Las cláusulas abusivas en los contratos por Adhesión a cláusulas

generales predispuestas en el régimen del CCCA

Lidia M R Garrido Cordobera (UBA)

I. Las cláusulas abusivas como manifestación de la desigualdad negocial

Es usual en la dinámica contractual la existencia de cláusulas especiales
previstas ya sea para el caso concreto como así también para la generalidad de la figura
contractual, como por ej las cláusulas de escape o las de rescisión unilateral en contratos
como los de franquicia, concesión o suministro.
Si bien se basan en el principio de autorregulación y de la autonomía de la
voluntad no todas ellas serán validas o respetadas en una revisión judicial del contrato
ya que podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo.
El carácter de abusivo de cierta cláusula surge de ella misma o de su
combinación con otras y se considera tal a la que limita indebidamente la
responsabilidad por daños personales, importa renuncia de los derechos del adherente o
ampliación de los derechos del pre-disponente (conf. Directiva 93/13)
Es importante la noción de desnaturalización de las obligaciones de las partes ya
que indica que se cambiaria lo que se considera la normalidad del “ser” del contrato.
Constituye un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de
situaciones que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relación conforme
a todas las circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de causa final.

En los contratos de contenido predispuesto se suele descalificar a las cláusulas

abusivas o condiciones generales irritas hablando de contenido ético, con la utilización
de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas costumbres y la debilidad jurídica
de uno de los co-contratantes1 y suele contraatacarse tal argumentación diciendo que no
se tiene por que presumir que el co-contratante tenido por débil es un ignorante.
Haciendo uso del análisis económico del derecho se suele sostener que las
consecuencias desfavorables de las cláusulas lesivas deben recaer sobre el pre-
disponente2.
Las técnicas de protección frente a estas cláusulas en el derecho comparado han
seguido dos vías no excluyentes entre si
A) la intervención mediante las leyes de condiciones Generales
B) el sometimiento al control bajo la ley de protección al consumidor3.
Hay que decidir si es preferible un enunciado general o el puntual de la lista
negra y si esta debe ser cerrada o abierta, vemos que en realidad la formula general es
útil y necesaria y además las infinitas variantes en la negociación atípica hacen que la
realidad las supere.
En las legislaciones se emplea a veces mecanismos de listas negras y listas
grises, en las primeras las cláusulas son inválidas, en las segundas pueden ser
invalidadas por el tribunal.

1
MOSSET ITURRASPE, J- LORENZETTI, R, Defensa del Consumidor, Rubinzal
Culzoni
2
SHAFER,H-OTT, C, Manual de Análisis económico del derecho, Ed Tecnos
3
ALTERINI, A, Contratos – Teoria General, Ed Abeledo Perrot
 La ley Alemana de 1977 contiene ambas, la Directiva europea 13/93 trae una
lista indicativa de cláusulas que pueden ser consideradas abusivas, en España habría una
lista negra sin perjuicio de merituar el carácter abusivo de otras cláusulas 4.
El art.3.1 de la directiva 13/93 sienta como principio que la cláusula
predispuesta es abusiva cuando ofendiendo la exigencia de Buena Fe da origen a un
desequilibrio significativo entre los derechos de las partes resultante del contrato en
detrimento del consumidor.
En el Proyecto Argentino del 98 se preveía que si eran celebrados por escrito
debían redactarse de manera clara, completa y fácilmente legible y las Condiciones
Generales ser asequibles al no pre-disponente. En lo que atañe a la interpretación, estas
cláusulas debían ser interpretadas en sentido favorable a la parte no pre- disponente si
esta no actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde el contrato; cuando
es dudosa la existencia de una obligación se presume la liberación y cuando son
dudosos los alcances de la obligación, se esta por la menos gravosa.
En el proyecto se tenían por no convenidas las estipulaciones que por si sola o
combinadas con otra desnaturalizan las obligaciones de las partes, limitan las
responsabilidad del pre-disponente por daños al proyecto de vida, limitan su
responsabilidad por daños patrimoniales sin una adecuada equivalencia económica,
importan renuncias o serias restricciones a los derechos del no pre-disponentes o una
ampliación de los derechos del pre-disponente y la excepción de oponibilidad al no pre-
disponente (salvo desnaturalización y daño al proyecto de vida) se daba cuando se
probase que antes de concluir el contrato la parte las ha conocido o hubo de haberlas
conocido y que las ha aprobado expresa y especialmente por escrito, siempre que esto
resulte razonable. Sin embargo tal excepción no se aplicaría de ser un contrato
celebrado por adhesión
Se ha sostenido que la práctica de las cláusulas abusivas no constituye usos y
costumbres y el Proyecto del 98 lo decía expresamente al establecer los alcances de la
actividad contractual.

II. La situación Argentina Actual

El nuevo ordenamiento Argentino vigente desde el 1 de agosto de 2015 en materia
contractual trae varios cambios, cuyo análisis excede el proposito de este articulo y sitúa
al tema de los contratos por adhesión como una modalidad del consentimiento5

1. Los contratos por adhesión. Conceptos y evolución

Estos contratos constituyen una nueva forma de contratación, en que el
consentimiento tiene matices diferentes de los llamados tradicionales utilizados en
épocas anteriores6, en tal sentido, la evolución del concepto a causa de la transformación
operada en el mundo; es evidente pues el maquinismo modificó el alcance y la
estructura de la sociedad, y resulta necesario reconocer la influencia del cambio en
relación a la figura del contrato.
Como apunta Atilio Aníbal Alterini7: “El siglo XIX asistió a un fenómeno nuevo,
inédito, que fue la revolución industrial. La máquina derivó en subproductos, como el
4
ALTERINI, A, Contratos – Teoria General, Ed Abeledo Perrot
5
GARRIDO CORDOBERA, L, Contratos Parte General , en Incidencia del Código Civil y Comercial T
3, Ed Hammurabi
6
GARRIDO,R-ZAGO;J,-GARRIDO CORDOBERA;L Contratos Civiles y Comerciales, Pte General,
Ed Hammurabi, pag 78 y ss
urbanismo y el maquinismo, originándose el fenómeno de la concentración de la
industria y de los negocios, exigió la standarización del tráfico, tanto que en el mundo
moderno sería imposible la contratación sin dicha “standarización”. A consecuencia de
este fenómeno, el contrato, tal como lo entendió la legislación individualista y liberal,
no sólo entró en crisis, sino que debió adecuar sus modalidades de celebración a otros
presupuestos, que estaban regidos por la nueva situación fáctica que gobernaba el
mundo de la relación patrimonial privada después del arribo del maquinismo”.
Ello hizo surgir nuevos postulados, necesarios para la adaptabilidad del contrato a la
época actual, que generada por el maquinismo fue perfeccionándose en lo técnico y
mostrando sus falencias para superar la problemática social que se derivaba de la
suplantación del hombre por la máquina.
Dijimos que se celebran cada vez más contratos, pero también manifestamos que
esta situación, cuantitativamente importante, no había evitado que se hablara de la
llamada crisis del contrato como simple consecuencia de que el consentimiento, uno de
los llamados elementos esenciales o estructurales inherentes a la existencia del acuerdo,
se presta en forma diferente al previsto y reconocido por los códigos, que siguiendo el
francés puntualizaron el reconocimiento a ultranza de la autonomía de la voluntad como
base legítima para crear la ley que dentro del derecho privado de las partes iba a regular
sus relaciones patrimoniales convenidas libremente.
El siglo XX, en permanente evolución técnico-científica, mostró las falencias que a
veces sufre el hombre para adaptarse en el plano jurídico. La urgencia que domina el
tráfico negocial ha venido imponiendo en las últimas décadas una especie de contratos
normados o contratos tipo, que se caracterizan por la predeterminación del contenido
contractual.
En esta situación, la libertad contractual aparece seriamente reducida, pues mientras
una de las partes ha preparado o redactado el contrato, la otra debe someterse a esa
prerredacción o no celebrar el acuerdo.
Ello ha permitido a García Amigo afirmar, en opinión que compartimos: “Las
condiciones generales de los contratos son una manifestación típica del derecho de la
economía moderna: realmente tiene sentido cuando una empresa realiza servicios o
produce bienes de una manera sistemática y regular para el gran público, para una
clientela indeterminada y actuando un tráfico en gran escala.
Es evidente que el nacimiento de las Condiciones Generales de los contratos se debe
a las exigencias que la moderna economía demanda a la dogmática del contrato, como
vehículo jurídico utilizado para el intercambio de los bienes en una economía basada en
la división de trabajo: ellas representan un paso más en la evolución técnica de dicho
instrumento jurídico y corresponden a las necesidades económicas y sociales de nuestra
época, de la que representan un medio técnico-jurídico inseparable... En resumen, la
utilización de condiciones generales representa la racionalización de la técnica
contractual, como manifestación concreta del proceso racionalizador de la total
actividad de una empresa”.
Algunos contratos tipo estampados en formularios son admitidos por la legislación,
ej., contratos relacionados con seguros, la prehorizontalidad o propiedad horizontal,
pues quien celebra un seguro debe someterse al contrato prerredactado que constituye
una póliza tipo aceptada por la Superintendencia de Seguros, y quien adquiere un
departamento en propiedad horizontal debe adherirse al reglamento del edificio
preexistente y también a un boleto prerredactado por la empresa vendedora, que es igual
para todos los adquirentes de departamentos de ese edificio.
7
ALTERINI; A. La regulación del contrato uniforme”, en La contratación en el tráfico contemporáneo,
Instituto de Derecho Privado, Anuario 1979, Ed. Belgrano, vol. 2, pág. 28
 En el tráfico negocial moderno, las condiciones generales son consecuencia de la
“standarización”, y fortifican la posición de los empresarios, quienes al imponer dichas
condiciones mejoran su situación contractual, disminuyendo sus riesgos, eliminando
muchas de sus responsabilidades, y sometiendo en fin al otro contratante a
circunstancias que le son desfavorables.
Ossorio dice que “Constituye una típica y cada vez más frecuente modalidad de
contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las
cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone,
sin que quienes quieran participar en él tengan otra alternativa que aceptarlo o
rechazarlo en su totalidad; es decir, adherirse o no a los términos del contrato
preestablecido, sin posibilidad de discutir su contenido...” 8.
Para Vallespinos, contrato de adhesión es aquel en el cual el contenido contractual
ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes al que se deberá
adherir el co-contratante que desee formalizar una relación jurídica obligatoria9.
Se trata, pues, de una modalidad específica que continúa siendo un acuerdo
contractual, con las mismas connotaciones, pero con una manera diferente de prestar el
consentimiento, por la diferente posición negocial que sustenta cada una de las partes.
Ya hemos puntualizado que este tipo de contratos ha sido la consecuencia del
maquinismo y de la transformación tecnológica del siglo XX10.
Se trata de condiciones que, puestas pre-contractualmente por una de las partes,
motivan la adhesión de la otra parte si es que ésta quiere llegar a celebrar el contrato.
Este sistema o modalidad da origen o nacimiento a los llamados contratos por adhesión
que comenzaron llamándose contratos de adhesión. En ellos, conforme a la opinión de
Lafaille, la diferencia sólo existe en lo que se refiere a la forma de manifestarse o de
constituirse el consentimiento.
El origen de la terminología empleada tuvo comienzo en Saleilles, quien la
popularizó en su obra sobre la declaración de voluntad, modificándosela con el cambio
de la preposición “de” que ha sido reemplazada por la partícula “por”, habiéndose
asimismo adoptado otras terminologías, como, por ejemplo, “contrato tipo” y
“condiciones generales” como se lo llama en España. En el proyecto de reformas de
1936 se lo denominó “ofertas al público”.
Como apunta Videla Escalada11: “El cambio de preposición, pese a su escasa
entidad, significa una variación fundamental en el concepto mismo de la figura, ya que
descarta la posibilidad de equiparar a estas convenciones con los contratos especiales,
que han encontrado ubicación en los códigos civiles a lo largo de los tiempos, y señala
que sólo se encuentra en juego, y asume características especiales, uno de los elementos
esenciales del contrato: el consentimiento”.
No estamos frente a una categoría especial o una figura típica, como podrían ser los
contratos de compraventa, locación, comodato, etc., sino que difiere la forma en que se
llega a celebrar o prestar el consentimiento. Forma que se refiere sólo a uno de los
elementos esenciales pero que no modifica su esencia, la voluntad libremente expresada
en cuanto a querer concretar el acuerdo. La parte tiene la posibilidad de no celebrar el

8
OSSORIO, M, Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Editorial Heliasta
9
VALLESPINOS, C G,. El contrato por adhesión a condiciones generales, Ed. Universidad, pág. 237
10
GARRIDO,R-ZAGO;J,-GARRIDO CORDOBERA;L Contratos Civiles y Comerciales, Pte General,
Ed Hammurabi
11
VIDELA ESCALADA, F, Contratos por adhesión, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor
Lafaille, , 1968, pág. 718
contrato, aunque, si se decide a hacerlo, debe someterse a las condiciones
preestablecidas por la otra parte. Dice Videla Escalada que Así como puede contratarse
“por” correspondencia o “por” agentes o “por” teléfono, con las peculiares
consecuencias jurídicas que cada uno de esos modos origina, igualmente puede
celebrarse el acto “por” adhesión, y también, en tales circunstancias, ello ha de producir
ciertos efectos propios”.
Tratando de puntualizar las características específicas de este tipo contractual,
pueden ser notas distintivas: 1) simplificación del acuerdo; 2) desigualdad de las partes;
3) papel del Estado; 4) promesa pública, firme e irrevocable, y 5) predominio del interés
general12.
Aclaramos:
1) La simplificación del acuerdo, que hace que el aceptante no pueda diferir o
Modificar la propuesta ya prerredactada a la que debe adherirse, motiva una notoria
economía de tiempo, que está también asegurada por la irrevocabilidad de la oferta, que
por su parte impide al proponente modificarla o retractarse.
2) La desigualdad de las partes consiste en que una de ellas ha tenido el privilegio de
determinar las condiciones en que debe ser aceptada la propuesta, y es la que origina los
mayores problemas en el análisis de esta categoría por haber facilitado los posibles
abusos en perjuicio del contratante más débil.
3) El papel del Estado está dirigido a evitar los posibles abusos en perjuicio del
contratante más débil. El Estado puede tomar intervención en esta clase de contratos por
intermedio de los tres poderes que lo componen: el Legislativo, por la sanción de leyes
que establezcan las condiciones generales a que deben ajustarse estos actos en general o
determinadas hipótesis en particular; el Ejecutivo, por la pertinente vía de
reglamentación que posibilita el control sobre las cláusulas establecidas por los
oferentes o proponentes; y finalmente, el Judicial, que en la interpretación y
valorización de cada uno de los casos específicos que lleguen a dirimirse ante él, puede
corregir el contrato o llegar hasta su anulación si apareciese viciada la voluntad del
aceptante.
4) La promesa pública, firme e irrevocable tiene estado público desde el momento
que se emite y no puede luego ser modificada por el oferente, quien también queda
sujeto y atado al cumplimiento de las condiciones generales que ha cristalizado en la
formulación de su oferta.
5) El predominio del interés general está dado por la simplificación del sistema que
permite contrataciones acordes con la realidad fáctica producida como lógica
consecuencia del desarrollo tecnológico de la sociedad.
Planiol, Ripert y Esmein señalan cinco elementos o rasgos característicos: a) una
oferta de carácter general y permanente; b) el oferente goza de un monopolio de hecho
o, al menos, de una gran fuerza económica; c) el objeto del contrato es la prestación de
un servicio de utilidad pública; d) la oferta se instrumenta como contrato tipo cuyas
condiciones generales son presentadas en bloque a los diversos destinatarios; e) existe
un conjunto de cláusulas favorables para quien las formula. 13
Vallespinos entiende que para que quede configurado el contrato por adhesión son
necesarios dos momentos jurídicos, que consisten en su preelaboración por una de las
partes y en su perfeccionamiento o formación.
No se trata de una oferta para su consideración y discusión, sino de una situación
jurídica que presenta una sola opción para que quede configurado el contrato: la
12
LAFAILLE, H. Tratado de derecho Civil, t. VIII, Contratos, Vol. I, n° 122.
13
PLANIOL; RIPERT Y ESMEIN en Tratado práctico de derecho civil francés, t. VI, Obligaciones, cit.,
por Videla Escalada, en Contratos por adhesión., pág. 724.
aceptación lisa y llana de las condiciones generales elaboradas. La oferta, en este
supuesto, está dirigida al público en general, haciéndosela conocer, en la mayoría de los
casos, mediante la publicidad. En un segundo momento en la formación del contrato se
produce la entrega del contrato tipo —en forma de solicitud, formulario impreso, etc.—,
cuando se ponen en contacto oferente y posible adherente. El modelo no se entrega para
su discusión sino simplemente para que el aceptante manifieste o no su adhesión a las
condiciones preestablecidas y que figuran condicionando su posible conformidad. Si
dicha propuesta es aceptada, debe serlo mediante la simple adhesión a las condiciones
generales predispuestas que han llegado al aceptante.
Vallespinos pone de resalto la importancia que se debe asignar a estos dos
momentos trascendentes en la formación del contrato, cuyo análisis detallado nos
permitirá compararlo con la situación similar que se plantea ante una formulación de
oferta común en cualquier otro tipo de contrato14.
Para este autor es allí donde notamos diferencias con la clásica estructura del
contrato, ya que se ha producido una modificación en uno de sus elementos;
precisamente en la declaración de voluntad común. Puntualiza que él habla de
modificación y no de extinción o desaparición, por cuanto, en definitiva, considera que
en este tipo de contratos están dados todos los presupuestos necesarios para la existencia
del contrato clásico o tradicional. Agrega que tan sólo hay una alteración en el acuerdo
de voluntades, que aparece como “impuesto” o, con más precisión, preelaborado por
una de las partes, preelaboración que hace que la otra parte sólo tenga libertad de
tomarlo o no, situación que existirá aun en los supuestos en los cuales como
consecuencia de un monopolio la posibilidad de contratar determinado servicio se
agotaría con la empresa o entidad que ha formulado la propuesta o ha remitido el
correspondiente formulario de solicitud. Aun en estos supuestos quedaría siempre para
el aceptante adherente la posibilidad de no querer celebrar el contrato, pues sin su
consentimiento no nacerá la relación contractual.
En consecuencia, en el acuerdo de partes existen dos posiciones claras y bien
diferenciadas: por un lado, la expresión de una de las voluntades mediante condiciones
generales predispuestas, y en el otro, una voluntad que se manifiesta por la adhesión a
esas condiciones generales. Pero, insistimos, estos dos elementos que son tipificantes
del contrato por adhesión resultan necesarios y distintos, separables y pertenecientes a
dos voluntades diferentes, que atañen a la existencia de dos partes con intereses
contrapuestos. Una moderna denominación permite hablar de estipulante en lugar de
oferente, y de adherente en lugar de aceptante.
Analizando la naturaleza jurídica de este tipo de contratos, adherimos a la posición
contractualista, por admitir, conforme lo hemos expresado, que sólo hay una
modificación y no una supresión de la voluntad del aceptante.
Hay, sí, una desigualdad en el plano genético de la formación del contrato, pero
dicha desigualdad no es atentatoria o excluyente del requisito específico de la libertad
de aceptar o no que configura la potestad jurídica indispensable para la existencia del
acuerdo.
En opinión de Videla Escalada15, puede intentarse dar un concepto diciendo que hay
contrato por adhesión cuando en un acto jurídico bilateral destinado a reglar los
derechos de las partes en el ámbito patrimonial, la redacción del contrato, o sea, las
14
VALLESPINOS, C G. El contrato por adhesión a condiciones generales, pag 241
15
VIDELA ESCALADA, F, Contratos por adhesión, en Estudios de Derecho Civil en homenaje a Héctor
Lafaille, , 1968, pág. 730
cláusulas de la convención, queda librada a una sola de las partes, mientras que la otra
puede sólo concretarse a aceptarla o no, pero no a modificarla; es decir que aquella a la
que denominamos proponente goza de un mayor poder contractual, en cuanto a esa
convención, respecto de la otra parte, ya que tiene la posibilidad de prestar un servicio o
realizar un hecho de interés general, que puede hasta configurar un hecho de verdadero
monopolio; que, además, la redacción del contrato constituye un todo orgánico, de
posible contenido favorable para quien la preparó; que la oferta es abierta al público,
teniendo carácter firme e irrevocable; todo lo cual permite la simplificación del acuerdo,
generando una desigualdad entre las partes que puede hasta motivar la intervención del
Estado en forma preventiva o posterior, en ejercicio del poder público, por cualquiera de
sus órganos propios, para evitar los eventuales perjuicios derivados de la posible
existencia de un abuso en las condiciones predispuestas.
Coincidimos, con la tesis que admite, a pesar de las connotaciones propias de este
tipo de acuerdos, que en los llamados contratos por adhesión a condiciones generales,
está presente el consentimiento, y que resulta necesaria la voluntad de ambas partes para
que se concrete.

2. Definición y requisitos
El Art 984 CCC incorpora una definición legal de contrato por adhesión poniendo
el acento en que uno de los contratantes (adherente) se limita a adherir a lo establecido
previamente por la otra o un tercero sin haber participado en la redacción., criticada por
Rivera por considerar mas clara poner el acento en que una de las partes se vio
precisada a dar su consentimiento16
Lo hace diciendo expresamente que el contrato por adhesión es aquel mediante el
cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente,
por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.
La jurisprudencia comercial ha establecido desde la década del 80 ciertos
parámetros particulares para el tratamiento de las Cláusulas generales y el Art 10 de la
Ley de Protección al consumidor establece el contenido del denominado documento de
venta en los contratos de consumo, que se vuelcan en la norma del Art 985 CCC
Son requisitos de las mismas ser comprensibles (poder ser entendidas por co-
contratante) autosuficientes (lo que limita la situación de remisión a cuerpos no
entregados), su redacción debes ser clara (no obscura o ambigua) completa
(autosuficiente) y fácilmente legible (se debe a la exigencia usual del tamaño del tipo de
letra, de alli la denominada letra chica del contrato).
Expresamente se establece que se tienen por no convenidas aquellas que
efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.
El texto del articulo reafirma que se tendrán por no escritas aquellas cláusulas
que reenvían a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del
predisponerte, pero engloba las dos situaciones posibles la de la entrega simultanea y la
anterior que no son iguales por la premura a veces de celebrar el negocio
La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica, electrónica o
similares y creemos que esto resulta muy acertada esta referencia pues permite su
aplicación a los contratos por adhesión realizados por estos medios, ya que no siempre
estaremos en el ámbito de los contratos de consumo y donde se recurre a las
16
GARRIDO CORDOBERA, L, en Comentario en Código Civil Comercial, Garrido Cordobera- Borda-
Alferillo Ed Astrea
RIVERA; J Código Civil y Comercial Comentado, T 3 ,Comentario Art 971 pag 438, Ed La Ley
disposiciones especiales, vemos que en estos casos ya no se discutirá y se recurría una
norma expresa que estableciera la aplicación de la normativa de los contratos por
adhesión

3 Las denominadas Cláusulas particulares en estos contratos

En virtud de la autonomía de la voluntad las partes pudieron siempre establecer
las cláusulas particulares en materia contractual respetando pautas generales del limite
establecido por el ordenamiento en general y en los contratos en particular, esto es muy
claro en materia de contratos paritarios y tenia aun mayor importancia n los contratos
por adhesión como lo sostuvo nuestra doctrina y Jurisprudencia al darle preeminecia en
la interpretación de esta modalidad contractual-
En el CCC en el Art 986 se hace referencia a aquellas cláusulas que son
negociadas individualmente y que son insertas en el contrato por adhesión ampliando,
limitando, suprimiendo o hasta interpretando una de las cláusulas generales,
recepcionando el valor de la autonomía de ambas partes por encima de la voluntad del
predisponerte, generalmente autor de la cláusula general
Recordemos que la cláusula general es la que ha sido redactada con alcance
general para ser utilizada en todos los contratos particulares de la misma especie y sera
predispuesta cuando ha sido determinada unilateralmente por una de las partes
Vemos a fin de evitar discusiones se cubre todos los posibles aspectos de la
dinámica hasta la interpretación autentica y en caso de incompatiblidad entre las
cláusulas generales y las particulares prevalecen estas ultimas, se considera a estas el
fruto de la libre discusión y plena autonomía de las partes
Estas cláusulas particulares aunque el artículo no lo dice expresamente tiene que
respetar siempre los límites impuestos por la buena fe y el orden público17

4- La Interpretación de las cláusulas ambiguas

La jurisprudencia y la doctrina ha sostenido reiteradamente este tipo de
interpretación contra el autor de la norma en caso de ser la redacción ambigua (cuando
da lugar a mas de un sentido), a modo de sanción por no cumplir con el principio de
claridad y buena fe que debe imperar en las transacciones.
Es positiva la incorporación expresa de una norma de interpretación contra el
predisponerte como lo hace el Art 987 CCC que podemos también unir con el requisito
de que las cláusulas sean comprensibles (Art 985) aunque debemos recordar la
experiencia de que cada vez que la Jurisprudencia identifica una de estas cláusulas las
condiciones generales de las cláusulas son cada vez mas claras en contra del
predisponente18

5. El problema de Las Cláusulas Abusivas

Hemos dicho que el hecho que una parte tenga menor poder de negociación que
otra puede ser decisivo, el mero consentimiento de las partes, si ellas están en
situaciones demasiado desiguales, no siempre basta para garantizar la justicia del
contrato, en esta corriente jurídica Josserand señalo que la defensa del débil jurídico es
la preocupación esencial del derecho moderno,
Vemos que la función de protección de la debilidad jurídica es llevada a cabo
muchas veces mediante la coordinación, como un mínimo inderogable que condiciona

17
GARRIDO CORDOBERA, L, en Comentario en Código Civil Comercial, Garrido Cordobera- Borda-
Alferillo Ed Astrea
18
GARRIDO CORDOBERA, L, en Comentario en Código Civil Comercial, Garrido Cordobera- Borda-
Alferillo Ed Astrea
la autonomía privada sobre el que se construirá el contrato estableciéndose ciertas
normas cargadas de orden publico que no pueden ser vulneradas y otras mediante
normas de interpretación como es el caso de la debilidad ante una posición dominante
que determina soluciones especiales.19
Frente a la existencia de este tipo de cláusulas abusivas en la Argentina se ha
aplicado en muchos casos el Abuso de derecho (Art 1071 CC) y con anterioridad el
limite de la moral y buenas costumbres o la ilicitud (art. 953 del CC) y planteadote la
nulidad o ineficacia parcial de la cláusula en cuestión
Recordemos que el Art 37 LDC se refiere a las cláusulas que invierten la carga
de la prueba, importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor, amplíen
los derechos de la otra parte, desnaturalicen las obligaciones o limiten la
responsabilidad por daños.
El Decreto Reglamentario de la ley de Defensa al Consumidor Argentino nos
brinda un concepto y establece que se consideraran términos o cláusulas abusivas las
que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre obligaciones y
derechos entre las partes en concordancia con la Directiva 93/13.
En los contratos de contenido predispuesto suelen descalificarse a las cláusulas
abusivas o condiciones generales irritas hablando de su contraposición al contenido
ético, con la utilización de los argumentos de la buena fe, la moral, las buenas
costumbres y la debilidad jurídica de uno de los co-contratantes y suele contraatacarse
tal argumentación diciendo que no se tiene por que presumir que el co-contratante
tenido por débil es un ignorante.
El articulo del CCC si bien da una formula abierta establece una serie de
situaciones en las cuales las cláusulas se tendrán por no escritas, estas serán: las que
desnaturalicen las obligaciones del predisponerte (inc a) o que amplían sus derechos
emanados de normas supletorias (inc b), las cláusulas que implican renuncia o
restricción de los derechos del adherernte (inc b) y las que no son razonablemente
previsibles por su contenido, redacción o presentación.
La doctrina ha hablado en ciertos casos del vicio de sorpresa (Leiva Fernández)
y Rivera recalca que para saber si una cláusula es inusual deberemos tomar en cuenta
las estipulaciones regularmente usadas dentro del sector en que se trate y además las
negociaciones entabladas entre las partes20.
Son situaciones en las que se entiende que conllevan a la perdida del equilibrio
entre las prestaciones del contrato. Indican que se cambiaria lo que se considera la
normalidad del “ser” del contrato por eso si hubiese una adecuada compensación o
contraprestación debe tenerse en cuenta
Se trata de formulas abiertas que permiten al Juez también efectuar un análisis
de conjunto para determinar si se justifica la descalificación de la cláusula. Constituyen
un standart de gran amplitud que permite abarcar un extenso universo de situaciones
que conciernen al mantenimiento de la equivalencia en la relación conforme a todas las
circunstancias del caso y se vincularía también con la noción de causa final.
La aprobación expresa por el adherente de estas cláusulas siempre ha causado
discusión en la Doctrina y se ha sostenido que seria valida si respeta los limites de la
buena fe y siempre que la aceptación de la cláusula tenga una causa justificada y sea
razonable
La LDC para el ámbito de consumo establece en el Art 38 la regulación
aplicable a los contratos de adhesión y a los contratos formularios disponiendo que la

19
GARRIDO CORDOBERA, L, Contratos Parte General , en Incidencia del Código Civil y Comercial T
3, Ed Hammurabi
20
RIVERA; J Código Civil y Comercial Comentado, T 3 ,Comentario Art 989 pag 467, Ed La Ley
autoridad de aplicación vigilara que los contratos no contengan cláusulas previstas en el
Art 37.
Vemos que el CCC considera expresamente que ni la aprobación por el ente de
control administrativo de una cláusula hace obligatoria la misma o no revisable, .por el
Juez, solo brinda la apariencia de licitud, pudiendo este declarar la nulidad de la misma,
generalmente estamos frente a un caso de nulidad parcial, y de ser necesario integrar el
contrato para mantener la finalidad del mismo (Art 989.) Rivera señala que la solución
no es igual a la prevista en el 398 CCC donde el juez solo puede integrar el acto si la
cláusula es separable mientras que el Art 989 CCC prescinde del criterio de la
separabilidad y operara siempre la integración aunque se haya afectado por la cláusula
abusiva la finalidad del contrato21

6. Reflexión final
Dijimos que las cláusulas especiales insertas en un contrato se basan en el
principio de autorregulación y de la autonomía de la voluntad, y son de utilización usual
en la dinámica contractual, sean ellas previstas para el caso concreto como así también,
para la generalidad de la figura contractual, (como por ej las cláusulas de escape o las de
rescisión unilateral en contratos de franquicia, concesión o suministro) pero no siempre
serán consideradas validas o serán respetadas en una revisión judicial del contrato, pues
podemos encontrarnos con supuestos de nulidad o también de ejercicio abusivo de la
misma.
Sobretodo en materia de contratos por adhesión el tema es trascendente por la
importancia del trafico negóciala y por no estar esto en la tutela del derecho de
Consumo, que en Argentina esta cargada de Orden Publico y que el CCC trata a partir
del Art 1117.y que habrá de armonizarse con la Ley especial y la garnatia
Constitucional del Art 42 CNA

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RIVERA; J Código Civil y Comercial Comentado, T 3 ,Comentario Art 989 pag 469, Ed La Ley