Guía preparada por el Prof. Dr.

Pedro Pablo Silva

Uso Exclusivo Curso DIP
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Las fuentes del Derecho Internacional

Las fuentes del DIP son actos, documentos, medios o procedimientos que identifican, crean,
modifican o extinguen las normas jurídicas internacionales. Su estudio es importante para
un adecuado entendimiento del derecho internacional, permite saber cuándo estamos
hablando de derecho internacional (norma jurídica internacional) y no de otros procesos a
los usuarios y destinatarios de sus normas (ej. usos, prácticas políticas, planes de acción, etc.)

El derecho internacional tiene particularidades ya estudiadas, para partir no tiene un órgano

donde se centralice la facultad legislativa (congreso o parlamento). Dadas estas
particularidades, las fuentes de derecho internacional deben ser deben ser razonablemente
claras; son las reglas del juego y se debe garantizar una certeza jurídica.

I. Clasificación de las fuentes del derecho en general

Fuentes creadoras e identificadoras de derecho:

a. Fuentes creadoras o generadoras de derecho

Procedimientos de creación o elaboración de reglas jurídicas positivas (ej. por el
congreso) son el cómo se crea el derecho.

b. Fuentes identificadoras de derecho:

Son aquellas fuentes en las cuales se encuentra establecido el derecho. E.g. un código
civil o una constitución, un tratado internacional. Es el texto mismo que contiene la
norma.

Fuentes primarias y secundarias:

a. Fuentes primarias:
Emanan de órganos oficiales, son las normas jurídicas y la jurisprudencia ej. tratados
internacionales, decisiones de cortes y tribunales, decretos, regulaciones.

b. Fuentes secundarias:
Explican, interpretan y analizan el derecho. Pueden incluir enciclopedias, anuarios
jurídicos, tratados en derecho, la doctrina en general, etc.

Fuentes formales y fuentes materiales.1

La doctrina jurídica internacional (ej. James Crawford, Ian Brownlie, etc) han distinguido
entre fuentes formales y materiales.

1 Crawford, Brownlie’s Principles of Public International Law, 2012, p.20-21

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a. Fuentes formales
Son los procedimientos legales y los métodos que crean reglas de aplicación general. Como
las fuentes creadoras, se refieren al “como” es creado el derecho internacional. En el
derecho internacional, las fuentes formales son 3: el proceso de formación de la costumbre;
los tratados internacionales (crean derecho para las partes) que pueden ser fuente formal
(crean derecho) o fuente material (contiene la norma misma), y por último los principios
generales del derecho (ej. pacta sunt servanda).

b. Fuentes materiales:
Se relacionan con la sustancia y contenido de las obligaciones jurídicas. Es la norma misma,
el mandato contenido en ella. En el derecho internacional es fácil comprender esta
distinción, ya que existe el derecho consuetudinario. Por ejemplo, el reconocimiento de las
12 millas marítimas para el mar territorial es una costumbre internacional que fue luego
codificada en la CONVEMAR de 1982. Esa norma, ahora está en la CONVEMAR y en el
derecho consuetudinario internacional.

II. Fuentes del derecho internacional

El texto que se reconoce tiene la más alta autoridad respecto a una enunciación de las
fuentes de derecho internacional es el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de
Justicia. Casi todos los Estados del Mundo son parte del Estatuto, ya que la Carta de las ONU
indican en su artículo 93.1:

“Todos los miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia”.2

El artículo 38 distingue entre:

1. Fuentes en sentido estricto o propiamente tales: Son las incluidas en los tres primeros
párrafos del artículo 38.1. Los tratados, la costumbre y los principios generales reconocidos
por las naciones civilizadas.

2. Medios auxiliares para la dererminación de las reglas de DIP: están en el artículo 38.1, letra
d. Son la jurisprudencia y la doctrina. No son fuentes propiamente tal, en principio cumplen
una misión estrictamente auxiliar, ayudar al juez y al interprete a determinar el exacto
contenido de las normas jurídicas.

¿Existe una jerarquía entre una de estas fuentes sobre las otras? En principio no, depende
del caso concreto. En una controversia entre dos Estados aplicará primero la norma del
tratado internacional en que ambos son partes. A falta de tratado, la Corte va a definir si
existe alguna norma consuetudinaria. De no existir, va a analizar si existen principios
generales del derecho. Esto no quiere decir que los tratados primen. Un tratado no puede
2No confundir esto con la competencia de la CIJ para conocer controversias en las que se encuentre involucrado uno de los Estados parte,
el artículo 93 no implica someterse a la jurisdicción de la Corte.

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derogar una norma consuetudinaria, existen paralelamente. Además, si un tratado contraría

a una norma jus cogens, es nulo.

En caso de duda, una Corte también podrá aplicar las siguientes reglas de interpretación que
se encuentran en el derecho internacional general:

1. Lex postrerior derogat priori (CVDT, art.53)

2. Lex specialis derogat generali

A. Fuentes en sentido estricto

1. Los tratados o convenciones internacionales

Tratado internacional es: “Un acuerdo celebrado entre dos o más Estados, regido por el
derecho internacional y destinado a producir efectos jurídicos”.

También pueden ser celebrados por OOII y otros sujetos sui géneris como la Santa sede.
Los tratados pueden presentarse bajo variadas formas y recibir denominaciones diversas,
tales como pactos, convenciones, acuerdos, convenios, cartas y protocolos, etc. Estas
diversas denominaciones no tienen significación jurídica, todos ellos son tratados
internacionales y se les aplican las mismas reglas. Ej. La Carta de las Naciones Unidas.

Sólo quedan excluidas las “declaraciones”. Éstas no son jurídicamente vinculantes para los
Estados que a ellas adhieren.

• Tratados y derecho internacional general: Entre las partes, prevalecen por sobre el
derecho internacional general.
• Tratados y terceros Estados no parte: No obligan a terceras partes. Tampoco generan
obligaciones para sus Estados parte respecto de aquellos Estados que no lo son.
• Clasificación de los tratados: pueden ser bilaterales o multilaterales dependiendo del
número de partes.
• ¿Existe un código de tratados? Si, la CVDT de 1969. Recopila todas las normas
relativas a los tratados, su celebración, interpretación, efectos nulidad, terminación,
etc. Estas materias se estudiarán en la Parte siguiente de este curso.

2. La costumbre internacional
La Costumbre internacional “es la expresión de una práctica general, constante y uniforme
repetida en el tiempo por Estados o un grupo de Estados, que es generalmente aceptada
como derecho”.

Elementos de la costumbre internacional:

a. El elemento material:
Es la repetición de una conducta o acto o practica por parte de un estado, puede
manifestarse mediante actos positivos, como la adopción de leyes internas, prácticas en el

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seno de OOII. También puede consistir en omisiones o actos negativos, conforme con la
sentencia del caso Lotus, Colisión de Naves (Francia v. Turquía), CPJI, 1927, esto ocurriría
cuando “la abstención estuviese motivada por la conciencia de un deber de abstenerse”
(p.28).

i. Generalidad de la práctica:
No es lo mismo que universalidad. En este sentido, la costumbre internacional puede ser
regional o local. El silencio de un Estado frente a la costumbre, puede ser considerado como
una aceptación tácita de la costumbre.

ii. Constancia y uniformidad:

Este elemento es relativamente subjetivo y los tribunales tienen cierta libertad en su
establecimiento.

iii. Repetición en el tiempo:

En el derecho internacional contemporáneo la práctica inmemorial no es un elemento
esencial, lo importante es el elemento espiritual, la generalidad, consistencia y uniformidad.
Como enfatizó la CIJ en los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (República
Federal de Alemania y Dinamarca, por una parte, y entre la República Federal de Alemania y
los Países Bajos por otra), de 1967, indicó que: “El hecho de que no haya transcurrido más
que un breve período de tiempo no constituye necesariamente en sí mismo un impedimento
para la formación de una nueva norma de Derecho Internacional consuetudinaria surgida de
una norma de origen puramente convencional” (pár. 74).

b. El elemento espiritual o psicológico u opinio iuris sive necessitatis

Es la convicción de que la práctica consiste en una obligación jurídica. Este es el elemento
fundamental para probar la costumbre. La CIJ indicó en su Opinión Consultiva sobre la
legalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares de 1996, que “la sustancia de ese
derecho [consuetudinario] debe buscarse principalmente en la práctica real y en la opinio juris
de los Estados” (pár. 64). Por su parte, en los casos de la Plataforma Continental del Mar del
Norte, de 1967, la CIJ sostuvo que: “Los actos considerados no solamente deben suponer una
práctica constante, sino que también deben tener tal carácter o realizarse de tal forma que
demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de una norma
jurídica que la prescribe. La necesidad de tal creencia, es decir, la existencia de un elemento
subjetivo está implícita en el propio concepto de opinio iuris sive necessitatis. Los Estados
interesados, por tanto, deben tener el sentimiento de que cumplen lo que supone una
obligación jurídica” (pár. 77). También ver el Caso de las Actividades Militares y Paramilitares
en Nicaragua (EEUU v. Nicaragua, CIJ, parr. para.207.

c. Las clases de costumbre y su obligatoriedad

1. Costumbres generales o universales: Tienen un ámbito universal y obligan en principio a

todos los Estados. Es difícil para los Estados escapar a una costumbre universal, el silencio

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frente a ella puede ser considerado como una aceptación tácita de la costumbre. La única
forma de evitarlo es mediante la “regla del objetor persistente”.

El objetor persistente (persistent objector): Para escapar a la costumbre general el Estado de

que se trate debe oponerse a ella de manera inequívoca y expresa, desde la formación de la
costumbre y persistentemente. Ej. Caso Anglo-Noruego de Pesquerías (Reino Unido v.
Norugea), donde se discutió el carácter consuetudinario el límite de las diez millas como
anchura máxima permitida para la boca de una bahía, la CIJ sostuvo: “de todas maneras, la
regla de las diez millas aparece inoponible a Noruega, en cuanto que se ha opuesto siempre
a su aplicación en la costa noruega” (parr.131).

La regla del objetor persistente tiene ciertos límites: 1) No opera respecto de costumbres
que se hayan transformado en normas ius cojens; 2) No basta con objetar la costumbre al
momento de su formación, se debe hacer en forma persistente en el tiempo.

Estados requeridos para que se forme una costumbre general: No se requiere que participen
todos los Estados, pero es importante que participen aquellos Estados que sean
suficientemente representativos del interés jurídico que pretende regular la norma. Ej.
Normas espacio ultraterrestre, deben participar principales potencias espaciales.

2. Costumbres particulares:

i. Las costumbres regionales: Son aquellas que han nacido entre un grupo de
Estados con características propias (Ej. Iberoamérica, Unión Europea). Sólo
obligan a los Estados que hayan “participado” en su formación o aceptado su
obligatoriedad de alguna forma. No basta con formar parte de la región donde
se ha creado.
ii. Costumbres locales: Su ámbito de aplicación es más reducido que las
regionales y puede llegar a afectar solamente a dos Estados.

d. La prueba de la costumbre
La costumbre internacional se elabora, consolida y prueba por actos, internos e
internacionales, que demuestren el reconocimiento por los Estados de cierta práctica como
obligatoria o el elemento subjetivo opinio iuris. Ejemplos incluyen notas diplomáticas
dirigidas a otros Estados, actuaciones en una Conferencia diplomática por medio de sus
delegados o la adopción de resoluciones en el seno de una organización internacional. Al
respecto, destaca el papel desempeñado por las Resoluciones de la Asamblea General de las
Naciones Unidas. La CIJ ha confirmado esto en su Opinión Consultiva sobre La Legalidad de
la Amenaza o el Uso de las Armas Nucleares de 1996: “La Corte nota que las resoluciones de
la Asamblea General, incluso cuando no son vinculantes, a veces pueden tener un valor
normativo. Ellas pueden, bajo ciertas circunstancias, proporcionar importante evidencia para
establecer la existencia de una norma o la emergencia de una opinio juris. Para saber si ello
es cierto de una resolución dada de la Asamblea General, es preciso examinar su contenido y
las condiciones de su adopción. Es también necesario verificar si existe una opinio juris en

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cuanto a su carácter normativo. Por lo demás, una serie de resoluciones puede ilustrar la
evolución progresiva de la opinio juris necesaria para el establecimiento de una regla nueva”
(párr. 70)

Onus probandi:
Una corte debe conocer el derecho y por lo tanto debe aplicar la costumbre internacional.
Sin embargo, en aquellos casos en que la norma consuetudinaria no es clara, su existencia
debe ser probada:

i. Costumbre general: Quién propone su existencia debe probarla. Si logra hacerlo,

como se trata de una costumbre “universal” obliga a todos los otros Estados sin que
pueden evadirla, salvo que logren probar el objetor persistente. Así, la carga de la
prueba (del objetor persistente) en este último caso recae sobre el litigante que se
opone a la costumbre general.

ii. Costumbre local o regional: Quién propone su existencia debe probar que está
establecida en tal forma que es obligatoria para las otras partes en la disputa.

e. La interacción normativa entre costumbre y tratado

Existe una interacción constante entre los tratados y el derecho internacional

consuetudinario. Jiménez de Aréchaga la describió distinguiendo entre tres supuestos; el
efecto declarativo, efecto cristalizador y efecto constitutivo o generador de las normas
convencionales. La tesis ha sido apoyada por la jusrisprudencia de la CIJ y la doctrina,
sistematizandola de la siguiente manera.

i. Efecto declarativo:
Es el efecto que se produce cuando una norma consuetudinaria ya existente es recogida,
declarada o enunciada en un tratado internacional multilateral. Dicha norma convencional
viene a precisar y sistematizar el contenido de la norma por escrito y además, al estar
contenida en un convenio multilateral, confirma la existencia de opinio iuris sive necesitatis.

En el plano jurídico, este efecto se produce cuando el texto de la Convención es adoptado y

ésta ha entrado en vigor; desde ese momento una norma de igual contenido rige simultánea
y paralelamente en el plano consuetudinario (para los Estados que han seguido cierta
práctica concordante con ese contenido de conducta) y en el convencional (para los Estados
parte en el tratado que declara la norma consuetudinaria).

Ej. CVDT de 1969, que entró en vigor en 1980. Muchas de las normas en este tratado
constituyen derecho consuetudinario desde antes de su adopción y los Estados ya estaban
en su generalidad obligados a ella.

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ii. Efecto cristalizador:

Es el efecto que se produce cuando una costumbre que está en formación se “cristaliza” en
norma consuetudinaria mediante la adopción de un tratado multilateral. Es decir, la práctica
general aún no existe como norma, se está formando, pero un acto de los Estados, de
suficiente relevancia, como por ejemplo un tratado multilateral que recoja dicha práctica
consuetudinaria, formaliza el “consensus” internacional que produce el efecto de
cristalizarle como costumbre internacional. En el plano convencional, la norma obliga a todos
los Estados partes. En el plano consuetudinario, adoptada la nueva convención que (que
refleja el nuevo opinio juris) lsa norms obliga a todos los Estados que no se hayan opuesto
expresamente a la misma.

Ej. Típico es en los Casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte de 1969, la CIJ señaló
que los tres primeros artículos del Convenio de Ginebra de 1958 sobre la Plataforma
Continental eran expresión escrita de normas del derecho internacional general ya
establecidas “o en vías de formación” (pár. 63).

iii. Efectos Constitutivo o Generador:

Una determinada norma es incorporada en un tratado y esta subsecuentemente se convierte
en un modelo de conducta para los Estados, lo suficientemente constante y uniforme para
los Estados, produciendo el efecto de constituír o generar una costumbre.

Ej. CVDT de 1969, artículo 38: “Lo dispuesto en los artículos 34 a 37 [en relación a los efectos
de los tratados sobre terceros Estados] no impedirá que una norma enunciada en un tratado
llegue a ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho
internacional reconocida como tal”.

Tenemos entonces que esta interacción entre costumbre y tratado conducen a normas
paralelas de igual contenido pero de distinta naturaleza normativa. Esto es relevante ya que
el derecho internacional consuetudinario y el convencional se rigen por reglas diferentes, ya
que se trata de fuentes distintas. Esto se ve reflejado conclaridad e la CVDT, artículo 43, que
afirma: “La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la
suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente
Convención o de las disposiciones del [propio] tratado, no menoscabarán en nada el deber de
un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud
del derecho internacional independientemente de ese tratado”.

3. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

El artículo 38.1.c. del Estuto de la CIJ, pretendia hacer referencia a aquellos principios
fundamentales que son comunes a los sistemas jurídicos de los diversos Estados y por tanto
también en el derecho internacional con sus consiguientes adaptaciones. Todos ellos tienen
en común su alto nivel de abstracción y extrema generalidad. Condensan la regla jurídica en
una sencilla fórmula. Muchas veces son también derecho consuetudinario.

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Ejemplos de principios generales del derecho son: Lo pactado obliga (pacta sunt servanda);
Todo daño ilícitamente causado debe ser íntegramente reparado; Nadie puede aprovecharse
de su propio dolo; Nadie puede transferir más derechos que los que tiene; La sentencia
dictada con exceso de poder es nula; El principio de la cosa juzgada, El principio de la
prescripción extintiva; inter alia.

La propia jusrisprudencia internacional ha ido desarrollando algunos “principios generales

del derecho internacional”, tales como: La primacía del tratado internacional sobre la ley
interna; El principio de la continuidad del Estado; El de que en materia de responsabilidad
internacional la indemnización debe ser apreciada en función del daño efectivo; La regla del
agotamiento previo de los recursos internos antes de acudir a la vía internacional; inter alia.

Estos principios no son lo mismo que los principios básicos o fundamentales del DIP, referidos
en la Parte introductoria. Estos últimos forman parte de los primeros. Ej. Asunto de las
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua v. EEUU): “El principio
de la prohibición del uso de la fuerza, no solamente [es] un principio de derecho internacional
consuetudinario, sino incluso un principio fundamental o esencial de este derecho” (p. 100)

B. Los Medios Auxiliares

No crean derecho, más bien sirven a los operadores del DIP i.e. cancillerías, tribunales, etc.,
para determinar o probar la existencia y contenido de normas internacionales no escritas
como la costumbre o los principios generales del derecho.

1. La Jurisprudencia Internacional
Gran influencia en el desarrollo del DIP. Son invocadas como testimonio autorizado de las
aludidas normas e inspiran decisiones judiciales posteriores. Hay que tener presente que
esto ocurre de manera espontánea, la generalidad de los tribunales internacionales no están
obligados a su propia jurisprudencia. Ej. artículo 59 del Estatuto de la CIJ.

2. La Doctrina Científica
Los autores y tratadistas no elaboran normas de derecho internacional, pero determian y
explican las normas de derecho vigentes en la comunidad de Estados. La doctrina juega un
rol fundamental en el DIP contemporáneo. Su valor será mayor dependiendo de la institución
o autor del cual emane.

3. Las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas

No constituyen derecho per se, excepto en ciertas materias reglamentarias y de presupuesto
interno de la ONU. Pero peuden tener un cierto valor normativo. Ej. Opinión Consultiva
relativa a la Legalidad de la Amenaza o del Empleo de las Armas Nucleares, CIJ, 1996: “La
Corte nota que las resoluciones de la Asamblea General, incluso cuando no son vinculantes,
a veces pueden tener un valor normativo [y] proporcionar importante evidencia para
establecer la existencia de una norma o la emergencia de una opinio juris.(párr. 70)

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III. Otras fuentes no previstas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ

A. Los Actos Jurídicos Unilaterales Internacionales

“Es una manifestación de voluntad de un solo sujeto del derecho internacional, cuya validez
no depende prima facie de otros actos jurídicos y que tiende a producir efectos jurídicos para
el sujeto que la emite y para terceros en determinadas circunstancias”.

Así, se caracterizan por que emanan de un solo sujeto de Derecho; no dependen de ningún
otro acto jurídico para ser jurídicamente eficaces; no producen nunca obligaciones para
terceros, y producen efectos jurídicos obligatorios y exigibles para el Estado del que emana
el acto.

Ejemplos de actos jurídicos unilaterales:

a. La Notificación
b. El Reconocimiento
c. La Protesta
d. La Renuncia
e. La Promesa Unilateral
f. i.a.

B. La Equidad
Por equidad entendemos la aplicación de los principios de justicia a un caso determinado.
No modifica el derecho, sino que permite interpretar sus normas y modular su aplicación en
función de situaciones individuales. Ej. casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte
de 1969 (párrs.47-48)

No es lo mismo que la decisión ex aequo et bono (de acuerdo con lo que es correcto o justo
y bueno), donde al tribunal se le ha autorizado por las partes a fallar de esa forma, aún
peescindiendo del derecho.

C. La Codificación
La dispersión las normas consuturdinaria, su relativa inaccesibilidad e imprecisión han hecho
necesaria codificación del derecho internacional. Ésta consiste en enunciar en forma escrita,
de manera sistemática, por medio de coinvenciones o tratados multilaterales, las reglas del
derecho internacional común.

Los Estados han encomentado esta tarea a la Aseamblea General de las Naciones Unidas
(AGNU). El árticulo 13.1.a de la Carta de las ONU dispone que ella “promoverá estudios y
hará recomendaciones para […] impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y
su codificación”.

Con este fin, la Asamblea estableció la Comisión de Derecho Internacional (CDI). De acuerdo
con su Estatuto: el “desarrollo progresivo del derecho internacional” consiste en la

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elaboración de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todavía
por el derecho internacional o respecto a los cuales los Estados no hayan aplicado, en la
práctica, normas suficientemente desarrolladas. La “codificación del derecho internacional”,
por su parte, consiste en la formulación y sistematización de las normas de derecho
internacional en materias en las que ya exista práctica de los Estados, así como precedentes
y doctrinas.

Los trabajos de la Comisión han servido de base a varias convenciones, tales como las
Convensiones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, a Relaciones Consulares, la CVDT de
1969, etc.

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