Derecho Penal. Parte general: Teoría del delito. Curso 2022-2023.

Doble grado en Derecho y ADE: Grupo 371.

PROF. FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ.

TEMA 2. LA ACCIÓN DELICTIVA.

SUMARIO. I. CONCEPTO Y FORMAS DE LA ACCIÓN. A. Componentes de la acción. 1. Material. 2. Psíquico.

B. Evolución histórica del concepto de acción. 1. Teoría causal. 2. Teoría final. 3. Teoría social. 4.
Teoría negativa. 5. Teoría significativa. 6. Teoría personal. II. CAUSAS DE AUSENCIA DE ACCIÓN. A.
Fuerza irresistible. B. Movimientos reflejos y otros movimientos incontrolables. C. Estados de plena
inconsciencia. 1. Actividad inconsciente con causa patológica: trastornos del sueño. a. Parasomnias. b.
Disomnias. 2. Inconsciencia inducida por sustancias: embriaguez letárgica y otras. 3. Inconsciencia
traumática. 4. Hipnosis. III. PROVOCACIÓN DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN: LA ACTIO LIBERA IN CAUSA. IV.
EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN. V. EL TITULAR (SUJETO) DE LA ACCIÓN: PERSONA FÍSICA Y PERSONA
JURÍDICA.

I. CONCEPTO Y FORMAS DE LA ACCIÓN.

El primer elemento de la definición legal y doctrinal de delito es la acción,

entendiendo este término en un sentido amplio, equivalente a conducta humana activa
u omisiva. Acción y omisión son las dos formas de la acción entendida en sentido
genérico.
La teoría de la acción es un primer nivel de análisis en la teoría de la imputación
personal, cuya finalidad es establecer un filtro previo que permita distinguir de
antemano el hecho propio –susceptible de responsabilidad personal- del ajeno y del
meramente natural. Los hechos que no pasan este primer filtro, quedan de antemano
excluidos de la consideración penal: son irrelevantes porque ni siquiera reúnen las
condiciones mínimas que permiten atribuirlos, en el sentido más limitado posible, a un
ser humano responsable.
Esta idea se ha consolidado en la teoría y la jurisprudencia penales que, de modo
marcadamente mayoritario, hacen de la acción el primer escalón en el análisis del delito,
y se ha plasmado en la definición del art. 10 CP, conforme a la cual son delito “las
acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”.

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 A. Componentes de la acción.
En cualquier caracterización imaginable, la acción humana a efectos de
responsabilidad penal presenta un doble componente, material y psíquico.
1. Material.
Al Derecho penal no le interesan las acciones en sí, sino en cuanto puedan
afectar a intereses de terceros, y por ello el componente material de la acción requiere
una actividad o pasividad corporal que tenga o pueda tener conexión causal con
resultados lesivos para bienes jurídicos.
Esta exigencia enlaza la teoría de la acción con el principio del hecho y el de
lesividad (ya examinados en la asignatura de Introducción al Derecho penal), en
particular con la indiscutida afirmación de que el mero pensamiento no delinque
(cogitationis poenam nemo patitur, en la clásica expresión de Ulpiano).
Sin embargo, esta afirmación debe ser matizada, porque las actividades mentales
también son acciones –precisamente acciones mentales-, y algunas de ellas tienen efectos
causales sobre terceros. Hacer un cálculo matemático mental es realizar la acción de calcular, y
si dicho cálculo contribuye a tomar la decisión de estafar a otro, el efecto lesivo final tiene su
origen en la actividad mental. En realidad, todo delito doloso tiene su origen en una actividad
mental intencional. Es cierto que debe ir acompañada de la ejecución externa del hecho, pero
también que, en ocasiones, una intención todavía no ejecutada, en concreto la que trasciende al
hecho ya realizado, puede convertirse en elemento autónomo del delito. Así sucede en los
denominados elementos subjetivos de tendencia interna trascendente (infra, tema 3). Por ello, la
afirmación de que el pensamiento no delinque debe interpretarse en el doble sentido de que para
la responsabilidad sólo tiene trascendencia el pensamiento ejecutivo –el que se encuentra en la
base de los procesos causales que llevan o pueden llevar a la lesión de bienes jurídicos, y no el
meramente deliberativo-, y sólo cuando vaya acompañado materialmente de un comienzo de
ejecución (entendido este término en sentido amplio, que abarque cualquier fase relevante del
desarrollo del delito -iter criminis).

El elemento material en las acciones positivas entraña movimiento del cuerpo

físico, y en las omisiones pasividad corporal, y ambas formas de comportamiento
deben tener capacidad causal.
Como cuerpo físico debe también hoy computarse los cada vez más desarrollados
miembros artificiales, directamente controlados por el sistema nervioso del sujeto, esto es,
aquellos a los que el acto de voluntad se trasmite desde el cerebro al miembro sin intermediación
de otros componentes físicos naturales. Sólo con esta consideración puede seguir manteniéndose
que en la acción se requiere un movimiento o inactividad corporal.

La omisión es una modalidad de la acción en general porque, al igual que la

acción positiva, puede aparecer implicada en procesos causales como condición
negativa, y por eso podemos imputarle el resultado lesivo no evitado.
Una parte de la doctrina niega que en la omisión pueda haber causalidad real, aunque
admite que en ella concurre una denominada causalidad hipotética. Pero la constatación de esta
causalidad hipotética, no sólo acaba provocando los mismos problemas que la real, sino que a
ello añade la dificultad de explicar por qué se califica de hipotético algo que permite

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 fundamentar la responsabilidad penal. Los problemas de negar causalidad a la omisión se
perciben muy bien en las llamadas interrupciones activas de cursos causales salvadores, que
son sin duda acciones positivas, pero que tienen una relación causal con el resultado idéntica a la
de las omisiones (sobre ello, infra, tema 5: Adecuación típica en los delitos omisivos:
causalidad).

2. Psíquico.
En cuanto al componente psíquico o subjetivo, la cualidad de acción sólo se
alcanza cuando la actividad o inactividad corporal surge de la consciencia y voluntad
del sujeto. Sin un mínimo componente subjetivo no hay acción (así, también en la
jurisprudencia: “no hay acción si no hay intervención de la conciencia” TS 23-09-1983),
y ello se traduce precisamente en las denominadas causas de ausencia de acción, que
excluyen este elemento (infra, apartado II).
El elemento psíquico ha tenido un importante protagonismo en la polémica
histórica acerca del concepto de acción, y especialmente en el debate entre las dos
posiciones que más han condicionado la evolución y estructura de la teoría del delito:
las teorías causal y final de la acción.

B. Evolución histórica del concepto de acción.

El concepto de acción ha sido objeto de una viva discusión en la ciencia penal,
adquiriendo un protagonismo histórico que contrasta con su escasa relevancia en la
práctica. Esta discusión corre paralela con la habida en la filosofía moral, y los puntos
conflictivos también coinciden. En la teoría penal ha habido dos teorías especialmente
relevantes, y algunas otras, que veremos muy sucintamente.
1. Teoría causal.- Característica de la primera etapa de la moderna teoría del
delito, a finales del siglo XIX y comienzos del XX, aunque ha mantenido su
importancia hasta hoy. Algunos de sus representantes más cualificados
fueron los autores alemanes Von Liszt y Beling, en la etapa inicial, que se
corresponde con la teoría del delito causal clásica, y Mezger, en la etapa
posterior del neoclasicismo. Como teoría de la acción (no así en otros
elementos del delito), sigue siendo hoy mayoritaria, aunque no siempre bajo
esa denominación.
Desde una perspectiva predominantemente naturalística, concibió
inicialmente la acción como un movimiento corporal controlado por la
voluntad, pero posteriormente, ante las dificultades para integrar la omisión

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 en un concepto tan reducido, amplió la definición entendiendo que la acción
es causación activa o no evitación de un resultado en el mundo exterior
mediante una conducta voluntaria.
La concepción causal destaca un aspecto básico de la acción -su capacidad
para producir efectos externos que trasciendan al propio sujeto-, pero es
cierto que ello es algo que no identifica lo singular de este fenómeno, sino lo
compartido con cualquier evento de la realidad, y oculta en su denominación
el hecho de que la acción requiere voluntariedad. Por ello, aunque en su
contenido material resulta adecuada, como muestra el hecho de las
conclusiones a las que llega a la hora de definir las causas de ausencia de
acción se hayan impuesto por completo, su denominación resulta quizás
poco afortunada.
2. Teoría final.- Su iniciador y principal valedor fue Welzel, y dio origen a la
denominada escuela finalista, que todavía cuenta hoy con importantes
valedores. Su punto de partida es la crítica a la teoría causal precisamente
por olvidar el aspecto diferencial de la acción, que no es poner causas, sino
orientarse a fines. Lo importante, para el finalismo, no sería tanto que
hubiera un acto voluntario, como el contenido final de dicho acto (‘la
causalidad es ciega, la finalidad vidente’, en la expresión de Welzel). Como
alternativa, propone centrarse en la finalidad del acto voluntario –acción
como ejercicio de actividad final-. Ello le lleva, al menos teóricamente, a
acabar concluyendo que el dolo, la intención, es un elemento estructural de
la acción.
Lo cierto, sin embargo, es que la teoría final excluye la acción en los mismos
casos en los que la excluye la causal, y no en los que el consecuente
desarrollo de sus premisas impondría: así, el error de tipo (error sobre el
hecho constitutivo de la infracción penal, según el art. 14.1 CP), que excluye
el dolo, debería excluir la propia acción, si se toma en serio el carácter final
de ésta, y no sólo el tipo subjetivo, como afirman Welzel y sus seguidores.
Por ello, se ha objetado con frecuencia a esta teoría que más que un concepto
final de acción, en realidad lo que defiende es un concepto final de tipo (que
hoy muchos admiten). Un problema añadido y frecuentemente destacado de

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 la teoría final es que sólo de manera muy forzada permite abarcar el
comportamiento imprudente, y que no es especialmente precisa para el
omisivo.
3. Teoría social.- Intentando superar las carencias de las teorías causal y final,
se centra en el significado social de la acción, que acaba definiéndose como
comportamiento humano socialmente relevante (Jescheck).
Aunque ha sido una teoría minoritaria, es una buena caracterización para el
hecho típico –y ello explica su conexión con la teoría de la imputación
objetiva (infra, tema 4)-, pero en la acción es demasiado restrictiva, ya que
también los hechos socialmente irrelevantes son acciones. Por otra parte, al
igual que la teoría final, tampoco es congruente en el aspecto negativo:
excluye la acción en los mismos casos que la teoría causal, pese a que
debería dejar fuera cualquier acto humano que no tuviera relevancia social.
4. Teoría negativa.- Ha dado lugar a distintas formulaciones que se centran en
la evitabilidad. Acción sería la no evitación evitable de un hecho, estando en
posición de garante (Herzberg). Con esta caracterización se intenta abarcar la
omisión junto a la acción positiva, pero al final no supone ninguna
modificación práctica (las causas de ausencia de acción, una vez más, son las
mismas de la teoría causal), y recurre a una innecesaria sustitución de una
afirmación por una doble negación –en lugar de matar, no evitar la muerte-.
5. Teoría significativa.- Propuesta en España por Vives Antón, trata de
destacar lo que la acción significa en el mundo social, más que el acto
material en sí. De hecho, acaba afirmando que la acción no es el acto que
tiene significado, sino el propio significado del acto.
Tampoco en este caso se ve muy bien qué ventajas puede tener este enfoque.
Es cierto que destaca un aspecto indudablemente relevante de la conducta -
muchas acciones se identifican en contextos de significado intersubjetivo-,
pero no todas, por lo que cabe hacerle la misma objeción que al concepto
social. Por otro lado, no debe confundirse la propia acción con su
significado: el significado de la muerte es consustancial a la acción de matar,
pero no es toda la acción, que, ante todo, es la privación objetiva de una vida.

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 En general, toda la discusión doctrinal sobre la acción, y no sólo la polémica
entre causalismo y finalismo, merece el mismo juicio crítico: se polemiza en términos
muy intensos acerca de qué es una acción, pero luego hay un acuerdo prácticamente
total acerca de qué no lo es, lo que entraña una incongruencia apenas encubierta. Este
desajuste entre lo que es y lo que no es una acción se debe a que se están manejando
categorías de acción distintas, más amplia una y más estricta la otra. Al desarrollar un
concepto positivo de acción, las diferentes propuestas –con la excepción de la teoría
causal, que nunca ocultó su vocación de concepto limitado- tratan de ofrecer una
explicación integral de todos los elementos que permiten la imputación de un hecho a
una persona, y ahí es lógico que un concepto como el causal sea marcadamente
insuficiente, porque sólo permite imputar el acto inicial de voluntad, pero no sus
consecuencias. Sin embargo, el examen de los elementos de la imputación personal no
es sólo tarea del concepto penal de acción, sino de toda la teoría del delito, que, en este
sentido, no es más que una teoría de la acción criminal (en sentido amplio, como el
desarrollado en el siglo XIX por Hegel y su escuela).
Por ello, si la acción se quiere examinar no en este sentido integral, sino
limitado, como un primer paso en el análisis de la imputación personal, entonces no
puede incluir el examen de cuestiones reservadas para momentos posteriores de la teoría
del delito, sino que debe limitarse a recoger los prerrequisitos mínimos que permiten
llamar a algo conducta humana, y en ellos hay un acuerdo básico de todo el mundo, y
por eso la fotografía negativa de la acción –sus causas de exclusión- es compartida por
todas las teorías.
En resumen, la teoría de la acción penal es un primer nivel de análisis en la
teoría de la imputación personal. Los hechos que no pasan este primer filtro, quedan de
antemano excluidos de la consideración penal: son irrelevantes porque ni siquiera
reúnen las condiciones mínimas que permiten atribuirlos, en el sentido más limitado
posible, a un ser humano responsable. Las causas de ausencia de acción reflejan
situaciones en las que falta por completo cualquier elemento psíquico que permita una
inicial atribución del hecho a una persona.
Cuál sea la denominación más adecuada para esta concepción tan limitada tiene
una importancia menor. Aunque el contenido básico de la acción así definida coincide
con el concepto causal, esta denominación no es afortunada, porque parece sugerir que

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lo importante es el aspecto objetivo, puramente causal, cuando lo cierto es que la
causalidad está presente en hechos naturales y de animales que no son acciones. El
componente causal es necesario en la acción, pero no es el distintivo. En la medida en
que el núcleo diferencial de la acción es la vinculación del hecho físico a una persona
que actúa como tal, esto es, de manera consciente y voluntaria (imputación a su
personalidad), y que la acción no es en realidad más que un primer nivel de análisis de
la imputación subjetiva (culpabilidad), una denominación neutral y a la vez centrada en
el aspecto más relevante que caracteriza a todo el proceso de imputación subjetiva es el
de acción personal (sobre el carácter personal de la responsabilidad, más
detalladamente, infra, tema 8.I: Fundamento material de la culpabilidad)..
Un concepto personal de acción, como hecho externo emanado de la personalidad del
agente, esto es, que puede imputársele como ser anímico consciente, ha sido defendido por
alguna doctrina (Arthur Kaufmann; Roxin). Si se examina el contenido que estos autores
atribuyen a la acción, se percibe su coincidencia material con el concepto causal de acción –las
causas de ausencia de acción son idénticas, y por las mismas razones-, pero con una
denominación más ajustada al elemento diferencial de la acción humana.
Alguna jurisprudencia en España también se ha hecho eco de esta denominación. Así,
por ejemplo, la STS 4-10-1993 alude a la acción como “expresión de la personalidad del agente”
o como “evitabilidad del comportamiento”.

II. CAUSAS DE AUSENCIA DE ACCIÓN.

Del propio concepto de acción se deduce ya a priori que no lo son ni los actos
meramente internos, que no trascienden al exterior, ni los comportamientos de
animales ni los fenómenos puramente naturales.
Históricamente no siempre ha sido así, y no son tan lejanos los casos de juicios y condenas a
animales que causaban daños a las personas o a sus propiedades. Bien conocido es, por ejemplo, el
juicio por asesinato que tuvo lugar en el siglo XIV en Falaise (Francia) contra una cerda que había
matado a un niño, y que fue condenada a muerte.
La acción requiere, por tanto, un hecho humano exteriorizado. A partir de ese
momento, y a pesar de las discrepancias profundas en torno a qué es lo característico de
la acción humana, en la teoría y práctica penal hay un acuerdo casi completo acerca de
qué no es una acción. Con muy escasas excepciones, se admite que hay tres causas de
ausencia de acción que excluyen desde el principio la propia relevancia jurídica del
hecho: la fuerza irresistible, los movimientos reflejos y los estados de plena
inconsciencia (así, expresamente TS 15-10-1988: “la doctrina y la jurisprudencia son,
en este sentido, totalmente pacíficas”.

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 En el mundo anglo-norteamericano, el Model Penal Code de EEUU (propuesta
académica del American Law Institute, formulada en 1962, que, aunque no tenía valor legal,
tuvo y sigue teniendo una gran influencia teórica y práctica en la doctrina y los tribunales como
modelo de referencia) recoge también en su artículo 2.01 apartado 2 estas tres mismas causas de
ausencia de acción, aunque finalmente enumera cuatro, ya que separa la hipnosis de otras formas
de inconsciencia:
“The following are not voluntary acts within the meaning of this Section: (a) a reflex or
convulsion; (b) a bodily movement during unconsciousness or sleep; (c) conduct during
hypnosis or resulting from hypnotic suggestion; (d) a bodily movement that otherwise is not a
product of the effort or determination of the actor, either conscious or habitual”.

Las causas de ausencia de acción tienen en común la ausencia del mínimo

componente de voluntariedad exigible para poder hablar de acción humana, y pueden
reconducirse a dos ideas básicas: o bien no hay un sujeto consciente que pueda
controlar voluntariamente el proceso causal en el que se involucra su cuerpo físico –
estados de plena inconsciencia-; o bien hay consciencia, pero el movimiento o
inactividad corporal no es voluntario, sino que resulta de procesos internos no
controlables por el sujeto –movimientos reflejos y otros movimientos automáticos- o de
fuerzas externas también indominables –fuerza irresistible-.

A. FUERZA IRRESISTIBLE.
La fuerza irresistible formó parte de las eximentes de la responsabilidad penal hasta
la entrada en vigor del Código penal actual en 1996. Su desaparición no responde a la
voluntad del legislador de dejarla sin efecto, sino más bien a la innecesariedad de su
mención expresa y a la equivocidad sobre su naturaleza que se podía desprender del
hecho de calificarla como eximente de la responsabilidad.
La referencia legal era innecesaria porque la intervención meramente pasiva del cuerpo del
sujeto que caracteriza a esta circunstancia excluye por completo la voluntariedad, y sitúa al
hecho entre los meros acontecimientos naturales, y a la vez su aplicabilidad podía y todavía
hoy puede derivarse directamente de la definición de delito del art. 10 CP. Por otro lado,
tampoco su clasificación entre las eximentes resultaba acertada porque éstas presuponen la
existencia de un hecho inicialmente relevante que de manera excepcional queda exento de
responsabilidad penal, y en este caso falta ya el propio hecho relevante.
Nada impide, sin embargo, su alegación en el proceso penal, invocando
directamente la definición de delito del art. 10 CP, siempre que se den los requisitos
requeridos por la doctrina y la jurisprudencia.

1. Requisitos de la fuerza:
En múltiples sentencias ha ido el Tribunal Supremo perfilando los requisitos de la
fuerza irresistible. Así, entre otras muchas, la STS de 21-2-1989 define la fuerza como

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la “violencia física o material ejercida por un tercero sobre el agente venciendo su
voluntad y anulando su libertad realizativa hasta el extremo de forzarle a la ejecución de
un acto, respecto del que aquel aparece como mero instrumento de ajenas y antijurídicas
intenciones”. Conforme a esta jurisprudencia, la fuerza debe ser absoluta, física,
exógena y proveniente de un tercero.

a. Absoluta, no meramente compulsiva.

En puridad, éste debería ser el único requisito necesario para que la fuerza opere
como causa de ausencia de acción. La fuerza debe anular por completo la voluntad: la
capacidad del sujeto para omitir, en los hechos activos, o para hacer, en los omisivos.
La fuerza meramente compulsiva, que condiciona la libertad del sujeto, pero no la
anula, no excluye la acción, aunque si es suficientemente intensa puede llegar a excluir
la imputabilidad -por ejemplo, una amenaza que deriva en miedo insuperable del art.
20.6º CP- o disminuirla –eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el 20.6º o
atenuante de estado pasional del 21. 3ª-.
b. Física, no psíquica o moral.
Este requisito sirve para distinguir la fuerza irresistible, que excluye la acción, de la
coacción moral, que afecta a la culpabilidad. Pero la diferencia de tratamiento no reside
en que una sea física y la otra moral, sino en el carácter irresistible de la primera,
cuando así lo sea, y el carácter meramente compulsivo de la segunda, al menos en los
casos que pueden llegar a los tribunales. A ello se añaden los problemas evidentes de
prueba para acreditar el eventual carácter irresistible de los supuestos más graves de
fuerza moral. Pero si los avances en neurociencia llegaran en algún momento a poder
probar que una fuerza moral especialmente intensa es genuinamente irresistible, habría
que excluir la acción, ya que el único dato realmente decisivo es si el sujeto ha tenido
algún control consciente y voluntario sobre el hecho. Hoy por hoy, sin embargo, la
coacción moral puede esgrimirse como causa de exclusión de la culpabilidad –vía
trastorno mental transitorio o miedo insuperable-, pero no como ausencia de acción.
c. Externa, no interna.
De manera constante han negado los tribunales la aplicación de esta circunstancia a
las fuerzas que proceden del interior del sujeto, sea de sus procesos mentales o de su
cuerpo, reservándola sólo para fuerzas externas (así, por ejemplo, TS 7-4-1980 “no

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consiste en el ímpetu violento por impulsos de orden psíquico y moral, ni en
circunstancias de orden pasional y afectivo”).
Ahora bien, una vez más, lo que excluye la presencia de una acción es que el sujeto
se vea sometido a una fuerza que anule por completo su voluntariedad; que no pueda
resistir. Que proceda del exterior o del interior del sujeto no es en sí trascendente a
efectos de ausencia de acción. Buena muestra de ello son los movimientos reflejos, a los
que se alude en el siguiente apartado, que pueden razonablemente describirse también
como casos de fuerza irresistible interna, no controlada por el cortex cerebral, en el que
residen la consciencia y la voluntariedad.
Es cierto que la comprobación de una fuerza irresistible interna puede plantear
problemas de prueba, especialmente en el caso del comportamiento psíquico, pero, si se
diera y pudiera demostrarse, debería consecuentemente aceptarse una causa de ausencia
de acción y no una mera causa de inculpabilidad. En el caso de las fuerzas externas, o
de las internas puramente físicas, como los actos reflejos, la ausencia de acción es sólo
más notoria, no cualitativamente distinta.
d. Proveniente de otra persona.
También es éste un requisito exigido habitualmente por la jurisprudencia, que ha
sido, con razón, criticado por la doctrina. Es cierto que son los casos de fuerza que
procede de otro los que pueden plantear más problemas jurídicos, en la medida en que
se ha de determinar la posible responsabilidad del tercero, pero ello no impide que
también sean casos de ausencia de acción aquellos en los que la fuerza procede de
hechos puramente naturales. Si de forma imprevisible se produce un temblor de tierra
que hace mover la mano del cirujano que está operando, lo que propicia que éste clave
el bisturí en el paciente y le cause la muerte, habrá una evidente fuerza irresistible de
origen natural. El caso enjuiciado en la STS de 9 de mayo de 1958, en la que un corte de
electricidad dejó a un tranvía sin frenos y provocó el atropello y muerte de varias
personas, es ilustrativo de la necesidad de no limitar la fuerza a la que provenga de
terceros.
Aunque en el caso citado pudo establecerse la responsabilidad por omisión imprudente, al existir
también un freno mecánico que el conductor no accionó.

B. MOVIMIENTOS REFLEJOS Y OTROS MOVIMIENTOS

INCONTROLABLES.

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 Los movimientos reflejos, y en general cualquier movimiento del cuerpo humano no
controlable por la voluntad consciente –tics, especialmente en patologías como el
síndrome de Tourette; movimientos convulsivos, como los que se dan en la epilepsia;
vómitos incontrolables; etc.- no pueden ser considerados acciones.
Desde un punto de vista médico los movimientos reflejos son respuestas que
resultan del paso de un potencial de excitación de un receptor a un músculo o una
glándula, por un sistema de neuronas sin participación obligada de la voluntad. La
conexión entre el centro sensor y el motor, que activa el movimiento, se produce sin
pasar por el cortex cerebral, en el que reside la elaboración del pensamiento consciente.
Ello convierte al hecho en un automatismo, no imputable a la persona que lo padece.
No es frecuente que lleguen a los tribunales casos de hechos penalmente lesivos
derivados de actos reflejos, pero no es imposible. Así, por ejemplo, en situaciones como
el cierre reflejo de los ojos a consecuencia de un deslumbramiento que ocasiona un
accidente –casos como los juzgados en las sentencias TS 11-5-1977 y TS 20-2-1981,
aunque la existencia de una previa imprudencia permitió sustentar la responsabilidad
sobre la base de una actio libera in causa (infra, apartado III)-. También puede darse en
situaciones de desequilibrio motor (por ejemplo, el accionamiento reflejo del gatillo de
un arma en quien intenta agarrarse para no caer, en el caso juzgado por la SAP Granada
(sección 1ª) 695/2002, de 21 de noviembre, o el movimiento súbito, al despertar, que
agrede a otro (AAP Pontevedra, de 28 de febrero de 2022). Nada impide que pueda
darse también en otras circunstancias, como por ejemplo en daños causados a objetos
valiosos por parte de quien sufre convulsiones en un ataque epiléptico, o incluso
lesiones corporales o atentados aparentes al honor o la libertad sexual derivados de tics
complejos en quien padece un síndrome de Tourette.
El síndrome de Gilles de la Tourette (por el médico que primero lo describió, en 1885) se
caracteriza, entre otros efectos, por la presencia en el sujeto de tics (gestos o vocalizaciones que se
producen de manera súbita, involuntaria y repetitiva) fónicos y motores que pueden ser complejos
(cuando afectan a varios grupos musculares) y se producen paralelamente a las acciones voluntarias,
por lo que pueden llegar a ser interpretados por otras personas como genuinos comportamientos. Los
tics vocales complejos incluyen con frecuencia expresiones socialmente inapropiadas, como insultos,
expresiones sexualmente obscenas, etc. (coprolalia). Lo mismo sucede con los tics motores, que
pueden incluir movimientos o gestos de significado marcadamente obsceno, como la palpación
genital compulsiva y otros (copropaxia). Estos actos pueden generar en un tercero la percepción de
sufrir un atentado contra su libertad sexual o su honor.
Si bien el aquejado por el síndrome tienen algún control sobre la secuencia temporal de los tics,
no lo tiene sobre los propios tics, lo que los sitúa en el campo de la ausencia de acción (sólo si el
hecho lesivo está por completo condicionado por el momento, se podría hablar de un cierto control
voluntario, pero no en otros casos en los que la anticipación o retraso no modifica la lesividad, que
son los más frecuentes).

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 Se alegó la presencia de este síndrome en los casos enjuiciados en las SAP Alicante, de 20-7-
2005, SAP Madrid, de 11-5-2007, SAP Murcia de 11-6-2010, SAP Barcelona de 22-7-2010 y SAP
Zaragoza, de 13-9-2013, pero en todos ellos los tribunales descartaron que hubiera influido en la
conducta examinada. En las sentencias, además, el síndrome se analiza siempre como una eventual
causa de inimputabilidad del art. 20.1 CP y no de ausencia de acción (muy detalladamente, la primera
sentencia citada). Se aceptó como atenuante (eximente incompleta) del art. 21.1 en relación con el
20.1 CP en la SAP Zaragoza de 8-10-2013. En la SAP Madrid de 23-1-2012 se admitió una eximente
del art 20.1 a quien padecía el síndrome, pero que además tenía un trastorno obsesivo compulsivo,
anulando ambas dolencias su capacidad volitiva, por lo que se le impuso una medida de seguridad;
similar, SAP Madrid de 14-10-2019; SAP Murcia de 4-11-2019.

La dificultad principal en estas situaciones reside en distinguir los movimientos

irresistibles, que excluyen la acción, de los meros movimientos automatizados pero
que todavía son asequibles a la voluntad, como los actos en corto circuito, las
reacciones explosivas, las conductas pasionales e instintivas, y otras que han recibido
diferentes denominaciones, y ello porque entre la acción plenamente voluntaria y el
mero acto reflejo se encuentran toda una serie de actuaciones intermedias, más o
menos automatizadas, instintivas o pasionales en las que la consciencia puede jugar un
papel muy marginal.
Así, en la sentencia TS de 23-09-1983 se enjuició el caso de un sujeto que se
encontraba agachado, cogiendo vino de una barrica, cuando fue agarrado por detrás,
por sus genitales, por un amigo que quería gastarle una broma, ante lo que aquél
reaccionó girándose bruscamente y apartando al amigo con el codo, cayendo éste y
golpeándose fuertemente la cabeza contra el suelo, a consecuencia de lo cual falleció
poco después. Aunque la Audiencia estimó inicialmente un homicidio preterintencional,
el TS absolvió al imputado entendiendo que faltaba una “acción penalmente relevante al
no concurrir la voluntariedad” por tratarse de un “acto reflejo” o de un “acto en
cortocircuito”. Sin embargo, con razón se ha puesto en duda esta calificación, que
equipara los actos reflejos, en los que ningún control es posible, y los actos en corto
circuito, como el enjuiciado, en los que el acto defensivo es al menos parcialmente
controlable.
También se apreció, inadecuadamente, acto reflejo, en el viandante que golpea y rompe
el cristal del coche que acaba de pisarle un pie -SAP 63/2001, de 26 de diciembre de la sección
2ª de la AP Pontevedra). Igualmente inadecuada la TS 5-7-1973, que apreció movimiento reflejo
en quien, conduciendo, se agachó de forma instintiva para recoger una estampa que se le había
caído. En este caso, además, la calificación sirvió para degradar la imprudencia grave a leve y no
para excluir la responsabilidad, como hubiera sido lo lógico si se tratara de un auténtico
movimiento reflejo. Tampoco es correcta en su fundamentación la sentencia TS 15-10-1988, que
clasifica los “actos instintivos” entre los “reflejos”, y entiende ausente la acción en quien hace un
“movimiento instintivo para desasirse” de quien le ha cogido por el brazo, provocando su caída y
unas lesiones. También es inadecuado calificar de acto reflejo, y excluir por ello el allanamiento de

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 morada, la entrada inadvertida unos metros en el domicilio de otra persona en el curso de una discusión
(Auto AP Barcelona, 28-10-2017). En este caso puede faltar el dolo, pero no la acción.

Las acciones en corto circuito deben ser examinadas en la imputabilidad, dentro

del trastorno mental transitorio, pero no excluyen la acción. Igualmente, los
denominados automatismos “adquiridos mediante el ejercicio reiterado y mantenido en
el tiempo no pueden afectar la existencia misma de una acción” (TS 4-10-1993).
En realidad, la mencionada sentencia TS de 23-09-1983 viene, indirectamente, a
llamar la atención sobre el muchas veces delgado límite entre ausencia de acción e
inimputabilidad, que contrasta con la muy diferente ubicación sistemática de ambas
circunstancias en la teoría del delito. Ello acaba provocando distorsiones valorativas,
como se muestra al analizar la aplicación de medidas de seguridad (infra, apartado
IV.e)
Correctamente se excluyó la existencia de un acto reflejo en el caso de un padre que abofeteó a su hija en
una reacción explosiva, después de que ésta le hubiera insultado en el curso de una discusión (SAP Barcelona, 20-3-
2018). También adecuadamente se negó acto reflejo en quien iba a golpear a otro con la mano y no se dio cuenta de
que en ella portaba un cuchillo (ATS 26-10-2017; similar TS 7-2-2013).

C. ESTADOS DE PLENA INCONSCIENCIA.

Tampoco pueden ser considerados acciones los movimientos o inactividades
corporales de quien se encuentra en un estado de plena inconsciencia, por estar
dormido, en coma, o en cualquier otra situación similar.
Por su naturaleza, las situaciones de plena inconsciencia tienen su campo de
aplicación más frecuente en las omisiones: casos en los que el sujeto obligado a actuar,
por encontrarse en posición de garante o recaer sobre él un deber genérico de auxilio, es
incapaz de acción por estar inconsciente. Pero no es descartable tampoco, aunque sea
poco habitual, la causación activa de resultados lesivos a consecuencia de movimientos
realizados durante el sueño. El conductor que se queda dormido al volante puede
provocar daños tanto por no frenar como por caer sobre el volante y desviar el coche de
su trayectoria, causando lesiones a personas situadas fuera de la calzada. En ambos
casos el sujeto no es responsable, al estar ausente la acción (salvo que se trate de una
actio libera in causa –infra III-).
La plena inconsciencia puede ser consecuencia de un proceso fisiológico natural –
sueño ordinario-; patológico –trastornos del sueño-; traumático –coma derivado de un
accidente-; o inducido, voluntaria o involuntariamente –ingestión de sustancias,
hipnotismo-. Pero, salvo por lo que se refiere a la posible aplicación de medidas de

13
seguridad y a la provocación consciente por el propio sujeto, a las que se hace referencia
después, la causa de la que procede la inconsciencia no tiene relevancia. Decisivo es
sólo que el sujeto carezca de control consciente de su actividad corporal.

1. Actividad inconsciente con causa patológica: trastornos del sueño.

Poco frecuentes, pero muy llamativos por la dinámica comisiva y a veces por sus
trágicos efectos, son los hechos lesivos derivados de trastornos del sueño, como las
parasomnias y las disomnias.
a. Parasomnias.
Las parasomnias son trastornos de la conducta que tienen lugar durante el sueño. La
clasificación del DSM-5 (Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de
la American Psychiatric Association, en su última edición, de mayo de 2013)
comprende los trastornos del sueño en fase no REM -como el sonambulismo o los
terrores nocturnos-, los trastornos comportamentales del sueño REM, las pesadillas y
otros trastornos, como el síndrome de piernas inquietas o los derivados de la ingestión
de sustancias o medicamentos (véase apartado 2). Aunque cualquiera de ellos podría
aparecer involucrado en alguna actividad lesiva, son el sonambulismo y los trastornos
comportamentales del sueño REM, que pueden entrañar una actividad motora
relativamente compleja, los que adquieren más relevancia a efectos penales. Se han
relatado lesiones, e incluso muertes causadas en estado de parasomnia, y modernamente
se han estudiado comportamientos sexuales incorrectos durante el sueño (sexsomnias).
El sonambulismo se caracteriza por la presencia de episodios repetidos en los que
el individuo se levanta de la cama y camina durante el sueño. El sujeto tiene la mirada
fija y en blanco, es relativamente insensible a los esfuerzos de otras personas para
comunicarse con él y solo se puede despertar con mucha dificultad. Al despertar hay
amnesia de los episodios (DSM5).
Aunque infrecuentes, en España ha habido algunos casos enjuiciados de comisión
de hechos lesivos en estas circunstancias, como, por ejemplo el de la sentencia
140/1999, de 7 de julio, de la sección 3ª de la AP de Zaragoza, en el que un Guardia
Civil se encontraba de retén y durmiendo cuando, sobre las 4:00 de la madrugada, a
consecuencia de una ensoñación onírica o terror nocturno, montó su arma, introdujo un
cartucho en la recámara, y disparó, causando lesiones a un compañero.

14
 En los informes periciales no había completo acuerdo acerca de la fase del sueño
afectada, y por ello de la adecuada clasificación médica del suceso, “pero la conclusión
de todos ellos es idéntica cuando se trata de dejar clara la no voluntariedad del acto”
(FD segundo). La Audiencia, tras una pormenorizada explicación teórica, descartó que
se tratara de una mera causa de inimputabilidad por trastorno mental transitorio y
apreció una causa de ausencia de acción al faltar por completo la voluntariedad por
inconsciencia.
El sonambulismo puede ser efecto de ciertos medicamentos, como en el interesante
caso de quien tomaba pastillas para su insomnio crónico, y que fue detenido por
conducir bajo la influencia de drogas y negarse a practicar la prueba de detección, pero
que fue absuelto porque el tribunal entendió que podía estar conduciendo en un estado
próximo al del sonambulismo debido a la ingestión del medicamento que le habían
prescrito (AAP Barcelona de 17-3-2021).
Un trastorno comportamental del sueño REM se admitió en el trágico caso de los
avestruces, enjuiciado en la Sentencia nº 100 de 5-2-2007, de la sección primera de la
Audiencia Provincial de Málaga. En los hechos probados consta que el acusado, “bajo
los efectos de una parasomnia” “se levantó de la cama y, al creerse atacado por
avestruces, logró un hacha y un martillo, con conciencia de que golpeaba a dichos
pájaros agresores, cuando en realidad lo hizo sobre su esposa (…) y su suegra (…),
causando la muerte de ambas, así como sobre su hija (…), a la que no consiguió matar,
(…), finalmente, agredió también con ánimo de matar a su hijo”. Sin embargo, la
sentencia no se planteó la posible ausencia de acción, sino que apreció directamente una
anomalía o alteración psíquica del art. 20.1, lo que permitió imponer al sujeto una
medida de seguridad de internamiento en un centro psiquiátrico.
Con alguna frecuencia, los tribunales se ocupan de comportamientos sexuales
incorrectos durante el sueño -sexsomnia; sonambulismo sexual-, aunque en muchas
ocasiones no hay prueba de ello (AP Sta. Cruz de Tenerife 7-4-16, EDJ 158339, hace
referencia a esta cuestión, pero descarta que en el caso enjuiciado se diera; igual TS 28-
4-2022; TSJ Madrid 8-10-2021; TSJ Andalucía 25 noviembre de 2021); pero en algunos
casos se ha admitido, invocando el in dubio pro reo, como en AP Málaga 18-10-2021;
igualmente se admitió en AP Cuenca 16-6-2020; también, inicialmente, en el caso
enjuiciado en AP Málaga 11-6-2020, aunque posteriormente la sentencia y el juicio oral
fueron anulados por TSJ Andalucía 10-3-2021.

Un caso singular de sexsomnia, derivado de un posible trastorno epiléptico, se

enjuició en la sentencia 108/2003, de 17 de marzo de la sección 1ª de la AP de Sevilla.

15
El imputado saltó de noche desde la ventana de su casa al patio inferior y entró a través
de la ventana de la cocina a la casa de una vecina, llegando al cuarto donde ésta dormía.
Al tocarle la pierna, motivó que despertara y se pusiese a gritar, ante lo que el acusado
le contestó “perdone señora que me he equivocado de piso”, y se marchó por donde
había entrado. La Audiencia revocó la sentencia condenatoria previa, y estableció que el
imputado padecía una epilepsia, “existiendo una duda razonable sobre que los hechos
de autos se cometieran de forma consciente y voluntaria, pues no se puede descartar que
se pudieran haber cometido durante un episodio crepuscular de origen epiléptico con
pérdida de consciencia y control de la voluntad” (FD primero). Esta conclusión se veía
abonada por el hecho de que el sujeto presentaba antecedentes psicológicos de fobia
social, normalmente incompatibles con la realización voluntaria de actos como el
realizado.
Aunque de menor trascendencia, también la somniloquia (hablar en sueños), los
terrores nocturnos y algunos movimientos espasmódicos, como los que provoca el
denominado síndrome de piernas inquietas, podrían eventualmente provocar resultados
lesivos como un descubrimiento involuntario de secretos o algún movimiento brusco
que pueda causar lesiones.
b. Disomnias.
También las disomnias pueden aparecer implicadas en hechos lesivos para bienes
jurídicos. El DSM-5 incluye en este apartado la insomnia, la narcolepsia, otras formas
de hipersomnolencia, los trastornos del sueño relacionados con la respiración (apnea
obstructiva del sueño, apnea central e hipoventilación), los trastornos del ritmo
circadiano y otras disomnias.
La narcolepsia provoca excesiva somnolencia diurna con ataques de sueño
irresistibles a los que puede acompañar cataplejía –pérdida brusca del tono muscular
que puede producir incluso la caída del sujeto estando despierto-, parálisis del sueño –
pérdida de tono muscular que se produce en la transición entre vigilia y sueño-, o
alucinaciones hipnagógicas –pseudopercepciones intensas que aparecen cuando el
sujeto se está quedando dormido.
La apnea obstructiva del sueño provoca una obstrucción de las vías respiratorias
durante el sueño, que a su vez es la causa de somnolencia excesiva durante el día, y de
efectos secundarios como la conducta automática.

16
 La hipersomnia provoca periodos prolongados y recurrentes de excesivo sueño.
Una de sus variantes, el denominado síndrome de Kleine Levin, provoca irritabilidad y
agresividad en los periodos de hipersomnia.
En general, las disomnias no suelen provocar la realización de actividades violentas,
pero sí pueden tener efecto lesivo cuando tienen lugar en el ejercicio de actividades
peligrosas, como conducir, o cuando dan lugar a una omisión por parte de quien está
obligado a actuar. Así, por ejemplo, en los pacientes aquejados de narcolepsia o de
apnea obstructiva del sueño, se da una alta probabilidad de quedarse dormido al volante,
e incluso pueden aparecer episodios de comportamiento automático de duración
variable, desde segundos hasta varias horas, en las que se pueden llegar a realizar
actividades complejas de las que el sujeto no es consciente, ni recuerda al despertar.

2. Inconsciencia inducida por sustancias: embriaguez letárgica y otras.

La ingestión de sustancias como medicamentos, alcohol, drogas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas, tiene normalmente efecto sobre la imputabilidad del sujeto,
pudiendo llegar a anularla (intoxicación plena del art. 20.2 CP) o disminuirla (atenuante
del art. 21.1 en relación con el 20.2, o art. 21.2 CP). Pero si llega hasta el punto de hacer
perder la consciencia –embriaguez o intoxicación letárgica- se excluirá la propia acción,
como en el caso ya examinado en el apartado anterior, del AAP Barcelona de 17-3-
2021.
Podrían incluirse en este apartado los casos de sumisión química mediante el
empleo de sustancias tóxicas como benzodiacepinas, GHB (gammahidroxibutirato) o
escopolamina (vulgarmente conocida como burundanga), que podría provocar en la
víctima un estado de sumisión y pérdida de control voluntario de sus actos. Aunque en
España no se han acreditado todavía casos de comisión de delitos en este estado, sí hay
ya constancia de situaciones en las que se ha utilizado o hay sospecha de que podría
haberse utilizado la escopolamina u otras sustancias para obligar a la víctima a realizar
actos contra su voluntad, como hechos sexuales o entrega de dinero (así, por ejemplo,
SAP Madrid de 17 diciembre de 2018).
Sin embargo, no llegarían a constituir ausencia de acción los casos de control de la personalidad de otro, que
pudieran inducir a éste a cometer un delito. Un análisis de la trascendencia jurídica del control de la personalidad
se encuentra en AP Pontevedra de 28 diciembre de 2018, sobre abusos sexuales en una secta religiosa.

17
 Tanto en estos casos como en los examinados en el apartado anterior, la exención de
responsabilidad sólo es posible si no está presente una actio libera in causa (infra, III).

3. Inconsciencia traumática.
La inconsciencia puede deberse también a procesos traumáticos: accidentes,
enfermedades o procesos fisiológicos anormales que provocan pérdida de conocimiento,
etc. Así ha sucedido, por ejemplo, en varios casos enjuiciados por los tribunales en los
que un conductor, tras un violento ataque de tos que provoca un síncope debido a la
falta de oxígeno, pierde la consciencia y causa un accidente con víctimas (AP Navarra
6-5-03, que excluyó que hubiera una imprudencia previa; AP Barcelona 4-3-05; AP
Sevilla 5-4-2004). También el caso de desmayo al volante debido a una enfermedad
(SAP Tarragona de 30 noviembre de 2006; TSJ Castilla-La Mancha 11-2-15); o a la
combinación de un síncope vagal por tos y síndrome de Apnea-hipoapnea del sueño
grave en el caso de un taxista que provocó la muerte de dos personas y heridas a otras
tres (SAP Madrid 28-9-2016).

4. Hipnosis.
Especialmente difíciles de caracterizar son los casos, más académicos que
frecuentes en la práctica, de posible comisión de delitos en estado hipnótico. Por
hipnosis se entiende un estado pasivo producido artificialmente en el cual hay un
aumento de la sugestibilidad y la reactividad a sugestiones y órdenes. A ello suele
añadirse, y éste es uno de los puntos problemáticos, el presupuesto de que dichas
órdenes no estén en conflicto grave con los deseos conscientes o inconscientes del
sujeto.La hipnosis tiene trascendencia penal no sólo como circunstancia que puede
afectar al autor de un delito, sino a la víctima. Si de lo primero, que es lo que afecta a
la posible ausencia de acción, prácticamente no hay jurisprudencia, de lo segundo,
aunque escasa, hay alguna, en casos de abusos sexuales sobre persona hipnotizada, en
los que faltaría el consentimiento (Admite la posibilidad de que la hipnosis pueda haber
contribuido, junto a otros factores, a la ausencia de consentimiento de una víctima de
abuso sexual TSJ C.Valenciana 30-4-18, EDJ 64400; similar, aunque no se declaró
probada la hipnosis, AP Zaragoza 8-6-06, EDJ 305962; también AP Zaragoza 6-6-08,
EDJ 253012 que analiza la escasa jurisprudencia sobre esta figura).

18
En el Derecho comparado se admitió delito sexual cometido sobre persona hipnotizada
en el asunto que posteriormente, por otros motivos, dio lugar al caso TEDH 15-12-
11EDJ 290646.
El problema común del hipnotismo, que afecta por igual a la condición de responsable
del delito que de víctima, es la ausencia de una respuesta científica clara a la cuestión de
su capacidad de control:
- Si se concluyera, como se ha apuntado tradicionalmente, que no la tiene, no podría ser
autor, debido a plena inconsciencia o fuerza (psíquica) irresistible externa, y sería
siempre víctima, por falta de consentimiento. El efecto de sumisión de la hipnosis
plantearía, por ello, problemas similares al de la sumisión química mediante sustancias
como la escopolamina. Y, en esta primera hipótesis, del principio del hecho (no son
punibles los pensamientos) se desprende la irrelevancia de una eventual predisposición
interna del hipnotizado favorable al hecho, de la que se aprovecharía el hipnotizador
(que sería el único responsable). Como es lógico, en esta primera variante, para excluir
la responsabilidad habría que evaluar la posible existencia de una actio libera in causa,
si el sujeto se ha dejado hipnotizar voluntariamente con el propósito de cometer el delito
o previendo o debiendo prever su comisión (a ello hace referencia indirecta la SAP
Cantabria 6-3-2006.
- Si, por el contrario, pudiera establecerse que el sujeto hipnotizado mantiene un control,
aunque sea parcial, de sus actos, entonces nada impediría apreciar su responsabilidad
penal como autor, aunque pudiera atenuarse (el hipnotizador sería inductor), y,
correlativamente, sería discutible otorgarle sin más la condición de víctima del delito
por falta de consentimiento, ya que al menos habría un consentimiento parcial.

III. PROVOCACIÓN DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN: LA ACTIO LIBERA

IN CAUSA.

Al igual que sucede en la inimputabilidad (infra, tema 8.II.2.A), la realización de un

hecho constitutivo de delito en una situación de ausencia de acción no excluye la
responsabilidad del sujeto si dicha situación ha sido provocada de manera dolosa o
imprudente por el propio sujeto en un momento anterior –actio libera in causa-. En

19
estos casos, la acción no era libre –voluntaria- en el momento de generar la lesión o
peligro para el bien jurídico, pero sí en el momento anterior, al que se remite la
responsabilidad.
En puridad, si para acreditar la existencia de una acción se exige sólo un movimiento o
inactividad corporal, para la actio libera debería exigirse lo mismo, y no un acto doloso o
imprudente previo. Ello prácticamente haría desaparecer las causas de ausencia de acción, ya que
siempre es posible remitirse a un acto previo voluntario. Ello es un dato más que cuestiona la
autonomía de un concepto limitado de acción como el que se maneja en la doctrina y la
jurisprudencia.

La estructura es idéntica a la que, para la inimputabilidad, se recoge en el art. 20

CP, apartados 1 (en relación con el trastorno mental transitorio) y 2 (en relación con la
intoxicación plena). También son idénticos sus efectos: si la situación se buscó de
manera preordenada para delinquir, habrá plena responsabilidad por el delito cometido a
título de dolo, mientras que si la ausencia de acción no fue buscada, pero sí debió
preverse, el sujeto actuó imprudentemente y deberá responder, en su caso, por el
correspondiente delito imprudente.
El sujeto que conoce su predisposición a incurrir en estados de ausencia de acción
que puedan dañar a otros debe actuar preventivamente evitando ese tipo de situaciones,
ya sea no involucrándose en actividades arriesgadas, como el manejo de máquinas
peligrosas o la libre asunción de deberes de vigilancia, ya adoptando medidas de
seguridad suplementarias, como tomar medicación de control, aceptar la supervisión de
terceros capaces, o configurar escenarios que impidan físicamente el daño. De no
hacerlo así, incurriría en responsabilidad basada en su actio libera.
En la práctica, los tribunales tienden en estos casos a aplicar directamente la
responsabilidad por la imprudencia previa, sin hacer referencia a la actio libera in
causa. Así, por ejemplo, STS 19-11-1979, que enjuició el hecho de una persona que se
desvaneció al volante habiendo tenido anteriores episodios similares; SAP Granada
(sección 1ª) 695/2002, de 21 de noviembre, que juzgó un caso de acto reflejo de un
policía que introdujo la mano en la que esgrimía un arma sin seguro por el hueco de la
ventanilla de un coche que trataba de huir, y perdió el equilibrio, oprimiendo de manera
refleja el gatillo y causando la muerte del ocupante. Pese a que el acto se definió como
reflejo, se condenó por imprudencia leve por el acto previo de introducir el arma sin
asegurar en el vehículo.

20
 En otros casos sí se hace explícita la argumentación. Por ejemplo, la sentencia TS
29-1-1980, en un caso en el que el conductor de un automóvil se queda dormido al
volante, establece que las limitaciones a la propia capacidad de conducir “claramente
perceptibles por el conductor que las sufre, colocan al conductor que ligera y
mecánicamente continúa la marcha, en la denominada ‘actio libera in causa’”. También
se apela a la actio libera en la SAP Tarragona de 4-3-2020, en un caso de
quebrantamiento de condena en el que el sujeto incumplió su obligación de retornar al
Centro Penitenciario y alegó que estaba inconsciente, pero fue condenado porque
previamente había tomado sustancias que afectaban a su nivel de consciencia general,
colocándose voluntariamente en una posición de ausencia de acción. Remitiéndonos a la
teoría de la comisión por omisión (infra, tema 5), podría decirse que en estos casos el
sujeto, mientras está en su estado normal, se convierte en garante de control respecto
de sus propios hechos incontrolados posteriores. Atropellar a alguien en estado de
inconsciencia por haberse quedado dormido es un caso de ausencia de acción si un
tercero, de forma oculta, echó un narcótico en el vaso de agua que consume el
conductor, o si éste, sin antecedentes conocidos, sufre un infarto al volante o padece una
disomnia no diagnosticada, pero habrá responsabilidad, al menos por imprudencia,
cuando el conductor no haya respetado las reglas de cuidado que imponen conducir
descansando periódicamente.
En esta línea, y de manera muy adecuada, la comentada SAP 140/1999, de 7 de julio
de la sección 3ª de la AP de Zaragoza, antes de aceptar la presencia de una causa de
ausencia de acción por sonambulismo, analiza detalladamente los antecedentes del
imputado que hubieran podido ponerle sobre aviso de su propia peligrosidad, algo que
el tribunal acaba descartando porque sólo existían antecedentes muy remotos en la
infancia del acusado. El episodio enjuiciado resultaba impredecible, al menos dentro de
lo que se puede exigir a cualquier ciudadano, lo que excluyó la presencia de una actio
libera in causa.

IV. EFECTOS DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN.

La irrelevancia penal del hecho ‘cometido’ (o, más propiamente, del hecho ‘que
sucede’) en ausencia de acción provoca una serie de consecuencias importantes:

21
a. El tercero que interviene provocando o favoreciendo dolosa o imprudentemente
el hecho, no lo hará a título de partícipe en un hecho ajeno, sino de autor, ya que
no hay un hecho principal al que sumarse.
b. Por la misma razón, la autoría del tercero será directa y no mediata. El cuerpo
del forzado o del inconsciente es para el tercero un instrumento físico que le sirve
para cometer el delito, igual que puede serlo un arma. Al utilizarlo se ejecuta
directamente el hecho. La autoría mediata, a diferencia de la directa, requiere
utilizar a una persona como instrumento, y no sólo el cuerpo de una persona
(infra, tema 112II.2.c: Autoría mediata).
c. El hecho que surge de una ausencia de acción no constituye agresión ilegítima a
efectos de legítima defensa. En sentido estricto, en algunos casos, como los de
fuerza irresistible de origen externo, es incluso dudoso que pueda hablarse de
agresión, y en los demás ésta no será ilegítima, por no ser contraria a un deber
jurídico.
Si el tercero desconoce este hecho y cree encontrarse ante una genuina agresión
ilegítima –por ejemplo, no percibe que su supuesto agresor es en realidad un
sonámbulo, o que el insulto o manifestación obscena que aparentemente se le
dirige es un tic complejo derivado de un síndrome de la Tourette-, incurrirá en
una legítima defensa putativa (infra, tema 6.III: Legítima defensa).
d. La defensa frente a ‘agresiones’ en ausencia de acción debe mantenerse en el
marco de lo que permite el estado de necesidad (es discutible si en la modalidad
agresiva o defensiva; sobre ello, infra, tema 7. I: Estado de necesidad).
e. Teóricamente, al no constituir siquiera un hecho típico, no es posible aplicar en
estos casos al sujeto interviniente una medida de seguridad. Conforme a los
arts. 6 y 95.1º CP las medidas se aplican sólo a quienes cometen un ‘hecho
previsto como delito’, y ello se interpreta habitualmente como la comisión de un
hecho típicamente antijurídico (supra tema 1: Concepto de delito), ausente aquí.
Sin embargo, ello crea una inadecuada laguna, en la medida en que estos hechos
son lesivos y, en ocasiones puede haber peligro de repetición (en particular
cuando la ausencia de acción se deriva de una situación patológica de base), y
por ello hay peligrosidad criminal, si el término se entiende en sentido amplio.

22
 En realidad, si se sigue la interpretación habitual, como no se ha cometido siquiera un
hecho típico y el peligro de repetición es de actos de esa misma naturaleza, no podría
hablarse aquí stricto sensu de peligrosidad criminal.

El caso enjuiciado en la sentencia nº 100 de 5-2-2007 de la sección

primera de la Audiencia Provincial de Málaga (caso de los avestruces), al que se
ha hecho referencia, es una muestra patente de este problema, que se reproduce
igualmente en otras categorías del delito como es el caso de los errores de tipo
condicionados por alteraciones o trastornos psíquicos graves (infra, tema 9.IV.3:
Error de tipo). Para evitar la laguna en el control de la peligrosidad que ello
provocaría, la jurisprudencia acude en estos casos al trastorno mental transitorio
e impone la medida de seguridad: así, en el caso citado, al sujeto que había
matado a sus familiares en estado de parasomnia se le impuso una medida de
seguridad de internamiento por tiempo no superior a 10 años; y en el caso
mencionado del taxista que se desmayó al volante y provocó la muerte y lesiones
de varias personas, debido a un síndrome de Apnea-hipoapnea del sueño, se le
impuso una medida de seguridad de libertad vigilada por seis años, y privación
del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por cinco años. En
ambos casos, a pesar de la obvia ausencia de acción (no había tampoco actio
libera in causa), las sentencias entendieron que se trataba de sendos supuestos
de inimputabilidad (anomalía psíquica) para así poder imponer una medida de
seguridad
El problema de esta solución, materialmente razonable, es que contradice
lo que de forma prácticamente unánime admiten la jurisprudencia y la doctrina
al evaluar estas situaciones, y es que no son eximentes de la culpabilidad -
trastorno de la personalidad encuadrable en el art. 20.1 CP, como dice la
sentencia-, sino causas de ausencia de la propia acción: el hecho no presenta el
mínimo componente de voluntariedad que permite atribuírselo personalmente a
su autor.

La única solución adecuada, que permite conciliar con la ley la deseable

aplicación material de la medida, consiste en interpretar la expresión legal
‘hecho previsto como delito’ en términos por completo objetivos, como hecho

23
 que presenta la lesividad material de un delito, proceda o no de una acción en
sentido estricto, y sea o no doloso o imprudente.

f. La eventual exigencia de responsabilidad civil no puede hacerse por la vía

prevista en el Código penal –responsabilidad civil derivada de delito-, al no haber
un hecho típico; y ni siquiera como responsabilidad extracontractual por hecho
ilícito (art. 1902 CC), que está también ausente al no haber acción. Sólo en la
medida en que se admita en el sector de actividades correspondiente una
responsabilidad objetiva, y además sustentada en un criterio de imputación tan
débil como la mera involucración física en el hecho, podría reclamarse algún tipo
de responsabilidad.

V. EL TITULAR (SUJETO) DE LA ACCIÓN: PERSONA FÍSICA Y

PERSONA JURÍDICA (remisión al tema 12).

Hasta hace poco tiempo era prácticamente indiscutido que sólo las personas físicas
pueden realizar acciones. El componente psicológico propio de la acción penal, en el
que juega un papel central la consciencia y voluntad del sujeto, excluía de forma
automática a otros posibles sujetos, como los animales o las personas jurídicas. Hoy la
situación ha variado en parte.
Por lo que se refiere a los animales, sigue siendo indiscutido que no son capaces de
acción en el sentido que interesa al Derecho penal. Los procesos contra animales, antaño
frecuentes, son cosa del pasado.
Sin embargo, sí se plantea la posibilidad de que algunos animales, en particular los
grandes simios o los cetáceos marinos, próximos al ser humano, puedan ser genuinos titulares de
derechos, y con ello posibles sujetos pasivos de ciertos delitos como los de maltrato (arts. 337 y
337 bis CP). Hasta ahora, con una visión marcadamente antropocéntrica, la protección penal de
los animales frente a conductas crueles se justificaba en intereses humanos, ligados a nuestra
propia sensibilidad, pero hoy hay corrientes de opinión en auge que proponen reconocer ciertos
derechos a algunos animales como personas no humanas (puede verse en este sentido la
propuesta del Proyecto Gran Simio). Si llegara a haber un acuerdo general sobre este tema –algo,
hoy por hoy, ciertamente difícil-, sería sobre la base de la evidencia científica de su proximidad a
nosotros por su capacidad de sentir y alcanzar autoconsciencia. Y ello podría situarlos también al
otro lado de la responsabilidad, como posibles sujetos activos. La cuestión es, sin embargo, hasta
la fecha, de escasa relevancia desde un punto de vista jurídico.

Más debatido y actual es el problema de la posible responsabilidad penal de

las personas jurídicas. Hasta fecha reciente regía en nuestro Código penal el principio
de que sólo las personas físicas podían delinquir. Las jurídicas podían tener
responsabilidad civil o administrativa, pero no penal: societas delinquere non potest.

24
 Así lo había entendido de forma constante la jurisprudencia –por ejemplo, STS
7-11-01: «en el modelo tradicional seguido por el ordenamiento español para determinar
la responsabilidad de los delitos cometidos en el ámbito de la empresa, presidido por el
principio “societas delinquere non potest”, los responsables penales son
necesariamente sujetos individuales, concibiéndose la acción penalmente relevante
como un comportamiento humano voluntario y la culpabilidad como un reproche
personal por no haber obrado de otro modo».
Ello se deducía, ante todo, de su falta de consciencia y correlativa
incapacidad de sentir y querer, elementos que forman el núcleo estructural de la
imputación subjetiva: acción y culpabilidad.
La situación cambió de manera radical tras la aprobación de la LO 5/2010 de
reforma del Código penal, que introdujo por primera vez en nuestro país la
responsabilidad penal de las personas jurídicas (art. 31 bis CP).
Una parte sustancial de la doctrina penal sigue siendo, sin embargo, crítica con esta
responsabilidad. Desde la perspectiva de la acción (y, por ello también de la
culpabilidad) la persona jurídica carece precisamente de los componentes psíquicos
que están tradicionalmente en la base de la responsabilidad subjetiva. En la medida en
que estos elementos, cuya definitiva consolidación en la teoría y la práctica penal ha
necesitado tanto tiempo y esfuerzo, deben seguir formando parte de la estructura básica
de la responsabilidad penal, no debería haberse dado el discutible paso de atribuir
responsabilidad penal a las personas jurídicas. Su «responsabilidad» es ajena al actual
modelo de responsabilidad penal, por lo que la reforma del Código ha venido,
desgraciadamente, a implantar un nuevo modelo de responsabilidad objetivada que,
en Derecho penal, no es sinónimo de progreso, sino de vuelta a una época que tanto
costó superar.
En realidad, el problema planteado por la denominada responsabilidad penal de las
personas jurídicas, pasa por resolver tres grupos de problemas:

1. Identificación del responsable.

Se trata de determinar la persona o personas físicas responsables que se parapetan
detrás de la estructura de la persona jurídica. Ello plantea a su vez dos problemas de
orden inferior: uno de carácter netamente probatorio, relacionado con el

25
‘levantamiento del velo’ de la persona jurídica, que permita descubrir a la persona física
que se encuentra detrás de la decisión; y otro material, de imputación de responsabilidad
por las decisiones adoptadas en estructuras organizativas complejas. Lo primero
presenta una dificultad directamente proporcional a la complejidad de la persona
jurídica afectada, y se hace especialmente acusada (por la interferencia de los límites
espaciales de la ley penal), en casos de sociedades multinacionales. Lo segundo es un
problema general de imputación objetiva y subjetiva que debe resolverse con las reglas
de la participación criminal.
2. Superación de problemas de legalidad.
Es necesario prever una cláusula de responsabilidad por actuaciones en nombre de
otro que permita imputar a la persona física materialmente responsable los delitos
especiales que contengan elementos de autoría que concurran sólo en la persona
jurídica, pero no en quien actúa en su nombre. En nuestro derecho esta cuestión está
resuelta gracias a la cláusula que se prevé en el art. 31.1 CP (remisión a tema 12.IV.2:
Actuaciones en nombre de otro).
3. Prevención de la peligrosidad.
La manera en que esté estructurada una persona jurídica condiciona su forma de
actuación, en lo bueno y en lo malo. Igual que hay estructuras virtuosas que favorecen
la consecución de fines lícitos, hay otras que favorecen la comisión de delitos. Es
razonable entonces establecer medidas jurídicas dirigidas a atajar dicha peligrosidad
objetiva. Pero no deberían ser penas, ya que no hay reproche posible a quien no actúa
consciente y voluntariamente. Ni siquiera deberían ser medidas de seguridad, aunque se
aproximen a ellas en la búsqueda del objetivo común de combatir la peligrosidad
criminal. Las medidas de seguridad, en sentido estricto, se aplican a quien ha
demostrado que puede cometer delitos, mientras que las medidas para personas jurídicas
se aplican a estructuras que han demostrado ser un medio fértil para que las personas
físicas que las integran cometan delitos. Se trata más bien de medidas de prevención de
la peligrosidad objetiva de una organización.
En nuestro derecho, estas medidas se incluían entre las consecuencias accesorias
(art.129 CP), pero hoy son expresamente calificadas de penas aplicables a las personas
jurídicas (art.33.7 CP), aunque siguen funcionando a la vez en el art. 129 como

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consecuencias accesorias para las entidades o agrupaciones sin personalidad
jurídica.

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