Taller sobre la posición dominante en el contrato

Valentina Garzón Ospina

María Fernanda Roldán Ochoa
Sarita Quintero Giraldo
Daniela Durán Aristizabal

1. ¿Cuándo aparece la clasificación de los contratos en libre discusión y por adhesión?

R=/ Hay que partir de señalar que los códigos liberales desconocen esta clasificación de los
contratos, pues ni el código civil ni el código de comercio de napoleón desarrollaron los
contratos de adhesión, ya que aparecen en las postrimerías del siglo XIX y se desarrollan
durante el siglo XX en la crisis del contrato, término utilizado por primera vez por el autor
Salliyes, quien señala que hay fuerzas económicas que no se sientan a discutir los contratos
con los particulares, sino que consisten en un “lo tomo o lo dejo”.

50 años después del Código de Napoleón se crea el Código de Andrés Bello del derecho civil,
el cual en 1886 es adoptado para toda la unión. En la época de los 90 aparece en Francia un
estudio jurídico de Salliyes criticando el contrato de libre discusión concebido en el código de
Napoleón por no ser acorde con las necesidades de la sociedad, que en la práctica se impone
la voluntad a los consumidores, quienes no pueden participar en la configuración del
contrato y por primera vez aparece el término “contrato por adhesión”.

Es con la sentencia de agosto 29 de 1980, con ponencia del magistrado Humberto Murcia
Ballén, la Corte Suprema de Justicia reconoce necesario clasificar los contratos de libre
discusión y los de adhesión, pues sus consecuencias son distintas. Al día de hoy la ley 142 de
1994 habla sobre los servicios públicos domiciliarios e introduce conceptos de posición
dominante y de cláusulas abusivas, y los artículos 131, 132, y 133 de esta ley son el primer
reconocimiento legislativo colombiano sobre el fenómeno de los contratos a condiciones
generales o contratos de adhesión, estableciendo la presunción de abuso de la posición
dominante de la empresa de servicios públicos cuando inserta alguna de las 26 cláusulas que
se enlistan en la normatividad.

2. ¿Contempla el Código Civil esta clasificación?

R=/ El Código Civil no conoce la clasificación de contratos de libre discusión y contratos por
adhesión, ya que los redactores del Código de Napoleón en el año 1804 no la consideraron. El
código civil parte del supuesto ideal de que las partes llegan al contrato en pie de igualdad,
con la misma fuerza, con la misma capacidad configurativa del negocio, pues se acoge una
teoría netamente autonomista donde prima la voluntad. Ahora bien, cabe resaltar que se han
desarrollado diversas leyes que sí acogen esta clasificación, como la mencionada en el punto
anterior.
3. ¿Qué hechos socioeconómicos dan origen a esta clasificación?

R=/ El profesor León Duguit en una conferencia afirma que lo que hace la humanidad no son
contratos, sino actos de imposición en los que una parte lo único que puede hacer es tomar o
dejar el contrato, y es a partir de este hecho que se empieza a vivir lo que se conoce como la
crisis del contrato en 1907, que consiste en una distorsión entre la tipología de lo legal y la
tipología de lo social. El derecho se supone que debe regular las conductas humanas, pero si
la conducta es una y el derecho regula por otro lado, no se hace nada. Todo eso lleva a
deducir que no había regulación expresa hasta el momento para los contratos de adhesión, por
lo que se dan una serie de esfuerzos por parte de los estudiosos del derecho y de la
jurisprudencia para solucionar dicha crisis.

En Colombia, en septiembre de 1947 la Corte Suprema de Justicia los califica a los contratos
de ferrocarriles como de adhesión y como actos unilaterales. Posteriormente en octubre de
1994 se avanza diciendo que por razón de la teoría del abuso del derecho se pueden reclamar
perjuicios por el abuso de la posición dominante de las entidades bancarias.
4. ¿La contempla el Código de Comercio?

R/= Los códigos liberales desconocen esta calificación de los contratos, por lo cual el Código
de comercio omite regular expresamente los de contratos de libre discusión y contratos por
adhesión. Sin embargo, la codificación mercantil trae unos principios jurídicos que irradian la
teoría general de los contratos, estipulando la buena fe en la etapa precontractual y en la etapa
de formación del contrato, lo que por el momento podría brindar soluciones esporádicas.

5. ¿Qué ha dicho la jurisprudencia y cuál ha sido su evolución?

R/= En 1936 se discutía la naturaleza de los contratos de adhesión, predominando en las

discusiones la autonomía de la voluntad privada. En septiembre de 1947, la Corte Suprema de
Justicia, analiza la naturaleza de los contratos celebrados por los Ferrocarriles Nacionales
sobre transporte y los califica como contratos de adhesión, se conceptualiza bien el
problema, pero no se da una solución al desequilibrio. Luego en sentencia de diciembre de
1970, esta Corte, mantiene el imperio de la autonomía de la voluntad y para interpretar los
contratos estándares se mantienen los postulados de la vieja escuela, es decir, los contratos no
requieren negociación alguna y por la buena fe de los contratos de adhesión, los mismos son
válidos.

En sentencia del agosto 29 de 1980 la Corte Suprema de Justicia mantiene su criterio para la
interpretación de los contratos de adhesión, bajo los moldes clásicos de interpretación que
trae el Código Civil y reconoce que deben clasificarse los contratos en de libre discusión y
por adhesión con consecuencias distintas como en caso de oscuridad de las cláusulas estas
deben interpretarse a favor de quien se adhiere, pero sigue sin solucionar los problemas
fundamentales como el desequilibrio.
años después, el 19 de octubre de 1994, la Sala de Casación Civil avanza y se fundamenta en
la teoría del abuso del derecho y que con base en esta se puede reclamar el perjuicio que
cause el ejercicio abusivo del poder dominante de las entidades bancarias en su contratación
con los usuarios de sus servicios, aunque sigue sin responderse a que hacer con las cláusulas
abusivas. En el 2001 se insiste en la conducta abusiva de quien introduce al contrato estas
cláusulas.
En la sentencia de Diciembre 14 de 2011 se ocupa la Corte del tema de la posición dominante
en los contratos, marcando una nueva ruta de lo que debe hacerse judicialmente para
procurar el equilibrio de estos, estableciendo los requisitos para que haya posición
dominante: i. una de las partes mantiene el privilegio de disponer unilateralmente el
contenido del contrato, y ii. cuando esa misma parte administra la ejecución del contrato.
En el 2012, empieza a regir el nuevo estatuto del consumidor, Ley 1480 de 2011 diciendo que
las cláusulas abusivas se entenderán ineficaces de pleno derecho, y en su artículo 34 advierte
que dichas cláusulas se interpretan a favor de la parte adherente y que en caso de duda
prevalecen las cláusulas más favorables para éste.

6. En qué consiste la posición dominante en un contrato?

R=/ La posición dominante es aquella en virtud de la cual la parte que “domina” puede
predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones
activas, pasivas y neutras que están autorizados para realizar, así como también administrar el
conjunto del esquema contractual de esa manera puesto en marcha. Esto deja en evidencia
que hay una significativa desigualdad en la negociación.

7. ¿Qué es abuso de la posición dominante en los contratos?

R=/ Consiste en que cuando se ejerce una posición dominante, los intereses de los clientes no
pueden menospreciarse bajo ninguna causal por lo que cuando estos se menosprecian, y se
daña al consumidor, se estaría configurando una extralimitación por actos u omisiones en el
ejercicio de dichas facultades, incurriendo en un abuso de la posición preeminente que posee
y por ende está obligado a indemnizar.
8. ¿Cómo se abusa de la posición dominante en un contrato?

R=/ Se considerará un abuso de la posición dominante la implementación de alguna de las

cláusulas abusivas que trae el Estatuto del Consumidor, y el artículo 133 de la ley 147 de
1994 para empresas prestadoras de servicios públicos. Estas cláusulas son consideradas
abusivas con el adherente porque limita sus derechos o confiere facultades injustificadas y
desproporcionadas a quien ocupa la posición dominante.

9. ¿Qué es una cláusula abusiva?

R=/ En cuanto al entendimiento de lo que es una cláusula abusiva, bien podrá acudirse como
referencia al llamado sistema de “lista negra”, acogido en el sistema jurídico patrio en el
artículo 133 de Ley 142 de 1994, o también a la idea general adoptada en la Ley 1480 de
2011, donde se definen como aquellas cláusulas que producen un desequilibrio injustificado
en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o
lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos.

10. ¿Qué se puede hacer con las cláusulas abusivas?

R=/ La Ley 1480 de 2011 indica que esas cláusulas se interpretan en favor de los adherentes
en este tipo de contratos. El Estatuto del consumidor da una definición y brinda una lista. Sin
embargo, las listas que hay en la legislación sobre las cláusulas abusivas no son taxativas,
sino que la interpretación queda sujeta a la discrecionalidad del operador jurídico.

11. ¿Qué es un sistema de lista negra?

R=/ El sistema de lista negra inglés consiste en el conjunto de condiciones o estipulaciones

contractuales que son consideradas abusivas de los derechos del adherente en los contratos de
adhesión. La ley 142 de 1994 al establecer las cláusulas abusivas en los contratos donde las
empresas de servicios públicos tienen la posición dominante adopta este sistema de lista
negra.

12. Cuál es la posición de la jurisprudencia colombiana sobre las cláusulas abusivas y su

sanción?

R=/ la jurisprudencia Colombia se ha pronunciado en varias ocasiones:

● La Ley 142 de 1994, Artículo 133. La sanción para estas cláusulas que se presumen
abusivas y sobre las cuales no se desvirtúa la presunción, es la nulidad de las mismas.
● La ley 1328 de 2009, Artículo 11. La sanción para este tipo de cláusulas es la
ineficacia. De conformidad con el Artículo 897 del Código de Comercio, la ineficacia
no necesita declaración judicial, opera ipso jure.
● Ley 1328, Artículo 12. Pareciera ser que, si este tipo de prácticas se concretan a través
de cláusulas contractuales, aquellas serán nulas por absoluto, a no ser que la
Superintendencia las incluya en su lista de cláusulas abusivas, pues en tal evento
serían ineficaces.
● Ley 1480 de 2011, Artículo 42. En cuanto a la sanción, serán ineficaces de pleno
derecho.
● La ley 1380 trae un concepto de cláusulas prohibidas, cuya sanción sería la nulidad
absoluta.

13. ¿Cómo se interpreta una cláusula abusiva?

R=/ Las cláusulas abusivas en Colombia se interpretan en favor de los adherentes en este tipo
de contratos. Señala la norma Ley 1480 de 2011:
 ARTÍCULO 34. INTERPRETACIÓN FAVORABLE. Las condiciones generales de
los contratos serán interpretadas de la manera más favorable al consumidor. En caso
de duda, prevalecerán las cláusulas más favorables al consumidor sobre aquellas
que no lo sean.

Ahora bien, no pareciera que con esta norma se hubiese llegado a la redacción ideal para el
fin interpretativo, puesto que tal como quedaron las cosas, lo que se esta señalando es una
ruptura del equilibrio que debe tener el intérprete. Fue un verdadero error de redacción que
llevó a una situación de lamentable desequilibrio.
.
14. ¿Cuál ha sido la evolución legal en Colombia sobre las cláusulas abusivas?

R=/ las siguientes son las legislaciones expedidas a lo largo de la historia en Colombia:
● La Ley 73 de 1981, por la cual el Estado interviene en la distribución de bienes y
servicios para la defensa del consumidor. Otorgó facultades extraordinarias al
Presidente de la República para dictar normas enderezadas al control de la
distribución o venta de bienes o servicios y establecer sanciones y procedimientos
para imponerlas.
● Con base en tales facultades se dictaron los Decretos 3466 y 3467 de 1982.
● Como reforma importante al sistema colombiano se introduce la ley 142 de 1994
sobre servicios públicos domiciliarios que introduce para los contratos que
instrumentan estas relaciones, el concepto de posición dominante y de cláusula
abusiva (sistema de lista negra).
● Reforma financiera contenida en la Ley 1328 de 2009, en la que se habla
específicamente del Consumidor financiero y del llamado “cliente potencial” como
sujetos a ser protegidos por el régimen de protección al consumidor.
● Posteriormente viene la ley 1480 de 2011 que tiene como objeto la protección de los
derechos de los consumidores. No deroga expresamente el anterior estatuto, lo que
crea anacronismos. (2 sistemas: lista negra y noción general).