El delito de apropiación indebida

La apropiación de cosa confiada (“apropiación indebida”: art. 470 Nº 1)

Presupuestos dogmá ticos

- De todos los delitos contra la propiedad, el así denominado delito de “apropiació n
indebida” es, sin duda, la figura má s confusamente regulada por el Có digo Penal.

- Dado que es también una figura de aplicació n prá ctica muy frecuente, se explica que
existan las interpretaciones má s dispares en la jurisprudencia y doctrina.

La pregunta crucial, de la cual depende directa o indirectamente la solució n de

prá cticamente todas las dificultades interpretativas de este precepto, consiste en
decidir si nos encontramos frente a un auténtico delito de apropiació n, restringido por
la existencia de un título especial de detentació n de la cosa (con obligació n de
devolució n o entrega), o má s bien frente a un delito de defraudació n del patrimonio
ajeno, restringido por la naturaleza especial del objeto de la acció n (cosa mueble).

Teoría de la apropiación indebida como delito contra la propiedad

Conforme a esta teoría, la apropiació n indebida consistiría en un delito de apropiació n

de lo confiado, que a su vez es un supuesto específico de apropiació n sin ruptura de la
esfera de custodia ajena.

Importante: El furtum impropio estaría, en consecuencia, recogido en el Có digo Penal

chileno en dos casos:

a) cuando constituye una infracció n a los deberes de entrega de especie al parecer

perdida hallada contenidos en el Có digo Civil (“hurto de hallazgo”: art. 448), y

b) cuando constituye una infracció n a los deberes impuestos por un título fiduciario
de tenencia (“apropiació n indebida”).

Conforme a esta interpretació n la disposició n del art. 470 Nº 1 debería figurar

inmediatamente a continuació n del art. 448

Un primer problema que plantea esta interpretació n es la existencia de la acció n de

“distraer” como hipó tesis típica alternativa al “apoderarse”. ¿Qué sentido puede tener
esta duplicidad de hipó tesis típicas en un delito de apropiació n? Tres son las
respuestas plausibles en la ló gica de esta teoría:

a) Interpretar el término “distraer” como una forma especial de apropiació n

b) Entender la hipó tesis de distracció n como uso indebido de la cosa confiada
c) Entender la hipó tesis de distracció n como una hipó tesis de expropiació n sin
apropiació n correlativa, es decir, como una hipó tesis de privació n de propiedad de
cosa confiada.

Un segundo problema que debe resolver la teoría de la apropiació n indebida como

delito de apropiació n es la exigencia de perjuicio. ¿Qué sentido tiene exigir la
irrogació n de un perjuicio patrimonial, característica de los delitos contra el
patrimonio, en el contexto de un delito contra la propiedad? Dos son las
interpretaciones posibles que asignan un sentido a esta exigencia que produce efectos
prá cticos:

a) La primera es sostener que el perjuicio consiste en el resultado de pérdida de la

cosa para el propietario.

b) La otra interpretació n posible consiste en concebir este requisito como una

exigencia de valor de cambio respecto de la cosa que es objeto de apropiació n
antijurídica.

El tercer problema es, sin duda, el má s difícil. Para que la conducta del detentador
fiduciario constituya “apropiació n” es necesario que la cosa sobre la cual recae la
acció n sea una cosa ajena, es decir, sobre la cual se mantenga la propiedad de otro.
Este es el caso de todos los supuestos en que se entrega y se recibe, por un título que
no sea traslaticio de dominio, una cosa singular o especie cierta, esta es la situació n en
que se encuentra el que detenta la cosa, por ejemplo, a título de usufructo propio (Art.
764 CC), arrendamiento (Art. 1916 CC), comodato (Arts. 2174, 2180), depó sito regular
(Arts. 2215, 2228) y prenda (Arts. 2384, 2395 CC).

Ahora bien, lo anterior no es el caso cuando se entrega fiduciariamente cosas

fungibles o de género (este es el caso, por ejemplo, del que recibe la cosa a título de
usufructo impropio o cuasiusufructo -764, 789 CC- y de mutuo -arts. 2196 y 2198-)
Respecto de estos casos, por esta razó n se sostiene uná nimemente que ellos está n
excluidos del delito de apropiació n indebida: existiendo entrega con título traslaticio
de dominio no puede haber apropiació n de cosa ajena.

Sin embargo, no puede desconocerse que el texto legal incluye expresamente el dinero
dentro de las cosas muebles susceptibles de apropiació n o distracció n indebidas, y
que, asimismo, el texto legal menciona expresamente al depó sito y al mandato como
títulos fiduciarios. Luego, o el depó sito de dinero o el mandato con entrega de dinero
tienen que constituir presupuestos idó neos de la acció n punible. Aquí comienzan los
problemas:

¿Qué sucede respecto del depó sito? Cuando el depó sito es de dinero, por regla general
el depositario está facultado para emplearlo obligá ndose a la restitució n de otro tanto
en la misma moneda (“depó sito irregular”); en otras palabras, el que era propietario
de la cosa depositada pierde la acció n reivindicatoria y el tenedor puede disponer de
ella (no hay apropiació n indebida) ¿Qué sucede ahora con el mandato? A diferencia
del tratamiento del depó sito, la doctrina por lo general sostiene que la apropiació n de
dinero y cosas fungibles sí es punible cuando el título de su tenencia fiduciaria radica
en el mandato, administració n o comisió n.

Conclusió n
La teoría de la apropiació n indebida como delito contra la propiedad es una teoría
internamente consistente. Sin embargo, su adopció n se enfrenta a problemas
interpretativos, que la ponen en un dilema: o bien opta por interpretaciones que
hacen redundantes algunos requisitos exigidos por el texto legal, entrando en tensió n
con el principio de legalidad, o bien adopta decisiones interpretativas que implican
anomalías en el sistema de los delitos contra la propiedad. Ademá s, su problema
bá sico es que resulta inverosímil como descripció n de la prá ctica jurídica establecida
y de la historia del precepto.

Teoría de la apropiación indebida como delito contra el patrimonio

El delito de apropiació n indebida es un delito de defraudació n, es decir, es un delito de

irrogació n de dañ o patrimonial por incumplimiento de obligaciones (Politoff).

El bien jurídico protegido no es la propiedad de la cosa recibida, sino el derecho

personal o de crédito a la restitució n. Esta teoría se ve confrontada a la configuración
formal de este supuesto delito contra el patrimonio: no tiene sentido políticocriminal
restringir su alcance a supuestos de enriquecimiento correlativo obtenido a través de
la apropiació n o distracció n de cosas corporales muebles.

Motivo: segú n esta teoría, el fin de protecció n de la norma consiste en salvaguardar el

patrimonio de una persona frente a ataques cometidos mediante incumplimiento de
obligaciones. Esto conlleva a una consecuencia que es jurídicamente inaceptable, pues
su aceptació n implica la aplicació n de penas privativas de libertad (las del Art. 467) a
un mero incumplimiento contractual. Ello se encuentra expresamente prohibido por
los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Chile.

La apropiació n indebida como delito de doble naturaleza

El delito de apropiació n indebida en Chile sabemos que es copia del españ ol de 1848
que es, pues, el resultado de un movimiento de contracció n legislativa que se produce
en dos á reas diversas al mismo tiempo:

a) en el campo de los delitos de apropiació n sin ruptura de la esfera de custodia y

b) en el campo de la administració n defraudatoria del patrimonio ajeno.

Este delito responde, entonces, a una doble orientació n político-criminal,

incriminando en una misma disposició n atentados contra bienes jurídicos diversos y
que precisamente por ello responden a principios de incriminació n diversos. En lo que
sigue, nosotros adheriremos a la teoría de la doble naturaleza del delito de
apropiació n indebida.
Bien Jurídico
Concibiéndose la apropiació n indebida como un acto de arrogació n de poderes del
propietario que recae sobre una cosa mueble ajena, el bien jurídico protegido es sin
duda la propiedad. Tal como en el hurto de hallazgo (en su interpretació n restrictiva)
este es un caso de afectació n del derecho de dominio del propietario de la cosa.
Sistemá ticamente considerada, la apropiació n indebida es un caso particularmente
grave de apropiació n sin ruptura de la esfera de custodia.

Tipo objetivo

Autor
a) El texto legal utiliza la fó rmula gramatical propia de los delitos comunes (“Los
que”), por lo que el delito no parecería presuponer una especial calidad personal
restrictiva del círculo de autores.

b) Sin embargo, el tipo presupone que la acció n se realiza sobre cosa que se “hubiere
recibido” por un título fiduciario. Luego, la condició n de deudor de la obligació n de
entregar o devolver es una calidad personal de de autoría exigida por el tipo.

Se trata, pues, de un delito especial y no podía ser de otro modo, desde el momento
en que la infracció n al deber fiduciario especial es un fundamento de la punibilidad de
la conducta, lo anterior significa que todos los partícipes en la apropiació n o
distracció n, que no se encuentren obligados al propietario o acreedor por el
respectivo título fiduciario de la tenencia o recepció n de la cosa, son extraneus desde
el punto de vista de la comunicabilidad. Por lo tanto, para quienes sostengan
estrictamente la incomunicabilidad de los elementos personales especiales, la
participació n de extraneus en la comisió n de apropiació n o distracció n indebida debe
resultar impune.

Objeto de la acció n

En la hipó tesis de apropiació n indebida, el objeto de la acció n es una cosa corpó rea
mueble ajena. Puesto que se la ha entregado en custodia a otro, para que siga siendo
una cosa ajena debe tratarse de una cosa singular (especie o cuerpo cierto).

Todos los presupuestos dogmá ticos de los delitos de apropiació n en relació n al objeto
de ataque son aplicables aquí.

En la hipó tesis de distracció n indebida, en principio, el objeto de ataque es el

patrimonio, considerado como una universalidad jurídica. Sin embargo, el ataque al
patrimonio debe concretarse en actos que recaigan sobre cosas muebles de género o
fungibles (El caso má s usual será el del dinero). Presupuesto de la acció n (título y
detentació n fiduciarios). El presupuesto de la acció n de apropiació n es la tenencia
fiduciaria de una cosa mueble singular, entendida en el sentido estricto de tenencia
ejercida sobre una cosa reconociendo dominio ajeno (Art. 714 del Có digo Civil), con
obligació n de entregarla o devolverla, lo que implica la obligació n de conservació n. Un
examen detallado de los distintos títulos de tenencia o recepció n fiduciaria, no tiene
sentido: Lo importante es tener siempre presente la naturaleza del título fiduciario en
atenció n a la naturaleza de la cosa detentada o recibida, de modo que se trate de una
cosa ajena.

¿Dentro del catá logo de posibles títulos fiduciarios se encuentran las obligaciones
legales de restitució n?. Los dos casos má s importantes son:

a) el deber de restitució n que es consecuencia de la invalidació n o resolució n de un

título traslaticio de dominio, y

b) el deber de restitució n del cuasicontrato de pago de lo no debido.

Aunque la cuestió n es discutida, la respuesta que mejor concuerda con el sentido

literal posible de la disposició n y el sistema del Có digo Penal chileno es la negativa.
Ello, porque el texto presupone que el deber fiduciario se encuentra indisolublemente
vinculado a la causa de la detentació n de la cosa. La apropiació n indebida no es un
delito por el cual se sancione al poseedor (o tenedor) de mala fe, sino al que, ademá s
de obrar mala fe (dolo), abusa de la confianza de otro (infringe un deber fiduciario).
En las obligaciones legales de restitució n no se da este presupuesto.

Acció n típica: apropiarse

La acció n de apropiarse requiere una ejecució n de la voluntad de apropiació n que sea

reconocible de un modo objetivo, o, dicho má s precisamente, una acció n de arrogació n
del poder sobre la cosa que es característico del derecho de propiedad, unida al menos
subjetivamente a la privació n para el propietario de ese poder. Las exigencias de
concreció n fá ctica de este presupuesto ha dado origen a una intensa discusió n.

Teoría de la manifestación
No es necesario que el detentador de la cosa se constituya efectivamente en pseudo-
propietario de la cosa, sino que basta un acto externo en que se manifieste la voluntad
de apropiació n

Teoría del resultado

Es necesario que la acció n de apropiació n no só lo manifieste la voluntad de
apropiació n antijurídica del autor sino que produzca un estado de cosas idó neo para
acarrear la expropiació n indefinida del propietario. Esto se logra cuando ya no es
necesaria otra acció n del tenedor de la cosa para producir ese resultado.

La disputa entre la teoría de la manifestació n y la teoría del resultado es, en definitiva,

una disputa acerca de la determinació n del momento de la consumació n de la acció n
de apropiació n, y con ello, del delito de apropiació n indebida. Por esta razó n, debe
tenerse presente que el Art. 470 Nº 1 del Có digo Penal exige, ademá s de la
apropiació n, que ella sea cometida “en perjuicio” de otro.

En general, puede decirse que entre la manifestació n de la voluntad de apropiació n y

la producció n del resultado de expropiació n existe una secuencia que tiene al menos
tres etapas fundamentales:

a) la etapa inicial o de preparació n de la apropiació n,

b) la etapa intermedia o de realizació n de la apropiació n, desde su principio de
ejecució n hasta el comienzo del estado de expropiació n, y
c) la etapa final o consolidació n del estado de expropiació n.

Como se puede apreciar, la teoría del resultado –que pareciera ser la má s adecuada
desde un punto de vista prá ctico y de respeto al principio de legalidad- reafirma la
idea de que, incluso en el á mbito de la apropiació n de cosa detentada la estructura de
injusto asume la forma de un delito de resultado cortado en lo que respecta al
resultado de expropiació n.

Acció n típica: distraer

En cuanto delito contra la propiedad, se debe interpretar la distracció n como una

(cualquiera) forma especial de apropiació n. Esto significa que para la protecció n de la
propiedad la hipó tesis de distracció n es irrelevante, ya que toda distracció n será
siempre apropiació n. Só lo cobraría sentido en cuanto delito contra el patrimonio,
como apropiació n temporal, en el supuesto de la distracció n indebida de dinero.

El perjuicio

El alcance de esta exigencia es sumamente discutido. La solució n es sin embargo clara,

cuando se lo correlaciona con el bien jurídico protegido.
En la concepció n de la apropiació n indebida como delito contra la propiedad, el
perjuicio só lo puede corresponder a la expropiació n que sufre el propietario.
¿Condició n objetiva de punibilidad? (Politoff) Operaría limitando el á mbito de lo ilícito
penalmente, como una condició n objetiva de punibilidad.

Consecuencias:
a) el perjuicio no necesita estar abarcado por el dolo o por algú n elemento subjetivo
del tipo, y
b) no hay punibilidad de la apropiació n o distracció n sin perjuicio, ni aú n a título de
tentativa o frustració n.

En la concepció n de este delito como atentado contra el patrimonio, el perjuicio es el

resultado de dañ o patrimonial que corresponde a la lesió n del bien jurídico protegido.
También aquí es innecesaria la construcció n de Sergio Politoff. La concepció n del
perjuicio que defiende Politoff es un complemento de concreció n de la punibilidad de
una conducta que constituye un injusto típicamente relevante por el só lo hecho de
incumplir una obligació n de restitució n. Desde el momento en que se descarta esta
tesis, y se fundamenta de otro modo lo injusto, ya no se requiere un fundamento de
punibilidad que se encuentre má s allá de lo injusto. En este á mbito, el criterio para
determinar del valor de la defraudació n, conforme al Art. 467, debe regirse por la
interpretació n que en general se dé a este concepto en los delitos contra el
patrimonio.
Tratá ndose de un delito de perjuicio patrimonial, su interpretació n correcta es la del
dañ o irrogado al patrimonio del acreedor fiduciario, en la medida en que pueda ser
subjetivamente imputable al autor del delito.

Tipo subjetivo
• El delito de apropiació n indebida es un delito doloso. En la medida en que se conciba
la acció n de apropiarse conforme a la teoría amplia del resultado, ademá s del dolo se
exige la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo, cual es la tendencia interna
trascendente de producir un resultado de expropiació n indefinida para el propietario
de la cosa.

Elemento tá cito de lo injusto

El consentimiento del ofendido es una causa de exclusió n de lo injusto en el delito de
apropiació n indebida. Su procedencia y funció n (causa de atipicidad) se fundamentan
en el cará cter eminentemente disponible del bien jurídico protegido.

Penalidades
El Art. 470 Nº1 se remite al Art. 467 para efectos del establecimiento de las penas
aplicables a la apropiació n y la distracció n indebidas. Esta ú ltima disposició n, que
debe concordarse con el Art. 494 Nº 19, establece una escala de penalidades
atendiendo al valor de la “defraudació n”.

El criterio para determinar ese valor depende del bien jurídico protegido, pues la
penalidad se encuentra manifiestamente determinada en funció n de la magnitud de la
lesió n de dicho bien, medida conforme al está ndar del trá fico. En el á mbito de la
apropiació n como delito contra la propiedad, el monto de la defraudació n se restringe
al valor de cambio de la cosa.