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COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH

María José Añón Roig Víctor Moreno Catena


Catedrática de Filosofía del Derecho de la Catedrático de Derecho Procesal de la
Universidad de Valencia Universidad Carlos III de Madrid
Ana Belén Campuzano Laguillo Francisco Muñoz Conde
Catedrática de Derecho Mercantil de la Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad CEU San Pablo Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Jorge A. Cerdio Herrán Angelika Nussberger
Catedrático de Teoría y Filosofía de Jueza del Tribunal Europeo de Derechos
Derecho. Instituto Tecnológico Humanos. Catedrática de Derecho
Autónomo de México Internacional de la Universidad de Colonia
(Alemania)
José Ramón Cossío Díaz
Ministro de la Suprema Corte Héctor Olasolo Alonso
de Justicia de México Catedrático de Derecho Internacional de
la Universidad del Rosario (Colombia) y
Owen M. Fiss Presidente del Instituto Ibero-Americano de
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de La Haya (Holanda)
la Universidad de Yale (EEUU)
Luciano Parejo Alfonso
Luis López Guerra Catedrático de Derecho Administrativo de la
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Universidad Carlos III de Madrid
Humanos
Catedrático de Derecho Constitucional de la Tomás Sala Franco
Universidad Carlos III de Madrid Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la José Ignacio Sancho Gargallo
Universidad de Sevilla Magistrado de la Sala Primera (Civil) del
Tribunal Supremo de España
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Tomás S. Vives Antón
Universidad Autónoma de Madrid Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad de Valencia
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Ruth Zimmerling
Filosofía Política de la Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad de Valencia Universidad de Mainz (Alemania)

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EL DELITO DE
ADMINISTRACIÓN DESLEAL
DE PATRIMONIO AJENO

CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ


Catedrático de Derecho penal
Universidad de A Coruña

Valencia, 2016
Copyright ® 2016

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JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC
Catedrático de Derecho Penal
Universitat de València

© Carlos Martínez-Buján Pérez

© TIRANT LO BLANCH
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PRÓLOGO
Esta monografía, fruto de la invitación de mi muy querido amigo José
Luis González Cussac, contiene una versión notablemente ampliada del
trabajo que recientemente publiqué en la Revista Estudios Penales y Cri-
minológicos (volumen nº 35, 2015), con el título “Pasado, presente y fu-
turo de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida”,
y que pretendía ser fundamentalmente un estudio político-criminal sobre
la futura tipificación de dichos delitos a la luz del movimiento de reforma
en esta materia, emprendido en los Proyectos de 2007 y 2013 y culminado
en la L.O. 1/2015.
Ahora, en la presente monografía, aparte de profundizar en algunos
aspectos de índole político-criminal, se incluye además un extenso análisis
del nuevo delito contenido en el art. 252 del Código penal español, habida
cuenta de que se publica en una colección titulada “Los delitos”.
Por lo demás, a la vista de lo anteriormente expuesto se comprenderá
por qué la bibliografía utilizada en esta monografía no es exhaustiva y va
referida básicamente a la reforma de 2015, sin perjuicio de que obviamen-
te se incluyan algunos trabajos básicos sobre la materia. La bibliografía
restante puede encontrarse en mis trabajos sobre la administración desleal
publicados en los años 1994 y 2001, así como en el repertorio biblio-
gráfico que precede a la Lección cuarta (Delitos societarios) de mi libro
Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 5ª ed., ed. tirant
lo blanch, Valencia 2015.
No puedo terminar este prólogo sin agradecer a José Luis González
Cussac la nueva invitación para publicar en la colección que él dirige y
que para mí supone ya el quinto libro aparecido en ella. A él va dedicado
con todo afecto este libro, por nuestros más de treinta años de amistad.
I. INTRODUCCIÓN
La reforma del Código penal español efectuada por la L.O. 1/2015
llevó a cabo una profunda modificación en materia de administración
desleal: creó un nuevo delito genérico en el art. 252, suprimió el delito so-
cietario del art. 295 y modificó también el delito de apropiación indebida,
que pasó a incluirse en el art. 253.
Además, la importancia de la reforma se acrecienta por el hecho de
que el nuevo delito genérico de administración desleal sirve asimismo
para definir el reformulado delito de malversación de caudales públicos,
dado que el nuevo art. 432 establece que este delito surge cuando “una
autoridad o funcionario público cometiere el delito del artículo 252 sobre
el patrimonio público”. Y a ello hay que añadir que el art. 435 sigue re-
gulando la denominada malversación impropia, merced a la cual el delito
del art. 432 no solo será de aplicación en el caso de que el sujeto activo
fuese una autoridad o funcionario público, sino también cuando se trate
de alguno de los particulares que quede encuadrado en dicho precepto,
el cual también fue reformado por la L.O. 1/2015 para agregar un nuevo
número 4º, en el que se incluyen como nuevos sujetos activos a los admi-
nistradores concursales con relación a la masa concursal o a los intereses
económicos de los acreedores.
La voluntad del legislador de 2015 (explicitada en la Exposición de
Motivos de la referida L.O. 1/2015) fue clara: las conductas de adminis-
tración desleal realizadas en el ámbito societario, que hasta la reforma de
2015 se castigaban con arreglo al delito societario del antiguo art. 295,
pasaron a quedar incluidas en el tipo genérico de administración desleal
del nuevo art. 252, que se inspira inequívocamente en el delito alemán
tipificado en el § 266 StGB (denominado “infidelidad patrimonial”).
Tras diversas modificaciones efectuadas durante su tramitación parla-
mentaria (a las que aludiré posteriormente), el texto definitivo del art. 252
quedó redactado así:
“1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del
artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas me-
diante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las
mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se im-
pondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

Ahora bien, el problema reside en que no sabemos (ni la doctrina, ni


la jurisprudencia) con certeza cuáles eran las conductas que quedaban
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

incluidas en el delito societario del derogado art. 295, habida cuenta de


que muchos supuestos de administración desleal en el ámbito societario
fueron castigados como delito de apropiación indebida, el cual se sancio-
naba con una pena de mayor gravedad que la prevista para dicho delito
societario.
Ni que decir tiene que el mencionado problema sigue desplegando
sus efectos tras la reforma de 2015, puesto que las conductas realizadas
antes de la entrada en vigor de la L.O. 1/2015 y juzgadas después, bajo la
vigencia de esta nueva ley, deberán ser calificadas conforme al precepto
que resulte más favorable para el infractor, de conformidad con el art. 2-2
del CP1.
Así las cosas, tal problema obliga a volver a examinar las diversas in-
terpretaciones sobre el ámbito de aplicación del antiguo art. 295 y sobre
su relación con el delito de apropiación indebida. Y es que, en efecto, la
calificación jurídico-penal de las conductas de administración desleal de
patrimonio ajeno siempre fue objeto de viva controversia, sobre todo des-
de que el CP de 1995 introdujo el mencionado delito societario con una
redacción que adolecía de graves defectos de técnica legislativa. De hecho,
uno de los aspectos centrales de la referida discusión fue establecer su di-
ferencia con el tradicional tipo de la apropiación indebida, que se definía
en el antiguo art. 252 del CP. Por lo demás, no hay duda de que el examen
de dicha controversia es fundamental para interpretar el nuevo delito de
administración desleal del art. 252, así como para señalar sus defectos y,
en su caso, efectuar propuestas de reforma legislativa.
En suma, en las páginas siguientes comenzaré exponiendo la evolución
y el estado de la discusión doctrinal y jurisprudencial en el momento en
que se gestó la reforma de 2015 sobre el ámbito de aplicación del deroga-
do delito societario de administración fraudulenta y sobre sus relaciones
con el delito de apropiación indebida.
Posteriormente, analizaré el nuevo delito de administración desleal y
su relación con el delito de apropiación indebida, pasando revista a todo
el proceso de gestación de la reforma: examinando los proyectos de 2007
y de 2013, así como los cambios realizados durante la tramitación parla-
mentaria de este último.
Por lo demás, y sentado lo que antecede, en esta monografía me pro-
pongo pergeñar, al propio tiempo, unas indicaciones de política legislativa

1
Sobre este problema vid. lo que indico infra a la vista de la divergente calificación ju-
rídica que, sobre determinadas conductas de administración desleal, puede observarse
en el seno del propio TS.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

de cara a una futura reforma del CP español en esta materia, sobre la


base del análisis crítico de los textos de los arts. 252 y 253 aprobados
en la reforma de 2015. Por supuesto, en esta tarea se tendrán en cuenta
asimismo las propuestas de reforma legislativa que se han venido efec-
tuando tras la aprobación del nuevo CP de 1995: en concreto, hay que
mencionar las contenidas en los mencionados proyectos de 2007 y de
2013, en los que se incluían unos preceptos específicamente destinados a
regular un genérico delito de administración desleal de patrimonio ajeno
(eso sí, con formulación distinta en cada caso), situado al lado del delito
de apropiación indebida, y sin perjuicio de que, en el caso del proyecto de
2007, se optase además por mantener también la tipificación de un delito
societario de administración fraudulenta. Por último, se tendrán en cuenta
al respecto también las propuestas concretas de tipificación que algunos
penalistas (destacados especialistas en la materia) han plasmado en textos
articulados, al hilo de las mencionadas propuestas de reforma legislativa
incluidas en los Proyectos citados.
II. EVOLUCIÓN Y ESTADO DE LA DISCUSIÓN
DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL EN EL
MOMENTO DE LA APROBACIÓN DE LA
REFORMA DE 2015
Vaya por delante que, tras haberse sostenido desde la entrada en vigor
del CP de 1995 las exégesis más variadas sobre el delito societario del art.
295 (y su relación con el delito de apropiación indebida), en el momento
de emprenderse los trabajos de reforma que desembocaron en la L.O.
1/2015 se había impuesto en la jurisprudencia del TS español una línea in-
terpretativa mayoritaria sobre la naturaleza de dicho delito que coincidía
con la tesis que había venido manteniendo un sector doctrinal y a la que
yo también me había adherido.
Por ambas razones, pues, tanto por tratarse de la exégesis mayoritaria
en la jurisprudencia como por ser la que me parecía más acertada de lege
lata, me centraré principalmente en exponer dicha línea jurisprudencial y
prescindiré de examinar las restantes (y variadas) tesis que se han elabo-
rado en la doctrina y en la jurisprudencia. A estas aludiré únicamente de
manera incidental, en especial al referirme al juicio que me merecen las
propuestas de reforma legislativa elaboradas en España y culminadas con
la aprobación del nuevo art. 252 en la reforma de 20152.
Por otra parte, la conveniencia de acoger este enfoque se ve avalada
por una circunstancia ulterior, a saber: la interpretación sostenida por
la jurisprudencia mayoritaria permite ofrecer un entendimiento razona-
blemente satisfactorio, tanto dogmática como político-criminalmente, de
la naturaleza del delito de administración desleal y de su relación con el
delito de apropiación indebida, así como posibilita contar con una regu-
lación que no ofrece lagunas significativas de punibilidad. Veamos enton-
ces cuáles son los rasgos de la línea jurisprudencial dominante, que toma
como base los argumentos proporcionados por el sector doctrinal en el
que me inscribo.

2
En lo que concierne a los pormenores de esta controversia y a los defectos técnicos
que presentaba el derogado art. 295, vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª ed.,
2013, pp. 542 ss. Vid. además especialmente FARALDO 2015, pp. 365 ss., con un
pormenorizado análisis de las razones del fracaso del derogado delito societario del
art. 295.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

2.1. La caracterización tradicional del delito de apropiación in-


debida con anterioridad al CP de 1995 y la necesidad de
crear un delito (societario) de administración desleal de pa-
trimonio ajeno
Con anterioridad a la publicación del nuevo CP de 1995, la opinión
dominante había venido caracterizando tradicionalmente el delito de
apropiación indebida por la presencia de dos notas que pertenecen a su
tipo de acción. En primer lugar, la existencia de un comportamiento ilí-
cito del autor sobre la cosa como si fuese verdaderamente su dueño, es
decir, un comportamiento que objetivamente presupone realizar un acto
dominical ilícito y que, por supuesto, concurre también (frente a lo que
erróneamente creían algunos autores) cuando el objeto de la apropiación
es el dinero recibido en administración. En segundo lugar, la existencia de
un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver otro
tanto de la misma especie (o, si se prefiere, la privación definitiva de la
propiedad), trátese de dinero o trátese de cualquier otro bien.
Sentados estos dos elementos básicos del tipo de la apropiación in-
debida, cabe añadir que la opinión tradicionalmente dominante siempre
entendió que la diferencia entre las modalidades típicas de acción, consis-
tentes en “apropiarse” y en “distraer” residía en que la primera va referida
a actos realizados en beneficio del propio patrimonio del autor del delito,
mientras que la segunda alude a los actos realizados en beneficio del pa-
trimonio de otra persona3.
Así las cosas, la doctrina especializada que se ocupó del tema, respal-
dada por la jurisprudencia a la sazón mayoritaria, coincidió en asegurar
que el delito de apropiación indebida resultaba inaplicable en muchos
supuestos (en especial en el ámbito bancario) en los que no tiene lugar,
o no se puede probar, una auténtica apropiación (definitiva) de fondos
sociales, dado que se trata de puras conductas de distracción provisional,
cuyo título previo suele estar revestido, además, del carácter de préstamo
de mutuo; en tales casos el T.S. desestimó tradicionalmente el delito de
apropiación indebida, con la excepción de los supuestos en que se pudo
probar —cosa ciertamente no sencilla— que se trataba de “negocios va-
cíos”, carentes desde un principio de toda realidad y seriedad. En este
sentido, dejando al margen los supuestos dudosos, las constelaciones de
casos que en modo alguno podían ser subsumidas bajo el tipo de la apro-

3
Vid. por todos, resumiendo la posición tradicional sobre el concepto de apropiación
indebida, GÓMEZ BENÍTEZ 1998, pp. 2 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, pp. 28 s.;
FARALDO 2015, pp. 356 ss.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

piación indebida pueden ser sintetizadas en las siguientes: las conductas


de “autopréstamo”, es decir, la abusiva utilización del crédito en favor
del grupo de control del Banco, bien directamente a los propios adminis-
tradores, bien a personas o sociedades vinculadas a ellos, en situaciones
que puedan causar un perjuicio a la entidad bancaria; los casos de pres-
tación de garantías con bienes de la sociedad para el afianzamiento de
deudas personales de los administradores; los supuestos de “autocartera
encubierta”, esto es, la adquisición de acciones del banco con fondos del
propio banco, restando así efectividad al capital social, con el fin de man-
tener artificialmente la cotización en bolsa. Por lo demás, las constelacio-
nes de casos podrían alcanzar una mayor proyección, tanto cualitativa
como cuantitativa, si se reclamaba (como solicitaban algunos autores) la
necesidad de castigar penalmente el comportamiento desleal que causa un
mero peligro (y no un perjuicio lesivo) para el patrimonio administrado.
Y a todo ello cabía añadir, en general y más allá del ámbito bancario,
otros supuestos de usos temporales ilícitos, como, v. gr., los que recaían
sobre maquinaria o trabajadores. En fin, en todos estos casos no existe
(o no se puede probar) un acto de disposición de la cosa como propia
que implique un incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o
devolver, sino sólo unos meros usos temporales ilícitos (o sea, compatibles
con dicha obligación), que no pueden ser considerados actos ejecutivos de
apropiación indebida4.
En resumidas cuentas, estas eran las razones que habían venido con-
duciendo a la opinión dominante a descartar que el tipo de la apropiación
indebida pudiese servir para sancionar los genuinos supuestos de admi-
nistración desleal (o, al menos, un ámbito relevante de ellos) y, conse-
cuentemente, las razones que avalaban la creación de un específico delito
de administración desleal. Y a ello cabía añadir la compatibilidad que en
algunos casos podría establecerse entre la apropiación indebida y la ad-
ministración desleal, como nos ilustra la experiencia de la jurisprudencia
alemana en supuestos de pluralidad de acciones, dada la diversidad de
bienes jurídicos protegidos y también, sobre todo, dada la diversidad de
sujetos pasivos.

4
Vid., sobre todas las cuestiones citadas, referencias en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp.
29 s., y bibliografía que se cita.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

2.2. La creación del delito societario de administración fraudu-


lenta del art. 295 en el CP de 1995 y su relación con el delito
de apropiación indebida del art. 252
2.2.1. La posición de la doctrina
A la vista de lo expuesto en el epígrafe anterior, era obvio, en mi opi-
nión, que la creación del delito del art. 295 en los términos en que se
definió en el nuevo CP de 1995, y, en concreto, con la previsión de una
penalidad significativamente inferior a la de la apropiación indebida del
art. 252, vino a corroborar la tesis que había mantenido tradicionalmen-
te nuestra jurisprudencia y que seguía manteniendo la opinión doctrinal
mayoritaria. El delito del art. 252 debía quedar reservado exclusivamente
para los supuestos en que se acreditaba una auténtica apropiación de bie-
nes (trátese de dinero o de cualquier otro bien), sea en beneficio del autor
(modalidad de la apropiación en sentido estricto), sea en beneficio de otra
persona (modalidad de la distracción).
¿Qué función vino a cumplir entonces el nuevo art. 295? Pues parece
evidente interpretar que vino a cubrir aspectos que el tradicional delito de
apropiación indebida no abarcaba, o sea, supuestos en que no se podía
acreditar la existencia de un genuino acto apropiatorio, sino que se tra-
taba de conductas no apropiatorias (que no suponen actos dominicales
ilícitos y que no comportan un incumplimiento definitivo de la obligación
de entregar o devolver) capaces de causar un perjuicio al patrimonio ad-
ministrado, conductas que valorativamente son casos de menor gravedad.
En síntesis, únicamente esta interpretación se ajustaba a todas las reglas
de la hermenéutica penal5 y, en particular, solamente así podía encontrar

5
En la doctrina, entre otros, vid. ya especialmente FARALDO, 1996, 531 ss.; GÓMEZ
BENÍTEZ, 1997, 1 s., 1998, 2 s.; CASTRO, 1998, 292 ss. y 298 ss.; RODRÍGUEZ
MONTAÑÉS, 1998, 15 y 2002, 259 ss.; FERNÁNDEZ TERUELO, 1998, 319 ss.;
MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 96 ss. y P.E., 4ª ed., 2013, pp. 571 ss. Vid. además
referencias de otros autores en GILI 2013, pp. 68 s., n. 63 y n. 67, ROSO 2014, pp. 69
ss., trabajos donde pueden hallarse también referencia a otras posiciones minoritarias,
y FARALDO 2015, pp. 397 ss.

En definitiva, como bien resumió ya GÓMEZ BENÍTEZ (1998, 3), en el seno del art.
252 las dos modalidades, apropiarse y distraer, exigían un comportamiento ilícito
como dueño y el incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver,
aunque solo la primera de ellas exige una actuación en beneficio propio con un ani-
mus rem sibi habendi, mientras que la segunda iba referida a la desviación de la
cosa o del dinero en beneficio de otro. Por consiguiente, las disposiciones abusivas de
bienes sociales que no implicasen apropiación (o sea, realizadas sin incumplimiento
definitivo de la obligación de entregar o devolver), tanto en beneficio propio como de
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

justificación de lege lata la sensible diferencia de marcos penales entre las


figuras de los arts. 252 y 2956.
Con arreglo a tales premisas, había que interpretar entonces las moda-
lidades de acción contenidas en el art. 295 CP: disponer fraudulentamente
de los bienes de la sociedad o contraer obligaciones a cargo de esta.
En lo que atañe a la primera modalidad, la acción de “disponer” del
art. 295 debía ser diferenciada de la acción de disponer en el ámbito de
la apropiación indebida. Y es que, en efecto, la doctrina (que no el texto
punitivo) suele emplear el verbo “disponer” como máximo común deno-
minador de los verbos típicos del art. 252, “apropiar”, “distraer” y “negar
haber recibido”, pero obviamente se trata de disponer de la cosa de un
modo que implique un incumplimiento definitivo de las obligaciones de
entregar o devolver. Por el contrario, el delito de administración desleal
no comporta una “disposición” de semejantes características, sino una
distracción no definitiva (señaladamente, unos usos temporales ilícitos)
pero capaz de perjudicar el patrimonio administrado7.
Así las cosas, con base en el criterio expuesto, se trazaba una clara
línea de demarcación conceptual entre la “disposición” característica del
delito de apropiación indebida y la del delito de administración desleal,
de tal manera que así no surgirán problemas de delimitación entre ambos.
Al establecerse la distinción entre ambas “disposiciones” en su carácter
definitivo o temporal, o sea, en la mayor gravedad de la primera frente a
la segunda dentro de la misma línea de ataque al bien jurídico, tenemos
fijado entonces el límite máximo de la noción de administración desleal.
En otras palabras, desde esta perspectiva cabía afirmar que el ámbito del
delito del art. 295 terminaba allí donde empezaba el del art. 252.
Quedaba únicamente entonces por averiguar cuál era el límite mínimo
de la administración desleal, que sirviese para diferenciar las conductas
constitutivas de delito (por ende, incluibles en el art. 295) de aquellas que
deben quedar relegadas al ilícito mercantil. Aunque el tema era opina-
ble, resultaba preferible acoger una concepción amplia, que se caracteriza
por reconducir al verbo “disponer” toda clase de utilizaciones o aprove-
chamientos de los bienes que integran el patrimonio social (por tanto,

tercero, constituían actos de administración desleal y, por ende, menos graves que los
de apropiación indebida.
6
Evidentemente, ni que decir tiene que la argumentación que aquí se sostenía de lege
lata partía de la premisa de que el marco penal del art. 252 CP era mucho más grave
que el del art. 295. Sobre esta cuestión vid. las razones que expongo ampliamente infra
en el epígrafe 2.2.3., al analizar la tesis de GÓMEZ-JARA.
7
Vid. por todos indicaciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª. ed., pp. 555 ss.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

también los comportamientos de hecho o simples usos), con tal de que


tales usos no supongan para el administrador una atribución definitiva
de dominio8.
Por lo que respecta a la segunda modalidad de acción del art. 295,
la “contracción de obligaciones” incluía, en principio, cualquier acto de
gravamen sobre los bienes sociales, en atención a lo cual esta modalidad
de acción se identificaría con una contracción de cargas (v. gr., a través de
una hipoteca o una prenda). Ahora bien, tenía que tratarse de casos no re-
conducibles a la primera modalidad de acción (disponer de los bienes), en
atención a lo cual en la segunda modalidad se incluirían los supuestos de
afianzamiento personal en que el fiador o avalista (la sociedad) se convier-
te en un auténtico deudor (aunque sea subsidiario), desde el momento en
que responde ante el acreedor del incumplimiento de la deuda por parte
del deudor principal (el administrador)9.

8
Vid. ulteriores precisiones en MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª. ed., pp. 556 s., donde,
entre otras cuestiones, se recogen los supuestos más característicos de “disposición ju-
rídica” mencionados en la doctrina y en la jurisprudencia: las conductas de “autoprés-
tamo” (esto es, la abusiva utilización del crédito en favor del grupo de control de una
sociedad bancaria, bien directamente a los propios administradores, bien a personas
o sociedades vinculadas a ellos, con desviación del objeto social y en situaciones que
puedan causar un perjuicio a la entidad); la constitución de garantías reales (v. gr., una
hipoteca) sobre bienes de la sociedad para afianzar el cumplimiento de obligaciones
ajenas a los intereses sociales. Algunos autores mencionan otros grupos de casos cuya
reconducción a la figura de la administración desleal es más discutible: determinados
supuestos de pago de comisiones a sociedades vinculadas a (o controladas por) los ad-
ministradores; distribución de dividendos ficticios (o no distribuibles); ciertos casos de
no devolución de cantidades entregadas a cuenta para la construcción y adquisición
de viviendas; y algunas hipótesis de no ingreso de cuotas retenidas a los trabajadores
en concepto de Seguridad social y de IRPF (sobre estos y otros casos vid. por todos:
GÓMEZ BENÍTEZ, 1997, a, 2 ss., CASTRO, 1998, 313 ss., MARTÍNEZ-BUJÁN,
2001, 49 ss., GILI 2013, pp. 46 ss.; sobre el caso particular de la retribución abusiva
de directivos, que algunos autores consideraban que podía quedar incluida en el art.
295, vid. GÓMEZ BENÍTEZ 1997 y 2008, CASTRO 1998, GÓMEZ-JARA 2008 y
2009, LUZÓN CAMPOS 2011 y la STS 17-7-2006, y MARTÍNEZ-BUJÁN, P.E., 4ª
ed., 2013, pp. 505 y 557).
9
Vid. CASTRO, 1998, 350 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 57 ss. Eso sí, procede
aclarar que obviamente estos supuestos de afianzamiento personal no tenían nece-
sariamente por qué ser constitutivos de delito. Lo serían siempre que conllevasen la
causación de un efectivo perjuicio patrimonial para la sociedad administrada, v. gr.,
disminución de la capacidad de afianzamiento de la sociedad de tal manera que no
pueda solicitar sus propios créditos, con el consiguiente y conocido efecto en cadena
de resultados perjudiciales (GÓMEZ BENÍTEZ, CASTRO, MARTÍNEZ-BUJÁN).
Por su parte, MAYO CALDERÓN (2005, pp. 321 s.) incluía en esta segunda moda-
lidad todos los actos de gravamen sobre los bienes sociales para el afianzamiento de
deudas personales de los administradores.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Por lo demás, la figura del art. 295 admitía la comisión por omisión,
habida cuenta de que las aludidas modalidades de acción no eran moda-
lidades específicas de ejecución, sino más bien modalidades genéricas de
acción a través de las cuales debía llegarse a la causación del resultado,
o, si se prefiere, estábamos ante “tipos de resultado mixto” —en la termi-
nología de SCHÜNEMANN— estructuralmente similares al tipo de la
estafa10.

2.2.2. La posición de la jurisprudencia


Aunque, como queda dicho, tras la aprobación del CP de 1995 la
jurisprudencia del TS acogió inicialmente una línea interpretativa que se
apartaba de las premisas acabadas de apuntar11, poco a poco fue emer-
giendo otra línea exegética que se inscribía en los presupuestos tradicio-
nales que aquí se preconizan.
En este sentido, hay que mencionar, ante todo, la STS 29-7-02, en la
que, tras la entrada en vigor del nuevo CP de 1995, se volvían a asumir
las premisas de la doctrina dominante en cuanto a las relaciones entre
apropiación indebida y administración desleal12, si bien en dicha sentencia

10
Vid. en este sentido NIETO 1996, pp. 275 s., quien acertadamente ejemplificaba el
caso de que mediante el silencio se permite la prórroga de un contrato que resulta,
debido al cambio de circunstancias, altamente desventajoso para la sociedad. Vid.
también ampliamente CASTRO, 1998, 426 ss., y bibliografía que se cita, quien men-
cionaba los casos del administrador que, encargado de vender unas acciones de la
sociedad, no lo hace a sabiendas en el momento oportuno, privando a la sociedad de
un mayor beneficio, o el del administrador que deja transcurrir el plazo que tenía la
sociedad para satisfacer una obligación, generando con ello el deber de indemnizar al
acreedor social los daños y perjuicios ocasionados e incrementando la deuda principal
en los correspondientes intereses, a costa, todo ello, del patrimonio social (p. 428). A
favor de admitir, asimismo, la comisión por omisión en estos supuestos, vid. GARCÍA
CAVERO, 1999, p. 246, partiendo de la premisa de que el art. 295 contenía un delito
de dominio; en igual sentido vid. MAYO, 2005, p. 325. También LUZÓN/ROSO,
2008, p. 52, y 2010, 16 s., la admitían en determinados casos.
11
Sobre dicha línea interpretativa, que, en esencia, propugnaba una interpretación ex-
tensiva del tipo de la apropiación indebida y que en última instancia suponía recondu-
cir buena parte de las administraciones desleales de patrimonio ajeno (las relativas al
dinero) al delito del art. 252 y, consiguientemente, merced a una auténtica interpreta-
tio abrogans, dejar sin contenido en este importante ámbito el delito del art. 295, vid.
por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, D.P.E., P.E., 2013, 4ª ed., pp. 571 ss. Para una buena
exposición de la doctrina jurisprudencial vid. GILI 2013, pp. 62 ss.; ROSO 2015, pp.
46 ss.
12
Con todo, es de justicia reconocer que, en la jurisprudencia de los tribunales inferio-
res, el razonamiento de la doctrina mayoritaria había vuelto a ser acogido ya tempra-
namente en el Auto de la AP de Huelva 25-1-2000 en un caso en el que el adminis-
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

se sostenía, de forma inconsecuente e incomprensible, que las dos formas


típicas del delito de apropiación indebida (apropiarse y distraer) deben
ser realizadas en beneficio propio, y no se ofrecía una interpretación que
permitiese terminar con la confusión jurisprudencial consolidada desde la
STS 26-2-9813.
Con posterioridad, hay que citar las SsTS 9/2009, 1181/2009, 18-11
y 462/2009, hasta llegar a las más recientes SsTS 517/2013, 656/2013,
765/2013 y 206/2014, con una correcta argumentación, en lo que pare-
cía ya una línea jurisprudencial consolidada, puesto que, en palabras del
magistrado de la Sala 2ª del TS CONDE-PUMPIDO, en dichas sentencias
participó “un elevado número de magistrados, algunos repetidamente, en
las que no se ha formulado ningún voto particular y en las que concurre
una pluralidad de ponentes”14.
En concreto, como resumía el propio CONDE-PUMPIDO, para esta
reciente línea jurisprudencial “la diferencia entre ambas figuras consiste
en que en la administración desleal del art. 295 se incluyen actuaciones
abusivas y desleales de los administradores de carácter menor que abusan
del patrimonio social de una forma desleal, pero sin apropiación definitiva
de los bienes de la sociedad. En el delito de apropiación indebida del art.
252 CP se incluyen los supuestos de apropiación genuina con animus rem
sibi habendi y los de distracción de dinero con pérdida definitiva para
la sociedad”. Y ello permitía justificar la significativa diferencia de los
respectivos marcos penales con los que se conminaban los citados deli-
tos: “Partiendo de dicha premisa, la diferencia punitiva se justifica por
no ajustarse a las reglas de la lógica que se castigue con la misma pena
comportamientos con diferente gravedad en la entidad del injusto ya que
en la apropiación indebida el despojamiento patrimonial tiene carácter
definitivo y en la administración desleal no”15.

trador utilizó bienes de la sociedad “M. SA” afectos a la producción empresarial de


ésta (maquinaria, local, trabajadores) en beneficio de otra sociedad (“G., SL”) de la
que aquél era administrador único; como consecuencia de ello la sociedad “M., SA” se
vio perjudicada. Lo que importa resaltar es que en dicho Auto se señala inequívoca-
mente que los actos realizados con voluntad apropiatoria son apropiación indebida,
mientras que los simples usos temporales ilícitos (compatibles con la obligación de
devolver) constituyen administración desleal.
13
Críticamente vid. GÓMEZ BENÍTEZ, 2004, pp. 5 s.
14
Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, 2014. En este sentido, RAMOS RUBIO (2015,
p. 530) habla al respecto de una delimitación “precisa y consolidada” entre ambos
delitos.
15
En particular, cabe reproducir aquí los considerandos de la STS 206/2014, de 3 de
marzo (ponente: Sánchez Melgar), en la que se indicaba que “debe acogerse la con-
cepción que se basa en la calidad del comportamiento del administrador, en el sentido
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Por lo demás, en lo que atañe a la apropiación indebida de dinero,


recordaba CONDE-PUMPIDO que la reciente doctrina jurisprudencial
del TS “ya habla actualmente de manera pacífica de la distinción entre
apropiación indebida en sentido propio y apropiación indebida por dis-
tracción, incluyéndose en esta última la de dinero y, en general, otras mo-
dalidades de conducta que también tendrían cabida en el tipo de la admi-
nistración desleal cometida por administradores societarios pero que en
realidad son de apropiación de dinero por estos últimos”. Y al respecto
citaba la última sentencia del TS (STS 117/2014, ponente Varela Castro),
que identifica en el art. 252 CP dos clases de apropiación indebida: “Es-
tas dos modalidades son la apropiación propiamente dicha y la que se
denomina apropiación por “distracción”. Aquélla se comete cuando el
sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con
obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo
dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto
la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que
comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la
obligación de darle un determinado destino. Asimismo se explica en esta
resolución que una y otra modalidad exigen como presupuesto un nego-
cio o título en cuya virtud el receptor de la cosa, fungible o no, adquiere
determinadas facultades que no son equiparables a las del dominio, si lo
recibido no es fungible, pero que implica la adquisición del dominio cuan-
do es fungible. Por ello la consumación de la apropiación por distracción
no consiste tanto en la incorporación de lo recibido al propio patrimonio,

de que en el art. 295 CP las conductas descritas reflejan actos dispositivos de carácter
abusivo de los bienes sociales pero que no implican apropiación, es decir, ejecutados
sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que, tanto
si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no son actos
apropiativos (sic) sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves —de
ahí la diferencia de pena— que los contemplados en el art. 252 CP. Así se estima
en la STS 517/2013, de 17 de junio, que la diferencia entre ambas figuras radica en
que en la administración desleal se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de
los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que
disponen, en beneficio propio o de tercero, y en la apropiación indebida los supuestos
de apropiación genuina con animus rem sibi habendi y la distracción de dinero con
pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción
punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas
y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito
societario, por su administrador”.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

como en no darle el destino pactado, expresándose en términos práctica-


mente idénticos la STS 90/2014 (ponente: Marchena Gómez)”16.
Sin embargo, y pese a la aludida calificación de jurisprudencia “conso-
lidada”, hay que efectuar alguna matización, dado que, como reconocía el
propio CONDE-PUMPIDO, seguían existiendo algunas resoluciones que
se apartaban, siquiera sea parcialmente, de dicha línea jurisprudencial.
Esto es lo que sucede en la STS 117/2014, de 15 de abril (ponente Varela
Castro), en la que, pese a compartir, en principio, el criterio de dicha lí-
nea jurisprudencial, acaba recurriendo (de forma incoherente) al criterio
del exceso intensivo del administrador17, dentro de las facultades que le
competen, para determinar el ámbito del delito societario del art. 295, aun
cuando existan actos de apropiación definitiva (como era el pago de ho-
norarios por los servicios prestados por un tercero a la sociedad adminis-
trada en una cuantía superior a la justificada en los contratos). En efecto,
en esta sentencia se subraya que lo “esencial” es que tales actos “entran
en el ámbito funcional del cargo de administrador social. Por lo que la
tacha de abusivo solamente podría apreciarse en lo intensivo pero no en
cuanto extensión fuera del ámbito competencial” (negrita en el original)18.

16
Cfr. CONDE-PUMPIDO TOURÓN 2014, quien aclaraba que “para evitar confusio-
nes terminológicas, se elude en la doctrina jurisprudencial reciente la referencia que
hacía la sentencia dictada en el caso Argentia Trust a que en el art. 252 CP hay dos
modalidades delictivas diferentes, una de apropiación indebida propiamente dicha,
y otra de “administración desleal” ya que, al denominar a la segunda modalidad de
apropiación indebida como administración desleal es donde se produce la confusión,
al introducir aparentemente en el art. 252 un modelo de administración desleal como
el alemán, que en realidad no tiene cabida en nuestro sistema de apropiación indebi-
da”.
17
Esta tesis jurisprudencial, que se había iniciado con la STS 11-5-2005 y 17-7-2005,
sostenía que el art. 295 castigaba un abuso de poder, es decir, se trataría de un exceso
intensivo o abusivo en las competencias del administrador, en la medida en que el
sujeto actúa dentro de ellas, pero indebidamente ejercidas, de modo desleal e infiel,
mientras que el 252 castigaba una extralimitación en el poder, o sea, un exceso exten-
sivo en el ejercicio de las competencias, habida cuenta de que el autor actúa fuera de
lo que específicamente le permite el título por el que recibe los bienes, superando las
facultades del administrador. En otras palabras, lo decisivo a los efectos de aplicar la
apropiación indebida en su modalidad de distracción residía en la existencia de una
obligación concreta de disposición que el administrador incumple y no la obligación
genérica de administrar lealmente; por el contrario, existía una conducta de admi-
nistración desleal del 295 cuando la conducta del administrador no esté sometida a
obligaciones específicas de entrega o devolución o cuando, en todo caso, a pesar de
cumplir dichas obligaciones específicas, vulnere los deberes de lealtad genéricos de
administración leal y fiel.
18
Según se indica en el considerando tercero de la citada STS, el administrador acusado,
usando las facultades de las que efectivamente disponía en la sociedad administrada,
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Y en esta línea cabe citar también la Sentencia del JCP nº 1, de 29-5-2014


(ponente Vázquez Honrubia), en la que —dicho sintéticamente— se con-
dena por un delito continuado de administración fraudulenta a cuatro
ex-directivos de Caixa Penedés que, a través de “un plan preordenado a
causar un perjuicio económico a la Caja y un correlativo enriquecimien-
to de ellos”, y “violando sus deberes de fidelidad”, “se auto-concedieron
derechos económicos exorbitantes no contemplados en sus contratos de
trabajo para el momento del cese en sus puestos por cualquier motivo,
sin conocimiento ni aprobación por los órganos colegiados de dirección
y control de la entidad”; en esta sentencia se argumenta que concurren
todos los requisitos del art. 295, y, en concreto, el “abuso de las funciones
propias del cargo”, que se revela como un abuso “intensivo” en el sentido
de que la actuación de los directivos se mantuvo “dentro de sus facultades,
aunque indebidamente ejercidas”.
Por tanto, si ahora, bajo la vigencia de la regulación introducida tras
la reforma de 2015, se tiene que enjuiciar una conducta semejante a la
acabada de apuntar, cometida antes de la entrada en vigor de esta re-
forma, nos encontraríamos ante el siguiente dilema: si acogemos la tesis

ordenó pagos de honorarios a otra sociedad (en la que él también tenía intereses) en
una cuantía que excedía notablemente la justificable. En concreto, según se contenía
en los hechos probados de la sentencia de instancia, que había calificado esta conducta
como apropiación indebida, “el acusado, con abuso de las funciones propias de su
cargo como Administrador de Promoción Alagón Juan XXIII-9, S.L., y en perjuicio
de la sociedad, realizó operaciones financieras y contables mediante las cuales desvió
fondos propios de la mercantil y del crédito concedido por Caja Laboral hacia las so-
ciedades DIRECCION000 y Domingo Novoa Rey, S.L., de las que también era Admi-
nistrador, dándoles así a las cantidades correspondientes un destino diferente al pacta-
do o que estuviera relacionado con la actividad de la citada sociedad. Concretamente,
desvió 22.336,96 € a Domingo Novoa Rey, S.L., y 445.716,74 € a DIRECCION000
CB, habiéndose cargado, además, en la cuenta de tal sociedad, y a favor de Domingo
Novoa Rey, S.L., 690.329,79 € por “facturas pendientes de recibir”, sin justificación
documental alguna en la contabilidad, habiéndose generado así para la sociedad Pro-
moción Alagón Juan XXIII-9, S.L., por tal motivo, un perjuicio de 1.158.383,49 €.”.

Por lo demás, conviene aclarar que en el caso enjuiciado en esta sentencia el acusado
había llevado a cabo otra conducta que sí cabía incluir en el delito de administración
desleal, como era el otorgamiento de préstamos a otra sociedad en la que dicho acu-
sado también tenía interés, y sin que, en cambio, resultase acreditado el interés de la
sociedad administrada en tales préstamos.

Y conviene recalcar que la sentencia del TS era consciente que se apartaba del criterio
tradicional, al afirmar que “al menos en lo que concierne a la disposición vía préstamo
ha de advertirse que dicha disposición no predica ánimo de permanente distracción,
estando en la naturaleza del acto su finalidad de disposición temporal”. De lo cual
se infiere, a contrario sensu, que en el caso del pago excesivo de honorarios sí había
ánimo de permanente distracción.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

mayoritaria, patrocinada por el magistrado CONDE-PUMPIDO, el caso


se calificaría como apropiación indebida de acuerdo con la regulación an-
terior a 2015 y como administración desleal tras la reforma de 2015, pero
con la particularidad de que la decisión carecería de trascendencia prác-
tica puesto que ahora las penas previstas para la administración desleal
son las mismas que para la apropiación indebida; en cambio, si se acoge
la tesis minoritaria, preconizada por el magistrado VARELA CASTRO en
la STS 117/2014, el caso se calificaría como un delito societario del art.
295 con arreglo a la regulación anterior a 2015 y, por tanto, se aplicaría
en todo caso este delito, por ser castigado con pena mucho más benévola
que la que correspondería al actual art. 252.
Por supuesto, este dilema no se plantearía si todos los actos dominica-
les ilícitos con apropiación definitiva de bienes siguiesen siendo calificados
como apropiación indebida (en sintonía con la tesis sustentada por la opi-
nión mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia) y se crease un nuevo
delito de administración desleal (castigado con penas inferiores) para ser
aplicado a conductas de distracción provisional. De ello me ocuparé más
abajo con cierta amplitud, pero en este epígrafe baste con retener la idea
de que esta solución tendría la ulterior ventaja de poder tipificar un delito
de administración desleal más taxativo que el que se creó en la reforma de
2015, en el que surge la duda de saber si abarca las distracciones provisio-
nales, o no: si no las abarca, volvemos a la década de los años setenta del
siglo anterior y a la laguna de punibilidad denunciada por la doctrina y la
jurisprudencia de la época; si las abarca, nos encontramos con un delito
en el que conviven apropiaciones definitivas y distracciones provisionales,
castigadas con la misma pena, cuando, en realidad, se trata de conductas
valorativamente diversas.

2.2.3. Recapitulación y balance: crítica del derogado art. 295


Ciertamente, interpretaciones jurisprudenciales como la (minoritaria)
acabada de comentar en el epígrafe anterior venían propiciadas por el
criticable tenor literal del delito del art. 295, el cual podía ofrecer algún
apoyo a tesis que trataban de traer a un primer plano las ulteriores notas
distintivas de este delito con el fin de marcar las diferencias que existían
con el delito de apropiación indebida.
En este sentido, cabía destacar modernamente las tesis de GÓMEZ-
JARA y de LUZÓN/ROSO, que tenían en común la idea de rechazar la
premisa sostenida por la concepción doctrinal y jurisprudencial mayori-
tarias con respecto a la diferenciación entre las figuras de los arts. 252 y
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

295, y, en particular, la idea de descartar que el ámbito de aplicación del


delito del art. 295 se circunscribiese exclusivamente a los usos temporales
ilícitos.
En concreto, GÓMEZ-JARA, si bien reconocía que la concepción
doctrinal mayoritaria “se compagina bien con la diferencia de punición
que existe entre los artículos 252 y 295 …, no parece que se corresponda
con la verdadera naturaleza de la administración desleal”, cuya esencia
no reside en el uso temporal ilícito de los bienes de la empresa, sino que
se basa en la vulneración del deber de lealtad, esto es, vulneración de de-
beres genéricos ad intra, en el caso del art. 295, y conculcación de deberes
específicos (de entrega o devolución de los bienes recibidos) ad extra, en
el del art. 252, de tal manera que entonces todas las conductas de admi-
nistración desleal, aunque se trate de disposiciones definitivas, deben ser
sancionadas única y exclusivamente con arreglo al art. 29519.
Ahora bien, el problema de la tesis de GÓMEZ-JARA era que (con
independencia de que pudiese tener su razón de ser de lege ferenda) no
podía ser mantenida de lege lata, a la vista de la significativa diferencia
de penalidad entre ambos delitos20, la cual se erigía, a mi juicio, en el
argumento decisivo en este debate y sin que en modo alguno pudiese ser
obviada o relativizada (como pretendía GÓMEZ-JARA en otro pasaje de
su exposición21, sin perjuicio de reclamar una modificación legal en este
punto).

19
GÓMEZ-JARA, 2008, p. 183. Vid. además GILI 2013, pp. 71 s., quien consideraba
particularmente destacable esta interpretación (conciliable con las sentencias del TS
que inciden en el carácter intensivo del abuso que caracteriza a la administración des-
leal frente al abuso extensivo que representa la apropiación indebida), en la medida
en que atiende a la esencia del delito de administración; no obstante, entendía que
cabe “formular reservas sobre la seguridad de sus resultados”. Vid. también, tras la
L.O. 1/2015, GILI 2015, pp. 767 s., situando la diferencia entre ambos delitos en el
dato de que se esté, o no, ante una obligación concreta de entrega o devolución, sin
alternativas jurídicamente válidas de gestión. Vid. asimismo PASTOR/COCA 2015,
p. 15, quienes, en referencia al art. 252 del Proyecto de 2013, entienden que el delito
de administración desleal existe cuando el administrador actúa como tal, en el ejerci-
cio de sus funciones, como gestor autónomo del patrimonio administrado, quedando
excluidos del tipo únicamente aquellos supuestos en los que el administrador crea
riesgos de perjuicio “desde fuera”.
20
Eso sí, hay que aclarar que en la comparación que efectúo me refiero exclusivamente
a “delitos” en sentido estricto, porque es cierto que, antes de la reforma de 2015, la
apropiación indebida preveía una falta por razón de la cuantía (no superior a 400
euros, según el art. 623.4 CP), que no existía en relación con la administración desleal.
21
En este lugar, GÓMEZ-JARA (2008, p. 198) afirmaba que “otra cuestión es que la
penalidad asignada al artículo 295 CP —o su descripción típica— no sea satisfactoria.
(…) Pero hasta que ello (scil., la agravación de la penalidad del art. 295) se produzca,
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

resulta de mayor conformidad con los parámetros del Estado de Derecho sancionar
dichas conductas desleales única y exclusivamente conforme al artículo específicamen-
te previsto para ello: el art. 295 CP”.

Por lo demás, hay que resaltar que de la lectura de los dos pasajes que se acaban de
citar (los referidos en las páginas 183 y 198) se colige que, para este autor, la penalidad
del art. 252 era más grave que la del art. 295 (y esta conclusión se confirma además,
implícitamente, en ulteriores pasajes de su exposición en las páginas 189 y 200). Sor-
prende por ello que en las páginas 186 y s., n. 63, GÓMEZ-JARA escribiese que, tras
la reforma operada por la Ley 15/2003, “no parecen tener cabida razonamientos que
apelen a que, en realidad, la apropiación indebida del art. 252 CP es más grave que la
administración desleal del art. 295 CP, incluso en su tipo básico, debido a que, en úl-
tima instancia, este último precepto permite sancionar la conducta con pena de multa
en lugar de con pena de prisión”.

Con todo, y más allá de la contradicción en la que incurría este penalista, conviene de-
tenerse a aclarar esta cuestión de la gravedad de ambos delitos, puesto que estábamos
ante un aspecto fundamental en la discusión de lege lata, que era utilizado asimismo
por otros penalistas en su argumentación, como NIETO (2013, p. 790), cuando llega-
ba a afirmar también que, a partir de la reforma de 2003, “el art. 295 tiene una pena
más grave que la del 252 en su tipo básico”.

Pues bien, en este sentido sorprende asimismo el razonamiento que, a renglón seguido,
empleaba GÓMEZ-JARA para avalar su tesis de la mayor gravedad de las penas del
art. 295: “y es que, con independencia de que dependiendo de la perspectiva escogida,
una pena de multa cuantiosa puede ser considerada más grave que una pena de pri-
sión que ni siquiera implique su cumplimiento efectivo, debe tenerse en cuenta que la
amenaza penal contempla la posibilidad de una mayor pena de prisión, hecho que por
sí mismo justifica que la penalidad deba considerarse más grave”.

Frente a este razonamiento procedía responder desde diversas perspectivas. En primer
lugar, la comparación de la gravedad de las penas entre dos delitos, a los efectos de
determinar cuál de ellos es más grave, debe hacerse siempre con base en los marcos
penales (abstractos) de las respectivas figuras, y no de la pena que en el caso concreto
pueda llegar a imponerse efectivamente por parte de un juez. Sentado lo anterior, es
evidente, en segundo lugar, que la pena de multa en general (y la multa de cuantía
proporcional, en particular) es siempre de menor gravedad que la pena de prisión,
como se desprende de la escala general de las penas del art. 33 CP: en esta escala se
caracteriza a la pena de prisión como pena grave o menos grave, mientras que la multa
es menos grave o leve; además, se sitúa a la pena de prisión en primera posición en
el orden de gravedad de las penas; y, en fin, en concreto, en lo que atañe a las penas
menos graves, la multa proporcional se incardina en el apartado j) mientras que la
pena de prisión superior a tres meses se sitúa en el apartado a). En tercer lugar, de lo
anterior se infiere (y ello ha venido siendo comúnmente admitido en doctrina y juris-
prudencia) que un marco penal que prevea exclusivamente una pena de prisión (como
era el del art. 252) es siempre de mayor gravedad que otro marco penal que prevea
una pena de prisión con carácter alternativo a una pena de multa (como sucedía en el
art. 295).

Ciertamente, la aludida reforma de 2003 había rebajado el límite máximo de la pena
de prisión asignada al tipo básico del art. 252 (hasta los tres años), de tal manera que
ese límite resultaba entonces inferior al límite máximo del art. 295 (que continuó sien-
do de cuatro años), pero ello no autorizaba a afirmar que, por ese mero dato, el marco
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Y algo similar cabía predicar de la tesis de LUZÓN/ROSO, quienes,


frente a la concepción mayoritaria, entendían que el tipo del art. 295 con-
tenía un injusto “cualitativamente distinto” del definido en el art. 252,
dado que, además del desvalor de resultado, representado por el perjuicio
patrimonial (común a ambos tipos), existía un desvalor de acción espe-
cífico, plasmado en la “vulneración de deberes especiales”, así como “la
mucho mayor repercusión del ámbito societario tanto para los intereses
y relaciones jurídicas de múltiples terceros implicados en o relacionados
con una sociedad como para un eficaz funcionamiento del sistema econó-
mico moderno”, repercusión que —a juicio de dichos autores— llegaba
hasta el punto de comportar la presencia de un segundo bien jurídico22.
No obstante, dejando al margen ahora otras consideraciones, esta te-
sis volvía a chocar de lege lata con el obstáculo de la benignidad de la
penalidad del art. 295 en relación con la del art. 252 (dato que, en mi opi-
nión, y como queda dicho, es insoslayable y de mucho peso), puesto que
la coherencia de dicha tesis reclamaría precisamente todo lo contrario.
En suma, a la vista de estas tesis discrepantes, me interesa subrayar que
en modo alguno se podía desconocer que el delito del art. 295 presentaba
indudablemente las notas distintivas que apuntaban dichos penalistas. Sin

penal abstracto del art. 295 fuese de mayor gravedad que el del art. 252. A lo sumo, lo
que podía afirmarse, en rigor, era que existía la posibilidad de que en un supuesto muy
concreto (y bien inusual, por cierto, dado que se trataría de casos en que se impondría
la pena de prisión en su límite máximo) la conducta del art. 295 llegase a ser castigada
con una pena de prisión superior a la que resultaría de aplicar el art. 252; mas, a la
inversa, también podía afirmarse que existía la posibilidad de que en otros muchos
supuestos (y bastante más frecuentes) se impusiese solo una pena de multa para la
conducta del art. 295, mientras que la pena del art. 252 siempre era la de prisión. Pero
no es eso todo, puesto que lo que se acaba de indicar era predicable únicamente de la
comparación de los tipos básicos: y es que, en efecto, si, en lugar de tomar en conside-
ración el tipo básico del art. 252, entraba en juego el tipo cualificado del art. 250 (algo
frecuente, por cierto; y máxime tras la reforma de 2010, que posibilitaba la aplicación
del tipo cualificado si la defraudación es superior a los 50.000 euros), el marco penal
de la apropiación indebida era extraordinariamente superior (y en todas las hipótesis
concretas planteables) al marco del art. 295, toda vez que en aquel se preveía una pena
de prisión de mayor duración, tanto en su límite mínimo como en su límite máximo
(de uno a seis años), así como una multa con carácter obligatorio.

La conclusión de todo lo que se acaba de exponer en esta nota es que, de lege lata, el
CP español a la sazón vigente castigaba la apropiación indebida con un marco penal
muy superior al de la administración desleal, en virtud de lo cual tenía que poder
afirmarse que la primera era mucho más grave que la segunda. Y este dato forzosa-
mente tenía que ser tenido en cuenta en la tarea hermenéutica. Haciéndose eco de este
argumento, vid. GILI 2013, pp. 60 s., n. 37, si bien le achacaba su carácter coyuntural
y pragmático, alejado de “la auténtica esencia de la administración desleal” (pp. 70 s.).
22
LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 190 s., y 2010, p. 28. Vid. además ROSO 2014, pp. 81 ss.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

embargo, tales notas no podían desvirtuar la nota esencial que de lege lata
caracterizaba al injusto del art. 295, esto es, la tipificación exclusiva de los
usos temporales ilícitos. En este sentido, era obvio que el art. 295 no podía
ser interpretado aisladamente, puesto que se insertaba en un sistema legal
con el que debía coordinarse; y esa interpretación sistemática se oponía
radicalmente a trasladar las apropiaciones definitivas de fondos sociales
desde la figura del art. 252 a la del art. 295, con el enorme privilegio que
ello suponía, cuando precisamente lo coherente y lo razonable habría sido
castigarlas incluso con una pena superior a la prevista para el delito del
art. 252. Además, tampoco era razonable entender que en el seno del art.
295 convivían (castigadas con la misma pena) conductas genuinamente
apropiatorias y conductas que constituían meros usos temporales ilícitos.
En síntesis, puede ser que la interpretación que había venido efectuan-
do la doctrina y jurisprudencia mayoritarias no fuese plenamente satis-
factoria, pero era —con mucho— la menos insatisfactoria de las posibles.
Y, por cierto, por dichas razones no se podía compartir la afirmación
de NIETO de que “ni la jurisprudencia ni la doctrina han sido capaces
de resolver satisfactoriamente las relaciones entre el art. 252 y 295 del
CP”. Con independencia de que en la labor hermenéutica de las relaciones
entre ambos delitos se hubiesen pergeñado diversas tesis (y algunas más
aceptables que otras), lo cierto era que no se podía achacar a la doctrina
o a la jurisprudencia el no haber sabido ofrecer una respuesta satisfacto-
ria al problema planteado, cuando había sido el legislador el que había
plasmado una tipificación político-criminalmente irracional, a la vez que
técnicamente muy deficiente.
III. LA GÉNESIS DE LA REFORMA DE 2015 Y
LA TESIS DEL STATU QUO
Antes de entrar a examinar el nuevo delito de administración desleal
del art. 252 creado por la L.O. 1/2015, resulta oportuno analizar los tex-
tos de los proyectos de 2007 y de 2013, en los que se incluían unos pre-
ceptos específicamente destinados a tipificar la administración desleal de
patrimonio ajeno. Y este análisis se revela prima facie fructífero en la me-
dida en que dichos proyectos ofrecen modelos diferentes de tipificación,
y sobre los que además existen ya algunas valoraciones doctrinales que
han enjuiciado los textos que se proponen y que han añadido concretas
modificaciones en cada caso.
Téngase en cuenta al respecto que en las páginas posteriores no me
limitaré a exponer los elementos del nuevo delito del art. 252, sino que,
como ya anticipé en el epígrafe I, en esta monografía me propongo per-
geñar, al propio tiempo, unas indicaciones de política legislativa de cara
a una futura reforma del CP español en esta materia, sobre la base del
análisis crítico de los textos de los arts. 252 y 253 aprobados en la refor-
ma de 2015.
Y, a tal efecto, creo que el proceder metodológico correcto es poner
en relación todo este bagaje (proyectos de 2007 y 2013, y texto definitivo
de la L.O. 1/2015) con la regulación jurídica proveniente del CP de 1995
(y, por supuesto, con la interpretación jurisprudencial) con el fin de fijar
unas pautas básicas de análisis, que se pueden concretar en una serie de
interrogantes que expongo a continuación.
En primer lugar, cabe preguntarse si en la actualidad existían verda-
deras lagunas de punibilidad en el tratamiento jurídico-penal de las con-
ductas de administración desleal de patrimonio ajeno o (aun cuando se
considere que tales lagunas no existían) si dicho tratamiento resultaba
plenamente satisfactorio desde la perspectiva político-criminal.
Sentado lo que antecede es imprescindible plantearse, en segundo lu-
gar, la cuestión de si, en el seno del fenómeno criminológico de la admi-
nistración desleal de patrimonio ajeno, habría que distinguir dos clases
fundamentales de conductas a efectos de tipificación penal: la que supone
una auténtica apropiación definitiva del patrimonio administrado, de un
lado, y la que, si bien no conlleva dicha apropiación, causa un perjuicio al
patrimonio administrado, de otro lado. A su vez, dentro de esta segunda
clase, cabría preguntarse si habría que diferenciar entre conductas que
ocasionan un perjuicio material lesivo, medido con el criterio del saldo
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

total que rige para el delito de estafa, y conductas que causan un perjuicio
caracterizado de modo más amplio, conforme a un concepto funcional o
personal de patrimonio, o incluso conductas que simplemente suponen
un peligro para el patrimonio administrado. Finalmente, habría que inte-
rrogarse si en todos estos casos debería haber alguna diferencia en cuanto
a las sanciones penales que se prevean y, además, si deben ser mayores,
menores o iguales a las que se asigne al delito de apropiación indebida.
En tercer lugar, habría que dilucidar la cuestión de si, además de una
figura (o figuras) delictiva genérica de administración desleal, resulta nece-
sario crear un específico delito societario, caracterizado por ser cometido
en el seno de una sociedad por parte de un administrador o de un socio.

3.1. El proyecto de 2007


En el proyecto de ley de 200723 se proponía la creación de una figura
genérica de “administración fraudulenta” (al estilo del Derecho alemán,
pero con una redacción inspirada en el entonces vigente art. 295 del CP
español) en un nuevo art. 254 bis, sin perjuicio de mantener una figura
específica en el art. 295, eso sí, caracterizada esta como un puro delito
societario, en el que lo que se tipificaba era la gestión (y no la administra-
ción) fraudulenta de un socio24.
Bajo la rúbrica de la sección 3ª, intitulada “De la administración frau-
dulenta”, el delito del art. 254 bis se incluía en el capítulo VI del título
XIII del Libro II con el siguiente texto:
“El administrador de hecho o de derecho de una persona o de una sociedad
constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con
abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de
los bienes cuya administración le estuviere encomendada, contraiga obliga-
ciones a cargo de su principal o de la sociedad, oculte beneficios obtenidos
con ocasión del desempeño de su gestión o realice cualquier otro acto que
implique deslealtad con aquéllos, causando directamente un perjuicio o frus-
trando un beneficio legítimo que exceda de cuatrocientos euros a su principal
si se tratare de una persona física o a los socios si se tratare de una sociedad,
o bien, en este último caso, a los depositantes, cuenta partícipes o titulares

23
Vid. BOCG (Congreso de los diputados) de 15 de enero de 2007: Proyecto de Ley
121/000119 Orgánica, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal.

Existió un Anteproyecto, aprobado por el Consejo de Ministros el 19 de julio de 2006,
que ya contenía la misma regulación. Vid., por todos, FARALDO 2015, pp. 410 ss.
24
Sobre este Proyecto de 2007, vid. especialmente LUZÓN/ROSO, 2008, pp. 29 ss.;
MAYO 2006, pp. 2 ss.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

de los bienes, valores o capital que administrare, será castigado con la pena
de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de dos a seis años
para el ejercicio de industria o comercio.”

Al lado de este nuevo precepto, se mantenía el tradicional delito de


apropiación indebida en el art. 252 con una redacción idéntica a la vigen-
te, pero con la salvedad de circunscribir su presupuesto a la concurrencia
de un título que produzca obligación de entregar o devolver, eliminando,
consiguientemente, las menciones ejemplificativas adicionales al depósito,
comisión o administración.
La creación del nuevo art. 254 bis y su relación con el delito de apro-
piación indebida del art. 252 encontraban una detenida justificación en
un amplio pasaje de la Exposición de Motivos (en adelante) EdM que
acompañaba al Proyecto de Ley de 2007 y que reproduzco:
“En el delito de apropiación indebida se ha venido planteando en los últimos
años un problema de enorme importancia, que es el de la fijación de sus
relaciones con el de administración fraudulenta, en la lógica necesidad de
evitar interpretaciones que se superpongan o que den lugar a que la adminis-
tración fraudulenta pudiera aparecer como una modalidad privilegiada de
apropiación indebida, lo cual es inadmisible. La solución del problema debe
por lo tanto partir de que se trata de infracciones diferentes, sin perjuicio de
que puedan ser cometidas ambas en concurso de delitos. En la búsqueda de
esa clarificación de los respectivos espacios se ha estimado conveniente sin-
tetizar la descripción del delito de apropiación indebida concretando su pre-
supuesto en la concurrencia de título que produzca obligación de entregar o
devolver, prescindiendo de las menciones solo ejemplificativas adicionales al
depósito, comisión o administración que en nada afectan al alcance del tipo
y en cambio puede producir una relativa confusión. A su lado, para así hacer
más perceptible la diferencia, se describe y pena el de administración frau-
dulenta, en el que además de destacar su carácter de deslealtad o traición se
describe en qué han de plasmarse esas desviaciones de conducta que por sí
solas muy poco es lo que indican que sea acorde con la certeza y precisión
que cabe exigir a un tipo penal, y a tal fin se señala, como en el texto hasta
ahora vigente, la disposición de los bienes administrados o la contracción de
obligaciones con cargo a su principal o la sociedad, u oculte beneficios (sic),
si con ello causa un perjuicio o frustra un beneficio que legítimamente hubie-
ran podido esperar sus principales o socios. Con ello se resuelve la polémica
sobre la interpretación de éste delito que muchos querían ver como una es-
pecialización de la apropiación indebida con la que compartiría la condi-
ción de delito de menoscabo patrimonial, naturaleza que como queda ahora
paladinamente claro es una de las manifestaciones posibles de la infracción
mas no la única, pues también entran los manejos abusivos del administra-
dor que derive hacia su persona o hacia terceros negocios y beneficios que
legítimamente hubieran de corresponder a la sociedad o a su principal. Se
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

contempla, en fin, la posibilidad de que la disposición fraudulenta de bienes


sociales puedan también cometerla socios no administradores”.

Por su parte, en lo que se refiere al nuevo delito societario del art. 295,
el Proyecto de 2007 proponía la siguiente redacción:
“Los socios de una sociedad constituida o en formación, que en beneficio pro-
pio o de un tercero, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad
o de la misma forma contraigan obligaciones a cargo de aquella causando
directamente un perjuicio económicamente evaluable a los demás socios,
depositantes, cuenta partícipes o titulares de los bienes, valores o capital con-
fiados a la sociedad, serán castigados con la pena de prisión de seis meses
a cuatro años o multa del tanto al triple del perjuicio causado, e inhabilitación
especial de dos a seis años para el ejercicio de industria o comercio”25.

Ello no obstante, y pese a que el legislador español realizó una im-


portante reforma del CP en el ámbito socioeconómico a través de la L.O.
5/2010, no introdujo, finalmente, en esta Ley modificación alguna en la
figura de la administración desleal de patrimonio ajeno, dejando escapar,
una vez más, la oportunidad de tipificar adecuadamente este delito y de
clarificar sus relaciones con el delito de apropiación indebida. Y máxime si
se tiene en cuenta la errática doctrina jurisprudencial a la sazón existente,
con resoluciones claramente contradictorias, así como la llamativa con-
troversia en la doctrina científica (que se incrementaba de año en año), en
la que prácticamente se discutían todos los elementos del delito.
Sin perjuicio de enjuiciar posteriormente de manera específica las no-
vedades más significativas que presentaba este Proyecto de 2007, baste
con anticipar aquí las líneas esenciales que ofrecía esta regulación.
Ante todo, hay que resaltar la idea de tipificar en el art. 254 bis, por
primera vez, un delito de administración desleal genérico, como figura
diferente de la apropiación indebida, con una redacción que, si bien se
basaba en el entonces vigente art. 295, ofrecía algunas novedades, como
la de añadir las modalidades de acción consistentes en “ocultar beneficios
obtenidos con ocasión del desempeño de su gestión o realizar cualquier
otro acto que implique deslealtad”, o la de agregar al perjuicio como re-
sultado material (que en todo caso debía exceder de 400 euros) la moda-
lidad de “frustrar un beneficio legítimo”.

25
Con relación a este nuevo delito del art. 295, la EdM no contenía aclaración alguna,
salvo la lacónica afirmación con la que finalizaba el párrafo —más arriba transcri-
to— destinado a explicar la reforma de los delitos de apropiación indebida y ad-
ministración fraudulenta: “se contempla, en fin, la posibilidad de que la disposición
fraudulenta de bienes sociales puedan también cometerla socios no administradores”.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Sin embargo, dicho precepto presentaba la (criticable) originalidad de


incluir en la misma figura delictiva (y, por tanto, con la misma pena) no
solo la administración desleal de particulares sino también la adminis-
tración desleal societaria, y reservando el art. 295 para tipificar un delito
que no era tanto una administración desleal cuanto la gestión fraudulenta
de un socio (que no fuese administrador de hecho o de derecho) con una
pena sensiblemente inferior a la prevista para la administración desleal
genérica del art. 254 bis26.

3.2. El proyecto de 2013


En el proyecto de ley de 201327 se proponía también la creación de
una figura genérica de “administración desleal”, con una redacción clara-
mente inspirada en la figura de la Untreue del art. 266 del Código penal
alemán.
Recogida en el precepto que hasta la fecha venía ocupando la apropia-
ción indebida (art. 252), que pasaba a ser incluido en una nueva sección 1
bis del capítulo VI del título XIII del libro II, la figura de la administración
desleal se definía del modo siguiente:
“1. Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las
del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar sobre (sic)
un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad
o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el
ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio
administrado.
2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por
los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la
autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una es-
pecial relación de confianza, y con ello cause un perjuicio a aquél cuyos
intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.
3. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la si-
tuación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá
una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se considerarán de

26
Sobre las relaciones entre ambos preceptos vid. LUZÓN/ROSO 2008, pp. 31 s., quie-
nes argüían con razón que dicha sensible diferencia de penalidad tenía que fundamen-
tarse forzosamente en la idea de que el sujeto activo del delito del art. 295 debía ser
un socio no administrador, al que no le incumbía el específico deber de lealtad propio
del cargo.
27
Vid. BOCG (Congreso de los diputados) de 4 de octubre de 2013: Proyecto de Ley
Orgánica 121/000065, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código Penal.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

escasa gravedad los casos en los que el perjuicio al patrimonio fuera superior
a 1.000 euros”.

Por su parte, el delito de apropiación indebida pasaba a ser incluido en


el art. 253 con la siguiente redacción:
“1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artícu-
lo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro
precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para
sí o para un tercero, de una cosa mueble que hubieran recibido en depósito,
comisión, o custodia, o que les hubiera sido confiada en virtud de cualquier
otro título que produzca la obligación de entregarla o devolverla, o negaren
haberla recibido.
2. Si el hecho, por el escaso valor de los bienes apropiados y la situación
económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se impondrá una
pena de multa de uno a tres meses. En ningún caso se considerarán de es-
casa gravedad los casos en los que el valor de los bienes apropiados fuera
superior a 1.000 euros”28.

Finalmente, en la Disposición derogatoria única del Proyecto de Ley


de 2013 se proponía la supresión del delito societario de administración
fraudulenta contenido en el —a la sazón vigente— art. 295 del CP.
La Exposición de Motivos (EdM) que acompañaba al Proyecto de Ley
de 2013 dedicaba un extenso pasaje (más amplio y parcialmente diferente
del que se contenía en el Anteproyecto de 201229) a la creación del nuevo

28
El art. 253 sigue incardinado en la sección 2ª del capítulo VI del título XIII del libro II
(bajo la rúbrica “de la apropiación indebida”), acompañado del art. 254, que aglutina
la apropiación indebida de cosa perdida y la provocada por un error del transmitente,
con una nueva redacción amplia: “apropiación de cosa mueble ajena fuera de los
supuestos del artículo anterior”.
29
El pasaje de la EdM del Anteproyecto de 2012 establecía: “(…) Se introduce, dentro
del Capítulo VI del Título XIII, una nueva sección Ibis “de la administración desleal”,
en la que se incluye un artículo único que tipifica con carácter general esta modalidad
delictiva. El Código había optado por tipificar la administración desleal como un
delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un delito patrimonial que
puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. De hecho, la jurisprudencia había
venido afirmando reiteradamente que el artículo 252 Código Penal contenía, junto
con la apropiación indebida, un tipo penal de administración desleal o “distracción”
de dinero o valores patrimoniales. Con la finalidad de poner fin a esa situación, se
opta por incluir dentro de los delitos contra el patrimonio, pero fuera de los delitos
societarios, un tipo penal de administración desleal que sanciona los actos de gestión
desleal cometidos, mediante abuso o deslealtad en el ejercicio de las facultades de
administración, por quien administra el patrimonio de un tercero y causa con ello
un perjuicio patrimonial. La norma precisa que el perjuicio patrimonial existe tanto
cuando se causa una disminución del patrimonio; cuando el acto de gestión desleal
determina una falta de incremento del patrimonio administrado; o cuando se crea una
situación de peligro de pérdida del mismo, pues el valor económico del patrimonio se
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

delito de administración desleal y a sus relaciones con los delitos de apro-


piación indebida y de malversación30:
“Se introduce, dentro del capítulo VI del título XIII, una nueva sección
1 bis ‘de la administración desleal’, en la que se incluye un artículo único
que tipifica con carácter general esta modalidad delictiva.
El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración
desleal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de
un delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier per-
sona. De hecho, la jurisprudencia había venido afirmando reiteradamente
que el artículo 252 del Código Penal contenía, junto con la apropiación
indebida, un tipo penal de administración desleal o ‘distracción’ de dinero
o valores patrimoniales, que debía ser diferenciado: apropiación indebi-
da, “cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver
incorporándola a su patrimonio”; y administración desleal, “cuando se
le da a la cosa recibida un destino distinto al pactado”, supuesto que
en nuestra jurisprudencia hemos denominado de administración desleal y
que no requiere un correlativo enriquecimiento del sujeto activo.

ve disminuido cuando la integridad patrimonial está expuesta a una situación relevan-


te de peligro. Se incluyen, por tanto, entre otros, supuestos tales como la venta no au-
torizada de elementos patrimoniales a cambio de un valor inferior al real; la concesión
no autorizada de créditos sin garantías; la contratación de servicios que no se prestan,
o la contratación de los mismos por un precio superior al real de mercado; la falta de
cobro de créditos por el administrador; la realización de operaciones no autorizadas
con perjuicio para el patrimonio administrado; o la creación de cajas negras que se
mantienen fuera del conocimiento y control del titular del patrimonio administrado.

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la revisión de la
regulación de la apropiación indebida y de los delitos de malversación. Los delitos de
apropiación indebida son ahora regulados separadamente de los de administración
desleal, lo que hace necesaria una revisión de su regulación que se aprovecha para
simplificar la normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trata de un
supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza con el pro-
pietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado con la pena equivalente
a la de la administración desleal y la estafa; o de supuestos de apropiación de cosas
muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia. En este último grupo de
supuestos se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apro-
piación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. La malversación
constituye en realidad una modalidad de administración desleal que, sin embargo,
se mantenía históricamente referida en nuestro Derecho básicamente a supuestos de
sustracción de los fondos públicos y, en mucha menor medida, a la posible desviación
del destino de los mismos (…)”.
30
Según indiqué, en el presente trabajo me ocupo únicamente de las relaciones entre los
delitos de apropiación indebida y administración desleal. Sobre las relaciones con la
malversación, vid. CASTRO/GUTIÉRREZ 2013, pp. 778 ss.; MANZANARES 2013-
a.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

La reforma aborda la delimitación de ambas figuras delictivas: quien


incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades domini-
cales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla,
comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como ad-
ministrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas
genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibi-
das, sino otro tanto de la misma calidad y especie (arg. -sic- artículo 1753
CC). En realidad, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber
de restituirlo, se está transmitiendo la propiedad del dinero entregado (de
nuevo, vid. artículo 1753 CC), por lo que no cabe su apropiación, sino
su administración desleal. Por ello, quien hace suya la cosa que había
recibido con la obligación de devolverla, comete un delito de apropiación
indebida; y quien recibe de otro dinero o valores con facultades para ad-
ministrarlo, y quebranta su deber de lealtad como administrador (tipo de
infidelidad) o realiza actuaciones para las que no había sido autorizado
(tipo de abuso), y perjudica de este modo el patrimonio administrado,
comete un delito de administración desleal.
La reforma supera además la referencia a un ‘perjuicio económica-
mente evaluable’ que contenía el derogado artículo 295 CP, y que había
sido en ocasiones interpretada en el sentido propio de un concepto econó-
mico de patrimonio: lo determinante para la existencia del perjuicio patri-
monial es, en realidad, el valor del patrimonio administrado valorados los
fines personales a que el mismo está orientado. Existe perjuicio patrimo-
nial, no solamente cuando la actuación desleal determina una reducción
del activo o la falta de incremento del mismo (por ejemplo, cuando sin
autorización o de forma contraria al interés del administrado el admi-
nistrador deja prescribir los créditos frente a terceros que debió haber
cobrado); sino también cuando su actuación, de un modo no autorizado
o contrario a los intereses administrados, frustra el fin perseguido o el que
se hubiera adjudicado al bien o valor conforme a la decisión de los órga-
nos sociales, los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio
(por ejemplo, mediante la adquisición de bienes que no son útiles o que
no pueden cumplir la función económica que se habría obtenido mediante
una gestión leal y autorizada del patrimonio; mediante el préstamo no
autorizado a terceros o su empleo en operaciones no autorizadas o ajenas
al interés social o personal, de modo que se limita las facultades de dispo-
sición sobre el patrimonio por su titular; o, también, la creación de cajas
negras de fondos que se mantienen fuera del conocimiento y control del
titular del patrimonio administrado).
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Esta nueva regulación de la administración desleal motiva a su vez la


revisión de la regulación de la apropiación indebida y de los delitos de
malversación (…)”31.
Para enjuiciar la propuesta del Proyecto de 2013 cobran especial re-
lieve dos extensos e importantes Informes que el Consejo Fiscal y el CGPJ
realizaron sobre el texto del Anteproyecto de 2012, unos informes que, en
esencia, son predicables del texto del Proyecto de 2013, en la medida en
que este conservó íntegramente la misma redacción del Anteproyecto en
la descripción de los tipos básicos del art. 252. En particular, cabe resaltar
que en dichos informes se sugerían importantes modificaciones a dicho
texto, que no fueron atendidas por los redactores del Proyecto, salvo la
supresión de un tipo cualificado que se incluía en el Anteproyecto y que
preveía la imposición de la pena del tipo básico en su mitad superior “si el
autor hubiera actuado con ánimo de lucro”.
A lo largo de las páginas siguientes iré dando cuenta de tales modifi-
caciones, así como, en particular, de los ilustrativos comentarios que en
dichos Informes se efectuaban sobre el referido pasaje de la EdM, que, en
lo sustancial (salvo la referencia al concepto de perjuicio32), pasó del Ante-

31
El epígrafe XV de la EdM se completaba con unas consideraciones sobre los delitos
de apropiación indebida y de malversación, de las que reproduzco las relativas al
primero de dichos delitos: “Los delitos de apropiación indebida son ahora regulados
separadamente de los de administración desleal, lo que hace necesaria una revisión de
su regulación que se aprovecha para simplificar la normativa anterior: se diferencia
ahora con claridad según se trate de un supuesto de apropiación con quebrantamiento
de la relación de confianza con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estan-
do castigado con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o
de supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber
de custodia. En este último grupo de supuestos se mantiene la actual agravación de
la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico,
cultural o científico”.
32
En este sentido, hay que reconocer que en la EdM del Proyecto de 2013 se suprimió
una referencia que el Anteproyecto de 2012 hacía al peligro como elemento integran-
te del perjuicio, supresión que obedeció, sin duda, a las fundadas críticas realizadas
por los Informes del Consejo Fiscal y del CGPJ. En efecto, al aludir al concepto de
perjuicio, en el Anteproyecto se indicaba que “el perjuicio patrimonial existe tanto
cuando (“…”) o cuando se crea una situación de peligro de pérdida del mismo, pues
el valor económico del patrimonio se ve disminuido cuando la integridad patrimonial
está expuesta a una situación relevante de peligro. Se incluye, por tanto, entre otros,
supuestos tales como la venta no autorizada de elementos patrimoniales a cambio
de un valor inferior al real; la concesión no autorizada de créditos sin garantías; la
contratación de servicios que no se prestan, o la contratación de los mismos por un
precio superior al real de mercado”. Pues bien, con respecto a ello censuraba el Infor-
me del Consejo Fiscal de 2012 (pp. 231 s.) con razón, como “altamente perturbador”
que “eso no lo dice el texto del 252 tal y como está redactado en el Anteproyecto y
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

proyecto al Proyecto. Aquí baste con dejar constancia de que, en particu-


lar, el CGPJ comenzaba ya su informe con una crítica general, achacando
a los redactores del Anteproyecto el que en la EdM se enunciasen unas
directrices que después no se trasladaban al texto articulado33.
Con todo, hay que advertir de que, tras la tramitación parlamentaria
del Proyecto en el Senado, el texto de la EdM fue modificado para adap-
tarse a las observaciones críticas de los aludidos Informes, según explico
a continuación.

3.3. La tramitación parlamentaria: los nuevos arts. 252 y 253


En lo que atañe al delito de administración desleal, el texto del art. 252
(así como el correspondiente pasaje de la EdM) sufrió algunas relevantes

es una interpretación surgida en los tribunales alemanes, muy criticada por sectores
cualificados de la doctrina germana y que surge de una peculiaridad del Código penal
alemán como es la necesidad, para el castigo de la tentativa, de una previsión expresa
en el tipo, previsión que no existe en concreto en el parágrafo 266 y que hace que
la tentativa de administración desleal no sea punible en aquel país. Esta previsión
de punición de la tentativa se trató de introducir en la Sexta reforma de 1998 y no
fue finalmente aprobada, y ha llevado a una interpretación extensiva del perjuicio
económico que aproxima al parágrafo 266 a un tipo de peligro concreto cuando fue
configurado como un tipo de resultado”.

El redactor de la EdM del Proyecto de 2013 asumió en buena medida esta crítica,
puesto que no solo suprimió las aludidas referencias al peligro sino que acogió en
parte la directriz que, a renglón seguido se fijaba en dicho Informe: “Sería mejor que
el prelegislador hiciera mención a un criterio individual-objetivo de daño conforme
al cual se considera dañoso el acto que, aunque no produzca una pérdida contable,
porque las cosas compradas tienen como contrapartida las cosas adquiridas, se com-
promete la finalidad de la empresa, su funcionamiento futuro u obliga a reducciones
en las prestaciones a que está vinculada, como ocurriría en el caso en que un adminis-
trador de una compañía de gas comprara 600 obras de arte lujosas sin justificación,
concepto que por otra parte sería de gran utilidad para los tipos de malversación”.
33
En concreto en el Informe del CGPJ se indicaba literalmente: “Se dice (scil., en la EdM
del Anteproyecto) que el perjuicio patrimonial se apreciará cuando se produzca una
disminución efectiva del patrimonio, cuando a consecuencia de la gestión desleal no
se produzca el incremento debido o, simplemente, cuando se cree una situación de
peligro de pérdida. Sin embargo, nada de ello trasciende a la parte dispositiva del An-
teproyecto, pues ninguno de los números del artículo 252 define, de manera autentica,
el perjuicio patrimonial. Otro tanto acontece con los supuestos de específicos que
se dice quedan incluidos (venta no autorizada a cambio de un valor inferior al real,
concesión no autorizada de créditos sin garantías, contratación de servicios que no se
prestan, etc.), ya que ninguno de ellos aparece reflejado en el artículo 252”.

Con respecto a ello téngase en cuenta, empero, que en la EdM del Proyecto de 2013 se
suprimieron ya las referencias al peligro (y a los supuestos específicos reveladores de
un peligro), según señalé en la nota anterior.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

modificaciones34 (eso sí, sin que tales modificaciones afectasen a la esencia


del nuevo delito35) durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de
2013, que pasaron al texto definitivo, el cual quedó redactado así:

34
Aparte de estas modificaciones que califico de “relevantes”, se aprovechó para corre-
gir la deficiencia gramatical inserta en el apartado 1 del art. 252: “teniendo facultades
para administrar sobre (sic) un patrimonio ajeno”. En el texto definitivo se suprimió
la preposición “sobre”, cuyo empleo resultaba incorrecto, pues el verbo administrar
es un verbo transitivo en el que el objeto directo no puede ir precedido de semejante
preposición, denotativa de un complemento circunstancial de lugar.

En cambio, y al igual que sucede en numerosos preceptos de la reforma, se mantiene el
vocablo “mismas” en función anafórica (“excediéndose en el ejercicio de las mismas”,
scil., las facultades), a pesar de que, según el Diccionario panhispánico de dudas, “es
innecesario y desaconsejable el empleo de mismo como mero elemento anafórico, esto
es, como elemento vacío de sentido cuya única función es recuperar otro elemento del
discurso ya mencionado; en estos casos, siempre puede sustituirse mismo por otros
elementos más propiamente anafóricos, como los demostrativos, los posesivos o los
pronombres personales”. Dicho Diccionario corrige este uso “a pesar de su extensión
en el lenguaje administrativo y periodístico”. Ahora el mencionado Diccionario debe-
rá añadir “a pesar de su utilización masiva en (nada menos) el Código penal”.
35
Las que sí afectaban a la esencia del delito eran las enmiendas nº 215 y 634 de conte-
nido idéntico, presentadas en el Senado por el GPEPC y el GPS respectivamente, que
proponían una redacción que reproducía casi literalmente, con ligeros cambios (y con
análoga justificación), la propuesta efectuada por NIETO 2013, pp. 787 ss., a la que
me referiré más abajo.

El texto del art. 252 en dichas enmiendas era el siguiente:

“1. Comete un delito de administración desleal quien siendo responsable de la admi-
nistración de un patrimonio ajeno, perteneciente a personas físicas o jurídicas, ocasio-
ne a éstas un perjuicio patrimonial o económico, en beneficio propio o de un tercero,
mediante cualquiera de los siguientes comportamientos:

1.º Excediéndose en las facultades de disposición del patrimonio administrado o de
contracción de obligaciones a cargo de éste, que tenga conferidas por contrato o por
mandato legal.

2.º Despreciando conscientemente posibilidades seguras de incrementar el patrimonio
administrado o gestionado o transfiriendo a un tercero la oportunidad de realizar esos
posibles negocios.

3.º Utilizando indebidamente los bienes del patrimonio que administra o, en su caso,
los recursos humanos de la sociedad o del administrado.

4.º No evitando conscientemente una lesión al patrimonio administrado.

2. Los culpables de administración desleal serán castigados con la pena de prisión de
un año a tres años. Para la fijación de la pena se atenderá la cuantía de lo defraudado y
el quebranto económico ocasionado a los perjudicados. Se impondrá la pena de multa
de tres a 12 meses si el valor de la cantidad defraudada fuera inferior a 10.000 euros.

3. El delito de administración desleal será castigado con la pena de prisión de dos años
a seis años y multa de seis a dieciocho meses:

1.º Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros o afecte a un elevado
número de personas.

2.º Cuando se deje a los perjudicados en grave situación económica.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

“1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del
artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas me-
diante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las
mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se im-
pondrá una pena de multa de uno a tres meses.”

La principal modificación fue la supresión del apartado 2 del precepto


del Proyecto, en el que se contenía el denominado “tipo de la deslealtad”36,
supresión motivada, sin duda, por las unánimes críticas dirigidas a esta
modalidad delictiva por parte de la doctrina especializada37. Eso sí, en la
EdM de la L.O. 1/2015 no se ofrece explicación alguna de esta importante
decisión, a pesar de que (como queda dicho) esta EdM fue también modi-
ficada, no solo para suprimir algunos pasajes, sino también para añadir un
nuevo párrafo al texto que acompañaba al Proyecto de 2013, destinado a
recalcar la necesidad de crear el nuevo delito genérico de administración
desleal y de suprimir el delito societario que hasta la fecha se tipificaba
en el art. 295.
En segundo lugar, se modificó también la redacción del tipo atenuado,
que quedó notablemente simplificada: este tipo únicamente existirá ahora
“si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros”; en tal caso se
impondrá una pena de multa de uno a tres meses38.


4. Se impondrán penas de prisión de 4 a 8 años y multa de 12 a 24 meses cuando
el perjuicio económico sea superior a 250.000euros y cuando la conducta típica sea
realizada en una sociedad bancaria o de ahorro o en cualquier sociedad de inversiones
abierta a un número indeterminado de inversores, agencia de valores, sociedad gestora
de carteras, compañía de seguros o sociedad de pensiones o de inversión en perjuicio
de los fondos patrimoniales administrados siempre que el valor de la defraudación
supere los 50.000 euros.”
36
Esta modificación se produjo ya en el Dictamen de la comisión de Justicia del Congre-
so, a la vista del informe emitido por la Ponencia (16 de enero de 2015).
37
Sobre este texto vid. por todos PASTOR/COCA, 2013, pp. 36 ss., quienes, en refe-
rencia al Anteproyecto de 2012, subrayaban que la propuesta española adoptaba el
modelo alemán, conteniendo el apartado primero la modalidad de abuso (252.1 APC)
y el segundo la de infidelidad (252.2 APC), estructurados como tipo específico y tipo
básico respectivamente.
38
Inicialmente la cuantía que delimitaba el tipo atenuado (tipo que había sido modifi-
cado ya en el Dictamen de la comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, el
16 de enero de 2015) era de 500 euros. No obstante, a través de la enmienda nº 988
presentada por el Grupo Parlamentario Popular del Senado, se rebajó la cuantía a 400
euros sobre la base de la siguiente justificación, común a otros delitos patrimoniales:
“se fija la cuantía en 400 euros, en lugar de 500, pues finalmente se ha llegado a la
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

En tercer lugar, el GPP del Senado presentó otra enmienda a través


de la cual se proponía añadir una Sección 1ª bis al Capítulo VI del Tí-
tulo XIII del Libro II, que quedó redactado como sigue: “Se modifica la
rúbrica de la Sección 2ª de Capítulo VI del Título XIII del Libro II, que
pasa a denominarse “De la administración desleal” y que comprenderá el
artículo 252”39.
Además, se incluyó una corrección técnica, por cuanto que, al desapa-
recer la Sección 1ª bis, debía eliminarse la referencia a esta Sección. El art.
252, según enmienda presentada al apartado 126, queda comprendido en
la Sección 2ª, no en la 1ª bis, que ha quedado eliminada.
Finalmente, según indiqué más arriba, durante la tramitación parla-
mentaria del Proyecto en el Senado también se modificó sustancialmente
el texto de la EdM en el epígrafe XV, dedicado a la administración desleal.
Y merece la pena resaltar esta modificación, en la medida en que per-
mite poner de relieve la falta de sintonía entre la redacción del tipo de
la administración desleal y la explicación que de él ofrecía la EdM del
Proyecto.
Propiciada, sin duda, por los Informes críticos del CGPJ y del Consejo
Fiscal, la modificación que se produjo en el texto de la EdM consistió no
solo en corregir determinados aspectos del texto del Proyecto, sino tam-
bién en eliminar buena parte de su contenido, el cual quedó como sigue:
“El Código Penal de 1995 había optado por tipificar la administración des-
leal como un delito societario, a pesar de que se trata en realidad de un
delito patrimonial que puede tener por sujeto pasivo a cualquier persona. La
reforma introduce una regulación moderna de la administración desleal, que
no es sólo societaria, entre los delitos patrimoniales, cercana a la existente
en las distintas legislaciones europeas. Su desplazamiento desde los delitos
societarios a los delitos patrimoniales, que es donde debe estar ubicada la
administración desleal de patrimonio ajeno, viene exigido por la naturaleza
de aquel delito, un delito contra el patrimonio, en el que, por tanto, puede
ser víctima cualquiera, no sólo una sociedad. Razones, pues, de sistemática,
exigían tal decisión. A través de este delito se intenta proteger el patrimonio
en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una
sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel
cuyo patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro, por decisión
legal o de la autoridad, sancionándose las extralimitaciones en el ejercicio

conclusión de que no parece oportuno incrementar en los momentos actuales la can-


tidad delimitadora entre la infracción menos grave y la leve”.
39
Era la enmienda nº 987, que incluía la siguiente justificación: “se trata de una correc-
ción técnica, por cuanto que al tener que tipificarse la administración desleal a conti-
nuación de la sección referida a las estafas, aquélla debe encuadrarse en una sección
2ª”.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

de las facultades de disposición sobre ese patrimonio ajeno, salvaguardando


así que el administrador desempeñe su cargo con la diligencia de un orde-
nado empresario y con la lealtad de un fiel representante, en interés de su
administrado.
La reforma se aprovecha asimismo para delimitar con mayor claridad los
tipos penales de administración desleal y apropiación indebida. Quien in-
corpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales
sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete
un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador
facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungi-
bles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto
de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores
con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no ha-
bía sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado,
comete un delito de administración desleal”.

Como se puede comprobar, en el texto definitivo, aparte de sintetizar-


se las diferencias que el legislador traza entre la administración desleal y
la apropiación indebida, se eliminaron las referencias a la interpretación
jurisprudencial del tradicional delito de apropiación indebida, incluido en
el derogado art. 252, así como las consideraciones relativas a cómo debe
ser interpretado el concepto de “perjuicio patrimonial” en el seno del nue-
vo delito de administración desleal40.
Tales supresiones deben ser acogidas favorablemente, por las razones
que expondré posteriormente, a lo largo de las páginas siguientes.
En lo que atañe al delito de apropiación indebida, el nuevo art. 253
también sufrió modificaciones tras la tramitación parlamentaria del Pro-
yecto en el Senado.
Así, por un lado, se produjo la consabida modificación relativa al
apartado 2, en sintonía con lo dispuesto para el delito de administración
desleal y para los restantes delitos patrimoniales, quedando redactado, a
la postre, del siguiente modo: “Si la cuantía de lo apropiado no excediere
de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”41.

40
Con todo, resulta curioso que el texto de la EdM finalmente aprobado surgiese “de
la nada”, por así decirlo, en el documento aprobado por el Senado el 23 de marzo de
2015 (BOCG nº 493). Y empleo esta expresión porque, ciertamente en el Senado se
había presentado una enmienda al Preámbulo por parte del GPP del Senado (la en-
mienda nº 955), pero esta enmienda no ofrecía novedad alguna con relación al texto
aprobado en el Dictamen de la comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, a
la vista del informe emitido por la Ponencia (16 de enero de 2015).
41
Inicialmente, en el texto aprobado por el Congreso, la cuantía del tipo atenuado era de
500 euros, pero, merced a la enmienda nº 989 del GPP del Senado se rebajó el límite
cuantitativo a los 400 euros.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Pero, por otro lado, se modificó el dictado del apartado 1 para incluir
en el objeto material las expresiones “dinero, efectos, valores o cualquier
otra cosa mueble”, de tal manera que dicho apartado quedó redactado
así: “1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del
artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave
en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropia-
ren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra
cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia,
o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que
produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos
recibido”42.
A su vez, durante la tramitación parlamentaria del Proyecto en el Se-
nado se modificó el pasaje de la EdM referente a la apropiación indebi-
da, en el sentido siguiente: “Los delitos de apropiación indebida siguen
regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su ámbito la
administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte
del tipo penal autónomo de la administración desleal, lo que hace nece-
saria una revisión de su regulación, que se aprovecha para simplificar la
normativa anterior: se diferencia ahora con claridad según se trate de un
supuesto de apropiación con quebrantamiento de la relación de confianza
con el propietario de la cosa, supuesto que continúa estando castigado
con la pena equivalente a la de la administración desleal y la estafa; o de
supuestos de apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento
del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida
no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación
de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artís-
tico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas
recibidas por error”43.

42
Reproduzco en letra negrita las modificaciones introducidas en el texto aprobado por
el Senado el 23-3-2015 (BOCG nº 493), fruto del Dictamen de la Co­misión de Justicia
en el Senado (BOCG, nº 485, de 9 de marzo de 2015). Las enmiendas nº 216 y 635,
de contenido idéntico, presentadas por el GPEPC y el GPS respectivamente, proponían
incluir en el objeto material la expresión “dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa
mueble o activo patrimonial” y el vocablo “administración” entre los títulos jurídicos.
El contenido de tales enmiendas (y la justificación que las acompaña) reproduce lite-
ralmente la propuesta efectuada por CASTRO/GUTIÉRREZ 2013, pp. 773 ss., a la
que me referiré más abajo.

Repárese, empero, en que el legislador de la LO 1/2015 se limitó a especificar en el
objeto material los términos “dinero, efectos y valores”, sin incluir, pues, los “activos
patrimoniales” y sin mencionar el título de la “administración”.
43
Reproduzco en letra negrita la novedosa redacción que se incluyó en el texto apro-
bado por el Senado el 23-3-2015 (BOCG nº 493), y que, al igual que sucedía con
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

3.4. La tesis del statu quo


Pese a todas las propuestas de modificación efectuadas por la doctrina
y pese a las propuestas reflejadas en los mencionados proyectos de refor-
ma del CP, recientemente se había sugerido la solución de dejar las cosas
como estaban y no llevar a cabo modificación alguna al respecto.
Por provenir de un reputado magistrado de la sala 2ª del TS, que ade-
más había intervenido en la consolidación de la doctrina jurisprudencial
mayoritaria en el momento actual a la que me referí más arriba, merece
la pena detenerse en esta tesis, exponiendo los argumentos que el magis-
trado CONDE-PUMPIDO ha resumido en un prestigioso foro de debate
jurídico44.
Tales argumentos pueden ser sintetizados del modo siguiente.
El punto de partida es la exposición de la línea jurisprudencial domi-
nante en cuanto a la caracterización de los delitos de apropiación inde-
bida y administración desleal y a las relaciones que cabe establecer entre
ambos, línea jurisprudencial que recogí más arriba en el epígrafe II.2.2.2.,
al que me remito.
Con base en dicha línea jurisprudencial, afirma CONDE-PUMPIDO
que “la jurisprudencia ya habla actualmente de manera pacífica de la
distinción entre apropiación indebida en sentido propio y apropiación
indebida por distracción, incluyéndose en esta última la de dinero y, en
general, otras modalidades de conducta que también tendrían cabida en
el tipo de la administración desleal cometida por administradores societa-
rios pero que en realidad son de apropiación de dinero por estos últimos”.
Por tanto, a juicio del referido magistrado, “tenemos un sistema que está
funcionando bien”, a diferencia de lo que sucede en el modelo alemán,
el cual “crea problemas como se ha destacado en el informe del Consejo
General del Poder Judicial, y necesita que la jurisprudencia lo clarifique
durante un largo período de tiempo, por la vía de resoluciones caso a caso,
mientras que en España ya ha finalizado ese proceso. El TS ya ha hecho
el trabajo interpretativo y clarificador y está actualmente garantizada la
seguridad jurídica”.
Sentadas estas premisas, añade dicho magistrado que “no hay ra-
zón alguna para cambiar el modelo”, por lo que critica “el contenido
de la reforma (scil., la que se contenía en el Proyecto de 2013) del

respecto a la administración desleal, tampoco se contenía en la enmienda nº 955 que


GPP del Senado había presentado con relación al Preámbulo.
44
Vid. CONDE-PUMPIDO TOURÓN, 2014, en Observatorio de Derecho penal econó-
mico 2014. También se hace eco de estos argumentos RAMOS RUBIO (2015, p. 532).
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

precepto en cuestión”, argumentando en apoyo de su tesis “que no se


aprecia una reclamación en el mundo económico, forense o jurisdic-
cional de cambio del sistema vigente, y que con la reforma no se va a
tutelar mejor el bien jurídico protegido”. A renglón seguido, reconoce
que “cabe plantearse dogmáticamente como hipótesis que quizás debe-
ría haberse legislado de otra forma hace 20 años pero ahora la reforma
llega tarde, siendo extemporánea y perturbadora. Hemos trabajado
con un modelo diferente, hemos dado solución a los problemas que
nos daba este sistema e incorporar ahora otro modelo sólo obedece a
un prurito doctrinal, que no va a aportar mejoras desde el punto de
vista de cubrir lagunas de punición o de proteger mejor el bien jurídico
tutelado por el precepto”.
Por último, considera que “con la reforma no se ganaría en segu-
ridad jurídica habida cuenta de los problemas que ha planteado en
Alemania el precepto de referencia habiéndose cuestionado incluso su
constitucionalidad por falta de taxatividad, ya que se trata de un texto
abierto en el que no se sabe cuáles son las obligaciones que impone para
cuidar del patrimonio ajeno, e introduce serios riesgos para el ejerci-
cio de determinadas profesiones, como la propia abogacía. Constituye
un motivo de preocupación que se pretenda modificar una regulación
como la vigente en España, que aporta seguridad jurídica, un valor
esencial para el buen funcionamiento de una economía de mercado, por
otra que va a generar serios problemas. Y este análisis no resulta afec-
tado por el hecho de que el TC alemán haya dicho que su regulación
penal de la administración desleal no es inconstitucional puesto que
el TC alemán ha salvado la constitucionalidad del precepto comple-
tándolo con la abundante doctrina jurisprudencial alemana que se ha
dictado a lo largo de muchos años. Esto quiere decir que el modelo, tal
y como se introduce, puede considerarse inconstitucional por falta de
taxatividad y sólo una prolongada labor jurisprudencial puede salvarlo,
labor jurisprudencial que en España debería empezar de cero, cuando
ya existe un trabajo jurisprudencial propio que ha aportado claridad y
seguridad al modelo actual”.
En síntesis, CONDE-PUMPIDO concluye su argumentación afirman-
do que “el cambio de modelo responde a una concepción doctrinal respe-
table, pero no es necesario para responder a una demanda social, forense,
del mundo económico o del jurisdiccional. No elimina graves lagunas de
punibilidad, ni aporta mayor seguridad jurídica. Prescinde de la doctrina
jurisprudencial de nuestro TS, dejando vacío de contenido un trabajo cla-
rificador realizado a lo largo de casi dos décadas, e introduce un modelo
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

importado, que es muy cuestionado en su propio país de origen, y que


resulta inseguro, innecesario y perturbador”45.

3.5. Observaciones críticas a la tesis del statu quo


Frente a la tesis del statu quo, preconizada por CONDE-PUMPIDO,
hay que efectuar una serie de matizaciones.
La primera va referida a la propia afirmación de que la jurisprudencia
del TS en la materia que nos ocupa ofrece una doctrina consolidada y de
que, consecuentemente, existe plena seguridad jurídica.
En efecto, según expliqué más arriba (epígrafe II.2.2.2.) para CON-
DE-PUMPIDO lo decisivo en la diferenciación es —dicho de forma re-
sumida— que “en la apropiación indebida el despojamiento patrimonial
tiene carácter definitivo y en la administración desleal no”.
Sin embargo, es el propio CONDE-PUMPIDO el que, tras afirmar
que esta “puede considerarse una doctrina suficientemente consolidada”,
a renglón seguido, y de forma un tanto contradictoria, matiza que “sub-
sisten resoluciones que siguen un criterio más tradicional”.
Este reconocimiento bastaría ya para poner en tela de juicio la exis-
tencia de una plena seguridad jurídica en este punto46. Ni que decir tiene
que la seguridad jurídica debe ser un valor absoluto y no puede ser esgri-
mida como argumento cuando, como sucede en el caso que nos ocupa,
subsisten sentencias del propio TS que contradicen la tesis mayoritaria,
por muy dominante que esta sea. Pero es que además acontece que una de
esas excepciones a la tesis dominante viene dada por una sentencia que es
inmediatamente posterior a la afirmación de la sedicente consolidación.
Me refiero a la más arriba citada STS 117/2014 (ponente Varela Castro),
en la que, pese a compartir, en principio, el criterio de la línea jurispru-
dencial dominante, acaba recurriendo (por cierto, de forma incoherente)
al criterio del exceso intensivo del administrador, dentro de las facultades

45
La tesis del statu quo aparece respaldada por diversas intervenciones habidas en la
propia sesión del referido Observatorio de Derecho penal económico (vid. las inter-
venciones de Junco Otaegui, Casado González y Vegas Torres). Sin embargo, resulta
curioso —a la par que sumamente ilustrativo— comprobar cómo en estas interven-
ciones no se comparte exactamente, en realidad, la diferenciación entre apropiación
indebida y administración desleal propuesta por CONDE-PUMPIDO, según explico
más abajo.
46
En este sentido, no deja de ser sintomático que autores como RAMOS RUBIO (2015,
pp. 530 s.) comiencen calificando la aludida posición del TS como consolidada (en la
línea de CONDE-PUMPIDO), se hagan eco después de la tesis del exceso intensivo y
acaben hablando, al fin, de una “relativa seguridad jurídica”.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

que le competen, para determinar el ámbito del delito societario del dero-
gado art. 295, aun cuando existan actos de apropiación definitiva (como
era el pago de honorarios por los servicios prestados por un tercero a
la sociedad administrada en una cuantía superior a la justificada en los
contratos)47.
Por lo demás, que la seguridad jurídica se ve comprometida es algo
que, sin ir más lejos, se demuestra cuando en el marco de las interven-
ciones habidas en la propia sesión del referido Observatorio de Derecho
penal económico otros prestigiosos ponentes ni siquiera mencionan el cri-
terio que, según CONDE-PUMPIDO, está consolidado. Es más, y antes
al contrario, aluden al criterio del “abuso intensivo” (recogido en la STS
117/2014)48. Y a ello hay que añadir el relevante dato de que la insegu-

47
Debe hacerse notar, además, que el criterio sostenido en esta sentencia no es novedoso,
sino que enlaza con la tesis que se había venido manteniendo con anterioridad en
diversas sentencias del propio TS, y que fue seguida por algunas resoluciones poste-
riores, como la STS 464/2014, de 3 de junio.

Por lo demás, el caos interpretativo en el que se ha visto sumido el TS español a lo
largo de estos años ha provocado (aunque sea de forma indirecta) casos tan curiosos
como el de la STS 655/2014, de 15 de octubre, en la que una clarísima conducta de
apropiación indebida fue calificada, primero, como delito de administración desleal
por la AP de Madrid y luego fue casada y anulada por el TS, por entender (correcta-
mente) que el administrador de una comunidad de propietarios/usuarios de un apar-
camiento no era un “administrador” (a los efectos del art. 295, en relación con el art.
297). Sin embargo, el TS no pudo condenar por apropiación indebida (absolviendo
al administrador) porque las partes no habían acusado por este delito, en virtud de lo
cual entendió que se habría quebrado el principio acusatorio si se hubiese condenado
por él, dado que el TS consideró que apropiación indebida y administración desleal no
eran delitos homogéneos.
48
Así Junco Otaegui indica que “la doctrina desarrollada por la Sala 2ª del TS en sen-
tencias posteriores a la dictada en el caso Argentia Trust ha venido a fijar y establecer
criterios de diferenciación que permiten deslindar con cierta seguridad los supuestos
encuadrables en la figura de la apropiación indebida del art. 252, que básicamente
son aquellos en los que el administrador de hecho o de derecho ejerce facultades de
disposición de las que realmente carece, frente a los casos de administración desleal
del art. 295, en los que el administrador utiliza abusivamente las facultades que tiene
conferidas en beneficio de intereses ajenos a la sociedad administrada y con el corre-
lativo perjuicio de la misma”.

Casado González señala, de forma contundente, que “los problemas que planteaba el
art. 252, en el que se castiga la apropiación indebida y la gestión desleal, y el concurso
con la administración desleal societaria del art. 295, ya están resueltos por la juris-
prudencia, al distinguir entre el abuso extensivo y el abuso intensivo para deslindar la
gestión leal de la administración desleal”.

Vegas Torres considera “confusa la regulación actual de la administración desleal, lo
que resulta acreditado por los vaivenes jurisprudenciales sobre la interpretación del
tipo, si bien recientemente se han consolidado criterios de gran interés que han funda-
mentado, entre otras cuestiones, la divergencia punitiva entre los arts. 295 y 292 CP.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

ridad aplicativa se veía amplificada por el hecho de que, por razón de la


pena prevista para este delito, era la Jurisprudencia menor la que solía
tener la última palabra en su interpretación, dado que en ella se agotaba
normalmente la segunda instancia49.
Ahora bien, en segundo lugar, y más allá del cuestionamiento de la
afirmación de que el TS español ofrezca una doctrina plenamente consoli-
dada que garantice la seguridad jurídica, la tesis del statu quo presenta un
importante problema ulterior, al adolecer de una evidente confusión. En
efecto, una cosa es que este criterio sea el más satisfactorio de lege lata y
otro, que lo sea también de lege ferenda. El criterio es efectivamente, a mi
juicio, el más satisfactorio de lege lata (o, mejor dicho, si se prefiere, el me-
nos insatisfactorio si se quiere respetar el principio de legalidad), pero ello
no implica que sea plenamente satisfactorio de lege ferenda, puesto que
no permite resolver adecuadamente todas las constelaciones de hipótesis
constitutivas de administración desleal de patrimonio ajeno.
Así, por de pronto, a la tesis del statu quo hay que oponer una ob-
jeción fundamental, que ha venido siendo tradicionalmente esgrimida
en la doctrina y que va dirigida a rellenar una significativa laguna de
punibilidad, a saber: al castigarse únicamente la versión societaria en el
derogado art. 295, quedaba al margen de lo punible la genérica adminis-
tración desleal de un patrimonio ajeno, realizada fuera de una estructura
societaria (con la única excepción, bien específica por cierto, del supuesto
de malversación impropia del art. 435 3º CP). De ahí que, desde hace
años la doctrina dominante (y con independencia del mantenimiento de
un específico delito societario) hubiese venido propugnando la creación
de un genérico delito patrimonial de administración desleal, ubicado en
inmediata conexión con los delitos de estafa y apropiación indebida, un

Aun así, siguen planteándose dificultades respecto a su aplicación en el caso concreto


(…)”.

En fin, para Prego de Oliver “en la administración desleal quien dispone ha de ejer-
citar una facultad jurídicamente reconocida por el orden jurídico, verdadera y no
simulada, aunque pueda estar disimulada, mientras que en la disposición del tipo
de apropiación indebida quien dispone actúa fácticamente ejercitando una facultad
que no tiene, porque el poder actuado por el sujeto no le es reconocido por la norma
y jurídicamente no existe, siendo esta disposición siempre fáctica y la otra siempre
jurídica, por lo que no hay ninguna coincidencia ni solapamiento entre ambas”.

Y, de hecho, algunos penalistas, como GILI (2015, p. 762) han podido llegar a afirmar
que, sin perjuicio de la coexistencia de diversas tentativas de distinción, la tesis que
había ido ganando peso en el parecer jurisprudencial desde mediados de la pasada
década era la que hacía descansar la distinción en la clase de exceso que se comete en
relación con el título jurídico del que se dispone para la actuación.
49
Cfr. GILI 2015, p. 761.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

delito que no solo se aplicaría en los casos en los que el titular del patri-
monio administrado fuese una persona física, sino también en los casos en
los que el titular fuese una entidad que jurídico-penalmente no encajase en
el concepto de sociedad a los efectos del art. 29750.
Por otra parte, no se puede desconocer que el delito del art. 295, ade-
más de no permitir abarcar los casos no societarios, presentaba diversos
defectos técnicos y político-criminales que hacían necesaria su reforma.
En concreto, cabe resaltar que —según se expondrá más abajo— existen
conductas de administración desleal que resultaban impunes con arreglo
a este precepto y que son merecedoras de castigo penal.
Finalmente, aceptando como correcto que existen casos de adminis-
tración desleal que deben ser castigados con arreglo al tipo de la apropia-
ción indebida, resultaba deseable que el legislador delimitase con claridad
cuáles son esos supuestos, especialmente si se acepta (algo que también
creo correcto, aunque es una cuestión controvertida) que dichos casos son
merecedores de mayor pena que la genuina administración desleal. Y en
particular debería resolverse ya por el legislador la calificación de supues-
tos como el enjuiciado en la mencionada STS 117/2014 (ponente Varela
Castro), que castiga la conducta como delito societario de administración
desleal, contradiciendo la tesis jurisprudencial mayoritaria, según la cual
la conducta allí analizada debería haber sido castigada como apropiación
indebida.

50
Sirva de ejemplo el caso enjuiciado por la STS, 15-10-14 (Rec. 243/2014), en la que
no se considera al administrador de una comunidad de propietarios/usuarios “admi-
nistrador de sociedad” a los efectos del delito societario de administración desleal del
art. 295. Eso sí, el TS argumenta desde una doble perspectiva: ni las comunidades de
propietarios o usuarios son sociedades, ni el administrador encaja en la definición
contenida en los arts. 297 y 295, que requieren capacidad de obligar a la sociedad
por el cargo que ocupa en ella, quebrantamiento del deber de lealtad y perjuicio a la
sociedad concernida.
IV. CONSIDERACIONES POLÍTICO-
CRIMINALES SOBRE LA TIPIFICACIÓN
DE LOS DELITOS DE ADMINISTRACIÓN
DESLEAL Y DE APROPIACIÓN INDEBIDA
4.1. Decisiones político-criminales básicas
De todo lo que se acaba de exponer en el epígrafe anterior cabe extraer
la conclusión de que la tesis del statu quo no puede ser acogida y que, por
ende, resultaba conveniente una reforma legal que delimitase con preci-
sión las figuras de la apropiación indebida y la genérica administración
desleal. Asimismo, es preciso analizar si, a mayores, resultaría aconsejable
la tipificación de un específico delito societario de administración desleal.
A tal efecto, el referido análisis tendrá en cuenta ante todo la nueva
regulación llevada a cabo por la L.O. 1/2015, pero hay que insistir en
que contamos también con los textos de los proyectos de los años 2007 y
2013 y con la experiencia del Derecho comparado, singularmente la del
Derecho alemán. Asimismo, contamos además con los diferentes estudios
doctrinales destinados a examinar tales propuestas legislativas, estudios
que, en algunos casos, incluyen textos articulados que se ofrecen como
alternativa o como mejora de dichas propuestas y que sirvieron de base
para la redacción de algunas enmiendas presentadas al Proyecto.
Así las cosas, entiendo que el proceder metodológico correcto es que,
con carácter previo a la redacción de cualquier texto, se identifiquen las
decisiones político-criminales básicas, algo sobre lo que, por cierto, no
existe consenso en la doctrina.
1) La primera de tales cuestiones político-criminales consiste en deter-
minar si el delito de apropiación indebida es, o no, de mayor gravedad que
el delito de administración desleal, cuestión que, a su vez, está relacionada
con el alcance del delito de apropiación indebida, y, en concreto, con la
decisión particular de si el ámbito de este delito debe, o no, quedar reduci-
do exclusivamente a los supuestos de apoderamiento de una cosa mueble
ajena, excluyendo el dinero.
2) Despejados estos interrogantes básicos, quedarán abiertos otros en
función de la respuesta obtenida.
3) Así, si se opta por excluir la apropiación de dinero de la esfera del
delito de apropiación indebida (como hace la reforma de 2015), habría
que averiguar si todos los comportamientos de administración desleal
(tanto las conductas apropiatorias como las no apropiatorias) merecerían
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

la misma pena y, en su caso, si esa pena debería ser mayor, igual o menor
a la del delito de apropiación indebida.
4) Por el contrario, si se admite que la apropiación indebida debe
abarcar supuestos de apropiación de dinero por parte de un administra-
dor (a mi juicio, lo correcto), habrá que delimitar con precisión cuáles
deben ser esos casos y, en particular, dilucidar si dicho ámbito debe quedar
reducido a las llamadas actuaciones meramente fácticas del administrador
(también calificadas como exceso extensivo), por tratarse de conductas
realizadas al margen de sus funciones propias como administrador, o si
debería englobar además aquellas conductas que, si bien se llevan a cabo
por el administrador en el marco de las funciones propias de su cargo (el
denominado exceso intensivo), comportan genuinos actos apropiatorios
con carácter definitivo.
5) A su vez, en el caso de que las conductas apropiatorias del admi-
nistrador realizadas con exceso intensivo quedasen excluidas del tipo de
la apropiación indebida habría que determinar si merecen la misma pena
que las conductas que, aunque no son apropiatorias, causan un perjuicio
al patrimonio administrado.
6) Por lo demás, habría que decidir si dentro de estas últimas (las
que podríamos convenir en llamar genuinas conductas de administración
desleal) habría que incluir exclusivamente los supuestos de causación de
un efectivo perjuicio patrimonial económicamente evaluable o si podrían
quedar abarcados casos de perjuicio concebido en un sentido más amplio.
7) Finalmente, a todos los interrogantes anteriores habría que añadir
la referida cuestión relativa a la posibilidad de crear un específico delito
societario de administración desleal (y, en caso afirmativo, con qué conte-
nido dentro de las variantes que se acaban de indicar) e incluso crear un
tipo todavía más específico en el seno de particulares sectores de la esfera
económica, como podría ser el de la actividad bancaria y la intermedia-
ción financiera.

4.2. El ámbito del delito de apropiación indebida: las conductas


apropiatorias realizadas por un administrador
Prima facie, atendiendo a los modelos legislativos existentes y a las
construcciones jurisprudenciales y doctrinales, está clara la diferencia que
existe entre el injusto de la apropiación indebida y el de la administración
desleal. En la apropiación indebida se lesiona el derecho de propiedad
mediante una acción de apoderamiento de una cosa mueble ajena que el
autor tiene en su posesión o bajo su custodia en virtud de un título que
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

produzca obligación de devolverla o de darle un destino determinado. En


la administración desleal se lesiona el patrimonio (del mismo modo que
en el delito de estafa) mediante una conducta realizada por un sujeto que
infringe un deber jurídico que le incumbe de cuidar el patrimonio de otro
y sobre el que tiene una capacidad jurídica de disposición.
Sin embargo, y atendiendo asimismo a los diversos modelos legisla-
tivos y a las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinales, es posible
detectar la existencia de una zona fronteriza o común, integrada por la
entrega de dinero. Pues bien, el problema reside en delimitar con precisión
esa zona fronteriza con el fin de averiguar qué supuestos deben ser recon-
ducidos a uno o a otro delito.
En principio, ha venido existiendo un amplio consenso (particular-
mente perceptible en la doctrina y jurisprudencia españolas, a la vista de
la tradicional regulación de la apropiación indebida en nuestro CP) a la
hora de entender que hay un supuesto en el que el comportamiento apro-
piatorio del sujeto activo debe ser incardinado en el delito de apropiación
indebida, a saber: el de quien recibe el dinero con la obligación concreta
de darle un destino específico perfectamente determinado e incumple di-
cha obligación, dándole al dinero recibido un destino diferente al pactado,
sea en beneficio propio, sea en beneficio ajeno51.
Ahora bien, el problema surge cuando profundizamos algo más en esa
zona limítrofe, puesto que cabe imaginar supuestos en los que (como suce-
de en la más arriba comentada STS 117/2014, de 15 de abril) el adminis-
trador tiene capacidad para disponer de los bienes (eso sí, con el deber de
cuidar el patrimonio) y, excediéndose en el uso de dichas facultades, lleva

51
Vid. por todos GÓMEZ-JARA, 2008, pp. 193 s.; NIETO, 2013, pp. 791 s. En particu-
lar, aclara, acertadamente, este segundo penalista que dicha incardinación (reconocida
en el —a la sazón vigente— art. 252 CP) resulta correcta porque, si bien desde el
punto de vista civil el sujeto que recibe el dinero se convierte en su propietario y, por
tanto, no cabría hablar en rigor de apropiación indebida, esta conducta se halla valo-
rativamente más próxima al delito de apropiación indebida que al de administración
desleal, en la medida en que el sujeto recibe el dinero de manera similar a quien recibe
prestado cualquier otro bien con el fin de entregarlo o devolverlo; y añade, como se-
gundo argumento, que esta solución permitiría construir un delito de administración
desleal mucho más taxativo. Por lo demás, ilustra NIETO esta interpretación con dos
claros ejemplos: si A entrega 6.000 € a B para que compre al día siguiente acciones
de la empresa X, y B decide pagar con ello una deuda, incumpliendo su obligación,
existe un delito de apropiación indebida; en cambio, existe administración desleal
si A entrega dicho dinero a B para que lo invierta en bolsa de la manera que estime
más conveniente (atendiendo a su rentabilidad), y A decide comprar acciones de una
empresa en la que él tiene intereses, pero que no es nada rentable. De acuerdo también
con esta interpretación, incluso tras la L.O. 1/2015, GILI 2015, p. 765.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

a cabo lo que materialmente no es sino un verdadero acto apropiatorio


(sea en beneficio propio, sea en beneficio de un tercero).
Vaya por delante que, en casos como el relatado en la referida sen-
tencia, habría que matizar la afirmación de que el administrador incurre
en un mero exceso intensivo. Y es que, en efecto, no parece que abonar
cantidades notoriamente desproporcionadas, que comportan una autén-
tica apropiación de fondos sociales, tengan cabida en rigor dentro de las
funciones propias del cargo de administrador social. Más bien, parece que
estamos ante una conducta materialmente muy próxima a las apuntadas
apropiaciones fácticas y que, por tanto, no estamos ante un mero ejercicio
intensivo, sino, en realidad, ante una actuación del administrador al mar-
gen de sus estrictas funciones.
En suma, cabría afirmar que en este caso hay una apropiación de bie-
nes que valorativamente no se distingue sustancialmente de una genuina
conducta de apropiación indebida, pero, a la vez, no se puede ignorar que
en el administrador existe una infracción del deber de cuidar el patrimo-
nio ajeno, nota característica de la administración desleal52.

52
En cualquier caso, entiendo que lo que habría que descartar era el concurso de delitos,
cuestión planteada por algunos autores. Así, GÓMEZ-JARA (2008, p. 194) se plan-
teaba esta cuestión incluso en el supuesto de las genuinas apropiaciones fácticas, o sea,
cuando existe una obligación concreta del administrador de disponer de un dinero
para un fin determinado y el administrador lo “distrae” destinándolo a otros fines.
Al respecto, escribía dicho penalista (p. 194, n. 69), “se podría argumentar que toda
apropiación indebida por parte de un administrador societario implica una adminis-
tración desleal ya que toda infracción de la obligación de entrega o devolución a su
principal —la sociedad— implica asimismo una vulneración de los deberes genéricos
de administración fiel y leal consignados en el ya citado 127 LSA. Ante esta situación,
la ulterior cuestión es si se considera que la propia conducta de apropiación indebida,
sobre todo a la vista de la penalidad que implica, incluye ya la administración desleal
del art. 295 CP”.

A mi juicio, es obvio que de lege lata no era en modo alguno admisible el concurso
ideal de delitos (que no, por cierto, el medial, al que alude GÓMEZ-JARA), a la vis-
ta de la significativa diferencia de penalidad. Pero tal concurso debe ser descartado
incluso de lege ferenda: en el caso de comportamientos apropiatorios por parte de
un administrador, las relaciones entre ambos delitos son las propias del concurso de
normas, salvo, claro es, que existan hechos diferentes. Un solo hecho, en cambio, no
puede dar lugar a un concurso de delitos, porque se vulneraría el principio non bis in
idem: prescindiendo de posibles peculiaridades no sustanciales en la redacción de los
respectivos tipos, lo relevante es que la acción es única, el perjuicio también lo es, y la
posición específica de administrador es asimismo imprescindible para poder castigar
por ambos delitos. Entre ellos solo existiría la diferencia básica de que en el delito
de apropiación indebida la conducta comporta un uso dominical, mientras que en la
administración desleal, no.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Pues bien, aunque el tema sea opinable, creo que en estos últimos
casos limítrofes (y aunque en rigor no quepa sostener que haya una obli-
gación concreta de disponer de un dinero para un fin específico perfecta-
mente determinado) debería concederse preeminencia a la circunstancia
de que el sujeto lleva a cabo también una auténtica apropiación o distrac-
ción definitiva de fondos (con usos dominicales ilícitos) y por tanto cali-
ficar el hecho como apropiación indebida. Ello tiene la ventaja de poder
construir un delito de administración desleal más uniforme y taxativo53,
al permanecer excluidos de este todos los comportamientos apropiatorios
y quedar entonces reservado el tipo para las restantes conductas que (sin
constituir usos dominicales) causen un perjuicio al patrimonio adminis-
trado mediante una infracción del deber de salvaguarda que le incumbe
al administrador.
Sentado lo anterior, la cuestión que a renglón seguido procede resolver
es la de si una conducta de apropiación indebida como la que se acaba de
definir debe ser castigada con una pena superior o inferior (o igual) a la
que corresponde al delito de administración desleal.
Este interrogante ha sido respondido de forma muy diversa tanto en
el Derecho comparado como en la doctrina española y en los proyectos
españoles de CP.
Ciertamente, en principio, en el Derecho alemán el marco penal que
se asigna a la infidelidad patrimonial (Untreue) es superior al que se esta-
blece para la apropiación indebida54, pero, obviamente, hay que tener en
cuenta la decisiva peculiaridad de que el delito alemán de la Untreue abar-
ca todos los supuestos de administración desleal (incluyendo los compor-
tamientos que aquí hemos calificado de apropiatorios) y de ahí el amplio
marco penal que va desde una simple multa hasta una pena de prisión de
diez años, lo que permite ofrecer gran flexibilidad a la hora de adaptarse
a la muy diferente gravedad de supuestos planteables.
En el nuevo art. 252 introducido por la L.O. 1/2015, que adopta fiel-
mente el modelo alemán (y que, por tanto, parece reconducir todos los
comportamientos apropiatorios del administrador infiel al delito de ad-
ministración desleal), se asignan, en cambio, las mismas penas a ambos

53
Recuérdese que a ello alude NIETO (2013, p. 792), aunque solo para incluir en la
apropiación indebida las genuinas apropiaciones fácticas.
54
Pena de prisión de hasta tres años o multa para la apropiación indebida (que se puede
elevar hasta los cinco años de prisión en el caso de que la cosa “le hubiese sido confia-
da al autor”) frente a una pena de prisión de hasta cinco años o multa (que puede ser
elevada hasta los diez años de prisión en los casos “especialmente graves”).
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

delitos55, tanto en el tipo básico como en el tipo atenuado56; unas penas


que, por cierto, son las mismas que se prevén para el delito de estafa y de
apropiación indebida57. Con todo, hay una razón que permite sostener la
mayor gravedad, de lege lata, de la apropiación indebida: el art. 269 man-
tiene el castigo de los actos preparatorios para este delito y no lo prevé,
empero, para la administración desleal.
Por el contrario en el Proyecto de 2007 las penas fijadas para el deli-
to de apropiación indebida (las mismas que se señalaban para la estafa)
eran superiores a las establecidas para el delito de administración frau-
dulenta58. Y, con respecto a este Proyecto de 2007, hay que aclarar que,
si bien se mantenía en el tipo de la apropiación indebida el dinero como
objeto material, se suprimía la referencia expresa a la “administración”
(así como a cualquier otro título específico), lo que podría permitir llegar
a interpretar que todos los supuestos de administración desleal (incluyen-
do los comportamientos apropiatorios) deberían quedar integrados en el
delito de administración fraudulenta.
A mi juicio, y comenzando por descartar lo que me parece más evi-
dente, la pena prevista para la administración desleal genérica en ningún
caso debería ser superior a la asignada al delito de apropiación indebida59.

55
Observa con razón GILI (2015, pp. 766 y 782) que con esta equiparación punitiva el
legislador de 2015 evidencia de nuevo su obsesión por evitar todo peligro de fricción
entre ambos delitos, renunciando a una “adecuada diferenciación de penas, que pon-
derase correctamente el distinto desvalor de las conductas”. En referencia al Proyecto
de 2013, afirmaba ROSO (2014, p. 99) que “al menos las cuestiones penológicas han
mejorado, al imponer una igual (…)”.
56
El texto final de la L.O. 1/2015 corrige la sorprendente previsión del Proyecto de
2013, en el que tipo privilegiado, que se preveía con idéntica redacción para ambos
delitos (hecho de escasa gravedad), la pena de multa en la administración desleal (de
uno a seis meses) poseía un límite superior al de la apropiación indebida (de uno a tres
meses). Esta discordancia no pasó al texto definitivo, puesto que, tras la tramitación
parlamentaria, la pena del tipo atenuado quedó establecida de modo idéntico para
ambos delitos (multa de uno a tres meses).
57
Vid. en este sentido, críticamente, CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 771, consideran-
do desproporcionada la remisión que efectuaba el art. 252-1 del Anteproyecto de
2012 a las penas de los arts. 249 y 250 (estafa y apropiación indebida).
58
En efecto, las penas previstas para la administración fraudulenta eran las de prisión de
uno a cuatro años e inhabilitación especial de dos a seis años para el ejercicio de in-
dustria o comercio, mientras que para la apropiación indebida eran las señaladas para
la estafa, o sea, prisión de uno a cuatro años en el tipo básico, pero con la posibilidad
de llegar a imponer la pena de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses
si concurriese alguna de las circunstancias del art. 250 e incluso la pena de prisión de
cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses en determinados casos.
59
En este sentido vid. también el Informe del CGPJ, p. 199.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

En sentido contrario se ha pronunciado en nuestra doctrina NIETO,


sobre la base de argumentar que “los autores del delito de apropiación
indebida (…) no violan ningún deber de salvaguarda. Hacen algo menos
grave: incumplen una concreta obligación, la de devolver el bien o darle
un destino determinado”60.
Sin embargo, frente a ello hay que responder que no se alcanza a com-
prender por qué un genérico deber de salvaguardar el patrimonio va a
pesar de forma tan decisiva en la ponderación de injustos. Y es que, a
tal efecto, no solo hay que valorar este elemento sino cada injusto en su
globalidad: así, en la apropiación indebida, existe la infracción de una
obligación jurídica específica, perfectamente determinada, de entrega o
devolución de una cosa y se trata, además, de una infracción que com-
porta la privación definitiva del dominio de la cosa61; en cambio, en la
administración desleal existe ciertamente un perjuicio patrimonial, pero
de variado significado, según el contenido que se le quiera otorgar62.
Por lo demás, y partiendo de la base de que reina amplio acuerdo a
la hora de entender que la apropiación indebida debe ser castigada con
el mismo marco penal que se prevé para la estafa, tampoco se alcanza a
comprender entonces cuál es la razón que justificaría castigar con mayor
pena la administración desleal que la estafa. Incluso en el caso de que el
perjuicio patrimonial se conciba de igual modo en ambos delitos, no hay
razón para asegurar que el desvalor de acción de la administración desleal
(infracción del deber de cuidar el patrimonio) deba ser superior al de la
estafa (engaño bastante); y a ello hay que añadir, a mayores, que tanto en
la estafa como en la apropiación indebida pueden concurrir específicas

60
NIETO 2013, p. 794.
61
Con respecto a ello merece ser destacada la opinión de GÓMEZ-JARA (2008, p. 198,
n. 77), quien, al analizar la situación del CP español a la sazón vigente y sostener
una tesis parcialmente discrepante de la que aquí acogemos, escribía, empero, que
“ciertamente, no es descartable una interpretación conforme a la cual la infracción de
un deber específico de entrega o devolución pueda considerarse de mayor gravedad
que la infracción del deber genérico de administración desleal, y, por tanto, la mayor
penalidad del artículo 252 CP para casos de especial perjuicio económico”. Por lo
demás, recuérdese que dicho penalista, con carácter previo a esta afirmación, también
reconocía que (p. 194, n. 69), “se podría argumentar que toda apropiación indebida
por parte de un administrador societario implica una administración desleal ya que
toda infracción de la obligación de entrega o devolución a su principal —la socie-
dad— implica asimismo una vulneración de los deberes genéricos de administración
fiel y leal consignados en el ya citado 127 LSA”.
62
Y, por cierto, recordemos que para NIETO (2013, pp. 791 ss.) se trata de un perjuicio
que incluye una variada gama de supuestos.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

circunstancias de agravación (peculiares de estos delitos)63 que permiten


incrementar notablemente las penas y que no son de aplicación en la ad-
ministración desleal, a la vista de la naturaleza que aquí otorgamos a esta
figura delictiva64.
En resumidas cuentas, de lo que se acaba de exponer se desprende
que la administración desleal genérica no debería ser un delito más grave
que los delitos de apropiación indebida y estafa, por lo que las penas
previstas para aquella no tendrían que ser mayores que las asignadas a
estos. Es más, cabría sostener incluso que, a la vista del modelo que, de
lege ferenda, aquí se propugna (incardinando los comportamientos apro-
piatorios de un administrador en el delito de apropiación indebida), el
tipo básico de la apropiación indebida debería ser castigado con una pena
superior al de la administración desleal genérica65. Ello sería coherente
con la regulación tradicionalmente vigente del delito de malversación que
castigaba con mayor pena las conductas apropiatorias (antiguo art. 432)
que aquellas otras que solo suponían una distracción provisional o unos
usos temporales ilícitos (antiguos arts. 433-pfo. 1º y art. 434)66, si bien en
la actualidad, tras la reforma de 2015, la nueva regulación de la malversa-
ción ya no acoge esa diferenciación de conductas.

63
Y ello se comprueba ya de lege lata en el vigente Derecho penal español (en el art. 250
CP), así como en los proyectos de reforma existentes.
64
Sin embargo, NIETO (2013, p. 799) entiende que la administración desleal debe ser
sancionada con pena superior a la de la estafa: “la administración desleal debe situar-
se en la cúspide de los delitos patrimoniales, debido a las mayores facilidades que el
autor tiene para lesionar y aprovecharse del patrimonio ajeno y la mayor indefensión
de éste”. Y todo ello pese a que NIETO incluye en el delito de administración desleal
“una enorme variedad de casos” (p. 794), entre ellos los aludidos supuestos de usos
no dominicales ilícitos (“apropiándose o utilizando”).
65
En este sentido vid. CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 771: “Al sancionar el delito
de administración desleal conductas fraudulentas no apropiatorias, la sanción debe
resultar inferior a la que tienen las defraudaciones patrimoniales clásicas como la
estafa o la apropiación indebida, en los que el autor incorpora a su propio patrimonio
al de un tercero, el objeto material del delito, con expropiación del mismo para los
sujetos pasivos. Ello no sucede en la administración desleal, donde el perjuicio para
el sujeto pasivo no deriva de la expropiación de la cosa, sino del uso ilícito que sobre
ella realiza el administrador, al gravarla, prestarla, ponerla en garantía… en su propio
provecho o de un tercero y causando un perjuicio al titular del patrimonio del que
nadie se ha apropiado. Se trata por tanto, de conductas menos graves, que justifican
su menor penalidad (STS nº 867/2002, de 29 de julio)”.

A continuación, dichos penalistas efectúan una propuesta concreta de marcos penales
(vid. pp. 771 s.).
66
Aluden a ello CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 767. Por lo demás, conviene subrayar
que el propio NIETO (2013, p. 795) reconoce que la malversación es un caso de ad-
ministración desleal, por más que presente algunas “particularidades”.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

4.3. La tipificación del futuro delito de apropiación indebida


De acuerdo con las premisas establecidas en el epígrafe anterior, el tipo
de la apropiación indebida debería seguir incluyendo expresamente el di-
nero como objeto material y la mención de la administración como uno de
los títulos que hagan nacer la obligación de entregar, devolver o (propon-
go yo añadir también) de darle a la cosa mueble un destino determinado.
Por otra parte, en lo que atañe a la acción típica consistente en la apro-
piación del dinero (o de la cosa mueble), debería incluirse tanto la realiza-
da en beneficio propio como en beneficio de otro, con el fin de abarcar las
conductas —tradicionalmente castigadas en nuestra jurisprudencia como
apropiación indebida en su modalidad de “distracción”— en las que no es
el autor de la acción típica quien se queda con el dinero sino que es otra
persona la que se apropie de él.
Por tanto, y en síntesis, el contenido del tipo que se construya no de-
bería diferir sustancialmente del texto del art. 252 CP, proveniente de la
redacción dada en 1995.
De ahí se colige que la redacción que aquí se propugna se aparte de la
solución plasmada en la L.O. 1/2015, que, si bien en el texto final man-
tuvo el dinero como objeto material67, eliminó el vocablo administración

67
Obsérvese al respecto las vacilaciones del prelegislador. El Proyecto de 2007 mantenía
el dinero. En cambio el Proyecto de 2013 había eliminado la referencia a este objeto
material, que, sin embargo, finalmente se reintrodujo en el Senado. En nuestra doc-
trina habían propuesto últimamente mantener el dinero como objeto material: CAS-
TRO/GUTIÉRREZ, 2013, pp. 773 y 775; NIETO, 2013, p. 792, quien consideraba
equivocada la decisión del Proyecto de 2013 de suprimir las apropiaciones indebidas
de dinero, habida cuenta de que —según indiqué más arriba— a su juicio existen de-
terminados supuestos de administración desleal de dinero que deben ser reconducidos
al delito de apropiación indebida.

Aclaraba este penalista que “esta es la voluntad de la ley al eliminar la referencia al
‘dinero’ y el verbo típico ‘distraer’”. No obstante, entiendo que la supresión del verbo
distraer carecía aquí de relevancia, en la medida en que el texto del proyecto incluía
ya la novedosa expresión “se apropiaren para sí o para un tercero”, expresión que
permitiría abarcar los supuestos que tradicionalmente han venido siendo subsumidos
en el verbo distraer.

En la EdM del Proyecto de 2013 se añadió una explicación sobre la exclusión del
dinero (una explicación que no se incluía en la EdM del Anteproyecto y que fue soli-
citada en el Informe del Consejo Fiscal de 2012): “en realidad, cuando se transmite la
posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo la propiedad del
dinero entregado (de nuevo, vid artículo 1753 CC), por lo que no cabe su apropiación,
sino su administración desleal”. Y esta explicación se reiteró en el texto definitivo de
la L.O. 1/2015, con mayor amplitud: “Quien incorpora a su patrimonio, o de cual-
quier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con
obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

como ejemplo de título posesorio que produce obligación de entregar o


devolver68, de tal forma que, según se infiere paladinamente de la EdM de
la Ley de 2015, el dinero recibido por un administrador con facultades
para administrarlo dará ahora lugar siempre a un delito de administra-
ción desleal.
Con respecto a esto último, sostiene NIETO que es un acierto que
se suprima de los títulos de apropiación indebida el término administra-

como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas ge-
néricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro
tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores
con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido
autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito
de administración desleal”.

Sin embargo, frente a semejantes afirmaciones hay que matizar que, como ya aclaraba
acertadamente VIVES (P.E., 1993, p. 966), en los casos en que el objeto material sea
el dinero como bien fungible (y no como objeto específico), casos tradicionalmente
incluidos desde antiguo por nuestra jurisprudencia en el delito de apropiación inde-
bida, es cierto que el que recibe el dinero “adquiere la propiedad del mismo, con la
obligación de devolver la cantidad de que se trate”; ello no obstante, lo único que
sucede es simplemente que el bien jurídico “no podía ser la propiedad del dinero como
cosa, sino el derecho al valor que el mismo representa. El delito pasa así a proteger
determinados derechos de crédito y a consistir, por lo tanto, en tales casos, no en una
auténtica apropiación de cosas, sino en una disposición abusiva de valores patrimo-
niales” (p. 964, en cursiva en el original). Y, en esta línea de pensamiento, el Informe
del Consejo Fiscal al Anteproyecto de 2012 (p. 237), tras poner de relieve que “lo
que no queda clara (scil. en la EdM) es la supresión de la referencia al dinero, como
ejemplificación de las conductas que recaen sobre cosas fungibles”, señalaba que “la
referencia al dinero ponía de relieve que en la apropiación indebida no sólo había que
prestar atención al menoscabo del derecho de propiedad, sino también al derecho
de crédito que el acreedor propietario tenía por la cantidad entregada. La ausencia
de referencia en la EdM parece indicar que se considera salvada la referencia por la
mención a las cosas muebles y al deber de devolución —pues al fin y al cabo el dinero
es una cosa mueble—, pero siendo problemáticas las cosas fungibles bien merecería
una aclaración este tema, porque en este supuesto el bien jurídico protegido no es el
derecho de propiedad, sino el derecho del acreedor a ver devuelto otro tanto de la
misma especie o calidad, un derecho de crédito, en definitiva”.

Cuestión diferente es que, como también matizaba VIVES, esta solución de castigar la
apropiación indebida de dinero (de “innegable justicia material”) presentase reparos
desde el punto de vista del respeto al principio de legalidad. De ahí la razón de ser de
las modificaciones legales que más abajo propongo.
68
En cambio, el nuevo delito de apropiación indebida del art. 253 añade como títu-
lo posesorio la “custodia”, tal vez para remarcar la diferencia de este delito con la
administración desleal, en el sentido apuntado por el Informe del Consejo Fiscal de
2012, en el pasaje en el que afirmaba que “en principio, en la administración desleal
hay administración y el poder de disposición es jurídico y se protege el patrimonio,
mientras que en la apropiación indebida hay custodia desleal, el poder de disposición
es fáctico y se protege el derecho de propiedad” (p. 236).
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

ción “pues su sitio es, obviamente, el delito de administración desleal.


Basta con la mención al ‘dinero’ y al verbo ‘distraer’ para permitir que
estos supuestos sigan siendo sancionados por el delito de apropiación
indebida”69. Ello no obstante, recuérdese que aquí partimos de la base de
reconducir a la esfera de la apropiación indebida un elenco más amplio
de conductas constitutivas de administración desleal que el descrito por
NIETO, en virtud de lo cual sería conveniente la mención del término
“administración”70 entre los títulos que producen la obligación de entre-
gar, devolver o de darle un destino determinado al dinero que el sujeto ha
recibido o que le ha sido confiado71.
La adición de esta última expresión (“darle un destino determinado”)
al lado de los verbos entregar o devolver sería conveniente para que no
existiese la más mínima duda acerca de la calificación como apropiación
indebida de las (más arriba descritas como tales) genuinas conductas
apropiatorias de dinero por parte de un administrador en el ejercicio de
sus funciones, cuando posee capacidad jurídica de disponer de los fondos
que administra72.

69
NIETO, ibid. El Proyecto de 2007 suprimía todos los títulos (depósito, comisión o
administración) que en el Código hasta 2015 vigente se enumeraban ad exemplum.
70
En igual sentido se manifiestan CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 775, quienes, con-
tundentemente, aclaran que “el administrador que, abusando de sus facultades, se
queda (apropia) para sí o para un tercero de (sic) los bienes que administra, ya sean
fungibles como el dinero, o no, siempre ha cometido una apropiación indebida. Aquí,
en España, y prácticamente en cualquier país del mundo civilizado. Para incriminar
estas conductas, en absoluto es necesario ningún nuevo delito de administración des-
leal”. Recuérdese que, según indiqué más arriba, esta justificación fue asumida lite-
ralmente por las enmiendas nº 216 y 635, de contenido idéntico, presentadas en el
Senado por el GPEPC y el GPS respectivamente.
71
Es más, aun admitiendo que el delito de apropiación indebida quedase reservado ex-
clusivamente para el supuesto que recoge NIETO (apropiación de bienes de los que el
autor dispone para un concreto fin, sin margen para actuacio­nes alternativas jurídica-
mente válidas), no hay razón para eliminar el vocablo “administración”, puesto que
un administrador podrá cometer entonces un delito de apropiación indebida si lleva
a cabo el supuesto descrito. Cfr., correctamente GILI 2015, p. 765, quien, partiendo
de la misma interpretación que NIETO sobre el ámbito de la apropiación indebida,
subraya que la mención de la “administración” (del mismo modo que la del dinero)
no tiene por qué acarrear confusión alguna entre los delitos de los arts. 252 y 253.
72
De este modo, se pueden solventar los aludidos reparos, desde el punto de vista del
principio de legalidad, a la calificación del dinero como genuino objeto material del
delito de apropiación indebida, en la línea sugerida por VIVES.

Por otra parte, de este modo, se puede salir al paso también del argumento esgrimido
en la EdM de la L.O. 1/2015, ya recogido más arriba. Y es que, en efecto, no está de
más recordar que, en puridad de principios, el redactor de la EdM incurre en un co-
nocido equívoco en la comprensión del art. 252, a saber: que, desde el punto de vista
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

De ahí que, desde esta perspectiva, podría considerarse acertada la


decisión del texto del nuevo art. 253 de L.O. 1/2015 cuando, en referencia
a la cosa mueble, propone añadir la expresión “o que les hubiera sido con-
fiada” al lado de “que hubieran recibido”, porque dicha adición permiti-
ría ampliar la órbita típica a conductas en las que, en rigor, no existe una
recepción material o física de la cosa73, lo cual sería relevante en aquellos
supuestos de administración desleal en los que —como queda dicho— el
dinero y los demás bienes se ponen a disposición del administrador; y no
(en puridad de principios) para entregarlos o devolverlos, sino para el
cumplimiento del fin social74.
Otra cuestión discutible es la supresión de la referencia a los “ac-
tivos patrimoniales” (expresión que se incluyó en el CP de 1995 como
una novedad frente al texto del art. 535 del CP anterior, y que también
se mantenía en el Proyecto de 2007), con respecto a la cual la EdM no
ofrece explicación alguna. En el Informe del Consejo Fiscal de 2012 se
avalaba dicha supresión con el argumento de que “un sector de la juris-

jurídico, apropiarse indebidamente de una cosa no significa que el autor de dicho acto
se convierta ilícitamente en su dueño (por la sencilla razón de que la víctima conti-
núa siendo indudablemente su propietaria), sino que actúa ilícitamente sobre la cosa
como si fuese su dueño, y que con tal actuación se produce una incorporación ideal
(que no es lo mismo que momentánea, temporal o provisional) del patrimonio ajeno
al propio. Y esta característica elemental de toda conducta de apropiación indebida
se halla asimismo presente cuando el objeto de la apropiación es dinero recibido en
administración, dado que, si bien su carácter de bien fungible permite reconocer que
el administrador puede consumir el dinero o usarlo como dueño, lo que no puede
hacer es usarlo ilícitamente como dueño, o sea, no lo puede usar al margen del título
de administración por el que lo recibió. Vid. por todos: GÓMEZ BENÍTEZ, 1998, pp.
2 s.; MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, p. 104.
73
Es evidente que la caracterización clásica de la apropiación indebida, que tenía como
objeto únicamente los bienes muebles físicamente aprehensibles, carece de sentido
en la actualidad; y de ahí que fuese un acierto que el CP de 1995 incorporase a la
enumeración de objetos materiales del art. 252 el “activo patrimonial”, expresión
que también se mantenía en el Proyecto de 2007. Por ello, causa sorpresa que en el
nuevo art. 253 de la L.O. 1/2015 se suprima esta expresión, con la consecuencia de
que entonces la apropiación de bienes inmuebles por parte de un administrador pase
a quedar incardinada en el nuevo delito de administración desleal, según aclaro a con-
tinuación en el texto. Vid. sobre ello, también críticamente, CASTRO/GUTIÉRREZ,
2013, pp. 776 s.
74
Y es que, como recuerda acertadamente NIETO (2013, p. 793) con relación a la
regulación anteriormente vigente, la administración sí confiere al autor del delito de
apropiación indebida (a diferencia del resto de los títulos) la capacidad de disponer de
los fondos entregados de una forma jurídicamente válida y solo mediante una ficción
podía decirse que existía el primer elemento del tipo de la apropiación indebida, esto
es, la translación física del bien por parte de su propietario a la esfera de dominio del
administrador.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

prudencia había entendido incluidos los inmuebles (SSTS 954/2005, 28


junio; 1210/2005, 28 octubre) lo que sistemáticamente no parece del todo
correcto” (p. 237). Sin embargo, frente a esta opinión del Informe del
Consejo cabe oponer, en coherencia con la tesis que aquí sostengo, que
no hay razón que justifique excluir las genuinas apropiaciones de bienes
inmuebles del delito de apropiación indebida para trasladarlas al nuevo
delito genérico de administración desleal (que es lo que, sin duda, preten-
de la reforma de 2015, por más que la EdM nada aclare al respecto), el
cual, como queda dicho, no debería ser aplicado en los casos de auténticas
conductas apropiatorias75.
Finalmente, en sintonía con el tipo penal que propugno, me parece
acertada la inclusión de la expresión “se apropiaren para sí o para un
tercero” en el precepto que se propone en el nuevo art. 253 de la L.O.
1/2015, en lugar del verbo “distraer” que se empleaba en el CP hasta la
fecha vigente76. Ahora bien, con respecto a ello es preciso aclarar que la
justificación de esta sustitución no debería residir en la razón que, implí-
citamente, se ofrece en la EdM de dicha Ley y que, explícita e inequívoca-
mente, se aducía en la EdM del Proyecto de 2013 (a saber, que el ‘distraer’
encierra una modalidad no apropiatoria de administración desleal), sino,
sencillamente, en la necesidad de suprimir un término (“distraer”) que,
por su ambigüedad, había provocado la —más arriba relatada— discu-
sión interpretativa en la doctrina y en la jurisprudencia españolas. Cierta-
mente, entiendo que no habría inconveniente en seguir concibiendo dicho

75
En este sentido vid. vid. CASTRO/GUTIÉRREZ 2013, p. 776, quienes sostienen
también que “los delitos patrimoniales clásicos, como el de apropiación indebida,
deben ser interpretados a la luz de los tiempos actuales, superando interpretaciones
históricas desfasadas como la que pretende que la apropiación indebida debe recaer
sobre objetos físicamente aprehensibles y trasladables; es decir, sobre bienes muebles
exclusivamente”. Y, con respecto a ello, ejemplifican que “no hay ninguna razón para
que el administrador de un patrimonio en el que hay bienes inmuebles, o de una so-
ciedad que entre sus activos patrimoniales se cuentan los bienes inmuebles, que decide
regalarlos a su hija como regalo de boda, aprovechando que tiene poderes notariales
para realizar cualquier acto de enajenación, disposición, gravamen… de dichos bienes,
no sea sancionado por apropiación indebida. Y, sin embargo, sí deba serlo, cuando
se queda o regala un ordenador, dinero u otro bien mueble”. En la misma línea se
ha pronunciado GILI (2015, p. 766), subrayando que su desaparición es inne­cesaria
incluso desde la óptica del legislador de 2015, obsesionado por deslindar nítidamente
los delitos de los arts. 252 y 253.

En idéntico sentido se pronunciaban también las aludidas enmiendas nº 216 y 635,
presentadas en el Senado por el GPEPC y el GPS respectivamente, asumiendo literal-
mente esta justificación.
76
En igual sentido, vid. CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 774. En el Proyecto de 2007
se mantenía el verbo “distraer”.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

verbo en el sentido tradicionalmente otorgado por nuestra doctrina y ju-


risprudencia y que modernamente ha vuelto a ser dominante, o sea, como
aquella conducta apropiatoria en la que el beneficiario no es el autor del
delito sino otra persona; pero no se puede pasar por alto que un sector
minoritario en la doctrina y en la jurisprudencia había venido confirien-
do (incorrectamente) un significado diferente al verbo “distraer”, como
genuina conducta de administración desleal y no como conducta apropia-
toria, interpretación que sorprendentemente hace suya el redactor de la
EdM de la L.O. 1/2015 y, sobre todo, del Proyecto de 201377.
En resumidas cuentas, la supresión del verbo “distraer” resulta conve-
niente para evitar que este verbo genere una confusión sobre la calificación
de las conductas no apropiatorias y, consecuentemente, para impedir que
estas puedan ser caracterizadas como delito de apropiación indebida78.
En atención a todo ello, la redacción que propongo para el delito de
apropiación indebida es la que se recoge al final de este trabajo.

77
En efecto, pese a que es evidente que la jurisprudencia dominante en los últimos tiem-
pos (en sintonía con la tesis tradicionalmente mantenida por ella) no acogía ya esta
exégesis, el redactor de la EdM de la L.O. 1/2015 indica que “los delitos de apropia-
ción indebida siguen regulados en una sección diferente, quedando ya fuera de su
ámbito la administración desleal por distracción de dinero, que pasa a formar parte
del tipo penal autónomo de la administración desleal (…)”. Por su parte, con toda
rotundidad, el redactor del Proyecto de 2013 literalmente escribía que “la jurispru-
dencia había venido afirmando reiteradamente que el artículo 252 del Código Penal
contenía, junto con la apropiación indebida, un tipo penal de administración desleal
o ‘distracción’ de dinero o valores patrimoniales, que debía ser diferenciado: apropia-
ción indebida, ‘cuando el agente hace suya la cosa que debiera entregar o devolver
incorporándola a su patrimonio’; y administración desleal, ‘cuando se le da a la cosa
recibida un destino distinto al pactado’, supuesto que en nuestra jurisprudencia hemos
denominado de administración desleal y que no requiere un correlativo enriqueci-
miento del sujeto activo”. No deja de sorprender que el Proyecto otorgase validez a
una posición jurisprudencial que había sido minoritaria (a la vez que manifiestamente
incorrecta) en el elenco de resoluciones de nuestro TS y que había sido completamente
abandonada en los últimos tiempos.
78
En un sentido plenamente coincidente con el que aquí se propugna, vid. CASTRO/
GUTIÉRREZ, 2013, pp. 774 s., criticando también que la EdM partiese de la errónea
premisa de considerar que la “distracción” del delito de apropiación indebida del art.
252 CP a la sazón vigente castigaba conductas no apropiatorias y que, por tanto, esta
modalidad no tendría sentido en el seno del futuro delito de apropiación indebida,
dado que se trata de un comportamiento que quedaría incluido en el futuro delito de
administración desleal.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

4.4. El ámbito del futuro delito genérico de administración des-


leal: las conductas perjudiciales para el patrimonio ajeno
realizadas por el administrador. Características definitorias
De todo lo expuesto en los epígrafes anteriores se puede extraer, por
de pronto, una conclusión básica de cara a la tipificación del futuro deli-
to genérico de administración desleal, a saber: debería quedar reservado
para aquellas conductas desleales del administrador, que, si bien no con-
sisten en una auténtica apropiación (no suponen unos usos dominicales
ilícitos), son capaces de causar un perjuicio al patrimonio administrado.
Por tanto, en la tarea de definir las características de este delito habrá que
dejar claramente explicitada, ante todo, esta nota conceptual básica.
A tal efecto, cabría sostener que, a la vista de la redacción que aquí
hemos propuesto para el delito de apropiación indebida (con la inclusión
del dinero como objeto material, con la mención expresa de la administra-
ción como uno de los títulos que generan la obligación de entregarlo, de-
volverlo o de darle un destino determinado y con la posibilidad de que la
apropiación sea en beneficio de una persona diferente del administrador),
no resulta imprescindible reflejar expresamente en el delito de adminis-
tración desleal la característica de que la conducta del administrador que
perjudica el patrimonio administrado no puede consistir en una conducta
apropiatoria, desde el momento en que esta conducta ya queda incardi-
nada en el delito de apropiación indebida, el cual además (según indiqué
anteriormente y volveré sobre ello) debería ser sancionado con una pena
superior a la prevista para el delito de administración desleal.
Ello no obstante, si se quiere despejar definitivamente cualquier asomo
de duda al respecto, podría incluirse una expresión que explicitase la nota
conceptual de la apropiación indebida formulada negativamente: v. gr.,
“sin apropiarse, para sí o para un tercero,”, o sencillamente “sin realizar
una conducta de apropiación indebida”.
Ahora bien, una vez sentada esta primera nota conceptual básica, ha-
brá que analizar otros aspectos fundamentales de la conducta típica, entre
los que descuellan, ante todo, dos: por una parte, cómo hay que describir
el desvalor de acción, consistente en las modalidades comisivas y en la
infracción del deber de lealtad que incumbe al administrador; por otra
parte, cómo hay que concebir el resultado material del delito, consistente
en el perjuicio que se causa al patrimonio administrado.
A todos estos aspectos me referiré al analizar los elementos del delito
creado en la reforma de 2015, de tal manera que, a medida que se vayan
exponiendo los elementos que de lege lata conforman la figura delictiva
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

definida en el art. 252, se efectuarán también, paralelamente, unas con-


sideraciones político-criminales sobre cómo debería perfilarse de lege fe-
renda el delito de genérico delito de administración desleal de patrimonio
ajeno.
V. EL NUEVO DELITO DE ADMINISTRACIÓN
DESLEAL DEL ART. 252 DEL CP
5.1. Cuestiones previas
En los epígrafes que siguen examinaré los elementos del genérico de-
lito de administración desleal creado por el legislador español de 2015.
Vaya por delante que la tarea se verá facilitada al contar con un im-
portante bagaje doctrinal y jurisprudencial referido al Derecho alemán,
puesto que en el nuevo art. 252 se ha tipificado un delito que, prima facie,
es muy similar al denominado tipo del abuso contenido en el delito de Un-
treue del § 266 StGB, el cual, pese a su carácter abierto, se ha ido dotando
de contenido merced a una extensa labor jurisprudencial.
Ahora bien, como ya señalé en epígrafes anteriores, en dicha tarea in-
terpretativa nos vamos a encontrar con dos problemas: el primero reside
en que la interpretación efectuada por la jurisprudencia alemana ha veni-
do siendo puesta en tela de juicio por la doctrina germánica dominante,
en la medida en que los tribunales alemanes fueron desarrollando una
progresiva ampliación de la esfera del delito; el segundo problema se de-
riva de la circunstancia de que, si bien se trata de un delito muy parecido
al alemán, el delito español del nuevo art. 252 presenta algunas peculia-
ridades que pueden impedir que la exégesis de la jurisprudencia alemana
pueda ser trasladada al precepto español sin introducir importantes mati-
ces, fundamentalmente en aspectos tan relevantes como la caracterización
del perjuicio patrimonial, a lo que hay que añadir que el delito español
se inserta en un sistema (de delitos patrimoniales y de malversación) di-
ferente al alemán.
Por tanto, una de las principales labores que me propongo acometer es
averiguar si la interpretación propuesta por la jurisprudencia alemana es
trasladable a nuestro delito, cuestión ciertamente compleja por más que,
sorprendentemente, para el prelegislador del Proyecto español de 2013 se
trataba de algo que ya aparecía a priori resuelto. En este sentido, habrá
que señalar cuáles son las deficiencias que presenta dicha interpretación
jurisprudencial y cuáles son las deficiencias que son concretamente atri-
buibles a la redacción escogida por el legislador español.
Por lo demás, me parece obligado que, al analizar cada elemento del
delito de administración desleal, explique asimismo cómo debería haberse
redactado el precepto, sobre la base de las premisas que aquí he acogido,
puesto que es obvio que la redacción propuesta por la reforma de 2015
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

se aparta de los presupuestos político-criminales que se expusieron en las


páginas anteriores de este trabajo.
En resumidas cuentas, a la vista de lo que acabo de indicar, el método
expositivo seguirá el siguiente esquema: en primer lugar, se recordarán
cuáles son los elementos del delito alemán de la Untreue, con el fin de
señalar las analogías y las diferencias que ofrece esta figura con respec-
to al delito español; a continuación, se expondrán los elementos del art.
252 de nuestro CP, distinguiendo entre la exégesis que de lege lata resulta
procedente y la propuesta legislativa que de lege ferenda sería, a mi juicio,
más adecuada; finalmente, se analizará si pudiese ser conveniente crear
ulteriores figuras delictivas relacionadas con la administración desleal de
patrimonio ajeno.

5.2. El Derecho alemán como marco de referencia


La conducta de administración desleal de patrimonio ajeno se casti-
ga penalmente desde antiguo en la práctica totalidad de Ordenamientos
extranjeros de nuestro entorno cultural y jurídico, aunque, con todo, se
puede comprobar en el panorama comparatista la presencia de modelos
diferentes de tipificación.
En este sentido, cabe hablar al respecto, ante todo, de un modelo ger-
mánico de represión de esta clase de comportamientos, que se caracteriza
por la existencia de un delito genérico de administración desleal (deno-
minado, “infidelidad patrimonial”), incardinado entre los tipos patrimo-
niales tradicionales, sin perjuicio de coexistir, o haber coexistido histó-
ricamente, con algunas figuras societarias específicas incluidas en leyes
penales especiales. Este es el modelo que se halla instaurado en Alemania79
desde el siglo pasado y que ha sido adoptado posteriormente en otros
Ordenamientos como en Austria, Suiza y Portugal.
Veamos entonces, siquiera sea de modo sucinto, las líneas esenciales
del delito genérico alemán de infidelidad patrimonial, así como las del
delito societario del Proyecto alternativo80, sin perjuicio de que posterior-

79
Sobre el vigente Derecho alemán, así como sobre la regulación del Proyecto alterna-
tivo en esta materia, pueden encontrarse ya amplias indicaciones en trabajos doctri-
nales españoles. Así, vid. ya mi trabajo inicial en MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 265 ss.,
y después en MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, 13 ss. Además, vid. especialmente NIETO
1996, 13 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 1997, 66 ss.; CASTRO, 1998, 143 ss.
80
El contenido de tales líneas que se recoge seguidamente en el texto está tomado de mis
trabajos de 1994, 268 ss., y de 2001, 13 ss., en los que pueden encontrarse las referen-
cias bibliográficas de la doctrina alemana, así como un más amplio comentario sobre
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

mente, al analizar los elementos del delito español, se efectúe también en


su caso una referencia ulterior a los elementos de estas figuras delictivas
alemanas.
En el CP alemán (StGB) siempre se distinguió entre un delito de apro-
piación indebida (Unterschlagung), incluido en el art. 246, y un delito de
infidelidad patrimonial (Untreue), contenido en el art. 266. El delito de
apropiación indebida tipificado en el art. 246 castiga la lesión del derecho
de propiedad mediante una acción de apoderamiento81; por el contrario,
el delito del art. 266 protege (del mismo modo que el delito de estafa) ex-
clusivamente el patrimonio y castiga conductas de infidelidad patrimonial
en el manejo de bienes ajenos82.
La redacción del delito patrimonial clásico de la Untreue en el art. 266
posee una amplitud tan notable83 que condujo a la paulatina derogación
de todas las normas penales específicamente societarias de administración
desleal del patrimonio ajeno que anteriormente existían en la legislación
penal especial, habida cuenta de que tales disposiciones específicas han
sido consideradas superfluas por el legislador alemán.
La “Untreue” consiste básicamente en la causación de un perjuicio
doloso para el patrimonio ajeno, mediante la violación del deber de cui-
dado de dicho patrimonio. En contraposición al delito de apropiación

la caracterización general del delito y sobre el análisis dogmático de sus elementos.


Vid. en nuestra doctrina también posteriormente CASTRO, 1998, 143 ss.
81
El art. 246 del StGB castiga con pena privativa de libertad de hasta tres años o con
multa a quien “se apropie antijurídicamente de una cosa mueble ajena que tenga en su
posesión o bajo su custodia”; además se prevé un tipo cualificado, que permite elevar
la pena privativa de libertad hasta los cinco años “si la cosa le ha sido confiada” al
autor.
82
Por tanto, las coincidencias entre la figuras de los art. 246 y 266 son meramente
superficiales y extrínsecas. Aparte de las diferencias derivadas de las especiales cua-
lidades de autoría requeridas por el art. 266, este precepto no presupone un acto de
apropiación, ni siquiera tampoco la pura intención de apropiación, dirigida a lesionar
el derecho de propiedad. Incluso, de acuerdo con el Derecho vigente, la modalidad de
obrar con abuso de confianza (Veruntreuung) es una mera cualificación de la Unters-
chlagung, y no ofrece tránsito alguno hacia la Untreue. La modalidad del delito de
infidelidad patrimonial es conocida también en otros Códigos penales de países que
siguen, con ciertas variantes, el modelo germánico.
83
El art. 266 StGB, en su apartado 1, castiga con pena privativa de libertad de hasta
cinco años o con multa a “quien abuse de la facultad que se le ha otorgado por ley,
mandato de la Autoridad o negocio jurídico, de disponer de patrimonio ajeno o de
obligar a otro, o lesione el deber que le incumbe de custodiar intereses patrimoniales
ajenos, impuesto por ley, mandato de la Autoridad, negocio jurídico o relación de
fidelidad, y de ese modo cause un perjuicio a los interese patrimoniales que él tenía
que cuidar”. En su apartado 2 se contiene una cualificación para casos especialmente
graves, sancionada con pena privativa de libertad de hasta diez años.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

indebida, se trata, por tanto, de un genuino delito contra el patrimonio,


de la misma naturaleza que el delito de estafa, con el cual comparte ubi-
cación sistemática en el título 22 de la Parte especial del StGB. Aunque
un sector minoritario de la doctrina ha querido ver la presencia de bienes
jurídicos adicionales en la figura del art. 266, como, señaladamente, la
violación de la relación de lealtad y confianza entre el autor y el sujeto
pasivo, el objeto jurídico de protección es exclusivamente el patrimonio.
La vulneración de esa relación de confianza y lealtad se configura mera-
mente como una modalidad de ataque especialmente peligrosa para el
bien jurídico patrimonio, que representa únicamente el desvalor de acción
del delito de Untreue.
Pese a las similitudes existentes con el delito de estafa del art. 263, las
divergencias con esta figura son considerables. Mientras que en la estafa
la relación de confianza se genera maliciosamente a través de un engaño
previo, que se materializa en un acto de disposición patrimonial de la
víctima, en la Untreue es el propio autor el que causa el perjuicio para el
patrimonio ajeno, abusando de una relación de confianza preexistente.
Además, a diferencia de la estafa, la Untreue no pertenece a la categoría
de los delitos de desplazamiento patrimonial.
La norma del art. 266 contiene dos tipos, que son objeto de un estu-
dio separado por parte de la doctrina: el tipo del “abuso” de la fidelidad
(Missbrauchtatbestand), en el primer inciso, y el tipo de la “ruptura de la
fidelidad” o de la “deslealtad” (Treubruchtatbestand), en el segundo. Suele
afirmarse, al respecto, que el tipo del abuso tutela el patrimonio frente a
los ataques que se derivan del otorgamiento de facultades de disposición
en la esfera externa de la relación intersubjetiva, puesto que en él se casti-
ga el abuso de la facultad de disponer de patrimonio ajeno o de contraer
obligaciones en nombre de otro; por su parte, el tipo de la deslealtad
preserva el patrimonio ante las agresiones que se producen en la esfera
interna, habida cuenta de que en él se sanciona a quien lesione el deber
que le incumbe de custodiar intereses patrimoniales ajenos.
Ahora bien, es, en cambio, discutida en la doctrina la cuestión refe-
rente a la relación que existe entre ambos tipos. El sector doctrinal ma-
yoritario84 estima que ambas modalidades típicas solo son alternativas en
apariencia, dado que materialmente el tipo del abuso se configura como
una mera hipótesis específica del genérico tipo de la deslealtad, de lo que

84
A raíz sobre todo de una importante sentencia del T.S. alemán (BGH, 24, 386), que
exigió para el autor del tipo del abuso el mismo deber de cuidado patrimonial que
para el autor del tipo de la deslealtad.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

se desprende que el tipo del abuso presupone en la persona del autor el


mismo deber de cuidado del patrimonio que existe en la modalidad de la
deslealtad. Por el contrario, el sector minoritario considera que la modali-
dad del abuso no puede ser únicamente un caso especial de la modalidad
de la deslealtad, sino que tiene que poseer un significado propio.
Por lo demás, tradicionalmente se ha censurado la extraordinaria am-
plitud con la que se halla redactado el tipo de la deslealtad. A diferen-
cia del tipo del abuso, que es un tipo cerrado, plenamente delimitado en
sus características típicas, la redacción de la modalidad de la deslealtad,
proveniente de la reforma de 1933, ha sido duramente criticada por la
doctrina, hasta el punto de que se ha llegado a poner en tela de juicio su
constitucionalidad, desde la perspectiva de la exigencia fundamental de la
certeza jurídica, consagrada en el art. 103-2 de la Constitución alemana.
Finalmente, en este epígrafe destinado al Derecho alemán hay que rea-
lizar una referencia (aunque sea breve) al delito de administración desleal
que se contiene en el Proyecto alternativo (P.A.) de Código penal (Parte
Especial. Delitos contra la economía). El interés de esta figura delictiva
radica en que, a diferencia del delito del art. 266 StGB, se trata de un
delito societario —en el que parecen haberse inspirado parcialmente los
redactores del derogado art. 295 del CP español de 1995— y en que ha
tenido una notable influencia en las contribuciones doctrinales alemanas
sobre esta materia, mayoritariamente críticas con la regulación vigente.
En el seno del Título II (Delitos contra las empresas) de este P.A. ale-
mán se prevé un genuino delito societario de administración fraudulen-
ta de patrimonio ajeno en el art. 183, el delito de “abuso de facultades
jurídico-sociales” (Missbrauch gesellschaftsrechtlicher Befugnisse)85. Su
configuración como delito económico, y su inclusión en concreto dentro
del título II, obedece al entendimiento —reconocido por los autores del

85
El art. 183 del P.A. castiga “con pena privativa de libertad de hasta tres años o con
multa a quien, en beneficio propio o ajeno,

1. en su condición de órgano representante o de miembro del órgano de representa-
ción de una sociedad anónima o de una sociedad cooperativa

2. en su condición de gerente

a) de una sociedad de responsabilidad limitada,

b) de una sociedad comanditaria por acciones, o

3. en su condición de socio representante de una sociedad abierta a la inversión de
capital de un número indeterminado de personas, o

4. en su condición de liquidador de alguna de las sociedades mencionadas en los nú-
meros 1 a 3,

infringiendo su deber en la esfera de su facultad de representación, dispone en con-
siderable medida de valores patrimoniales de la sociedad o contrae obligaciones” (la
traducción es mía).
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

P.A.— de que, si bien es cierto que todos los delitos tipificados en dicho
título vulneran primariamente intereses patrimoniales individuales de las
empresas, no es menos cierto que afectan o pueden afectar, asimismo, a la
economía nacional86. Por lo demás, con la concreta tipificación del delito
societario contenido en el art. 183 los autores del P.A. pretenden otorgar
protección a las sociedades frente a agresiones provenientes de su esfera
interna, al castigar conductas llevadas a cabo por personas que osten-
tan facultades de representación dentro de la propia sociedad, siempre
que, por otra parte, tales conductas pongan en peligro la integridad del
patrimonio social. Por consiguiente, se destacan principalmente como no-
vedades dogmáticas más importantes con relación al tipo general del art.
266 StGB las dos siguientes: la restricción del círculo de sujetos activos
a personas investidas de relevantes facultades en el seno de la sociedad,
de un lado; y la ampliación del ámbito de aplicación de la norma (al
construirse la figura delictiva como simple tipo de peligro), de otro. Este
adelantamiento de la línea de punibilidad encuentra su justificación en
la idea de orientar el precepto a la tutela de los intereses del público que
desea invertir su capital mediante la adquisición de participaciones en
sociedades y, a través de aquélla, a la protección de la economía general87.
Asimismo, a los efectos que aquí nos importan, también posee interés
la propuesta que los autores del Proyecto alternativo alemán llevaron a
cabo sobre la reestructuración del Derecho penal de la “Untreue”. En este
sentido, baste con decir aquí que, aunque los autores del P.A. renuncian a
efectuar con carácter general propuestas de reforma de las normas del De-
recho penal patrimonial, completan, empero, el cuadro normativo de deli-
tos económicos con un apéndice en el que se exponen unos criterios sobre
la reestructuración del tipo penal de la Untreue y sobre la posible creación
de nuevas figuras delictivas en la esfera de la infidelidad patrimonial88. Y
con respecto a dicha reestructuración, los autores del P.A., partiendo de
la base de la innegable necesidad de restringir el delito del art. 266 StGB,
consideran que tal restricción no se puede conseguir con una descripción
más precisa de la acción típica, sino a través de una descripción precisa

86
Vid. Alternativ-Entwurf, Vorbem. vor 179, p. 45.
87
Cfr. Alternativ-Entwurf, Vorbem. vor 179, p. 47 y § 183, p. 61. Vid. también WEBER,
1977, p. 569. Para ulteriores consideraciones vid. mi trabajo de 1994 (vid. MARTÍ-
NEZ PÉREZ, 1994, 295 ss., con las correspondientes indicaciones bibliográficas).
88
Vid. Alternativ-Entwurf, (Stellungnahme) pp. 127 y ss. De especial interés resulta en
este sentido el trabajo específico de uno de los autores del P.A., coincidente sustancial-
mente —como es natural— con las propuestas de éste. Me refiero al ya citado trabajo
de WEBER, 1977, pp. 555 y ss.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

y taxativa del círculo de autores, en la línea de la primitiva redacción del


art. 266 StGB89 y sobre todo en la (más moderna) línea emprendida por
el Proyecto de StGB de 196290, que prescindía del anticuado casuismo
de aquella redacción y lo sustituía por la mención de personas que, con
arreglo a las concepciones modernas, puedan considerarse investidas de
un especial poder jurídico de representación.

5.3. Bien jurídico protegido y sujeto pasivo del delito


En principio, en lo concerniente al bien jurídico protegido en el nuevo
delito genérico del art. 252 cabe seguir sosteniendo la misma caracteriza-
ción que se ofrecía con relación al derogado delito societario del art. 295,
esto es: el bien jurídico reside exclusivamente en el patrimonio.
Este bien jurídico se identifica, prima facie, con el preservado en el
delito de estafa y se diferencia, por tanto, del objeto jurídico tutelado en el
delito de apropiación indebida, integrado por el derecho de propiedad o,

89
Se trata de la redacción otorgada al art. 266 en el RGStGB de 15-V-1871, vigente
hasta la reforma de 1933.
90
El Proyecto de 1962 (con antecedentes en dos Proyectos anteriores, de 1959 y 1960)
recogía el delito de Untreue en el art. 263, el cual establecía:

(1) “Será castigado con pena de prisión de hasta tres años o con arresto quien, tenien-
do encomendada

1. la administración del patrimonio de otro

a) como órgano representativo de una persona jurídica o como miembro del mismo,

b) como tutor, guardador, albacea o administrador testamentario, administrador con-
cursal o judicial,

c) o de cualquier otro modo impuesto por ley, mandato de la Autoridad o negocio
jurídico,

2. o la custodia de una administración de patrimonio semejante,

cause un perjuicio patrimonial a otro intencionadamente o a sabiendas, siempre que
el autor infrinja el deber de administración o custodia”.

(2) “Con la misma pena será castigado quien, teniendo encomendado de cualquier
otra forma el cuidado del patrimonio de otro mediante la celebración de negocios
jurídicos en nombre de éste,

1. disponga, en forma contraria al deber, de fondos u objetos, obtenidos durante el
cuidado de dicho patrimonio o para cuidarlo en el futuro, o, de cualquier otro modo
contrario al deber, lleve a cabo tales negocios, y, como consecuencia de ello, le cause
intencionadamente un perjuicio patrimonial,

2. o mediante una acción semejante cause a sabiendas un perjuicio patrimonial para
lograr un enriquecimiento propio o de un tercero.

(3) Los apartados 1 y 2 son también aplicables aunque el acto jurídico que fundamen-
ta la relación de confianza sea ineficaz” (la traducción es mía).
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

en su caso (tratándose de cosas fungibles), el derecho al cumplimiento de


la obligación o el derecho de crédito91.
Ahora bien, es preciso efectuar una serie de aclaraciones con respecto
a diversos aspectos relacionados con este bien jurídico.
La primera va referida al propio concepto de patrimonio con el que
opera el legislador español de 2015 en el nuevo delito del art. 252. Se
trata de una de las cuestiones más relevantes y más debatidas en el delito
de administración desleal, que, obviamente, exige un examen detenido del
elemento del perjuicio patrimonial. Por tanto, me remito a lo que expongo
más abajo en el epígrafe 5.6., donde examino dicho elemento en cuanto
que comporta el resultado material del delito. Aquí baste con anticipar
que del tenor literal del precepto se desprende la adopción de un concepto
económico de patrimonio, concebido según el criterio del saldo global, si-
milar al acogido en el delito de estafa, por más que en la EdM del Proyecto
de 2013 se indicase, sorprendentemente, que el concepto de patrimonio
debe atender “a los fines personales a que el mismo está orientado” y por
más que de lege ferenda tal concepto personal o funcional de patrimonio
pudiese ser el más adecuado.
La segunda aclaración es la relativa a la intensidad del ataque al bien
jurídico, es decir, si el delito del art. 252 se construye como un delito de
lesión o si se trata de un delito de simple peligro. Ante este interrogante
hay que responder de forma análoga a como se ha contestado al primer
interrogante acabado de plantear: del tenor literal del precepto se infiere
que en las expresiones “causar un perjuicio al patrimonio administrado”
y “si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros” no
tienen cabida los casos de mera puesta en peligro del patrimonio admi-
nistrado, a los que (sin embargo y también sorprendentemente) aludía la
EdM del Anteproyecto de 2012, según explico asimismo posteriormente
en el citado epígrafe 5.6.
En suma, parece que, de lege lata, el legislador español configuró el
delito del art. 252 como un delito que exige la efectiva lesión del bien
jurídico patrimonio, caracterizado conforme a un criterio puramente eco-
nómico, aunque de las EdM del Anteproyecto de 2012 y del Proyecto de
2013 pudiese deducirse otra cosa.

91
Así lo había venido entendiendo la doctrina española mayoritaria al analizar el de-
rogado delito societario del art. 295. Vid. por todos MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 320
ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN 1996, 502, 2001, 31 s.; FARALDO, 1996, 554 ss.; NIETO,
1996, 254 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 123 ss.; FERNÁNDEZ TERUELO, 1998,
328 ss.; MATA, 1999, 145; BAJO/BACIGALUPO, 598; CASTRO, 1998, 176 ss.; STS
121/2008, 26-2.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

La tercera cuestión es la que atañe al titular de dicho bien jurídico, o


sea, al sujeto pasivo del delito. En punto a este elemento no hay duda de
que la figura del sujeto pasivo aparece delimitada sencillamente por la
condición de ser propietario o beneficiario92 del patrimonio que adminis-
tra el sujeto activo. Por consiguiente, en el nuevo art. 252 se eliminan los
espinosos problemas interpretativos que suscitaba la deficiente redacción
del derogado delito del art. 295, y, por supuesto se prescinde de toda re-
ferencia societaria93.
Finalmente, a todo lo anterior hay que añadir la aclaración de que el
patrimonio que se tutela en el art. 252 es el patrimonio privado, porque el
patrimonio público se protege en los arts. 432 y ss., en los que por cierto
(tras la reforma de 2015) se tipifica el delito de malversación a través de
una remisión a los delitos de los arts. 252 y 253.
Es más, existe un supuesto que, aun tratándose de un patrimonio
privado, tampoco queda incluido en el art. 252: esto es lo que sucede
cuando los bienes se hallan embargados, secuestrados o depositados por
autoridad pública, en cuyo caso la administración desleal de tales bienes
se castiga con arreglo al delito de malversación “aunque pertenezcan a
particulares” (art. 435-3º). Y lo mismo cabe predicar de los bienes que
integran la “masa concursal o los intereses económicos de los acreedores”,
cuya administración desleal por parte de los administradores concursales
queda incardinada en todo caso (aunque se trate de bienes pertenecientes
a particulares) en la esfera del delito de malversación (art. 435-4º).

5.4. La acción típica


La acción típica consiste en infringir las facultades que una persona
tiene para administrar un patrimonio ajeno, excediéndose en su ejercicio,
siempre que tales facultades emanen de la ley, vengan encomendadas por
la autoridad o sean asumidas mediante un negocio jurídico.
Como se puede comprobar, el texto definitivo incorporado en la L.O.
1/2015 optó por tipificar exclusivamente una modalidad muy parecida al

92
Sobre la condición de beneficiario vid. las matizaciones que efectúo infra en el epígrafe
5.6.
93
Recuérdese que en la EdM de la L.O. 1/2015 se hacía hincapié en su naturaleza de
genérico delito patrimonial “en el que, por tanto, puede ser víctima cualquiera, no
sólo una sociedad”, añadiéndose que “a través de este delito se intenta proteger el
patrimonio en general, el patrimonio de todo aquel, sea una persona individual o una
sociedad, que confiere a otro la administración de su patrimonio, o de aquel cuyo
patrimonio ha sido puesto bajo la administración de otro”.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

denominado tipo del abuso, que es uno de los dos tipos que se incluyen
en el § 266 del StGB. El legislador español renunció, pues, a tipificar la
modalidad de la denominada deslealtad o ruptura de la fidelidad.
Ciertamente, y dejando ahora a un lado el elemento referente a la
infracción del deber (que examinaré más abajo en el siguiente epígrafe),
la descripción de la acción típica en este delito es una cuestión compleja.
De hecho, como es sabido, contamos con diversos modelos tanto en el
Derecho comparado como en la doctrina española.
Según indiqué más arriba, el Proyecto español de CP de 2013 optaba
claramente por seguir el modelo alemán de forma casi literal94, incluyendo
el tipo de la deslealtad.
Sin embargo, a mi juicio, la redacción que proponía el proyecto de
2013, importada del modelo alemán, no podía ser acogida por incluir en
el apartado 2 del art. 252 la mencionada figura de la deslealtad con idén-
tico carácter genérico, una figura que ha venido siendo muy criticada en la
doctrina alemana por su extraordinaria amplitud (“una peligrosa cláusula
general que cercena la seguridad jurídica”, se ha escrito), hasta el punto
de que se ha llegado a poner en tela de juicio su constitucionalidad95. Hay

94
Por su parte, el texto que proponía el de 2007 —pese a que prima facie parecía adop-
tar una redacción muy similar a la que se contenía en el derogado art. 295— no difería
sustancialmente de la reflejada en el Proyecto de 2013 en este aspecto, puesto que, tras
recoger las modalidades de acción consistentes en disponer de los bienes y en contraer
obligaciones, añadía la cláusula general de “realizar cualquier otro acto que implique
deslealtad” con el titular del patrimonio administrado.
95
Vid. por todos ya MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, pp. 273 ss., con ulteriores indicacio-
nes. Vid. además en este sentido el Informe del CGPJ, 2013, pp. 200 s., en el que se
subraya acertadamente que, por una parte, esta cláusula general proviene de la Ley
de 26 de mayo de 1933 (scil., tras llegar a Hitler al poder) y que se promulgó “en un
contexto histórico determinado” (scil., para ser aplicada a judíos y otros enemigos
del Reich, titulares de grandes empresas). Por otra parte, se añade que la razón de su
mantenimiento hasta la actualidad reside básicamente en la peculiar configuración
de las estructuras empresariales en la legislación mercantil alemana, en la cual “junto
al órgano de administración —que goza obviamente de los poderes de gestión y re-
presentación social y cuyos miembros, por tanto, si abusan de esos poderes pueden
incurrir en el tipo de abuso de poderes—, contempla también la existencia en las so-
ciedades del Consejo de Vigilancia, cuyos miembros carecen de poderes sociales y, que,
por tanto, no pueden incurrir en la modalidad de abuso de unos poderes de los que
carecen”. De ahí que en Alemania se haya venido entendiendo que “el mantenimiento
de este segundo tipo genérico de infidelidad, construido sobre la mera infracción de
deberes de custodia del patrimonio que se debe salvaguardar, es útil actualmente para
sancionar a los miembros de los Consejos de Vigilancia que, por omisión, infringen
sus deberes, haciendo así posible la producción de un perjuicio a la sociedad. De
este modo, el mantenimiento del referido tipo de infidelidad en Alemania pretende
solventar los problemas que se presentarían para aplicar el otro tipo —el de abuso
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

que alabar, pues, la decisión definitiva del legislador de la L.O. 1/2015 que
durante la tramitación parlamentaria suprimió dicha modalidad.
Ahora bien, el legislador de 2015 mantuvo inalterada, empero, la re-
dacción de la figura definida en el apartado 1 del art. 252 del Proyecto de
2013, en el que se pretende recoger la aludida figura del abuso, pero de
un modo muy genérico, puesto que castiga el simple hecho de “infringir,
excediéndose en el ejercicio de las facultades de administración”96, o sea,
sin incluir modalidad de acción alguna, con lo cual queda abierta la posi-
bilidad de castigar las meras infracciones de conducta del administrador
y, consiguientemente, de acabar sancionando una genérica falta de lealtad
o de probidad en el administrador97.
De ahí que, en mi opinión, habría sido preferible optar por la carac-
terización contenida en el derogado delito societario del art. 295 del CP
español98, en el que, sobre la base del “abuso de funciones”99, se concreta-

de poderes— a los miembros desleales del Consejo de Vigilancia”. Vid. también en la


misma línea CASTRO/GUTIÉRREZ 2013, pp. 768 s. En el Informe del Consejo Fiscal
de 2012 (pp. 227 ss.) se solicitaba también suprimir la segunda modalidad típica pero
con el fin de “refundir ambos apartados en uno solo, con elementos comunes”.
96
Repárese en que la redacción que se propone no posee la taxatividad que presenta el
tipo del abuso recogido en el § 266 StGB, puesto que en él se castiga a quien “abuse
de la facultad (…) de disponer de patrimonio ajeno o de obligar a otro”. La nota
distintiva del tipo de abuso reside, pues, en que el autor debe ostentar una auténtica
facultad jurídica para disponer u obligar válidamente frente a terceros.
97
Vid. por todos ya, anteriormente, MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 43 s. Vid. además,
en sentido muy crítico con la descripción del Proyecto español de 2013, CASTRO/
GUTIÉRREZ, 2013, pp. 769 s. En relación ya al nuevo art. 252 coincide GILI (2015,
pp. 772 ss. y p. 782) en entender que la imprecisa referencia a unas “facultades para
administrar” conduce a una gran indeterminación, “pues el tipo es ahora lo suficien-
temente abierto como para que pueda extenderse a conductas propias del tipo de infi-
delidad”, lo cual requerirá que la jurisprudencia efectúe “inme­diatas aclaraciones que
eviten el desbordamiento del tipo”. En sentido similar vid. GONZÁLEZ CUSSAC,
P.E., 2015, p. 416; RAMOS RUBIO 2015, p. 534, recordando que la “inadmisible
vaguedad” de la conducta ya había sido denunciada por dos Grupos Parlamentarios
en el Senado.
98
En este sentido vid. el Informe del CGPJ, 2013, p. 201, en el que, atinadamente, se
indicaba que “resultó plausible que el legislador de 1995, al establecer el nuevo delito
societario de administración desleal del actual artículo 295 CP, tomara de la regula-
ción alemana la conducta del primero de los tipos —el de abuso de poder— reprodu-
ciendo las conductas de disposición y contracción de obligaciones contempladas en
aquél, aunque restringidas al ámbito societario, pero prescindió, en cambio, del otro
tipo alemán —el de deslealtad o infidelidad— que ahora pretende importar el Ante-
proyecto”. Vid. también el Informe del Consejo Fiscal de 2012 (pp. 229 s.)
99
Resulta curioso observar los términos de la discusión entablada en la doctrina espa-
ñola acerca de la conveniencia de optar por el término “abusar” o el término “exce-
derse”, una discusión estéril en la medida en que discurre a espaldas del Diccionario
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

ban las modalidades típicas de acción en las conductas de “disponer de los


bienes” (a la que podría añadirse, en su caso, “utilizarlos”100) y “contraer
obligaciones”101.

de la RAE. Así, NIETO (2013, p. 798) respalda la fórmula del Proyecto (“excederse
en el ejercicio de las facultades”) frente a la expresión del § 266 StGB (“abusar de la
facultad de disponer”) con el argumento de que el tipo penal se construye sobre el
“exceso intensivo”: “se trata de sobrepasar lo jurídicamente permitido (dürfen), en
el marco de lo que jurídicamente puede realizar el administrador (können)”. Por el
contrario, CASTRO/GUTIÉRREZ (2013, p. 769) prefieren configurar la acción típica
sobre la base del verbo abusar “en tanto que el abuso se refiere al uso desviado, a la
desviación de poder, evitando la discusión sobre si el mismo debe sobrepasar o no los
límites del propio poder”.

Sin embargo, ante estas opiniones encontradas hay que aclarar que los términos en
pugna son, en realidad, sinónimos: “abusar”, en la acepción que aquí nos interesa,
significa “usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien”,
y “exceder” significa “propasarse, ir más allá de lo lícito o razonable”.

Y por esta misma razón (entre otras razones) hay que entender que la inclusión del ad-
verbio “fraudulentamente” —contenido en el derogado art. 295 CP para la modalidad
de “disponer” y propuesto de lege ferenda por CASTRO/GUTIÉRREZ (2013, p. 769)
para las dos modalidades típicas— resulta innecesario. Sobre el carácter superfluo de
dicho adverbio vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, p. 43, n. 68.
100
Con respecto a la posibilidad de añadir el verbo “utilizar” al lado de “disponer”, hay
que aclarar que, a mi juicio, tal adición no resulta, en rigor, necesaria, habida cuenta
de que en el seno de este delito no hay que acoger, obviamente, el significado estricto
del verbo “disponer” (acepción 4ª del diccionario de la RAE: “ejercitar en algo facul-
tades de dominio, enajenarlo o gravarlo, en vez de atenerse a la posesión y disfrute”),
sino su significado amplio (acepción 5ª: “valerse de alguien o de algo, tenerlo o uti-
lizarlo por suyo” (vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, pp. 46 ss.). Con todo, tampoco
habría estado de más incorporar explícitamente el verbo “utilizar”, e incluso suprimir
el verbo “disponer”, puesto que así quedaría claro que en la administración desleal
solo tienen cabida los usos ilícitos no dominicales.
101
En este sentido vid. asimismo CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 769. También NIETO
(2013, pp. 788 y 797) propone incluir el requisito de “tener capacidad para disponer
u obligar jurídicamente al patrimonio ajeno” en uno de los tipos que formula. Recuér-
dese además que en las enmiendas nº 215 y 634 de contenido idéntico (inspiradas en
la propuesta de NIETO), presentadas en el Senado por el GPEPC y el GPS respectiva-
mente, se incluía la modalidad de la “contracción de obligaciones”. En sentido similar,
en relación ya al nuevo art. 252, vid. GONZÁLEZ CUSSAC, P.E., 2015, pp. 416 s.;
RAMOS RUBIO, 2015, p. 536. Sobre la necesidad de incluir ambas modalidades es-
pecíficas de acción, vid. por todos, ampliamente, ya MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp.
43 ss.

Por otra parte, entiendo que la modalidad de “contraer obligaciones” debe ser in-
terpretada en un sentido amplio (y no específicamente jurídico-civilista), o sea, en el
del lenguaje vulgar, como equivalente a cualquier carga que se impone al patrimonio
administrado, con lo que se incluirían en ella casos como el de la comisión por parte
del administrador de un ilícito (penal, administrativo, civil, comunitario) que genera
que recaiga una sanción sobre el patrimonio administrado, siempre que concurran,
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Cuestión diferente es que, además de incluir estas modalidades, fuese


conveniente añadir otras, singularmente para prever el castigo de deter-
minadas conductas omisivas que son capaces de ocasionar un perjuicio al
patrimonio administrado102.
Con respecto a ello, especial mención merece el esfuerzo de NIETO
por tipificar con precisión una nueva modalidad de acción, de un lado, y
unas específicas conductas omisivas, de otro.
En lo que atañe a la primera, ha propuesto este penalista una modali-
dad típica para castigar a quien ocasione el perjuicio patrimonial “apro-
piándose o utilizando indebidamente los bienes del patrimonio que admi-
nistra o, en el caso de que se trate de la administración de una sociedad,
los empleados que prestan su servicio”.
Ello no obstante, ante la posible tipificación de esta modalidad hay
que efectuar varias aclaraciones desde la perspectiva de la propuesta que
aquí he efectuado.
La primera es que, según acabo de señalar, lo cierto es que, compar-
tiendo con NIETO la premisa de que el delito debería abarcar los usos
temporales ilícitos, la acción de “utilizar” ya quedaría incluida en la mo-
dalidad básica de “disponer”; y de no entenderse así, lo que habría que
hacer es añadir a esta modalidad la de “utilizar” o, sencillamente, sustituir
el “disponer” por “utilizar”.
La segunda aclaración es que la conducta de “apropiarse” carece de
sentido, si se parte de la base (como aquí hago) de que las conductas apro-
piatorias no deberían quedar incardinadas en el delito de administración
desleal103.
En fin, la tercera aclaración es que la inclusión de la “utilización (o
disposición) indebida de los empleados que prestan su servicio en una
sociedad” nos remite a una cuestión general, que no debería ir vinculada a
la creación de una modalidad específica de conducta sino al propio objeto
material del delito, dado que lo que se trata de dilucidar es si dentro de
los “bienes de la sociedad” tienen cabida ya “los empleados que prestan
su servicio en ella”: así, en caso afirmativo, su previsión específica sería

claro es, los restantes requisitos típicos. Sobre estos casos vid. PASTOR/COCA 2015,
pp. 1 ss.
102
Sobre la problemática de las conductas omisivas, y su admisibilidad en determinados
supuestos, vid. por todos: NIETO 1996, pp. 275 ss.; CASTRO 1998, pp. 426 ss.;
MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 60 ss.
103
En las mencionadas enmiendas nº 215 y 634 se prescinde del verbo “apropiándose” y
se incluye únicamente el verbo “utilizando”.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

superflua; solo si se llega a la conclusión de que no tienen cabida, es cuan-


do habría que plantearse la cuestión de su inclusión en el objeto material.
A mi juicio, no hay duda de que dentro del vocablo bienes tienen ca-
bida casos como el del administrador que utilizó la maquinaria, el local
y los trabajadores de una sociedad afectos a la producción empresarial
de ésta, en beneficio de otra sociedad de la que aquél era administrador
único, y, como consecuencia de ello, causó un significativo perjuicio pa-
trimonial a la primera, al privar a ésta de obtener el beneficio que hubiese
conseguido con una utilización correcta de sus bienes104. Y no hay duda
en casos como el relatado porque tanto la maquinaria como el local son,
evidentemente, “bienes”. No obstante, el problema es si los trabajadores
o empleados (por sí mismos) de una empresa pueden quedar incluidos
en dicho vocablo. En la acepción aquí aplicable “bienes” (utilizado en
plural) equivale a “hacienda y caudal”, y, a partir de la edición 22ª del
diccionario de la RAE, también a “patrimonio”, el cual abarca, a su vez,
todo el “conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídi-
ca, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica”. De acuerdo
con esta amplia definición, parece que los empleados también serían parte
integrante del patrimonio de una empresa. Con todo, para despejar cual-
quier duda, no estaría de más que el legislador mencionase expresamente
a los empleados, al lado de los bienes, con el fin de que puedan ser típicos
aquellos supuestos en los que el administrador los utiliza indebidamente
para fines ajenos al objeto social105. Por lo demás, ni que decir tiene que la
utilización indebida de los empleados poseerá plena relevancia en el seno
de sociedades, por lo que cobraría pleno sentido en un específico delito
societario de administración desleal, aunque lógicamente son imaginables
casos al margen de una estructura societaria106.

104
Sobre este caso enjuiciado en nuestra jurisprudencia, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001,
pp. 47 s.
105
Evidentemente, que se incluyan los empleados y, en general, toda clase de bienes (y no
solo el dinero) en el objeto material y que la acción típica pueda consistir en su utili-
zación no implica que puedan ser subsumidos en el tipo delictivo aquellos supuestos
que ocasionan un perjuicio insignificante para el bien jurídico protegido, como v. gr.,
el de la utilización de una máquina de escribir de la empresa para redactar una carta
personal, de un teléfono para usos particulares o de un botones para llevar un mensaje
relativo a un asunto privado (vid. por todos CASTRO, 1998, 294 s.). Resulta obvio
que, en atención al principio de irrelevancia, tales conductas deben quedar al margen
del delito, salvo que se considerase oportuno tipificar una falta penal de administra-
ción desleal o un tipo atenuado para casos de menor relevancia.
106
En este sentido, las referidas enmiendas nº 215 y 634 proponían acertadamente la si-
guiente redacción: “utilizando indebidamente … los recursos humanos de la sociedad
o del administrado”.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Por su parte, en lo que concierne a los supuestos omisivos, ha pro-


puesto NIETO agregar dos comportamientos omisivos del administrador,
con el confesado propósito de tipificar los “más frecuentes e importantes
en la práctica”, prescindiendo de “la idea de una formulación de un tipo
de infidelidad genérico”107, a saber: “desaprovechar una posibilidad cierta
de incrementar el patrimonio que administra o gestiona” y “no evitar una
lesión al patrimonio administrado”108.
Ciertamente, a mi juicio, manteniendo las modalidades genéricas109
de acción consistentes en disponer de los bienes y contraer obligaciones,
no habría inconveniente en admitir determinados supuestos de comisión
por omisión apuntados por la doctrina, como señaladamente “el caso de
que mediante el silencio se permita la prórroga de un contrato que resulta,
debido al cambio de circunstancias, altamente desventajoso para la socie-
dad” o el caso del “administrador que deja transcurrir el plazo que tenía
la sociedad para satisfacer una obligación, generando con ello el deber de
indemnizar al acreedor social los daños y perjuicios ocasionados e incre-
mentando la deuda principal en los correspondientes intereses, a costa,
todo ello, del patrimonio social”. En casos como estos cabría entender
que, mediante la omisión de la acción debida, el administrador está ya
contrayendo obligaciones que resultan perjudiciales para la sociedad.

107
Y es que, en efecto, conviene recordar que, de hecho, la función que ha venido cum-
pliendo el tipo alemán genérico de la deslealtad es precisamente abarcar comporta-
mientos omisivos como los que se describen a continuación en el texto.
108
Vid. NIETO, 2013, pp. 788 y 799. En la misma línea, las citadas enmiendas nº 215
y 634 proponían un texto muy similar para ambas modalidades: “despreciando
conscientemente posibilidades seguras de incrementar el patrimonio administrado o
gestionado o transfiriendo a un tercero la oportunidad de realizar esos posibles nego-
cios” y “no evitando conscientemente una lesión al patrimonio administrado”. Estas
enmiendas iban acompañadas de la siguiente justificación: el Proyecto “persiste en la
más inadmisible vaguedad, lo cual, y eso es lo más grave, y así se ha señalado ya en la
doctrina, se dejan en la muy posible impunidad acciones como las de perjudicar a la
Sociedad por no hacer dolosamente lo necesario para que ésta aumente sus beneficios,
ya sea por desviar el negocio a favor propio o de un tercero. Igualmente queda en una
nebulosa la utilización de bienes y recursos sociales en beneficio del administrador,
que solo se transformaría en delito si se produce la imposibilidad de reponer el monto
o la evaluación económica de lo utilizado. Tampoco parece clara la incriminación de
las omisiones dolosas de acciones que pueden evitar la lesión del patrimonio social,
como puede ser el renunciar a reclamar un pago o indemnización, o ejercer acciones
para lograr una reparación”. En sentido similar, vid. RAMOS RUBIO, 2015, p. 536.
109
Sobre el entendimiento de ambas conductas como modalidades genéricas de acción
del derogado delito societario del art. 295, que no suponían medios limitados de eje-
cución, vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 61 s.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Sin embargo, cabe plantear otros supuestos cuya incardinación en el


tipo sería discutible (como, v. gr., el apuntado por RODRÍGUEZ MON-
TAÑÉS, de “no ejercitar acciones de lo que se deriva la pérdida de de-
rechos económicos para la sociedad”) o que quedarían claramente ex-
cluidos, como, v.gr., el caso (recogido en la EdM del Proyecto de 2013)
del administrador que “deja prescribir los créditos frente a terceros que
debió haber cobrado”, o el caso, citado por CASTRO, del administrador
que, “encargado de vender unas acciones de la sociedad, no lo hace a
sabiendas en el momento oportuno, privando a la sociedad de un mayor
beneficio”110.
Precisamente, para casos como el último de los citados estaría pensa-
da la modalidad típica propuesta por NIETO, consistente en “desaprove-
char una posibilidad cierta de incrementar el patrimonio que administra
o gestiona”. Ello no obstante, a mi juicio semejante modalidad debería
reformularse en el sentido siguiente: de un lado, configurar la pérdida de
un beneficio cierto como una clase de perjuicio111; de otro lado, redactar
de modo más taxativo la conducta, vinculando ese resultado (además de
a las acciones de “disponer de los bienes” o de “contraer obligaciones”,
puesto que también a través de conductas activas puede desaprovecharse
la posibilidad de obtener un beneficio) a la omisión de un deber específico
del administrador de realizar las acciones tendentes a optimizar (o, mejor
dicho, a conservar o a incrementar) el patrimonio administrado, dado
que solo en el caso de que al administrador le incumba esa competencia
específica podrá equipararse su omisión al hacer positivo.
Y por esta última razón habrá que reformular también el segundo de
los comportamientos citados por NIETO (“no evitar una lesión al patri-
monio administrado”), puesto que, tal y como él la prevé, supone rein-
troducir —como una modalidad más de conducta, desvinculada de las
modalidades de “disponer de los bienes” o de “contraer obligaciones”—
una cláusula genérica de comisión por omisión en la línea del tipo de la
deslealtad del Derecho alemán.

110
Sobre todos estos casos vid. indicaciones en MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 60 s. En
lo que atañe al último de los casos citados en el texto, se plantea además el problema
de dilucidar si en el perjuicio característico de la administración desleal hay que in-
cluir la pérdida de la posibilidad cierta de obtener una ganancia o la de un incremento
patrimonial esperado, cuestión que examinaré más abajo.
111
Con respecto a ello recuérdese que en la EdM del Proyecto de 2013 se aclaraba que el
perjuicio patrimonial existe también cuando la actuación desleal determina la ausen-
cia de un incremente patrimonial esperado. Sin embargo, esta precisión no se incorpo-
ró al texto definitivo de la L.O. 1/2015.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Por tanto, si lo que pretende NIETO es reconocer la punibilidad de la


omisión de los especiales deberes de salvaguarda o de aseguramiento con
respecto a la actuación de los subordinados del administrador, la referida
cláusula resulta superflua, dado que ya existe la norma del art. 11 para
castigar los supuestos de autoría del directivo en comisión por omisión y
las reglas generales para castigar la participación de dicho administrador
en comisión por omisión.
Y si lo que pretende es simplemente tipificar la causación de un per-
juicio al patrimonio administrado imputable a la omisión de una acción
específica que el administrador tenía que haber realizado en el ejercicio
de una competencia específica que a él le incumbía personalmente, habría
que redactar un tipo de omisión y resultado en unos términos parecidos a
los que acabo de exponer.
Finalmente, dentro del examen de las modalidades de acción, algunos
penalistas consideran necesario introducir una ulterior especificación en
lo tocante al objeto material, que en el texto del nuevo art. 252 de la
L.O. 1/2015 (al igual que en otros textos legislativos y en diversas pro-
puestas doctrinales) aparece definido como un patrimonio “ajeno”. Así,
CASTRO/GUTIÉRREZ proponen añadir a esta definición la expresión
“o del que un tercero resulte beneficiario”, y completarla con otra adi-
ción al aludir al sujeto pasivo del delito (el titular “o el beneficiario” del
patrimonio). La razón de semejantes adiciones reside en la necesidad de
incluir en el tipo la conducta del administrador que causa un perjuicio a
un patrimonio que, en rigor, no es “ajeno”, como sucede señaladamente
en el ejemplo del trust112.

112
Vid. CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, pp. 768 s., quienes aclaran que, pese a no recoger-
se en el Código Civil español (aunque sí en el catalán), este negocio jurídico privado
fideicomisario es plenamente válido en España (vid. STS, 1ª, nº 338/2008, de 30 de
abril) y se caracteriza por que el patrimonio administrado es un patrimonio autóno-
mo sin dueño (que no pertenece al otorgante, ni al administrador, ni al beneficiario).
De ahí que —a su juicio— el tipo debería reflejar también “la posibilidad de que
(…) se trate de un patrimonio autónomo del que no existe dueño, pero esté afecto al
cumplimiento de unos fines en beneficio de terceros que pueden resultar igualmente
perjudicados por la administración desleal de dichos bienes”.

Sin embargo, pese a lo que afirman con rotundidad estos penalistas, lo cierto es que el
trust no está admitido en nuestro Derecho, ni en el ámbito civil ni en el fiscal (España
no ha ratificado el Convenio de la Haya). En particular, en la referida sentencia de
la sala 1ª del TS se indica literalmente que “la figura del trust resulta desconocida en
Derecho español” y que en el caso enjuiciado, en el que se discutía si debía aplicarse
el trust o un legado testamentario, el TS entendió que “la inexistencia de norma espe-
cífica de conflicto en derecho español determinante de cuál sería el derecho material
aplicable a la figura ha de suplirse acudiendo a la norma de conflicto propia de la
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Compartiendo la necesidad de incluir en el tipo estos supuestos y


asumiendo que las especificaciones que proponen los referidos penalistas
permitirían, desde luego, resolver el problema de su falta de tipicidad,
conviene matizar, con todo, que para conseguir dicho objetivo bastaría ya
simplemente con que el dictado legal suprimiese las referencias al carácter
“ajeno” del patrimonio y a su “titular”, referencias que son superfluas113,
desde el momento en que lo verdaderamente decisivo, a los efectos de la
tipificación del presente delito, es que el administrador cause un perjuicio
al patrimonio que tenía obligación de cuidar. Y precisamente por esta
razón creo incluso que la interpretación teleológica permitiría respaldar
la inclusión de los supuestos examinados, aunque el patrimonio adminis-
trado fuese adjetivado de “ajeno”.
En efecto, como justificación de su propuesta arguyen CASTRO/GU-
TIÉRREZ que ““ajeno”, conforme al Diccionario de la RAEL, es aquello
que pertenece a otra persona, y no sólo lo que no es propio. Las res nullius
no son propias y, sin embargo, tampoco son ajenas, porque no tienen
dueño”114. Ello no obstante, ante este argumento conviene aclarar que,
si bien es cierto que en la primera acepción del Diccionario de la RAE
“ajeno” significa “perteneciente a otra persona”, no lo es menos que en su
acepción cuarta significa “impropio, extraño, no correspondiente”, y no
hay razón alguna que obligue a acoger el primer significado de la palabra
“ajeno” en el seno del delito de administración desleal, cuando la inter-
pretación teleológica respaldaría claramente la acepción cuarta. Por lo
demás, parece obvio, de un lado, que el concepto de ajenidad válido para
el delito de hurto no tiene por qué coincidir con el que conviene al delito
de administración desleal y, de otro lado, que el trust no puede ser equipa-
rado a las res nullius susceptibles de adquisición por ocupación, esto es “a
los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los
animales que son objeto de la caza y la pesca, el tesoro oculto y las cosas
muebles abandonadas” (art. 610 C.c.).

sucesión mortis causa”. Por lo que se refiere al ámbito fiscal, vid. la consulta de la
DGT de 14/01/2010, en la que se indica que “dicha figura no está reconocida por
el ordenamiento jurídico español”, por lo que “las relaciones entre personas físicas
realizadas a través de un trust se consideran realizadas directamente entre las propias
personas físicas intervinientes”.
113
De hecho en el precepto que proponía el Proyecto de 2007 para el genérico delito de
administración desleal (art. 254 bis) no se contenían tales referencias, y en el vigente
art. 252 tampoco se incluye la alusión al “titular”, si bien existía una referencia al
“titular del patrimonio administrado” en las EdM del anteproyecto de 2012 y del
Proyecto de 2013.
114
CASTRO/GUTIÉRREZ 2013, p. 768.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

5.5. El sujeto activo y la infracción del deber de cuidar el patri-


monio
El art. 252 incluye en su descripción típica la nota definitoria básica
del genérico delito de administración desleal, que permite diferenciarlo del
delito de apropiación indebida, esto es: la infracción del deber de cuidar
el patrimonio.
En concreto, el tipo alude a este elemento, al requerir una “infracción”
de las “facultades” (infracción consistente en un “exceso en el ejercicio
de las mismas”) que tiene una persona “para administrar un patrimonio
ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas
mediante un negocio jurídico”115.
En punto a la descripción de las fuentes específicas del deber, el legis-
lador español ha copiado literalmente la redacción existente en el § 266
del StGB alemán, mencionando explícitamente unas fuentes concretas de
facultades dispositivas del sujeto activo. Ello no obstante, tal mención
específica no era imprescindible, porque bastaría ya con plasmar genérica-
mente el requisito del abuso de las facultades jurídicas de disposición que
posea el sujeto116, siendo indiferente cuál sea la fuente concreta de la que
nace la capacidad jurídica de disposición117.

115
Vid. ejemplos de títulos legales, dativos y negociales en PRECIADO, 2015, p. 521.
116
Propone también centrar la atención en el ejercicio abusivo y desleal de las facultades:
FARALDO 2015, p. 419.

El requisito del abuso de las facultades jurídicas de disposición permite ya excluir
del ámbito típico las actuaciones que descansen en una simple relación de confianza,
(posibilidad que se incluye en el § 266 StGB —Treueverhältnis— en el tipo de infideli-
dad), con lo que se conjura el riesgo apuntado por GILI (2015, pp. 775 s.), quien, por
ello, se muestra partidario de mencionar las referidas fuentes.
117
Vid. en este sentido CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 767, quienes añaden que su
mención puede producir, en cambio, conflictos concursales, especialmente con los su-
puestos de malversación impropia del art. 435,3º CP, que sanciona (con unas penas
superiores a las previstas para la administración desleal) a los administradores que
sustraen o aplican a usos ajenos los bienes cuya administración les ha sido confiada
por autoridad pública, aunque pertenezcan a particulares (conducta que en la reforma
de 2015 se extiende además —merced a la introducción de un nuevo nº 4 en el art.
435- a los administradores concursales, con relación a la masa concursal o los intere-
ses económicos de los acreedores), y conflictos también con el delito del art. 440 que
en la L.O. 1/2015 extiende su ámbito de aplicación a “los administradores concursales
respecto de los bienes y derechos integrados en la masa del concurso”. A estos con-
flictos alude asimismo GILI 2015, p. 776, en referencia ya a la regulación de 2015, si
bien observa que tales conflictos no plantearán dificultades en orden a su resolución
(p. 780). También NIETO (2013, pp. 796 s.) y FARALDO (2015 p. 419) se muestran
contrarios a la enumeración de dichas fuentes.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

En cambio, habría sido conveniente aclarar, a mi juicio, que ha de


tratarse de un deber que incumbe a una persona, a la que, en concreto, le
ha sido encomendada la facultad jurídica de decisión autónoma de admi-
nistrar (o gestionar) un patrimonio118, en el sentido de que dicho sujeto
goza de un margen de discrecionalidad relevante en la gestión de dicho
patrimonio119. Recuérdese al respecto que aquí partimos de la base de que
si no existe esa autonomía o margen de discrecionalidad en el adminis-
trador y lo que existe es una obligación concreta de darle un destino es-
pecífico perfectamente determinado al bien administrado, habrá un delito
de apropiación indebida en el caso de que el administrador incumpla esa
obligación, dándole al bien recibido un destino diferente al pactado, sea
en beneficio propio, sea en beneficio ajeno.
Sentado todo lo anterior, no hay necesidad de efectuar restricción per-
sonal ulterior alguna en el delito genérico de administración desleal, sin
perjuicio de que ello fuese pertinente, en su caso, en un delito societario
específico120.
Y, por la misma razón, tampoco resulta necesario especificar determina-
das categorías de sujetos, como v. gr., administradores o gestores121, puesto

118
La doctrina y jurisprudencia alemanas mayoritarias han venido coincidiendo tradicio-
nalmente en restringir el círculo de sujetos activos idóneos sobre la base de dicha des-
cripción, aclarándose que existe una facultad de decisión auténticamente autónoma
cuando el sujeto encargado de cuidar el patrimonio podía obrar de otro modo. Vid.
por todos indicaciones en MARTÍNEZ PÉREZ 1994, pp. 273 ss.
119
Cfr. en este sentido recientemente NIETO (2013, p. 797), quien encuentra la “esen-
cia” del deber de salvaguarda característico de este delito en “tener capacidad para
disponer u obligar jurídicamente al patrimonio ajeno, pero siempre que además el
autor tenga un margen de discrecionalidad relevante”. Y es que, en efecto, téngase en
cuenta que, para este penalista, cuando no existe margen de discrecionalidad alguno,
habrá un delito de apropiación indebida (p. 791). Asimismo, RAMOS RUBIO (2015,
p. 536) alude a “un cierto ámbito de discrecionalidad en la decisión de comprometer
el patrimonio administrado”.
120
Una restricción que, a la sazón, proponían los autores del Proyecto alternativo ale-
mán para el delito societario del abuso de facultades jurídico-sociales. Vid. Alternativ-
Entwurf, § 183, p. 61.

Sobre las características de los deberes de diligencia y lealtad del cargo de adminis-
trador frente a la sociedad y sus órganos, vid. las interesantes reflexiones que de lege
ferenda efectúa FARALDO 2015, pp. 421 ss.
121
En este sentido cabe mencionar aquí la propuesta de NIETO, quien pretende restrin-
gir el círculo de sujetos activos a los “administradores” y a los “gestores” mediante
la incorporación al tipo de la expresión “teniendo encomendada la administración
de un patrimonio ajeno o la gestión de asuntos patrimoniales de un tercero” (2013,
p. 787). Ahora bien, llegado el momento de explicar las razones de esta propuesta,
sorprendentemente NIETO nos aclara cómo concibe él ambos conceptos: serían ad-
ministradores “aquellas personas que tienen encomendada la gestión global de un
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

que —como queda dicho— lo único verdaderamente relevante en el delito


genérico de administración desleal es la facultad que tiene una persona de
disponer autónomamente (con un margen de discrecionalidad) de los bienes
pertenecientes a aquel patrimonio ajeno que tenía obligación de cuidar.
Por tanto, no debería limitarse la descripción del sujeto activo al ad-
ministrador (como hacía, empero, el Proyecto de 2007: “administrador de
hecho o de derecho”), dado que el autor del delito no tiene por qué ser un
administrador en el sentido jurídico-mercantil. Ciertamente, la opinión
mayoritaria ha venido interpretando el concepto de “administrador de
hecho” en un sentido material o fáctico, atento a los fines del Derecho
penal, coincidente con la acepción gramatical del lenguaje vulgar, o sea,
definiendo al administrador como aquella persona que “administra bienes
ajenos” y concibiendo el verbo administrar, en la acepción 3ª del diccio-
nario de la RAE, aquí aplicable, como “ordenar, disponer, organizar, en
especial la hacienda o los bienes”. Con todo, no se puede olvidar que esta
exégesis del concepto de “administrador de hecho”122 no ha sido unáni-

patrimonio y cuyo estereotipo podrían ser los administradores de una sociedad o el


tutor”; por su parte, los gestores irían referidos a “supuestos de administración parcial
de un patrimonio ajeno, que sólo entrarían en el círculo de autores del art. 252 (scil.,
del Anteproyecto de 2012) cuando puedan realizar su gestión con un cierto margen de
discrecionalidad. El estereotipo podría ser el albacea o la gestión de un fondo de pen-
siones” (p. 797). Ni que decir tiene que tal entendimiento no encuentra respaldo en el
diccionario de la RAE, puesto que, al contrario, dichos vocablos poseen un significado
muy amplio en el lenguaje ordinario, según indico a continuación.

Las antecitadas enmiendas nº 215 y 634, inspiradas en la propuesta de NIETO, pres-
cindían ya, en cambio, de tales referencias al sujeto activo y lo describían simplemente
así: “ … quien siendo responsable de la administración de un patrimonio ajeno, per-
teneciente a personas físicas o jurídicas …”.
122
Lo que no tiene sentido es afirmar —como hace el Informe del Consejo Fiscal de
2012- que los administradores de hecho pueden seguir siendo sujetos activos del de-
lito de administración desleal por la vía del art. 31 CP. Frente a este error (en el que
incurre a veces también nuestra jurisprudencia) hay que recordar que la cláusula del
art. 31 solo entra en juego cuando existe un representante (o sea, cuando una persona
actúa en lugar de un representado, trátese este de una persona física o de una persona
jurídica, que es el que reúne las condiciones para ser sujeto activo del delito especial
propio). Se trata, pues, de ámbitos diferentes. Vid., críticamente, con razón FARALDO
2015, p. 419.

Cuestión distinta es que se afirme simplemente, como hace RAMOS RUBIO (2015, p.
533), que la sustitución de la fórmula empleada en el antiguo art. 295 (administrado-
res de hecho o de derecho) por la más abierta del nuevo art. 252 no debería plantear
dificultad alguna para incluir el supuesto de la administración de facto, puesto que,
aunque en tales casos no exista negocio jurídico o decisión de una autoridad, no puede
negarse que las facultades de administrar patrimonios ajenos ejercidas sin título algu-
no están previstas en la ley civil (art. 1888 ss. Cc).
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

memente aceptada y, por ello, resulta preferible renunciar a la inclusión


del vocablo administrador, habida cuenta de que —insisto— lo relevante
a los efectos de este delito es que al sujeto activo le incumba un deber de
cuidar el patrimonio123.
Y menos sentido tiene aún recurrir al vocablo “gestor” con el fin de
restringir el círculo de sujetos activos, puesto que, despojado de ulteriores
calificativos124, se trata de un vocablo que carece de un significado jurí-
dico preciso y que en el uso ordinario del lenguaje posee un contenido
puramente fáctico125. De ahí que, en fin, resulte inválido para conseguir
restricción alguna. Es más, precisamente por la generalidad que encie-
rra su significado, no existiría inconveniente alguno en emplear el verbo
“gestionar” (un patrimonio) en la descripción típica como verdadero hi-
perónimo de los verbos disponer (de los bienes) y contraer (obligaciones).
En otro orden de cosas, resulta inexplicable que el legislador de 2015
no hubiese previsto la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
cuando sí se prevé para los delitos de estafa recogidos en la sección 1ª del
capítulo VI126.

5.6. El resultado: el perjuicio patrimonial


En su apartado 1 el art. 252 se limita a exigir, como resultado material
del tipo, “la causación de un perjuicio al patrimonio administrado”, si

123
Así las cosas, pudiera pensarse que en la rúbrica de este delito debería entonces evitar-
se también la expresión “administración desleal” y emplear otra terminología como,
p. ej., la del StGB alemán (“infidelidad patrimonial”). Ello no obstante, si en la des-
cripción del tipo no se utiliza ya el vocablo administrador y se caracteriza funcional-
mente al sujeto activo como aquella persona a la que le incumbe un deber de gestionar
lealmente un patrimonio ajeno, no hay inconveniente alguno en seguir reconociendo
a este delito como delito de administración desleal, denominación plenamente exten-
dida en la doctrina y en la jurisprudencia, en sintonía con el lenguaje vulgar.
124
Obviamente cuando se menciona aquí la palabra “gestor” no se está pensando en
figuras específicas como la del “gestor administrativo” (“persona que se dedica pro-
fesionalmente a promover y activar en las oficinas públicas asuntos particulares o de
sociedades”) o la del “gestor de negocios” (“persona que, sin tener mandato para ello,
cuida bienes, negocios o intereses ajenos, en pro de aquel a quien pertenecen”).
125
Así, prescindiendo de la acepción 2ª (“persona de una empresa que participa en la
administración de esta”), que no resulta aquí aplicable por remitirnos a un significado
estrictamente empresarial (y que además en todo caso encierra también un contenido
meramente fáctico), la palabra “gestor” alude a la persona cuyo cometido es “hacer
diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera”.
126
Cfr. Críticamente RAMOS RUBIO, 2015, p. 533; PRECIADO DOMÉNECH 2015, p.
522, añadiendo que en la práctica la administración de sociedades es habitualmente
atribuida a personas jurídicas.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

bien del apartado 2 se deduce a contrario sensu que ese perjuicio ha de ser
de cierta entidad, puesto que debe ser superior a 400 euros127.
Varias son las cuestiones que suscita la plasmación típica del resul-
tado del delito, a algunas de las cuales daba respuesta expresa la EdM
del Proyecto de 2013, aunque tal respuesta no se incorporó finalmente al
texto definitivo de la EdM de la L.O. 1/2015, con lo que las dudas sobre
la interpretación del perjuicio patrimonial se acrecientan.
Así, ante todo, cabe destacar que desaparece la característica conteni-
da en el delito del derogado delito societario del art. 295, que exigía que se
causase “directamente un perjuicio económicamente evaluable”. A la vista
de la unánime crítica efectuada por la doctrina española a semejante ca-
racterización128, el redactor de la EdM del Proyecto de 2013 razonaba que
“la reforma supera además la referencia a un ‘perjuicio económicamente
evaluable’ que contenía el derogado artículo 295 CP, y que había sido en
ocasiones interpretada en el sentido propio de un concepto económico de
patrimonio: lo determinante para la existencia del perjuicio patrimonial
es, en realidad, el valor del patrimonio administrado valorados los fines
personales a que el mismo está orientado. Existe perjuicio patrimonial, no

127
A mi juicio, resultaba preferible la redacción del Proyecto de 2013 que aludía a la
“escasa gravedad” (“por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situa-
ción económica de la víctima”) para que fuese aplicable el tipo atenuado, aunque, a
renglón seguido aclaraba, que por encima de 1.000 euros de perjuicio nunca existirá
esa “escasa gravedad”. En mi opinión, la cuantificación económica del perjuicio pa-
trimonial no se acompasa bien con la idea —plasmada en la EdM— de “superar” el
concepto puramente económico de patrimonio a los efectos de caracterizar el perjui-
cio patrimonial en este delito.

En este sentido, conviene recordar que el Proyecto alternativo alemán, si bien re-
nunciaba confesadamente a incluir baremos numéricos que delimitasen la conducta,
proponía añadir la expresión “en considerable medida” a las acciones típica de “dis-
poner” o “contraer obligaciones” (vid. Alternativ-Entwurf, § 183, p. 61, donde se
subrayaba que dicho elemento debe ser interpretado de acuerdo con la gravedad de la
acción para la sociedad de que en concreto se trate; mas —en opinión de los autores
del Proyecto Alternativo— indudablemente permite eliminar de la órbita típica con-
ductas como, v. gr., la de “la contratación transitoria de una empleada de la limpieza
en contra de un acuerdo social”).
128
Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, pp. 38 ss. Ello no obstante, al comentar
la propuesta del Anteproyecto de 2012, CASTRO/GUTIÉRREZ (2013, p. 770) se
adscribían a la solución de reclamar un perjuicio cuantitativamente evaluable, puesto
que, tras dejar sentado que el delito debe ser configurado como un delito de resultado
lesivo (“con perjuicio”), agregaban que “para aquellos supuestos en los que la con-
ducta no revista especial gravedad, en atención al importe de perjuicio ocasionado, se
puede establecer un tipo atenuado (…), siendo partidarios, a este respecto, de estable-
cer una cifra concreta, al estilo de lo que actualmente sucede con el tipo atenuado de
malversación de caudales (artículo 432.3 CP), que podemos fijar en 3.000 euros”.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

solamente cuando la actuación desleal determina una reducción del activo


o la falta de incremento del mismo (por ejemplo, cuando sin autorización
o de forma contraria al interés del administrado el administrador deja
prescribir los créditos frente a terceros que debió haber cobrado); sino
también cuando su actuación, de un modo no autorizado o contrario a
los intereses administrados, frustra el fin perseguido o el que se hubiera
adjudicado al bien o valor conforme a la decisión de los órganos sociales,
los depositantes o los titulares de dichos bienes o patrimonio (por ejem-
plo, mediante la adquisición de bienes que no son útiles o que no pueden
cumplir la función económica que se habría obtenido mediante una ges-
tión leal y autorizada del patrimonio; mediante el préstamo no autorizado
a terceros o su empleo en operaciones no autorizadas o ajenas al interés
social o personal, de modo que se limita las facultades de disposición so-
bre el patrimonio por su titular; o, también, la creación de cajas negras de
fondos que se mantienen fuera del conocimiento y control del titular del
patrimonio administrado)”.
De este modo, la EdM del Proyecto de 2013 venía a caracterizar el
perjuicio patrimonial de un modo muy amplio, próximo a la línea en
la que se ha venido interpretando dicho perjuicio en la jurisprudencia
alemana al aplicar el delito de la Untreue129, puesto que, sobre la base de
permitir la adopción de un concepto personal o funcional de patrimonio,
dicho perjuicio no solo se sitúa en la disminución del acervo patrimonial
sino que engloba también la ausencia del incremento patrimonial espera-
do e incluso la frustración del fin, con mención además de algún ejemplo
de conducta que no comporta necesariamente, en rigor, la causación de

129
Se trata de una interpretación tan amplia del concepto de perjuicio patrimonial que
ha dado lugar a una “volatilización” del resultado, según la conocida expresión de
WEBER, 1977, p. 560. Recuérdese al respecto que la jurisprudencia alemana fue am-
pliando progresivamente el concepto de perjuicio patrimonial en el delito de Untreue
hasta el punto de llegar a incluir en el resultado la frustración del fin, la ausencia de
incremento patrimonial esperado o incluso supuestos de simples puestas en peligro
concreto del patrimonio en especial en negocios de riesgo: v. gr., concesiones de crédi-
tos o préstamos sin garantía suficiente —singularmente a los propios administradores
o a personas vinculadas a ellos—, abono de cuentas ficticias —sin que su reintegro esté
garantizado— para ocultar manipulaciones contables internas, utilización de dinero
ajeno como garantía para la obtención de créditos propios (vid. por todos indicacio-
nes en MARTÍNEZ PÉREZ 1994, pp. 277 ss.). Por su parte, el delito que proponía
introducir el Proyecto alternativo alemán en el § 183 se configuraba como un tipo
de peligro, aunque hay que matizar que ello se justificaba por el hecho de que este
delito circunscribía su ámbito de aplicación a determinadas clases de sociedades (vid.
Alternativ-Entwurf, Vorbem. vor § 179, p. 47 y § 183, p. 61. Vid. también WEBER,
1977, p. 569).
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

un efectivo perjuicio patrimonial (“préstamo no autorizado a terceros”,


“creación de cajas negras de fondos”), sino más bien un peligro para el
patrimonio administrado.
Sin embargo, frente a esta caracterización tan amplia hay que matizar
que ello no se deduce expresamente del tenor literal del precepto que se
propone, puesto que, si bien suprime la calificación de “económicamente
evaluable”, se limita a indicar, lacónicamente, que el resultado ha de con-
sistir en “un perjuicio al patrimonio administrado”130, y máxime cuando
después se caracteriza el tipo atenuado del apartado 2 a través de un mero
límite cuantitativo de 400 euros131 y esta regulación se reproduce en el
delito de malversación de los arts. 432 y ss132.
Así las cosas, coincidiendo con la EdM del Proyecto de 2013 en la
conveniencia de una configuración amplia del perjuicio patrimonial para
este delito133, habría sido conveniente, pues, una redacción que despejase

130
Según señalé más arriba, tanto el Informe del Consejo Fiscal de 2012 (p. 231) como
el Informe del CGPJ de 2013 (p. 198) criticaron que el texto del precepto no aclarase
el concepto de perjuicio patrimonial en la línea explicada en la EdM y criticaron
también que no se reflejasen en el texto del precepto aquellos supuestos específicos
que la EdM proclamaba incluidos. Vid. también MANZANARES, 2013, VI, quien,
con todo, entiende que dicha falta de aclaración “no impedirá su consideración como
directriz interpretativa del perjuicio patrimonial contemplado en el nuevo art. 252” y
podrá abarcar todos los supuestos que se ejemplifican.

Ello no obstante, hay que recordar que las críticas contenidas en dichos Informes iban
referidas a la EdM que acompañaba al Anteproyecto, la cual iba mucho más allá que
la Exposición del Proyecto en este punto, habida cuenta de que incluía expresamente
en el concepto de perjuicio patrimonial supuestos de “creación de una situación de
peligro para el patrimonio” pues “el valor económico del patrimonio se ve disminuido
cuando la integridad patrimonial está expuesta a una situación relevante de peligro”.
Por lo demás, se mencionaban explícitamente ejemplos de conductas típicas que no se
recogen en la EdM del texto definitivo (“la venta no autorizada de elementos patri-
moniales a cambio de un valor inferior al real; la concesión no autorizada de créditos
sin garantías; la contratación de servicios que no se prestan, o la contratación de los
mismos por un precio superior al real de mercado”).
131
Por lo demás, ni que decir tiene que del tenor literal del apartado 2 se desprende que el
perjuicio patrimonial (también el del apartado 1 en todo caso) ha de ser cuantitativa-
mente evaluable. Es obvio que cuando alude a la “cuantía del perjuicio patrimonial”,
se está refiriendo a aquel perjuicio patrimonial que previamente se ha incluido en el
apartado 1.
132
Recuérdese que el delito de malversación se define merced a una remisión al delito
del art. 252 (art. 432-1) y que después se prevé un tipo agravado (art. 432-3) y un
tipo atenuado (art. 433), atendiendo al valor del perjuicio causado, cuantitativamente
determinado.
133
Vid. en este sentido, en referencia al delito societario, MARTÍNEZ PÉREZ 1994,
passim, especialmente, pp. 315 ss., 326 y 333 ss., MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, pp. 77
ss. Ello no obstante, en nuestra doctrina no faltan penalistas, como, p. ej., CASTRO/
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

cualquier duda al respecto, y máxime cuando en el texto de la EdM de la


L.O. 1/2015 desapareció la explicación sobre el perjuicio patrimonial134.
Por ello, hay que solicitar de lege ferenda la introducción de expresiones
claramente indicativas de esa caracterización amplia, como la que, por
cierto, proponía añadir el Proyecto español de 2007, que aludía a la “frus-
tración de un beneficio legítimo”, al lado de la causación de un perjuicio,
un añadido que, en la línea propugnada por la doctrina y la jurisprudencia
alemanas135, viene a coincidir también con la antecitada propuesta con-
creta de algunos penalistas, como la de NIETO, cuando sugiere incluir (si
bien como modalidad de acción) la conducta de “desaprovechar una po-
sibilidad cierta de incrementar el patrimonio administrado”. Pero además
habría sido oportuno aludir expresamente al concepto de la “frustración
del fin” (formulado primigeniamente para los supuestos de prestaciones
unilaterales), para poder abarcar los supuestos que la propia EdM del
Proyecto de 2013 enumeraba a título ejemplificativo.
En este sentido, hay que compartir la propuesta contenida en el In-
forme del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de 2012, cuando seña-
laba que “sería mejor que el prelegislador hiciera mención a un criterio
individual-objetivo de daño conforme al cual se considera dañoso el acto
que, aunque no produzca una pérdida contable, porque las cosas com-
pradas tienen como contrapartida las cosas adquiridas, se compromete la
finalidad de la empresa, su funcionamiento futuro u obliga a reducciones
en las prestaciones a que está vinculada, como ocurriría en el caso en que

GUTIÉRREZ (2013, pp. 766 y 770) que proponen caracterizar el delito como tipo de
resultado lesivo, a través de la expresión “con perjuicio para el titular o el beneficiario
del patrimonio”.
134
Con esa desaparición no se puede invocar, pues, ya siquiera la voluntas legislatoris pa-
ra avalar un concepto personal de perjuicio patrimonial (vid., con todo, GILI 2015, p.
777, haciéndose eco del pasaje desaparecido, como voluntas legislatoris; no obstante,
se trataría de una “voluntas prelegislatoris”). Por tanto, y antes al contrario, la desa-
parición de dicho pasaje en la EdM no se condice con un concepto personal, amplio,
de perjuicio.
135
Con respecto a ello cabe recordar que la doctrina y la jurisprudencia alemanas coin-
ciden mayoritariamente en aceptar que el perjuicio patrimonial típico del delito de
Untreue puede consistir no sólo en una minoración patrimonial, sino también en la
ausencia de un incremento patrimonial esperado, eso sí, siempre que se acredite una
“gran probabilidad” o una “esperanza fundada” de que se produzca el incremento de
patrimonio, y no bastando, pues, con una perspectiva general, vaga e indeterminada
de conseguir una ventaja patrimonial (vid. por todos indicaciones en MARTÍNEZ
PÉREZ 1994, pp. 277 s.). Se suele argumentar al respecto que el contenido del deber
de cuidado patrimonial en el delito de Untreue no reside únicamente en la tarea de
conservar la integridad del patrimonio, sino además en el cometido de incrementarlo
(sobre ello vid. por todos ya LABSCH 1983, p. 322).
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

un administrador de una compañía de gas comprara 600 obras de arte


lujosas sin justificación, concepto que por otra parte sería de gran utilidad
para los tipos de malversación” (p. 232).
Ni que decir tiene que con la ampliación del concepto de perjuicio que
aquí se propugna se produciría un notable ensanchamiento de la esfera de
aplicación del delito de administración desleal con respecto al derogado
delito societario del art. 295, dado que entonces el resultado típico (y la
consumación del delito) se produciría con independencia de la causación
de un efectivo perjuicio patrimonial económicamente evaluable. Así, si to-
mamos como ejemplos algunos de los supuestos más prototípicos citados
al analizar el derogado art. 295, podemos comprobar cómo la concesión
abusiva de préstamos en beneficio de los administradores o la prestación
de garantías para afianzar deudas personales de estos136 comportarían ya,
por sí mismas, sin duda el perjuicio característico de esta figura delictiva
en la medida en que suponen la frustración del fin con arreglo a un criterio
funcional de patrimonio
Por último, de todo lo que se acaba de exponer se infiere que resulta
claro que en la expresión “causar un perjuicio al patrimonio administra-
do” del nuevo art. 252 no tienen cabida los casos de simple puesta en pe-
ligro del patrimonio administrado, a los que aludía la EdM del Antepro-
yecto de 2012. De hecho, recuérdese que a raíz de la crítica contenida en
el Informe del Consejo Fiscal de 2012, el redactor de la EdM del Proyecto
de 2013 optó ya por eliminar toda referencia al peligro.
Y no podía ser de otro modo, puesto que, si ya resulta discutible ca-
racterizar el perjuicio patrimonial en el sentido amplio que se acaba de
exponer, es inaceptable interpretar que queda incluido el simple peligro
para el patrimonio allí donde la norma del art. 252 emplea la expresión
“causar un perjuicio al patrimonio administrado”, en su apartado 1, y
la locución “si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400
euros”, en el apartado 2137.

136
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, pp. 79 s.

Con todo, conviene aclarar que algunos penalistas, como, p. ej., GÓMEZ BENÍTEZ
(1997, p. 3), consideraban expresamente que conductas como la de prestar garantías
para afianzar deudas personales de los administradores era ya típica según el art. 295.
Sin embargo, parece claro que esta conducta no encierra necesariamente, en sí misma,
un perjuicio directa y económicamente evaluable, con independencia de que en algu-
nos casos pueda llegar a causarlo si se llega a ejecutar la garantía.
137
En cambio GILI (2015, p. 777), partiendo de que en el nuevo art. 252 tiene cabida
un concepto personal o funcional de patrimonio, no descarta que se incluyan supues-
tos de simple peligro, por más que matice que “deberá contenerse también la mayor
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

En este sentido, hay que compartir, de nuevo, plenamente el razona-


miento que efectuaba el Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto
de 2012, cuando, en referencia a la inclusión del peligro en el concepto de
perjuicio patrimonial, indicaba que “eso no lo dice el texto del 252 tal y
como está redactado en el Anteproyecto y es una interpretación surgida
en los tribunales alemanes, muy criticada por sectores cualificados de la
doctrina germana y que surge de una peculiaridad del Código penal ale-
mán como es la necesidad, para el castigo de la tentativa, de una previsión
expresa en el tipo, previsión que no existe en concreto en el parágrafo 266
y que hace que la tentativa de administración desleal no sea punible en
aquel país. Esta previsión de punición de la tentativa se trató de introducir
en la Sexta reforma de 1998 y no fue finalmente aprobada, y ha llevado
a una interpretación extensiva del perjuicio económico que aproxima al
parágrafo 266 a un tipo de peligro concreto cuando fue configurado como
un tipo de resultado” (pp. 231 s.).
Y es que, en efecto, de la lectura de la EdM del Anteproyecto de 2012
se deduce que el redactor incurría en una confusión o, cuando menos,
equiparaba indebidamente dos supuestos bien diferentes: los casos en los
que a través de negocios de riesgo se llega a causar un efectivo perjuicio
patrimonial al administrado, de un lado, y los casos en que (con inde-
pendencia de que el negocio realizado sea de riesgo, o no) este efectivo
perjuicio no llega a producirse y solo tiene lugar la creación de una si-
tuación de peligro para dicho patrimonio. Esto se explicaba muy bien en
el Informe del Consejo Fiscal de 2012 (p. 232), cuando se argüía: “Una
cosa es que el daño típico pueda concretarse bajo la forma de la asunción
de un riesgo. Será así en los casos en que la celebración de un ‘negocio de
riesgo’ termina en una reducción, efectiva y mensurable en términos pecu-
niarios, del patrimonio de la unidad económica. En este sentido se habla
de ‘creación de peligro dañosa’ (schädigenden Gefährdung) o de ‘daño de
riesgo’ (Gefährdungsschaden) cuando se excede el nivel de riesgo pactado
con el titular o el permitido por la lex artis, y otra distinta que la puesta en
peligro del patrimonio sea equiparable al daño (BGH, Tribunal Supremo
alemán, 18-10-2006, 2 StR 499/05 caso Kanther/Weyrauch y 29-8-2008,
2 StR 587/07, caso Siemens/KWU)”.
En otras palabras, no habrá inconveniente alguno para poder incluir
en el tipo de la administración desleal las operaciones de riesgo o altamen-

tendencia a la considera­ción del solo peligro como perjuicio que puede auspiciar este
planteamien­to”.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

te especulativas138 (incluso manteniendo un concepto puramente econó-


mico de perjuicio patrimonial), puesto que, como ya se ha señalado en la
doctrina alemana, el problema planteado por los negocios de riesgo no es,
en realidad, un problema vinculado al elemento típico del perjuicio sino
que más bien se trata de una cuestión ligada a la infracción del deber de
lealtad que incumbe al sujeto activo139, así como al contenido del dolo,
habida cuenta de que en tales negocios el dolo aparece en su forma even-
tual140. Por tanto, hay que aclarar que una conducta consistente en una
operación de riesgo será penalmente típica con arreglo al delito de admi-
nistración desleal del art. 252 si se cumplen tres requisitos: 1) el sujeto
infringe el deber de lealtad, excediéndose en el ejercicio de las facultades
de disposición para las que estaba autorizado; 2) el sujeto obra con dolo
eventual de que pueda producirse un perjuicio para el patrimonio admi-
nistrado; 3) causación efectiva de dicho perjuicio patrimonial. Si el perjui-
cio patrimonial no llega a producirse, el hecho permanecerá impune, dado
que solo se habrá realizado una tentativa del delito de administración
desleal con dolo eventual, y esta no resulta punible.
Así las cosas, si lo que se pretende es querer castigar aquellos negocios
de riesgo que simplemente crean una situación de peligro para el patrimo-
nio administrado, habría que tipificar un delito de peligro (al estilo del §
183 del Proyecto alternativo alemán) en el que la puesta en peligro del pa-
trimonio constituya ya el resultado del tipo y, por ende, su consumación141.
En definitiva, si, como queda dicho, para acoger una caracterización
amplia del concepto de perjuicio patrimonial en este delito habría sido ya
conveniente que el texto del art. 252 aclarase expresamente que el perjuicio
patrimonial puede basarse en el criterio de la “frustración del fin”, con mayor
motivo resultaría imprescindible (no ya solo conveniente) que mencionase

138
Subraya en nuestra doctrina con razón NIETO (2013, p. 798) que precisamente una
de las funciones del delito de administración desleal es el castigo de esta clase de ope-
raciones.
139
Vid. ya indicaciones en MARTÍNEZ PÉREZ 1994, p. 280.
140
Cfr. NIETO, ibid.
141
A tal efecto, ha propuesto NIETO (2013, p. 798) que “para intervenir en estos supues-
tos con suficiente seguridad jurídica resulta singularmente adecuada la combinación
en el tipo subjetivo de dolo eventual más ánimo de enriquecimiento. Esta estructura
otorga a la sanción de los negocios de riesgo el grado de taxatividad y de merecimien-
to de pena suficiente para la intervención del derecho penal”.

Con relación a esta propuesta, creo oportuno matizar que la exigencia de un elemento
subjetivo del injusto (en la línea del delito del Proyecto alternativo alemán) parece
efectivamente procedente, siempre que se incluya en un delito societario específico
construido como un delito de peligro, mas no en un genérico delito de administración
desleal, según explico más abajo.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

explícitamente la creación de una situación de peligro para el patrimonio, si


lo que se pretende es que el delito español abarque esta clase de hipótesis142.
De todos modos, con respecto a la necesidad de castigar penalmente
las situaciones de peligro para el patrimonio, hay que tener presente que,
a diferencia de lo que sucede en el Derecho alemán, en el CP español no
habrá problema alguno para admitir la tentativa del delito de adminis-
tración desleal, lo que permitirá acoger algunos supuestos (no todos) de
conductas (eso sí, realizadas con dolo directo) que estén dirigidas a la
causación de un perjuicio patrimonial, aunque tal resultado no llegue a
producirse por causas independiente de la voluntad del autor143.

5.7. Vertiente subjetiva. El dolo y la ausencia de elementos subje-


tivos del tipo
La figura del art. 252 contiene un delito doloso, en el que no hay obs-
táculo alguno para admitir el dolo eventual144.

142
De ahí que no pueda coincidir plenamente, en cambio, con el tenor literal de la última
conclusión del Informe del Consejo Fiscal sobre el Anteproyecto de 2012, en la que se
indicaba: “Este (scil., el concepto de perjuicio patrimonial), como otros tantos (grado
de esencialidad del deber de fidelidad y de autonomía del autor en la gestión, proble-
ma de los negocios jurídicos inválidos que atribuyen la administración), es un tema
cuyos límites han de dejarse a la jurisprudencia, sin que el legislador pueda pretender
una interpretación auténtica que no viene insinuada claramente por el texto de la
norma, que configura el tipo como uno de resultado y no como uno de peligro”.

Para empezar, hay que aclarar que la “interpretación auténtica” es aquella que se
contiene precisamente en el texto de la norma, y no en la EdM. Y, sentado esto, una
cosa es obviamente que el redactor de la EdM no deba aclarar el concepto de perjuicio
patrimonial, y otra, distinta, es que el legislador incorpore al texto del articulado un
concepto (ahora sí a modo de interpretación auténtica) en el que defina cómo ha de
concebirse dicho perjuicio.

Y así, del mismo modo que el propio Informe Consejo Fiscal consideraba conveniente
que el legislador “hiciera mención a un criterio individual-objetivo de daño conforme
al cual se considera dañoso el acto que, aunque no produzca una pérdida contable,
(“…”) compromete la finalidad de la empresa, su funcionamiento futuro u obliga a
reducciones en las prestaciones a que está vinculada” (p. 232), ningún obstáculo hay
para que —si lo considerase oportuno— el legislador incorporase la creación de una
situación de peligro al concepto de perjuicio.

En suma, entiendo que la caracterización del perjuicio patrimonial no es una cuestión
que deba dejarse a la decantación jurisprudencial, a diferencia de otras cuestiones que,
efectivamente, sí tendrán que ser resueltas por el juzgador, como “la esencialidad del
deber de fidelidad y de autonomía del autor en la gestión”.
143
Con respecto al derogado delito societario del art. 295, vid. por todos MARTÍNEZ-
BUJÁN 2001, pp. 77 s.
144
Cfr. RAMOS RUBIO, 2015, p. 536.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Es cierto que, con relación al derogado delito societario del art. 295,
la opinión mayoritaria había venido sosteniendo la exigencia de un dolo
directo. No obstante, para llegar a tal conclusión se esgrimían razones
dogmáticas y político-criminales que no concurren en el nuevo delito ge-
nérico del art. 252.
En efecto, por un lado, se argüía que existían requisitos típicos en
el art. 295 que no se acompasaban con el dolo eventual, como eran el
obrar “en beneficio propio o de un tercero” (que se interpretaba mayo-
ritariamente como un elemento subjetivo del injusto), “el abuso de las
funciones propias de su cargo” y la exigencia de que la disposición sea
“fraudulenta”145, aunque esta última exigencia sólo iba referida a una de
las dos modalidades de acción. Por otro lado, la opinión dominante pre-
conizaba que la limitación del delito a las conductas realizadas con dolo
directo se erigía en uno de los factores esenciales en la tarea de restringir
(en sintonía con lo que se deducía de la tramitación parlamentaria del tex-
to del proyecto que dio lugar al CP de 1995) lo máximo posible el ámbito
de la figura del art. 295146.
Sin embargo, empezando por lo segundo, no existe en el genérico de-
lito de administración desleal del art. 252 la susodicha razón político-
criminal que se predicaba del derogado art. 295, al tratarse de delitos
de naturaleza y estructura completamente diferentes. Y, con respecto a
lo primero, o sea, a las razones dogmáticas, tampoco se incluye ya en el
nuevo tipo del art. 252 ninguno de los elementos que se preveían en el
antiguo art. 295.
Y, por cierto, con relación a uno de estos elementos (el especial ele-
mento subjetivo del tipo) resulta procedente efectuar aquí una serie de
reflexiones sobre la posibilidad de su incorporación a la genérica figura de
la administración desleal. En concreto, es preciso hacer una referencia a la
posibilidad de introducir en la figura delictiva en comentario la expresión
de obrar “en beneficio propio o de un tercero” como elemento subjetivo
del tipo.

145
Cfr. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 1997, 128; CASTRO, 1998, 442.
146
Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2001, 70 s. Con todo cabe matizar que la opi-
nión mayoritaria entendía que la respuesta debería ser distinta si nos planteábamos
el interrogante desde una perspectiva de lege ferenda, con arreglo a la cual resultaba
aconsejable admitir el dolo eventual Vid., a favor, MARTÍNEZ PÉREZ, 1994, 344; de
acuerdo, FARALDO, 1996, 581, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, 1997, 152, CASTRO,
1998, 443, quienes se acaban inclinando por admitir cualquier clase de dolo, dado que
los supuestos de dolo eventual son muy frecuentes y, además, necesitados y merecedo-
res de pena.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Como queda dicho, el nuevo art. 252 no contiene ya esta expresión147,


pero se trata de un elemento que, aparte de figurar en el delito del dero-
gado art. 295, se proponía en el art. 254 bis del Proyecto de 2007 y que
recientemente ha sido respaldado en algunas propuestas efectuadas en la
doctrina española especializada148.

147
Con todo, GONZÁLEZ CUSSAC (P.E., 2015, p. 420), se plantea la posibilidad de que
el art. 252 exija tal ánimo de modo implícito.

En el Anteproyecto de 2012 figuraba el “ánimo de lucro”, pero como elemento carac-
terizador de un tipo cualificado que posibilitaba imponer la pena en su mitad superior.
No obstante, a la postre la cualificación desapareció ya en el texto del Proyecto de
2013 (y también finalmente en la L.O. 1/2015), atendiendo a las críticas contenidas en
los informes del Consejo Fiscal (2012, p. 230) y del Consejo General del Poder Judi-
cial, que coincidieron en señalar que, dado que en la práctica en la inmensa mayoría
de los casos de administración desleal existe ánimo de lucro, el tipo básico devendría
inaplicado de facto. Además, según se argüía en el Informe del CGPJ (2013, p. 203),
“esta realidad impondrá, a la vez, la inaplicación del tipo de apropiación indebida,
puesto que este solo viene al caso, según el artículo 253.1 del Anteproyecto, cuando
no existe un delito conminado con pena superior, lo que concede prioridad automáti-
camente al delito agravado de administración desleal con ánimo de lucro (misma pe-
na, pero en su mitad superior)”. Coincidiendo con ello, vid. también MANZANARES
2013, IV y VII.

Por lo demás, probablemente por esta circunstancia el redactor del Anteproyecto de
2012, al consignar la penalidad, incluyó en el texto del nuevo delito de apropiación
indebida la expresión “salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en
otro precepto de este Código” (cfr., en este sentido, el Informe del Consejo Fiscal de
2012, p. 236, en el que se calificaba al delito de la apropiación indebida como “tipo
de recogida”). Ello no obstante, al desaparecer la agravación basada en el “ánimo de
lucro”, carece de sentido esta cláusula, porque las penas previstas para ambos delitos
son idénticas.
148
Vid., en concreto, la propuesta de CASTRO/GUTIÉRREZ, 2013, p. 766, si bien, lle-
gado el momento de justificarla, y tras coincidir en la apuntada crítica a su carac-
terización como elemento agravatorio, se limitan a señalar que “el ánimo de lucro,
entendido como la actuación en beneficio propio o de un tercero, debe necesariamente
incorporarse a la tipicidad de la modalidad básica, para alejar el delito de adminis-
tración desleal del delito de daños realizados con abuso de confianza, sancionados
actualmente con pena de multa” (p. 771). En idéntico sentido, vid. GILI 2015, p. 778,
quien, a la vista del nuevo art. 252, llega a proponer incluso que se interprete que
tal elemento se halla tácitamente incluido en el tipo. Sin embargo, ante esta opinión
cabe oponer que, con carácter general, entre los delitos de administración desleal y de
daños no puede haber interferencia alguna: a través de las acciones de “disponer de
los bienes” o de “contraer obligaciones” no producirá el daño en la propiedad ajena
del art. 263 CP, concebido como deterioro, destrucción o inutilización de la cosa. Y,
en todo caso, si en alguna hipótesis particular la conducta de administración desleal
ocasionase un daño de dicha índole a la propiedad del sujeto administrado, habrá que
examinar el caso concreto para dilucidar si existe un concurso de delitos o si el más
grave delito de administración desleal absorbe el delito del art. 263. Pero estas hipó-
tesis en modo alguno se resuelven restringiendo el delito de administración desleal a
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Por otra parte, tal requisito no es, desde luego, una originalidad del
legislador hispánico, dado que se contenía en el delito propuesto en el
Proyecto alternativo alemán149. No obstante, concebido como un genui-
no elemento subjetivo del tipo (algo, de por sí, discutible con arreglo al
correcto uso del lenguaje150), podría tener, tal vez, su justificación en un
delito societario, como el del citado Proyecto alternativo, en el que el tipo
no exigía perjuicio alguno, puesto que se contentaba con las acciones de
disponer de los bienes o de contraer obligaciones. De ahí la conveniencia
de introducir dicho elemento, que, junto a la restricción del círculo de
sujetos activos a los gestores o liquidadores de determinadas clases de
sociedades, aportaba la taxatividad y el merecimiento de pena necesarios,
según argüían los redactores del Proyecto alternativo151.
En cambio, entiendo que en un genérico delito de administración des-
leal, que se construya sobre la base de un significativo desvalor de acción

las acciones llevadas a cabo con ánimo de lucro: lo único que se conseguiría con ello
es dejar impunes los comportamientos de administración desleal realizados sin ánimo
de lucro y que tampoco serían constitutivos de daños.

Cuestión diferente es que simplemente se afirme, como se hacía en el Informe del
CGPJ de 2013 (pp. 202 s.), que “al igual que el § 266 del Código Penal alemán del
que está tomado, las modalidades básicas del artículo 252.1 y 2 Anteproyecto no
requieren ánimo de lucro, por lo que se aproximan más a los delitos de daños que a
los de enriquecimiento”, afirmación que es plenamente correcta.

Vid. asimismo la propuesta de NIETO (2013, pp. 787 y 797), quien, tras criticar la so-
lución del Anteproyecto de prever el ánimo de lucro como tipo cualificado, considera,
empero, que es necesario incluirlo en el tipo básico “porque incrementa la taxatividad
del precepto”; vid. también las mencionadas enmiendas nº 215 y 634, inspiradas en
la propuesta de NIETO, que, consecuentemente, incluían el elemento “en beneficio
propio o de un tercero”. Sin embargo, ante esta opinión hay que oponer que, en
puridad de principios, el ánimo de lucro no aporta realmente taxatividad al delito es-
pañol, tal y como está redactado, sino que simplemente lo restringe sin un fundamento
político-criminal ni dogmático válido, según explico a continuación en el texto. Eso sí,
a renglón seguido NIETO matiza que “la eliminación del ánimo de lucro quizás deba
tomarse en consideración, en su caso, a la hora de elaborar tipos de administración
desleal específicos para el ámbito bancario y de la intermediación financiera” (p. 798).
Por lo demás, sobre la necesidad del ánimo de lucro vid. también MAYO 2005, pp.
368 s.
149
En el delito del § 183 se incluía la expresión “zum eigenen oder fremden Vorteil”,
denotativa de un inequívoco elemento subjetivo del tipo, según se confirmaba, por
lo demás, en la justificación ofrecida por sus redactores: “dada la ausencia de un
perjuicio patrimonial, el umbral de la punibilidad no se alcanza todavía con el mero
actuar doloso. De ahí que en la vertiente subjetiva del tipo se exija que el autor obre
con ánimo de obtener un beneficio propio o ajeno (…)”. Cfr. Alternativ-Entwurf, §
183, p. 61.
150
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, 2013-a, pp. 259 s.
151
Vid. Alternativ-Entwurf, § 183, ibid.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

(disponer de los bienes con infracción del deber de cuidar el patrimonio) y


que incorpore expresamente el efectivo perjuicio como resultado material,
tal elemento subjetivo no resulta necesario y es político-criminalmente
insatisfactorio, puesto que permitiría excluir injustificadamente de la ór-
bita típica aquellos supuestos en los que no se pudiese acreditar a quién
beneficia la acción desleal. Y es que, en efecto, al igual que se predica del
delito alemán de la Untreue, lo relevante es que se cause dolosamente el
perjuicio al patrimonio administrado, con independencia de que beneficie
a alguien, dado que, aunque esto último sea lo habitual en la realidad
criminológica, no cabe descartar que el sujeto activo pueda obrar mo-
vido exclusivamente por un ánimo de venganza (o, sencillamente, en los
supuestos omisivos, movido por el afán de no trabajar), en cuyo caso la
conducta será igualmente merecedora de pena152.
Por lo demás, desde el punto de vista dogmático, incorporar el ánimo
de beneficiarse o el ánimo de lucro al delito genérico de administración
desleal, tal y como está redactado en el nuevo art. 252 (o como aquí se
propone de lege ferenda), carece de toda justificación, puesto que no des-
empeñaría ninguna de las funciones dogmáticas que se atribuyen a los ele-
mentos subjetivos del tipo: no aportaría relevancia ni ofensividad al tipo
(ni resolvería equivocidad alguna de la conducta objetivamente descrita),
ni tampoco serviría para anticipar la línea de punibilidad153.

5.8. Iter criminis


Prima facie la consumación del delito del art. 252 no plantea proble-
mas desde el punto de vista conceptual. Se trata de un delito de resultado,
en el que el momento consumativo se situará en el instante en que se causa
el perjuicio patrimonial, sin que se exijan más requisitos.
Según indiqué más arriba en el epígrafe 5.6., dada la estructura típica
de delito de resultado material que posee el art. 295, la tentativa será
perfectamente posible y permitirá en cierta medida (que no en todo caso,
como también señalé) castigar —eso sí con la pena consignada para esta
forma imperfecta de ejecución— hipótesis de conductas de administra-
ción desleal que entrañen un simple peligro para el patrimonio del sujeto

152
Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, p. 70, y n. 119, con indicaciones. Vid.
además ampliamente en este sentido SÁNCHEZ LÁZARO 2012, pp. 619 ss.
153
Sobre el fundamento de los elementos subjetivos del tipo, vid. MARTÍNEZ-BUJÁN
2013-a, pp. 248 ss.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

pasivo, castigo considerado adecuado político-criminalmente por la opi-


nión mayoritaria (154).
Por otra parte, cuestión digna de mención en materia de iter criminis
es que el nuevo delito genérico de administración desleal no admite el cas-
tigo de los actos preparatorios (conspiración, proposición y provocación),
porque el art. 269 del CP no menciona dicho delito en la enumeración
taxativa que ofrece.
Ciertamente, carece de sentido que tales actos preparatorios sean san-
cionados en el caso de la estafa y de la apropiación indebida, y no lo sean,
en cambio, en el caso de la administración desleal, cuando se trata de
delitos tan estrechamente emparentados, incluso hasta el punto de que
son castigados con idénticas penas. Sin embargo, el legislador de la L.O.
1/2015 se olvidó de incluir este delito en el elenco de figuras delictivas que
se mencionan en el art. 269, y, evidentemente, se incurriría en analogía
prohibida si se le pretendiese aplicar lo dispuesto en este precepto.

5.9. Autoría y participación


Según señalé más arriba al examinar el sujeto activo del delito (epí-
grafe 5.5.), desde la perspectiva formal el delito del art. 252 es un delito
especial propio, en virtud de lo cual regirán las reglas previstas para esta
clase de delitos en materia de autoría y de participación.
Ahora bien, en materia de autoría y de participación, hay que tener
en cuenta que, además de un delito especial propio, el delito del art. 252
es un delito que se fundamenta en la infracción de un deber. Ello no obs-
tante, al igual que sucede v. gr. en los delitos de los arts. 279-párrafo 1º,
282 bis, 289, 305, 307 y 316, el delito del art. 252 ha de ser caracterizado
como un delito mixto, de infracción de deber y de dominio. De esta carac-
terización se deriva una serie de consecuencias, que no coinciden con las
que surgen en los delitos especiales puros de dominio ni con las que rigen
en los delitos especiales puros de infracción de un deber.

154
En referencia al derogado delito societario del art. 295 se mostraba crítico, en cambio,
con el castigo de la tentativa de administración desleal, por considerarlo inconvenien-
te político-criminalmente, GÓMEZ BENÍTEZ (1997-a, 4), para quien “su punibilidad
difumina notablemente los límites con ilícitos civiles e infracciones de simples normas
de conducta”. Esta apreciación era coherente con la tesis de dicho autor de renunciar
a castigar las conductas que generen un mero peligro concreto para el patrimonio. De
acuerdo con el parecer crítico de GÓMEZ BENÍTEZ, vid. CASTRO, 1998, 421, pero
reconociendo que de lege lata no había obstáculo técnico para admitirla.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Así, en lo que concierne a la autoría, cabría admitir en algunos su-


puestos una perspectiva fáctica de análisis y, por tanto, la posibilidad de
castigar como autor al extraneus que asume fácticamente (aun cuando
no exista una transferencia jurídica del deber) la posición del obligado,
siempre que se pueda caracterizar como un administrador de hecho y,
consecuentemente, pueda ser aplicada la regla del art. 31-1 CP (lo que no
resulta factible es la autoría mediata del extraneus sobre el intraneus)155.
En lo que atañe a la participación, cabe admitir la participación del
extraneus, concebida como una “intervención conjunta”, dado que, al po-
seer el delito del art. 252 un componente de dominio, el extraneus puede
contribuir efectivamente al dominio del intraneus, sin perjuicio de que se
pueda aplicar la regla prevista en el art. 65-3 del CP156.

5.10. Relaciones concursales


5.10.1. Con el delito de apropiación indebida
Según se señaló en diferentes lugares de las páginas anteriores, uno de
los propósitos fundamentales del legislador de la L.O. 1/2015 fue elimi-
nar todo posible conflicto entre el delito de administración desleal y el de
apropiación indebida. Y ello hasta tal punto que asignó las mismas penas
a ambos delitos, incluso con la previsión de un tipo atenuado idéntico.
Ahora bien, como también indiqué más arriba, de nuevo la torpeza del
legislador de 2015 le jugó una mala pasada, al permanecer una consecuen-
cia (con toda seguridad) no querida: el delito de apropiación indebida del
art. 253 es, de lege lata, más grave que el delito de administración desleal
del art. 252, porque en el primero se castigan los actos preparatorios y en
el segundo, no, según se desprende del tenor literal del art. 269 CP.
Por tanto, si bien es cierto que la delimitación entre ambos delitos
carecerá de relevancia práctica en lo que concierne a los tipos (básicos y
atenuados) de los arts. 252 y 253, no lo es menos que dicha delimitación
cobra plena relevancia en el supuesto de que el sujeto activo lleve a cabo
una conducta constitutiva de conspiración, proposición o provocación:
tal conducta será punible si va referida a un delito de apropiación indebi-
da y no lo será si va dirigida a la comisión de una administración desleal.

155
Vid. ampliamente con carácter general MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., 2014, 4ª ed.,
VII.7.3.3.
156
Vid. ampliamente con carácter general MARTÍNEZ-BUJÁN, P.G., 2014, 4ª ed.,
VII.7.5.2.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Así las cosas, es imprescindible delimitar con precisión ambos delitos


en aquellas zonas limítrofes que examiné supra en los epígrafes IV.4.2. y
V.5.5., con la particularidad de que no se trata aquí ya de acoger la tesis
que resulte más adecuada de lege ferenda sino la que lo sea de lege lata.
Pues bien, de lo que se expuso en dichos epígrafes cabe extraer las
siguientes conclusiones.
El delito de administración desleal presupone la existencia de un es-
pecial deber que incumbe a una persona, a la que, en concreto, le ha sido
encomendada la facultad jurídica de decisión autónoma de administrar
(o gestionar) un patrimonio, en el sentido de que dicho sujeto goza de un
margen de discrecionalidad relevante en la gestión de dicho patrimonio.
Por tanto, si no existe esa autonomía o margen de discrecionalidad en el
administrador y lo que existe es una obligación concreta de darle un desti-
no específico perfectamente determinado al bien administrado, no debería
ofrecer duda alguna la calificación como delito de apropiación indebida
en el caso de que el administrador incumpla esa obligación, dándole al
bien recibido (singularmente, en el caso del dinero) un destino diferente al
pactado, sea en beneficio propio, sea en beneficio ajeno.
Asimismo, a idéntica conclusión habría que llegar, a mi juicio (aunque
el tema sea opinable de lege lata), en supuestos en los que (como sucede
en la varias veces citada STS 117/2014, de 15 de abril) el administrador,
pese a tener capacidad para disponer de los bienes (eso sí, con el deber de
cuidar el patrimonio), lleva a cabo lo que materialmente no es sino un ver-
dadero acto apropiatorio (sea en beneficio propio, sea en beneficio de un
tercero), en la medida en que el comportamiento realizado (abonar canti-
dades notoriamente desproporcionadas, de forma totalmente injustifica-
da) en modo alguno puede tener cabida, en rigor, dentro de las funciones
propias del cargo de administrador social, por lo que, en fin, no estamos
ante un mero ejercicio intensivo, sino, en realidad, ante una actuación del
administrador al margen de sus estrictas funciones.
En cualquier caso, y pese a lo que ha apuntado algún penalista, lo que
habría que descartar es la existencia de un concurso de delitos entre las
figuras de los arts. 252 y 253: en efecto, según indiqué más arriba, en el
caso de comportamientos apropiatorios por parte de un administrador,
las relaciones entre ambos delitos nunca podrán las propias de un concur-
so de delitos, salvo, claro es, que existan hechos diferentes. Un solo hecho,
en cambio, no puede dar lugar a un concurso de delitos, porque se vulne-
raría el principio non bis in idem: prescindiendo de posibles peculiarida-
des no sustanciales en la redacción de los respectivos tipos, lo relevante es
que la acción es única, el perjuicio también lo es, y la posición específica de
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

administrador es asimismo imprescindible para poder castigar por ambos


delitos. Entre ellos solo existiría la diferencia básica de que en el delito de
apropiación indebida la conducta comporta un uso dominical, mientras
que en la administración desleal, no.
En suma, el concurso de delitos solo podrá existir cuando un sujeto
lleve a cabo diversos comportamientos en el diferente sentido que acabo
de exponer: unos, genuinamente apropiatorios y completamente al mar-
gen de las funciones propias de administrador; otros, en su posición de
genuino administrador con capacidad jurídica de disposición autónoma.
Habrá tantos delitos como hechos distintos ejecutados, del mismo modo
que podrá apreciarse el delito continuado si concurren los requisitos pre-
vistos en el art. 74 CP, en cuyo caso cabría entender incluso que existe un
solo delito continuado computando todas las infracciones, puesto que se
trataría de la infracción preceptos penales de “semejante naturaleza”157.

5.10.2. Con otros delitos


Con el delito de malversación no existirá conflicto alguno porque, tras
la reforma de 2015, este se define precisamente mediante una remisión
al tipo del art. 252, pero con la particularidad de que la malversación
debe recaer sobre un “patrimonio público” (art. 432) o, en el caso de la
malversación impropia (art. 435), sobre bienes que, aunque pertenecen a
particulares, se hallan embargados, secuestrados o depositados por auto-
ridad pública (art. 435-3º), o sobre bienes que integran la masa concursal
o los intereses económicos de los acreedores (art. 435-4º). Asimismo, en el
supuesto específico de que el sujeto activo (deudor-depositario) se limite a
“hacer uso de los bienes embargados por autoridad pública que hubieran
sido constituidos en depósito” se aplicará el nuevo delito de insolvencia
del art. 258 bis, introducido en la reforma de 2015.
La delimitación frente al delito de estafa también es clara, de tal mane-
ra que no debe existir problema alguno en cuanto a los respectivos ámbi-
tos propios de aplicación de dichas figuras delictivas. Las relaciones entre
ambos se siguen planteando en los mismos términos que se planteaban
con respecto al derogado delito societario del art. 295158.

157
Obviamente parto de la base de que dicho requisito del art. 74 debe atender a un cri-
terio material, guiado fundamentalmente por el bien jurídico protegido. Y recuérdese
que aquí asumimos la idea de la identificación sustancial del bien jurídico en ambos
delitos, así como la semejanza estructural de las dos conductas definidas en los arts.
252 y 253, conductas que, por lo demás, son castigadas con idénticas penas.
158
Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, 92 s. y DPE., P.E., 4ª ed., 2013, VIII.8.12,
con indicaciones.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

En lo tocante a la relación de la administración desleal con otros de-


litos de naturaleza patrimonial, cabe seguir destacando la posibilidad de
que el art. 252 entre en concurso de delitos con las figuras de frustración
de la ejecución e insolvencias punibles, tal y como se venía señalando con
relación al derogado delito societario del art. 295, en el caso de que la
conducta de disposición desleal de los bienes con perjuicio para el titular
del patrimonio cause o agrave la situación de insolvencia del titular del
patrimonio administrado159.
En lo que concierne a las relaciones con los delitos societarios, la su-
presión del delito del art. 295 y su sustitución por el delito del art. 252
no comporta un cambio sustancial de las relaciones entre el nuevo delito
de administración desleal y los delitos societarios, sin perjuicio de reali-
zar algunas correcciones, según expongo a continuación de modo muy
resumido.
En primer lugar, el concurso de delitos sigue siendo factible, en vía de
principio, con las figuras delictivas de peligro abstracto contenidas en los
arts. 293 y 294160.
En cambio, tras la reforma de 2015, parece que lo correcto será enten-
der que el (ahora) mucho más grave delito del art. 252 (que no incluye ya
diferentes clases de sujetos pasivos) absorbe en todo caso el injusto de los
delitos de los arts. 291 y 292, siempre que la conducta descrita en estos
últimos preceptos constituya el medio para ejecutar el delito del art. 252
y el perjuicio sea único161.
Con respecto a la relación con el delito del art. 290 se ha venido plan-
teando una compleja problemática bajo la vigencia de la regulación an-
terior a la reforma de 2015, que es trasladable a la regulación actual con
el nuevo art. 252. Se trata de una problemática que, en esencia, es común
a los delitos de estafa y apropiación indebida y que, en concreto, surge
cuando el perjuicio causado es único162. En cambio, en los casos en los que
de la falsedad contable se derive un doble perjuicio existirá un concurso

159
Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, 91 s., y DPE., P.E., 4ª ed., 2013, VIII.8.12,
con indicaciones. Vid. STS nº119, 1-2-2010.
160
Vid., con todo, las matizaciones contenidas en MARTÍNEZ-BUJÁN 2001, n. 153.
161
De hecho, bajo la regulación anterior, se solía afirmar que los arts. 291 y 292 podían
desempeñar una función subsidiaria cuando no se cumplían todos los requisitos de
la administración desleal. Vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, DPE.PE, 5ª ed., 2015,
Lección 4ª, IV.4.10., y V.5.9.
162
Vid. por todos, ampliamente, MARTÍNEZ-BUJÁN, DPE.PE, 5ª ed., 2015, Lección 4ª,
III.3.9.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

real entre los delitos de los arts. 290-párrafo 2º y 252, como sucedió en el
supuesto enjuiciado por la STS nº 464, de 3-6-2014163.
Finalmente, podrá existir un concurso (ideal) de delitos con la figura
de corrupción entre particulares del art. 286 bis164. Repárese al respecto
en que esta figura no requiere necesariamente la causación de un perjuicio
patrimonial para al titular de la empresa, a cuyo servicio se halla el sujeto
activo. Es más, ni siquiera exige un peligro efectivo para dicho patrimo-
nio, porque no incluye un elemento expreso de afectación a dicho bien
jurídico165.

5.11. Otras consecuencias de la conversión del delito societario


en delito patrimonial genérico: inexistencia de condición
de perseguibilidad y aplicación del art. 268 CP
En este epígrafe no pretendo referirme ya a las consecuencias dogmáti-
cas derivadas de la nueva estructura del tipo del art. 252 con respecto a la
que ofrecía el derogado art. 295, consecuencias que ya han sido expuestas
a lo largo de las páginas anteriores, sino que de lo que se trata es de aludir
a otras consecuencias que se desprenden del cambio de ubicación siste-
mática del delito de administración desleal dentro del título XIII, desde el
capítulo XIII al capítulo VI.
Tales consecuencias son dos: de un lado, el nuevo delito de administra-
ción desleal no está ya supeditado a condición de perseguibilidad alguna;
de otro lado, resulta aplicable al nuevo delito la causa de exención de
responsabilidad criminal prevista en el art. 268 CP.
En lo que atañe a lo primero, baste con subrayar que el delito de ad-
ministración desleal pasó a ser un delito público, al no serle aplicable ya la

163
En este supuesto no solo se causó un perjuicio por las disposiciones fraudulentas
de bienes de la sociedad administrada (perjuicio castigado con arreglo al delito del
derogado art. 295), sino que además se ocasionó el perjuicio derivado de la deuda
con la Hacienda pública (que fue el perjuicio castigado con arreglo al art. 290-2). El
TS entendió, acertadamente que existía un concurso real entre los delitos de los arts.
290-2 y 295.
164
Así lo sostiene GONZÁLEZ CUSSAC, P.E., 2015, p. 421.
165
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, DPE.PE, 2015, Lección 2ª, Sección 4ª, I.

En el sentido de admitir un concurso ideal de delitos ya se había pronunciado NIETO
(2010, 479), con relación al antiguo delito societario del art. 295, arguyendo que el
menoscabo patrimonial a la empresa provendrá de haber elegido al proveedor más
caro, así como del encarecimiento del precio a través del efecto conocido como kick
back.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

condición de perseguibilidad contenida en el art. 296, la cual otorgaba al


derogado delito del art. 295 una naturaleza de delito semi-público.
De este modo, se corrige un defecto político-criminal, denunciado por
la opinión mayoritaria, que no encontraba justificada la restricción de
procedibilidad del antiguo delito del art. 295, ni siquiera en su versión
matizada de delito semi-público166.
Tras la L.O. 1/2015, el delito de administración desleal queda acogido
a la regla general prevista para todos los delitos patrimoniales clásicos, los
cuales no están sometidos a condición de perseguibilidad alguna, con la
única excepción del delito de daños imprudentes del art. 267.
Por lo demás, no es este, evidentemente, el lugar para analizar la cues-
tión, de alcance general, referente a la perseguibilidad de los delitos patri-
moniales clásicos. Baste simplemente con indicar que, en lo que concierne
en concreto al delito de administración desleal, no hay razones político-
criminales, basadas en el principio de irrelevancia (que sí pudiesen existir
con relación a otros delitos patrimoniales), que aconsejen limitar la per-
seguibilidad167.
Por su parte, en cuanto a la causa personal de exclusión de la pena
prevista en el art. 268 CP (en el seno del capítulo X del título XIII), no hay
duda alguna de que, en principio, no existe obstáculo para su aplicación al
delito de administración desleal, puesto que este delito se incluye ahora en
uno de los “capítulos anteriores” al capítulo X y no requiere violencia ni
intimidación, ni tampoco tiene por qué concurrir necesariamente el nuevo
requisito (introducido en la L.O. 1/2015) del abuso de la vulnerabilidad
de la víctima.
Obviamente, el hecho de que esta segunda consecuencia pueda ser
calificada de novedosa presupone entender que, con la regulación anterior
a la L.O. 1/2015, el precepto contenido en el art. 268 no podía ser apli-
cado por analogía al derogado art. 295, entendimiento que, a mi juicio,
era correcto, si bien un sector doctrinal se mostraba partidario de dicha
aplicación analógica168.

166
Haciéndose eco de esta novedad, vid. RAMOS RUBIO 2015, pp. 533 s., aludiendo a
la conveniencia de su supresión ante los problemas que podrían plantearse en casos de
determinadas masas patrimoniales sin titular (p. ej., herencia yacente) o de entidades
sin personalidad jurídica
167
Sobre la condición de perseguibilidad en el art. 296, vid. por todos, MARTÍNEZ-
BUJÁN, DPE.P.E., 5ª ed., 2015, Lección cuarta, II.2.4.
168
Sobre esta debatida cuestión, que posee un alcance más general, vid. MARTÍNEZ-
BUJÁN, DPE.P.G., 4ª ed., 2014, VIII.8.2.2.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

5.12. Tipo atenuado y tipos agravados


Según indiqué más arriba, en el apartado 2 del art. 252 se incluyó un
tipo atenuado en el caso de que “la cuantía del perjuicio patrimonial no
excediere de 400 euros”.
A diferencia del Proyecto de 2007, que no preveía tipo atenuado algu-
no, el Proyecto de 2013 incluyó en el apartado 3 del art. 252 un tipo en
el que se indicaba que “si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patri-
monial causado y la situación económica de la víctima, resultara de escasa
gravedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún
caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el perjuicio
al patrimonio fuera superior a 1.000 euros”.
Se trataba de un tipo notablemente atenuado, que poseía una redac-
ción idéntica, mutatis mutandis, a la que se preveía para el delito de apro-
piación indebida169, y que, a mi juicio, puede resultar conveniente en un
genérico delito de administración desleal, con el fin de que esta figura
delictiva pueda ser aplicada a los casos de menor relevancia, sin vulnerar
el principio de proporcionalidad, aunque, eso sí, la concreta redacción que
se propone pudiera ser objeto de alguna modificación170.

169
Eso sí, sorprendentemente —según señalé más arriba— en el Proyecto de 2013 la pena
prevista para el tipo de la administración desleal era superior (pena de multa de uno
a seis meses) a la asignada al tipo de la apropiación indebida (pena de multa de uno a
tres meses). Digo sorprendentemente porque, en cambio, las penas previstas para los
tipos básicos eran idénticas. Ignoramos cuáles eran las razones que llevaron a los re-
dactores del Proyecto de 2013 a establecer esa diferenciación penológica únicamente
en los respectivos tipos atenuados. En todo caso, téngase en cuenta que en el texto
definitivo se corrigió esta discordancia.

Sea como fuere, baste con insistir en que, de lege ferenda, aquí partimos de la mayor
gravedad del delito de apropiación indebida, lo cual conduce a entender que la pena
del tipo atenuado prevista para este delito nunca puede ser inferior a la propuesta
para al delito de administración desleal.
170
Así, CASTRO/GUTIÉRREZ (2013, p. 766) lo proponen solo en el caso de que “el
perjuicio ocasionado no exceda de 3.000 euros”. Por su parte, NIETO (2013, p. 788)
propone también un tipo atenuado para supuestos “de escasa gravedad”, con la par-
ticularidad de que añade una serie de elementos para valorar esa gravedad (entre los
que incluye “la cuantía de lo defraudado, el quebranto económico ocasionado a los
perjudicados, los medios empleados y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar
la gravedad de la infracción”) y el dato de que en todo caso la “escasa gravedad” nun-
ca existiría en cantidades superiores a los 6.000 euros. En una línea similar, las citadas
enmiendas nº 215 y 634, inspiradas en la propuesta de NIETO, proponían también
unos criterios para determinar la pena (“la cuantía de lo defraudado y el quebranto
económico ocasionado a los perjudicados”) y añadían un tipo atenuado “si el valor
de la cantidad defraudada fuera inferior a 10.000 euros”.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Según señalé al analizar la cuestión del perjuicio patrimonial (y por


las razones allí expuestas), el texto definitivo del tipo atenuado introdu-
cido por la L.O. 1/2015 empeoró notablemente la redacción, al caracteri-
zarlo con parámetros exclusivamente cuantitativos, sobre la base de una
concepción estrictamente económica del perjuicio. Por ello, entiendo que
habría sido preferible renunciar a un límite cuantitativo determinado y
basarlo, simplemente, en la escasa entidad del perjuicio causado, criterio
que podría verse complementado (de forma cumulativa o alternativa) con
otros, como, señaladamente, el de la situación económica de la víctima, a
los efectos de determinar la “escasa gravedad” de la conducta.
Por su parte, en lo que atañe a los tipos agravados, aunque en el nuevo
art. 252 redactado por la L.O. 1/2015 no se recogen de forma expresa
unas agravaciones específicas, hay que tener en cuenta que este precepto
castiga la administración desleal “con las penas del artículo 249 o, en su
caso, con las del artículo 250”.
Con arreglo a esta técnica de remisión (que se preveía ya en la re-
dacción del CP de 1995 para el delito de apropiación indebida), hay que
sobreentender, pues, que al delito de administración desleal le serán tam-
bién de aplicación las agravaciones incluidas en el art. 250 para el delito
de estafa.
Sin embargo, el art. 254 bis del Proyecto de 2007 no seguía dicha téc-
nica de remisión en cuanto a la asignación de las penas y, por consiguien-
te, no preveía agravación alguna para el delito de administración desleal,
a diferencia de lo que sí sucedía para el delito de apropiación indebida.
A mi juicio, vaya por delante que —como ya señalé más arriba171—
las penas que se señalan al delito de administración desleal deberían ser
inferiores a las fijadas para la apropiación indebida, en la medida en que
en aquel delito no deberían quedar incluidas las conductas apropiatorias,
sino solo los usos ilícitos no dominicales. Y, por esta misma razón, habrá
que convenir entonces en que la mayoría de las agravaciones definidas
en el art. 250 carecen de sentido en un delito de administración desleal
caracterizado del modo en que aquí proponemos172.

171
Vid. supra epígrafe IV.4.2. Vid. además MANZANARES (2013, VII) quien, con res-
pecto a las penas previstas en el Anteproyecto, consideraba que debería evitarse la
remisión punitiva del art. 252 a los arts. 249 y 250, dado que “lo correcto sería esta-
blecer una penalidad propia o, al menos, cuidar más la formación indirecta de tipos
cualificados”.
172
En este sentido se pronuncian autores como NIETO (2013, p. 800), aun partiendo de
una configuración del delito de administración desleal que no coincide exactamente
con la que aquí se propone. En efecto, incluso desde su perspectiva, reconocía NIETO
(en referencia al texto del Anteproyecto de 2012) que algunas de las agravaciones
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

Así las cosas, de lo anterior se colige que las agravaciones que se


pudieran incluir en este delito en una futura reforma deberían adaptar-
se a la naturaleza que aquí le atribuimos. De ahí que, entre las agrava-
ciones sugeridas en las propuestas doctrinales, no haya inconveniente
en acoger aquellas basadas en la entidad del perjuicio ocasionado173 o
en las características del patrimonio administrado174, e incluso en las
peculiaridades de determinadas clases de sociedades175 si es que no se

que figuran en el catálogo del art. 250 no pueden ser de aplicación a la adminis-
tración desleal, bien porque contradicen el principio de inherencia (art. 250,7: “se
cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador,
o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional”), bien porque responden
a modalidades comisivas privativas de la estafa (art. 250, 2 “se perpetre abusando
de firma de otro, o sustrayendo, ocultando o inutilizando, en todo o en parte, algún
proceso, expediente, protocolo o documento público u oficial de cualquier clase”; y
250-8 “se cometa estafa procesal”). En esta línea vid. también las citadas enmiendas
nº 215 y 634. Con relación ya al nuevo art. 252, vid.: GILI 2015, p. 779, aclarando
que no serán aplicables las agravaciones 2ª o 7ª del art. 250.1, por ser modalidades
de comisión propias del fraude, o la 6ª (abuso de relaciones personales), que resulta
inherente (art. 67 CP); RAMOS RUBIO, 2015, p. 537, aduciendo la inaplicabilidad de
las circunstancias 6ª y 7ª.
173
En este sentido vid. las propuestas de CASTRO/GUTIÉRREZ (2013, P. 766), quienes
incluyen una agravación “cuando el perjuicio ocasionado exceda de 50.000 euros” y
de NIETO (2013, p. 788), quien prevé una agravación “atendiendo a la entidad del
perjuicio”. Por lo demás, este penalista proponía una ulterior agravación (“cuando
el valor de la defraudación supere los 50.000 euros”), también reproducida en las
citadas enmiendas nº 215 y 634, cuya redacción no puede ser compartida puesto que
en la administración desleal no hay, en rigor, una defraudación.
174
Así NIETO (ibid.) incluye las agravaciones consistentes en atender a “la situación
económica en que deje a la víctima o a su familia” y afectar “a un elevado número
de personas”. De modo similar las aludidas enmiendas nº 215 y 634, inspiradas en
la propuesta de NIETO, incluían las agravaciones siguientes: “afectar a un elevado
número de personas” y “dejar a los perjudicados en grave situación económica”.
175
Así, cabe mencionar la propuesta de agravación efectuada por NIETO (ibid.), referida
a sociedades que operan en el ámbito de la intermediación financiera y en el de la
gestión del ahorro de los ciudadanos: “cuando la conducta típica sea realizada en el
marco de una sociedad abierta a un número indeterminado de inversores, entidades
de crédito, sociedad o agencia de valores, sociedad gestora de carteras, compañía de
seguros o sociedad de pensiones o de inversión en perjuicio de los fondos patrimo-
niales administrados”. Esta propuesta ha sido asumida, con idéntica redacción, por
CASTRO/GUTIÉRREZ (ibid.), sobre la base de atender “al papel que cumplen este
tipo de sociedades en el tráfico económico y al mayor potencial lesivo que para una
generalidad de personas puede encerrar su administración desleal” (p. 772). También
se reproduce de forma casi literal en las referidas enmiendas nº 215 y 634, con la
aclaración de que “es patente, pensando en la reciente historia de la vida financiera
española, que en cabeza de ellas debiera figurar la derivada de la administración des-
leal de entidades financieras (Bancos y Cajas), así como las sociedades de inversiones,
agencias de valores, compañías de seguros”. Se hace eco de esta posible agravación
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

opta por tipificar también un específico delito societario de adminis-


tración desleal176.

asimismo GILI 2015, pp. 770 y 782, advirtiendo, críticamente, de que con el nuevo
art. 252 una única herramienta genérica habrá de servir para dar respuesta tanto a
la administración fraudu­lenta del tutor, mandatario o albacea, por ejemplo, como a
la que afecte a grandes entidades de crédito o sociedades de inversión, pudiéndose
canalizar el plus de desvalor que entrañen, sólo y en su caso, mediante las agrava-
ciones también genéricas por razón de la cuantía (50.000 o 250.000 €, aptdos. 1.5º
y 2 del art. 250 CP, respectivamente) o del número de afectados (art. 250.1.5º CP).
También RAMOS RUBIO, 2015, p. 537, echa en falta una agravación en el caso de
determinadas sociedades.

En este sentido, justo es reconocer también que ya anteriormente se habían efectuado
propuestas similares: vid., por ejemplo, la realizada por MAYO (2005, pp. 367 ss.,
375 y passim), quien circunscribe el delito al ámbito de las sociedades anónimas coti-
zadas, las entidades de crédito en sentido estricto y las entidades aseguradoras.
176
Esta precisión es importante porque si, por ejemplo, se opta por tipificar un específico
delito societario de administración desleal en el ámbito de la intermediación financiera
y de gestión del ahorro de los ciudadanos en la línea sugerida por NIETO, carece de
sentido incluir en el delito genérico una agravación como la que se acaba de indicar.
Vid., empero, NIETO (2013, pp. 795 y 800) quien parece considerar compatibles
ambas soluciones simultáneamente, según explico a continuación en el texto.
VI. CONSIDERACIONES DE LEGE FERENDA
6.1. La posible tipificación de un específico delito societario de
administración desleal
De lo expuesto en diversos pasajes de las páginas anteriores se puede
extraer ya la conclusión de que la solución de crear un genérico delito de
administración desleal no se opone a la introducción de un (o, en su caso,
varios) delito societario especifico177.
Ahora bien, ni que decir tiene que la tipificación de nuevos delitos de-
berá estar justificada tanto desde una perspectiva político-criminal cuanto
dogmática, como así sucede, singularmente, en los delitos de malversación
de caudales públicos, que contienen genuinos supuestos de administra-
ción desleal de patrimonio público realizada por determinadas personas
que tienen a su cargo caudales públicos, y en cuya tipificación confluyen
razones político-criminales y valorativas, así como la necesidad de acudir
a una técnica de tipificación adaptada a las peculiaridades que presentan
las características propias de esta modalidad de administración desleal178.
Por tanto, si de lo que se trata, simplemente, es de tener en cuenta el
elemento que aporta lo societario como factor de agravación (algo que

177
Esta idea se recogía también en el Informe del CGPJ de 2013 (p. 199), en el que,
tras reconocerse que “la idea general de la reforma, en cuanto a la extensión de la
administración desleal a supuestos ajenos al ámbito societario, merece una valoración
positiva”, se matizaba, empero, a renglón seguido que la creación de este tipo genérico
“no debería llevar a la supresión del tipo específicamente societario, pues bien podría
quedar éste como tipo agravado del genérico de administración desleal, en atención
a la importancia de las sociedades en el tráfico económico. Podrían coexistir perfec-
tamente un tipo genérico de infidelidad con otro agravado para al ámbito societario
(ambos, con menos pena que la apropiación indebida), al estilo de lo que pretendió en
su día el Proyecto Alternativo Alemán de 1962, en el que cohabitaban un tipo genérico
de Untreue —§ 263 AE—, con el tipo societario agravado de Mißrauch gesellschafts-
rechtlicher Befugnisse —§ 183 AE—. Las referencias a estos tipos del Proyecto alemán
es procedente, por cuanto los tipos de abuso de poderes y de deslealtad que el An-
teproyecto propone incorporar a nuestro Código Penal siguen el modelo del vigente
Código penal alemán”.

Recogen esta idea también: DOLZ, 2014, p. 8; ROSO 2014, pp. 99 s., considerando
desafortunada la desaparición del delito societario; FARALDO 2015, pp. 417 ss.,
especialmente 420 ss.; GILI 2015, p. 770.
178
Según indiqué, los delitos de malversación se mantienen en la reforma de 2015. Vid.
por todos CASTRO/GUTIÉRREZ 2013, pp. 778 ss., MANZANARES 2013-a, en re-
ferencia al Anteproyecto de 2012.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

político-criminalmente parece justificado)179, bastaría ya con añadir al


tipo genérico de la administración desleal una agravación en la que se
especificase semejante circunstancia, según puse de relieve en el epígrafe
anterior180.
De ahí que, si lo que se pretende es introducir además determinados ti-
pos societarios específicos, habrá que acreditar cuáles son las razones que
conducen a entender que no basta con la previsión de un tipo cualificado
en el marco de un genérico delito de administración desleal, unas razones
que, por cierto, no se explicitan en la propuesta (eso sí, ejemplificativa y
de pasada) que efectúa NIETO a lo largo de la justificación de su texto
alternativo de delito genérico de administración desleal181.

179
Vid. la referida alusión que se contiene en el Informe del CGPJ de 2013 (p. 199) a “la
importancia de las sociedades en el tráfico económico” como factor de agravación.
Vid. Además FARALDO 2015, p. 417, aludiendo a un “tipo especial y más grave”,
que estaría justificado “sea por el interés general en el correcto funcionamiento de las
sociedades mercantiles, dada su importancia en el tráfico jurídico-económico actual,
sea por la existencia de una amplia regulación de los deberes y obligaciones de los
administradores de sociedades en la legislación sectorial, que establecen un nivel de
responsabilidad y exigencia a estos gestores en modo alguno comparable a la escueta
regulación que ofrece el Código civil en torno a la administración de bienes ajenos”.

Por lo demás, conviene aclarar que entre las razones que avalan dicha agravación no
tiene por qué incluirse necesariamente la idea de que en el delito societario existiría un
ulterior bien jurídico (colectivo) afectado, idea que —según indiqué— han mantenido
algunos penalistas como LUZÓN/ROSO (2008, p. 30 y 33 s.; vid. también ROSO
2014, p. 81), quienes atribuían al derogado art. 295 una configuración pluriofensiva,
o como MAYO (2005, pp. 125 ss.), que entendía que en dicho delito se tutelaba exclu-
sivamente un bien jurídico colectivo.
180
Esta es la solución por la que optan claramente CASTRO/GUTIÉRREZ 2013, p. 766.
181
En efecto, recuérdese que, pese a que este autor incluye el factor societario como ele-
mento que integra una cualificación del genérico delito de administración desleal, pos-
teriormente, a lo largo de la justificación que ofrece, afirma, empero, que el hecho de
que “contemos con un delito genérico no implica que debamos renunciar de antemano
a establecer tipos penales específicos”, añadiendo que “la opción que me parece más
adecuada es la de establecer un tipo genérico, pero lo más adecuado posible al prin-
cipio de determinación y, después en su caso, crear tipos penales de administración
desleal en ámbitos específicos, cuando se descubran supuestos merecedores de pena
que no puedan ser abarcados por el delito genérico” (NIETO 2013, p. 795). Ahora
bien, la cuestión que hay que plantear es si precisamente los supuestos que ejemplifica
NIETO quedan ya abarcados por el delito genérico.

Por lo demás, es preciso matizar la afirmación que efectúa este autor en p. 794: “como
es conocido, en muchos países de la UE se opta por crear delitos de administración
desleal específicos, sobre todo en el ámbito societario, y se renuncia a un delito ge-
nérico”. En efecto, frente a esta opinión cabe recordar que, como ya puso de relieve
FOFFANI (1997, 235 ss.) en su exhaustiva panorámica del Derecho comparado, los
únicos países de la Europa continental occidental que, a la sazón, carecían de una figu-
ra delictiva genérica de administración desleal eran Italia, Bélgica, Holanda y España.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

En este sentido, y por citar solo uno de los modelos más conspicuos,
cabe recordar, ante todo, que un delito societario como el que se proponía
en el art. 183 del Proyecto alternativo alemán únicamente se justificaría en
realidad por la caracterización del delito como un tipo de simple peligro (y
no de lesión como es el delito del art. 266 StGB). Ahora bien, si se concibe el
perjuicio patrimonial de la administración desleal genérica en el sentido am-
plio que aquí hemos propugnado (y que se recogía en la EdM del Proyecto
de 2013), desaparece una buena parte de las razones que avalarían la nece-
sidad de tipificar, a mayores, un delito societario para abarcar supuestos de
peligro para el patrimonio182, salvo casos muy específicos, que, en realidad,
no serían ya, en rigor, genuinos casos de administración desleal183. Y es
que, en efecto, piénsese que precisamente una de las razones fundamentales
esgrimidas por los redactores del art. 183 del Proyecto alternativo alemán
era la idea de orientar el precepto a la tutela de los intereses del público que
desea invertir su capital mediante la adquisición de participaciones en so-
ciedades184; sin embargo, parece obvio que para cumplir con esta finalidad,
lo idóneo es crear un genuino delito de estafa de inversión de capital, en la
línea del delito del art. 264-a del StGB, que además utiliza la técnica adecua-
da de tipificación en estos casos, al permitir anticipar la línea de punibilidad
sin merma de la necesaria taxatividad185.
Finalmente, particular mención merece la propuesta que ofrece de
ROSO, de mantener un delito societario específico, como delito especial
impropio (ubicado entre los delitos societarios), sobre la base de entender
que esta figura delictiva no tendría el mismo desvalor del hecho y del re-
sultado que el delito de administración desleal genérico, puesto que, ante
todo, su bien jurídico sería pluriofensivo, al protegerse “mucho más que
el patrimonio de una sociedad”, a saber “la fiabilidad del funcionamiento
del sistema societario y en muchos casos (de graves repercusiones por las

182
Recuérdese además que el delito español del art. 252 admite el castigo de la tentativa,
a diferencia de lo que sucede en el delito alemán. Y no se olvide al respecto tampoco
que la otra peculiaridad dogmática (la delimitación de un círculo más restringido de
sujetos activos) puede incorporarse sin problemas en un tipo cualificado de la admi-
nistración desleal genérica.
183
Me refiero, ante todo, a aquellos supuestos apuntados más arriba en las propuestas de
NIETO, CASTRO/GUTIÉRREZ y MAYO.
184
Cfr. Alternativ-Entwurf, Vorbem. vor 179, p. 47 y art. 183, p. 61. Vid. también WE-
BER, 1977, p. 569. En la doctrina española FARALDO (2015, p. 418) alude a la
circunstancia de que los cuenta partícipes no están ya protegidos en el nuevo art. 252
CP.
185
Sobre esta figura y sobre la inidoneidad del delito español del art. 282 bis, vid. por
todos MARTÍNEZ-BUJÁN, 2012, pp. 17 ss. y passim, con amplias indicaciones.
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

dimensiones de la sociedades afectadas) todo un sistema económico”; de


otro lado, “los deberes de fidelidad y de lealtad (…) se encuentran más
concretados en la regulación actual (scil., en el antiguo art. 295) y el im-
perativo legal cobra más fuerza si se mantiene de una forma especificada
dentro de un tipo ad hoc entre los restantes delito societarios que si se
introduce dentro de un delito de administración desleal genérica”186.
Sin embargo, frente a esta opinión hay que oponer, por un lado, que
no se puede compartir la idea de que el delito societario de administración
desleal pueda ser concebido como un delito pluriofensivo, en el que, al
lado del patrimonio, exista un segundo bien jurídico de índole colecti-
va187; este pretendido segundo bien jurídico de carácter supraindividual
no pasa de ser (como mucho) un bien jurídico mediato, por lo que no
puede considerarse como un auténtico bien jurídico en sentido técnico,
directamente tutelado188.
De otro lado, no es correcto afirmar que los deberes se hallasen “más
concretados” o “especificados” en el antiguo art. 295, puesto que la con-
creción era la misma que la que se refleja en el actual art. 252. Cuestión
diferente es que de lege ferenda se quisiese concretar (y castigar con mayor
pena) la infracción de deberes que incumben a los administradores de
determinadas clases de sociedades, pero ello no autorizaría a hablar de la
presencia de un segundo bien jurídico protegido y, por tanto, la posible
especificidad en materia de infracción de deberes (al no comportar ya per
se un mayor desvalor de resultado) podría tenerse en cuenta mediante la
creación de un tipo agravado189.

6.2. Propuestas de tipificación de los delitos de apropiación inde-


bida y administración desleal
A la vista de las consideraciones efectuadas en las páginas anteriores,
los textos de estos delitos deberían haberse redactado del modo siguiente.

186
ROSO, 2014, pp. 99 s. Añade esta penalista que ese delito societario “tendría que
tener una pena algo más grave que el delito de administración desleal genérico y la
apropiación indebida, pero en cuanto al límite inferior de la pena, éste tendría que se-
guir conservando la pena de multa para aquellos casos leves de administración desleal
societaria”.
187
Sobre ello vid. por todos MARTÍNEZ-BUJÁN, DPE.PE, 4ª ed., 2013, pp. 546 ss.
188
Vid. MARTÍNEZ-BUJÁN, DPE.PG, 4ª ed., 2014, pp. 206 ss.
189
De hecho, la propia ROSO (2014, p. 99, n. 112) agrega en su propuesta que “en
cuanto a su ubicación (…) también se puede acoger la técnica legislativa de describir
un subtipo cualificado agravado dentro del mismo artículo en el que se tipifica la
administración desleal de patrimonios no societarios”.
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

Delito de apropiación indebida


“1. Serán castigados con las penas de (…) los que, con perjuicio de otro, se
apropiaren, para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier
otra cosa mueble o activo patrimonial que hubieran recibido en depósito,
comisión, administración o custodia, o que les hubieran sido confiados
en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos,
devolverlos o de darles un destino determinado, o negaren haberlos
recibido.
2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá
una pena de multa de uno a tres meses”.

Delito (genérico) de administración desleal


“1. Será castigado con la pena de… (inferior a la prevista para la apro-
piación indebida) el que, infringiendo el deber de cuidar un patrimonio y
abusando de las facultades jurídicas de disposición autónoma que posee, sin
realizar una conducta de apropiación indebida, utilice los bienes o los em-
pleados que presten su servicio a dicho patrimonio o contraiga obligaciones
a su cargo, y como consecuencia de ello cause un perjuicio a ese patrimonio.
2. Existe perjuicio no solo cuando se produce una pérdida patrimonial sino
también cuando se desaprovecha la posibilidad fundada de obtener un in-
cremento patrimonial esperado, así como cuando se frustra el fin perseguido
por el titular del patrimonio.
3. El delito se comete también si el autor omite realizar las acciones tenden-
tes a conservar o incrementar el patrimonio, cuando le incumbía un deber
específico de hacerlo.
4. Podrá imponerse una pena inferior … si, atendiendo al valor del perjuicio
causado o a la situación económica de la víctima, el hecho fuese de escasa
gravedad”.
Posibles agravaciones, atendiendo a:
– “la entidad del perjuicio causado”
– “la situación económica en que deje a la víctima o a su familia”
– “la afectación a un elevado número de personas”
– “que la conducta típica sea realizada en el marco de sociedad bancaria o
de ahorro o en cualquier sociedad de inversiones abierta a un número inde-
terminado de inversores, agencia de valores, sociedad gestora de carteras,
compañía de seguros o sociedad de pensiones” (sin perjuicio de un delito
societario autónomo de estafa de inversión de capital).
BIBLIOGRAFÍA CITADA
ALTERNATIV-ENTWURF eines Strafgesetzbuches. Besonderer Teil. Straftaten
gegen die Wirtschaft, vorgelegt von LAMPE/LENCKNER/STREE/TIEDE-
MANN/WEBER, Tübingen 1977
BACIGALUPO ZAPATER, en Observatorio de Derecho penal económico 2014 de
la cátedra de investigación financiera y forense universidad rey Juan Carlos-
kpmg. El nuevo artículo 252 del Anteproyecto de Código Penal: una nueva
versión de la apropiación indebida y de la administración desleal, en Diario
La Ley, Nº 8350, 9 de Julio de 2014
BAJO FERNÁNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE, Derecho penal económico, Ma-
drid 2001 (2ª ed. 2010)
BAJO/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ, Manual de Derecho penal. Parte especial.
(Delitos patrimoniales y económicos), Madrid, 2ª ed., Madrid 1993
CASTRO MORENO, El delito societario de administración desleal, Madrid 1998
CASTRO MORENO/GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, Apropiación indebida y admi-
nistración desleal de patrimonio público y privado, en F.J. Álvarez García (dir.)
J. Dopico (coord.) Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de
2012, Valencia 2013
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, en Observatorio de Derecho penal económico
2014 de la cátedra de investigación financiera y forense universidad rey Juan
Carlos-KPMG. El nuevo artículo 252 del Anteproyecto de Código Penal: una
nueva versión de la apropiación indebida y de la administración desleal, en
Diario La Ley, Nº 8350, 9 de Julio de 2014
CONSEJO FISCAL, Informe sobre el anteproyecto de ley orgánica por la que se
modifica la ley orgánica 10/1995, de 24 de noviembre, del código penal, Ma-
drid, 20 de diciembre de 2012
CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL, Informe del CGPJ al Antepro-
yecto de ley orgánica por la que se modifica la Ley orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre, del código penal, Madrid, 16 de enero de 2013
DOLZ LAGO, El delito societario de administración desleal: síntesis jurispruden-
cial y nuevas perspectivas ante su proyectada derogación, la crisis económica
y el paro, en Diario La Ley, Nº 8290, 10 Abr. 2014
DOLZ LAGO, Delito societario de administración desleal y delito de apropiación
indebida en su modalidad de distracción: analogías y diferencias, en Diario La
Ley, Nº 8342, 27 de Junio de 2014
FARALDO CABANA, Los delitos societarios, 1ª ed., Valencia 1996
FARALDO CABANA, Los delitos societarios, 2ª ed., adaptada a la reforma del
Código Penal de 2015, Valencia 2015
FERNANDEZ TERUELO, Los delitos societarios en el C.p. español, Madrid 1998
FOFFANI, Infedeltà patrimoniale e conflitto d’interessi nella gestione d’impresa,
Milano 1997
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

GARCÍA ALBERO, El delito de utilización de sociedades instrumentales, pantalla


o tapadera, en Álvarez García (dir.) La adecuación del Derecho penal español
al Ordenamiento de la UE, Valencia 2009
GARCÍA CAVERO, La responsabilidad penal del administrador de hecho de la
empresa: criterios de imputación, Barcelona 1999
GILI PASCUAL, Pago de comisiones en el ámbito de los negocios y kick-backs:
entre la administración desleal, la apropiación indebida y la corrupción priva-
da, en CPCr nº 109, 2013
GILI PASCUAL, Administración desleal genérica. Incidencias en la apropiación
indebida y en otras figuras (arts. 252 y ss.), en J.L. González Cussac (dir.),
Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, Valencia 2015
GÓMEZ BENÍTEZ, El delito de administración desleal: criterios diferenciadores
con la apropiación indebida y los ilícitos mercantiles, en La Ley, nº 4237,1997
GÓMEZ BENÍTEZ, De nuevo: sobre la diferencia entre los delitos de apropiación
indebida y administración desleal, en La Ley, nº 4680, 1998
GÓMEZ BENÍTEZ, Los delitos de apropiación indebida y disposición abusiva
de los bienes sociales en el Código penal y en la jurisprudencia, en AJA, nº
608, 2004
GÓMEZ-JARA DÍEZ, La administración desleal de los órganos societarios, Bar-
celona 2008
GÓMEZ-JARA DÍEZ, Crisis financiera y retribución de directivos, InDret 2/2009
GONZÁLEZ CUSSAC, en J.L. González Cussac (coord.), Derecho penal. Parte
especial, 4ª ed., Valencia 2015
HAVA GARCÍA, La apropiación indebida y su relación con la administración
fraudulenta, en Álvarez García (dir.) La adecuación del Derecho penal español
al Ordenamiento de la UE, Valencia 2009
LABSCH, Untreue (§ 266 StGB), Grenzen und Möglichkeiten einer neuen Deu-
tung, Lübeck, 1983
LUZÓN CAMPOS, ¿Sanciones penales a los altos directivos de banca?, LL
nº7757, 2011
LUZÓN PEÑA, Administración fraudulenta y retribuciones o indemnizaciones
a directivos de sociedades, en el libro Crisis financiera y Derecho penal eco-
nómico, E. Demetrio Crespo (dir.) y M. Maroto Calatayud (coord.), Madrid
2014
LUZÓN PEÑA/ROSO CAÑADILLAS, Administración desleal. Concurso entre
apropiación indebida y administración desleal en Diccionario de Derecho pe-
nal económico, J. Boix dir., Madrid 2008
LUZÓN PEÑA/ROSO CAÑADILLAS, La administración desleal societaria en el
Derecho penal español, InDret 3/2010
MANZANARES SAMANIEGO, El nuevo delito de administración desleal, DLL,
nº 8046, 19 de marzo, 2013
MANZANARES SAMANIEGO, La malversación en el anteproyecto de octubre
de 2012 para la reforma del Código Penal, DLL, nº 8104, 13 de junio, 2013-a
MARTÍNEZ PÉREZ, El delito societario de administración fraudulenta, en EPCr,
XVII, 1994
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL…

MARTINEZ-BUJAN PÉREZ, Delitos societarios, en el libro “Estudios sobre el


Código penal de 1995”, vol. 2 (Parte especial), ed. de T. Vives Antón y J.L.
Manzanares Samaniego, CGPJ, Madrid, 1996
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, El delito societario de administración desleal, Va-
lencia 2001
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Estafa de inversores y de crédito, Valencia 2012
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa (Parte
especial), 4ª ed., Valencia 2013
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Los elementos subjetivos del tipo de acción (Un
estudio a la luz de la concepción significativa de la acción), en teoría & dere-
cho, 13/2013-a
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa (Parte
general), 4ª ed., Valencia 2014
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Pasado, presente y futuro de los delitos de adminis-
tración desleal y de apropiación indebida, EPCr, vol. 35, 2015
MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa (Parte
especial), 5ª edición, Valencia 2015
MATA MARTIN, Responsabilidad penal del administrador societario desleal, en
Revista de Derecho de Sociedades, 1999-2
MAYO CALDERÓN, El nuevo delito de Administración fraudulenta regulado en
el Anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma del Código Penal, RGDP, nº 6,
2006
MAYO CALDERÓN, La tutela de un bien jurídico colectivo por el delito so-
cietario de administración fraudulenta: estudio del art. 295 del código penal
español y propuestas de lege ferenda, Granada 2005
NIETO MARTIN, El delito de administración fraudulenta, Barcelona 1996
NIETO MARTÍN, Administración desleal, en F.J. Álvarez García (dir.) J. Dopico
(coord.) Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012, Va-
lencia 2013
PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, El nuevo delito de administración desleal en el
Anteproyecto de Reforma del Código Penal, Iuris, junio 2013
PASTOR MUÑOZ/COCA VILA, ¿Administración desleal mediante la creación
del riesgo de sanciones para el patrimonio administrado? Un análisis dogmá-
tico a la luz del art. 252 del Proyecto de Reforma del Código Penal de 4 de
Octubre de 2013, InDret 1/2015
PRECIADO DOMÉNECH, La apropiación indebida, en G. Quintero Olivares
(dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, Pamplona 2015
RAMOS RUBIO, El nuevo delito de administración desleal, en G. Quintero Oliva-
res (dir.), Comentario a la reforma penal de 2015, Pamplona 2015
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, La responsabilidad penal del administrador desleal
y los nuevos delito societarios, Madrid 1997
RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Algunas reflexiones acerca de la sentencia del “caso
Argentia Trust” (STS 26 febrero 1998), en AP, 1998, nº3
CARLOS MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ

RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Administración societaria fraudulenta y Derecho


penal. Comentario a la sentencia de la AN de 31 de marzo de 2000, “caso
Banesto”, en RDPCr, nº 9, 2002
ROSO CAÑADILLAS, Las relaciones entre la apropiación indebida y la admi-
nistración desleal y su nueva regulación en el Proyecto de reforma de 2013,
CPC, 114, 2014
SÁNCHEZ LÁZARO, Sobre la definición legal del delito de administración des-
leal, en C. Romeo/F. Flores (ed.,) Nuevos instrumentos jurídicos en la lucha
contra la delincuencia económico y tecnológica, Granada 2012
VIVES ANTÓN, en VIVES/BOIX/ORTS/CARBONELL/GONZÁLEZ CUSSAC,
Derecho penal. Parte especial, Valencia 1993
WEBER, Überlegungen zur Neugestaltung des Untreuestrafrechts, en DREHER-
FS, 1977
OTROS TÍTULOS DE ESTA COLECCIÓN
31. El delito de realización arbitraria del propio 49. El delito de prevaricación judicial
derecho en el Código Penal de 1995 Ramón Ferrer Barquero
Asunción Colás Turégano 50. La tentativa inidónea y el código penal de
32. El delito societario de administración desleal 1995
Carlos Martínez-Buján Pérez José Muñoz Lorente
33. La circunstancia agravante de preval­ imiento del 51. Salud pública y drogas tóxicas
carácter público María Acale Sánchez
Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas 52. Los delitos contra los consumidores
34. Los delitos contra la libertad e indemnidad Luz María Puente Aba
sexuales 53. La circunstancia atenuante analógica en el código
Enrique Orts Berenguer penal de 1995
Carlos Suárez-Mira Rodríguez Pilar Otero González
35. Los delitos de abandono de familia e impago de 54. El deber de socorro
pensiones Manuel Gómez Tomillo
Patricia Laurenzo Copello 55. El delito societario de falsedad en documentos
36. El tráfico sexual de personas sociales
María Luisa Maqueda Abreu Patricia Faraldo Cabana
37. Los delitos contra la salud pública 56. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
Ana Cristina Andrés Domínguez y alcance del art. 129 del código penal
38. La penalidad de las tentativas de delito Mª Jesús Guardiola Lago
Antonio Doval Pais 57. La corrupción de agente público extranjero e
39. La imprudencia médica internacional
Esther Hava García Eduardo A. Fabián Caparrós
40. Delitos contra los derechos de los ciudadanos 58. Los delitos de atentado y resistencia
extranjeros Mª Luisa Cuerda Arnau
Mª José Rodríguez Mesa 59. Los delitos de conducción temeraria
41. Delitos informáticos y delitos comunes cometidos Miguel Ángel Moreno Alcázar
a través de la informática 60. El error sobre las circunstancias atenuantes
Enrique Orts Berenguer Abraham Castro Moreno
Margarita Roig Torres 61. Sobre «los incendios»
42. El delito de robo con violencia o intimidación en Manuel Cobo del Rosal
las personas Manuel Quintanar Díez
Rosario de Vicente Martínez 62. El delito de corrupción de menores (art. 189.3
43. Las circunstancias atenuantes en el ordenamiento CP)
jurídico español Sara Aguado López
Emiliano Borja Jiménez 63. La reforma de la ejecución penal
44. La prohibición constitucional de incurrir en bis Ramón García Albero
in idem Josep-Maria Tamarit Sumalla
Mercedes Pérez Manzano 64. El principio de legalidad penal
45. Gestión de cobro de morosos y derecho penal Rosario de Vicente Martínez
Manuel Cobo del Rosal 65. Los delitos contra la propiedad industrial en el
Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles código penal español de 1995
46. Jueces penales y penas en españa María José Segura García
José Cid Moliné 66. Los delitos de descubrimiento y revelación de
Elena Larrauri Pijoan secretos
J. Gonzalo Escobar Marulanda Carlos Romeo Casabona
Jennifer Lahoz Abós 67. La imprudencia profesional
Marayca López y Ferrer Cristina Guisasola Lerma
Beatriz Tébar Vilches 68. Los delitos de lesiones al feto y los relativos
Daniel Varona Gómez a la manipulación genética
47. Los delitos contra el honor Luis Gracia Martín
Patricia Laurenzo Copello Estrella Escuchuri Aisa
48. Delitos contra la vida y la salud de los traba- 69. El allanamiento de morada, domicilio de per-
jadores sonas jurídicas y establecimientos abiertos al
Juan Mª Terradillos Basoco público
Ángel José Sanz Morán
70. El delito de robo y hurto de uso de vehículos 92. Calumnias, injurias y otros atentados al honor
Rosario de Vicente Martínez Concepción Carmona Salgado
71. El abuso de información privilegiada en la función 93. La responsabilidad penal por productos defec-
pública tuosos
Abraham Castro Moreno Susana Escobar Vélez
Pilar Otero González 94. Estafa de inversores y de crédito
72. Cárcel Electrónica Carlos Martínez-Buján Pérez
Faustino Gudín Rodríguez-Magariños 95. La responsabilidad criminal de las personas
73. El delito de participación en riña jurídicas, de los entes sin personalidad y de
Luis Gracia Martín sus directivos
Eva Fernández Ibáñez José Miguel Zugaldía Espinar
Belén Mayo Calderón 96. El derecho a una segunda instancia con todas
74. Los delitos de homicidio y de asesinato en el las garantías
código penal español Rafael Alcácer Guirao
Luis Gracia Martín 97. Tipos penales en el ámbito internacional
Jorge Vizueta Fernández Francisco Javier Dondé Matute
75. El principio de proporcionalidad penal 98. Dogmática y política criminal del aborto
Norberto J. de la Mata Barranco Patricia Laurenzo Copello
76. Automóviles, delitos y penas 99. El contenido de la antijuridicidad
Josep Mª Tamarit Sumalla Carlos Martínez-Buján Pérez
Mª Eulàlia Luque Reina 100. El delito de desatención sanitaria
77. El delito de dopaje Mª Rosa Moreno-Torres Herrera
Emilio Cortés Bechiarelli 101. El delito contra la seguridad e higiene en el
78. Violencia de género y violencia doméstica trabajo
Eduardo Ramon Ribas Cristina Faraldo Cabana
79. Las prohibiciones de residencia, aproximación y 102. El delito de sustracción de un menor por su
comunicación en el derecho penal progenitor
Patricia Faraldo Cabana Elena B. Marín de Espinosa Ceballos
80. Terrorismo internacional y conflicto armado 103. Delitos relativos a la protección de la biodiver-
Héctor Olásolo Alonso sidad
Ana Isabel Pérez Cepeda Ángela Matallín
81. Reincidencia y delincuencia habitual 104. El delito de trata de seres humanos
Cristina Guisasola Lerma Alberto Daunis Rodríguez
82. Intervenciones corporales ilícitas: tutela penal 105. El error sobre las circunstancias del delito
Ángela Matallín Evangelio Esteban Pérez Alonso
83. La tutela penal de los animales 106. Delitos de tráfico ilegal de personas, objetos
Esther Hava García o mercancías
84. El delito «ecológico» del artículo 325.1 del Paz M. de la Cuesta Aguado
Código Penal 107. El autoblanqueo
Álvaro Mendo Estrella Ignacio Martínez-Arrieta Márquez de Prado
85. El delito de terrorismo urbano o de baja inten- 108. Sistemas de imputación subjetiva en derecho penal
sidad Nicolás Oxman
Juan Fernández Requena 109. El delito de online child grooming o propuesta
86. Las nuevas tecnologías en los delitos contra el sexual telemática a menores
patrimonio y el orden socioeconómico Carolina Villacampa Estiarte
Patricia Faralda Cabana 110. La aplicación de las circunstancias del delito
87. El delito de secuestro Emiliano Borja Jiménez
Gilberto Martiñón Cano 111. La prescripción de la pena tras la reforma del
88. Los delitos relativos al secreto de empresa código penal de 2015
Carlos Martínez-Buján Pérez Sergi Cardenal Montraveta
89. Audiencia nacional y prohibición penal de reu- 112. Derecho penal europeo y legislación española
niones y manifestaciones Norberto J. de la Mata Barranco
Lucía Martínez Garay 113. Comentarios a la reforma del Código Penal en
Javier Mira Benavent materia de terrorismo: la L.O. 2/2015
90. Fraudes contractuales y exacciones ilegales Juan Carlos Campo Moreno
Abraham Castro Moreno 114. Los delitos de omisión
91. La nueva medida de seguridad postdelictual de Miguel Ángel Núñez Paz
libertad vigilada 115. Los delitos leves
Faustino Gudín Rodríguez-Magariños Patricia Faraldo Cabana

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