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EL IUSNATURALISMO Y SUS ESCUELAS

Este corriente del pensamiento jurídico inicia en occidente con los lineamientos de la
cultura griega, intentando hacer una aproximación o explicación del sentido,
justificación, origen y desarrollo de las normas jurídicas en la sociedad.

Desde antes de Platón, la cosmogonía griega asimila el papel de las normas jurídicas
como un legado divino, fruto de un intento de sus dioses por mantener el orden y en
algunos instantes, como una concesión de ellos para con sus creaciones.

Esta línea de pensamiento va a definir los criterios base de estas escuelas y soportarán
la idea de la existencia de lo que denominaron un “derecho natural”.

Los sofistas se alejaban de este tipo de concepciones pues entendían que las fuerzas
naturales eran ajenas al ser humano y por ende existía una clara diferencia entre lo que
los humanos descubren y lo que crean.1

De esta manera defendían la tesis de que los humanos no pueden controlarlo todo y por
ende las normas jurídicas como creación de ellos, escapan de ese propósito y
simplemente desempeñan un papel regulador de las actividades de las personas en
sociedad.

Según Aftalión, las características generales de estas escuelas de pensamiento se

presentan de esta manera: (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 177)

a) Sus principios son válidos para todo tiempo y lugar.

b) Estos principios encuentran su fundamento en algo superior al hombre, por lo

cual los hombres no podrían cambiarlo aunque se lo propusieran.

c) En consecuencia los principios y contenidos del llamado "Derecho Natural" no

estarían sujetos a las vicisitudes de la Historia.

De acuerdo con estas bases principales del Iusnaturalismo, podemos evidenciar un

error al confundir los conceptos de principio y de valor, que se puede explicar de la
siguiente manera:

El error de equiparar ley con el derecho.

La confusión de los conceptos de principio y valor conlleva al problema develado

en las tesis iusnaturalistas, positivistas y sus respectivas variantes o híbridos, al no
tener en cuenta el problema que surge de la confusión entre el objeto de estudio y la
disciplina que tiende a su regulación.

1 Ver Mito de Prometeo de Protágoras.

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De acuerdo con el Profesor Mario Ossa Henao…

“Las tesis iusnaturalistas han defendido por siglos un dualismo ontológico
Platónico, no ya solamente en el plano del mundo físico y el espiritual, sino el
jurídico, como ley natural y ley positiva. La teoría iusnaturalista ha sido dualista,
en cambio la positivista es monista. Mientras el positivismo sostiene que todo
derecho es derecho positivo, las escuelas iusnaturalistas tradicionalmente han
defendiendo la existencia de un derecho natural compuesto por normas no
positivas, sin desconocer la existencia del derecho positivo…” (OSSA.M,
VALDERRAMA.F, BOTERO.A, RICO.L,AGUDELO.M,PEREZ.R, 2012, págs. 92-
93)

Dicho dualismo ha permitido claramente establecer la diferencia entre las leyes creadas
por el hombre y las descubiertas por él.

Siguiendo al profesor Ossa, claramente evidencia que desde los sofistas se tiene una
diferencia entre lo que son las leyes naturales y las convencionales, para entender que
las primeras no son creaciones del ser humano en tanto que las segundas si lo son, al
respecto manifiesta…
“Los sofistas distinguieron entre Physis(naturaleza) y Nomos(normas).
Existen leyes eternas de las cuales nadie sabe cuando comenzó su vigencia y, por
lo tanto, existen leyes que derivan de un modo de ser de las cosas-naturaleza
física- y leyes (nomos) positivas , que son fruto de la convención o acuerdo entre
los hombres…” (OSSA.M, VALDERRAMA.F, BOTERO.A,
RICO.L,AGUDELO.M,PEREZ.R, 2012, pág. 91)

De la misma manera el profesor Ossa, resalta que Protágoras en la obra Platónica

conocida como los diálogos, afirmaba que…
“…la constitución y las leyes, así como la lengua, la religión son convencionales y
fruto de la costumbre. Si bien es cierto que el hombre es social, la sociedad no surge por
naturaleza sino de la convención. El hombre es la medida de todas las cosas. Solo existe
un orden social positivo regulado convencionalmente.” (OSSA.M, VALDERRAMA.F,
BOTERO.A, RICO.L,AGUDELO.M,PEREZ.R, 2012, pág. 91)
 3

Para Protágoras era claro que las fuentes que originan el derecho son las actividades
sociales y los hechos naturales que afectan esas convivencia, así como la distinción
entre las leyes naturales y las leyes creadas por el hombre.

El profesor Ugalde Rother al respecto anota que...

“Manejaban una distinción entre las nociones de ley y naturaleza, esto es,
entre aquello que es una convención legal, fruto del acuerdo de los ciudadanos, o
lo que es natural y forzosamente de una cierta manera. “ (UGALDE.B, pág. 21)

Siguiendo al profesor Ugalde Rother, es reiterativo en afirmar esa dualidad en los

antiguos griegos y por ende en los sofistas…
“Los griegos conciben las tareas propias del hombre y sus artes, como no
naturales pues no se originan espontáneamente, sino mediante un proceso de
producción que es propio del hombre. Es justamente tarea humana el llegar a
descubrirla y a desentramar sus intricados caminos. Por esto Heráclito había
dicho: la naturaleza ama esconderse-…De este modo, en algún punto del siglo V,
los griegos llegaron a la conclusión de que ciertas cosas eran por naturaleza y otras
correspondían sencillamente a la invención humana, esto es, a una convención…”
(UGALDE.B, pág. 33)

Las leyes naturales hacen parte de lo que conocemos como principios, frente a los cuales
he afirmado que…
“Estos se manifiestan al hombre como referentes absolutos que han existido
siempre, no los inventa el hombre, los descubre, algunas veces por el sentido
común, otras por la investigación y en muchos casos por la fatalidad o la
casualidad, no necesitan de nuestra intervención pues permanecen incólumes,
inamovibles e inmaculados.” (CORDERO.I, 2018, pág. 22)

Afirmación que el profesor Ossa corrobora al describir que…

“las primeras(las leyes naturales), son independientes de nuestro querer y tienen
como característica su indisponibilidad, pero el nomos(leyes positivas)…son el resultado
del contrato y en consecuencia mudable” (OSSA.M, VALDERRAMA.F, BOTERO.A,
RICO.L,AGUDELO.M,PEREZ.R, 2012, pág. 91)
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Según la RAE, la palabra Ley presenta estas 12 significaciones…

“…1. f. Regla fija a la que está sometido un fenómeno de la naturaleza.
2. f. Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que
intervienen en un fenómeno.
3. f. Precepto dictado por la autoridad competente, en que se manda o prohíbe algo
en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados.
4. f. En el régimen constitucional, disposición votada por las Cortes y sancionada
por el jefe del Estado.
5. f. Religión, culto a la divinidad. La ley de los mahometanos.
6. f. Lealtad, fidelidad, amor. Le tengo ley.
7. f. Calidad, peso o medida que tienen los géneros, según las leyes.
8. f. Cantidad de oro o plata finos en las ligas de barras, alhajas o monedas de oro
o plata, que fijan las leyes para estas últimas.
9. f. Cantidad de metal contenida en una mena.
10. f. Estatuto o condición establecida para un acto particular. Leyes de una justa,
de un certamen, del juego.
11. f. legislación (‖ conjunto de leyes). El Gobierno debe actuar conforme a la ley.
12. f. Cada una de las disposiciones comprendidas, como última división, en los
títulos y libros de los códigos antiguos, equivalentes a los artículos de los actuales.”
(RAE, 2020)
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Me enfocaré en las dos primeras…

“…1. f. Regla fija a la que está sometido un fenómeno de la naturaleza.
2. f. Cada una de las relaciones existentes entre los diversos elementos que
intervienen en un fenómeno. (RAE, 2020)

Como se evidencia en estas dos definiciones de ley, la Real academia de la lengua se

refiere a la descripción que se le puede dar a elementos que integran fenómenos y las
consecuencias de su reunión o agrupamiento, sin tener en cuenta su origen, es decir
una ley solo se limita a describir o explicar el resultado de la conjunción de unos
elementos que integran un fenómeno, sin importar si su origen es natural o
convencional. Ahora bien, la intención de diferenciar las leyes naturales de las
convencionales de acuerdo con su origen, como lo hacen los sofistas, se debe
exclusivamente a una necesidad de categorización por la fuente y no por la utilidad o
finalidad del concepto.

El concepto de ley se refiere a un conjunto de hechos que son producto de la relación

causa efecto.

La finalidad del concepto ley es igual para las leyes naturales como para las
convencionales, el elemento diferenciador entre los dos conceptos es su origen, no la
descripción de unos hechos.

Las leyes de la naturaleza son según Wagensberg…

“¿qué es una ley de la naturaleza? ¿Mero conocimiento elaborado por la
mente humana o una propiedad íntima de las cosas y sucesos de este mundo?
(Algo, no menos turbador, puede enunciarse de la ausencia de ley: ¿es el Azar un
producto de nuestra ignorancia o un derecho intrínseco de la naturaleza?) Se diría,
por un lado, que las leyes de la naturaleza existen sin necesidad de que alguien
las conozca. La célebre manzana no fue el primer objeto que cayó según la ley de
Newton.” “Pero, por otro lado, se diría que las leyes no son más que modelos
imaginados ¿Cómo si no pudo Einstein proponer luego otra teoría de la gravitación
mejor? La cuestión parece fácil: una cosa es la ley y otra el conocimiento de esta.
Según esto, la ley que duerme en la oscuridad existe, es una, permanente y propia
de la naturaleza. Es el modo de despertarla, es decir, su representación mental lo
que cambiaría. Pero ¿por qué habría de existir una ley de naturaleza? ¿Sólo porque
a veces tenemos la ilusión tenaz de conocerla más o menos provisional y
parcialmente? ¡Diversas verdades científicas caducables como garantes de la
existencia de una verdad natural absoluta! ¿Es eso serio? Conocer una ley y
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constatar que el mundo es compatible con ella no es suficiente para asignarle rango
de ley de la naturaleza. «Las pulgas no se vuelven sordas en el momento de perder
su sexta pata» (proposición de ley de la naturaleza) sólo porque justo entonces
dejan de obedecer las órdenes de su domador (sólido resultado experimental). Las
grandes teorías, leyes, modelos y modelillos de la ciencia pueden demostrarse
falsos, pero jamás verdaderos (en contraste con las creencias e ideologías que se
asumen verdaderas y cuya falsedad nunca puede demostrarse). Las leyes del
conocimiento científico simplemente funcionan hasta que dejan de funcionar. Por lo
menos en eso las leyes de la ciencia se parecen a las leyes de la ética o del derecho.
Hay, sin embargo, una diferencia radical. En ciencia, una teoría no se sustituye
por otra como quien derruye un puente obsoleto de troncos podridos para construir
en su lugar una maravilla de la ingeniería del acero. Más bien se parece a las
sucesivas visiones que tenemos de un paisaje cuando escalamos una montaña. Al
ganar altura se consiguen nuevas y más amplias panorámicas, y, sobre todo,
insospechadas conexiones entre las vistas de menor cota (la manzana y el planeta
obedecen la misma ley. Pero un punto de vista no elimina los anteriores (Newton
versus Einstein), que siguen en su sitio para el gozo local, aunque, después de la
esforzada ascensión, se nos antojen partes menores de un esquema más global.
De esta hermosa metáfora, creo que, de Einstein, conviene exprimir una gota más.”
(WAGENSBERG.J, 1998, págs. 16-17).

Este dualismo planteado por los iusnaturalistas equipara las leyes naturales y las leyes
convencionales con el derecho, lo que genera un error epistemológico al confundir el
objeto de regulación(las leyes naturales y convencionales), con el método de agruparlas
o incluirlas dentro de un sistema lógico en algunas ocasiones o con la disciplina que las
describe o intenta regularlas para provecho humano. ¡Esto sería afirmar que los
fenómenos que describen la gravedad son la gravedad misma o que las leyes
gravitatorias son la física o las matemáticas!

Al respecto Wagensberg nos ilustra cuando reitera que…

“… el método se aplica siempre a una idea. Y no hay un método para cazar
ideas. O, lo que es lo mismo, todo vale con las ideas: la analogía, el plagio, la
inspiración, el secuestro, el contraste, la contradicción, la especulación, el sueño,
el absurdo… Un plan para la adquisición de ideas sólo es bueno si nos tienta
continuamente a abandonarlo, si nos invita a desviarnos de él, a olfatear a derecha
e izquierda, a alejarnos, a girar en redondo, a divagar, a dejarnos llevar por la
contingencia… El célebre rigor científico no se refiere a la obtención de ideas sino
al tratamiento de éstas. Aferrarse con rigor a un plan de búsqueda de ideas es una
anestesia para la intuición.” (WAGENSBERG.J, 1998, pág. 19).
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Wagensberg es enfático en este punto cuando afirma que…

“Comprender una ley de la naturaleza significa entonces comprimir dicha
ley dentro de otra más fundamental.” (WAGENSBERG.J, 1998, pág. 25).

El pretender equiparar las leyes naturales al derecho es uno de esos errores

epistemológicos que no podemos seguir permitiéndonos.

¡La silla no es igual al material del que está hecha y mucho menos a la
carpintería o al carpintero!

Las actividades sociales no son la sociología, ni la arqueología, las enfermedades no son

la medicina, los seres vivos no son la biología ni la zoología y podría pasarme el resto de
este escrito enumerando infinidad de ejemplos que ilustrarían este craso error.

De lo anterior se deduce que no existe un “derecho natural”, el derecho es una creación

humana, es un valor, es una disciplina que da cuenta de las formas o maneras de
regular los efectos de los hechos naturales y de las conductas sociales, pero no por esto
decir que lo son.

¡No podemos confundir lo que se regula con la disciplina que pretende regular¡

Un ser humano que vive aislado del contacto con otros humanos, solo deberá obedecer
las leyes naturales que explican los principios, pues le queda imposible no envejecer,
no enfermarse o sortear los fenómenos naturales que hacen parte de su entorno. Por
ende, no podemos afirmar que el hombre obedece a un “derecho natural”.

Siguiendo a Wagensberg, podemos entender lo afirmado en el párrafo anterior…

“Hacer ciencia es proponer reducciones a la naturaleza. Otra cosa, claro, es que
la naturaleza se deje.” (WAGENSBERG.J, 1998, pág. 26).
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Encontramos en una cita de Vernant, presentada por el profesor Ugalde Rother, la

diferencia existente entre las creaciones humanas (entre ellas las leyes) y las de la
naturaleza, así…
“…el postulado decisivo de Vernant con relación a que la razón solo es
posible sobre una cierta base política: La razón griega es aquella que, de manera
positiva, reflexiva, metódica, permite obrar sobre los hombres, no transformar la
naturaleza. Dentro de sus limitaciones como de sus innovaciones, ella es hija de la
ciudad.” (UGALDE.B, pág. 43)

Las reglas que componen una ley, en sentido jurídico, se consideran como integrantes
de un sistema normativo que lo hemos denominado derecho, pero, insisto, no podemos
equiparar el concepto ley con el de derecho.

La definición jurídica de derecho mas aceptada, es la que pregona que este es un

conjunto de normas jurídicas que se encargan de regular las relaciones o actividades
que el ser humano tiene entre sus semejantes y los demás seres del universo en un
entorno social como producto de la ocurrencia del fenómeno de la alteridad jurídica,
entendida esta, como la introspección de cada ser humano respecto a la conciencia de
entender que frente a todo derecho que le aproveche le corresponde una obligación, por
ende cada derecho que opongo a los demás genera la obligación en los otros de
respetarlo y cada derecho de los otros me genera la obligación de respetarlos, como
contraprestación o efecto de esa relación de alteridad.

El ser humano no es sociable por instinto, lo es por la experiencia.

La norma como tal debe ser jurídica por su característica diferenciadora plena de las
otras categorías de normas, la coercibilidad, entendida no como la cualidad de
imposición obligatoria per se, de la regla, sino como ese respaldo que tiene por parte del
estado para obligar a los asociados a su cumplimiento, cualidad de la que no gozan las
demás.

Los principios se consagran normativamente como hechos jurídicos, presentándose

entonces como fuentes de derecho, pues estos acontecimientos naturales afectan a los
humanos que también se encuentran en sociedad, generando lo que se ha denominado
como un efecto jurídico, pero no por eso los debemos considerar como derecho.
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Los principios y los hechos desencadenados por ellos no son derecho, lo será la
regulación o la forma en la cuál queramos organizarlos a través de la disciplina jurídica.

Es indiscutible que hechos como el nacimiento o la muerte de un individuo dentro de

una sociedad, inexorablemente acarrearán efectos jurídicos, es decir resultados que
afectan el orden establecido y no solo el espacio físico en donde se presentan y será
necesaria su regulación por medio de una norma jurídica.

La disciplina que se encarga de generar esas regulaciones para mantener un orden

establecido se denomina igualmente derecho, pero en aras de categorizar sin
confusiones podríamos empezar a pensar en darle otro nombre.

Siguiendo a Aftalión, encontramos que…

“El fundamento de este pretendido Derecho Natural es diferente para cada una de
las principales escuelas que defienden su existencia. Para la escuela católica ese
fundamento está en la voluntad o en la inteligencia de Dios; para la corriente protestante
clásica, el mismo se encuentra en la naturaleza humana; y para el pensamiento
racionalista el Derecho Natural se fundamentaría en la Razón, la cual es concebida como
parte principal de la naturaleza humana.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 177)

De igual manera Aftalión explica como se tergiversa el concepto Aristotélico de lo justo

natural al equipararlo al concepto de lo justo legal…

“Se ha atribuido a Aristóteles una posición iusnaturalista porque él introdujo la

distinción entre lo "justo natural" y lo "justo legal". Lo justo natural tendrá en todas partes
la misma fuerza, mientras que lo justo legal depende del parecer de los hombres y sólo
sería justo cuando los hombres lo han establecido.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág.
179)

Siguiendo el planteamiento de Aftalión, explica esta error basado en una adecuación de

la postura Aristotélica equiparando lo justo natural con el derecho natural…
 10

“Esta idea de Aristóteles, que se encuentra en su Ética Nicomaquea, ha sido

invocada como fundamento de su pretendido iusnaturalismo porque se identifica lo que él
denominó "justo natural" con el Derecho Natural que pretende ser atemporal, y, por ello,
igual para todos los tiempos y todos los hombres. Pero esta identificación es errónea
porque, en el mismo pasaje, Aristóteles dice que la naturaleza del hombre es mutable y
que, en consecuencia, también lo es lo "justo natural". Esta mutabilidad de lo justo natural
que acompaña las modificaciones históricas de la naturaleza del hombre hace imposible
que se lo identifique con el Derecho Natural tal como lo concibe el iusnaturalismo.
Pretender esa identificación implicaría que Aristóteles se contradijo en el mismo párrafo,
lo cual no es concebible en un autor como él.”

La distinción Aristotélica es clara al entenderse como natural a los principios y lo legal

los valores, pero no como argumenta el propio Aftalión al utilizar la falacia de autoridad2
para defender la postura Aristotélica, sino como el sentido común lo puede deducir, lo
natural no es creado por el hombre a diferencia de los valores como la legalidad y la
justicia.

El error craso de Aristóteles es pretender que la justicia hace parte de lo natural y de

ahí que él mismo establezca una paradoja entre lo justo natural y lo justo legal.

El concepto de justicia es una valoración que los humanos damos a realidades que
presenta la naturaleza, pero esta no actúa basada en criterios de justicia, ella es
perezosa por lo que se adapta a una solución más efectiva. (BBC, 2011)3

De estas adaptaciones o justificaciones Aristotélicas, nos explica el autor referenciado,

puede explicarse el concepto del “Derecho natural”.

Son los sofistas y en particular Sócrates en sus inicios como tal que enfatizan la
diferencia entre lo creado y lo descubierto por los humanos, como lo explica Aftalión…

2 Como es posible pensar que Aristóteles se va a contradecir en sus escritos.

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https://youtu.be/eOMZtBacarY
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“Las raíces de la expresión "Derecho Natural" se remontarían al despertar de la

Ilustración griega en el siglo V a.e. Así como los jónicos procuraron explicaciones
naturales, que pondrían en crisis los mitos religiosos, ya en el siglo IV Sócrates fue el
primero que intentó elucidar los conceptos morales con independencia de las convenciones
vigentes en su grupo sociocultural. Con ello aparece una oposición semántica entre
"natural" y "convencional". Natural es lo que regularía al hombre por "naturaleza", y
"convencional" lo que lo regula en virtud de lo que él "conviene" con otros hombres Pero es
necesario advertir que la palabra convencional incluye los usos y las costumbres, a pesar
de que los mismos no son establecidos por el mecanismo formal de una convención de tipo
contractual. En su sentido originario, que es el que tiene cuando se la opone a "natural",
"convencional" comprende -al igual que la palabra inglesa convention- no sólo aquellas
regulaciones formalmente establecidas, como lo son la ley y los contratos, sino también
las normas creadas colectivamente como los usos, las costumbres, la moral, las reglas
sociales, etcétera.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 181)

Tal confusión conlleva a afirmar que las leyes naturales son las normas jurídicas y como
preexisten a la humanidad son universales inmaculadas e inmutables.

También lleva a errores como considerar que esas leyes naturales se confunden con las
normas jurídicas dándole un sustento, origen y validez natural a lo que denominamos
derecho y por ende sus creaciones que son las normas jurídicas.

Aftalión y sus coautores son claros al evidenciar este error…

“El llamado "Derecho Natural" nace con la expresión de ser Derecho vigente: los
principios de ese pretendido Derecho aspiran a regir los casos jurídicos concretos. Pero
esa misma pretensión la tienen las normas jurídicas emanadas de los órganos
competentes (p. ej. el Poder Legislativo); de esta manera se abre la posibilidad de una
colisión o contradicción entre ambos órdenes normativos: el Derecho Natural y el derecho
Positivo: como ambos aspiran a regular concretamente la conducta, en caso de conflicto
por fuera uno ha de prevalecer sobre el otro. A partir de ese conflicto pueden diseñarse
dos posiciones iusfilosóficas contrapuestas: el iusnaturalismo y el positivismo. Las
diversas escuelas y direcciones del "positivismo" en general se mueven dentro de esa
actitud, aunque se distinguen mutuamente en cuan-to cada una de ellas intenta precisar
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a su modo esa dirección general hacia el derecho positivo. Esta actitud originariamente
se concretó, vagamente, como un rechazo a la especulación filosófica acerca del Derecho
ideal (tal como debería ser en todo tiempo y lugar) y por su sustitución por una indagación
metódica, fundada y sistemática acerca del Derecho real (tal como se da en un lugar y en
un tiempo determinados). (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 180)

La tendencia a seguir perpetuando este error nos lleva a la aplicación preferente de esas
normas eternas como si se trataran en realidad de normas jurídicas.

“El iusnaturalismo sostiene que el derecho positivo está subordinado al

Derecho Natural. Según esta posición en caso de conflicto entre ambos debe sacrificarse
al Derecho Positivo.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 180)

Las tesis Ius positivistas son claras en afirmar que las normas jurídicas son creaciones
humanas y no de la naturaleza…

“…el iuspositivismo considera como verdadero y único Derecho al que

históricamente hacen los hombres, que es un hecho social a partir del cual se constituyó
la Ciencia jurídica en Roma primero y en Inglaterra, en Francia y en Alemania después...
Esta actitud originariamente se concretó, vagamente, como un rechazo a la especulación
filosófica acerca del Derecho ideal (tal como debería ser en todo tiempo ylugar) y por su
sustitución por una indagación metódica, fundada y sistemática acerca del Derecho real
(tal como se da en un lugar y en un tiempo determinados). ” (AFTALION, VILANOVA,
RAFFO, pág. 180)

Siguiendo a los autores base, presentaremos las escuelas o posiciones Ius naturalistas:

La escuela estoica:

Se desarrolla en Roma siguiendo lineamientos de la doctrina Estoicista…

“Como estoicismo se denomina la doctrina filosófica que practicaba el dominio de

las pasiones que perturban la vida valiéndose de la virtud y la razón. Como tal, su objeto
era alcanzar la felicidad y la sabiduría prescindiendo de las comodidades, los bienes
materiales y la fortuna. De allí que también designe cierta actitud moral, relacionada con
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la fortaleza y la ecuanimidad en el carácter. El ideal de los estoicos era lograr la

imperturbabilidad y cierto grado de independencia ante el mundo externo. Aunque era
una doctrina fundamentalmente ética, también tenía sus propias concepciones lógicas y
físicas. Fue influida por los cínicos y por Heráclito.” (significados.com)

De acuerdo con Aftalión esta escuela…

“…fue recibida primero por los jurisconsultos romanos en su tricotomía: ius civile,
ius gentium, ius naturale y a partir de allí, por la corriente central del pensamiento
iusnaturalista hasta épocas muy recientes. Esta concepción era obviamente equivocada
ya que la ley, que según los estoicos gobierna todo el universo, se aplica por igual a los
objetos inanimados y a las acciones de los hombres…la doctrina iusnaturalista por parte
de los jurisconsultos romanos aparece en la definición de Ulpiano: "El Derecho Natural es
aquello que la Naturaleza enseña a todos los animales (Dig., 1. 1, fr. 1, pa- rág. 3). Es
obvio que la naturaleza animal del hombre le plantea problemas que debe enfrentar y
resolver, tales como el de la alimentación, la procreación, el cuidado de la prole, etcétera,
pero esta naturaleza no establece ni determina las formas adecuadas para resolverlos,
que pueden ser muy diferentes en su organización jurídica. Por ejemplo: puede haber
propiedad colectiva o propiedad privada, monogamia o poligamia, cuidado de los hijos por
el padre o por el tío, etcétera…La concepción estoica se recibe luego casi en su versión
literal en la lex eterna de Santo Tomás. (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 185)

Continuando con los autores base, encontramos que…

“En la versión estoica del Derecho Natural: "...el Derecho es por naturaleza y no por
convención de la misma manera que la ley o la recta razón...". "La leyes el rey sobre todos
los asuntos humanos y divinos: necesariamente rige lo que es bueno y lo que es malo...;
de acuerdo con este canon se juzga lo que es justo y lo que es injusto y él mismo prescribe
a los animales, por naturaleza políticos, aquello que se debe hacer y prohí-be aquello que
no se debe hacer" (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 185)
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Se evidencia claramente el error de la doctrina estoica al confundir ley natural con rmas
jurídicas creadas por el humano.

La escuela Tomista:

Su fundador y artífice fue Santo Tomás de Aquino, en un momento crucial para

occidente que vivía en las angustiosas circunstancias del oscurantismo de la edad
media.

Su principal objetivo era utilizar los conocimientos filosóficos antiguos, en especial los
de Aristóteles para poder revelar o explicar realidades que aún siguen siendo
inalcanzables.

Para los autores base de este documento la escolástica se diferenciaba de los glosadores
pues pretendía…

“Mientras la Glosa exhumaba los textos jurídicos romanos, la Escuela mantenía

viva la tradición del pensamiento filosófico de la Antigüedad, particularmente el de
Aristóteles, que llegó a ser, por antonomasia, el Filósofo. La escolástica acometió la enorme
tarea de dar cuenta y razón de todo el saber de su tiempo, tratando de conciliar y
complementar las verdades descubiertas especulativamente por los antiguos con las
verdades supremas obtenidas por la revelación divina y afirmadas por el dogma
ecleslastlco.
La filosofía escolástica se conformaba, según una difundida expresión, con el lugar
de sirvienta de la teología (ancilla teologice), pero en verdad su esfuerzo estaba al servicio
de un ideal más amplio: dar razón integral y sistemática de la Creación. La índole
altamente especializada de sus estudios, el hecho de que sus cultores se seleccionaban
dentro de un estamento social determinado (el clero), apartado de los intereses seculares
y de las urgencias materiales, y el empleo exclusivo del latín, hicieron de la escuela un
círculo más o menos cerrado de técnicos eruditos, en el cual la sutileza del pensamiento
y la precisión de sus "distinciones" llegaron a un desarrollo y una perfección pocas veces
igualados.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 201)
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Para la escuela Tomista, era una prioridad explicar los orígenes del derecho y su
justificación como herramienta de control social desde la perspectiva del derecho
canónico, por ende, trabajó modelos y desarrollo conceptos que se ajustarán a estos
propósitos.

Estableció unas categorías de leyes, utilizando lo que en el siglo XVIII, va a ser llamado
por Descartes el método científico.

Según Aftalión, la ley para la escuela Tomista es..

“Leyes, según Santo Tomás, una regla y medida de los actos que induce al hombre
a obrar o le retrae de ello, dada por la razón práctica para ordenar las acciones al bien
común o bienestar de la colectividad promulgada dicha regla por la multitud en su
totalidad o por aquel que lo representa.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 202)

Los elementos de la ley los resume el autor, así…

“Define pues, a la ley, la concurrencia de los siguientes elementos:

1°) una regla de conducta;
2°) dada por la razón practIca,
3 ) que induce al hombre a obrar;
4°) ordenando sus actos al bienestar (bien común)”
5) promulgada dicha regla por la colectividad o por quién la representa (la autoridad)-“
(AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 202)

También se encarga de definir varios tipos o especies de leyes, según Aftalión…

“1°) La ley eterna es la razón que gobierna todo el universo y preexiste en la mente
divina del Hacedor del mundo. Aunque nadie, sino DIOS, la conoce en su esencia, toda
criatura racional la conoce en parte por una especie de irradiación o participación.

2°) La ley natural no es otra cosa que esa participación de todas las cnaturas en
la ley eterna, participación en virtud de la cual todos los seres creados tienen natural que
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los impulsa a sus propios actos y fines. El pensarrnento de Santo Tomás recuerda la frase
de Ulpiano según la el Derecho Natural era aquel que la naturaleza enseña a todos los
al1lmales (quod natura omnia animalia docuit).

Pero, según Santo Tomás, esta participación en la ley eterna se veri- fIca en modo
excelente en el hombre, criatura racional, precisamente porque su carácter racional la
hace participar de la razón eterna y de la divina providencia. Esta del hombre en la ley
eterna es lo que se designa con más propiedad como la ley natural ya que siendo la ley
cosa de la razon, solo por extenslOn del concepto se aplica a los irracionales. La lex
naturalis es, así, una versión imperfecta y parcial de la lex ae- tema: es aquella parte de
la ley etema que se refiere a la conducta humana que puede ser conocida racionalmente.

3°) Pero la ley natural no brinda al hombre, como regla de conducta sino algunos primeros
principios muy generales, evidentes e indemostra- bles, que por sí solos son insuficientes
para regular los múltiples aspectos de la vida social. Es necesario, por consiguiente, que
la razón proceda a complementar adecuadamente dichos principios de la ley natural,
exce- sivamente generales, con aplicaciones particulares. Este proceso es en un todo
semejante al que se produce en el campo de las ciencias en el cual la razón (especulativa)
deduce de ciertos principios generales evidentes, conclusiones particulares. Así, en el
campo de la razón práctica, de los principios generales evidentes de la ley natural se pasa
a las disposiciones particulares contenidas en el tercer orden de leyes (leges humanae)
que constituyen lo que denominaríamos derecho positivo. Las leyes humanas positivas
son, como queda adelantado, las constituidas por los hombres, y dispositivas en
particular de lo contenido en general en la ley natural. La ley humana, deriva, pues, de la
natural. Pero ¿cómo se verifica esta disposición en particular de lo contenido en general
en la ley natural? Ad- mite Santo Tomás que esta derivación puede efectuarse por dos
vías:

1°) por vía de conclusión (como en el silogismo), es decir cuando el precepto particular se
encuentra contenido implícitamente en el general y no cons- tituye, por lo tanto, sino
explicitación del mismo por vía puramente racio- nal deductiva. Por ejemplo: la ley "no
mates" es consecuencia del prin- cipio "se debe hacer el bien y evitar el mal", o "no hagas
mal a nadie";
 17

2°) por vía de determinación, de la forma en que lo determinado puede deri- var de lo
indeterminado. Por ejemplo, la ley natural establece que los de- lincuentes deben ser
castigados, pero no establece con cuál pena. Corres- ponde a la ley humana (derecho
positivo) determinar con qué tipo de pena se castigarán los diversos delitos.” (AFTALION,
VILANOVA, RAFFO, pág. 203)

Plantean dos tipos de razones:

1- La razón especulativa generada, enseñada o mas bien revelada a los seres

humanos por el ente divino quien se encarga de esparcir el conocimiento a los
humanos…

“…el Ente es lo primero que aprehende la razón especulativa…” (AFTALION,

VILANOVA, RAFFO, pág. 204)

Como pueden observar el centro del planteamiento de la escolástica en materia

del derecho gira alrededor de la concepción del origen divino del poder a lo que
Santo Tomás refiere como el Ente creador capaz de explicar y originar la razón
especulativa que genera el derecho natural.

2- La razón práctica es la encargada de darle los lineamientos de conducta a los

humanos basada en planteamientos atados al sentido común y que entregados
por el ente se encargará de darle sentido a las regulaciones humanas. La máxima
a seguir bajo este tipo de razón es …

“Se debe hacer el bien y evitar el mal” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO,

pág. 204)

Para entender como la razón práctica debe operar de manera eficiente para el logro de
sus propósitos se deben tener en cuenta las…

“…inclinaciones naturales del hombre. Señala Santo Tomás las siguientes, a las
que corresponden, por lo tanto, principios evidentes de la ley natural:
 18

1) Como todo ser todo ser, hombre tiende a persistir, apetece su propia
conservación. Por lo tanto, integran la ley natural los preceptos que se refieren
a la conservación de la vida del hombre, a su legítima defensa.
2) Según su ser animal, el hombre tiene una inclinación natural a ciertas
actividades como la procreación, la crianza de los hijos etc…
3) Por último, hay inclinaciones del hombre que responden a su naturaleza
específica de ser racional: tales el conocimiento de las verdades divinas, la
convivencia social. De acuerdo con esto también serán preceptos de la ley
natural aquellos que tienden a que el hombre evite la ignorancia, a que no
ofenda a aquellos con quienes deben convivir etc.. (AFTALION, VILANOVA,
RAFFO, pág. 204)

Según al escolástica las inclinaciones naturales del hombre son consideradas como
principios, pero se puede evidenciar el error de confundir principio con valores como el
conocimiento, la convivencia social etc…

También la base fundamental del pensamiento escolástico se sitúa en un origen

metafísico (la divinidad), lo que hace impasible su verificación, falsación para determinar
su existencia o inexistencia. Característica propia de las explicaciones racionales
metafísicas.

La escuela de los glosadores:

En la alta edad media surge una escuela que se interesaban por adaptar el texto del
corpus iuris civilis romano a las necesidades de una Europa sumida en el caos derivado
de la caída del imperio romano occidental y salvaguardado jurídicamente por la obra del
emperador Justiniano en el 535, que paradójicamente se proyectaba desde el imperio
romano de oriente o Bizancio.

Esta escuela también era denominada como la de los “prácticos”.

Los primeros intentos de los glosadores se quedaron en simples adaptaciones del corpus
iuris civilis al incipiente derecho canónico dominado por la influencia de la escolástica
de Santo Tomás. Su trabajo consistía en traducir literalmente los textos escogidos y
 19

realizar compilaciones acorde con sus necesidades de adaptación al nuevo derecho.

Según referencia de Aftalión y sus coautores…

“…a partir del siglo XII con la fundación de la Universidad de Bolonia. Allí nació,
encabezada por Imerio, la escuela de los glosadores, llamados porque
encabezan con notas o con glosas marginales o literales el Corpus Iuris Civilis romano.
Fruto de esta escuela fue la publicación de una compilación, la Glosa grande redactada
por Acursio (1182-1260)… los glosadores y prácticos medievales, que solo veían el texto
matenal de la ley… reducir el estudio del Derecho Romano al de su forma legal
definitiva…” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 200)

La escuela de los posglosadores:

Esta escuela posterior y a portas del renacimiento se enfocaba en una obra en particular
del corpus Iuris Civilis, el digesto o las pandectas. Esa era la temática que los
diferenciaba de sus antecesores los glosadores, pero el método no difería mucho del de
sus antecesores aunque según Aftalión y sus coautores participaron en una evolución
del derecho romano con su trabajo…

“… la escuela de los posglosadores de Bártolo de Saxoferrato (1314-1357), Baldo

y Cino, quienes, bajo el manto del Derecho Romano, elaboraron en realidad un derecho
nuevo, pese al abuso de los métodos escolásticos, y prolongaron su mfluencla en toda
Europa hasta los albores del Renacimiento.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 200)

La escuela de los jurisconsultos filólogos:

El renacimiento no fue ajeno a los juristas y por esta razón se empeñaron en desligarse
de las prácticas escolásticas de la edad media y sobrepasar el trabajo realizado por
Glosadores y Posglosadores, es así que buscando una salida, pretenden abordar el
estudio del Corpus Iuris Civilis no como una interpretación literal de su contenido sino
buscando una explicación del porque se estableció la institución jurídica que se
estudia…
 20

“Este movimiento de jurisconsuItos filólogos tuvo por precursor al italiano Andrés

Aleiato (1492-1540) y se desarrollo sobre todo en Francia con Jacobo Cujacio (1522-
1590) y Hugo Doneau (1527-1591), cuyas doctrinas suelen citarse como antecedentes
de la escuela histórica del Derecho que nace en Alemania a principios del siglo XIX.”

Para ello recurren a otras disciplinas como la filología o la historia, es decir, inician la
búsqueda de la justificación de esas regulaciones desde su origen, como lo anotan los
autores base de este escrito…

“En el siglo XVI, los juristas empiezan a dirigir la mirada a los monumentos
jurídicos clásicos, pero no ya como los glosadores y prácticos medievales, solo el texto
matenal de la ley, sino investigando el sentido que tenían originalmente…En contraste
con la escuela pragmática de los glosadores, se desenvuelve en el seno de la escolástica
medieval un pensamiento especulativo acerca del jurídico (derecho natural) que ostenta
toda la precisión conceptual, rigor de fundamentación y espíritu sistemático característico
de la “escuela" --como, por antonomasia, se designó a la escolástica-. La actItud en este
caso no era chatamente práctica como la Glosa sino elevadamente filosófica o mejor
metafísica, pero no era apta constituir la ciencia jurídica, ya que sus especulaciones sobre
el ideal jurídico (Derecho Natural) se apartaban de los hechos reales, de las relaciones
humanas de la experiencia… Cabe notar, empero, que la especulación filosófica sobre el
Derecho Natural, si bien no llegó a constituir una ciencia jurídica sirvió, para aportar un
decisivo esclarecimiento en lo que se refiere al ideal o ideales jurídicos…” (AFTALION,
VILANOVA, RAFFO, pág. 200)

La escuela de los continuadores:

Los autores base nos hablan de esta escuela desarrollada en España, como una
extensión del Tomismo…

“…En España, la escuela tomista tuvo un despliegue excepcipnalmente brillante

con el llamado "renacimiento escolástico español" de los siglos XVI Y XVII…Francisco de
Vitoria (fallecido en 1546) a quien se considera por sus Lecciones Teológicas, fundador
del derecho internacjonal público; Fernando Vázquez de Menchaca, quien también se
ocupó del derecho de gentes y proclamó el principio de la libertad de los mares,
adelantándose en esto a Grocio; el padre Juan de Mariana (1536-1623), escritor político
 21

famoso por su obra De Rege et Regis Institutione, donde expuso teorías democráticas
sobre el régimen de gobierno, llegando a justificar el tiranicidio. Fox Morcillo, Pedro
Rivadeneyra y Ginés de Sepúlveda, escribieron también sobre temas de derecho político.
Pero sobre todos ellos se destaca la figura del padre Francisco Suárez (1548-1617), autor
de un monumental tratado De Legibus ac Deo Legislatore, que data de 1612.” (AFTALION,
VILANOVA, RAFFO, pág. 207)

Resaltan la obra de Suarez pues…

“Esa obra constituye probablemente "el más alto exponente y la más madura
elaboración del iusnaturalismo escolástico clásico". Suárez desarrolla con gran agudeza
la idea que ya estaba planteada en Santo Tomás: La invariabilidad fundamental de los
primeros principios de Derecho Natural y la mutabilidad y flexibilidad de su aplicación en
preceptos. El precepto de Derecho Natural exige que al variar la materia social sobre la
que se aplica varíe correlativamente el contenido del mismo. Y esta variación está
contenida en el sentido del precepto mismo, de modo que éste sigue siendo aplicación de
un principio único: "Así como la medicina da unos preceptos para los enfermos y otros
para los sanos... y no obstante no varían por esto las reglas de la medicina”... Suárez
afirma que "por naturaleza todos los hombres nacen libres y, por tanto, ninguno tiene
jurisdicción política sobre otro...". Concluye de allí que dicho poder ha de encontrarse en
la comunidad, en el todo social. Ésta constituye una relación social total o perfecta ya que
en ella el hombre puede satisfacer todas las necesidades y fines de su naturaleza social.
De acuerdo con la tradición aristotélico-tomista, Suárez no atribuye a la comunidad
política un origen "contractual" sino "natural", sin perjuicio de que el poder político nazca
de un "pacto político" entre la comunidad y una línea dinástica.” " (AFTALION, VILANOVA,
RAFFO, págs. 207-208)

Podemos evidenciar en Suarez, como la norma necesita consagrar o contener principios

para poderlos desarrollar o implementar en el contexto social. Pero se debe recordar que
los principios no son derecho o normas jurídicas, una cosa es que se deban consagrar
en ellas para regular sus efectos en el orden social y otra muy distinta es equipararlos
con ellas.
 22

La escuela clásica protestante del derecho natural:

Según Aftalión…

“Se distingue con este nombre a la corriente doctrinaria que florece en toda Europa
durante el siglo XVII, a partir de la obra de Grocio, De Jure Belli ac Pacís. El holandés
Hugo Groot (1583-1645), más conocido como Grocio, adaptación de su nombre latino
Grotius, en su libro De Jure Belli ac Pacís (1625) funda la nueva corriente iusnaturalista,
simultáneamente con el derecho internacional y la moderna filosofía del Derecho.”
(AFTALION, VILANOVA, RAFFO, págs. 208-209)

Sigue la base dualista que soporta el pensamiento Iusnaturalista pero presenta

variaciones diferenciando lo divino de lo humano de acuerdo con la voluntad de creación
de las normas y enfatiza en el hecho de que la naturaleza humana es la fuente que
origina el derecho natural.

Con esto nos lleva al equívoco de pensar que existe un derecho que surge de los hombres
que es inmutable e incólume pues surge de los instintos y otro que si puede ser
cambiado pues surge de la voluntad de los hombres…

“Grocio distingue un derecho voluntario (ius voluntarium), detivado de la voluntad

de Dios o de los hombres y, por consiguiente, variable según la voluntad creadora (divina
o humana) y un derecho natural (ius naturale), producto de la naturaleza de los hombres
considerados como seres racionales y, especialmente, de su necesidad innata de vivir en
sociedad (appetitus societatis). Mientras el derecho voluntario es variable, el Derecho
Natural es invariable y fatal; ni la voluntad humana ni la divina pueden modificarlo. El
ius naturale es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la
naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existiese Dios (etiamsi
daremus non esse Deum). El Derecho se libera así de toda teología. A la luz del Derecho
Natural, Grocia especula deductivamente acerca de la propiedad, el contrato, la
esclavitud, las relaciones entre los Estados, etcétera.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO,
pág. 210)
 23

Aftalión nos muestra como Grocio, puede considerarse precursor del comunismo antes
de Marx, al considerar estados colectivos ideales anteriores y no demostrables, aunque
reconoce la propiedad privada, pues…

“Según Grocio, las cosas eran originalmente comunes a todos los hombres pero luego,
al aumentar las necesidades y al desarrollarse la corrupción, cada uno se apropió de lo
que le convenía. De tal modo Grocio afirma el derecho del primer ocupante como único
ptincipio de la propiedad. Ahora bien, como el derecho del primer ocupante no puede
aplicarse sino a bienes no poseídos por nadie, parece desprenderse de la doctrina
Grociana, que no hay medio alguno de que los hombres que nada poseen puedan adquirir
cosa alguna, no siendo por sucesión, donación o venta, que más que principio o
fundamento de adquisición son meros medios de transmisión. Es cierto que queda el
principio del trabajo, pero casi no lo reconoció Grocio y lo trató de una manera muy
superficial.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 210)

Grocio como precursor del derecho internacional establece reglas generales de

interpretación para esta materia, como afirma Aftalión…

“En materia contractual, Grocio sienta el postulado de la inviolabilidad de los pactos

(iuris llaturce stare pactis). Por este camino, y sobre la base de que el Estado tiene su
origen en un contrato social, deduce que el pueblo debe obediencia perpetua al soberano.
Por lo que hace a la esclavitud, si bien reconoce que por Derecho Natural ningún hombre
nace esclavo de otro, afirma que esta sujeción puede tener otigen en el derecho civil o en
el derecho de gentes. En el derecho civil, como fruto de una libre convención entre esclavo
y dueño: no puede negarse a un hombre el derecho de vender su libertad por su
subsistencia. Esto mismo explica por qué muchos pueblos se someten a otros, más
poderosos. El segundo mo- tiva es el derecho de guerra. Teniendo el vencedor derecho de
matar al vencido, aun le hace una gracia.concediéndole la vicia a cambio de la li- bertad.
Así explica que los pueblos pueden ser justamente sometidos a servidumbre. Grocio
promovió eficazmente el desarrollo del derecho internacional al afirmar -contra Hobbes-
que los pueblos no son enemigos naturales y que sus relaciones están reguladas por el
Derecho no sólo en tiempo de paz (el derecho natural confiere fuerza obligatoria a los
 24

tratados), sino también en tiempos de guerra (ésta tiene su origen en el principio jurídico
del derecho de defensa, y sus límites en la sociabilidad y fraternidad naturales).
” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, págs. 210-211)

Se evidencia la terrible confusión de Grocio respecto a los conceptos de valor y de

principio lo cual lo lleva al peligroso raciocinio de la posibilidad de los humanos de
considerar el principio de la libertad como un bien y por ende su posibilidad de
negociación.

La libertad no se negocia, se debe limitar dentro de la sociedad para evitar graves

alteraciones al orden social, pero no por esto equipararla al valor de la esclavitud.

Como pueden observar en el texto, las deducciones de Grocio para fundamentar el

derecho natural se explican a través de figuras propias del derecho civil, dándole un
carácter de inmutabilidad a sus creaciones, lo que se traduce en cambiarle la naturaleza
a dichos derechos y convertirlos en principios.

Esta escuela también tuvo continuadores, según Aftalión…

“Su continuador, Samuel Pufendorf (1632-1694), ofrece una originalidad mucho menor,
por más que su obra De Jure Naturce et Gentium (1672) constituye una de las
elaboraciones más completas de la escuela clásica de Derecho Natural. Puffendorf se
preocupó de distinguir el derecho positivo del natural y ambos de la teología. Mientras las
leyes pueden ser arbitrarias y variables pues derivan del poder legislador, el Derecho
Natural, ordenado por la recta razón, es siempre justo y firme. En cuanto a la teología,
emanada de las Sagradas Escrituras, no se refiere a la vida terrena sino a la salvación
del alma.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 211)

Para Pufendorf la recta razón es la que origina y sustenta el derecho natural, siendo
esto un error, pues es considerar que el sentido común es una norma jurídica.

Otro continuador fue Leibniz, quién reafirma y justifica al derecho natural como
producto de la esencia de Dios, la voluntad divina es la que explica la existencia del
derecho natural, reiterando el error que hemos evidenciado desde el inicio de estas
escuelas Iusnaturalistas…
 25

“También figura entre los integrantes de esta corriente Godofredo Leibniz (1646-
1716)…Según Leibniz, el Derecho no deriva de la voluntad de Dios, sino de su esencia: lo
bueno y lo justo son necesariamente tales por sí mismos y Dios, por su esencia, no podría
querer de distinto modo, como no puede hacer que los tres ángulos de un triángulo no
sean iguales a dos rectos. Queda así afirmada la exi-gencia de una razón intrínseca a la
voluntad divina. Pero en ningún mo- mento logra Leibniz formular una clara distinción
entre derecho, moral y teología.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO) (AFTALION,
VILANOVA, RAFFO, pág. 211)

Locke y Hobbes:

Los ingleses retoman teorías contractualistas para explicar el origen y justificación del
estado y de las normas jurídicas, Locke hace unas distinciones entre estadios de la
sociedad (de naturaleza, Civil, guerra), según Aftalión…

“Locke analiza la sociedad civil (Estado) por oposición y a partir del concepto de
"estado de naturaleza" en el cual cada uno "tiene perfecta libertad para ordenar sus
acciones y disponer de sus personas y bienes como lo tuviera a bien, dentro de los límites
de la ley natural sin pedir permiso o depender de la voluntad de otro hombre alguno". El
"estado de naturaleza" surge simplemente de una especulación racional, de una
abstracción mental: la separación de la sociedad civil, como aparato de poder, de la
convivencia humana regulada por normas. Estas normas, que regulan la convivencia
previamente a la sociedad civil, son las de la "ley natural". La ley natural es más bien el
fundamento y la razón de ser de la sociedad civil, la cual surge de un contrato en que se
aplican sus normas, contrato que defenderá siempre al individuo contra la extralimitación
del Estado. Aquí tiene su punto de partida la doctrina liberal que, con limitaciones, sigue
siendo doctrina política imperante hasta nuestros días.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO,
pág. 212)

Locke cae en el error de pretender equiparar leyes naturales con normas jurídicas, como
lo hemos evidenciado en todas las escuelas Iusnaturalistas, pero es enfático en afirmar
que estas leyes naturales regulaban a los humanos previo a su consolidación como
 26

sociedad organizada dentro de un estado, es decir antes de que los hombres decidieran
organizarse bajo el concepto de estado, ya existían leyes naturales que los gobernaban
y organizaban.

También afirma que el estado de naturaleza es producto del ejercicio de una inferencia
racional del ser humano, es decir al parecer ese estado anterior a la sociedad civil
también es creado por el hombre al querer interpretar o explicar los fenómenos
naturales de una forma racional.

También explica situaciones propias de la convivencia humana a través de los

principios, los cuales los considera normas jurídicas, según los autores de referencia…

“…trata además algunas instituciones particulares a la luz de los principios de

Derecho Natural del "estado de naturaleza…La defensa propia es un derecho natural que
se descubre en el "estado de guerra" que es similar pero no se confunde con el "estado de
naturaleza". La esclavitud repugna al Derecho Natural y no es otra cosa que un estado de
guerra permanente entre el conquistador y el cautivo.” (AFTALION, VILANOVA, RAFFO,
pág. 212)

Parafraseando esta cita, se resalta la advertencia que hace Locke de no atacar el

principio con valores.

Para Hobbes la naturaleza humana es errante y tendiente al mal, por lo que ese estado
de naturaleza debe ser reprimido por un ente superior absolutista, creado por el propio
ser humano, para defenderse de su propia perversión. Aftalió afirma que,..

“Thomas Hobbes (1588-1679), quien describe el "estado de naturaleza" como una

lucha perpetua de todos contra todos (hamo homini lupus; el hombre es un lobo para el
hombre) que hace necesaria la constitución de la sociedad civil por medio de un pacto en
que cada uno deponga todo su poder en una única autoridad. Hobbes hace derivar así
del Derecho Natural una doctrina absolutista en lugar del liberalismo de Locke.”
(AFTALION, VILANOVA, RAFFO, pág. 213)

La escuela protestante del derecho natural se empeño en demostrar como la

justificación de las normas jurídicas se deben a una necesidad de orden en la sociedad,
 27

lo cuál es un elemento valioso pues abrió el camino para desvirtuar el paradigma del
origen divino del poder y su regulación, pero se perdió al tratar de defender un derecho
natural originado en la esencia del ser humano, lo que hace que esta teoría se torne
metafísica ya que esa esencia no se sabe si existe o no, lugar común de la metafísica.

Aún no podemos afirmar que el hombre es bueno o es malo por naturaleza!

La escuela racional o formal del derecho:

En la búsqueda de explicaciones racionales, producto de la influencia de la ilustración

y como un escape a la teología y las explicaciones metafísicas aparece una nueva
escuela que pretendía salirse del concepto metafísico base del Iusnaturalismo. En este
empeño se resaltan dos autores Rousseau y Kant.

Rousseau:

Para este contractualista, el pacto no surge por acontecimientos históricos o no es

producto de realidades acontecidas anteriores, sino de la necesidad de racionalizar el
poder, parte del corolario que establece que el hombre es bueno por naturaleza y se
corrompió por la aparición de la propiedad privada.

Es otro autor precursor del comunismo de Marx, en donde plantea la existencia teórica
de un mundo ideal anterior en donde el colectivismo generaba placer y bienestar a los
humanos, por ende en su racionalidad, el hombre debe aceptar esa alteración y celebrar
una convención en donde entrega parte de su libertad a cambio de una libertad
compartida o colectiva que llamó la “voluntad general”, y su condición de humano se
transforma en la de ciudadano como ente político y social que pertenece a un estado.
La aparición del estado no surgirá entonces como una imposición natural, divina o de
la fuerza, sino de una convención. Los autores referidos al respecto comentan…

“…el contrato social, no como un acontecimiento históricamente acaecido sino como

un principio rector de la razón… En el Discurso sostiene Rousseau que los hombres son
originalmente libres e iguales, buenos como todo lo que emerge de la naturaleza, y fe-
 28

lices. Este paradisíaco "estado de naturaleza" fue alterado por la institución de la

propiedad privada, a la que se unió la dominación política; el primero que cercó un campo
y dijo: "Esto es mío", fue el primer factor de la infelicidad humana. Un régimen de
desigualdad y dependencia caracteriza la condición social del hombre, estableciendo así
una profunda antinomia entre esta condición social y el estado primitivo de naturaleza en
el que todos eran libres e iguales. El Contrato Social retoma el hilo de estos pensamientos
allí donde termina el Discurso. Un retomo al estado de naturaleza es decididamente
imposible. Se trata, en cambio, de restituir al hombre la felicidad perdida, devolviéndole
para ello el uso de los derechos naturales de libertad e igualdad cuyo goce constituía la
base misma de ese envidiáble estado pri- mitivo. Se trata, en suma, de edificar la
constitución política sobre dicha base: como una garantía de la libertad y la igualdad de
cada uno. Con dicho propósito, acude Rousseau a la idea, común en su tiempo, del contra-
to social, pero con la siguiente diferencia: para sus predecesores, el contrato social era un
hecho efectivamente acaecido en el que había tenido su origen la sociedad política o civil;
en cambio nuestro autor sabía muy bien que un contrato semejante no había tenido jamás
lugar: su propósito era señalar no cómo se originó (en los hechos) el Estado, sino cómo
debe ser constituido o concebido (racionalmente) el orden jurídico para que socialmente
sean conservados íntegros los derechos que el hombre tiene ya por naturaleza. En
palabras del mismo Rousseau: "Encontrar una forma de asociación capaz de defender y
proteger con toda la fuerza común la persona y los bienes de cada uno de los asociados;
pero de modo que cada uno de éstos, uniéndose a todos, sólo obedezca a sí mismo y
quede tan libre como antes. La solución de esa verdadera antinomia se encuentra, según
Rousseau, en el contrato social, por el cual cada uno de los asociados se entrega o
enajena, con todos sus derechos, en favor del común. Pero el asociado, que desde ese
punto de vista aparece como súbdito del Estado, concurre como ciudadano a formar la
voluntad general y, a través de ésta, el Estado restituye a cada uno sus derechos, pero
no ya con el carácter de derechos "naturales ", sino con el carácter de derechos"civiles ",
es decir, de derechos ahora sostenidos, protegidos, garantizados por el cuerpo político. En
esta forma todos son súbditos de la voluntad general que todos concurren a formar y
nadie es especialmente súbdito de nadie, encontrándose todos, frente a esa voluntad
general, en la misma situación, lo que garantiza la libertad y la igualdad de cada uno con
respecto a otro. De este modo Rousseau aparece como el gran teórico de la democracia,
pues la soberanía reside, según él, en la voluntad general que todos, el pueblo entero,
concurren a formar. Debe tenerse presente que admite solamente como legítima la
democracia directa y rechaza toda forma de democracia representativa, consecuencia
 29

coherente con la pureza de los principios pero alejada, por cierto, de las posibilidades
reales determinadas por la magnitud de los Estados modernos.” (AFTALION, VILANOVA,
RAFFO, págs. 215-216)

Para Rousseau el derecho natural se convierte en derecho civil en virtud del pacto social
que surge por la racionalidad del hombre que se entrega a la voluntad general.

Kant:

Uno de los mayores aportes de Kant es la explicación o definición de lo que actualmente

se conoce como el fenómeno social de la alteridad jurídica, entendida esta como la
certeza que tenemos de que nuestros derechos son respetados por todos los demás
integrantes de la sociedad de la misma manera en que reconocemos y respetamos los
derechos de los demás. Siguiendo las enseñanzas de Jesucristo “No hagas a tu prójimo
lo que no quieres que te hagan a ti.”

“Por lo que hace a la distinción entre moral y Derecho, Kant recurre, siguiendo en esto
una idea de Tomasio, a la diferencia entre los motivos del obrar (que llamamos acciones
internas) y el aspecto físico del mismo (que denomina acciones externas). Mientras la
moral se refiere al fuero interno, el Derecho se refiere sólo al aspecto físico o externo de
los actos: esto es, a la conformidad de la acción con la ley; prescinde de los motivos que
determinan el acto o la abstención. El Derecho resulta así coercible, a diferencia de la
moral, ya que sobre las intenciones no puede ejercerse violencia. El Derecho consiste "no
en la relación del deseo de uno con la voluntad de otro, sino en la relación de dos
voluntades. Para determinar la naturaleza de esta relación hay que atender a la forma
de la voluntad no a su materia. La materia de la voluntad subjetiva es el fin que ella se
propone y esto no nos interesa. "Lo que funda el Derecho es la condición que debe convenir
a la vez a las dos voluntades. Esta condlclon es la libertad". El Derecho se reduce, pues,
a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su coexistencia. Kant
formula así el imperativo categórico correspondiente

“procede exteriormente de tal modo que el libre uso de tu arbitrio pueda coexistir
con el arbitrio de los demas, según una ley universal de libertad”

Sobre estas bases, Kant define el Derecho como el conjunto de las condiciones por las
cuales el arbitrio (la libertad) de cada cual puede coexistir con el arbitrio de los demás,
según una ley universal de libertad. La libertad es un derecho natural innato; es más,
"todos los derechos naturales se compendian, según Kant, en este derecho de libertad".
En verdad la libertad es, así, lo que coloca al hombre por sobre el mundo de
los fenómenos. (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, págs. 226 - 227)
Han criticado la posición Kantiana en la que explica que el hombre solo respeta a los
demás por ese sentido moral y ético del deber. Según Kant ese deber gobierna al ser
 30

humano pues le reprime por instinto el deseo de acabar con su especie. La finalidad del
derecho entonces es hacer relevante ese “deber natural”, por encima de cualquier otra
consideración moral. Al reconocer ese deber como algo natural y con él pretender
equipararlo a la norma jurídica Kant cae irremediablemente en el Iusnaturalismo siendo
el último expositor de esta escuela.

“El valor del hombre no es apreciado por la diversidad de dotes naturales, por el talento
o el genio, por las grandes obras, la posición social, la peculiaridad racional, sino
meramente por el sencillo cumplimiento del deber. Una acción es moral sólo cuando tiene
como motivo el respeto a la ley moral, la conciencia del deber. La obligación rigurosa de
ayudar a nuestros semejantes no por benevolencia, piedad o amor, sino por deber, ha
llevado a Kant a menospreciar esos impulsos de nuestra alma… El imperativo kantiano
"es un principio meramente formal: no da preceptos de ética material, no dice lo que se
debe hacer, sino cómo y con qué intención se debe obrar".

Kant admite, con aquella escuela, que la base del Derecho está en el hombre, en la
naturaleza humana, pero no da a términos un sianificado empírico, histórico, sino ideal,
racional, regulativo, destacándose en la propia razón como atributo esencial de la humana
naturaleza. Investiga acerca de "la posibilidad de un Derecho Natural basado no tanto en
la naturaleza humana cuanto en la naturaleza del mismo... el concepto y la idea del
Derecho se interpretan ahora como dictados por la razón, a la cual deben ajustarse en
sus manifestaciones positivas" (AFTALION, VILANOVA, RAFFO, págs. 228-229)
 31

BIBLIOGRAFIA

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