presente caso, la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 5 inciso 2°) de la Ley 5.473.
II°).- COSTAS, como se consideran.
III°).- RESERVAR pronunciamiento sobre honorarios para ulterior oportunidad.
IV°) FIRME que sea la presente, por intermedio de Mesa de Entradas Civil, DEVUÉLVANSE los autos a la Sala
IIIaa de ésta Excma. Cámara en lo Contencioso Administrativo.
HÁGASE SABER

HORACIO RICARDO CASTELLANOS RODOLFO N. NOVILLO

ANTE MÍ: CELEDONIO GUTIERREZ


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