TEMA 9 Las personificaciones instrumentales de los entes públicos

1. TIPOLOGIA

A) LAS ENTIDADES DEPENDIENTES DE LA ADMINISTRACION ESTATAL

En cuanto a su clasificación, en primer lugar, existen tres tipos de entidades de naturaleza
corporativa o asociativa:
 las mancomunidades de municipios
 los consorcios
 las asociaciones de entes públicos.

De otra parte, tenemos un amplio conjunto de entidades de naturaleza fundacional y

constituidas bajo una forma pública. Responden a los siguientes tipos:

 Organismos públicos, dentro de los cuales cabe distinguir dos sub categorías: los
Organismos Autónomos y las Entidades Públicas Empresariales.
 Autoridades administrativas independientes, a las cuales cabría sumar las
Universidades públicas.
 Las entidades que operan en el ámbito exclusivo de la Seguridad Social: se trata de las
Entidades Gestoras, Servicios Comunes y Mutuas de accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales de la Seguridad Social.
 un conjunto de entidades de régimen singular

Los dos últimos tipos de entidades, también de carácter fundacional, pero constituidas bajo
formas de Derecho privado:
 las sociedades públicas
 las fundaciones públicas.

B) LAS ENTIDADES DEPENDIENTES DE LA ADMINISTRACION AUTONÓMICA Y LOCAL

La tipología de entidades instrumentales que dependen de las comunidades autónomas es
semejante a la de las del Estado.

Existen entes de todos los tipos mencionados en el epígrafe anterior, salvo, naturalmente, las
que desempeñan funciones típica y exclusivamente estatales.

2. LAS PERSONIFICACIONES INSTRUMENTALES DE NATURALEZA

CORPORATIVA.
Con el rótulo de personificaciones instrumentales de carácter corporativo nos referimos a las
organizaciones dotadas de personalidad jurídica, creadas por la asociación de dos o más entes
públicos para el desarrollo de una función pública de interés común a los entes asociados, o de
una actividad de interés general.

Estas entidades revisten, en ocasiones, formas públicas de personificación (las

mancomunidades y los consorcios), aunque también revisten formas privadas (las
asociaciones). Pero, en todo caso, dicha asociación tiene lugar en pie de igualdad, dando lugar
a la aparición de una entidad-puente no integrada en la órbita organizativa de ninguna de las
entidades participantes en la misma; esta segunda nota permite distinguirlos de los entes
instrumentales de un ente público en cuyos órganos de gobierno se integran representaciones
de otros entes públicos.
Los dos tipos básicos de personificaciones de esta naturaleza son las mancomunidades, los
consorcios y las asociaciones.

A) LAS MANCOMUNIDADES DE MUNICIPIOS

Una mancomunidad es un ente formado por la asociación de varios municipios para la
ejecución en común de obras y servicios determinados de su competencia. Una entidad local,
de constitución voluntaria y cuya regulación ha de contenerse en la norma fundacional de la
misma (sus Estatutos), la cual ha de determinar el ámbito territorial de la entidad, su objeto y
competencia, órganos de gobierno y recursos, plazo de duración y cuantos otros extremos
sean necesarios para su funcionamiento.

Dada la naturaleza asociativa de estas entidades, la regulación que de ella se hace en la

normativa de régimen local es muy escueta, pudiendo distinguirse en ella tres aspectos:

 En cuanto su ámbito, la LBRL no fija límite alguno a la creación de estas entidades. No

hay, pues, tope de número de municipios que pueden mancomunarse entre sí, ni es
indispensable que pertenezcan a la misma provincia ni a la misma comunidad
autónoma, ni que exista entre ellos continuidad territorial.

 En cuanto a su estructura, la LBRL se limita a indicar que las mancomunidades tienen

personalidad y capacidad jurídicas para el cumplimiento de sus fines específicos,
remitiendo a los Estatutos la regulación de sus órganos de gobierno, a los que solo se
condiciona con la exigencia de que sean representativos de los Ayuntamientos
mancomunados.

 En cuanto a su procedimiento de constitución, materializado en la aprobación de los

Estatutos, el artículo 44.3 remite su regulación a las leyes de las comunidades
autónomas, a las que, no obstante, impone unas reglas mínimas:

o la elaboración de los Estatutos debe efectuarse por una asamblea, integrada

por los concejales de todos los ayuntamientos promotores de la
mancomunidad
o el proyecto de Estatutos debe ser informado por la Diputación o Diputaciones
provinciales interesadas
o aprobado por el Pleno de cada uno de los ayuntamientos, acuerdo que
requiere su adopción por mayoría absoluta

B) LOS CONSORCIOS
En cuanto su naturaleza, el consorcio es la forma que revisten las entidades que agrupan a
Administraciones de distinta naturaleza y nivel y, eventualmente, entidades privadas,
igualmente para la realización de actividades o servicios de interés común.

Son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por
varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre
sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común
a todas ellas dentro del ámbito del ámbito de sus competencias.

En cuanto a su regulación, queda contenida en los artículos 118 a 127 LRJSP, que ha
desplazado a la normativa local a un papel puramente supletorio.
En cuanto al régimen jurídico, se integra además de por los preceptos de la propia LRJSP, por
la normativa autonómica y, sobre todo por lo que dispongan los estatutos de cada consorcio.

La actividad de los consorcios se encuentra parcialmente limitada ya que solo podrán realizar
actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos.

Cuestión siempre polémica es la relativa a la adscripción del consorcio: es decir, a cuál de las
Administraciones participantes se adscribe formalmente. La LRJSP ordena que sean los
estatutos quienes determinen la Administración a la que se adscribe el consorcio, pero de
acuerdo con los criterios que establece por orden de prioridad:
 disponer de la mayoría de votos en los órganos de gobierno; o
 de facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos
ejecutivos, del personal directivo o del órgano de gobierno
 financiar en más de un cincuenta por ciento la actividad desarrollada por el consorcio
 ostentar el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial; o
 tener el mayor número de habitantes o extensión territorial.

De tal adscripción se deriva que el consorcio quedará sujeto al régimen de presupuestación,

contabilidad y control de la Administración Pública a la que estén adscritos, y que se regirá por
las normas patrimoniales de la Administración Pública a la que estén adscritos.

En cuanto a su constitución, la creación de los consorcios ha de hacerse mediante convenio

suscrito por todos sus miembros. Se requiere previamente
 que la creación del convenio sea autorizada por una ley
 que la suscripción del convenio deberá ser precedido del informe favorable del
Ministerio de Hacienda y de la autorización del Consejo de Ministros
 que del convenio deben formar parte, necesariamente, los estatutos, un plan de
actuación y una proyección presupuestaria trienal

Pieza capital del proceso de constitución de un consorcio son sus estatutos, cuyo contenido
mínimo son:
 la sede, objeto, fines y funciones del consorcio
 los participantes en el mismo, así como sus respectivas aportaciones
 los órganos de gobierno y administración, su composición y funcionamiento, y el
régimen de adopción de acuerdos, y
 las causas de disolución.

Como se deduce de esta enumeración, es en los estatutos donde ha de contenerse las reglas
de fondo por las que el consorcio ha de regirse.

En cuanto a su separación y disolución, los miembros de un consorcio tienen derecho a

separarse del mismo, en los siguientes supuestos y con los siguientes efectos:
 El derecho de separación podrá ejercitarse en cualquier momento, cuando el
consorcio no tuviera establecido un plazo máximo de duración; si lo tuviere, podrá
también ejercitar anticipadamente el derecho de separación, pero solo cuando alguno
de sus miembros hubiera incumplido alguna de sus obligaciones estatutarias y, en
particular, la obligación de realizar aportaciones al fondo patrimonial
 El derecho de separación habrá de ejercitarse mediante escrito notificado al máximo
órgano de gobierno del consorcio, haciéndose constar en el mismo el incumplimiento
que motiva la separación, la formulación de requerimiento previo de su cumplimiento
y el trans- curso del plazo otorgado para cumplir tras el requerimiento
  El ejercicio del derecho de separación por algún miembro produce la disolución del
consorcio, salvo que el resto acuerde su continuidad y sigan permaneciendo en aquél,
al menos, dos Administraciones.

La LRJSP no prevé otra causa de disolución que el cumplimiento de los fines del consorcio. En
su lugar, regula con detalle la forma de su liquidación, estableciendo:

 que se nombrará un liquidador, al que corresponderá calcular la cuota de liquidación

que corresponda a cada miembro del consorcio

 que para fijar dicha cuota habrá de atenderse a lo previsto en los estatutos del
consorcio; y, en su defecto, la participación que le corresponda en el saldo resultante
del patrimonio neto tras la liquidación, así como al porcentaje de las aportaciones que
haya efectuado cada miembro del consorcio al fondo patrimonial del mismo como la
financiación concedida cada año.

C) LAS ASOCIACIONES DE ENTES PÚBLICOS

Las entidades que hemos examinado anteriormente poseen una sustancia corporativa o
asociativa, pero su personificación, sin embargo, es típica y exclusiva del Derecho público. Ello
suscita de inmediato el interrogante de si los entes públicos son titulares del derecho
constitucional de asociación, es decir, si, además de poder asociarse bajo la forma de
mancomunidades, consorcios (y sociedades mercantiles) pueden constituir, como cualquier
ciudadano, asociaciones de régimen común, a lo que se le denomina asociaciones civiles.

Esta cuestión parece haber recibido una respuesta afirmativa en nuestro derecho positivo: se
autoriza a las entidades locales a «constituir asociaciones, de ámbito estatal o autonómico,
para la protección y promoción de sus intereses comunes», las cuales se regirán por su
normativa específica y supletoriamente por la citada Ley Orgánica 1/2002.

3. LAS PERSONIFICACIONES DE NATURALEZA FUNDACIONAL Y FORMA

PÚBLICA.

A) LOS ORGANISMOS PUBLICOS

Los organismos públicos son los creados para la realización de actividades administrativas,
sean de fomento, prestación o de gestión de servicios públicos o de producción de bienes de
interés público susceptibles de contraprestación; actividades de contenido económico
reservadas a las Administraciones Públicas.

Tipología: organismos autónomos y entidades públicas empresariales

El concepto general de organismos públicos comprende dos subcategorías, denominadas
«organismos autónomos» y «entidades públicas empresariales» que constituyen otras tantas
formas de personificación jurídico-pública

Son rasgos comunes a ambos:

 tratarse de entidades de derecho público y que, en cuanto tales entidades, poseen
personalidad jurídica propia, patrimonio propio y autonomía en su gestión; y
 desarrollar actividades de fomento, prestacionales, de gestión de servicios públicos o
de producción de bienes de interés público, susceptibles de contraprestación.
Los factores diferenciales, en cambio, son los siguientes:
 En cuanto a las normas aplicables, los organismos autónomos se rigen genéricamente
por el Derecho administrativo, en tanto que el derecho privado solo les es aplicable
con carácter supletorio; las entidades públicas empresariales, por el contrario, se rigen
por el Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos, en el
ejercicio de las potestades administrativas que tengan atribuidas y en los demás
aspectos que prevean las leyes

 Ambos tipos de entidades ostentan las potestades administrativas precisas para el

cumplimiento de sus fines, en los términos que prevean sus estatutos; pero las
entidades públicas empresariales solo las poseen respecto de las funciones de
fomento o servicio público que desarrollan, no en el ejercicio de sus actividades de
mercado; y, por tanto, solo pueden ser ejercitadas por los órganos de las mismas que
designen expresamente sus estatutos

 La financiación de los organismos autónomos se realiza mayoritariamente con los

recursos establecidos en los Presupuestos; las entidades públicas empresariales, por el
contrario, se financian mayoritariamente con ingresos de mercado

 El personal de los organismos autónomos se integra por funcionarios públicos y

personal laboral, rigiéndose unos y otros por las mismas normas que el personal de la
Administración General del Estado; el de las entidades públicas empresariales es, en
todo caso, laboral, aunque excepcionalmente pueden contar en sus filas a funcionarios
públicos

Creación, extinción y modificaciones estructurales (régimen de fusión)

En cuanto a la creación, se exige que:
 Que la creación del organismo habrá de hacerse siempre por ley
 Que el proyecto de ley debe indicar, necesariamente, los fines del organismo que se
pretende crear, el Departamento al que quedará Vinculado, los recursos económicos
necesarios para su funcionamiento y las peculiaridades de su régimen de personal, de
contratación, patrimonial y fiscal
 Que al proyecto de ley debe ir acompañado de una propuesta de estatutos y de un
plan inicial de actuación
 Y que el anteproyecto de ley, antes de ser elevado al Consejo de Ministros, ha de ser
objeto de un previo informe favorable (esto es, vinculante) del Ministerio de Hacienda,
que habrá de valorar el cumplimiento de todos los anteriores requisitos.

En cuanto a las modificaciones estructurales, la fusión de varios organismos públicos esta

caracterizado por tres finalidades implícitas: (i) fomentar las fusiones en orden a reducir el
número de organismos (ii) conseguir mediante la fusión un ahorro de recursos públicos (iii)
regular los efectos de la fusión sobre las relaciones jurídicas en vigor creadas por los
organismos que se fusionan.

(i) La primera de estas finalidades se persigue por la Ley mediante la facilitación de las
fusiones, en un doble sentido:
 permitiendo tanto la fusión en sentido estricto como la absorción de un organismo por
otro ya existente; y
  deslegalizar la norma de creación, ya que la fusión podrá llevarse a cabo mediante una
norma reglamentaria, aunque ello suponga la modificación de las leyes por las que se
crearon ambos organismos

(ii) La finalidad de ahorro de fondos públicos, por su parte, se intenta lograr mediante la
obligatoria redacción de un llamado plan de redimensionamiento, que ha de acompañar al
proyecto de norma reglamentaria en la que se acuerde la fusión, y en el que se lleve a cabo la
adecuación de las estructuras organizativas, inmobiliarias, de personal y de recursos de los
organismos fusionados a la nueva situación. Tal adecuación puede dar lugar a un conjunto de
bienes sobrantes, los cuales habrán de integrarse en un fondo sin personalidad jurídica que ha
de ser objeto de liquidación posterior

(iii) La fusión, como es obvio, produce la cesión e integración global de todo el activo y el
pasivo de los organismos públicos extinguidos nuevo organismo público resultante de la
fusión; la cesión no altera las condiciones financieras de las obligaciones asumidas ni es causa
de resolución de las relaciones jurídicas

En cuanto a la disolución y liquidación, la legislación relativa a los organismos públicos ha

previsto, siempre, la posibilidad de su extinción y enumerado sus causas más obvias:

 el transcurso del tiempo de existencia señalado en la ley de creación

 el cumplimiento total de sus fines o la decisión unilateral adoptada por la
Administración que promovió

 Porque sus fines hayan sido totalmente cumplidos, de forma que no se justifique la
pervivencia del organismo público, y así se haya puesto de manifiesto en el control de
eficacia.
 Cuando del seguimiento del plan de actuación resulte el incumplimiento de los fines
que justificaron la creación del organismo o que su subsistencia no es el medio más
idóneo para lograrlos y así se concluya en el control de eficacia o de supervisión
continua.
 Por encontrarse en situación de desequilibrio financiero durante dos ejercicios
presupuestarios consecutivos.
 Por cualquier otra causa establecida en los estatutos.
 Cuando así lo acuerde el Consejo de Ministros siguiendo el procedimiento
determinado al efecto en el acto jurídico que acuerde la disolución.

La LRJSP regula también sumariamente el proceso de liquidación de los organismos disueltos.

Como en el caso de la fusión, antes examinado, la liquidación se produce mediante la cesión e
integración global, en unidad de acto, de todo el activo y el pasivo del organismo extinguido en
la Administración General del Estado, cesión que produce, igualmente, un doble efecto,
positivo y negativo:

 positivamente, la Administración General del Estado sucederá universal- mente al

organismo en todos sus derechos y obligaciones, quedando automáticamente
subrogada en todas las relaciones jurídicas que este tuviera con sus acreedores; y
 negativamente, la subrogación no alterará las condiciones financieras de las
obligaciones asumidas ni constituye una causa de resolución de las relaciones jurídicas
B) LAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES
El fenómeno y sus causas
El rasgo primario de todas las entidades instrumentales es su estricta relación de dependencia
respecto de la Administración matriz, a cuyas directrices y control se encuentran sometidas en
todo momento y en todas las vertientes de su actuación.

Este modelo unitario de Administración está evolucionando hacia un sistema fragmentado en

el que, además del reconocimiento de un ámbito creciente de autonomía a las entidades
territoriales, está haciendo aparición de un conjunto de organismos y entidades a los que se
confía el desempeño de funciones estatales típicas, antes desarrolladas de modo directo y
jerarquizado por la Administración centralizada, pero a los que se diseña y regula
precisamente para asegurarles un nivel de funcionamiento independiente respecto del
Gobierno y de esta Administración.

Delimitación conceptual
El primer problema teórico que suscitan las llamadas Administraciones independientes se
refiere a la delimitación misma del concepto.

1) Doctrinalmente, no pocos autores incluyen en esta noción cualesquiera organizaciones

públicas a las que la ley atribuye o reconoce una posición de autonomía funcional.

Ante todo, es necesario separar del mundo de las Administraciones independientes a todos los
órganos constitucionales o de relevancia constitucional dotados de autonomía o
independencia de funcionamiento, pero que no forman parte de las Administraciones Públicas:
la autonomía de las Cámaras parlamentarias, del Tribunal Constitucional, del Defensor del
Pueblo o del Tribunal de Cuentas. Lo mismo debe decirse de la llamada «Administración
electoral», constituida por las Juntas Electorales, que no forma parte orgánicamente de las
Administraciones Públicas.

2) Dentro de la estructura de las propias Administraciones, son numerosas las organizaciones a

las que el ordenamiento asegura un régimen de funcionamiento protegido frente a las
inmisiones del poder político, al que se veda toda posibilidad de condicionamiento o
determinación interna de su actividad. Es el caso de los órganos consultivos de corte
tradicional (como el Consejo de Estado), de los órganos de decisión de procedimientos
competitivos (los tribunales de oposiciones y concursos) o de los órganos con funciones de
control interno (como la Intervención General de la Administración del Estado)o, en algunos
casos, de resolución de recursos administrativos (Tribunales de Recursos Contractuales).

3) Hoy por hoy, en consecuencia, el fenómeno de las Administraciones independientes debe

limitarse, en el plano doctrinal, a dos supuestos:

 De una parte, a las entidades creadas para el desempeño de servicios de interés

general o de funciones públicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinámica
política y en el régimen de las libertades públicas exige su realización con arreglo a
criterios de neutralidad y de profesionalidad, sin sesgos partidarios.
  Y, de otra, las entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores
económicos capitales, cuyo difícil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida económica
general requieren asimismo una gestión neutral y profesional: es el caso del sector
financiero (Banco de España), del mercado de valores (Comisión Nacional del Mercado
de Valores), y de los restantes sectores estratégicos de la economía (Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia).

El legislador español, sin embargo, ha optado por una noción más estricta de las
Administraciones independientes, para las que prefiere la denominación de «autoridades
administrativas», limitándola a «las entidades de derecho público que, vinculadas a la
Administración General del Estado y con personalidad jurídica propia, tienen atribuidas
funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre sectores económicos o
actividades determinadas, por requerir su desempeño de independencia funcional o una
especial autonomía respecto la Administración General del Estado, lo que deberá
determinarse en una norma con rango de Ley»

Régimen jurídico
El régimen jurídico de las autoridades administrativas independientes está presidido por el
principio de jus singulare. La LRJSP no establece norma alguna relativa a su organización y
funcionamiento, limitándose a establecer tres niveles de regulación:

 primero, una remisión íntegra a lo que disponga «su Ley de creación, sus estatutos y la
legislación especial de los sectores económicos sometidos a su supervisión»;
 segundo, invocando, como derecho supletorio de primer grado, a lo dispuesto en la
propia LRJSP en relación con los organismos autónomos, en la LPAC, la LGP, la LCSP, la
LPAP, así como al «resto de las normas de derecho administrativo general y especial
que le sea de aplicación»; y
 tercero, declarando al «derecho común» (esto es, al civil, mercantil y laboral) como
derecho supletorio de segundo grado.

El contenido y las garantías del status de independencia

Si la independencia es el rasgo característico de este tipo de entes administrativos, cabe
preguntarse en que consista. Ello exige diferenciar tres niveles.

a) En primer lugar, frente a quién se ostenta tal independencia. En este punto, el artículo 109.2
LRJSP dispone que «las autoridades administrativas independientes actuarán, en el desarrollo
de su actividad y para el cumplimiento de sus fines, con independencia de cualquier interés
empresarial o comercial». Pero esta regla, con ser acertada, es incompleta, porque también la
Administración centralizada y los organismos públicos deben actuar con independencia de los
intereses privados a los que afecta su actividad. Lo que caracteriza principalmente a estas
entidades es su independencia frente a los poderes políticos.

b) Segunda cuestión, independencia frente a qué actuaciones: esto es, qué tipo de inmisiones
de los poderes públicos queda excluido en virtud de la independencia. En este orden de cosas,
parece indiscutible que la independencia no opera respecto de las decisiones normativas: las
autoridades políticas pueden (y deben) condicionar el comportamiento de las independientes
dictando normas jurídicas que regulen su actividad. La independencia protege de las
decisiones ejecutivas: lo que está vedado a las autoridades políticas es impartir a las
independientes instrucciones o mandatos relativos a la resolución de casos concretos. Esta
prohibición no suele figurar expresamente en las normas reguladoras de estas autoridades,
pero se deduce implícitamente del otorgamiento del status de independencia.
c) Y tercera cuestión, cómo se garantiza efectivamente tal independencia. Ello se consigue
mediante dos tipos de técnicas:

 la imposición de limitaciones formales para la designación y cese de los titulares de sus

órganos de gobierno. La principal y más eficaz de estas limitaciones consiste en el
nombramiento de estos titulares por un plazo fijo durante el que son inamovibles,
salvo por causas tasadas de comportamiento irregular, que han de declararse
formalmente.

 la atribución de una autonomía medial, esto es, de un poder de auto disposición sobre
los medios y recursos que las autoridades independientes emplean en su trabajo,
eliminando los poderes de intervención de la Administración en aspectos
instrumentales pero prácticamente muy relevantes de la gestión interna de estas
entidades es el caso del otorgamiento de poderes concretos de auto organización, de
gestión del personal a su servicio y de disposición sobre sus medios patrimoniales y sus
ingresos

C) LAS ENTIDADES GESTORAS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

En el mundo de las entidades instrumentales de la Administración General del Estado
destacan: las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social.

Hay cuatro Entidades Gestoras:

 Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que tiene a su cargo la gestión y
administración de las prestaciones económicas;
 Instituto Nacional de Gestión Sanitaria;
 Instituto de Mayores y Servicios Sociales (IMSERSO);
 Instituto Social de la Marina, que gestiona en exclusiva el régimen especial de
Seguridad Social de los Trabajadores del Mar y un denominado Servicio Común, la
Tesorería General de la Seguridad Social, que centraliza todos los recursos financieros
de la Seguridad Social, recauda los ingresos y efectúa los pagos.

D) LOS ENTES PUBLICOS DE REGIMEN SINGULAR

La irresistible tendencia a la singularidad

Junto a los tres tipos de entes públicos fundacionales que hemos examinado, existe en el
entorno de la Administración General del Estado un extenso y complejo panorama de
entidades creadas por ley que, como las anteriores, ostentan una forma pública de
personificación, pero que se hallan dotadas de un estatuto singular y no son incluibles, por
tanto, en ninguna de las categorías mencionadas. En realidad, no constituyen una categoría
propia, porque, aunque cabe detectar similitudes entre algunas de ellas, cada una es distinta a
las restantes. Y su elevado número muy expresivo de la relativa utilidad de las categorías
tipológicas antes analizadas: en el mundo de los entes instrumentales, la singularidad es la
directriz dominante.

La LRJSP, al igual que una de sus normas antecesoras ha adoptado una actitud pragmática ante
este tipo de entidades, limitándose a efectuar una enumeración nominativa de las mismas.
Enumeración que se hace a los meros efectos de disponer que las normas generales dedicadas
a regular los dos tipos básicos de Organismos Públicos no les son directa y primariamente
aplicables. Todas estas entidades disponen de una regulación peculiar, de tal forma que los
preceptos reguladores de los Organismos Públicos solo les son aplicables a título supletorios.

Las razones de la singularidad

Los motivos que explican este apartamiento de las categorías generales son muy diversos, y
muchas veces cuestionables. A título meramente orientativo cabe señalar dos supuestos.

1) A este conjunto pertenecen las que genéricamente podrían denominarse entidades mixtas:
un supuesto muy variado, en el que, junto a entes de carácter interadministrativo, cuyos
órganos de gobierno se integran por representantes de todas las Administraciones
competentes en la materia, existen otros cuyos órganos rectores incorporan, junto a agentes
de la Administración estatal, representaciones muy significativas o mayoritarias de
organizaciones y fuerzas sociales de naturaleza privada.

2) La circunstancia más abundantemente utilizada en el pasado para justificar la creación de

estas entidades de estatuto especial fue el sometimiento al derecho privado de su tráfico
patrimonial externo

4. LAS PERSONIFICACIONES DE NATURALEZA FUNDACIONAL Y FORMA

PRIVADA: LAS SOCIEDADES Y FUNDACIONES PÚBLICAS.

A) LAS SOCIEDADES PÚBLICAS

Evolución y situación actual
Junto a las personificaciones instrumentales constituidas bajo formas Derecho público, las
Administraciones territoriales han utilizado también, desde hace largo tiempo, formas de
personificación características del Derecho privado: la más importante de ellas es la
personificación bajo forma de sociedad mercantil.

Naturaleza
En el plano del derecho positivo, la LRJSP parece haber adoptado una posición intermedia: de
una parte, su artículo 2.3 niega la condición de Administraciones Públicas a todas las entidades
constituidas bajo formas de derecho privado; pero, de otra, incluye a las sociedades
mercantiles dentro de la categoría de sector público institucional estatal, junto con los
organismos públicos y autoridades independientes, regulándolas en el mismo Título; y,
además, admite que «excepcionalmente la ley pueda atribuirle(s) el ejercicio de potestades
administrativas», supuestos en los que dichas sociedades actuarán como auténticas
Administraciones y habrán de hacerlo sometidas al Derecho administrativo.

Las sociedades mercantiles estatales

Una sociedad se considera estatal (pública) cuando
 la participación directa, en su capital social, de la Administración General del Estado o
alguna de las entidades que integran el sector público institucional estatal, incluidas las
propias sociedades mercantiles estatales, sea superior al 50 por 100; o cuando
 la sociedad se encuentre en el supuesto previsto en el artículo 4 LMV respecto de la
Administración General del Estado o de sus organismos públicos.
En cuanto a su tipología, el criterio clasificatorio más común de las sociedades estatales
atiende a grado de participación del Estado (y/o de sus entes instrumentales) en el capital de
aquéllas.

 Atendiendo a la funcionalidad económica que posee la participación estatal en el

capital
 el nivel cuantitativo de participación pública en el capital. La LPAP distingue exclusiva-
mente entre
a) las sociedades en las que el capital es, en su totalidad, de titularidad estatal
(100 por 100 del capital, con independencia de que éste pertenezca a uno solo
o a varios de los entes públicos estatales), y

b) aquellas otras en las que la posición pública en el capital social es simplemente

mayoritaria (más del 50 por 100, sin alcanzar el 100).

La distinción es puramente operativa, en cuanto la LPAP establece para ambos

grupos de sociedades un conjunto de reglas comunes y, al tiempo, una serie
de normas específicas aplicables solo a las sociedades de capital íntegramente
público

En cuanto a su creación y extinción, Ia creación de una sociedad mercantil estatal se realiza

mediante acuerdo del Consejo de Ministros, al que preceptivamente habrá de acompañarse:

 una propuesta de estatutos;

 un plan de actuación, que deberá contener la exposición de las razones que justifican
la creación de la sociedad, así como un análisis que justifique que la forma de la
sociedad resulta mas eficiente que la creación de un organismo publico u otra
modalidad organizativa; y
 un informe favorable del Ministerio de Hacienda o de la Intervención General de la
Administración del Estado, que valorar el cumplimiento de los requisitos anteriores.

Una sociedad mercantil estatal perderá esta condición en los supuestos en los que dejen de
cumplirse los requisitos de participación en el capital por enajenación de las acciones
correspondientes. La competencia para realizar esta operación corresponde al Ministro de
Hacienda, previa autorización del Consejo de Ministros.

La legislación administrativa no regula con detalle los supuestos de disolución de este tipo de
sociedades. En consecuencia:
 la disolución se regirá por las normas del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de
Capital;
 adicionalmente, el artículo 172 LPAP exige que la disolución sea acordada por
resolución del Ministro de Hacienda, previa autorización del Consejo de Ministros; y
 el artículo 114.2 LRJSP añade que la subsiguiente liquidación de la sociedad habrá de
ejecutarse por un órgano de la Administración General del Estado por una entidad
integrante del sector público institucional estatal.

En cuanto al régimen jurídico, en coherencia con su naturaleza de sociedad mercantil, las

estatales se rigen genéricamente por el Derecho privado; no obstante, lo cual, el mismo
precepto declara aplicables, prioritariamente, las normas de la propia Ley y las de la LPAP, así
como, globalmente, «la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control
económico-financiero y de contratación.
La sujeción general de las sociedades públicas al Derecho privado no será aplicable en los casos
excepcionales en los que una ley les atribuya potestades administrativas de autoridad. En tal
caso, es obvio que el ejercicio de tales potestades habrá de sujetarse a las normas generales
del Derecho administrativo.

En cuanto al ejercicio de los poderes dominicales, dado que las participaciones en el capital de
las sociedades públicas son de titularidad de la Administración General del Estado como
persona jurídica única, es necesario determinar que órgano concreto de la misma es
competente para ejercer los poderes propios del accionista, y cuáles sean estos; poderes que
la LRJSP denomina «tutela funcional».

Por regla general, el ejercicio de dichos poderes corresponde al Ministerio de Hacienda. Sin
perjuicio de ello, en los supuestos en que los entes públicos sean titulares del 100 por 100 del
capital, el Consejo de Ministros, al autorizar la constitución de la sociedad, podrá atribuir a un
Ministerio, cuyas competencias guarden una relación específica con el objeto social de la
sociedad, la tutela funcional de la misma.

El Ministro titular del poder de tutela funcional ejercerá el control de eficacia de la sociedad, la
instruirá respecto a las líneas de actuación estratégica que debe seguir, y establecerá las
prioridades en la ejecución de las mismas.

¿Pueden los titulares del poder de tutela impartir instrucciones concretas a las sociedades? La
LRJSP responde a esta cuestión con tres matizadas reglas:
 La impartición de tales instrucciones u órdenes concretas es legalmente posible, si
bien «en casos excepcionales» y cuando la ejecución de las mismas sea de interés
público.
 Si dichas instrucciones suponen una modificación de los Presupuestos de Explotación
y Capital de la sociedad, el órgano de administración no podrá proceder a cumplirlas
sin contar con la autorización del órgano competente para efectuar la modificación
correspondiente.
 En tales casos, si de la ejecución de las instrucciones se derivaren consecuencias
lesivas, los administradores de las sociedades quedarán exonerados de la
responsabilidad prevista en la legislación mercantil.

Las sociedades de las CCAAA

El concepto que la normativa autonómica da de estas sociedades es, idéntico al contenido en
la legislación estatal; se trata de sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la
participación de la comunidad, de sus organismos autónomos o de sus entidades de Derecho
publico sometidas al Derecho privado.

La tipología de las sociedades públicas autonómicas no es objeto, por lo general, de una

regulación específica en esta normativa, que habla globalmente de «sociedades mercantiles>>,
sin más concreciones.

En cuanto a su régimen jurídico, no existe diferencia alguna con la normativa estatal. Todas las
leyes autonómicas confían al respectivo Gobierno la creación y extinción de estas empresas,
ordenando su sometimiento, sin excepciones, a las normas del Derecho mercantil, civil o
laboral.
Las sociedades de los entes locales
La constitución de la sociedad se encuentra condicionada al requisito previo de acreditación
de que el empleo de la forma societaria resulta <<más sostenible y eficiente» que la realización
de la tarea que pretenda encomendarse a dicha sociedad mediante gestión directa por la
entidad local o mediante la creación de un organismo autónomo.

En cuanto a la forma, la legislación local permite que la sociedad adopte cualquier de las
formas previstas en el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital; pero parece exigir
que la totalidad del capital social sea de titularidad pública.

En cuanto a la estructura de la sociedad, se limita a exigir que «los estatutos determinarán la

forma de designación y el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de Administración,
así como los máximos órganos de dirección de las mismas».

En cuanto al régimen jurídico de este tipo de sociedades, las cuales «se regirán íntegramente,
cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias
en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de
control de eficacia y contratación»

B) LAS FUNDACIONES PUBLICAS

Con el nombre de fundaciones públicas se conocen hoy entre nosotros un conjunto de
supuestos singulares de personas jurídicas creadas (o asumidas) por las Administraciones
Públicas (o por otros órganos constitucionales del Estado) cuya naturaleza y forma
corresponde estrictamente a las de las fundaciones de derecho privado. No se trata
solamente, por tanto, de que posean sustancia fundacional (adscripción de un patrimonio a un
fin concreto), sino también forma privada de fundación.

Las fundaciones del sector público estatal

En cuanto al régimen vigente, los artículos 128 a 136 LRJSP, constituyen hoy la regulación
vigente de las fundaciones estatales.

En cuanto al concepto y funciones, la caracterización de una fundación como estatal se sujeta

a la concurrencia de alguna de las situaciones siguientes:

 que se constituyan de forma inicial, con una aportación mayoritaria, directa o

indirecta, de la Administración General del Estado o cualquiera de los sujetos
integrantes del sector público institucional estatal, o bien reciban dicha aportación con
posterioridad a su constitución;
 que el patrimonio de la fundación esté integrado en más de un 50 por 100 por bienes
o derechos aportados o cedidos por sujetos integrantes del sector público institucional
estatal con carácter permanente; o
 que la mayoría de derechos de voto en su patronato corresponda a representantes del
sector público institucional estatal.

La actividad de las fundaciones a que nos referimos se encuentra limitada en un doble aspecto:
 estas fundaciones únicamente pueden realizar actividades <<para el cumplimiento de
fines de interés general»;
 dichas actividades deben estar relacionadas con el ámbito de competencias de las
entidades fundadoras, y deben coadyuvar a la consecución de los fines de las mismas;
  las actividades no pueden realizarse con ánimo de lucro, aunque se ejecuten mediante
contraprestación.

En cuanto al régimen jurídico, con carácter general, el artículo 130 LRJSP dispone que las
fundaciones a las que nos referimos se rigen «por lo previsto en esta Ley, por la Ley 50/2002,
de 26 de diciembre, de Fundaciones, la legislación autonómica que resulte aplicable en
materia de fundaciones, y por el ordenamiento jurídico privado». La referencia a la legislación
autonómica no resulta explicable.
Esta prelación de fuentes tiene, no obstante, tres excepciones:
 es aplicable a las fundaciones estatales la normativa presupuestaria, contable y de
control económico-financiero del Estado;
 la contratación de estas fundaciones ha de realizarse con sujeción a la normativa de
contratos del sector público, no al Derecho privado;
 el personal de estas fundaciones será en todo caso de naturaleza laboral, rigiéndose
por el Derecho del trabajo, así como por las norn1as presupuestarias del Estado.

En cuanto a la creación, extinción y modificaciones estructurales.

La creación de una fundación estatal ha de hacerse necesariamente por ley, la cual ha de
establecer los fines de la fundación y, en su caso, los recursos económicos con los que se le
dota. Y al anteproyecto de la ley de creación habrá de acompañarse preceptivamente:

 una propuesta de estatutos;

 un plan de actuación, que deberá contener la exposición de las razones que justifican
la creación de la fundación, así como un análisis que justifique que la forma de
fundación resulta más eficiente que la creación de un organismo público u otra
modalidad organizativa;
 y un informe favorable del Ministerio de Hacienda o de la Intervención General de la
Administración del Estado, que valorará el cumplimiento de los requisitos anteriores.

Pieza básica del proceso de constitución de una fundación son sus estatutos, los cuales

 han de aprobarse por Real Decreto, a propuesta conjunta del titular del Ministerio de
Hacienda y del Ministerio que ejerza el protectorado; y
 han de determinar, además de la organización y reglas de fruncimiento de la
fundación, la Administración Pública a la que estará adscrita. Con independencia de
que participen en la fundación entidades privadas sin ánimo de lucro, la adscripción ha
de realizarse siempre a una de las Administraciones fundadoras, a la cual
corresponderá ejercer el Protectorado sobre aquélla

La fusión, disolución, liquidación y extinción de las fundaciones se rige por las mismas reglas
establecidas para los organismos públicos.

Las fundaciones locales

Para que exista una fundación local se necesita una serie de requisitos:
 que se constituya con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de la propia
entidad local, organismos, entidades públicas empresariales y demás entes públicos,
consorcios y sociedades mercantiles locales de ella dependientes; y
 que su patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más
de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
entidades