UNA TEORÍA COMPARATIVA DE LAS INSTITUCIONES DE DISPUTA EN

LA SOCIEDAD
RICHARD L. ABEL (1973. Law and Society Review, pp. 217-347)
Nota del autor: La gestación de este ensayo ha sido excesiva; durante ella fui
asistido por las siguientes instituciones, cuyo apoyo agradecidamente deseo
reconocer: la Escuela de Derecho de la Universidad de Yale, la Agencia
Internacional para el Desarrollo, y el Centro Legal Internacional. Una gran cantidad
de personas cuya totalidad no puedo enlistar leyeron y comentaron sobre
borradores previos; estoy especialmente endeuda por la perspicacia y criticismo de
William Felstiner, Marc Galanter, John Griffiths, Benjamin Heineman, Jr., Duncan
Kennedy, John Modell, David Trubek, Stanton Wheeler, y Roberto Unger.

I. INTRODUCCIÓN

¿Por qué estudiar los sistemas jurídicos de otros tiempos o lugares? ¿Hay razones más allá
de un antiquísimo o de un exotismo que busca estimulación para un paladar hastiado por la
preocupación que trae las minucias de la ley estadounidense? El entendimiento aumentado
que se gana con esta exploración intelectual me parece similar en su origen al placer que
cualquiera de nosotros encuentra en viajar. Las diferencias en el ambiente físico, en los
modos de interacción social o en los patrones culturales nos abren los ojos frente a
fenómenos que en casa son tan familiares que resultan casi invisibles. Cuando regresamos a
nuestro entorno mundano, el residuo de tales impresiones nos obliga a reconocer la
contingencia de nuestras maneras1, y nos lleva a buscar explicaciones.

Aunque la tradición académica que ha especulado acerca de los sistemas jurídicos

extranjeros es amplia y distinguida, con sus raíces en la filosofía clásica, a Montesquieu le
es generalmente reconocido el haber rescatado dichos estudios en la era moderna, habiendo
viajado mentalmente en el espacio y el tiempo (Montesquieu, 1949; Ehrlich, 1916). La

1
Nota del traductor: el término originalmente utilizado es ‘the contingency of our own ways’. No hay una
palabra en nuestro lenguaje que permita referir al mismo fenómeno al que refiere esta última palabra (ways).
Se asemeja a procedimientos, formas; se refiere a los caminos que usualmente tomamos para realizar nuestras
acciones, e incluso al conjunto de caminos que hemos tomado para llegar a ser quienes somos. Se utiliza el
término ‘maneras’, en tanto modo con el que se hacen las cosas. No obstante, debe tenerse en cuenta el
contenido extra que toma en esta expresión.
investigación del pasado alcanzó madurez en la jurisprudencia histórica del siglo XIX (e.g.,
Maine, 1950; ver en general Pound, 1923; Kantorowicz, 1937). El interés académico, de
manera subsecuente, dirigió su mirada a la exploración antropológica de sociedades
exóticas contemporáneas mediante extensos trabajos de campo 2. Más recientemente, los
sociólogos han adoptado una visión interna para examinar las zonas abandonadas de
nuestro propio derecho – los patrones de comportamiento extraoficiales discernibles en
cada agencia que administra reglas oficiales, o los innumerables sistemas legales no
gubernamentales que funcionan en la sociedad estadounidense3.

Sin embargo, el corpus de la teoría social que se ocupa de las instituciones legales
es pequeño, y lo poco que existe rara vez abarca las sociedades contemporáneas no
occidentales. La antropología y la historia abundan en descripciones empíricas, pero su
oposición a la teorización es notoria y aunque la sociología se esfuerza consistentemente en
desarrollar una teoría, su alcance geográfico e histórico ha sido parroquial. Este artículo
nace de mis esfuerzos para entender el desarrollo de un sistema jurídico particular, el de
Kenia – una sociedad plural que rápidamente experimentó cambios bajo el impacto del
gobierno colonial, cambio que se ha acelerado con el advenimiento de la independencia.
Pero he subordinado este objetivo inmediato a una meta programática. En vez de contribuir
con otro caso de estudio a la creciente literatura de la etnografía del derecho 4, decidí
sintetizar la literatura para orientar las futuras investigaciones, la mía y la de otros 5.
Expondré una gran multiplicidad de aproximaciones alternativas y explicaré mis razones
para escoger una de ellas como camino; a pesar de esto, no tengo pretensión alguna de
haber logrado una teoría comprensiva completa6.
2
Este floreciente campo se puede evidenciar a través de colecciones de ensayos, como Nader (1965b);
Bohannan (1967a); y Nader (1969a); también, con trabajos sintéticos como Nader (1965a); Moore (1970a);
Pospisil (1971); Nader y Yngvesson (1973). Muchos de los anteriores contienen extensas bibliografías.
Adicionalmente, ver Nader, Koch, y Cox (1966).
3
Dos libros de consulta recientes que estudian la literatura son Friedman y Macaulay (1969) y, Schwartz y
Skolnick (1970).
4
El equivalente antropológico de lo que Mills criticó como empirismo abstracto entre los sociólogos (1959:
Ch. 3).
5
La tarea que Merton impulsa (1967a) y logra (1967b).
6
Nota del traductor: el término utilizado por Abel es ‘comprehensive theory’. Aquí nos referimos a una teoría
que lo abarca todo al comprenderlo. Resulta evidente la similitud entre este término y la definición weberiana
 La estructura de este texto inicia con el problema más elemental: ¿cómo podemos
entender la diversidad de sistemas jurídicos que descubrimos a través del estudio histórico
y comparado? Para responder, en primer lugar, debemos preguntarnos: ¿qué diferencias
parecen importantes y qué conceptos debemos usar para describirlas y categorizarlas?
Decido concentrarme sobre un conjunto de variables: las formas en que se manejan las
disputas. Tras esto considero dónde podemos acudir para explicar dichas diferencias.
¿Cuáles factores parecen ser los causantes? Concluyo que ciertas propiedades estructurales
de las disputas son altamente significativas – en particular, el rol de la persona que
interviene en la disputa. Por lo tanto, desarrollo tres teorías microsociales relacionadas que
explican las características de un proceso de disputa particular desde el punto de vista del
interventor7; de ellos derivo un gran número de variables estructurales y procesales que
pretenden proporcionar los elementos para un conjunto de hipótesis de trabajo. Esto
constituye el marco a partir del cual respondo la mitad de mi pregunta original, que se
refiere a la organización interna de las instituciones de disputa: explicaremos el
comportamiento de una disputa particular en términos de su estructura. Después, me enfocó
en la otra mitad de esta pregunta, que indaga por la relación entre estas instituciones y la
sociedad en general. De forma mucho más tentativa, ofrezco una teoría macrosocial, para
explicar, en términos de variables sociales estructurales, qué tipos de instituciones de
disputa se encontrarán en una sociedad determinada, con qué frecuencia podremos
encontrarlas, y cómo el cambio en esas instituciones está relacionado con el cambio de la
estructura social.

II. ELECCIÓN DE UN CONCEPTO: EL OBJETO DE ESTUDIO.

A. El Derecho.

Bastantes académicos se han aproximado a los fenómenos sociales en otras

sociedades preguntándose si ellos son o no “derecho”. Implícita en esta pregunta está la

de sociología, la cual se transmite a las palabras de Abel su tono y misión: buscar comprender todo tipo de
acción social, más allá de que tendamos a considerarla incomprensible e incluso irracional. Así, una teoría
comprensiva completa es aquella que cumple con el propósito de comprender y explicar acciones de todo
tipo.
7
Nota del traductor: este concepto es definido más abajo al diferenciar entre discusión y controversia, como
un elemento característico de este último tipo de disputa. Ver infra II.B.1.
elección del “derecho” como el sujeto de investigación y el concepto que tenemos sobre él,
a partir del cual se describen las diferencias y similitudes entre sociedades. No es
sorpresivo que los esfuerzos pioneros para desarrollar teoría social comparada sobre el
fenómeno legal tuvieran que delinear su aparato conceptual a partir del discurso del sentido
común8; algunos paralelos a esto pueden ser encontrados en la historia temprana de las
ciencias naturales, así como en los trabajos contemporáneos de las ciencias sociales.
Debemos evaluar la selección del concepto de derecho con diferentes estándares. Un
concepto debe tener, por supuesto, un significado, es decir, un contenido determinado y
consensado. Adicionalmente, adoptaré otros criterios que no son tan generalmente
aceptados. Prefiero utilizar conceptos que se puedan aplicar al espectro de sociedades más
amplio que sea posible.9 Una mayor variación aumenta la posibilidad de probar hipótesis;
entre más pruebas de estas sobreviva una de ellas, mayor es su poder explicativo
(Stinchcombe, 1968: 19). También, busco definir conceptos que no sean dicotómicos o
restringidos a valores contrapuestos (Stinchcombe, 1968: 28-30). Las diferencias que
identificamos entre las acciones sociales parecen ser continuas, y por lo tanto
infortunadamente distorsionadas por tales clasificaciones 10. Es más, las dicotomías reducen

8
La inmadurez de la teoría social del derecho se evidencia de otras maneras. Una es su continua
subordinación a la escuela legal tradicional – de la que aún deriva su vocabulario. Otra es su preocupación
con la selección, definición y refinamiento de conceptos, de los cuales este artículo es un ejemplo.
9
Esta preferencia inevitablemente plantea los problemas de la comparación intercultural. La controversia
sobre la posibilidad de tal comparación, y el método por el cual se debe llevar a cabo, es larga y apasionada.
Parafraseando a Winch, el problema de entender a otra sociedad no me parece diferente, en ningún tipo o
grado de dificultad, del problema de entender a otra persona (1958; 1964: 322-24). Los argumentos sobre los
medios se han centrado en la elección de una terminología, ya sea para extraerla de la sociedad que se estudia
o de la sociedad del investigador, o para desarrollar un metalenguaje lógico independiente de ambos. Esto,
creo, es una de las raíces de la controversia de Gluckman-Bohannan: véanse las notas 10 y 21, infra. (Jane
Collier ha sugerido que las diferencias entre la cultura estadounidense y la antropología social británica son
otra fuente).
Otro problema de esta estrategia terminológica es la tendencia de los conceptos a perder su contenido a
medida que se vuelven más universales (Geertz, 1965: 101). Intento resolver algunos de estos problemas a
continuación.
10
Al enfatizar en que intentemos construir variables que puedan adaptarse continuamente, en contraste con las
que alternan entre valores polares, no quiero ser doctrinario. Las dicotomías a menudo son un elemento
preliminar necesario en la conceptualización de la variación, y pueden persistir como una abreviación
futuros refinamientos, pues una vez se aprende que una variable no está presente en
determinada instancia, no hay mucho más que decir.11

El ‘derecho’ no parece satisfacer ninguno de estos requisitos. Para comenzar, el

significado de derecho es altamente problemático. Aunque todas las definiciones son
estipularías, el acuerdo sobre su definición ha sido inusualmente difícil de lograr. 12 Weber,
ha enfatizado en la ausencia de límites estrictos alrededor de lo que debería llamarse “legal”
en el domino de las reglas sustantivas:
Derecho, convención y costumbre se agrupan bajo el mismo continuum, con transiciones
imperceptibles que se dan desde uno hacia el otro (…) Es una cuestión entera de terminología
y conveniencia en cuál punto de este continuum uno debería asumir la existencia de una
concepción subjetiva de una ‘obligación legal’ (1954:20).

Bohannan (1968a) desarrolla el punto de manera más general: el derecho en todas sus
manifestaciones es un concepto noético, cuyo contenido debe depender de nuestros
propósitos (ver también Jack Gibbs, 1968). Debido a que el derecho está íntimamente
conectado con sistemas de creencias éticas e ideologías políticas, las controversias sobre
sus definiciones son frecuentes, prolongadas y acaloradas.13 A menudo, cada proponente es
inconsciente de sus valores, o de la forma en que delimita su estrategia; como resultado, el
argumento pronto se vuelve circular e imposible de resolver.

Una dificultad adicional acompaña la elección del derecho como concepto. Una
palabra con un recurrente uso cotidiano conlleva una carga sustancial de connotaciones

conveniente a partir de entonces (ver Parte V.B.2).

11
El descubrimiento de que un fenómeno significativo, por ejemplo, el derecho, parece estar ausente de una
sociedad, podría conducir a una búsqueda de otros fenómenos que sirvan como equivalentes funcionales. Sin
embargo, implícita en dicha búsqueda está la noción de algo que las sociedades tienen en común, incluso con
variaciones sustanciales. Creo que es mejor tratar de formular un estándar desde el principio y luego buscar el
rango de variación.
12
La misma dificultad confronta todos los conceptos en un nivel similar de abstracción, por ejemplo, la
familia, la religión, el idioma, la justicia.
13
Véanse, por ejemplo, las obras citadas en la nota 1. La publicación de todos los ensayos y artículos
importantes ha recibido críticas dirigidas en gran parte hacia la elección de conceptos, y particularmente hacia
la definición de derecho. Ver, por ejemplo, la respuesta de Gluckman a sus críticos (1967), o la respuesta de
Bohannan a los suyos (1968b). Cada conferencia importante sobre antropología legal parece estancarse en
este tema. Véase, por ejemplo, Nader, 1969b (informe de la conferencia Burg Wartenstein de 1966).
culturales, es decir, resulta ser un concepto coloquial en vez de uno analítico 14. Si este
significado cotidiano se adopta inconscientemente, el “derecho” adquiere un contenido
abundante, y por tanto un significado compartido, pero al costo de distorsionar el análisis
introduciendo un fuerte sesgo etnocéntrico.

La fuerte influencia del concepto de derecho de Radcliffe-Brown 15 ejemplifica el

mencionado peligro de adoptar un concepto de su propia cultura, sin cuestionarlo. Tomado
de Pound (1942), puede ser rastreado hasta el positivismo legal y en particular, a las
percepciones o prescripciones de John Austin sobre el gobierno inglés de siglo XIX (1954).
El derecho es “un medio de control social a través de la aplicación sistemática de la fuerza
de una sociedad políticamente organizada” (Radcliffe-Brown, 1933a). Cuando Radcliffe-
Brown aplicó esta definición fuera del contexto occidental, se vio forzado a concluir: “en
este sentido, algunas sociedades primitivas no tienen derecho” (Ibid.). Él no se cuestionó si
era adecuado continuar utilizando la expresión “en este sentido”; al contrario, argumentó
que dicho uso era “más conveniente para propósitos de análisis y clasificación sociológica”
(Ibid.). Su pupilo, Evans-Pritchard, utilizó este marco conceptual en su trabajo de campo
con los Nuer de Sudán; y predeciblemente, llegó a la misma conclusión casi con las mismas
palabras.
En un sentido estricto, los Nuer no tienen derecho. Tienen compensaciones convencionales
por daños, adulterio, pérdida de extremidades y otros, pero no tienen autoridades con poder
para adjudicar en estas materias, o para hacer cumplir un veredicto. (1940a: 162).

Aunque las “compensaciones convencionales” pueden satisfacer el elemento ‘sistemático’

u ordenado de un sistema legal, las prácticas de estas tribus no podían aún ser dignificadas
como derecho porque no estaban respaldadas por “el monopolio de la fuerza de una
sociedad políticamente organizada”, aquí entendida como el “poder de adjudicar en estas
materias o de hacer cumplir un veredicto.”

14
Bohannan introdujo este concepto en la antropología legal (1957: 4 ss.). Desde entonces, ha argumentado
que ni los conceptos cotidianos ni los modelos analíticos de una sociedad dada son apropiados para la
comparación intercultural, y que es necesario desarrollar un metalenguaje (1969). Nadie lo ha hecho.
15
Apenas existe un antropólogo o abogado (con la excepción de Malinowski, como se verá a continuación)
que no se ha adherido a la idea fundamental de esa definición. Ver, por ejemplo, Hoebel (1954); Pospisil
(1958); Gluckman (1955); Elias (1956).
 El error de ambos antropólogos fue emplear un concepto, derivado de un sistema de
jurisprudencia tradicional, que había sido designado para describir y entender en un marco
de referencia específico. Utilizado en otra parte, arrojará el superfluo veredicto que “no
existe derecho”. Debido a que el concepto sólo revela las diferencias entre fenómenos
domésticos y fenómenos exóticos, su uso sobre simplifica la comparación. Aun así, esta
falta de conexión adecuada entre definición y datos permitió a Evans-Pritchard expandir su
concepto para reconocer los modos de control social y resolución de conflictos que había
descubierto16. Poco después, publicó un artículo en que reconocía la existencia de derecho
entre los Nuer: “dentro de una tribu hay derecho: existe un aparato para resolución de
disputas y una obligación moral para concluirlas tarde o temprano” (1940b: 278) 17. Él
percibió que las instituciones legales no estaban restringidas a los cuerpos adjudicativos, y
que ellos no hacían cumplir un veredicto sino hasta que la disputa estaba finalmente
resuelta. La autoridad legal puede derivar de la obligación moral como puede hacerlo del
“monopolio de la fuerza de una sociedad políticamente organizada”. Conjuntamente, estos
esfuerzos de refinamiento conceptual nos proveen un número menos general de conceptos y
variables que han demostrado ser fundamentales en nuestra comprensión de los sistemas
legales: el proceso de control social y la resolución de disputas; el orden de todos los
ámbitos de la vida social, al cual contribuye tanto la convención como la coerción; el
contraste entre la fuerza política y el sentido de la obligación moral, entre la adjudicación y
otros métodos de decisión; y la importancia de finalizar el conflicto, ya sea a través de un
veredicto o mediante procedimientos más flexibles. El valor de estos refinamientos puede
ser apreciado en la sofisticación con la cual los investigadores siguientes, familiares con la
etnografía de los Nuer y las interpretaciones de Evans-Pritchard, han sido capaces de
discernir e investigar los fenómenos legales en donde Radcliffe-Brown no habría
encontrado ninguno.18
16
Este proceso de formación del concepto ha sido defendido por ambos filósofos y sociólogos, incluso
aquellos de las escuelas de pensamiento opuestas. Véase, por ejemplo, Winch (1964: 317-18); Merton (1967d:
143-47); Stinchcombe (1968: 38-40).
17
Gluckman ha observado el mismo desarrollo entre otros escritores (1965a: 181).
18
No todos han aceptado la perspectiva más amplia. P.P. Howell, un oficial administrativo con entrenamiento
antropológico que trabajaba entre los Nuer, pudo escribir casi dos décadas después:
El término “derecho” se usa a veces en todos los procesos de control social, y según esta definición,
cualquiera de las obligaciones, acciones consuetudinarias y convenciones inherentes a cualquier sistema
Si el etnocentrismo comúnmente conduce al investigador a construir un concepto según la
imagen cotidiana de su propio sistema legal, el investigador adoptará ocasionalmente, en
cambio, la perspectiva de la sociedad que estudia. 19 Malinowski critica enérgicamente el
error de “definir las fuerzas del derecho en términos de autoridad central, cortes y poder de
policía (…)” (1926: 14). Él observó que en la sociedad de las islas Trobriand había un
orden, aunque carecieran de estas fuerzas. Para aproximarse a esta disciplina, ofreció una
“definición minima” de derecho (Ibid.)20, que tenía como finalidad ser universalmente
aplicable.
En todas las sociedades debe haber un tipo de reglas demasiado prácticas para ser
respaldadas por sanciones religiosas, demasiado importantes para ser dejadas a la buena
voluntad, demasiado personalmente vitales a los individuos para ser obligados a su
cumplimiento mediante una entidad abstracta. Este es el dominio de las reglas legales, y me
aventuro a predecir que esa reciprocidad, la incidencia sistemática, la publicidad y la
ambición serán catalogadas como los factores principales en la maquinaria vinculante del
derecho primitivo. (Id. at 67-68; énfasis propio).

social podrían describirse como derecho. Es menos confuso adoptar la hipótesis de que el alcance de la ley se
limita al control social que se mantiene mediante sanciones legales organizadas aplicadas por alguna forma de
mecanismo político organizado. Según esta definición, los Nuer no tenían ley [...] (1954: 225).
Sin embargo, Howell podría tomar cierta satisfacción del hecho de que, desde la época del trabajo de campo
de Evans-Pritchard, los británicos habían introducido con éxito el gobierno organizado a los Nuer,
confiriéndoles así el beneficio de la ley.
19
Los antropólogos con frecuencia están expuestos a las seducciones del etnocentrismo negativo. De hecho,
es difícil sobrevivir al rite de passage antropológico de hasta dos años en el campo sin convertirse
parcialmente a la perspectiva de las personas que uno estudia. Sin embargo, en el campo interdisciplinario de
la antropología legal, los antropólogos han tendido a tomar prestado el marco analítico de los abogados,
prácticamente sin intercambio en la otra dirección (Twining, 1968). Para un ejemplo de un abogado que
rechaza el enfoque de la antropología, ver Allott (1953). Hay varias razones posibles para esto: el derecho es
un tema altamente técnico que posee un alto estatus en el mercado académico y un vocabulario
incomprensible para los no iniciados; quizás como resultado, muchos de los antropólogos que se aventuraron
en un terreno tan incierto tuvieron alguna formación en derecho o han colaborado con abogados (Llewellyn y
Hoebel, el propio Malinowski, Gluckman, Epstein, Pospisil, S. Moore, D. Metzger). Los abogados, a
diferencia de los antropólogos, no se sienten tan atraídos por la cultura que están estudiando, ya que
generalmente no participan en un extenso trabajo de campo y no tienen aversión profesional al etnocentrismo.
20
Para una discusión completa de las teorías del derecho de Malinowski, así como una bibliografía completa,
ver Schapera (1957a).
Pero, al sostener que el derecho de “todas las sociedades” es caracterizado por la
“reciprocidad, la incidencia sistemática, la publicidad y la ambición”, Malinowski estaba
cometiendo exactamente el mismo pecado antropológico que Radcliffe-Brown. 21 Para ser
un concepto modelado completamente sobre la etnografía de las islas Trobriand, pasa por
alto muchos fenómenos significativos comúnmente categorizados como derecho en otras
sociedades. Por ejemplo, el amplio cuerpo normativo sobre daños en el common law
angloamericano, que no es obedecido por la ambición, ni es mantenido únicamente por las
fuerzas de la reciprocidad o la publicidad. 22 De hecho, M.M. Green, una de las pocas
antropólogas que adoptó el concepto de Malinowski, fue rápidamente persuadida para
adicionar el ingrediente sancionatorio, tan vehementemente rechazado por su mentor (1947:
Capítulo 4-7).23 Sin embargo, los esfuerzos de Malinowski, así como de sus críticos,
adicionan a nuestro arsenal de conceptos la sanción positiva de la reciprocidad, que se

21
De hecho, las posiciones de los dos antagonistas realmente son complementarias. Esto puede ser sugerido
por la siguiente lista de cualidades dicotómicas que indican los énfasis opuestos:
Radcliffe-Brown Malinowski
Sanciones negativas Sanciones positivas
Sanciones subsiguientes a un acto Sanciones previas al acto
Énfasis en la violación del derecho El derecho se cumple
Derecho obligatorio Derecho facultativo
Solidaridad mecánica Solidaridad orgánica
Sanciones externalizadas Sanciones internalizadas

Por supuesto, todas las sociedades se pueden clasificar en alguno de estos polos. Aun así, es desafortunado
que el punto de vista de Malinowski generalmente era menospreciado, para privilegiar el de Radcliffe-Brown.
22
Malinowski podría responder legítimamente que estaba ofreciendo una definición de derecho primitivo que
obviamente no se aplica al derecho común angloamericano. (Estoy agradecido con Richard Lempert por esta
observación). Sin embargo, incluso la ley primitiva contiene agravios, como lo demuestra ampliamente en
‘Crimen y Costumbre en la Sociedad Primitiva’. Además, nos quedaríamos con una definición de derecho
para todas las sociedades como una clase de reglas que no son aplicadas mediante sanciones religiosas, por la
buena buena voluntad o por una entidad abstracta. No creo que esto sea más útil.
Esta disposición excesiva para generalizar todas las facetas de la sociedad trobriandiana reaparece
constantemente en sus escritos: “me atrevo a predecir que dondequiera que se haga una investigación
cuidadosa, la simetría de estructura se encontrará en toda sociedad primitiva, como base indispensable de las
obligaciones recíprocas” (1926: 25).
23
Otro es Hogbin (1961), con la introducción de Malinowski (1961).
potencia con la fuerza de la ambición personal y que se refuerza con el resplandor de la
publicidad.

La conclusión que se extrae de estos puntos de referencia en la historia de la

investigación antropológica se me hace irresistible. El concepto común de derecho posee un
significado, pero está contaminado con etnocentrismo. Cuando es aplicado a sociedades
divergentes, éste ciega al investigador a fenómenos significativos. Adicionalmente, como el
concepto a menudo es dicotómico –algo es derecho o no lo es–, una caracterización
negativa frecuentemente desalienta las investigaciones posteriores. Un concepto analítico
que evite la contaminación de cualquier sistema regional (si eso es posible) puede, por
supuesto, ser definido al antojo de su creador, pero no es idóneo para persuadir a otros de
su utilidad. Los resultados son interminables polémicas, de lo cual la controversia
Gluckman-Bohannan es un ejemplo contemporáneo 24, y una preocupación continua por la
definición de conceptos, en deterioro de esfuerzos más fructíferos. Por el momento, a lo
menos, parece claro que debemos desplazar al derecho del centro de nuestro enfoque
conceptual, en tanto deseamos construir una teoría social. El propio Gluckman ha insistido
en este punto (1965b: 18-26).25

B. Un enfoque conceptual alternativo: la disputa.

24
En el lado de Gluckman, ver 1955; 1962; 1965a; 1965c; 1967; 1969; y Allott, Epstein y Gluckman (1969).
Del lado de Bohannan, ver 1957; 1965; 1967b; 1968a; 1968b; 1969.
Otros han intervenido (ver, por ejemplo, la bibliografía en Gluckman, (1967: 417). De acuerdo con Laura
Nader, la conferencia Burg Wartenstein de 1966 resolvió este problema:
La cuestión del uso antropológico de la terminología jurisprudencial, base un desacuerdo anterior entre Max
Gluckman y Paul Bohannan, se discutió y resumió en esta conferencia. Se llegó a un acuerdo intelectual entre
Bohannan y Gluckman por medio de la hábil declaración del profesor Hoebel sobre la cuestión (…) y el
grupo expresó la creencia de que la discusión ahora se había disuelto y ya no necesitaba ocupar la atención y
las energías de los investigadores interesados en la ley (1969b: 4).
Una lectura de los intercambios entre los principales adversarios, contenidos en el mismo volumen, sugiere
que la resolución no fue tan exitosa.
25
Lo mismo han hecho Mair (1962: 19) y Goldschmidt (1967: 2-3). Algunos politólogos han dado
recientemente un beneficioso ejemplo, al resolver dejar de lado, al menos por el momento, su shibboleth
equivalente: "el Estado". Ver, por ejemplo, Easton (1953: 108); Swartz, Turner y Tuden (1966); pero ver
Fried (1967: 1, 227).
 Por las razones ya expuestas, debe aceptarse alguna reducción en nuestro foco,
incluso si toda perspectiva menos incluyente está destinada a ser incompleta. He elegido
concentrarme en las disputas. Considero que puedo dar a esta categoría de fenómenos un
contenido que no es ambiguo y que es generalmente aceptado, y trataré de demostrarlo a
continuación. Cuando esté construido, el concepto podrá ser aplicado a lo largo de
sociedades disparejas con mayor amplitud que cualquiera de las definiciones de derecho ya
discutidas, y entonces podrá ser útil para evadir el callejón sin salida en el cual el objeto de
nuestra investigación ha sido definido como inexistente. Finalmente, las disputas se prestan
a la descripción en términos de variables con valores continuos, en lugar de valores
dicotómicos.

Para evitar cualquier confusión, permítanme negar explícitamente cualquier

sugerencia de que el concepto de disputa es equivalente o coexistente con el de derecho.
Por el contrario, hay muchos otros patrones de comportamiento que denominamos legales y
que son igualmente dignos de estudio: el control social, la articulación y cambio de normas,
la ingeniería social, la administración, etc. Reconociendo esto, deliberadamente he buscado
resumir la totalidad de los fenómenos jurídicos en una subcategoría coherente.

Al elegir las disputas en lugar de alguna de las perspectivas alternativas del derecho,
meramente estoy siguiendo a otros en un camino ya establecido de investigación. Vale la
pena especular brevemente sobre los orígenes de esta preferencia como una cuestión de la
sociología del conocimiento,26 pues para los científicos sociales el interés en el derecho ha
sido también en gran parte un interés en las disputas. La comunidad académica ciertamente
ha ejercido gran influencia. Cada nueva disciplina desea crear un nuevo nicho para sí
misma, y la teoría social comparativa del derecho se encuentra claramente en esta posición.
Si provisionalmente definimos sus límites como que abarcan la formulación de las normas,
la aplicación de dichas normas y el comportamiento al cual aplican, entonces dos de esas
tres categorías ya han sido parcialmente tratadas por las ciencias sociales tradicionales. La
ciencia política estudia el proceso legislativo (y más recientemente el proceso judicial) por
el cual las normas son articuladas y cambiadas. La conducta al cual se refieren estas normas
se extiende al dominio de la economía, la sociología y la sicología; además, estas

26
Aubert señala que este es uno de los pocos lugares de encuentro entre la sociología y la antropología del
derecho (1969a: 12).
disciplinas generalmente han descartado las normas legales por ser poco relevantes para
explicar el comportamiento.27 Pero, en las operaciones rutinarias ante las cortes o ante las
entidades públicas en donde las normas son aplicadas, la técnica legal ha mantenido un
dominio indiscutible, al menos hasta hace poco tiempo. 28 A primera vista, esto resulta
peculiar. El realismo legal, que ha proporcionado a la academia jurídica estadounidense su
perspectiva prevaleciente durante más de medio siglo, repetidamente ha proclamado que la
clave del derecho reside en su aplicación, que dicha aplicación no puede ser explicada
adecuadamente solo por las normas legales, y que las ciencias sociales ofrecen una
comprensión más completa del proceso de aplicación. 29 Aun así, los abogados han sido
27
Los estudios de impacto, que exploran la relación entre las normas y el comportamiento, han sido uno de
los pilares de la sociología legal estadounidense. Han estado llamativamente ausentes en la antropología legal
en general, y en África en particular. La razón puede estar relacionada con políticas de gobierno indirecto (ver
nota 28 infra) bajo las cuales algunos regímenes coloniales mantuvieron reglas sustantivas tradicionales. Allí,
donde los gobiernos independientes han promulgado leyes que ordenan una reforma radical del
comportamiento, la reacción de la mayoría de los investigadores occidentales ha sido el escepticismo. Arthur
Schiller acuñó la frase “Derecho de fantasía” (1965), y la mayoría de los escritores parecen estar de acuerdo
con él (Verhelst, 1963, Fisher, 1971).
28
Bajo el título de “proceso judicial”, este ha sido, por supuesto, el punto de partida favorito para los
abogados que especulan sobre el derecho. Pero estas especulaciones, aunque revestidas de lenguaje científico
social, solo han sido apoyadas por la teoría y la investigación empírica en la última década. Ver, por ejemplo,
Kalven y Zeisel (1966).
29
El realismo jurídico parece haber tenido una influencia considerable sobre el desarrollo de la antropología
legal. Karl Llewellyn, ciertamente un líder de ese movimiento, también fue coautor de una de las primeras
monografías sustanciales dedicadas enteramente al derecho (Llewellyn y Hoebel, 1941). Pero también había
otras razones. La antropología durante los años 1950 y 1960 –cuando por primera vez tomaron interés en la
ley–, estaba madura para tal enfoque. El estudio de la estructura social y especialmente las relaciones de
parentesco, que derivaron de Radcliffe-Brown y que pudo haber llevado a que los antropólogos legales
enfatizaran en las reglas sustantivas, pareció haber llegado a un punto de rendimientos decrecientes. La
consigna de la última década ha sido un proceso, según lo explorado por el método de caso extendido (A.L.
Epstein, 1967a, 1967b). Los escritos de Gluckman y el trabajo de sus pupilos –una fuerza lo suficientemente
potente como para llamarse la “Escuela de Manchester”– han aplicado este enfoque a temas tan dispares
como los ritos y el simbolismo, la política y el derecho. La relación puede ser aún más directa. El primer gran
trabajo de Gluckman en antropología legal (1955) fue claramente modelado sobre Cardozo (1921). Puede ser
significativo que el crecimiento de la antropología legal coincidiera con el ascenso de los estadounidenses a la
creciente prominencia en la antropología internacional después de la Segunda Guerra Mundial. Los
sociólogos estadounidenses interesados en el derecho difícilmente pueden escapar por completo del alcance
extremadamente ambivalentes hacia los científicos sociales que de hecho han formulado
explicaciones adecuadas30 para el proceso de toma de decisiones jurídicas 31. Los politólogos
–que fueron los primeros en ingresar a este dominio, hasta ahora exclusivo, con sus teorías
de la jurisprudencia conductual–, fueron inmediatamente criticados y posteriormente
ignorados (Becker, 1963; Stone, 1965: 687- 95). Afortunadamente, los antropólogos y
sociólogos no se dejaron intimidar por la amenaza de un rechazo similar, pero la
cordialidad de su recepción final entre los juristas aún se mantiene en duda.

El medio social también ha sido importante. La mayoría de las investigaciones en

los sistemas legales no occidentales han sido conducidas dentro de los confines del régimen
colonial, y por lo tanto, ha tenido cierto grado de influencia. Por ejemplo, en los imperios
británicos y neerlandés32, en donde la administración colonial era de gobierno indirecto, la
administración requería entender las instituciones y los procesos indígenas, especialmente
los que tenían que ver con disputas33. Con base en la información adquirida, las autoridades
del realismo legal. Véase, por ejemplo, la dependencia sustancial de Lloyd Fallers (1969) con Edwards Levi
(1948). Por otro lado, los académicos ingleses y continentales, pueden ser partidarios de una jurisprudencia
más orientada a las normas, como lo fueron aquellos raros antropólogos estadounidenses cuyo interés en la
ley era anterior al realismo legal (por ejemplo, Barton, 1919).
30
Nota del traductor: la expresión originalmente utilizada es ‘competing explanations’. En el contexto en el
que Abel la utiliza toma un doble significado: no sólo son explicaciones que entran en competencia con las
existentes (realizadas por abogados), sino que son adecuadas para hacerlo, es decir, resultan válidas. Debido a
la oración en que se encuentra inmersa, resulta mejor para la comprensión traducir ‘explicaciones adecuadas’.
31
Los realistas legales eran plenamente conscientes de esto y ofrecieron sus propias explicaciones (por
ejemplo, Frank, 1931, Arnold, 1935). Aubert lo ha notado recientemente (1969a: 13); entonces, también lo
debe hacer cualquier abogado o científico social que busque participar en un trabajo interdisciplinario.
Cualesquiera que sean las razones del sentimiento, ayuda explicar por qué después de más de cincuenta años,
el realismo jurídico sigue siendo un programa que debe ser descubierto y proclamado nuevamente por cada
generación de estudiantes, en lugar de ser un logro.
32
Es interesante notar que los académicos de Francia y Bélgica, cuyos regímenes coloniales tendieron más
hacia un gobierno directo, mostraron considerablemente menos interés en las sociedades indígenas en general,
y en las instituciones indígenas judiciales en particular. De otra parte, estaban más interesados en las normas
jurídicas sustantivas de esas sociedades, debido a que los oficiales coloniales eran los encargados de
administrarlas. Ver Salacuse (1969).
33
Innumerables administradores coloniales produjeron estudios admirables de tales instituciones. En África,
véanse, por ejemplo, Lambert (1947), Phillips (1945); en India ver, por ejemplo, Rattigan (1953). Henry
Morris (1970: 16) sugiere que el interés de los funcionarios coloniales en las instituciones judiciales
coloniales procedieron a “reconocer” las instituciones indígenas, transformándolas
inevitablemente – un proceso que fue acelerado por las crecientes demandas de
modernización, anteriores y posteriores a la independencia. Los académicos occidentales
demostraban frecuentemente una nostalgia romántica respecto a las instituciones que
habían estudiado y que estaban viendo cambiar. Las instituciones tribales para resolución
de disputas les parecían cualitativamente diferentes de las instituciones occidentales
contemporáneas. Muchos investigadores, especialmente los antropólogos, compartían un
etnocentrismo negativo que valoraba las instituciones tribales respecto de sus contrapartes
occidentales.34 Debido a que esas instituciones se encontraban ahora seriamente
amenazadas, el estudio de las disputas se convirtió en un asunto de urgencia 35 que también
tenía consecuencias sociales reales.

1. Definiciones de conceptos para analizar disputas: mi propósito es entender la

gran variedad de formas en las cuales las disputas son solucionadas dentro cada sociedad, y
a lo largo de diferentes sociedades. Debo, por lo tanto, construir lo que Malinowski llama
una definición mínima (1926: 14), un concepto que, tanto como sea posible, incorpora
todas las instancias empíricas de la disputa, y también permite que las diferencias entre esas
instancias sean descritas en términos de variables continuas. Parto de la noción de que una
disputa no es nada más que una forma de relación social, una fase de desarrollo por la cual
cualquier relación puede atravesar. Como tal, tiene ciertos antecedentes cronológicos. Para
lograr entablar la relación de disputa, los participantes 36 deben hacer primero un contacto

tradicionales fue estimulado por el reconocimiento de que ofrecían la mejor fuente de información sobre las
poblaciones indígenas que esos funcionarios trataban de controlar. Henry Morris (1970: 16) sugiere que el
interés de los funcionarios coloniales en las instituciones judiciales tradicionales fue estimulado por el
razonamiento de que ofrecían la mejor fuente de información sobre las poblaciones indígenas que dichos
funcionarios trataban de controlar.
34
Esta parece ser la contrapartida o quizás incluso un reflejo, de la nostalgia por un orden social en
desvanecimiento que atrajo la atención y las simpatías de los teóricos sociales clásicos del siglo XIX (véase
Nisbet, 1966).
35
Margaret Mead, en su reciente autobiografía indica que ésta fue la razón por la que se convirtió en
antropóloga (1972: 291 y sigs.).
36
No veo ninguna razón por la cual el esquema analítico que estoy desarrollando no pueda aplicarse a
disputas entre grupos. En aras de la simplicidad, sin embargo, trataré a los disputantes como si fueran
individuos.
físico entre ellos, y ese contacto debe llevar a una interacción significativa. Dicha
interacción debe involucrar un elemento de conflicto – las partes formulan reclamaciones
contradictorias en cuanto a un recurso. 37 El desacuerdo sobre un hecho (por ejemplo, el
nombre del diecisieteavo presidente de los Estados Unidos) no es conflicto; pero
posiblemente se convierta en conflicto si los participantes pretenden no sólo reivindicación
fáctica sino también el reconocimiento de su superioridad intelectual. Como sugiere el
ejemplo, elementos intangibles tales como la reputación también pueden ser objeto de la
disputa. La negación de los reclamos de otra persona crea un conflicto de forma tan efectiva
como la existencia de un contrareclamo. Para caracterizar el conflicto como una etapa en
desarrollo en cualquier relación, busco enfatizar que no es una desviación antinatural38.

Los conflictos pueden convertirse en disputas si los reclamos contradictorios son

expuestos públicamente, es decir, si los reclamos y su incompatibilidad son comunicados a
alguien.39 Cuando se exterioriza un reclamo, generalmente se justifica en los términos de
una norma: la parte o su representante argumentan que su reclamo debería ser satisfecho.
La medida en que esta justificación normativa es explícita o implícita, de central
importancia o meramente incidental, variará significativamente. Puede ser útil diferenciar
entre dos tipos de disputas. En la primera, una parte formula su reclamo directamente a su
oponente; esto lo denomino discusión o pelea.40 En el segundo, ambas partes exponen sus
37
Aquí distingo entre conflictos de intereses y controversias sobre hechos comprobables y conflictos sobre
valores (véase Aubert, 1963a).
38
Nota del traductor: en la antropología del derecho esta idea es perfectamente expuesta, a mi parecer, por
Bohannan, ya citado en el presente texto. Este autor afirma que “el conflicto es un elemento tan básico como
el sexo, en el mamífero y en la naturaleza cultural del hombre” (1967a: xi).
39
Por lo tanto, para iniciar una disputa es suficiente que se afirme la contradicción. De este modo, incluyo
tanto lo que Simmel denominó conflicto realista como lo que denominó conflicto poco realista (1955). He
elegido deliberadamente una definición objetiva en términos de comportamiento observable para evitar la
necesidad de tener que sondear los estados mentales reales de los demandantes. La exteriorización del
reclamo no necesita ser verbal. Una respuesta a la disputa, por supuesto, puede ser persuadir a los
demandantes de que la contradicción no existe.
Incluso esta definición, conserva un área gris en la que cada demandante expresa su reclamo a una persona
diferente (por ejemplo, su esposa), y no se desarrolla una nueva confrontación. Por lo tanto, la disputa es un
concepto del cual puede haber más o menos.
40
Estoy siguiendo el útil recordatorio de Gluckman sobre la multivocalidad de nuestros conceptos más
comunes, y la conveniencia de ampliar nuestro vocabulario existente con palabras similares para enfatizar
reclamos a una tercera persona, a quien llamaremos interventor41; utilizo los términos caso
o controversia para esta situación. Obviamente, muchas disputas reales estarán en el límite
de una categoría o en algún lugar entre ambas. Aunque una disputa presupone conflicto, y
el conflicto supone interacción, la secuencia cronológica no es tampoco inevitable o
irreversible. El contacto no necesariamente conduce a una interacción significativa
(tropezar con una persona en el bus); la interacción no necesariamente produce conflicto
(una de las partes mencionadas inmediatamente ofrece disculpas); y quizás el conflicto
nunca madure en una disputa (la parte afectada guarda un reclamo silente, pero se baja en la
siguiente parada). Aún más, el desarrollo de la secuencia puede ser reversada: una disputa
puede disminuir a un conflicto si una de las partes deja de ejercer su reclamo públicamente;
el conflicto puede desaparecer de la interacción si el reclamante deja de creer que tiene un
reclamo;42 la interacción significativa puede atenuarse a un mero contacto físico, y el
contacto en sí mismo puede cesar. Debido a que estas relaciones sociales son extremamente
fluidas, me referiré a la situación en la cual los disputantes se encuentran en un momento
determinado como el resultado43. Cuando deseo enfatizar una finalidad mayor, utilizaré
“decisión”, un término que sugiere tanto una elección entre alternativas como un lugar de
descanso en la disputa, si lo primero no es más que transitorio. Una decisión no
necesariamente es la manifestación unilateral de una tercera persona; también puede ser el
resultado de un acuerdo entre las partes. Deliberadamente he evitado la expresión común
“resolución de disputas” y “solución de conflictos.”44 Los antropólogos y los sociólogos
ciertos elementos de un concepto (1962: 19 sigs., 1965b).
41
Nota del traductor: este término en el español nos da una carga fenomenal distinta a la que tiene en el
inglés. No obstante, Abel, por su interés en comprender sistemas jurídicos extranjeros, tampoco utiliza el
término de manera tal que refiera a fenómenos propios del contexto de su lenguaje. En cambio, con el
propósito clasificar dentro de esta noción a fenómenos análogos, la limita a su sentido más amplio: aquel que
interviene.
42
La etapa de conflicto como la he definido, parece requerir un elemento mental subjetivo en la definición del
fenómeno. Por lo tanto, parece más adecuado que la investigación sicológica se encargue, mientras que la
disputa se presta al análisis sociológico.
43
Este término me fue sugerido por William Felstiner.
44
Estos conceptos han sido casi inevitables en la literatura de la antropología legal y la sociología. Existe, por
supuesto, un Journal of Conflict Resolution. Números recientes en estos campos han usado esos conceptos
como principios organizadores. Ver Aubert (1969b: Capítulo 4); Nader (1969b); Gulliver (1969a). Bohannan,
quien evita el término en su colección Law and Warfare: studies in the anthropology of conflicto (1967),
tienden a escribir que la “resolución” debe ser el resultado último de las disputas, y la
“solución” el destino inevitable del conflicto. 45 La prevalencia de esta perspectiva puede
deberse al presupuesto de la antropología funcional y la sociología estructural funcionalista,
según el cual toda sociedad tiende hacia un estado de equilibrio. 46 O quizás simplemente sea
otra instancia de la idealización romántica de las sociedades tribales. 47 Pero, recientemente
se ha convertido casi en un lugar común observar que el resultado de la mayoría de
conflictos y disputas son otros conflictos y disputas, simplemente con un respiro temporal
entre ellos. (ver, e.g. MacGaffey, 1970; Burridge, 1957; Berndt, 1962; Kopytoff, 1961;
Tanner, 1970; Collier, 1973).

Las definiciones ya ofrecidas en los párrafos precedentes marcan los límites del
fenómeno que deseo estudiar. Aunque mi noción de disputa presenta una semejanza
considerable al proceso judicial – de hecho, precisamente por su similitud superficial – vale
la pena enfatizar que los dos no son equivalentes de ninguna forma. La gran mayoría de
disputas en cualquier sociedad nunca entra a sus instituciones judiciales, comoquiera que
estas sean concebidas en términos generales. Adicionalmente, una proporción significativa
de los asuntos que tratan la mayoría de las instituciones judiciales no involucra en lo más
mínimo disputas, sino que hace parte del procesamiento administrativo de rutina de
divorcios inconclusos, embargos de salario, desalojos, juicios ejecutivos por falta de pago,
ofrece una posible razón para este sesgo en el prefacio:
“En la sociedad occidental –y tal vez en la mayoría de las otras sociedades, pero eso está fuera de nuestro
punto inmediato– el conflicto es inequívocamente ‘algo malo’. Es típico que la sociedad occidental tienda a
moralizar las cosas malas y habiendo salvado su conciencia colectiva, no haga nada al respecto (Id. en xi).
Puede ser que ahora estemos empezando a aceptar este miedo.
45
Ver, por ejemplo, Driberg (1934); Holleman (1950). Los abogados han hecho la misma observación, por
ejemplo, Elias (1956). Al igual que los funcionarios coloniales, por ejemplo, Dundas (1915).
46
Para una crítica reciente de este enfoque, ver Tanner (1970).
47
Los antropólogos también parecen haber confundido las racionalizaciones tribales del comportamiento con
descripciones objetivas. Holleman cita el proverbio de Hera: “‘Molestar el agua es volver a calmarla’ [...] a
veces es necesario enfrentarse a los problemas para resolver las cosas” (1952: 36). Pero, una lectura de la
disputa en la que se invoca este proverbio me lleva a la conclusión de que el problema no fue zanjado de
ninguna manera. Nader, de forma similar, ha titulado un ensayo: “Estilos de Procedimientos Judiciales: Hacer
el equilibrio” (1969c), traduciendo el valor zapoteca de “hacer el balance”. Sin embargo, un estudio profundo
de los cinco casos que ella analiza, me deja otra vez con la sensación de que en realidad no se logró ningún
equilibrio, y las disputas continuaron hirviendo a fuego lento.
bancarrotas, y varios delitos menores.48 Una teoría social de las disputas, es entonces, al
mismo tiempo más y menos que una teoría social del derecho.49

Para desarrollar esa teoría necesitamos conceptos adicionales para analizar el

fenómeno al cual nos hemos circunscrito. El número imaginable de caminos que una
disputa puede seguir es, por supuesto, bastante amplio. Incluso en una sociedad
determinada, el número de caminos que se siguen en la realidad puede ser sustancial. Sin
embargo, en cualquier sociedad la mayoría de las disputas cae en un número relativamente
limitado de patrones. Hablamos de que estos patrones recurrentes para disputar están siendo
institucionalizados (Nadel, 1951: Cap. 6). Lo que esto significa, como mínimo, es que los
participantes ocupan roles en la institución que maneja la disputa. 50 Estos roles definen las
relaciones entre todos los participantes en disputa, y entre cada participante y el mundo
exterior; denomino este conjunto de roles la estructura de la disputa o institución de
disputa. La definición de roles dentro de la disputa afecta la forma en la cual los titulares de
ellos roles se comportan; denomino su comportamiento como el proceso de la disputa o
institución. Aunque podemos hablar de manera útil de que la estructura tiene alguna
prioridad cronológica, incluso causal, sobre el proceso, o de ver el proceso como una
acción que ocurre dentro de un entorno estructural, estos conceptos son relativos y su
interacción es recíproca. Finalmente, la medida en la cual el patrón de disputa es
institucionalizado resulta variable por sí misma: el litigio en las cortes oficiales es
altamente institucionalizado, pero los desacuerdos maritales no lo son; 51 aunque ambos,
hasta cierto punto, poseen una estructura recurrente y exponen un comportamiento
estructurado.
48
Esto es obvio, de forma cruda, para cualquiera que ha ejercido en juicios ante las cortes estadounidenses.
Lawrence Friedman está comprometido en un estudiarlo cuidadoso para documentar hasta qué punto es así y
para explicar por qué.
49
Esto respalda la importante sugerencia de Marc Galanter de que las categorías legales pueden no ser puntos
de partida útiles para organizar la investigación social (1973: 16).
50
Me he basado en gran medida en el análisis de Dahrendorf de este concepto (1968a).
51
Esta es una razón por la cual a la policía le desagrada tanto intervenir en las disputas matrimoniales: el
comportamiento parece ser aleatorio, y nunca saber qué pueden esperar. El entrenamiento de la Unidad de
Intervención de Crisis Familiares puede verse como un intento de institucionalizar estas disputas (Bard,
1970). Un ejemplo de institucionalización altamente exitosa es el desarrollo de maquinaria y patrones de
disputas laborales durante el último siglo (Dahrendorf, 1959: Cap. 7).
 2. Parámetros del proceso de disputa: al despojar el concepto de disputa, en la
medida de lo posible, de esos elementos específicos para una instancia particular,
simplemente pospuse el trabajo de establecer las formas en que difieren las disputas reales.
Ahora me centraré en esa tarea y trataré de identificar parámetros significativos mediante
los cuales podremos medir la variación en las dimensiones procesales de las disputas, a
partir de análisis previos.52

Permítanme resaltar que este ejercicio busca ilustrar la viabilidad de un enfoque, pero
no examinar la literatura exhaustivamente. Las variables procesales se pueden trazar
convenientemente rastreando la secuencia de eventos en una disputa paradigmática; por
supuesto, ningún elemento particular es esencial y tampoco es un orden prestablecido.

Antes de que una disputa pueda surgir, un individuo debe reclamar un recurso frente
al cual otro tiene un reclamo contradictorio. 53 Las definiciones sociales de abundancia y
escasez de recursos afectarán obviamente la naturaleza y frecuencia de dicho conflicto. 54 Su
ocurrencia también se rige por factores sicológicos: los individuos en una sociedad pueden
reaccionar a una amenaza de conflicto reprimiendo sus deseos. 55 Inclusive si una persona
está consciente del conflicto puede negarse a darlo a conocer, puesto que todas las
sociedades ofrecen alternativas (Hirschman, 1970): migrar para evadir discordias futuras,56

52
Mi modelo aquí es un análisis de los orígenes de las disputas (Mack y Snyder, 1957).
53
Comparar a la definición de Dahrendorf (1959: 209).
54
Michael Saltman ha llevado a cabo una comparación cuidadosamente controlada del contenido de las
disputas en tres comunidades Kipsigis en Kenia, que difieren principalmente en la medida en que su
organización económica se ha visto afectada por los contactos con sociedades más grandes. Descubrió que la
creciente modernización está estrechamente relacionada con un cambio en los objetos de disputa, desde el
ganado hasta la tierra y el dinero (1971).
55
Véase, por ejemplo, LeVine (1960) (comparación entre los Gusii de Kenia y los Nuer de Sudán); ver en
general Mead (1961). Para ejemplos de sociedades que parecen fomentar tal represión, ver, por ejemplo,
Thubten y Turnbull (1968) (Tíbet); Marshall (1961) (Kung Bushman del desierto de Kalahari, Sudáfrica).
56
Véase, por ejemplo, Gulliver, 1955; para una discusión general de las alternativas a las disputas, ver Fiirer-
Haimendorf (1967) (una comparación de varias sociedades asiáticas). Hasta cierto punto, esta alternativa se
vuelve menos disponible a medida que aumenta la densidad de población. Pero con el salto cuántico hacia un
entorno urbano, la migración –ya sea física o simplemente social– se convierte en una importante, e incluso la
más importante, solución para el conflicto. Collier delinea claramente las consecuencias del conflicto
Zinacanteco por la proximidad del pueblo de San Cristóbal (1973).
posponer el enfrentamiento para un momento más oportuno (P. Spencer, 1965: Ch. 7), y
resignación, tal vez con la esperanza de reivindicación en una vida extraterrenal. 57

Si el individuo expone su reclamo, el conflicto se convierte en disputa. Existirán

variaciones en la forma en que esto ocurre: cuál reclamante hace la afirmación, 58 si lo hace
personalmente o mediante un representante, 59 y para quién lo hace, especialmente en cuál
jurisdicción o competencia.60 Una vez iniciada, la amplitud de la disputa debe ser definida
en tres dimensiones: el número y alcance del reclamo hecho, el número y la identidad de las
partes involucradas, y la profundidad del contexto histórico en la cual la controversia será
explorada. Fallers ha notado que un “caso” es una unidad culturalmente variable, y ha
contrastado procesos que sólo investigan la violación de una “regla particular” con otros
que indagan “la absoluta complejidad moral de situaciones de conflicto” (1969: 11-12;
también A. L. Epstein, 1967b: 230). Nader, de manera independiente y contemporánea,
formuló un paralelo para distinguir entre las situaciones en las cuales “la causa de una
disputa ya es conocida con anterioridad y los procedimientos funcionan para resolverlas” y
otros en donde se discute una “variedad de disputas para mediar la base de la disputa”
(1969c: 87).61 Los reclamos pueden ramificarse no sólo entre las partes nominales de la
disputa, sino también entre otros, y entre todos los disputantes a lo largo del tiempo. En un
57
Las creencias escatológicas de muchas versiones del cristianismo alientan este enfoque.
58
Lon Fuller ha enfatizado el hecho de que una parte inicia el proceso de disputa al afirmar su reclamo; él ve
esto como una de las características esenciales de la adjudicación, que lo diferencia de otros tipos de procesos,
como la negociación económica y la elección política (n.d.: 54). Encuentro que esta observación es valiosa al
sugerir la identidad del iniciador de una disputa como una variable y al llamar la atención sobre la posibilidad
de que una persona que no sea parte puede iniciarla. Sin embargo, creo que el esfuerzo de establecer tipos
ideales de procesos es erróneo, y las connotaciones normativas de etiquetar uno de estos como
“adjudicaciones” es fundamentalmente anticientífico.
59
Los numerosos estudios sociológicos de la profesión legal apuntan a la importancia de esta variable. Ver,
por ejemplo, los recogidos en Aubert (1969b), o Lawyers in Developing Societies, con especial referencia a la
India (1968-69).
60
Este ha sido uno de los focos teóricos del Berkeley Comparative Village Law Project (ver Yngvesson, 1971:
4), así como es ampliamente demostrado por muchos de los estudios producidos por miembros del proyecto
(por ejemplo, Nader, 1965c; Starr, 1969; Yngvesson, 1970).
61
Véase también Yngvesson (n.d.). Este contraste entre estilos únicamente puede aceptarse con la precaución
de que hacemos explícito si estamos utilizando definiciones cotidianas de lo que es superficial o fundamental,
o si estamos usando definiciones analíticas. Sospecho que sería muy difícil construir lo último.
extremo está la disputa que solo involucra a las “partes disputantes” (Cohn, 1967: 156),
“totales extraños” (Fallers, 1969: 13) cuya relación está limitada al encuentro transitorio,
frecuentemente contractual, que generó la disputa. En el otro extremo está la controversia
entre las partes conectadas por un “periodo sustancial de asociación… en el curso del cual
cada uno ha hecho cosas al otro, de las cuales debería estar arrepentido” (Fallers, 1969: 12);
donde los disputantes están enredados en relaciones múltiples “es el tejido social el que
influye más ampliamente una decisión” (Nader, 1969c: 88; cf. Kawashima, 1963); “el caso
que es el quid de la disputa sólo es una expresión menor de una relación antagónica de
antaño entre dos familias o grupos” (Cohn, 1967: 156)62.

La delimitación de los problemas interactúa con la naturaleza de la investigación

sobre los hechos. Aubert ha esbozado dos caminos divergentes que este tipo de
investigación podría seguir (1963b). Si quienes participan en la disputa están motivados por
consideraciones de utilidad, entonces se preocuparán de los hechos históricos únicamente si
les ayuda para pronosticar las consecuencias de acuerdos alternativos. Estas predicciones
están, por supuesto, sujetas a verificación, y serán modificadas si se demuestra que son
incorrectas: la disputa se extenderá temporalmente hacia el futuro, en lugar de hacia el
pasado. Los hechos subjetivos se vuelven cruciales –la disposición emocional de los
disputantes– y se adoptarán los medios adecuados para determinarlos: la relación
terapéutica ejemplifica esta aproximación. Alternativamente, los participantes en la disputa
pueden tratar de repartir elogios y culpas, entonces deben recurrir a los hechos históricos en
detalle.63 Esta opción trae a consideración los procedimientos para la determinación fáctica:
quién presenta evidencia y cómo, qué evidencia es aceptable o necesaria, cómo se evalúa la
evidencia y por quién, y qué debe hacerse cuando no hay evidencia. Este tipo de
interpretación de la historia no está sujeta a modificación a la luz de los eventos posteriores.

62
Lon Fuller sostiene que las disputas bicéntricas y policéntricas son de naturalezas diferentes, y que solo la
primera es apropiada para la adjudicación (n.d.: 74); ver también Howard (1969: 347).
63
Aunque creo que la percepción de Aubert está bien fundamentada y es útil, no estoy seguro de si uso de los
adjetivos “legal” y “científico” para describir los dos enfoques esté justificado. Desde mi propia experiencia
del proceso de disputas familiares en los tribunales estadounidenses, yo diría que los abogados y otros
profesionales del derecho (jueces, empleados, trabajadores sociales) toman lo que Aubert llama un enfoque
científico; y las partes y sus parientes no profesionales, amigos y seguidores, siguen lo que él llama un
enfoque legal.
 Si bien las observaciones anteriores de sociólogos y de antropólogos son
relativamente novedosas, la filosofía legal ha reflexionado ampliamente sobre las
características de las normas y la forma en que son empleadas en las disputas. Pound
afirmó: “casi todos los problemas de la jurisprudencia se reducen a uno fundamental de
reglas y discreción…” (1922: 70). Esta distinción ha sido refinada para reconocer la
claridad y diferenciación de las reglas cuando se contrastan con estándares vagos y
superpuestos (ver Fallers, 1969: 11; Yngvesson, n.; Eckhoff, 1969: 176; Dworkin, 1967: 25
y sigs.). La aplicación de las normas puede centrarse en los patrones generales y repetitivos
de las situaciones de conflicto, o en las características idiosincráticas de la disputa (Pound,
1922: 70). Se ha descrito que los procesos de pensamiento subyacentes caen a lo largo del
concepto entre lo racional y lo irracional (Weber, 1954: 63-64), o entre la inteligencia y la
intuición (Pound, 1922: 70, siguiendo a Bergson). El proceso puede ser caracterizado según
su orden formal, expresado en adherencia a un código de doctrina de precedentes y
obtenido por medio del razonamiento legal conceptual; o podría estar al servicio de
finalidades sustantivas independientes y resultar en una serie de themistes, desconectados
de las decisiones pasadas y futuras (Maine, 1950: Ch. 1; ver también Weber, 1954: Ch. 4).
Las normas pueden ser invocadas por una bparte para apoyar un argumento, o por una
tercera persona impulsando un resultado particular; estos argumentos pueden ser más o
menos explícitos.64

Los tipos de disputas difieren en los resultados hacia los que tienden: algunas hierven
a fuego lento indefinidamente sin una resolución en firme; otras generan una presión
considerable para obtener una decisión de cualquier tipo. 65 Esta, puede ser una decisión
clara, simple, dicotómica que favorece a una parte y excluye a la otra, como en el cobro
ejecutivo directo; o puede ser un compromiso ambiguo que considere “todos los derechos y
daños de la situación” (Fallers, 1969: 13), y premia a cada parte con algo que pretende

64
Eckoff (1969); Gulliver (1969a: 18-19). Lloyd Fallers dedica gran parte del análisis en su libro al problema
de la explicitación del argumento normativo (1969). Lon Fuller afirma que el argumento normativo explícito
es otra característica que identifica la adjudicación (n.d.: 69); ver también Howard (1969: 349).
65
Los estudiosos del derecho africano se han sorprendido por las actitudes contrastantes de los tribunales
africanos e ingleses sobre la importancia de la finalidad, y la tendencia de enfatizar ese valor a con la
europeización de la estructura de la corte. Ver, por ejemplo, Lambert (1947: 8); A. L. Epstein (1952: 8); ver
también Howard (1969: 354).
mientras niega otros elementos de su reclamo. 66 El resultado puede ser impuesto
unilateralmente a las partes, o puede hacerse un esfuerzo, mayor o menor, para asegurar su
consentimiento por una variedad de medios (Fallers, 1969: 11; Aubert, 1963a). Así mismo,
este recurso67 puede expresarse mediante sanciones, que pueden ser represivas o
restitutivas, positivas o negativas, difusas u organizadas (Durkheim, 1947; Radcliffe-
Brown, 1933b). La sentencia puede ser anunciada como final, así como su carácter
irrevocable puede ser evitado conscientemente (Cohn, 1967: 156); en cualquier caso, puede
haber oportunidades futuras para modificarla o reinterpretarla. Y existirán, por supuesto,
variaciones en la manera en que la decisión afectará el comportamiento futuro. 68

3. ¿Existen dos tipos de disputa, legal y política? En esta breve revisión de

variaciones en el proceso de disputa, observé el rol que pueden jugar las normas
simplemente como otro parámetro, de naturaleza similar a todos los demás. Algunos
científicos sociales han argumentado que este factor divide las disputas en dos grupos,
fundamentalmente diferentes, que requieren marcos conceptuales distintos para su análisis.
Fallers contrasta la adjudicación de violaciones a reglas con lo que él llama disputas
“políticas”, “conflictos de interés” que surgen de la búsqueda de políticas 69 con objetivos
66
Aubert (1963a); Cohn (1967: 156); Nader (1969c: 88). Creo que Nader comete un error al contrastar un
juego de suma cero con el principio minimax. Este último se aplica igualmente en los juegos de suma cero.
piense que el contraste que ella identifica es uno entre decisiones dicotómicas (y/o) y decisiones de
compromiso. El primero es extremadamente raro en cualquier sistema legal.
67
Nota del traductor: el término originalmente utilizado es ‘remedy’. La traducción más cercana al significado
que toma esta palabra es ‘recurso’, en tanto ella se refiere a recursos del sistema jurídico que son utilizados
para resolver situaciones problemáticas. Es tomada como análoga a una norma. Llewellyn es un autor que la
utilizó con frecuencia, por lo que resulta iluminadora la expresión que utiliza para explicar cómo funcionaba
la interacción con estos en etapas tempranas del derecho, cuando era pensado en términos factuales: “¿con
base a qué hechos puede un hombre hacer uso de uno de los múltiples caminos específicos para hacer que la
corte moleste a otro hombre?” (2012: 9). Si bien ahora son pensados en términos abstractos, como bien
expone Llewellyn, la palabra refiere al mismo fenómeno: recursos, caminos, para resolver situaciones
problemáticas.
68
La creciente literatura sociológica de los “estudios de impacto” se ocupa de este problema. Ver, por
ejemplo, Nagel (1971).
69
Nota del traductor: aquí es utilizada originalmente la palabra ´policy’. Debe entenderse que, si bien la
traducción más adecuada es ‘política’, su significado es más similar a que toma la palabra cuando se expresa
como ‘política pública’. Es decir, se refiere a medidas tomadas por algún tipo de organización política.
inconsistentes; debido a que en tales controversias la elección de reglas de decisión es en sí
el problema, la resolución no puede ser gobernada por las reglas (Fallers, 1969: 12, itálicas
en original; ver también Aubert, 1963a). Gulliver ha llevado el análisis aún más lejos,
conceptualizando “dos tipos de procesos polares – judiciales y políticos – entre los cuales
existe una escala graduada…”
Por un proceso judicial me refiero a uno que involucre a un juez que tenga la autoridad y
responsabilidad para realizar un juicio, con base en las normas establecidas, y que puede ser
ejecutable como la solución de una disputa…

El proceso puramente político, por el otro lado, no involucra la intervención de una tercera parte,
de un juez. Aquí se llega a una decisión, y una solución es acordada como resultado de las
fuerzas relativas de las dos partes en la disputa a la vez que son introducidas y probadas en la
acción social. El más fuerte tiene el poder de imponer sus propias decisiones, pero está limitado
por el nivel de influencia que su oponente, aunque más débil, pueda tener en ellas. En este caso,
las normas de comportamiento aceptadas y relevantes para la disputa en cuestión son sólo uno de
los elementos involucrados, posiblemente uno de poca importancia (1963: 297-98).

Gulliver desarrolló esta tipología en su intento de retratar la solución de disputas entre los
Arusha de Tanzania. Desde entonces, ha modificado un poco su posición con el fin de
“evitar el establecimiento de tipos o modelos precisos e ideales” y enfatizando que “no
existe una línea divisoria absoluta entre los dos modos” (1969a: 22-23). No obstante, se
puede decir que su formulación revisada, aunque calificada, no ha cambiado
fundamentalmente.
Esencialmente, la diferencia está entre el juicio por una tercera parte autorizada, por un lado, y el
acuerdo negociado sin ningún tipo de juicio, por el otro; es decir, la diferencia entre la presencia o
la ausencia de una autoridad superior…

A partir de esto, yo sugeriría la hipótesis con mayor dependencia en general, apelando a un

conjunto de reglas, estándares y normas en donde la adjudicación sea el modo de solución de
disputas por encima de la negociación (1969a: 17-18).

En efecto, él encontró confirmación sustancial del esquema en un trabajo de campo

posterior entre los Ndendeuli, otra tribu de Tanzania que carece incluso de los notables
institucionalizados que están disponibles en Arushaland para mediar, aunque no para
decidir disputas.
 Obviamente, en una asamblea los Ndendeuli intentan pronunciar estas expectativas (con respecto
al desempeño razonable de roles), buscando medir la conducta de un hombre frente a ellos. Por el
otro lado, no solo las expectativas son bastante indeterminadas…tampoco hay una tercera parte, ni
un juez, ni una técnica para determinar específicamente las expectativas aceptables, operables, y
razonables para el caso de disputa particular. Y mientras los hombres buscan sus propias ventajas e
intentan evitar lo que es desventajoso, el proceso de la solución depende también de otras
consideraciones que no están relacionadas directamente con el asunto de la disputa: la fortaleza
con la que el acusado pueda resistir su demanda, el grado en el que un demandante pueda ser
persuadido a reducir sus pretensiones, el grado y tipo de apoyo que pueda recibir cada uno de otras
personas involucradas (1969b: 66).

Mientras Fallers y Gulliver se concentran en definir el proceso político, Pospisil llega a una
perspectiva similar identificando el otro polo de la dicotomía, el judicial, con un atributo el
cual él llama “la intención de aplicación universal…la autoridad en la toma de decisión
tiene la intención de aplicarlo a todas las situaciones similares o ‘idénticas’ que ocurran en
el futuro” (1958: 262; ver también Kawashima, 1963).

Ciertamente, esta tipología es familiar para los abogados. Los modelos judiciales
descritos anteriormente cumplen claramente con el ideal que tiene al abogado sobre el
imperio de la ley. Lon Fuller argumenta que la adjudicación, como tipo ideal, es un proceso
dentro del cual tanto las partes presentes, como el juez, son guiados por evidencia y
argumentos razonados (n.d.: 29). Adicionalmente, Herbert Wechsler, en la defensa de
“principios neutrales” como la única base apropiada para las decisiones judiciales, emplea
un estándar similar:
Una decisión de principios, en el sentido que tengo en mente, es una que se basa en razones con
respecto a todos los aspectos del caso, razones que en su generalidad y neutralidad trascienden
cualquier resultado inmediato que esté involucrado (1961: 27-28).70

Si estos modelos comparten un núcleo común, este debería radicar en el contraste

entre disputas que están gobernadas por normas – en especial aquellas caracterizadas como
establecidas, universales, generales o neutrales – y controversias dominadas por factores
extra-normativos, tales como “objetivos políticos”, el “resultado inmediato”, o la “fuerza
relativa” de una parte calculada en términos de apoyo social. No es un accidente que los
abogados y científicos sociales, desde cada una de sus perspectivas, hayan convergido en la
70
El problema de usar dichos análisis para fines sociológicos es, claramente, que tanto Fuller como Wechsler
ofrecen juicios normativos, no declaraciones descriptivas
misma distinción71. La dicotomización de las disputas en dos categorías exclusivas no es
simplemente un mecanismo analítico; es la suposición, necesaria y suficiente, a partir de la
cual la escuela del derecho y las ciencias sociales pueden dividir este fenómeno para que
pueda ser entendido de tal manera que cada disciplina pueda reinar sin ser cuestionada en
su propio dominio. Si las disputas son de dos tipos, deben requerir distintos modos de
interpretación. La categoría de las disputas gobernada por las normas es, obviamente, el
dominio de los abogados, los cuales han elaborado técnicas altamente sofisticadas para
explicar las disputas en términos de las normas involucradas – las reglas sustantivas y
procesales oficiales. Los abogados pueden diferir en cuanto a la mejor manera de
comprobar las normas, y por ende discutir sobre lo que las normas son realmente, pero
están de acuerdo en que cualquier otra explicación es impermisible 72. Por el otro lado,
dentro de la categoría de disputas políticas las normas, por definición, tienen poca
relevancia, y no sirven como explicación suficiente para los patrones de comportamiento
observados. Aquí, los abogados renuncian felizmente en favor de los científicos sociales,
los cuales pueden ofrecer una explicación en términos de factores sociales en vez de
normas. Esta distinción, entonces, trae profundas consecuencias para la academia 73. Sin

71
La convergencia puede deberse al hecho de que el “imperio de la ley” (rule of law) es un concepto central
en el sistema jurídico y político americano. El trabajo de Philip Selznick y sus asociados en el Centro para el
Estudio del Derecho y la Sociedad, en Berkeley, consiste en parte en un intento de darle a este sistema
popular un contenido analítico definitivo. Sin embargo, la dificultad que esto presenta se debe a que dicho
concepto jamás podrá ser liberado completamente de la carga de connotación emocional e ideológica, la cual
es un atributo esencial de una lengua común.
Este enfoque también parece ser predicado en una secuencia casual la cual se opone a lo utilizado
comúnmente por los sociólogos y antropólogos estudiados anteriormente (con la posible excepción de
Bohannan). Ellos, en general, examinan la estructura de una disputa para entender cómo determina el proceso.
La escuela neo-natural del derecho estudia la manera en la que un concepto del proceso de disputa determina
su estructura. Ver la controversia entre Selznick y sus críticos reproducida en Friedman y Macaulay (1969: 1-
34). Para un ejemplo reciente de esta aproximación natural al derecho, ver Selznick (1969); y ver Golding
(1969):
72
Esto puede explicar la vehemente, y casi uniforme crítica al conductismo judicial por parte de estudiosos
del derecho, quienes lo menospreciaron como la “escuela de desayuno de la jurisprudencia”.
73
Las consecuencias del paradigma se extienden más allá de la academia hasta el mundo en acción. Los
estudiosos del derecho que adoptan la noción de ‘rule of law’ incitan a las instituciones judiciales a que se
abstengan de actuar en aquellos casos en donde las normas, o ciertos tipos de normas, no decidan la disputa.
embargo, me parece relevante destacar una falta de claridad fundamental sobre lo que
significa que una disputa sea “gobernada por normas”. Permítame considerar los
significados sugeridos por las citas anteriores74.

(1) Los disputantes u otros participantes piensan que están actuando de acuerdo a las
normas incitando un resultado en particular. Este parece ser el uso que le da Pospisil
cuando habla de una autoridad con intención de aplicación universal. Yo no creo que esta
sea una aproximación sociológica fructífera. La intención de la autoridad en el momento de
decidir es particularmente difícil, si no imposible, de comprobar, y Pospisil no indica
ninguna manera para hacerlo.

(2) Los participantes de la disputa invocan normas en la búsqueda de una solución para
la disputa. Fuller sugiere este aspecto en su énfasis en razonamiento argumentativo (n.d.:
20). Como herederos del realismo legal, no es probable que confundamos la invocación de
las normas con su influencia real. Pero si el lenguaje normativo no es una garantía de que
las normas gobiernan, ¿podemos inferir de su ausencia que son irrelevantes? Un número de
escritores, el más reciente siendo Fallers, han observado que las normas pueden jugar un
mayor rol en las disputas sin ser mencionadas explícitamente por un juez o un litigante
(1969: 320 ff.). Una posterior invocación, como índice, no sirve para crear dos categorías
de disputas, normativas y extra-normativas.

(3) Las normas determinan el desenlace de una disputa. Dworkin ha analizado este
“modelo de las reglas” a profundidad (1967: 36; ver también Moore, 1970b: 323, 341), y
está de acuerdo con, y de hecho trivializa, la idea de los realistas de que es la pura norma la
que puede o efectivamente dicta una decisión75, y que gran parte de la toma de decisiones
en muchas disputas quedan fuera del alcance de las reglas existentes. Desde este punto de
vista muy pocos de los casos juzgados por las cortes oficiales son disputas legales. ¿Se

Ante esto, los jueces, igualmente deseosos de vitar cualquier influencia extra-normativa, siguen a menudo este
consejo.
74
Aquí me preocupa lo que significa que una norma gobierne una disputa. Después, consideraré las
condiciones necesarias para que una norma gobierne una disputa.
75
Hacer la pregunta – ¿cuándo determinan las normas el desenlace de una disputa? – es, claramente, escoger
un nivel de análisis dentro del cual las normas son una variable significante. Ciencia política e historia legal
reciente han preferido tratar otras variables como igual de determinantes que las normas y sus desenlaces.
Ver, i.e., Hurst (1964); Friedman (1965); Macaulay (1966); Tushnet (1972); Horwitz (1973).
podría concluir entonces que las normas no juegan un papel en las controversias restantes?
Enfáticamente no. Una norma de diferente tipo, la cual Dworkin denomina como un
estándar, principio o política, “establece una razón que argumenta en una dirección…[Esta]
es una que los funcionarios deben tener en cuenta, si es relevante, como una consideración
que se inclina hacia una u otra dirección” cuando llegamos o sobrepasamos a la penumbra
de las normas, o cuando estas requieran cambios (1967: 26). No obstante, la aplicabilidad y
el peso relativo de estos estándares son siempre inciertos hasta cierto punto, con el
resultado que una comprensión completa del curso de una disputa sólo puede ser obtenido
analizando, igualmente, factores extrínsecos a su contenido normativo. Por ende, Fallers no
puede fácilmente discriminar sobre esta base entre disputa política y demanda, y una vez
más la simple dicotomía se quiebra.

(4) Si bien solo unas pocas reglas dictan inequívocamente un único juicio, el proceso
judicial que lidia con disputas todavía puede ser distinguido de otros procesos similares por
el hecho de que todas las normas que emplea poseen un carácter neutral. Obviamente, esta
proposición se encuentra sujeta a la línea de ataque previamente delineada; de hecho, es
particularmente vulnerable ya que la propia neutralidad en la que Wechsler insiste
incrementa la indeterminación del desenlace 76. Más importante es que el criterio de
neutralidad no divide las decisiones en las que tienen algún principio como base y las que
no, pues el grado de generalidad requerido para una norma es arbitrario y nunca
adecuadamente especificado77.

No es necesario estar enteramente satisfecho con esta discusión del molesto

problema de regla y discreción para poder responder al problema que estimula mi
excursión: en el trazado de regularidades en el proceso de disputa, ¿es la norma una
variable necesaria y suficiente para describir una categoría de disputas, siendo a la vez
completamente irrelevante para la otra? La primera mitad de esta pregunta ha sido
contestada adecuadamente de manera negativa si, de hecho, no es el hombre de paja que
76
Wechsler casi con certeza estaría de acuerdo, y respondería que su declaración es de carácter crítica, no
descriptiva.
77
Esta es, claramente, la crítica que ofrece Jan Deutsch.
Generalidad adecuada en una decisión judicial – neutralidad, si se quiere – es, por lo tanto,
ese grado de generalidad percibido como adecuado por la misma sociedad que impone el
requerimiento de la generalidad adecuada en un principio…(1968: 195).
Dworkin afirma que es (1967: 16)78. La otra alternativa puede ser eliminada más
rápidamente. ¿Existe una categoría significativa de disputas en el extremo “político” del
espectro, en donde las normas no jueguen ningún papel en absoluto? Es difícil imaginar la
aserción de un reclamo sin apelación, así sea solo de manera implícita, a alguna evaluación
social general de la conducta humana79. Gulliver, por sí solo, ha ofrecido evidencia
etnográfica de disputas sin contenido normativo, y desde entonces ha rechazado esa
interpretación (1969a: 12; 1969b: 66 n.12)80. Parecería sensible, por lo tanto, proceder con
nuestro análisis con la expectativa de que las normas jugarán algún papel en la mayoría de
las disputas que encontremos (Moore, 1970b: 330).

Desde esa perspectiva, puede ser valioso retornar a las distinciones previamente
criticadas en la búsqueda de pistas sobre las formas en que las normas pueden estar
involucradas en una disputa. Dworkin (1967: 25-29) diferencia reglas de estándares con
base en dos criterios: 1) las reglas, o dictan una decisión, o son irrelevantes; los estándares
pueden argumentar a favor de una decisión sin necesitarla; 2) estándares tienen un peso
relativo entre ellos; las reglas, no 81. Yo tampoco creo que esta dicotomía pueda ser
mantenida; la mayoría de las normas funcionan más como reglas en algunos casos, y más
como estándares en otros82. No obstante, yo creo que las variables empleadas por Dworkin
78
Sería posible, después de la disputa, revisar eventos y encontrar algunas normas que parecen describir lo
ocurrido – i.e. demandantes con corbatas de rayas deberían ganar casos el 7 de noviembre de 1972 – y esto es,
en gran medida, lo que hacen los profesionales del derecho (incluidos los estudiosos). Pero esto no es lo que
quieren decir con normas que rigen las disputas.
79
Una norma, en este sentido, puede ser simplemente la generalización de la demanda más allá de la situación
real de la presente disputa a alguna situación de hecho inclusiva, a la cual se le atribuye un valor positivo.
Infantes de cierta edad pueden no proceder más allá del “yo quiero”. Pero a la capacidad de verbalizar una
demanda la sigue la capacidad de justificarla: “yo quiero porque me gusta”. Si bien el poder absoluto puede
llevar al hombre a retroceder a demandas infantiles, como Camus sugiere de Calígula, cualquier cosa menos
no tiene ese resultado; naciones apelan constantemente a las normas, al igual que los dictadores.
80
Gluckman anticipó esto interpretando los casos de los Arusha de Gulliver como la exhibición de la
presencia e influencia de normas poderosas (1965c).
81
La distinción ha sido criticada por otros, i.e. Raz (1972), y refinada posteriormente por Dworkin (1972).
Para intentar reconciliar estas dos, ver Yale Law Journal [Nota] (1972).
82
La instancia más notable en donde un estándar se volvió una regla, y luego un estándar de nuevo, es en los
casos de “stop-look-and.listen”. La norma de conducta del common law a nivel de cruces ferroviarios ha sido
cuidada razonablemente. En Baltimore & Ohio Ry. v. Goodman (1927), el Juez Holmes buscó “establecer un
al mostrar esta distinción son potencialmente útiles: el grado de claridad con el cual una
norma incluye una situación de hecho, y apunta a un desenlace, y el peso de una norma en
comparación con las demás. Similarmente, mientras que Wechsler no me logra convencer
de que ciertos principios son neutrales en sentido absoluto, la generalidad de la norma
puede ser una variable importante83. Y, ciertamente, Fuller está en lo correcto cuando
establece que el grado en que los argumentos normativos son expresados y respondidos por
un juez también debe interesarnos (n.d.) 84. Otras variables que se superponen en cierto
grado con aquellas que acabamos de discutir pueden ser: el grado en que las normas son

estándar [sic – una regla en este contexto] de una vez por todas” – una regla que requeriría que el conductor
del carro parara, mirara y escuchara antes de proceder a cruzar un cruce ferroviario, y si su vista fuere
obstruida, bajarse del carro. Esta regla operó por siete años hasta que el Juez Cardozo se sintió obligado a
anularla en Pokora v. Wabash Ry. (1934), escribiendo que: “ilustraciones como estas dan testimonio de la
necesidad de precaución en la enmarcación de estándares de conducta que equivalgan a las reglas de
derecho”.
Recientemente, hemos visto numerosas instancias de estándares siendo interpretados de una manera
cada vez más reglamentaria, i.e. la Cláusula de Protección Igualitaria aplicada a la desegregación escolar, la
redistribución, y, como lo interpretan las cortes estatales, al financiamiento escolar. Al mismo tiempo, existen
probablemente un mayor número de ejemplos de reglas que se convierten en estándares: motivos precisos
para el divorcio interpretados como equivalentes a la ruptura matrimonial; reglas que rigen transacciones
comerciales y se vuelven estándares aceptados de la práctica de negocios.
Una pregunta más interesante, por lo tanto, sería: ¿por qué una idea normativa en particular se
formula como regla o como estándar? Y, ¿cuándo se transforma de una a la otra?
83
A.L. Epstein observó un aumento en el nivel de abstracción de las normas invocadas por las cortes en el
Copperbelt con el paso del tiempo (1951: 34). Kawashima usa el patrón variable Parsoniano –
particularidad/universalidad – para describir patrones cambiantes en el razonamiento legal en Japón (1963).
84
Un incremento en argumentación explícita puede, por ejemplo, ser correlacionado con un cambio social
rápido, con un incremento en la heterogeneidad cultural, o con un aumento de confianza en la autoridad
racional en vez de la tradicional o carismática.
consistentes o inconsistentes85, definidas clara o vagamente (Gulliver, 1969a: 18-19), fijas o
flexibles86, y hasta qué punto el universo de las normas es abierto o cerrado87.

La dicotomía que acabamos de rechazar, sin embargo, toma prestado peso adicional
de un argumento estructural: si bien una disputa puede involucrar normas, estas solo
influenciarán en el desenlace si está determinado por un tercero adjudicador con autoridad.
Gulliver hace explícita esta ecuación (1963: 297-98), pero incluso otros como Aubert
(citado en Nader, 1969c: 87) y Pospisil (1958: 258 ff.), quienes identifican la autoridad del
juez como una variable independiente, asocian ese factor con la toma de decisiones
normativa. Quizás esta conjunción es sugerida por nuestra experiencia cotidiana;
ciertamente, la mitología popular le atribuye imparcialidad al juez y egoísmo a las partes.
Sin embargo, por propósitos de análisis estas variables deben permanecer separadas. Ellas
pertenecen a distintos órdenes conceptuales: la manera en que las normas entran en una
disputa es una variable procesal; la presencia de tercero adjudicador es un elemento
estructural88. Por lo tanto, su correlación debe ser problemática.

85
Tanto Tanner (1970) como Collier (1973) enfatizan en esta variable; puede ser significativo que ambos
trabajaron en sociedades que fueron pluralistas por mucho tiempo (Indonesia), y que han tenido una larga
relación con el colonialismo (Indonesia y México).
86
Puede ser, por ejemplo, que cada proceso de disputa requiera elementos de flexibilidad y fijación, de modo
que cuando normas sustantivas se vuelvan fijas, los procedimientos se vuelvan más flexibles, y viceversa.
Eckhoff destaca que la flexibilidad de las normas puede ser inherente en la ideología política de la misma
manera en que la formalidad del procedimiento está ordenada por el concepto occidental de ‘rule of law’.
“Confucio enseña que las partes que tienden a hacer valer sus derechos deben ser atenuadas, de modo que se
pueda llegar a un compromiso, dejando marcas profundas en la ideología asiática-oriental de conflicto-
resolución” (1969: 173 n.1).
87
Simon Roberts nos ha dado un excelente análisis de la medida en que la ley Kgatla tradicional está
actualmente abierta a nuevas normas, usualmente extraídas de sistemas legales occidentales (1971).
88
Nader ha sido explícito con esto (1969c: 88), al igual que Marc Galanter (1972b). Eckhoff nota que la
influencia de las normas puede derivarse de una amplia variedad de fuentes, tales como el poder político, la
tradición, ética, etc. (1969: 176-77), y añade que el mismo individuo puede alternar entre el juicio y la
mediación para resolver una disputa, a pesar de que su nivel de autoridad no cambia (1969: 180-81). Weber,
claro está, ha conducido una extensa investigación sobre la relación entre la naturaleza de la autoridad y la
naturaleza de las normas (1954).
La tendencia de los conceptos que busco correlacionar y fusionar en una unidad indivisible se agudiza en este
punto, y la dirección causal de la relación entre ellos se vuelve menos clara. ¿Acaso la autoridad o las normas
 Si lo es, la hipótesis propuesta falla, tanto teórica como empíricamente. La toma de
decisiones que incluye un tercero adjudicador con autoridad no es necesaria para que las
normas jueguen un papel importante en las disputas. Dicha proposición implicaría que la
única fuente posible para la influencia de las normas sobre los disputantes es la autoridad
de un juez. Pero claramente hay otras fuentes. Uno de los disputantes puede poseer una
autoridad para declarar normas, similar a la de un juez – piense en las peleas entre padres e
hijos (Piaget, 1965: 107)89. Y aparte de quien las anuncia en el curso de una disputa, las
normas mismas pueden estar dotadas de legitimidad derivada de la tradición 90, o creadas por
mutuo consentimiento, como cuando los jugadores siguen las reglas de un juego por su
deseo de seguir jugando91.

La presencia de un adjudicador con autoridad tampoco es una condición suficiente

para el dominio de las normas92. Tal como los participantes se pueden adherir a las normas
por razones distintas a la autoridad de un juez, este es sometido a influencias que no son
exclusivamente normativas. Como se ha podido dar cuenta Gulliver, el grado de
aislamiento de tales presiones es un continuum a lo largo del cual el proceso judicial está
solo marginalmente más protegido que el político (1969ª: 22). Un ejemplo sorprendente de
un proceso de disputa que se acomoda constantemente al poder relativo es el wasta-maker
libanés93, descrito por Laura Nader (1965c; ver también Hitchcock, 1960). Sin embargo, un
relevantes preceden a la disputa? ¿O acaso surgen como resultado de esta? El problema es que ambas
afirmaciones son ciertas, y el intento de explicar una por la otra es necesariamente arbitrario hasta cierto
punto.
89
Este puede ser considerado como un caso especial del concepto de autoridad carismática propuesto por
Weber.
90
Este es un ejemplo del concepto de autoridad tradicional propuesto por Weber.
91
Eckhoff da un ejemplo de jugadores de ajedrez (1969: 177); Piaget encuentra instancias similares entre los
niños (1965: Ch. 1), y Malinowski entre los Trobriand (1926: 22 y passim). Todos podemos sacar ejemplos de
nuestra propia experiencia. Esto puede ser generalizado como el concepto de autoridad racional que propone
Weber.
92
Muchos terceros adjudicadores funcionan en gran medida sin referirse a las normas. El tipo ideal de justicia
kadi de Weber (1954: 63) y la imagen de Maine del paterfamilias emitiendo themistes (1950: Ch 1) pueden
ser ejemplos. Incluso los tomadores de decisiones cuyo comportamiento pueda, hasta cierto punto, ser
explicado por las normas participan en actividades considerables que no pueden ser explicada de esta forma.
93
Nota del traductor: mantenemos el término en inglés debido a que en su traducción hace parecer que Abel
se refiere a un sujeto hacedor de wastas. En cambio, se refiere a que el proceso es este hacedor. El trabajo de
ejemplo del África puede ser más apropiado para el contexto en cuestión. J.A. Barnes ha
descrito disputas entre los Ngoni, una tribu del África Central dotada de una jerarquía
tradicional de tribunales con autoridad, algunos de los cuales fueron absorbidos por el
sistema legal colonial de Rodesia del Norte en 1929, adquiriendo más poder y
procedimientos más formalizados.
A pesar de esta medida de asimilación legal, las acciones de las Cortes Nativas Ngoni
pueden ser entendidas solamente en términos de sus raíces históricas en la sociedad Ngoni antes de
1929 y la escena política contemporánea, al igual que en términos del sistema legal británico. El
jefe de condado que preside la Corte Nativa es el líder político de su población y sus acciones
como juez están influenciadas por su posición política. El Jefe Supremo Ngoni es la cabeza
política de la tribu, y preside, además, la corte de apelación Ngoni. No existe entonces una
separación clara de las cortes con la política…La Corte Nativa es usada para implementar la
política de Autoridad Nativa. Un jefe, ansioso por ganar favoritismo con la administración
británica, busca que su corte haga cumplir con sanciones sustanciales las diversas regulaciones en
las que la administración esté interesada por el momento. Un jefe que desee obstruir a la
administración omitirá estas regulaciones en la corte…

En la corte, la magnitud de las sanciones impuestas o daños otorgados está influenciada

por consideraciones políticas, entre otras. La sociedad Ngoni no es igualitaria, y las diferencias de
status se ven reflejadas en sanciones diferentes…Las consideraciones políticas del momento se
muestran cuando un jefe u otro miembro obstruye una demanda traída por un litigante que no le
agrada…Los misionarios se esfuerzan por persuadir a los jefes a no concederle los divorcios a sus
seguidores; los comerciantes indígenas se empeñan para que sus disputas con los africanos sean
atendidas en las Cortes Nativas en vez que en las de la administración, como lo requiere la
Ordenanza de Cortes Nativas; los granjeros le instruyen a las Cortes Nativas tratar con prontitud
los casos que involucren a sus trabajadores (1961: 179-82).

Barnes concluye: “el sistema legal no es un tipo de máquina calculadora, con una
entrada de errores y una salida de soluciones. Es parte de un proceso social dentro del cual
los grupos e individuos luchan unos contra otros y con los otros por una variedad de fines”
(1961: 193)94.
Nader expone cómo en el sistema libanes son los políticos los que toman el papel de los abogados. Se cree
que ellos son quienes deben encargarse de los problemas de sus seguidores. Así, generan acuerdos con el juez
que funcionan como soluciones a estos casos; acuerdos que dependen de la influencia que tenga el político,
considerado un hacedor de wasta profesional. La traducción conllevaría una confusión en este aspecto.
94
Compare el uso que le da Tanner (1970), con el que le da Collier (1973) a la definición de derecho de
Barkun (1968: 92, 151). Marshall y May hacen mención de esto en sus estudios sobre la corte de divorcios en
 No debería pensarse que solamente en el mundo no-occidental el proceso de disputa
se encuentra disociado de sus pautas normativas. Es ampliamente reconocido que el
comportamiento significativo que ocurre dentro de nuestras propias instituciones para el
manejo de disputas solo se guía parcialmente por las normas oficiales. Podemos distinguir
tres situaciones distintas. Algunas instancias de desviación son reconocidas y aprobadas
oficialmente: la institución del jurado es el ejemplo más prominente 95; la disposición de los
delincuentes es otro96. Otras formas son toleradas con mayor ambivalencia. Las normas por
sí solas no rigen las decisiones de particulares, o del gobierno, para hacer valer un
reclamo97, o para escoger un foro en particular, a pesar de las protestas ocasionales de los
demandantes en las que persiguen cada infracción98. Si los disputantes evaden la corte – y la

Ohio:
La ley sustantiva del divorcio es meramente el terreno en donde la batalla de las cortes de divorcio es llevada
a cabo. Como manual de entrenamiento para la infantería americana, los oficiales dicen,
“el terreno ejerce una influencia de control en todas las operaciones militares. Con frecuencia, utilizarlo
propiamente juega un factor decisivo. Los elementos del terreno son el encubrimiento, la cobertura,
facilidades de movimiento, y las oportunidades que brinda para observar y disparar, junto con los obstáculos
que interpone para disparar y moverse”.
Las reglas procedimentales en las acciones de divorcio son, por lo tanto, lo que un estratega militar podría
llamar “la utilización del terreno” (1933: 211).
95
Esto es, claramente, un punto en común entre los abogados practicantes. De hecho, hay manuales que
instruyen al practicante sobre cómo controlar el prejuicio del jurado (Garry, 1969). Pero si el sistema legal no
busca encubrir activamente la irracionalidad del jurado, es suficientemente ambivalente sobre ese factor para
resistir investigación y publicidad académica. Ver Strodtbeck (1962: 151 n. 8).
96
Ver, i.e. R. Dawson (1969); Hood (1962); Frankel (1973); Seymour (1973). Adicionalmente, la mayoría de
los sistemas de disposición criminal hacen una provisión explícita para el ejercicio de la clemencia ejecutiva,
que es intencionalmente una desviación de las normas. Existe una incertidumbre considerable sobre la medida
en que las normas rigen, y deberían, regir este comportamiento, como lo indica el reciente escándalo de
Watergate.
97
La discreción permitida a los particulares para iniciar un litigio civil es tan obvia que, desafortunadamente,
nunca ha sido estudiada; von Jhering es casi único en sus especulaciones (1915). Ver también Black (1973).
Sin embargo, esto ha formado una preocupación principal de la sociología del derecho penal. Ver también,
i.e., J. Goldstein (1960); Skolnick (1966); LaFave (1965); Black (1971).
98
Ver Miller (1969). Compare el criticismo de Adam Walinsky, en ese entonces candidato para Fiscal General
de Nueva York, cuando anunció que en caso de ser elegido no dedicaría sus esfuerzos primarios a la
persecución de los quemadores de banderas (New York Times, agosto 15 de 1970; agosto 21 de 1970), con la
gran mayoría lo hace – puede haber poca pretensión de adherirse al modelo judicial.
Incluso si se inicia un proceso legal, puede que la definición de la demanda y su posterior
modificación durante la negociación previa al juicio no sea explicable en términos de las
normas proclamadas oficialmente; y muchos disputantes, en esta etapa, llegan a un acuerdo
con el consentimiento, o incluso con el estímulo, de la corte 99. El desenlace del proceso de
disputa es en sí un producto complejo de factores normativos y extra normativos, un
producto que recientemente comenzamos a entender con ayuda de las investigaciones de
politólogos sobre los antecedentes judiciales y la ideología 100. Finalmente, algunos factores
continúan entrometiéndose a pesar de los esfuerzos para extirparlos o para negar su
presencia101, i.e. la corrupción102, y desigualdades entre los disputantes103.

afirmación del entonces Fiscal General Louis Lefkowitz (que buscaba la reelección) de que el perseguía
todas las ofensas que llegaban a su oficina. Cada vez que tal discreción se hace explícita, hay gritos de
indignación. Revisar el intento de referendo en Berkeley para regular la discreción de la policía al realizar
arrestos por la posesión de marihuana. Si bien el referendo fue exitoso, desde entonces ha sido declarado
como inconstitucional por una corte. El escándalo de Watergate en, en parte, una controversia sobre los
factores que deberían afectar la decisión de enjuiciar o no.
99
Newman (1966); Howard (1969); Jones (1969); Ross (1970). Mi propia experiencia en la práctica en New
Haven confirma estas observaciones. El juez no solo acepta acríticamente casi cualquier acuerdo entre las
partes, sino que se rehusa frecuentemente a escuchar los argumentos de una de las partes cuando los quiera
exponer, enviándolos fuera de la sala del tribunal para negociar un acuerdo.
100
Las controversias estimuladas por las recientes nominaciones, tanto exitosas como fracasadas, del
Presidente Nixon a la Corte Suprema, y por el cambio en la ideología judicial que esos nombramientos
produjeron, representa evidencia contemporánea de la importancia de estos factores.
101
O’Gorman (1963: 21), siguiendo a Merton (1967b. 126 ss.) argumenta que tales disparidades entre la
norma y el comportamiento deberían proveer un estímulo para un análisis social, no solo para reprobación
moral: “las normas, legales o de otro tipo, no se evaden sin razón. Cuando la evasión de una norma se
convierte en una práctica común entre un gran número de ciudadanos sujetos de derecho, los determinantes de
dicha evasión se encuentran…en inconsistencias institucionales en lugar de en la moralidad individual…
patrones de comportamiento evasivo han sido desarrollados por medio del cual la ley es obedecida en teoría y
negada de hecho. Para parafrasear el análisis de Merton sobre maquinaria política, las deficiencias funcionales
de la ley generan un método alternativo para cumplir con las demandas sociales de una manera un poco más
efectiva”.
102
i.e. el escándalo sobre el Juez Mitchell Schweitzer (New York Times, agosto 3, 4, 6, 7, 14, de 1971).
103
El programa de Servicios Legales de la Oficina de Oportunidad Económica se desarrolló en gran medida
como respuesta al reconocimiento de estas disparidades, y la literatura que llevó a su creación, la cual evalúa
 La sección que acaba de concluir es ofrecida como justificación para tratar el
significado de normas oficiales dentro del proceso de disputa como una variable, o mejor
como un número de variables. Esta no es una decisión de poca importancia, ya que en esta
descansa la posibilidad de una teoría social del derecho distinta de la teoría legal o de la
jurisprudencia (cf. Aubert, 1969a: 10). En el intento de construir teorías sociales sobre las
disputas, deseo enfatizar que no estoy descartando la teoría legal del derecho como
superflua o superficial, ni estoy argumentando en favor de algún tipo de reduccionismo
sociológico104. Como he tratado de mostrar previamente, la contradicción aparente entre
ambas aproximaciones es una consecuencia de un malentendido, sesgado ideológicamente,
del verdadero curso de las disputas. Si los estudiosos del derecho persisten en mantener que
proporcionan una explicación completa de las disputas “legales” cuando exponen las
normas oficiales involucradas, entonces cualquier intento por parte de los politólogos para
ofrecer otra explicación sería considerado por los primeros como amenazante e ilegítima 105.
Se sigue que la única adaptación posible entre estos – politólogos y estudiosos del derecho
– es el reconocimiento de una categoría de disputas extralegales. Pero ambas disciplinas
pueden cooperar de una manera mucho más fructífera si acuerdan que las normas son un
factor significativo que afecta el curso de las disputas, pero, casi nunca, el factor exclusivo.
Mi deseo no es, en ninguna circunstancia, minimizar la importancia del universo de las
normas: este puede ejecutar rápidamente el desenlace de muchas disputas, y definir los
límites de lo que se puede argumentar en otras. No obstante, en todas las disputas existen
una gran cantidad de comportamientos que las normas no explican 106 – áreas en donde las

este éxito, está repleta de datos. Ver, por ejemplo, . Harvard Law Review [Nota] (1967); Galanter (1972b).
104
Gusfield trata con cierto detalle el problema de explicar el comportamiento, el cual está explícitamente
justificado en términos normativos, por medio de otros factores sociales (1963: 57-60).
105
Aubert ha notado que “una susceptibilidad suele surgir por una cierta ambivalencia en el fundamento de la
relación. Los abogados son el tema de estudio de los sociólogos, pero simultáneamente son colaboradores…”
(1969a: 13-14).
106
El estudio que hace O’Gorman (1963) sobre abogados que manejan casos matrimoniales ofrece una
excelente visión hacia la influencia complementaria de reglas oficiales, y de otros factores estructurales y
culturales, sobre el comportamiento de cada uno de los actores en estos casos. A lo largo de su libro él
presenta instancias de comportamiento los cuales no pueden ser explicados enteramente por normas oficiales.
Por ejemplo, la decisión de un residente de Nueva York de solicitar su divorcio en otra jurisdicción se explica
mejor por el estrato socioeconómico del peticionante, y por la naturaleza del bufete de su abogado (1963: 77-
normas no hablan, en donde son lo suficientemente flexibles o inconsistentes para permitir
la libertad de acción, o en donde se encuentran anuladas por fuerzas más poderosas. Solo
un compuesto de normas y otros factores sociales pueden retratar adecuadamente la
complejidad del comportamiento en las disputas.

III. LA FORMA DE LA TEORÍA SOCIAL DEL DERECHO

A. Construcción de tipos ideales

Hace ya mucho tiempo que las ciencias sociales están descontentas por detenerse en
una mera descripción de variedad, clasificando fenómenos de acuerdo con alguna
característica común seleccionada arbitrariamente (ver, i.e., Nader, 1969c: 99; Leach 1961:
3; Southall, 1965). Un medio para llevar nuestro entendimiento más allá de este punto es la
construcción de tipos ideales, que Weber ha definido como:
la acentuación unilateral de uno o más puntos de vista y…la síntesis de una gran cantidad de
fenómenos individuales concretos de carácter difuso, discreto, más o menos presentes y
ocasionalmente ausentes, los cuales son organizados de acuerdo con esos puntos de vista
unilateralmente enfatizados en una construcción analítica unificada (1968: 497; ver Schweitzer,
1970).

Ya me he referido a varios tipos ideales de disputa: la dicotomía legal-política fue

establecida explícitamente en esta forma, pero la mayoría de las demás variables
procesuales identificadas anteriormente fueron extraídas igualmente de una construcción
tipológica. Así, encontramos repetidas referencias en la literatura a oposiciones tales como:
mediador y adjudicador (Eckhoff, 1969; ver también Aubert, citado en Nader, 1969c: 87);
proceso de toma de decisiones legal y cientifico (Aubert, 1963b); derecho represivo y
restitutivo (Durkheim, 1947); adjudicación, negociación y elección (Fuller, n.d.); antiguo
(Maine, 1950), o primitivo (Radcliffe-Brown, 1933a, ver también Redfield, 1964;
Diamond, 1971, y escritos anteriores citados allí), o tribal (Gluckman, 1965a, 1965b; ver
también Schapera, 1956; Carlston, 1968), o africano (Allott, 1960; ver también Elias, 1956;
Carlston, 1968), o indio (Cohn, 1967; ver también Galanter, 1963), o derecho japonés
(Kawashima, 1963) por un lado – y moderno, u occidental, o derecho anglo-americano por
el otro. Y por supuesto, el mismo Weber desarrolló una tipología de justicia la cual es
imitada frecuentemente (1954: Cap. 4). Varios factores pueden explicar esta predilección

80).
por el pensamiento basado en tipos ideales: algunos residuos de etnocentrismo, un tema
predominantemente pragmático o ético unido con inmadurez teórica, o la indisponibilidad
de los datos requeridos para probar las hipótesis.

No obstante, es necesario preguntarse si esta aproximación es el mejor medio para

proceder en este momento. La respuesta, como siempre, depende de a dónde queremos ir.
Weber argumenta:
Este procedimiento puede ser indispensable para fines tanto heurísticos como expositivos. El
concepto típico ideal ayudará a desarrollar nuestra habilidad en la imputación en la investigación:
no es una “hipótesis” pero se ofrece como guía para la construcción de hipótesis. No es una
descripción de la realidad, pero busca dar un medio de expresión sin ambigüedad a dicha
descripción (1968: 497).

Hemos confirmado esta pretensión extrayendo de los tipos ideales de otros un número de
variables significativas, y de posibles vínculos entre ellas. Pero esta manera de pensar
puede tener serias desventajas107. Weber fue capaz de movilizar un gran número de
fenómenos altamente diversos al construir su tipología; un teórico menos erudito puede
basarse tan solo en las pocas sociedades en las cuales tiene experiencia personal 108, o en
descripciones imprecisas escogidas más o menos al azar por una lectura o experiencia
limitada109. Las cualidades que definen el tipo ideal, al ser agrupadas todas juntas, son
especificadas imprecisamente. Las dicotomías son comunes, casi universales, en fuerte
contraste con la multiplicidad de tipos que Weber ofrecía usualmente. Los pares de
variables en los que se basan pueden no estar en la misma escala, o pueden no representar
los extremos de esta, así como ciertos parámetros pueden poseer solo un valor unitario. Lo
que emerge no es un tipo ideal sino un estereotipo, el cual, lejos de instruir el ojo del

107
Ver el análisis de Stinchcombe sobre el uso de los conceptos típicos (1968: 43-47).
108
Claramente, Malinowski es el ejemplo extremo de esto. Pero muchos antropólogos experimentan
dificultades a la hora de descifrar la estructura de la primera sociedad que estudian – la cual es a menudo la
última.
109
Es impactante que los antropólogos que participan en trabajos de campo extensivos en sociedades tribales
no pueden llevar a cabo una investigación comparativa por su propia cuenta. En cambio, se basan en literatura
popular, o incluso en su experiencia anecdótica o en la de sus amigos. Ver, i.e., Bohannan (1970). Por el otro
lado, abogados practicantes – ciertamente observadores participantes de su propio sistema legal – cometen el
error opuesto.
observador, lo ciega a los datos no abarcados por el tipo, y también a la posibilidad de otros
tipos.

Quizás mis críticas se reducen al miedo de que sabemos muy poco sobre las
relaciones entre las cualidades de las disputas para empezar a agruparlas de esta manera.
Usaré la reciente tipología de Laura Nader para ilustrar lo que, para mí, es la arbitrariedad
de la conjunción; el ejemplo es escogido con deliberadamente con injusticia, pues su
concepto es seguramente uno de los más fructíferos en la literatura 110. Nader encuentra un
estilo de procedimiento judicial entre los zapotecas que se asemeja al de sociedades
distintas en términos de estructura institucional y condiciones políticas y económicas
generales.
La similitud se encuentra principalmente en el valor asentado en el principio mini-máx., y no en el
juego suma-cero. De este principio se sigue un desenfoque en el establecimiento hechos pasados;
un razonamiento orientado prospectivamente; y el uso de debates como técnica para la expresión y
para encontrar el verdadero problema antes de llegar a un acuerdo, a pesar de que esto puede ser…
un acuerdo para evitar una decisión (1969c: 88).

Los elementos de esta tipología pueden ser parafraseados como: 1) mini-máx. vs suma-
cero; 2) razonamiento prospectivo vs énfasis en hechos pasados; 3) definición amplia de la
disputa vs enfoque en cuestiones reducidas, superficiales; 4) acuerdo por el compromiso de
las partes vs decisión unilateral. ¿Son estos dos estilos tan fundamentales y mutuamente
excluyentes, que podemos clasificar los procesos de disputa a partir de su similitud con uno
con otro? Yo creo que no111. Nader no ofrece ninguna razón cuando asegura que la
combinación es significativa, aparte de su ocurrencia empírica en una variedad de
sociedades. Sin embargo, no resulta difícil citar ejemplos de otras disputas que bien pueden
adherirse al ‘estilo zapoteca’ en la mayoría de aspectos, pero que se desvían de él en uno en
particular: 1) competidores que disputan sobre un bien económico indivisible, por ejemplo
110
Sin embargo, incluso revela los peligros de este método. El intento de Jane Collier de aplicar el modelo
Zapoteca a su material sobre Zinacantan me parece que, en vez de iluminar este último, lo distorsiona (1973:
105-6).
111
Un ejemplo interesante de un juego de suma cero que incluye algunas de las características del modelo de
Nader, pero otras no, fue el experimento de un departamento de historia en una universidad americana que
consistía en asignar a través de votos la suma total de dinero recaudado disponible para todo el departamento
entre cada uno de sus miembros. El foco de la investigación tendía a ser prospectivo en vez de retrospectivo,
pero la discusión fue limitada a asuntos superficiales.
una licencia para vender licor, seguiría siendo parte de un juego de suma-cero ; 2) un padre
interviniendo en una pelea entre sus hijos podría optar por enfatizar un comportamiento
pasado y su divergencia de las normas con el fin de internalizar dichas normas; 3) una
pareja casada peleando sobre un problema menor a menudo evitarán escrupulosamente
todos los otros problemas más profundos112; 4) una junta de libertad condicional
considerando si dejar o no en libertad a un prisionero ciertamente se traduce en una
decisión unilateral113. En efecto, es difícil creer que desviaciones similares del ‘estilo
zapoteca’ no pueden ser encontradas en las mismas cortes zapotecas114.

Una respuesta al descubrimiento de datos tan discordantes puede ser el de

multiplicar el número de tipos ideales115. Claramente, esto es un proceso sin fin, y privaría la
tipología de cualquier valor heurístico que poseía. Una alternativa podría ser la de refinar la
construcción; pero los tipólogos116 no ofrecen ningún criterio a partir del cual podamos
escoger entre los ingredientes potenciales para ella. Prefiero proceder de manera distinta y
resolver cada tipo propuesto con base en sus variables constitutivas, que luego podrán
formar los ingredientes para un tipo distinto de generalización117.

B. Correlación de las variables

Otro medio para explicar las características del proceso de disputa es el de buscar
conjunciones regulares con otras variables sociales. Estas serían de forma general, “si x,
entonces y”, en donde y, la variable dependiente, es una cualidad del proceso de disputa
112
Por el otro lado, los Bakongo exploran todos los problemas, y, sin embargo, no creen en el valor del
compromiso, o en la imposibilidad de una atribución inequívoca de elogio o culpa (MacGaffey, 1970: 183).
113
Las cortes americanas imponen compromisos constantemente (ver Coons, 1964). Todo veredicto de un
jurado para el demandante en un caso de negligencia es un compromiso entre las pretensiones de la víctima y
los argumentos del acusado.
114
Yo sugeriría, como hipótesis, que dicha desviación se puede ver reflejada en los casos en que la corte
Zapoteca fue confrontada por una disputa que contenía una sospecha de brujería; me sorprendería mucho si
dicha sospecha se haya hecho pública, y haya sido explorada completa y abiertamente.
115
El mismo Weber escogería otro camino. El buscaría más información de la desviación de los datos del tipo
ideal (1968: 506). Brodbeck ha criticado esta aproximación, catalogándola como circular (1968: 459-60).
116
Nota del traductor: el término originalmente utilizado es ‘typologists’. Se refiere a los científicos sociales
que utilizan el método weberiano de tipos ideales.
117
Esta es otra razón por la que he rechazado el intento de dividir las disputas en normativas y extra-
normativas, una división que crea dos tipos ideales.
que se quiere explicar. Con el objetivo de reducir las variables independientes a un número
que pueda ser explorado realísticamente 118, volveré a emplear los criterios que invoqué
anteriormente: significado, universalidad y continuidad.

1. Separabilidad. La selección de una variable impone sobre la otra una restricción

adicional de independencia o separabilidad 119. He buscado satisfacer este requerimiento al
escoger mis variables independientes de entre las características estructurales de la disputa,
en contraste con el proceso en sí: el entorno dentro del cual los participantes actúan en
oposición a lo que hacen. Sin embargo, esta distinción no es tan clara como a uno le
gustaría. Cierto, los ejemplos extremos no presentan ningún problema: la organización de
asientos para los participantes de una disputa parece ser claramente estructural cuando se
contrapone con la amplitud de los asuntos discutidos. Dentro de estos límites, repasaré las
teorías existentes sobre disputas con el fin de encontrar sugerencias de variables que
puedan ser significativas, i.e., que puedan tener un vínculo causal con el proceso de disputa.
No obstante, las clasificaciones son relativas: la misma organización física puede ser vista
como un evento dentro del proceso de disputa si se compara con el contexto de las
relaciones sociales que vinculan a los participantes con anterioridad al surgimiento de la
disputa; y los problemas que se ventilan pueden ser vistos como una dimensión estructural
de la disputa, lo cual nos ayudaría a predecir el tipo de evidencia ofrecida. Debido a esta
relatividad, las designaciones se vuelven algo arbitrarias cuando se fijan a elementos
contiguos en la disputa, donde el proceso y la estructura se fusionan. ¿Son la elección de un
foro y la definición del reclamo dos variables que pueden ser correlacionadas
118
Una razón por la cual la antropología no ha avanzado mucho más allá de la clasificación de rasgos puede
ser debido a la influencia insidiosa del funcionalismo. Si, como Malinowski en particular proclamó, todo en
una sociedad está relacionado con todo lo demás, la única explicación posible es una descripción holística.
Indudablemente, esto fue una doctrina fructífera en los estudios primitivos de una sociedad tribal, y una
valiosa precaución para aquellos que ciegamente estudian rasgos singulares aisladamente. Pero llevado al
extremo de la lógica, esto lleva a la recolección de datos sin sentido con la vana esperanza de entender una
sociedad en su conjunto.
119
Nadel (1951: 407). Gran parte del trabajo de la escuela americana antropológica de cultura y personalidad
se encuentra viciado por la falta de uso de índices separados para cultura y personalidad. James Gibbs comete
el mismo error en su estudio reciente sobre los procesos de disputa entre los Kpelle, pero es consciente del
problema, y ha conducido, aunque no analizado, una investigación separada sobre los rasgos de la
personalidad (1969: 185).
significativamente, o un dato singular medible de dos maneras? Esto es, claro está, una
pregunta empírica que no puede ser respondida llamando a una variable estructural, y a la
otra procesal.

Igualmente, las categorías pueden ayudarnos a evaluar estrategias alternativas de

investigación. A medida que las variables se acercan las unas con las otras, las
correlaciones entre ellas se vuelven más probables, pero también más comunes; además,
una correlación afirmada a menudo puede ser simplemente el descubrimiento de una
identidad. Escoger variables que sean más disimilares reduce la probabilidad de identificar
relaciones significativas; pero cualquier hallazgo de ese tipo puede ser menos obvio, y por
lo tanto una contribución más sustancial a nuestro conocimiento, siendo también menos
preciso y más sujeto a excepciones. Debido a que no hay criterios aceptados para decidir
entre estas alternativas, consideraré variables que caigan en cualquier lado del espectro
existente desde la estructura hasta el proceso, tratando de establecer de manera explícita
qué tan separada está cada cualidad estructural del proceso que pretende explicar.

2. Generalidad. La estructura nos apunta hacia la dirección que debemos mirar; la

siguiente pregunta, por lo tanto, es qué elementos de la estructura debemos investigar.
Anteriormente argumenté que la investigación social debe enfocarse en las disputas en
lugar del derecho debido a la mayor universalidad que tiene este primer concepto: la
posibilidad de encontrar un referente en una amplia variedad de sociedades. La misma
consideración me lleva a rechazar una unidad estructural que esté muy identificada con
cualquier marco institucional actual para el manejo de disputas. Conceptos estructurales
modelados con base en las nociones occidentales de las ‘cortes’ incorporan inevitablemente
idiosincrasias que dificultan la comparación, ya que en sociedades extranjeras rara vez se
pueden encontrar contrapartes exactas. Dentro de nuestra propia sociedad, de hecho, la
excesiva preocupación por las peculiaridades de las cortes ha desviado por mucho tiempo a
los estudiosos del derecho de las numerosas instituciones extrajudiciales que se ocupan de
la gran mayoría de disputas. Ni tampoco las estructuras de otras sociedades ofrecen una
mejor perspectiva para llevar a cabo una comparación; hay tantas singularidades
obstructivas en dichas instituciones como las hay en el caso del jefe de piel leopardo de los
Nuer (Evans-Pritchard, 1940ª: 152 ff.), el tonowi (adinerado) de los Papuanos Kapauku
(Pospisil, 1958: 79 ff.), el grupo de mbatarev (ancianos de linaje) de los Tiv (Bohannan,
1957: 11 ff.), los mkutano (reunión) de los Ndendeuli (Gulliver, 1971: Cap. 5), o los kuta
(concejo) de los Lozi (Gluckman, 1955: 9 ff.). Cuando se llevan a cabo esfuerzos por
comparar estas estructuras tan dispares, usualmente alguna de ellas se encuentra
distorsionada (van Velsen, 1969). Y el intento de construir un concepto “neutral” a un nivel
de complejidad suficiente como para abarcar la gran heterogeneidad de las instituciones
actuales se funda inevitablemente en objeciones de incompletitud y arbitrariedad,
expresadas coloquialmente como: “con nosotros, lo hacemos de manera distinta120”.

IV. ELECCIÓN DE UN CONCEPTO EXPLICATIVO: EL ROL DEL

INTERVENTOR

A. El concepto de rol

Muchos de estos problemas disminuyen o desaparecen si substituyéramos derecho por

disputa y consideráramos los componentes estructurales de ese proceso en vez de la
arquitectura social de instituciones particulares parecidas a las cortes. Mi definición de
disputa como “la afirmación de pretensiones conflictivas por dos o más individuos”
presupone como mínimo dos unidades estructurales: una persona que afirma una
pretensión, mientras otra afirma una pretensión conflictiva. Estas unidades son descritas
convenientemente en términos del concepto de rol. Entre las numerosas definiciones que
los sociólogos han asignado a este concepto 121, muchos están de acuerdo en unir las
características de la persona ocupando el rol con las expectativas normativas sobre el
comportamiento que empleará (Biddle y Thomas, 1966: 29-30). El rol del participante es
entonces en sí mismo un compuesto de estructura y proceso, expresando claramente la
relatividad de esas dos perspectivas sobre el comportamiento, aspecto que he discutido
previamente.

1. Descripción y prescripción. No obstante, existen numerosas ambigüedades

latentes en el concepto de rol, dos de las cuales debo clarificar desde un principio. El
comportamiento puede ser clasificado de muchas maneras: lo haré en términos de proceso,

120
A esto también se le conoce como el “síndrome Zanzibar”, en una historia apócrifa sobre un estudiante
Zanzibari en Yale que confundió a su profesor al objetar cada generalización argumentando que no aplicaban
para Zanzibar. Claramente, estaba en lo correcto – Zanzibar es especial – pero también lo está cada otra
instancia en concreto.
121
Para discusiones críticas sobre problemas de definición, ver Dahrendorf (1968ª); Southall (1959).
y hablaré de la participación en el proceso de disputa. Los roles serán clasificados por su
función dentro de dicho proceso, por ejemplo, afirmando un reclamo o escuchando una
afirmación. Más importante para el presente estudio, es la posibilidad de confusión entre la
prescripción y la descripción. El concepto de rol puede referirse a características
observables de un sujeto o comportamiento, o a las prescripciones sociales concernientes a
dichas características. Esta ambigüedad aflige igualmente mi definición del proceso de
disputa, que se puede estudiar en términos de las acciones de los participantes o las
prescripciones de acción. Estos elementos divergen en todas las sociedades, pero la división
es especialmente marcada en contextos coloniales y poscoloniales por un número de
razones: la transformación radical de patrones de conducta bajo el impacto de cambios en
las condiciones sociales, económicas y políticas; la introducción o intensificación del
pluralismo jurídico resultante de la imposición de alternativas promovidas por la
administración colonial, las iglesias misioneras y la población de colonos, por encima de
las normas indígenas; y la incorporación de algunas de estas normas foráneas en el sistema
jurídico. Además, debido a que las disputas representan un problema fundamental para el
orden social, y por lo tanto ocupan una posición central en todos los sistemas legales, son
comúnmente el tema de extensas, explícitas y oficiales prescripciones atinentes a su
estructura y proceso. Pero pese a que estas perspectivas duales de descripción y
prescripción son frecuentes, el interés en su interrelación ha sido dirigido casi
exclusivamente hacia determinar las condiciones bajo las cuales la prescripción es seguida
por una acción. Por lo tanto, los escritores se preguntan cuándo es efectiva una ley, y
cuándo es anulada; ¿cuáles son los requisitos previos para la inserción de un sistema
jurídico, y qué defectos relegará ese sistema al mero formalismo? (ver e.g. material
contenido en Friedman y Macaulay, 1969: cap. 3.) Una razón por la que hemos progresado
tan poco más allá de la banal observación de la ineficacia puede ser nuestro fracaso en
investigar otros patrones de regla y acto. Una prescripción que no produzca el resultado
prescrito puede llevar a otras acciones o prescripciones: la legislación de control de
alquileres aprobada durante una escasez de viviendas no es "ineficaz", aunque los alquileres
continúan aumentando, si un propietario altera su comportamiento, un inquilino inicia una
acción legal, un juez decide un caso de manera diferente o cualquier persona invoca la
norma proclamada por el estatuto (Ball, 1960). Alternativamente, la norma puede citarse
como precedente, bueno o malo, para una norma análoga, en otros intentos de regular la
economía122. La acción puede llevar a la acción (e.g. aumentar los salarios de los jueces
puede disminuir la recepción de sobornos) 123 o a la prescripción (e.g. un juez proveniente de
afuera de la comunidad a la que sirve puede estar más dispuesto a apartarse de sus normas
al emitir un juicio)124. Habiendo aprendido a no esperar una correlación uno a uno de estos
elementos, parece razonable buscar una relación más compleja 125. En lo que sigue,
consideraré la interacción entre la estructura real de las disputas, por ejemplo, la presencia
de un tercero; prescripciones sobre la estructura, por ejemplo, que debe haber una
separación entre las funciones administrativas y judiciales; prescripciones relativas al
proceso, por ejemplo, que la evidencia solo debe recibirse durante la audiencia formal de
una disputa; y el proceso real, por ejemplo, que el interventor de hecho tenga un
conocimiento previo considerable de la disputa. Esto no debería llevar a malentendidos si
tenemos cuidado de especificar si estamos discutiendo la descripción o la prescripción 126.
2. La estructura elemental de una disputa: el rol del disputante. El campo de
investigación delimitado por los criterios elegidos hasta ahora es aún demasiado grande
para un solo estudio. Puedo explicar mejor las limitaciones adicionales que he adoptado por
medio de un diagrama del proceso de disputa. La estructura más simple, en términos de

122
La decisión de la Corte Suprema en Brown v. Board of Education (1954) pudo no haber sido "efectiva"
para integrar las escuelas, pero contribuyó en cierto grado a la legislación posterior que afirmaba el principio
de la desegregación en otras actividades sociales.
123
Al menos esta era la esperanza de los numerosos administradores coloniales que recomendaban ese
remedio. Ver Phillips (1945: 168).
124
Kenia ha adoptado conscientemente una política de estacionar jueces fuera de sus localidades para
promover el desarrollo de normas nacionales.
125
Un excelente ejemplo de análisis sofisticado de esta relación más compleja es Aubert (1966).
126
Incluso en esta forma algo más sofisticada, mi ensayo sigue siendo un "estudio de impacto". Entre las
muchas razones por las cuales ese formato es tan dominante en la sociología del derecho, predominan dos.
Primero, la política occidental contemporánea se basa en la suposición de que la ley debe ser efectiva. En
segundo lugar, todos los académicos se dejan influir por sus preferencias de valor al elegir los problemas para
estudiar. Debido a que a menudo no se especifican, rara vez se someten a análisis. En esas circunstancias, las
declaraciones oficiales de valor, incorporadas en la ley, ofrecen un punto de partida conveniente y aceptable.
He discutido este punto con más detalle en un ensayo de revisión (1973).
cantidad de elementos, es aquella en la que cada parte desempeña el rol de audiencia para
los reclamos de la otra.

FIGURA 1

Aquí el investigador se limita efectivamente a estudiar los roles de los disputantes y su

relación entre ellos. Incluso en presencia de un público distinto, estos son evidentemente
hechos importantes, y varios escritores los han examinado provechosamente. Gluckman ha
enfatizado la forma en que la estructura social africana produce relaciones entre los
disputantes, diferentes de las típicas relaciones de las sociedades europeas, y la influencia
que esto tiene sobre el proceso de disputa (1965b: 5). Evans-Pritchard, en su estudio clásico
de los Nuer, demostró que la distancia estructural entre disputantes particulares afecta
significativamente la evolución de su disputa (1940a: 155; véase también Colson, 1953;
Middleton, 1960; Nadel, 1942: Capítulo 10; Winans, 1962: Ch. 6, Gulliver, 1963: Ch. 10,
Collier, 1973). Más recientemente, Donald Black ha demostrado la aplicabilidad de esta
hipótesis a la decisión de los estadounidenses urbanos de invocar la intervención policial en
sus disputas privadas (1971). Y Phillip Gulliver ha explorado la relación histórica única
entre los disputantes como una ayuda para comprender el proceso de disputa (1969b: 60).
3. Una estructura de disputas más compleja: el rol de interventor. A pesar de que
este enfoque tan fructífero debería prolongarse, no lo haré aquí 127. En cambio, examinaré
una instancia especial del proceso de disputa, que se puede diagramar de la siguiente
manera:
FIGURA 2

127
Lo he hecho de forma limitada en otra parte (1970) y estoy en proceso de ampliar ese análisis.
Las características adicionales que definen esta situación son: una audiencia (distinta de las
partes mismas) que escuche sus reclamos y que intervenga en la disputa de alguna
manera128. Estas limitaciones representan una especie de circunscripción arbitraria de un
campo más amplio para los fines de la presente investigación; no pretendo haber definido
un tipo de disputa significativa, mucho menos una que sea claramente judicial. Sin
embargo, la estructura así delimitada me parece digna de análisis: los disputantes
comúnmente llevan sus reclamos a otra persona, y su respuesta rara vez es completamente
pasiva129. Dentro de esta estructura de disputa, me concentraré en el rol de "interventor en la
disputa". He adoptado deliberadamente ese feo neologismo porque está libre de las
connotaciones que se relacionan con las alternativas como juez, mediador o resolutor de
disputas; cuando esos significados adicionales sean apropiados, volveré a la terminología
más común. Mi elección del rol de interventor estuvo influenciada por consideraciones
adicionales que deberían hacerse explícitas. Debido a que muchas disputas involucran
dicho rol, ofrece un denominador común para la comparación entre los tribunales
gubernamentales y las instituciones de disputas no oficiales. El interventor es, además, un

128
Cada uno de estos criterios definitorios permite la variación, de modo que la disputa con un interventor se
fusiona imperceptiblemente con la disputa que carece de él. Por lo tanto, no es necesario que las partes
intervengan directamente al interventor, pero puede escuchar sus reclamos a través de intermediarios. Y no
necesita emitir una decisión unilateral; de hecho, la inacción puede ser una forma de intervención si la acción
es habitual.
129
Parece ser una norma de procedencia casi universal que alguien, al menos, debería intervenir en todas las
disputas. Esto puede explicar la repugnancia generalizada expresada cuando nadie lo hace, ya sea en la ciudad
de Nueva York -como en el incidente de Kitty Genovese- o en Uganda, entre los Ik, como lo describe Colin
Turnbull (1972). Los neoyorquinos se han animado recientemente por la renovada voluntad de sus
conciudadanos de intervenir. Véase, por ejemplo, New York Times, 23 de julio de 1973, pp. 1.
punto de apoyo apropiado para aquellos instrumentalmente interesados en el cambio social;
dado que el rol es desempeñado por un conjunto limitado de personas en circunstancias de
relativa publicidad, se controla más fácilmente que las funciones del disputante u otro
participante en la disputa130. Finalmente, la evolución histórica del rol ofrece una fuente
fértil de datos empíricos ya que muchos países en desarrollo, y especialmente Kenia,
reconocieron su mutabilidad, así como su posición central en el proceso legal, y dedicaron
considerable energía a transformar al interventor indígena en una apariencia del juez
europeo131.

B. Parámetros para el rol del interventor

Justamente como la definición mínima asignada al proceso de disputa nos requirió

desarrollar variables para describir sus formas proteicas, entonces debemos seleccionar
parámetros con los cuales analizar el rol del interventor. Una vez más, revisaré la literatura,
aunque de forma más selectiva, para obtener sugerencias de variables estructurales que
puedan ayudar a explicar el proceso de disputa.

1. Autoridad. Como vimos en las distinciones antes mencionadas entre el proceso

legal y el político, la autoridad se suele aislar como un factor causal crítico. Fallers ha
argumentado que: "parece haber una correlación bastante clara entre la diferenciación de
los jueces132, en términos de autoridad, y el legalismo de los procedimientos ..." (1969: 329).
Sin cuestionar lo que Fallers quiso decir con legalismo, es fácilmente reconocible como una
variable procesal que se relaciona con el elemento estructural de "respeto y autoridad"
(1969: 328). Aunque esta última noción nunca es definida explícitamente, su contenido es
sugerido por la comparación de Fallers de varios sistemas jurídicos africanos, ordenados
para aumentar el legalismo. Entre los Arusha, las personas que intervenían en una disputa

130
La capacidad relativa para hacer algo sobre el papel puede explicar por qué tanta atención sociológica se ha
centrado en el profesional del derecho, ya sea abogado o juez, y tan poco en el litigante, ya sea real o
potencial.
131
Entre los numerosos ejemplos se encuentran: Kenya-Abel (1969a; n.d.b); Uganda-Russell (1971); Zambia-
Spalding, Hoover y Piper (1970), y las extensas referencias allí citadas.
132
Nota del traductor: la expresión aquí utilizada por Fallers es ‘the bench’. En la tradición anglosajona ella es
comúnmente utilizada para referirse a los jueces. Sin embargo, no se refiere a la persona que es juez en sí,
sino al cargo de juez. Por esto la traducción literal es ‘la banca’: este es el lugar que representa el espacio
institucional del juez, sin importar la persona que lo ocupe. Es una autoridad adscrita al puesto ocupado.
poseían influencia sólo por sus cualidades personales, pero carecían de autoridad
institucionalizada. La única otra presión existente sobre los disputantes estaba repartida
entre la totalidad de los participantes y, por lo tanto, sólo podría ser efectiva cuando hubiera
un consenso claro. Los líderes indígenas Tiv poseían autoridad política en virtud de sus
posiciones en los ápices del sistema de linaje segmentario; el gobierno colonial confirió
responsabilidades judiciales adicionales a unos pocos elegidos convirtiéndolos en jefes de
funcionarios. Los miembros del Lozi Kuta también combinaron la adjudicación con tareas
políticas y administrativas, pero todos estos poderes se derivaron de la política tradicional y
fueron simplemente reconocidos por las autoridades europeas. Los jueces Soga, que de otra
manera se parecían a sus contrapartes de Lozi, fueron excluidos de la actividad política bajo
el dominio colonial. Es posible aislar varias variables de autoridad mediante estos
contrastes: influencia / poder; autoridad adquirida por un individuo / autoridad adscrita a
una oficina; autoridad de grupo / autoridad individual; autoridad endógena a una sociedad /
autoridad impuesta desde el exterior; autoridad limitada a disputas / autoridad ejercida
sobre una amplia gama de actividades.

Pospisil también dota el término con una multiplicidad de significados. Señala que la
autoridad de un individuo, definida como la medida en que otros siguen sus decisiones
(1958: 260-61)133, varía de muchas maneras, de las cuales destaca la formalidad y lo
absoluto134. La autoridad es más formal que informal si su ejercicio está circunscrito por las
normas y rodeado de ceremonia y publicidad. La autoridad es más limitada que absoluta si
se comparte con otros, es controlada por la sociedad, y si se imponen sanciones cuando se
exceden sus límites. Estos análisis son una fuente fértil de ideas. Pero también deberían
enseñarnos la insensatez de tratar de subsumir bajo el concepto único de autoridad lo que
de hecho es un compuesto de cualidades bastante heterogéneas que caracterizan la

133
Hay varios problemas con esta definición. ¿Cómo sabemos si un disputante sigue la decisión de un
interventor? Si usamos un criterio objetivo-conducta que a un observador externo le parece que está en
conformidad con la decisión- incluimos una conducta que es simplemente fortuitamente conforme. Ver
Weber (1947: Capítulo 1). Por otro lado, una definición subjetiva introduce todos los problemas de medición
y prueba. Además, crea una circularidad de definición: la autoridad se mide por la conformidad y la
conformidad por la sumisión a la autoridad.
134
El propósito de Pospisil aquí es distinguir la ley de la costumbre. Él no explica por qué elige estas dos
cualidades, ni cómo se relacionan entre sí, si es que lo son.
estructura de una disputa; la claridad se avanzaría usando términos distintos para las
diferentes variables involucradas.

2. Entrenamiento. Weber siguió un camino completamente distinto, tal vez porque

era un abogado que reflexionaba sobre sistemas jurídicos que parecían relativamente
autoritarios, en lugar de un antropólogo que estudiaba los de África u Oceanía. Él tomó la
posición extrema de que la naturaleza de las normas legales y la manera en que se emplean
están determinadas principalmente por la capacitación requerida de los especialistas
legales.
[Un] cuerpo legal puede ser "racionalizado" de varias maneras, sin que esto signifique
necesariamente que sea realizado en la dirección del desarrollo de sus calidades "jurídicas". La
dirección en que se desarrollan estas calidades formales está, sin embargo, condicionada
directamente por las condiciones "intra-jurídicas": el carácter particular de los individuos que
están en condiciones de influir "profesionalmente" en las formas en que se configura la ley.
Sólo indirectamente este desarrollo está influenciado, sin embargo, por las condiciones
económicas y sociales generales. El tipo predominante de educación legal, es decir, el modo de
entrenamiento de los practicantes de la ley, ha sido más importante que cualquier otro factor
(1954: 97).

La importancia del entrenamiento puede ser mejor percibida en situaciones en las que
influye en el comportamiento del interventor, independientemente de la cantidad de
autoridad que posea. La propia teoría de Weber se vio indudablemente afectada por la
extraordinaria difusión del pensamiento "legalista" entre los eruditos legales continentales
del siglo XIX, que estaban completamente aislados del ejercicio directo de los poderes de
decisión (Rheinstein, 1954: xliii ff.). La hipótesis obtiene un mayor apoyo de un ejemplo
contemporáneo: el comportamiento de personas entrenadas en otra disciplina, que luego
son elevadas a un puesto de autoridad legal. La decisión en el caso de M'Naghten en 1843
requería que la locura de un demandado, al usarse como defensa en un proceso penal, se
determinara por una norma legal típicamente dicotómica: que el demandado conociera o
desconociera la naturaleza y calidad de su acto; que supiera o no supiera qué estaba mal.
Con el desarrollo de la psiquiatría durante el siglo pasado y su aceptación gradual por la ley
penal, a los psiquiatras se les ha pedido su opinión con mayor frecuencia sobre la locura de
un demandado, y estas opiniones han recibido un respeto cada vez mayor. El conflicto entre
el modo psiquiátrico de evaluación – que emplea una amplia gama de categorías vagamente
definidas, altamente abstractas, parcialmente inconsistentes – y la regla legal se volvió tan
agudo que la elección entre ellos fue inevitable. Pero en lugar de que los jueces rechazaran
el consejo psiquiátrico como incompatible con el razonamiento jurídico, los psiquiatras
habían adquirido tal autoridad dentro del proceso adjudicativo que sus evaluaciones
llegaron a dominar la determinación judicial de demencia sin una adaptación significativa a
las limitaciones de ese proceso135. Por lo tanto, la formación psiquiátrica explica mejor el
proceso por el cual se decide la locura que la misma presencia de la autoridad legal. Por
muy persuasiva que sea esta ilustración, la afirmación de Weber de la centralidad del
entrenamiento no debe aceptarse de manera acrítica. Mis propias observaciones sobre
Kenia concuerdan con el informe de Fallers sobre Uganda de que el proceso de disputa
puede alterarse significativamente sin la necesidad de ningún cambio en la preparación
requerida por el interventor. Y también hay una gran cantidad de evidencia de que entrenar
sin más no altera el rendimiento136.

3. Un concepto estructural alternativo: diferenciación de roles. Los

inconvenientes identificados en el uso de estos dos conceptos pueden servir para apuntarnos
en una dirección más fructífera. Cada uno, aunque influye significativamente en el proceso,
parece proporcionar solo una explicación parcial del resultado final; cada uno insinúa otros
conceptos relacionados y, aun así, falla en ser lo suficientemente amplio como para
incorporarlos. Propongo como alternativa una diferenciación sintética de roles y conceptos,
un paraguas capaz de albergar una serie de variables discretas, que incluyen tanto la
autoridad como el entrenamiento137. La búsqueda de integración general inevitablemente
135
Véase Durham v. Estados Unidos (1954). Es posible que los psiquiatras, acostumbrados al ejercicio de la
autoridad absoluta, se comporten de una manera más legalista, por ejemplo, al determinar el compromiso o la
liberación de las grandes instituciones psiquiátricas estatales, o al decidir conceder o denegar la libertad
condicional. Cf. A. Goldstein (1967). Aubert hace una observación similar (1936b: 19).
136
El entusiasmo con el que las fundaciones americanas inyectaron dinero en la educación superior en general
y en la educación legal en particular en África y América Latina es testimonio de la creencia generalizada en
la capacidad de capacitación, incluso en una etapa relativamente tardía de la carrera intelectual de una
persona, para efectuar cambios en él y en la sociedad. Los resultados no han cumplido las expectativas.
137
Al incluir la autoridad y la entrenamiento bajo este paraguas, no pretendo sugerir que la diferenciación de
roles capte todo lo significativo de esos dos conceptos; más bien, abstrae sus huesos desnudos. Mi interés es si
el interventor posee más autoridad o entrenamiento que otros interventores, no el contenido de esa autoridad o
entrenamiento. Esto último indudablemente también influirá en el interventor para actuar de ciertas maneras.
conlleva un peligro de vaguedad. Pero esta naturaleza multifacética es también lo que le da
a la diferenciación de roles el poder de analizar sociedades muy dispares y, sin embargo,
reconocer diferencias complejas y sutiles entre ellas. Por esta razón, el grado de
diferenciación de roles se ha convertido con frecuencia en el fundamento de las tipologías
sociales generales destinadas a explicar todas las facetas de la sociedad, incluido el proceso
de disputa138.

La teoría de la división del trabajo de Durkheim es indudablemente el mejor ejemplo

conocido (1947). Durkheim se interesó principalmente en mostrar cómo la división de los
roles sociales, como consecuencia del aumento de la "densidad moral" y el tamaño de la
población, inevitablemente transmutaba la cimentación de la integración social; desde la
solidaridad mecánica (basada en la semejanza) hasta la solidaridad orgánica (basada en la
complementariedad y la cooperación). El índice social que usó para trazar el progreso de
esta transformación fue la relación de ley represiva a ley restitutiva. Encontró la ocasión,
por lo tanto, de comentar brevemente sobre la diferenciación de los órganos que
administraban esa ley.
Mientras que la ley represiva tiende a permanecer difusa dentro de la sociedad, la ley restitutiva crea
órganos cada vez más especializados: tribunales consulares, consejos de arbitraje, tribunales administrativos
de todo tipo. Incluso en su parte más general, aquello atinente al derecho civil, se ejerce sólo a través de
funcionarios particulares: magistrados, abogados, etc., que han llegado a ser aptos en este puesto debido a
una formación muy especial (1947: 113).

Esta teoría de la diferenciación como un universal de la evolución social tenía

ineludiblemente sus predecesores (ver e.g. H. Spencer, 1897-98), y recientemente ha
experimentado un renacimiento139. Aidan Southall ha aplicado de manera rentable el
concepto para estudiar el cambio en los roles políticos en África, un tema estrechamente
relacionado con nuestra preocupación actual (1965: 121, 125). Y Richard Schwartz ha

138
Ver, por ejemplo, Toennies (1957); Sorokin (1937-41). Aquí, como en mi análisis del proceso, rechazo el
enfoque tipológico pero uso los tipos postulados para proporcionar variables.
139
En antropología, por ejemplo, White (1959); Steward (1955); Sahlins y Service (1960); Fried (1967). En
sociología, por ejemplo, Parsons (1966); Eisenstadt (1964). Para referencias adicionales, vea mi bibliografía
sobre "Teorías evolutivas del derecho en la sociedad" (n.d.a: 8-11).
enfatizado la diferenciación de roles especializados para el control social como un paso
crítico en la evolución jurídica (1954: 471)140.

V. UNA TEORÍA DEL PROCESO DE DISPUTAS

Examinaré los cambios en la diferenciación de roles del interventor como una

posible explicación de las características del proceso de disputa. Mi punto de partida es una
propuesta muy abstracta presentada por Fallers (1969: 329) parafraseando a Weber.
Los grupos funcionalmente diferenciados tienden a desarrollar subculturas distintivas y buscar
"intereses" definidos por estas subculturas, todo mientras los elaboran y pulen
("racionalizándolos").

Por las razones expuestas anteriormente, estudiaré la diferenciación del rol del interventor
en las disputas más que del grupo de dichas personas; una variable significativa, después de
todo, es cuándo y en qué medida los interventores comienzan a funcionar como un grupo y
no como individuos no relacionados. Para aclarar la presentación de esta teoría, he
rastreado consistentemente las formas en que la creciente diferenciación del rol de
interventor puede influir en la forma en que maneja las disputas, pero deseo enfatizar que
esta no es la única relación posible entre estos fenómenos; el cambio estructural también
puede ocurrir en la dirección de una menor diferenciación; y el cambio en el proceso de
disputa puede en sí mismo alterar la estructura de la institución en la dirección de mayor o
menor diferenciación.

El desarrollo de teorías sobre cómo una institución maneja las disputas puede proceder
en muchos niveles, desde el más abstracto y general hasta el más concreto y empírico. En
este documento, he intentado mejorar nuestra capacidad analítica sólo en algunos de estos
niveles. Mis teorías generales son en gran medida una adaptación de las ideas de los demás,
como lo revela la invocación de Weber y Fallers141. Considero que mi contribución principal
es más bien aplicar esas teorías a las disputas identificando un conjunto de atributos
institucionales que pueden traducir conceptos altamente abstractos, – como la

140
Véase también Schwartz y Miller (1964); Nagel (1962). Lubman ha utilizado la misma variable para
explicar las diferencias de funcionamiento entre los mediadores urbanos, industriales y rurales en la China
contemporánea (1967: 1330, 1337).
141
Estoy obligado a aceptar la afirmación de Robert Nisbet de que gran parte de la sociología del siglo XX es
una reelaboración de las ideas de los antepasados del siglo XIX (1966: passim).
diferenciación, por un lado, y la subcultura o el interés por el otro – en variables cerca a un
nivel de especificidad donde se pueden operacionalizar y estudiar empíricamente. Debido a
que el estímulo original para este ejercicio fue la construcción de un marco que me
permitiera comprender los cambios en Kenia, muchas de las variables son inducidas por
comparaciones no sistemáticas entre las diversas instituciones de ese país, tanto
tradicionales y contemporáneas, así como indígenas e impuestos. Espero volver a esa
operación intelectual en trabajos futuros, usando las variables que he identificado para
comparar instituciones a lo largo del tiempo, o en diferentes unidades sociales. Aquí, sin
embargo, he pospuesto esa tarea para lograr una aplicabilidad más amplia para el marco 142.
Por lo tanto, no he indicado las instituciones específicas en Kenia de las que he derivado las
variables – cada una es, de hecho, un compuesto de impresiones; pero he intentado adaptar
esas variables para dar cuenta del espectro de instituciones de disputas descritas en la
literatura existente143.

La derivación de variables operacionales de la teoría general no es, por supuesto, el

final del proceso; deben combinarse en hipótesis que puedan probarse. La traducción de lo
abstracto a lo concreto necesariamente da como resultado una enorme proliferación de
variables, como se verá a continuación. Las hipótesis que vinculan esas variables toman la
siguiente forma:

Si las variables estructurales a, b, c . . . tienen valores a 1, b1, c1, . . . luego, las

variables procesales A, B, C . . . tendrán valores A1, B1, C1 . . .

Esta multiplicidad de variables se puede manejar de varias formas. Muchas pueden

descartarse rápidamente como irrelevantes, mal concebidas o difíciles de poner en práctica

142
La tarea en sí es algo desalentadora. El material disponible sobre Kenia, publicado y no publicado, es
considerable. Ver Abel (1969b). Además, reuní casos, disputas procesadas fuera del tribunal, descripciones y
prescripciones para los tribunales por parte de funcionarios administrativos, y estadísticas sobre litigios.
143
Sin embargo, mi propósito no ha sido una encuesta exhaustiva y una síntesis de la creciente literatura sobre
resolución de conflictos. Estoy buscando, más bien, elaborar algunas teorías generales de tal manera que
puedan ser probadas. Creo que el lector que continúe con este ensayo estará de acuerdo en que he obtenido
conclusiones más que suficientes para este propósito; una mayor proliferación de ejemplos sería improductiva
en esta etapa, ya que no ofrecerían pruebas a favor o en contra de la teoría. El único sesgo que puede ser grave
es mi familiaridad con los sistemas jurídicos angloamericanos y mi ignorancia sobre sus contrapartes
continentales.
de forma operativa; algunas pueden resultar sustancialmente idénticas; otras podrían
combinarse en conceptos más generales. Si las variables restantes se pueden cuantificar, se
pueden relacionar varios componentes de la estructura y el proceso. De no ser este el caso,
todas las variables menos una han de mantenerse constantes para que pueda haber alguna
correlación significativa. En ausencia de una situación experimental, ese objetivo casi
imposible solo se puede aproximar eligiendo para la comparación dos unidades muy
similares o la misma unidad en momentos ligeramente diferentes. Incluso estas últimas
alternativas pueden no estar disponibles: los administradores judiciales, particularmente en
las naciones en desarrollo, parecen haber concebido su cargo como una licencia para
participar en experimentos incontrolados (Phillips, 1945: 3). Por lo tanto, es posible que se
haya introducido simultáneamente una mezcolanza de innovaciones, que ninguna unidad se
mantenga como control y que los resultados no se observen o que sean grabados con una
precisión insuficiente (véase Campbell, 1969). Si no se pueden cumplir los rigurosos
estándares de la explicación científica, lo mejor que estas variables nos permitirán lograr es
lo que Merton denomina interpretación sociológica “post-factum”: una descripción de los
datos observados que tiene sentido, pero que no está sujeta a posterior falseamiento 144
(Merton, 1967d: 147). Al menos, esto indica el camino hacia hipótesis plausibles para una
investigación más a fondo en situaciones que permitan un mayor control de las demás
variables145. El uso preciso al que se pueden poner estas variables dependerá obviamente de
la situación de hecho que se analizará y de los datos disponibles; en consecuencia, no he
avanzado más en la construcción de hipótesis.

A. Diferenciación estructural

Empezaré con las dimensiones estructurales de las instituciones de disputa y elaboraré las
formas en que puede hacerse operativo el concepto de diferenciación. (Las variables
estructurales se numerarán S1, S2, etc., para distinguirlas de las variables procesales, que
están numeradas P1, P2, etc., y se analizan en la Parte V.B.2 infra).
144
Nota del traductor: el término aquí utilizado es ‘falsification’. Con ello Abel se refiere a que la teoría, en
tanto interpretación posterior y no experimento, no está sujeta a ser probada falsa mediante experimentación.
145
Es muy posible que nuestra propia sociedad sea el mejor lugar para probar muchas de las hipótesis
formuladas por medio de la investigación en los países en desarrollo. No solo se han mitigado algunos de los
problemas éticos de la investigación y la experimentación, sino que la reforma controlada puede ser más
practicable que en sociedades donde el cambio social rápido es un objetivo primordial.
 1. Especialización.

Los análisis de la diferenciación de un rol particular generalmente enfatizan el elemento de

la especialización funcional146. La especialización del interventor se puede medir de varias
maneras.

S1. Tiempo dedicado a la ejecución del rol147.

S1.1. Absoluto: ¿cuánto tiempo invierte el ocupante del rol (el interventor) en su función
especializada (intervenir en disputas)? El rendimiento puede variar en la medida en que se
repite la tarea.

S1.2. Proporcional: ¿qué porción de su tiempo dedica el interventor a esta tarea en

proporción a lo que dedica a otras tareas? En una sociedad en la que la mayoría de las
personas distribuye su tiempo de manera equitativa entre un gran número de tareas, un
ligero aumento en la especialización en una de ellas puede tener consecuencias importantes.
146
La especialización funcional, en el sentido de la independencia del rol (la variable S2, infra), también tiene
fuertes matices normativos. La separación de poderes es un axioma de la ideología política de Europa
occidental y de América. Los observadores europeos invariablemente notaron la mezcla de poderes en las
políticas africanas, y generalmente la criticaron. Los gobiernos coloniales a menudo intentaron reestructurar
los gobiernos africanos a lo largo de las líneas europeas. Ver, e.g., el Informe "Bushe" (1934); Spalding,
Hoover y Piper (1970: 59-69). Pero estos intentos han tenido un éxito limitado, incluso hoy en día. Fallers
escribe que los jefes Soga, que participaron en la promulgación de legislación y en la administración de los
asuntos del gobierno, también fueron tribunales hasta 1941, y continuaron dominando el poder judicial en el
momento de su trabajo de campo en 1950 (1969: 59). De hecho, en un caso que se escuchó en 1950, el
acusado parecía ignorar por completo la distinción entre un jefe local que actúa en su capacidad
administrativa y el mismo individuo que desempeña el papel de juez (1969: 165). (Encontré ejemplos de
confusión similar sobre el deje de los korti en Kenia en 1967-68). Pero los jueces no solo desempeñaban otras
funciones gubernamentales, sino que frecuentemente debían lealtad a personas y grupos como resultado de
sus posiciones en la estructura estatal tradicional. Fallers ha dedicado todo un libro a describir la “atadura" a
la que se ve sometido un individuo cuando es el punto focal de tales instituciones mal integradas que afirman
expectativas inconsistentes sobre su comportamiento (1965).
147
La definición de lo que significa desempeñar una función claramente causará serias dificultades al
momento de medir esta variable, y estoy agradecido con Roberto Unger por señalármelo. ¿Qué es
intervención? ¿Está sentado en presencia de los disputantes? ¿Incluso si el interventor está pensando en otra
cosa? ¿Qué pasa si, a pesar de sus esfuerzos, la disputa está estancada? Un interventor puede estar
especializado en el sentido de que está físicamente en su oficina, pero sin embargo se diversifica en las
funciones que desempeña.
Donde algún grado de especialización es común, sólo algo que se acerca a la
especialización completa puede influir en el rendimiento.

S1.3. Acumulativo: ¿durante cuántos años desempeña esa tarea el ocupante de la función,
aunque sea esporádicamente148? Nuevamente, las medidas tanto del número absoluto de
años como de la proporción del promedio de vida pueden ser significativas.

S2. Independencia en el rol

S2.1. ¿Se puede realizar el rol independientemente de otros roles? Para decirlo de otra
manera, ¿hay otras roles que el interventor esté obligado a ejecutar? ¿Cuántos roles se
combinan así y cuáles son149? La madre que interviene en una disputa entre sus hijos
también está obligada a desempeñar el papel de criar; el policía que interviene en una
disputa familiar debe continuar desempeñando un papel de policía 150; pero los jueces
occidentales son en gran parte liberados de otras obligaciones de rol.

S2.2. ¿El desempeño del rol prohíbe el desempeño de cualquier otro rol 151? ¿Cuáles y
cuántos? Ambos son aspectos de una de las definiciones más comunes de diferenciación: la

148
Véase Biddle y Thomas (1966: 34). Compárese, e.g., la tradición continental de un sistema judicial de
carrera (Merryman, 1969: 34 ss.) con la práctica estadounidense de nombrar a hombres para el cargo a última
hora de la vida, algunos de los cuales (e.g., nombrados por el Tribunal Supremo), a pesar de ser calificados
como abogados, pueden haber tenido poco contacto con la ley durante muchos años. Contraste con ambos la
situación en algunas sociedades africanas tradicionales, donde los hombres pueden calificar para adjudicarse
al alcanzar un grado de edad superior, antes de lo cual han desempeñado esa función solo dentro de sus
familias, en todo caso. Ver, por ejemplo, Lambert (1956: 107 ff.). Dada la esperanza de vida limitada, la
mayoría funcionará como jueces durante un período muy breve, tanto absoluto como relativo.
149
Biddle y Thomas (1966: 59) (concepto de extensión del repertorio).
150
La combinación de roles puede ser tanto el producto de una decisión consciente como la división de roles.
En el experimento de Nueva York con la Unidad de Intervención en Crisis Familiar, se decidió que los
patrulleros que recibían capacitación especial y respondían a todas las disputas familiares continuarían su
patrullaje regular (Bard, 1970). Una razón puede haber sido el estado más bajo asociado con la
especialización en ese rol. Una razón similar puede explicar la oposición uniforme del banco de Connecticut a
una sección especializada de relaciones domésticas en lugar de la práctica actual de rotar a la mayoría de los
jueces a través del calendario de relaciones domésticas por un período limitado de tiempo.
151
De nuevo, las sociedades pueden tomar conscientemente la decisión opuesta, y exigir que los interventores
realicen otras funciones y que los ocupantes de otros roles intervengan. La mediación china es un ejemplo
(Lubman, 1967: 307-08 n. 94).
división de lo que era un rol único en dos roles que son realizados, o que pueden o deben 152
realizarse de manera independiente153. Las prescripciones pueden ser menos importantes
que las condiciones socioeconómicas154; por ejemplo, el papel del juez no puede separarse
del papel de agricultor de subsistencia hasta que el salario del juez le permita renunciar a la
última actividad.

S3. Número de ocupantes de roles. ¿Qué proporción de la población desempeña el papel de

interventor? Una disminución en los números – absoluta y proporcional – es una
consecuencia posible del aumento de la especialización 155; también es un requisito previo
para la formación de un grupo de especialistas.

S4. Especialización entre interventores. Mientras que el marco de referencia anterior era la
intervención en una disputa con respecto a otros papeles funcionales en la sociedad, aquí
está la estructura interna de la institución de disputa. Los modos de especialización interna
que se analizan a continuación tendrán consecuencias adicionales para el tiempo que se
gasta en el sub-rol, la independencia del sub-rol y el número de ocupantes en el sub-rol.

S4.1 ¿Hay especialización funcional dentro del proceso de disputa? es decir, ¿cada función
es asumida por cada participante, o son roles diferentes realizados por ciertos individuos?
(Biddle y Thomas, 1966: 34) La existencia de un interventor distinto de los otros
participantes ya es una forma de especialización funcional interna. Los tribunales
occidentales sugieren de inmediato los papeles de abogado o fiscal como casos de

152
Esto puede ir más allá de las disposiciones diseñadas para evitar un conflicto de intereses materiales, por
ejemplo, que un juez se deshaga de acciones, o se recuse en un caso particular. Una respuesta a la
investigación de la Comisión Warren fue la exigencia de que los jueces no puedan actuar en calidad de tal en
el futuro. Irónicamente, la propia especialización de los jueces en los Estados Unidos contribuye a su estado,
lo que les lleva a presionar para que acepten otros papeles.
153
Véase, por ejemplo, Smelser (1964: 261): "Simplemente definida, la diferenciación se refiere a la
evolución de una estructura de roles multifuncional a varias estructuras más especializadas".
154
Merton ha demostrado esto convincentemente con respecto a los matrimonios mixtos en América (1941).
155
Comparemos, e.g., el Tribunal Superior de Inglaterra (cuyos jueces constituyen el .00012% de la
población) con la magistratura laica (que constituye un porcentaje 300 veces mayor) o con los comités de
mediación de China que, incluso dentro de esa población mucho más grande, constituyen un porcentaje 200
veces mayor. Ver Abel-Smith y Stevens (1969: 459 ff); Cohen (1966: 1202).
subespecialización adicional, pero la presencia de un alguacil o servidor de procesos puede
ser igualmente importante156.

S4.2 ¿El interventor se especializa en los tipos de disputas que entretiene? 157 Estamos
familiarizados con el concepto de jurisdicción en tanto temática, que puede admitir sólo
ciertos asuntos o de otra manera excluir disputas en razón del monto en controversia o la
naturaleza del recurso reclamado158.

S4.3 ¿El interventor se especializa en atender las disputas solo después de haber sido
atendidas en otro lado? La revisión de apelación es el ejemplo más familiar, pero un
interventor también puede negarse a actuar hasta que se haya completado por primera vez
algún otro proceso, a menudo no judicial159.

Estas variables de especialización son frecuentemente seleccionadas para una amplia

discusión: son incuestionablemente importantes, claramente distintas del proceso y
permiten la medición cuantitativa. Fallers, sin embargo, parece reclamar más: una relación
causal con respecto a toda la cultura del proceso de disputa (1969: 329). Esto me parece
una hipótesis dudosa. El papel del interventor se puede diferenciar de muchas otras

156
No debe pensarse que las instituciones de disputas africanas carecen de esta forma de especialización
interna. Los tribunales akan poseían portavoces, mensajeros y pregoneros, así como también jueces (Mensah-
Brown, 1970: 128). Pero el hecho de que la sociedad reconozca tales roles no significa que siempre se
realicen. Los dispunatntes etíopes tendían a rechazar a los abogados aficionados que estaban disponibles
(Fisher, 1971: 733).
157
Spalding, Hoover y Piper ven esto como un tema importante en el desarrollo judicial en África (1970: 52-
59).
158
Los tribunales tribales generalmente tenían jurisdicción ilimitada sobre la materia. El cambio bajo el
dominio colonial fue abrupto. Aquellos que fueron reconocidos estaban cubiertos por todos lados: se les
prohibió oír casos que involucraban matrimonios celebrados bajo ciertas ordenanzas, se les denegó la
jurisdicción legal, se restringió en casos donde la muerte había ocurrido, o donde podrían requerirse severas
penalidades. Con independencia, estas restricciones se han relajado. Pero hay razones para esperar un
aumento en la especialización en la línea de la historia judicial occidental reciente. Ver Abel-Smith y Stevens
(1969).
159
Las doctrinas americanas del agotamiento de los recursos administrativos y la abstención de los tribunales
federales son refinamientos extremos de esto. Pero los jueces chinos también observan escrupulosamente el
requisito de que una pareja se someta a la mediación antes de la audiencia de un divorcio impugnado
(Lubman, 1967: 1327-28).
maneras; sin duda, es posible que alguna de esas diferencias – por ejemplo, un aumento en
la cuantía de la remuneración – conduzca a una mayor especialización o a un cambio en el
desempeño sin especialización. En la actualidad, sabemos muy poco sobre la interrelación
entre la especialización funcional y otras formas de diferenciación de roles para afirmar que
uno es anterior o más significativo.

2. Diferenciación.

Sin embargo, no podemos investigar cada diferencia entre los interventores en las disputas.
Tentativamente sugiero dos categorías de variables, relacionadas con las ya discutidas, que
también me parecen importantes para comprender el proceso. A primera, la llamaré la
distancia social del interventor, su lejanía de los disputantes. El segundo es la
diferenciación cultural del interventor. Al elegir lo último, he transformado una variable
dependiente sugerida por Fallers en una variable independiente que explica el proceso de
disputa. Anteriormente argumenté la relatividad de la distinción entre variables
estructurales y procesales. La subcultura del interventor se puede ver útilmente como una
calidad procesal que se desarrolla con especialización funcional; pero esa subcultura,
independientemente de sus orígenes, también puede tratarse como una propiedad
estructural del interventor que es responsable de otras características de su comportamiento
en el proceso de disputa. Tanto la distancia social como la diferenciación cultural son
variables importantes en una sociedad en desarrollo donde la estratificación reemplaza al
igualitarismo y la homogeneidad tradicional, dando lugar al pluralismo cultural engendrado
por cambios que son, o al menos parecen ser, imitaciones de una ideología extranjera
opuesta160.

Como vimos anteriormente, la especialización en el papel de interventor podría medirse

con respecto a dos marcos de referencia: la sociedad en general y la institución de disputas.
Por lo tanto, el rol del interventor puede ser funcionalmente independiente de otros roles en
la sociedad, por ejemplo, el rol del agricultor o de otras funciones dentro de la institución
de disputa, por ejemplo, el rol de registrador (secretario) o de ejecutor (alguacil). De
manera similar, la distancia social y la diferenciación cultural del interventor pueden tener

160
Por el contrario, la revolución social puede constituir un intento consciente de disminuir la distancia social
y la diferenciación cultural, especialmente porque estas variables caracterizan a las instituciones judiciales.
Véase la discusión de Lubman sobre la estrategia maoísta ya en 1946 (1967: 1306-09).
significado desde cada una de estas perspectivas. Con respecto a una unidad social dada, un
interventor que debe ser visitado en una capital lejana será socialmente más distante que
aquel que viaja a la unidad para atender la disputa. Con respecto a la institución de disputa
en sí, un interventor puede estar distanciado socialmente de los otros participantes si se le
da un lugar físico distintivo para la audiencia. Debido a que las variables explicativas de la
diferenciación de roles oscurecen imperceptiblemente las cualidades procesales que trato de
explicar, adoptaré la estrategia propuesta anteriormente de proceder desde la más hasta la
menos distinguida. Donde no esté claro por el contexto, describiré siempre la diferenciación
como creciente.

S5. Lugar físico del interventor.

S5.1. ¿El interventor es itinerante o fijo161?

S5.2. Si es itinerante, ¿se elige su ubicación para los disputantes (por ejemplo, en uno de
sus hogares)162, el sujeto de la disputa (por ejemplo, un límite impugnado) (Holleman, 1952:
30) o el interventor (en su casa u oficina)?

S5.3. Si es fija, ¿qué tan conveniente es para los disputantes y qué tan conveniente es para
el interventor? Esta es una función de distancia, densidad de población, facilidad y gasto de
transporte. Los polos pueden estar representados por un juez de la capital provincial que
visita periódicamente cada tribunal local en circuito y un juez que permanece en la capital y
debe ser visitado por todos los disputantes.

161
Deseo distinguir aquí entre dos tipos de disputas peripatéticas. En el primer tipo, basado en el modelo de
algunas sociedades africanas, el interventor se acomoda a la disputa, celebrando la audiencia en el domicilio o
localidad de los disputantes, sus testigos o los objetos de la disputa. Yo vería esto como relativamente
indiferenciado. Sin embargo, Duncan Kennedy me ha sugerido que un gobierno central puede enviar
interventores para escuchar las disputas localmente a fin de hacer cumplir su regla de manera más efectiva.
Yo trataría esto como una situación de alta diferenciación porque el interventor proviene de la capital y
presumiblemente está dotado de algunas de las otras cualidades que se analizan a continuación. Los tribunales
de apelación en Kenia viajaron en circuito; también lo hicieron los de Tanzania (Kaplan, 1965: 85).
162
Lubman señala que los mediadores chinos visitaron a los disputantes individualmente en sus hogares
(1967: 1298, 1307).
S6. Programación temporal de la audiencia por el interventor. Las variaciones en la
programación de la presentación de la disputa ante el interventor podrían analizarse de
forma muy similar a las variaciones en la locación física163.

S7. Entorno físico de la institución de disputa164.

S7.1. Ambiente externo. ¿Son distinguidos los alrededores físicos o la parafernalia de la

institución de disputa? La característica distintiva podría ser un árbol debajo del cual los
participantes se reúnen o taburetes en los que se sientan, o podría ser el palacio de justicia
adornado que ocupan; podría ser significativo si el edificio es polivalente o de propósito
único ¿El ambiente físico segrega a los participantes en la disputa de los demás, por

163
Instituciones de disputas africanas también se acomodaron a los disputantes. Margery Perham señala sobre
Etiopía: "Las partes en disputas penales civiles e incluso menores recurrirían a un transeúnte para decidir el
asunto entre ellos debajo de un árbol. Estos tribunales informales podrían durar horas, para gran interés de los
espectadores. Se esperaba que los jueces así reclutados aceptaran sus deberes" (1948: 144-45, citado en
Fisher, 1971: 729). Collier informa sobre casos en que el presidente zinacanteco se despertaba por la noche o
arrinconado en su casa a primera hora de la mañana (1973: 30). Incluso después de que la audiencia había
comenzado, podría suspenderse para permitir que las partes llamaran a los testigos desaparecidos (A. L.
Epstein, 1954: 16; Holleman, 1952: 30). Por el contrario, el estado del especialista legal, ya sea abogado o
juez, como el del médico especialista, a menudo se define por la cantidad de personas que lo esperan y el
tiempo que cada uno de ellos tiene que esperar. Un excelente estudio empírico de los Tribunales de
Magistrados en Inglaterra observa: "Es cierto que la conveniencia y los sentimientos de los litigantes casi
nunca se han tenido en cuenta en la administración de esta rama de la justicia sumaria. la voluntad del
personal de la corte de ahorrarle a una mujer la pérdida de las ganancias de medio día dándole información
por teléfono parece demasiado trivial para ser considerada en la discusión legal de la jurisdicción. Pero estos
son el tipo de trivialidades que significan para la mayoría de ellos muy pobres y ciudadanos infelices que
cumplen con la ley familiar en los tribunales de magistrados, la diferencia entre la dignidad y la humillación,
entre la decencia y la miseria "(McGregor, Blom-Cooper y Gibson, 1971: 122). Los intentos de reformar los
sistemas legales modernos a menudo atacan este fenómeno: los mediadores chinos y el primer tribunal juvenil
estadounidense se reunieron durante las horas de ocio para que las partes no tuvieran que faltar al trabajo
(Lubman, 1967: 1318; Tribunal Juvenil de la Ciudad y Condado de Denver, 1904: 85).
164
Este factor ha sido descuidado indebidamente, y solo unos pocos estudios nos dan datos sobre, y mucho
menos análisis, de la arquitectura judicial. Ver, por ejemplo, Hazard (1962); Bedford (1961); Moley (1932);
Collier (1973); Spalding, Hoover y Piper (1970: 161 ff.); Virtud (1956).
ejemplo, al encerrarlos en una casa165? ¿Los obliga a relacionarse con extraños, al abrir la
audiencia a una comunidad ajena a los disputantes?

S7.2. Ajuste interno. ¿El entorno físico limita al interventor de alguna manera? ¿Se debe
sentar en un círculo con los otros participantes o debe enfrentarlos166?

S8. Comunidad atendida por el interventor. Cuanto más grande y diversa sea la comunidad,
más diferenciado será el interventor167. Más allá de esto, la forma en que está definida la
comunidad puede tener importancia168.
165
Un proverbio Ibo expresa perfectamente un extremo de esta variable: "En un caso no se prohíbe a nadie"
(Elias, 1956: 239, citado en Fisher, 1971: 731). Un entorno público puede permitir que otros miembros de la
comunidad participen, como en Etiopía (Fisher, 1971: 732) o Tanzania (Kaplan, 1965: 84).
166
Cuando la jueza Bennamin Lindsey, movida por el innovador Juvenil y el Tribunal de Relaciones
Familiares de Denver, fue reemplazada por un juez mucho más tradicional, escribió acerca de su sucesor: "El
banco mismo encuentra demasiado bajo para cumplir con los requisitos de dignidad judicial- de acuerdo con
la prensa, ¡lo elevará 18 pulgadas! Y en un momento expansivo, él confía: "Diré ... que mi idea de la corte es
hacerlo casi como otros tribunales de registro en el estado, ya que es posible bajo la ley '"(Lindsey y Borough,
1931: 296). Recientemente hemos sido testigos de otros desarrollos en el entorno físico de los tribunales
estadounidenses que, aunque introducidos por diferentes motivos, parecen tener la consecuencia de aumentar
aún más la distancia social entre el interventor y los disputantes. Consternados por la cantidad y la clase de
participación del acusado en juicios penales recientes, los jueces han recurrido a una variedad de dispositivos,
uno de los cuales, aprobado por el Tribunal Supremo, ha sido sacar al acusado de la sala del tribunal y
permitirle ver el procedimientos por circuito cerrado de televisión. La misma tecnología se ha utilizado a la
inversa: para proteger al jurado de escuchar pruebas inadmisibles, el juicio ha sido grabado, cortado y luego
presentado al jurado en televisión. Ver New York Times, 23 de junio de 1973, p. 32.
167
La diferencia entre las instituciones africanas tradicionales y las establecidas por el gobierno colonial era
inmensa. Se han producido más cambios de forma más gradual como resultado de la consolidación
administrativa y el crecimiento de la población. Kaplan nota un aumento en el tamaño de las jefaturas de
Chagga entre c. 1900 y 1952 de 5,000-15,000 a 10,000-30,000 (1965: 82-83). Antes de la reorganización
judicial de 1930 había aproximadamente 400 tribunales primarios en Kenia sirviendo a una población de
4,000,000; en 1970, había alrededor de 100 tribunales de ese tipo que daban servicio a una población de más
de 10 000 000 de personas, lo que representa aproximadamente un aumento de 10 veces en la población por
corte.
168
Maine destacó la importancia de una transformación del concepto de jurisdicción de una basada en el
parentesco (personal) a otra basada en el territorio (geográfica) (1950: Capítulo 5). Barton encontró una
confirmación empírica de esta hipótesis en Filipinas (1949).
S8.1. ¿Hay límites169 para las personas que pueden hacer uso de las instituciones de disputas
(jurisdicción personal)? Estos pueden enmarcarse en términos de parentesco (real o
ficticio), pertenencia a grupos de edad, religión, etnia, etc. 170 Si un interventor opera en tales
categorías, ¿qué tan heterogénea es la población sujeta a su jurisdicción?

S8.2. ¿Existen límites geográficos circunscribiendo a quienes pueden acceder al proceso de

disputa (jurisdicción territorial)? ¿Qué tan grande es esa unidad? El tamaño físico debe
interpretarse a la luz de la densidad de población y la facilidad de comunicación 171.

S9. Aislamiento social de los participantes.

S9.1. Algunos participantes (los disputantes, sus testigos y seguidores) podrán verse
socialmente aislados de otros (observadores casuales, interventores) y de la comunidad en
la que se atiende la disputa, si estos primeros viajan fuera de su propia comunidad para la
audiencia172.

S9.2. El interventor puede verse aislado de la comunidad en la que reside y a la que

pertenecen los demás participantes (sea que la comunidad se defina por parentesco,
territorio, idioma o cultura) mediante el desplazamiento de su casa, rotando
periódicamente173, y evitando traer a su familia con él174.

S10. Economía de la institución de disputa.

169
El reconocimiento y la definición de límites también se pueden considerar como un concomitante de la
burocratización (véase la Parte V.A.3 infra). Lubman describe la jurisdicción de los mediadores en entornos
industriales en China como muy flexible e indefinida (1967: 1333).
170
Henry Morris describe la expansión gradual de la jurisdicción personal de los tribunales primarios en
África, desde los africanos del área local, a los africanos de la tribu, a los africanos del territorio, a todos los
africanos (1970: 14). Desde la independencia ha habido un rechazo general al concepto de jurisdicción
personal, que se considera repugnante a los ideales contemporáneos de igualdad y nacionalismo.
171
El aumento en el tamaño de la unidad geográfica servida por los tribunales primarios en Kenia ha sido más
que igualado por una mejora en las carreteras y el transporte en autobús. Ver Barnett (1965: 44). Esto es cierto
para gran parte, aunque no para todos, de África.
172
Esta consecuencia del sistema colonial de justicia penal a menudo era motivo de preocupación. Ver, por
ejemplo, el Informe "Bushe" (1934: 13-16, 23).
173
El hecho de que esto se haga a menudo por motivos muy diferentes, por ejemplo, para promover un
espíritu de unidad nacional o limitar la corrupción, no altera las consecuencias.
174
Marc Galanter me dice que se esperaba que un funcionario de la India dimitiera de su club cuando fuera
nombrado juez. El celibato puede tener consecuencias similares para otra profesión.
S10.1. ¿Esta institución se distingue de otras, en términos de costos para los participantes o
por el requisito de que los costos han de ser pagadas en dinero, en lugar de en especie o en
servicios175?

S10.2. ¿Hay consecuencias económicas diferenciales para los participantes en la disputa?

¿Ambos disputantes pagan las tarifas, o solo una? En algunos casos, todos los participantes
pueden compartir los costos, incluido el interventor ¿Comparten todos los participantes de
forma equitativa el consumo de los honorarios, por ejemplo mediante una fiesta, o sólo
obtienen algún beneficio, por ejemplo, el interventor 176? ¿Se distingue este interventor de
los demás, y de los participantes en la disputa, por el estatus mejorado que acompaña a un
salario en efectivo en una economía semi-monetizada y un alto salario en cualquier
sociedad? ¿Asisten otras gratificaciones al rol, por ejemplo, vivienda o automóvil, viajes a
la capital o viajes al exterior? ¿Recibe remuneración directamente de los disputantes o de
otra fuente?177

S11. Entrenamiento para el rol de interventor.

S11.1.a. La capacitación puede ser inherente al proceso de socialización experimentado por

todos o por un segmento sustancial de la población, tanto por la participación en disputas
como por otras formas178.

175
La inflexibilidad de los costos también puede ser un índice de burocratización. Holleman indica que los
obsequios acostumbrados en los tribunales de Hera eran muy flexibles: los bienes podían sustituir al efectivo,
el pago parcial se aceptaba como un intento de buena fe de pagar el resto, y el pago total a menudo no se
exigía ni se hacía (1952: 31).
176
Como Fisher describe la investigación criminal en Etiopía, fue una ocasión para el banquete de los
funcionarios locales, y un desastre económico para los habitantes (1971: 719).
177
Yo esperaría que la remuneración de otra fuente resulte en una mayor diferenciación del interventor
por dos razones: se elimina el nexo económico, lo que permite que el interventor se mantenga más
alejado de los disputantes, que ya no le pagan por sus servicios; el monto de la remuneración puede
ser mayor, ya que no debe provenir solo de los disputantes. Con respecto a la diferencia anterior,
compare al profesional legal o médico, que evita discutir el pago con su cliente y envía una factura
después de prestar el servicio, con el tendero, que no muestra esa vergüenza.
178
Incluso en las sociedades más igualitarias, las mujeres son comúnmente excluidas de la participación en las
disputas o relegadas a un papel mayormente pasivo como audiencia. Por lo tanto, se les priva de la
capacitación necesaria para desempeñar el papel de interventor.
b. Más allá de la aculturación común a la sociedad en general, se pueden exigir
calificaciones educativas adicionales, que sólo son adquiridas por unos pocos. En
situaciones extremas, la aculturación tradicional puede descalificar a alguno 179. Si la
educación en sí misma, o el dinero necesario para obtenerla, se distribuye diferencialmente
según la clase socioeconómica, el grupo étnico o los antecedentes religiosos o culturales, el
acceso al papel de interventor se restringirá de manera similar.

S11.2. Los ocupantes de la función pueden recibir capacitación adicional que acentúa estas
diferencias.

S12. Autoridad180.

S12.1. Tiene esta institución de disputa una mayor autoridad frente a otras instituciones
sociales? En casos extremos, una institución o grupo de instituciones puede llegar a
monopolizar la autoridad requerida para imponer algunas sanciones 181, requerir ciertos
actos, o incluso alteraciones de estatus182.

S12.2. ¿Se comparte la autoridad entre todos los miembros dentro de una misma institución
de disputa, o se encuentra monopolizada por el interventor?183

179
Lo opuesto también puede ser cierto; Los mediadores chinos con frecuencia eran analfabetos, ciertamente
no por casualidad (Lubman, 1967: 1323).
180
Estoy utilizando el término en el sentido que Weber le otorga: “la probabilidad de que un mandato con un
contenido especifico sea obedecido por un grupo cierto de personas” (1947: 152). Aunque la autoridad
ciertamente puede funcionar como criterio para diferenciar la institución o el interventor, no estoy seguro de
si su efecto puede ser conmensurado con el de las otras variables, o si tiene consecuencias que difieren en su
tipo.
181
Al mismo tiempo que los gobierno coloniales reconocían ciertas instituciones de disputa tradicionales en
África, generalmente les garantizaban un monopolio de la autoridad para decidir disputas, e imponían
sanciones penales a otras instituciones tradicionales que continuaron realizando las funciones que
tradicionalmente realizaban. Ver, ej., la Ordenanza de Tribunales Nativos No. 39 de 1930, s. 26 (Kenia); y la
descripción de las acusaciones fiscales en el Distrito Meru en Phillips (1945: 82 ss.).
182
El monopolio estatal de cambiar el estatus es un fenómeno muy reciente, y todavía incompleto en los
países occidentales; considérese la historia de ciertos estatus como la adopción, el matrimonio, y el divorcio,
donde las practicas del ‘common law’ persisten. Para el cambio de ellas en África, ver A.L. Epstein (1952: 7).
183
La literatura respecto a la resolución tribal de disputas está repleta de instancias en las cuales la autoridad
se encuentra ampliamente distribuida entre los participantes. Esta variable resulta especialmente útil para
comparar instituciones en sociedades homogéneas o fragmentarias.
S13. Estratificación entre el interventor y otros sujetos. Este concepto está muy relacionado
con la distancia entre clases sociales y simultáneamente con la diferenciación cultural. Lo
anterior se encuentra implícito en las cinco variables precedentes 184, y tiene consecuencias
para las tres siguientes. Sin embargo, sería útil reordenar estos índices y preguntarnos si los
interventores provienen de estratos sociales más altos que los disputantes, y si es así, ¿qué
tanto más altos? Los estratos son significativos en la medida en que pueden determinar la
cantidad de recursos económicos de los que disponen, la autoridad política que poseen o el
prestigio que reciben. El estrato puede llegar a ser un factor diferenciador dentro de la
sociedad, tal como lo es el sexo, la edad, la religión, la cultura, etcétera185.

S14. Desarrollo de una cohesión grupal entre interventores. ¿Actúan los actúan los
interventores de manera aislada entre sí, o han empezado a desarrollar un grupo con una
subcultura distinguida? Esta cohesión grupal puede ser incentivada por medio de por medio
de:

S14.1. Similitudes destacadas en los orígenes sociales o culturales (i.e., estrato social);

S14.2. Recibir la misma educación bajo las mismas condiciones, o como un grupo;186

S14.3. Haber tenido un tiempo prolongado ejerciendo el rol;

184
Dahrendorf ve “la distribución desigual de la autoridad política entre personas titulares de posiciones”
como el elemento critico en un concepto significativo de estratificación social (1959: 292, y Cap. 8, passim;
ver también 1968b; 1968c).
185
Usualmente se hacen esfuerzos para reducir la distancia social entre interventores y el resto de la sociedad,
por ejemplo, el requerimiento de que las razas sean representadas en un jurado en proporcionalidad con la
representación que ellas tienen en la población total, o el reciente experimento realizado en California de
permitir que los jóvenes actúen como jurados en las cortes juveniles – actualmente una de las instancias más
extremas de distancia social entre las partes y el interventor, cuantificado en términos de edad. A pesar de que
los interventores en las disputas africanas generalmente sean socialmente próximos a los disputantes en la
mayor parte de las variables, normalmente son distantes en términos de edad y sexo, siendo compuestos
exclusivamente por hombres mayores. No obstante, las mujeres y jóvenes pueden tener sus propias
instituciones para disputas internas, y algunas tribus (por ejemplo, los Meru de Kenia) institucionalizaron la
representación de una gran variedad de edades dentro de los interventores.
186
Dahrendorf ha mostrado cómo esto puede contribuir a una estratificación social distinta cuando sus
miembros son originalmente traídos de estratos diversos (1964).
S14.4. Contacto entre los ocupantes del rol como parte del ejercicio de este, ya sea en el
curso de negocios o de reuniones periódicas;187

S14.5. Comunicación entre los ocupantes del rol;188

S14.6. La exclusión del grupo de personas que no sean ocupantes del rol;

S14.7. Organización interna del grupo;

S14.8. Intereses políticos o económicos similares;189

S15. Apariencia física de los participantes.

S15.1. ¿Utilizan los participantes de la disputa una vestimenta diferente a sus vestimentas
cotidianas? En la cultura occidental estamos acostumbrados a cierta vestimenta formal en
los juzgados y cortes.190

S15.2. ¿Sobresale el interventor sobre los otros participantes? La diferencia puede ser una
máscara (Harley, 1950), un bastón o sábana como la de los ancianos africanos (Kenyatta
1953: 201), o un peluquín o toga como los del juez inglés, también utilizado ampliamente
en África colonial191.

187
Tales reuniones comienzan a ocurrir entre los jueces de cortes primarias en África. Ver Kaplan (1965: 85);
Georges (1986). De igual forma, los jueces de las Altas Cortes Inglesas se han opuesto a este tipo de
descentralización de lo judicial en las bases de que los jueces fuera de Londres serían “sacados … de la
estimulación intelectual de los recinos de la Corte” (Abel-Smith y Stevens, 1969: 289).
188
El reporte de decisiones judiciales puede servir para esta función, en los casos en que existe un mecanismo
efectivo para hacer circular estos reportes. Esto no se cumple en la mayoría de las naciones africanas. In
Kenia, por ejemplo, cada juez de Alta Corte determina si sus decisiones deben hacerse disponibles, y algunos
de ellos aparentemente se niegan a someterlas al escrutinio de sus pares.
189
Tales asuntos pueden tanto dividir como unificar los cuerpos judiciales (Moriondo, 1969).
190
Las normas encargadas de la apariencia adecuada en un ambiente judicial parecen ser ampliamente
diseminadas en la sociedad americana, y graduadas finamente. Los jóvenes sometidos ante cortes juveniles
están conscientes de que estos procedimientos son supuestamente informales, y que pueden vestir ropa común
para la audiencia inicial. Pero también saben que, al volver como infractores múltiples, son tratados con
mayor rudeza y formalidad, así como pueden ser enviados al reformatorio. En este punto se corta el pelo y se
ponen corbata.
191
Los intentos de alterar esta vestimenta poco practica en Nigeria encuentran furiosa resistencia, y fueron
vencidos (Cottrell, s.f.). Por otro lado, el presidente Zinacateco, que usualmente viste Ladino, se pone un
vestido indio cuando escucha casos en la alcaldía del pueblo (Collier, 1973: 81).
S16. Comportamiento de los participantes192.

S16.1. ¿Se comportan los participantes de alguna manera en particular durante la disputa? 193
Puede ser que se comporten de manera más solemne, o desordenada; 194 algunos gestos
pueden ser exagerados o reducidos;195 los discursos pueden ser más o menos elocuentes, o
incluso puede emplearse un lenguaje o vocabulario196 distinto.

S16.2. ¿El comportamiento durante la disputa diferencia al interventor de los demás

actores? Él mismo puede actuar en una manera diferente; por ejemplo puede que tenga la
posibilidad de demostrar emociones a pesar de que los otros no la tengan 197, o que deba

192
Jane Collier ha utilizado una expresión de Goffman para iluminar el comportamiento ocurrido durante una
disputa (1973: Cap. 3). Al hacerlo, ella revela la importancia de desarrollar conceptos para analizar la
estructura subyacente a dicho comportamiento. En la ausencia de tales conceptos, existe un verdadero peligro
de que la teoría social del derecho sea reducida a meras descripciones ideográficas, a la vez que nuestros
intereses se mueven del análisis de la estructura al análisis del proceso.
193
Al extremo de la indiferenciación, puede no existir un comportamiento que sea distintivo de la institución
de disputa. Ver Holleman (1952: 33).
194
Estamos acostumbrados a pensar en la deliberación judicial como procedimientos solemnes. Pero esto no
es cierto incluso en nuestras propias cortes (ver Moley 1932), y otras sociedades pueden institucionalizar
diferentes tipos de comportamiento, como en los duelos de canciones de los Eskimo (Hoebel, 1954: Cap. 5;
comparar con Fisher, 1971: 733).
195
Por ejemplo, puede contrastarse el comportamiento más notorio de los abogados litigantes frente a un
jurado con los argumentos dados ante la Corte Suprema.
196
Ver, por ejemplo, Messenger (1959). Paul Bohannan, un trabajador de campo altamente experimentado,
escribió sobre sus propias dificultades:
Cuando fui por primera vez a la tierra de los Tiv en 1949, fui invitado por los jefes y los ancianos a la sesión
de una corte. Yo rechace su invitación. Sabia de su importancia, y sabia que formaban una etapa tardía en mi
trabajo de campo, cuando mi conocimiento del lenguaje y la cultura tuviera mayor plenitud. La mayor parte
de mis materiales del caso, entonces, viene de mi tercer viaje a la tierra de los Tiv, en 1952-53. Mi propio
conocimiento del lenguaje era de tal índole en esa época que podía entender fácilmente la mayor parte de los
casos fuente a cortes a la vez que procedían. Nunca fui capaz de entender a la totalidad de ellos con facilidad,
y probablemente ninguno de ellos en su plenitud, pues el lenguaje de los Tiv – como todos los lenguajes
africanos – son altamente alusivos, por lo que no solo debe conocerse su idioma, sus mitos y principales
metáforas, sino también de los incidentes ocurridos en el barrio especifico en los últimos cuarenta o cincuenta
años (1957: xiii).
197
Este tipo de diferenciación recientemente ha sido una fuente de tensión en el proceso judicial americano.
Ver la extensa literatura sobre la conspiración del tribunal de Chicago, por ejemplo, Dellinger (n.d.); Lukas
mantenerse aislado mientras los otros participantes socializan. 198 Los otros también pueden
aislar al interventor por medio de su comportamiento respetuoso o incluso su manera de
interactuar con él;199 pueden incluso estar imposibilitados para comunicarse de cualquier
forma con él200. El interventor puede hablar un lenguaje diferente al de los otros
participantes, o hablar el mismo con mayor elocuencia201.

(1970); J. Epstein (1970); ver también Rosenblum (1971).

198
La estructura de la corte americana típicamente asegura esto. No solo el juez es elevado a un estrado, y
segregado de los abogados por las barreras (Nota del traductor: el término aquí originalmente utilizado es
the bar, que representa la barrera que separa a los espectadores de los jueces, y a los jueces de los abogados.
Resulta interesante que esta misma palabra es utilizada para referirse a la profesión legal como institución),
sino que entra y deja la corte por cámaras mediante puertas restringidas a él únicamente.
199
Holleman describe la manera en que los litigantes Hera deben ‘escalar’ hacia el juez, que está físicamente
situado a un nivel más alto, por medio de pequeños regalos cuyo nombre coloquial es ‘escaladores’ (1952: 28,
30). Lubman cita un incidente revelador en el cual un juez chino y un diplomático americano chocaron
respecto a si un empleado chino del consulado americano, que fue llamado a testificar, debía arrodillarse de la
manera tradicional china. Claro está, el americano gano (1967: 1296 n. 42). No obstante, las cortes
americanas son difícilmente diferentes. La Corte Suprema de New Haven emplea un alguacil por cada sala
cuyas funciones parecen estar limitadas a ordenar a todos los presentes que se levanten con la entrada y salida
del juez, e instar a los testigos a no mascar chicle, o poner sus manos en los bolsillos, o caminar en frente de
la vacía caja del jurado. Encuentro interesante que esta interacción continua afuera de la corte. Un juez
americano es casi siempre referido como ‘juez’ en sus relaciones sociales fuera de la corte, incluso después de
su retiro, algunas veces algunos de sus amigos más cercanos lo hacen. Esto es cierto tan solo de algunos
títulos honoríficos: senador, general, por ejemplo.
200
Entre los Barotse el rey o los miembros de su familia son ex officio la cabeza del kuta. No obstante, escribe
Gluckman que:
Usualmente el gobernante no asiste a las audiencias de los casos, aunque los fallos del kuta son enviados a él
para su confirmación. Incluso si el mandatario escoge sentarse en el kuta mientras el caso está siendo tratado,
este procede como si el no estuviera allí. No toma parte en la audiencia, y los hechos y fallos del caso son
referidos a él como si no los hubiese oído (1955: 9).
Ver también Mensah-Brown (1970: 128) (Akan).
201
Los observadores de las instituciones tradicionales africanas usualmente han resaltado la elocuencia de
muchos participantes, que parecen ser un poco inferior a la de los mayores que oían la disputa. En las cortes
americanas, en contraste, la diferencia entre la fluidez de profesional legal y falta de articulación de las partes
y los testigos no puede ser más pronunciada. Si los registros de las cortes locales en Kenia hacen justicia a la
verdadera comunicación que sucede en ellas, los litigantes se han tornado mucho más silenciosos en tanto
 3. Burocratización. No me convence completamente el concepto de la diferenciación
cuando es aplicado a instituciones de disputa o al rol del interventor. Éste concepto puede
referirse a cualquier diferenciación dentro o entre instituciones; y así como lo revelan la
diversidad de variables mencionadas anteriormente, esta plurivocidad en el concepto de
diferenciación no es eliminada completamente al restringir nuestro enfoque a aquellas
diferencias que he llamado distancia social y variación subcultural ¿Existe entonces un
concepto diferente que pueda ayudar a clasificar aún mejor las diferencias, y así agruparlas
de alguna manera? Una posibilidad es sugerida por teoría de la burocracia de Weber: el
proceso de disputa puede llegar a cambiar tanto como la estructura de la disputa, y
especialmente el rol del interventor, que se burocratiza cada vez más. (Gerth and Mills,
1946: Ch 8)202. Muchas de las de las variables ya discutidas pueden enmarcarse dentro del
concepto de burocratización. Variables como la especialización funcional, distancia entre
clases sociales, diferenciación subcultural, estratificación, todas convergen
considerablemente dentro de la burocratización. Sin embargo es de gran ayuda mencionar,
de manera individual, ciertas variables adicionales características del rol burocrático.

S.17. Criterios para seleccionar al interventor.

S.17.1. ¿Son las cualidades relevantes adscritas (ej. edad, sexo, amabilidad, membresía en
algún otro grupo) o adquiridas (ej. experiencia, educación)?203

S17.2. Si son adscritas, ¿cuántas personas dentro de la comunidad poseen esta cualidad?
¿Cuántas de estas cualidades son tomadas en cuenta al momento de la selección?

estas instituciones evolucionan hacia los modelos europeos. Cuando se ofrece una oportunidad de interrogar
un adversario o testigo hostil, las partes expresan una inhabilidad de hacerlo. El juez entonces se encarga de la
tarea – usualmente con una habilidad considerable para hacerlo.
202
Esto es en parte un eufemismo académico para el concepto de ‘profesionalización’. Este último es a
menudo señalado como una solución a casi cualquier falta de comportamiento – compárese los esquemas de
profesionalización policial con aquellos de las distintas formas de psicoterapia. La profesionalización ha sido
también un tema constante en la transformación de las instituciones de disputa tradicionales en África y otros
lugares (Spalding, Hoover y Piper, 1970: 36-52).
203
Como fue señalado previamente, una cualidad que es aparentemente adquirida puede de hecho ser
restringida a un grupo si la educación o los prerrequisitos de experiencia no están generalmente disponibles.
S17.3. Si se son adquiridas, ¿son estas cualidades referentes a la persona (virilidad,
honestidad, liderazgo), o son definiciones estrechas que describen las habilidades técnicas
para el desempeño de la persona en el cargo (conocimientos esotéricos, ser instruido)?

S18. Método para la selección del interventor.

S18.1. ¿Ella ocurre por atribución, auto-elección, elección, o alguna combinación de estos?
¿O es el interventor elegido por un superior o por sus pares? Obviamente esta variable está
altamente relacionada con la anterior.

S18.2. ¿Cómo es removido el interventor? ¿Por medio de un proceso de acusación, o por

destitución? ¿Por un superior, o por sus colegas?204

S18.3. ¿Debe ser elegido de nuevo el interventor para que lleve a cabo su rol en cada
disputa205, o lo hace para todos los casos, o en una selección de casos elegidos por medio de
algún principio mecánico?206

S19. Entrenamiento. Una vez elegido con base en sus logros, puede que el interventor
necesite recibir un entrenamiento como prerrequisito indispensable para desarrollar sus
funciones. Cualquier tipo de entrenamiento diferenciaría al interventor de aquellos que no
reciben el entrenamiento; pero con la burocratización la naturaleza de la experiencia
educacional cambia.

S19.1. Las competencias técnicas son enfatizadas en prejuicio de las cualidades personales,
como lo son la honestidad o los conocimientos humanísticos.

204
La noción de la completa ‘autonomía’ del poder judicial fue exitosamente lograda por la Associzione
Nationale Magistrati italiana.
205
Este es comúnmente el caso de las instituciones de disputa africanas tradicionales. Ver, por ejemplo, Fisher
(1971: 732); Gulliver (1963: passim).
206
Ambas innovaciones fueron incluidas en Kenia: un panel regular de jueces, de los cuales se escogía
aleatoriamente al juez particular para cada caso (Phillips, 1954: 182).
S19.2. Estas competencias no se aprenden siendo aprendiz207, sino por medio del
entrenamiento formal.

S19.3. Se demuestra por medio de exámenes y no por la acumulación de experiencia

medida cronológicamente.

S20. Remuneración económica por llevar a cabo el rol.

S20.1. ¿Es el precio fijo o variable?

S20.2. ¿Es basado en los servicios provistos (en términos de cantidad o calidad), 208 o
depende del grado de jerarquía?209

S20.3. ¿El pago proviene de los procesos particulares de cada disputa (esto es, si se origina
de los pagos de los disputantes y otros participantes) o de otras fuentes como, por ejemplo,
un fondo creado por varios disputantes, interventores o incluso otras instituciones?

S21. Ocupación del rol como carrera.

207
Nota del traductor: la palabra utilizada por Abel es ‘apprenticeship’. Con ello se refiere al fenómeno de
aprendizaje de maestro a discípulo. En las sociedades tradicionales es común encontrar este fenómeno. Por
ejemplo, Fallers (1969) describe que los jueces de las cortes Soga son entrenados por jueces previos y
elegidos por medio del linaje. Así, se genera una relación maestro-aprendiz similar a la de los artistas en la
edad media.
208
En sociedades donde el interventor es remunerado únicamente por los servicios prestados, este
naturalmente va a buscar clientes. Si los limites jurisdiccionales son nucleares, o superpuestos, él va a vender
su servicio de intervención a un mercado de compradores. La historia de las instituciones de disputa ésta
repleta de interventores que han desarrollado sus actividades con esto en mente (Collier, 1973: 73-74).
Algunos han ido hasta el punto de provocar las disputas que maneja (Cohen, 1966: 1221). Este tipo de
competencia es antipática para la burocracia, y es abolida cuando la jurisdicción es racionalizada, y ciertas
instituciones obtienen el monopolio sobre las disputas.
209
Incluso Weber no tiene claridad sobre si son más burocráticos los ascensos basados en la calidad de la
actividad ejecutada, o en la duración del servicio. El primero es un criterio distintivamente burocrático para el
nombramiento; el segundo puede verse como una rutinización de la burocracia. Es por esto que ambos pueden
verse combinados dentro de una misma institución: las habilidades, medidas mediante exámenes o
desempeño, pueden ser el criterio para la selección y promoción; la antigüedad puede ser el criterio para el
aumento de salarios y otros incentivos dentro de un mismo rango – como sucede en el servicio federal civil.
S21.1. La preparación se torna ardua, extensa y cara; debe ser iniciada a una temprana
edad; también es excluyente – cambiarse a otra profesión es difícil o imposible.210

S21.2. El ocupante escala gradualmente la jerarquía de rangos.

S21.3. La posición en el cargo es relativamente segura.211

S22. Nivel social conferido por el cargo. El ejercicio del rol trae consigo un estatus social
privilegiado, tanto por la posición económica como por los prerrequisitos educativos del
cargo. Este estatus puede llegar a verse relacionado con el rol mismo, independientemente
de estas otras características. En algunos casos extremos, el estatus es garantizado por
medio de reglas expresas, e incluso forzado por medio de sanciones. Este punto
complementa mi sugerencia anterior de que una manera de diferenciar el rol era extraer a
sus ocupantes de un estrato particular de la sociedad; aquí argumento que la burocratización
del rol diferencia aún más este estrato.

S23. El rol es definido por prescripciones explícitas en vez de tradiciones implícitas. Estas
cambian de orales a escritas, de vagas a precisas, de parciales e incompletas a exhaustivas,
de pocas a muchas, o de caóticas a organizadas;212 es así como se convierten en un
conocimiento casi esotérico del cual solo tiene conocimiento el ocupante del rol. Las
normas:

210
Interesantemente, este criterio no distingue con fuerza los tradicionales ancianos africanos de la actual
carrera judicial continental, excepto por el hecho de que estos últimos se encuentran restringidos de otras
actividades debido a su carácter de jueces. Ver, por ejemplo, una tribu de Kenia como los Meru (Lambert,
1947; Bernardi, 1959), los Kikuyu (Lambert, 1956; Kenyatta, 1953), o los Embu (Saberwal, 1970). Claro está,
esto no significa que las instituciones sean idénticas en otros aspectos, ni que el concepto de burocracia sea
inútil para distinguirlas.
211
Los jueces Akan pueden ser removidos por un juez superior, o por el pueblo – y usualmente lo eran
(Mensah-Brown, 1970: 128).
212
Muchos administradores coloniales industriales se sentían obligados a producir un ‘handbook’ de reglas
para los procedimientos de las cortes locales. Ver, por ejemplo, la Guide and Instruction to Native Tribunals,
preparada por Wyn Harris, el Comisionado del Distrito de Nyeri, en 1943, y descrito por Phillips como “un
encuadernado volumen de 41 páginas escritas a mano (con espacio para adiciones y enmiendas). Se encuentra
en Ingles y cada tribunal ha sido suministrado con una copia”. También ver la similar “Guía a los Tribunales
Nativos – Distrito de Kiambu”, preparada por H.E. Lambert al mismo tiempo (Phillips, 1945, 43-44, 65).
S23.1. Separan la vida privada de la vida laboral, especialmente en lo que tiene que ver con
finanzas;213

S23.2. Exigen una dedicación de tiempo completo y una práctica frecuente del rol;

S23.3. Demandan un desarrollo de tiempo completo del rol en vez de un desarrollo de

medio tiempo e inconsistente;

S23.4. Delimitan los poderes del interventor;

S23.5. Regulan la conducta dentro de la institución de disputa.

S24. Imposición de las expectativas del rol. La obligatoriedad de estas reglas proviene de
sanciones externas, en vez de aquellas completamente internalizadas214.

S24.1. Los interventores actúan individualmente y no colegialmente, por lo se les puede

atribuir responsabilidad individual.

S24.2. Estas acciones son guardadas en medios físicos y por escrito para que así se
preserven con precisión.

S24.3. Están bajo el escrutinio de un superior.

B. Proceso

¿Qué aspectos del proceso de disputa van a responder ante cambios en la estructura de la
institución y en rol del interventor? La revisión anterior del proceso nos advirtió sobre la
alta variabilidad de este fenómeno. Para reducir el alcance de nuestro estudio a un marco
213
La confusión entre financias públicas y privadas se convierte en un asunto de interés para la burocracia, y
se le da en nombre de corrupción. La administración judicial en sociedades coloniales está frecuentemente
preocupadas con este asunto. Ver, por ejemplo, Phillips (1945: Cap. 13).
214
Esto es en parte consecuencia del hecho de que la burocratización del rol haya ocurrido durante el régimen
colonial. Donde estas normas son nuevas, y derivadas de una cultura extranjera, es difícilmente sorprendente
que los superiores que representan a esta cultural usen sanciones externas para obtener obediencia. Aquí,
como en otros lugares en este trabajo, es difícil evadir la confusión entre la situación histórica concreta en la
cual estos cambios tomaron lugar para una generalización transcultural válida. Me parece que otros autores
han incurrido en el mismo error, por ejemplo, Tanner (1970) y Collier (1973) confundieron el pluralismo
social y la estratificación cultural que caracterizan las condiciones contemporáneas de Indonesia y México
con condiciones universales, y por ello estaban indudablemente generalizando estos sistemas legales. No
obstante, al hacerlo, ellos también estaban corrigiendo los errores de escritores previos, que tendían a
generalizar los sistemas legales de sociedades tribales pequeñas y homogéneas.
manejable de parámetros, comenzaré por analizar la manera en la que la diferenciación
afecta el proceso. En su búsqueda por “la clave de la ciencia de la teoría del derecho”
(1961: 79), H.L.A. Hart advierte sobre esta conexión. Él expone esto a través de una
sociedad imaginara –“una pequeña comunidad unida por lazos de amistad, opiniones y
creencias similares”; “en ella, la única herramienta de control social es un consenso general
sobre sus propios estándares de comportamiento en torno a los cuales se han creado reglas
con obligatoriedad” (1961: 89). Esta sociedad se caracteriza estructuralmente por su
homogeneidad generalizada y simultáneamente por la baja diferenciación en la estructura
institucional de control social y de la disputa, aunque estos conceptos no se muestren
explícitamente. Hart contrasta esta idea de sociedad “pre-legal” con el mundo
verdaderamente legal que se desarrolla luego con la creciente diferenciación de la
estructura de la disputa (1961: 91).215 En estas últimas, las reglas primarias de obligación
dejan de ser suficientes por sí solas para garantizar la regularidad y predictibilidad del
comportamiento humano, sin el cual la vida social se torna imposible. Estas reglas
primarias se vuelven inadecuadas con respecto a tres aspectos, todos los cuales son
remediados por categorías diversas de reglas secundarias, que juntas son responsables del
proceso característico de las instituciones diferenciadas. Primero, aparece la incertidumbre
de si la institución aplicará o no las reglas sustantivas de conducta que tiene la sociedad, de
la cual se ha diferenciado –y sólo esas reglas- y si las modificarán de alguna manera; esta
dimensión de opciones estará regulada por reglas de reconocimiento secundarias (1961: 94-
95). Segundo, esta diferenciación de la institución, aísla sus reglas primarias del cambio
gradual y constante del comportamiento de la sociedad; nuevos mecanismos son necesarios
para corregir esas reglas primarias y son estas las reglas secundarias de cambio.
Finalmente, surge la pregunta de cómo la institución regulará sus propias acciones al lidiar
con disputas, ya que la sociedad de la cual se ha separado no contiene normas que hablen
215
Es interesante que esto precisamente resulta paralelo a la distinción de Weber entre derecho y convención:
Un sistema de orden debe ser llamado convención en la medida en que su validez sea externamente
garantizada por la probabilidad que la desviación de él dentro de un grupo social determinado resulte en una
desaprobación relativamente general y prácticamente significativa. Dicho orden puede ser llamado derecho
cuando la obediencia a él sea mantenida por la probabilidad de que la desviación encuentre como
consecuencia sanciones físicas o psíquicas, orientadas a hacer cumplir el orden y castigar la desobediencia, y
aplicadas por un grupo de hombres especialmente empoderados para realizar esta función (este último
énfasis es añadido) (1947: 127).
directamente de tan novel comportamiento; las reglas secundarias de adjudicación ayudan
con este problema. Si estos tres tipos de reglas constituyen la esencia de un proceso de
disputa más diferenciado, son un foco evidente para nuestro estudio. Sin embargo, Hart está
enfocado en la teoría del derecho, y por consecuencia enfocado exclusivamente en las
reglas que rigen las instituciones de disputa; en cambio, yo intento desarrollar una teoría
social, y por lo tanto estoy igualmente interesado tanto en las normas como en las prácticas
de esas instituciones.

1. Generalizaciones sobre el cambio procesal

a. Racionalización. ¿Podemos generalizar sobre la variación del modo de

escoger, modificar y aplicar normas en el transcurso del manejo de la disputa, que pueden
ser fruto de estos cambios estructurales? Acogeré la propuesta de Weber concerniente a las
consecuencias del incremento en la especialización funcional, de la diferenciación del rol y
la burocratización. El parafraseo que hace Fallers de Weber se refiere al crecimiento de una
subcultura distintiva y de ciertos intereses. Esta subcultura se desarrolla en busca de una
mayor racionalización, la cual Fallers interpreta dentro de un contexto legal como un mayor
“legalismo” – “la habilidad de los jueces para lidiar con dilemas morales de manera
`legalista´ – esto es, lidiar con dilemas morales `artificialmente´ estrechos…” (1969: 17).
La cultura legal lidia con esta compleja y “objetiva” realidad moral de una manera
altamente “arbitraria”. Es característico del sistema de control social legal el que las
normas sean usadas para llegar a simples decisiones dicotómicas con los dilemas morales
– decisiones de si o no que en otro contexto parecerían inaceptablemente sobre-
simplificadas. El sistema legal no se pregunta: ¿Cuáles son los argumentos a favor y en
contra –para ambas partes? Sino más bien: ¿Es John Doe culpable bajo los cargos
expuestos?

La racionalización en el derecho está entonces identificada con la arbitrariedad y la toma de

decisiones artificial, estrecha, demasiado simplificada y dicotómica. Estas cualidades
parecen compartir un mismo núcleo, pero son en verdad bastante ambiguas, y su
connotación es extremadamente peyorativa; es especialmente difícil saber qué significado
asignar a términos como “arbitrario” o “artificial”.

El uso del concepto de racionalidad –aplicado al derecho- que usaba Weber, era muy
diferente, y considerablemente más amplio. Sin extendernos a las ramificaciones de su idea
extremadamente compleja216, es suficiente ver como aquí se puede referir al concepto de
forma lógica o estética. Aunque todos los procesos de disputa demostraran unos ciertos
patrones de comportamiento217, y por lo tanto un cierto modo de racionalización, este modo
de racionalización dependerá de la estructura de la institución de disputa. Mi expectativa es
que, a medida que la diferenciación estructural aumenta, la lógica y la estética del
comportamiento dentro del proceso de disputa se tornará más autónoma, internamente
coherente e independiente de los patrones de la sociedad 218. Un ejemplo de esta

216
Para explicaciones de la noción de racionalización en el derecho, ver Trubek (1972a); Friedman (1966); C.
Morris (1958); Rheinstein (1954). Uno de los problemas de entender a Weber es que la terminología del
inglés mediante la cual desarrolla su teoría tiene fuertes connotaciones valorativas: la racionalidad es un
‘buen’ tipo de ordenamiento, quizá el único adecuado; la racionalización es un falso, o hipócrita
ordenamiento. Esto no es enteramente culpa de la traducción; el marco conceptual de Weber indudablemente
expresaba sus propios valores.
217
Efectivamente, la propuesta de Weber era exponer todos los modos posibles de racionalización. Para
ilustraciones de la racionalización legal en una gran variedad de condiciones sociales, ver Llewellyn y Hoebel
(1941) (Indios Cheyenne); Holleman (1950) (los Shona de Rodesia); Fuller (s.f.: 86) (La rama judicial
americana); Riesman (1951: 133-34) (la profesión legal americana); Mayhew (1968: 146) (la Comisión en
Contra de la Discriminación en Massachusetts).
218
La noción de autonomía de una esfera diferenciada de actividad recibe una exposición excepcionalmente
clara en la fuente menos probable:
La sociedad le da ascenso a ciertas funciones comunes sin las cuales no puede vivir. Las personas
seleccionadas para desarrollar estas funciones forman una nueva rama en la división del trabajo dentro de la
sociedad. Esto les da intereses particulares, distintos de los intereses de aquellos que les dieron su oficio; se
hacen independientes de estos últimos – el estado es creado…
Es similar con el derecho. Al momento en que la división del trabajo hace necesaria la creación de abogados
profesionales, una nueva e independiente esfera se abre, la cual, a pesar de su dependencia general en la
producción y el comercio, sigue teniendo la capacidad de reaccionar sobre estas esferas. En el estado
moderno, el derecho no solo debe corresponder a la posición general económica y su expresión, sino que debe
ser una expresión consistente en sí misma, una expresión que, a pesar de a sus contradicciones internas, no se
vea ampliamente inconsistente. Para hacer esto, se impone más y más la necesidad de ser un fiel reflejo de las
condiciones económicas. Tanto más que más raramente sucede que un código del derecho sea la directa, in-
mitigada, in-adulterada, expresión de la dominación de una clase – esto en sí mismo ofendería la ‘concepción
de justicia’.
Esta formulación extraordinariamente weberiana es, en realidad, de Friedrich Engels, in una carta a Conrad
Schmitt, escrita en 1890. Ver Marx y Engels (1947: 480-81). Estoy agradecido con Brun-Otto Bryde por esta
referencia.
transformación es la evolución que dijo haber visto Maine en los resultados de las disputas:
de los aisladas y desconectados themistes219 en los comienzos del derecho romano, al órgano
de opiniones altamente organizado de los períodos posteriores (1950: Ch. 1). Una vez
lograda esta cohesión, las reglas secundarias de cambio propuestas por Hart son esenciales
para preservarla en un ambiente inestable.

El proceso llega a ser coherente internamente sólo al aislarse del mundo exterior. La
institución desarrolla un caparazón, impermeable a la información, prescripción o
influencia exterior.220 El comportamiento se torna introvertido, y se interesa sólo por las
propias normas y actividades. Los problemas con los que lidia son aquellos que define la
institución y no la sociedad,221 y las soluciones, por consecuencia, son soluciones para la
institución, y no para la sociedad222. Al ser llevado al extremo, el proceso de disputa se
vuelve completamente involucionado, hermético y bajo el dominio exclusivo de los
especialistas e inteligible sólo por éstos.

b. Adaptación funcional. Podemos ver también la diferenciación estructural

en términos funcionales como un elemento moldeador del entorno dentro del cual el
proceso de disputa debe adaptarse. En casos en los que la institución de disputa está
completamente indiferenciada– donde es simplemente la sociedad entera vista desde una
perspectiva particular – ella debe responder a las demandas de la misma sociedad. A
medida que la instituí de disputa se diferencia progresivamente, estas presiones

219
Nota del traductor: Henry Summer Maine describió a los themistes como la primera concepción
propiamente legal. Estos fueron encontrados en los poemas homéricos y corresponden a los juicios divinos de
la diosa Temis, transmitidos a los reyes para resolver las disputas entre ciudadanos. Según este autor, eran
mandatos, en el sentido austiniano: juicios aislados, sin ningún sometimiento a ninguna clase de principio.
220
Kaplan describe el decrecimiento en la comunicación entre instituciones de disputa que sigue a la
diferenciación incrementada (1965: 93).
221
Fuller (s.f.: 86) y Golding (1969: 85-86) notan que la institución redefine los problemas sociales para sus
propios propósitos, e ignoraran problemas que n pueden ser tan redefinidos. Basil Berstein hace una
observación similar sobre el poder del lenguaje para dar forma a una situación social con el propósito de
facilitar un tipo de comunicación particular (citado en M. Douglas, 1970: 156-57).
222
Mayhew ha analizado en cierta medida la manera en que las soluciones institucionales no son soluciones
sociales (1971). Esta inevitable consecuencia de la diferenciación es frecuentemente una preocupación para
los académicos del derecho, que deploran este ‘gap’ entre el derecho de los libros y el derecho en acción. Yo
discuto este asunto más a afondo este asunto (1973).
provenientes de la sociedad se reducen, permitiendo así que el comportamiento dentro de la
institución se vuelva internamente flexible, desarrollándose de manera que sus
consecuencias aportan para generar un funcionamiento estable dentro de la institución.

Este tipo de interpretaciones funcionales han sido constantemente criticadas con

argumentos epistemológicos (ver, ej., Hempel, 1968; Rudner, 1966: Cap. 5), y la
descripción del párrafo anterior sólo crea una mayor dificultad teórica. Aun así, varios
escritores modernos consideran que es posible evitar esta clase de inconvenientes (ej.,
Rappaport, 1968). Las respuestas finales a estas preguntas fundamentales no son un
prerrequisito para nuestro uso de la teoría funcional como aparato heurístico para generar
hipótesis que luego pueden ser probadas sin necesidad de referirse a su origen teórico.
Trataré de demostrar esto por medio de la construcción de un modelo para el análisis
funcional de las instituciones de disputa que adaptaré de Stinchcombe (1968: 80-101).
Comenzaré por conceptualizar una sociedad en la que la institución de disputa no está
diferenciada en lo absoluto (la situación pre-legal de la que habla Hart). En esta sociedad,
como en cualquier otra, la interacción cotidiana genera constantemente la creación de
nuevas disputas, y acentúa y desarrolla las antiguas; denominaré esta categoría de
comportamiento de discusión como “D”. En cualquier momento determinado esta discusión
tiene un nivel ulterior al cual denominaré “H” porque creo que puede ser representado por
una variable homeostática.223 Con esto quiero decir que el nivel tiende a ser (relativamente)
empíricamente estable; sin importar que haya una fuerza (D) que constantemente perturba
el nivel, “H” funciona como un termostato que, al ser perturbado, estimula otra actividad
que busca corregir el nivel preexistente de la diputa 224. Esta otra actividad es, claro está, el
223
Las instituciones de disputa en la sociedad pueden verse como mantenedoras de variables homeostáticas: el
numero de disputas sucediendo, conceptualizadas en unidades discretas; la intensidad general de la disputa,
etc. Seria posible y fructífero conducir un análisis funcional de la utilizando estas variables; no obstante, en la
sucesión que sigue me he concentrado en el numero agregado de disputas que la institución o la sociedad
están manejando en un punto en el tiempo. Este nivel es muchas veces una de las principales preocupaciones
de la institución en sí misma (ver Sykes, 1969).
224
La formulación del funcionalismo presentada aquí le da peso a las criticas comunes que reclaman que ella
es una teoría del status quo que no ofrece ninguna pista del funcionamiento del cambio, e incluso oscurece la
percepción de este. Por esto me apresure a añadir que las instituciones de disputa de una sociedad pueden, con
el tiempo, fallar en mantener el nivel de disputa; ese nivel puede incrementar – como ha pasado en las
sociedades urbanas contemporáneas – así como la sociedad puede, como resultado de la disputa, dividirse en
comportamiento de la institución de disputa (I). Podemos ilustrar esta secuencia a través de
un ejemplo simplista: dos individuos presentan afirmaciones inconsistentes sobre una tierra
(D), incrementando así los niveles de disputa dentro de la sociedad (H+1); la sociedad
como un todo (I) se reúne para discutir aquellos reclamos, y llega a un arreglo mediante el
cual las partes cesan de afirmar sus reclamos inconsistentes (H). Esto se puede ilustrar de la
siguiente manera:

FIGURA 3: Análisis funcional de una institución de disputa no diferenciada

Ninguna sociedad responde realmente de manera unitaria, sin diferenciación o como un

todo. En cambio, esta posee un conjunto de instituciones de disputa (I 1, I2, I3…) las cuales
están individualmente, y hasta cierto punto, diferenciadas de la sociedad. Ahora, cuando
una vieja o nueva controversia perturba el nivel de disputa 225 en la sociedad, y algunas de
las disputas (D) son canalizadas hacia una institución en particular y diferenciada (I 1),

una multiplicidad de fragmentos – lo cual, de nuevo, es una imagen útil para entender la situación
contemporánea.
225
Nota del traductor: la expresión originalmente utilizada es ‘disputing’. No existe traducción exacta al
español. Es la acción de disputar: los niveles de disputa sucediendo en la sociedad. Siempre que se traduzca
‘nivel de disputa’ es una referencia esto.
perturbando únicamente el nivel de disputa dentro de esa institución (H 1). El incremento en
H1 provoca una respuesta dentro de I 1 que tiende a normalizar a H 1 a su nivel original. Sin
embargo esta respuesta de la institución de disputa diferenciada puede tener, alguna o
ambas, de dos consecuencias muy diferentes para la sociedad general: puede que reduzca
H; como puede que no y en vez contribuya a un comportamiento alborotado de la sociedad
(D). Para ejemplificar de nuevo con una variación del ejemplo expuesto anteriormente: dos
individuos presentan afirmaciones inconsistentes sobre una tierra (D), incrementando así el
nivel de disputa en la sociedad (H+1); este caso (D 1) va luego ante una corte oficial (H1+1).
La corte puede emitir un veredicto con el que las partes en el caso deben abstenerse de
realizar las afirmaciones inconsistentes tanto dentro como fuera del caso. La corte también
puede responder absteniéndose por no tener jurisdicción sobre la tierra en disputa, y
archivar el caso. Esto restablece el nivel original de disputas dentro de la corte (H 1), pero
puede no afectar el nivel de disputas dentro de la sociedad (H+1) y en efecto contribuir a el
incremento de comportamientos de disputa dentro de la sociedad (D). La relación entre la
institución diferenciada y la sociedad pueden ser explicadas a través del diagrama en la
ilustración 4.

FIGURA 4: Análisis funcional de una institución de disputa diferenciada

No es propiamente dentro de la categoría de D 1 que la institución carece de jurisdicción y
por consiguiente decide archivar el caso. I 1 puede llegar a la conclusión de que una o más
partes o problemas del caso no se está presentando de manera adecuada frente a él, y de
esta manera negarse a aceptar a la parte o el problema. I 1 se puede negar a aceptar evidencia
presentada. También I1 puede negarse a atender una solución propuesta. Todos estos
comportamientos son aceptables como respuesta a una alteración en el nivel de disputa
dentro de una institución; esta respuesta sirve para restaurar ese nivel de disputa por medio
de una decisión respecto a la disputa, o a los problemas respondiéndole a las partes, o
lidiando con la evidencia o respondiendo una solicitud de alivio. Esta respuesta también
puede reducir el nivel de disputa en la sociedad en general; pero a medida que se vuelve
más diferenciada esta institución, la coincidencia de resultados es cada vez menos probable.
En cambio, la integración interna de la misma institución crea patrones de comportamiento
que deja intacto el nivel de disputa de la sociedad general, o incluso realza este nivel. De
este modo, las instituciones diferenciadas se convierten en contrapartes de las instituciones
no diferenciadas, agravando las disputas donde estas últimas habían pacificado.
 c. Burocratización. Weber asocia ciertas características del proceso con la
estructura burocrática. Éstas pueden ser categorizadas en dos: eficiencia y certeza 226. La
eficacia de una institución de disputa puede ser medida en términos del tiempo, costo o
esfuerzo227 invertido en despachar una disputa. Es importante mencionar que sólo los costos
internos a la institución son conservados –el tiempo, etc., del interventor y otros
especialistas; el proceso no minimiza costos para los disputantes u otros participantes no
oficiales228. En efecto, se encuentran instituciones de disputa que representan la conclusión
lógica de esta tendencia, creando un excedente operacional luego de que los costos de los
especialistas hayan sido cubiertos con los aportes de otros participantes 229. Una fuente de la
eficacia es el énfasis en la finalidad: la economía está claramente avanzada al negarse a

226
Normalmente se argumenta que las instituciones burocráticas aplican normas que son universales en vez de
particulares. Esta es una manera de transformar la ideología del imperio de la ley en una variable científica
social. Consideraré maneras de operacionalizar este concepto más abajo.
227
El esfuerzo, a diferencia del tiempo o el costo, es un índice subjetivo de la calidad de un acto. Es un intento
de medir la intensidad; por ejemplo, yo esperaría que un acto repetitivo cueste mucho menos esfuerzo que uno
idiosincrático, incluso a pesar de que ambos tomen la misma cantidad de tiempo y cuesten la misma cantidad
de dinero para el sistema.
228
El ‘affersata’ de Etiopia y los oficiales chinos del sistema de cortes son ejemplos extremos de instituciones
de disputa que maximizan la eficiencia a un gran costo de los participantes no oficiales (Fisher, 1971: 720;
van der Sprenkel, 1962). En el lenguaje de la economía, estas instituciones externalizaban sus costos.
229
Estas contribuciones pueden tomar la forma de costos del litigio en los casos civiles, o de multas y
decomisos en casos penales. Es común que para estos últimos producir una plusvalía neta, ya sea en India
(Nicholas y Mukhopadhyay, 1962: 17, 24, citado en Galanter, 1972: 60) o en los Estados Unidos (Saari, 1967:
297), a pesar de que la practica haya sido sujeto de critica con bases constitucionales en este último caso. Pero
no es inusual que el litigio civil produzca plusvalía también. Alan Gledhill ha notado que las rama judicial de
la India “es la más exitosa de las naciones industrializadas” (1964: 8, citado en Galanter, próximamente). Se
ha dicho lo mismo de la Kenia colonial (ver Patterson, 1969). Esto puede ser atribuido a la política general
para las colinas británicas que busca que las colonias paguen sus propios desarrollos. Esto puede ser
contrastado con la creencia de Bentham de que las instituciones judiciales deben ser libres.
considerar una disputa después de cierto tiempo230. Interesantemente, Hart también
argumenta la virtud de eficacia para sus reglas secundarias de adjudicación (1961: 94-95).

Ciertamente, la otra consecuencia de la burocratización es un punto en común para las

discusiones de los sistemas legales modernos 231. Weber asegura que los procesos
burocráticos elevan a un nivel óptimo cualidades como “la precisión, […] certeza,
conocimiento de los archivos, continuidad, […] subordinación estricta” y predictibilidad
(Gerth y Mills, 1946: 206-07). De nuevo, la búsqueda de finalidades contribuye
enormemente, asegurándose de que, una vez proferida una decisión, esta no será alterada.
Aquí también hay una sorprendente concordancia con la afirmación de Hart sobre las reglas
secundarias de reconocimiento y cómo estas disipan la incertidumbre sobre la manera en la
que algunas normas serán resaltadas o modificadas en el proceso de disputa (1961: 92-93).

2. Índices operacionales del cambio procesal.

a. Iniciativa y control en la disputa

P1. Donde el interventor era proactivo, este se vuelve reactivo.232

a. El interventor busca activamente conflictos en la sociedad y los canaliza a hacia una

disputa; recopila información sobre las disputas e interviene por iniciativa propia. 233

230
El interés en las finalidades de las instituciones burocráticas ha sido reportado múltiples veces. Skolnick
(1966) describe la manera en la cual la policía ‘negocia’ con los sospechosos para llegar a ‘cierres’,
ofreciendo una demanda menor a cambio de la admisión de otros criminas que cierran casos, pero por los
cuales sospechoso no va a ser procesado. Las cortes de Connecticut raramente toman la iniciativa en el litigio;
una notable excepción es su diligencia en fallar casos por su propia cuenta después de haber alcanzado cierta
edad. La llamada ‘lista de inactivos’ es una de las pocas ocasiones en las cuales las instituciones burocráticas
muestran verdadera energía. En contraste, las instituciones tribales se niegan a fallas disputas incluso después
de que las partes han perdido interés, por medio de que otros reclamos emerjan. Ver Holleman (1952: 34).
231
Ver la discusión de Trubek sobre la ‘concepción nuclear’ del derecho moderno (1972b).
232
Tomé esta distinción de Black (1973).
233
Tanto la mediación china tradicional (Cohen, 1966: 1217) como la contemporánea (Lubman, 1967: 1321)
tenían esta esta característica. También lo tenían las instituciones de disputa tradicionales africanas – por
ejemplo, los Akan de Ghana (Mensah-Brown, 1970: 143) y de Etiopia (Fisher, 1971: 726, 728). Incluso la
cultura contemporánea americana mantiene algo de esta ideología, como lo demuestra el sentimiento de
indignación expresado por el fallo de los transeúntes para intervenir en el homicidio de Kitty Genovese.
 b. La tarea de transformar los conflictos en disputas y presentarlas al interventor recae
sobre los disputantes234.

El contraste entre actividad y pasividad caracteriza el comportamiento del interventor a

través de todo el proceso de disputa –en la identificación de problemas, movilización de
evidencia, etc.- como será explicado más adelante235.

P2. No obstante, simultáneamente una gran porción del control sobre el curso de la disputa
pasa del disputante al interventor – control no sólo sobre el resultado, sino sobre cada paso
en el proceso.236

P3. La conjunción de estos dos factores determina la actitud particular del interventor hacia
todo acuerdo de las partes.
234
Esto era aparentemente cierto en la estructura de las cortes tradicionales chinas, en tanto diferentes de la
mediación no-gubernamental. De hecho, la inercia de ese sistema era tan extrema que muchos casos eran
terminados porque no podía movilizarse suficiente energía para que los magistrados actuaran (Buxbaum,
1971: 274). Puede argüirse que el sistema judicial americano, entendido como un todo, todavía es proactivo,
pero que estas funciones han sido eliminadas de las funciones de la rama judicial para dárselas a la ejecutiva,
en la forma de la policía y los fiscales. No obstante, incluso estas instituciones, especialmente en áreas
urbanas, tienden a tornarse reactivas: la policía no patrulla todo golpe a pie, sino que responde a llamadas en
autos-patrullas; los fiscales persiguen ciertas infracciones solo bajo la insistencia de un reclamante.
235
Ver Aubert (1969c: 289). Esta característica de las cortes modernas puede explicar porque ellas fallan en
lograr ciertas metas que requieren de un rol más activo – por ejemplo, la preservación del matrimonio en
acciones de divorcio. La cortes en los Estado Unidos (Goldstein and Katz, 1965: 140-61; Rheinstein, 1972:
59-60), en Reino Unido (Rheinstein, 1972: 60-62), en Francia (Ib.: 219-20) y en Polonia (Gorechi, 1970) han
encontrado que el requerimiento de que una acción de divorcio sea investigada prontamente es una mentira.
(Compárese este triunfo de la ley canónica en el tema, Rheinstein, 1972: 57-58). Esto sugiere, a lo menos, una
necesidad de caución en darle a la corte la responsabilidad de perseguir valores importantes – por ejemplo, la
seguridad de los ‘intereses superiores de los niños’ en las disputas sobre custodia. La única excepción a esta
pasividad general es el comportamiento que sirve para terminar la disputa rápidamente, o simplificarla; en
estos casos la corte no duda en alzar, sua sponte, sus obstáculos conclusivos, como una falta de jurisdicción,
res judicata, falta de representatividad, etc.
236
Por esto uno de los primeros actos de un gobierno colonial es ilegalizar ciertos modos de disputa que yacen
más allá el control de las nuevas cortes introducidas – contiendas, venganza, auto-ayuda – y regulan las
instituciones de disputa indígenas Similarmente, los disputantes involucrados en un litigio en las cortes
occidentales comúnmente tienen que obtener permiso de la corte para demasiadas acciones mientras la
disputa está en proceso; en adición, la corte tiene la autoridad de congelar el status quo por medio de una
orden de interdicto o un interdicto de litigio pendiente.
P3.1. Como el interventor busca el control del comportamiento dentro de la institución de
disputa, ninguna de las partes (ni unilateral ni conjuntamente) 237 pueden retirar la disputa de
la institución sin su aprobación.

P3.2. Ya que el interventor busca minimizar su actividad dentro del proceso, exhorta a las
partes a la llegar a un acuerdo por ellas mismas.

P3.3. El resultado neto es una variedad de herramientas diseñadas para facilitar la

resolución entre las partes luego de haber acudido a la institución de disputa, 238 a la vez que
le otorgan el derecho al interventor de rechazar el acuerdo: herramientas tales como la
negociación de la condena o una audiencia previa. Con el aumento en la diferenciación,
este derecho pasa a ser una mera formalidad y se usa con menos regularidad239.

b. El concepto de lo incorrecto.

P4. El universo de normas sustantivas involucradas en el proceso de disputa difiere de

aquel utilizado en el resto de la sociedad; el derecho se distingue de otras normas – la
costumbre, lo hábitos, la moral240.
237
Para la víctima de un crimen el agravo del delito es en sí mismo un crimen; las actividades de la policía
están sujetas a escrutinio para asegurar que todo crimen descubierto sea adecuadamente investigado; el fiscal
no puede retirar los cargos, o cesar a un proceso fiscal sin la aprobación del juez.
238
La institución de disputa puede instar a, o requerir que, los disputantes lleven su disputa a otra institución
antes que a ellos. Así las cortes locales en Kenia comúnmente requieren que los disputantes consulten con
ancianos indígenas antes de llegar a ellas (Abel, 1970: 50-59). Las cortes oficiales chinas similarmente animal
la mediación (Cohen, 1966: 1210). Y al menos una corte de apelaciones en Kenia, dirigida por un oficial de
distrito, le pedía a los litigantes aceptar la mediación de los ancianos, realizada en un tribunal y frente a él
(Phillips, 1945: 53-55). Esta practica no es desconocida en las cortes americanas o europeas. La corte de
pequeños reclamos de Nueva York les ofrecía a los litigantes la opción de que sus disputas fuesen mediadas
por un abogado – con el incentivo de una audiencia más pronta. En Polonia, Jan Groecki (1970) vio a los
jueces presionar a los litigantes a aceptar un divorcio no disputado. Y yo vi lo mismo en la División de la
Corte Suprema de New Haven para las Relaciones Familiares. Gellhörn ha documentado la manera en la cual
los demandados son persuadidos de aceptar en las demandas de paternidad, en los procesos alimentarios, en
las peleas maritales y acciones matrimoniales en la ciudad de Nueva York (1954: Caps. 7, 8, 9, 13).
239
Los jueces americanos raramente rechazan una negociación de pena en un proceso penal, o un acuerdo
negociado de manera adecuada en una acción de divorcio.
240
Los Akan de Ghana utilizan lenguaje simple, ordinario, para todas las normas, incluso para aquellas que
son conscientemente legisladas (Mensah-Brown, 1970: 132). En los casos donde esas normas no cubren la
situación disputada, se citan máximas de otras áreas de comportamiento (Ib.: 135). A. L. Epstein encontró que
P4.1. No todas las normas sociales son reconocidas en el proceso de disputa y el número de
aquellas que sí son reconocidas se reduce constantemente 241. Al mismo tiempo, el proceso
desarrolla normas inherentes a él mismo; como consecuencia de ello el cuerpo normativo se
expande. La ocurrencia de ambos fenómenos genera que se configure un cuerpo esotérico
de normas, el cual sólo conocen los interventores y otros especialistas.

P4.2. El contenido de cada norma, que hasta ahora había sido flexible y adaptable a cada
caso particular, se torna fijo y se convierte en una regla general aplicable a todos los casos
“similares”. El número de casos que se identifican como similares incrementa, y por
consecuencia a los que se les aplica la misma regla general también242.

P4.3. Las normas de tradición oral y de carácter vago son puestas de manera escrita con
gran precisión.243 Cuando las instituciones no diferenciadas deben lidiar con normas
precisas y escritas, las trata como costumbre, sin prestar mucha atención a las palabras
exactas244, las instituciones diferenciadas por su parte, reformulan la costumbre en forma de
estatutos.245 La regulación penal o administrativo remplaza al proverbio como modelo para
todas las normas. Esto no sólo aumenta la certeza y facilidad del fallo, sino que también

las nocones éticas invaden la discusión de las cortes locales en Zambia (1952: 16-17).
241
Esto es congruente con la noción de Bohannan de la reinstitucionalización de las normas legales (1969a).
Mayhew y Reiss (1969) han documentado el hecho de que en nuestra propia sociedad solo aquellas normas
que conciernen a los problemas de las clases altas son reinstitucionalizadas en los sistemas legales.
242
Así, podemos encontrar un énfasis constante en ideas como la neutralidad, generalidad, universalidad,
racionalidad formal lógica.
243
En casi cualquier lugar de África los delitos penales consuetudinarios fueron remplazadas por un Código
Penal escrito (McClain, 1964: 196).
244
Ver, por ejemplo, Fallers (1969: 68-69) (Soga de Uganda); Nekam (1967: 47) (Karamonjong de Uganda).
Esto también es cierto en situaciones no-coloniales. Las instituciones locales de Etiopia trataban el Fetha
Nagast como costumbre (Fisher, 1971: 712), y las instituciones de disputa en la costa del Este africano, en
Sudán y Nigeria del Norte le dan un trato similar a la Sharía.
245
Twining ha comparado la reformulación del derecho consuetudinario africano preparada por Cotran, un
abogado, y Cory, un sociólogo; y ha notado que las cortes locales tienden a tratar incluso la última versión de
la reformulación como si fuesen estatutos (1963:33, 37-51). Más recientemente, Saltman (1971) ha observado
el uso que se ha hecho de la reformulación de Cotran en las cortes locales de Kenia, y noto que se les da
fuerza de estatuto a pesar de que contienen cauciones explicitas contra acciones de este tipo.
libera al interventor de tener que ejercitar una discreción que puede llevarlo a ser
castigado246.

P4.4. La incertidumbre sobre si una norma dada será reconocida también disminuye a
medida que el cuerpo de normas es más claramente establecido.247

P4.5. El cuerpo de normas se elabora de manera tal se convierte en exhaustivo, y

organizado según algún esquema lógico. La codificación o la reformulación se convierte en
el paradigma de un sistema normativo.248

P5. Los conceptos apropiados de lo incorrecto surgieron poco a poco de una discusión de la
disputa entre los participantes, a la que todos contribuyeron. Ahora la carga recae en cada
parte para invocar las normas en las que se basa, ofensiva o defensivamente, al comienzo
de la disputa. Un error en la selección de una norma tendrá consecuencias cada vez más
graves, que van desde gastos adicionales hasta la pérdida de la disputa y la rectificación del
error se vuelve más difícil incluso imposible249.
246
De hecho, Saltman (1971) explica que el uso de las reformaciones de Kenia como una protección en contra
la anulación en la apelación. Los Magistrados de Distrito cada vez más sienten la necesidad de una guía de
este tipo porque normalmente son de otra parte de Kenia, por lo que no conocen el derecho consuetudinario
que deben aplicar. Algunos incluso evitan aplícalo en absoluto. Al reconocer esto, el Magistrado Superior
emitió un memorando recordándole a los Magistrados de Distrito su deber de aplicar el derecho
consuetudinario, y de tomar evidencia donde fuesen ignorantes de sus provisiones (Circular No. 1 de 1968,
Noviembre 5).
247
Los escritores de instituciones de disputas no diferenciadas frecuentemente comentan sobre el alto grado de
consenso sobre, y conocimiento de, las normas consuetudinarias. Es cierto que esto contrasta ampliamente
con el desacuerdo en nuestra sociedad respecto a las normas legales, así como con la amplia ignorancia sobre
dichas normas. Pero la comparación más apropiada es el grado de consenso y conocimiento desplegado por
los profesionales legales que componen nuestras instituciones diferenciadas.
248
La codificación y reformulación del derecho consuetudinario puede ser encontrada muy temprano en la
historia colonial. Ver, por ejemplo, el Código Natal de Derecho Nativo (1943) (Sudáfrica; 1891); Haar (1948)
(Indonesia; siglo diecinueve); Schapera (1938) (Bechuanaland); Ver generalmente Abel (1969a). Más
recientemente, el Reestatement of African Law Project ha dedicado una cantidad de energía considerable
hacia este fin (ver Allott, 1968-72), y un numero de naciones africanas han iniciado a codificar su derecho,
dentro de las cuales la más notable es Etiopía.
249
En el derecho Akan un juramento puede ser declarado para iniciar el proceso, pero no hay una
investigación preliminar sobre el contenido de los reclamos sustanciales (Mensah-Brown, 1970: 139 ss.) El
contraste con la historia posterior del derecho inglés es extrema (ver Maitland, 1962: 4-5). Buxbaum (1971:
 c. Definición de problemas

P6. Debido a que el universo normativo ha cambiado, algunos de los problemas de los que
depende el resultado también serán exclusivos para la institución. Se ha dicho, por ejemplo,
que el concepto de mens rea solo aparece en sistemas más diferenciados (por ejemplo,
Driberg, 1934: 235, Hopkins, 1962: 2-3).

P7. El número de cuestiones sustantivas manejadas por el interventor disminuye 250; solo
aquellas cuestiones esenciales para una decisión son tratadas (ver generalmente Bickel,
1962).

P8. Las cuestiones individuales se definen de manera más estricta y precisa 251. Los cargos
penales enumeran una lista de elementos claramente circunscritos y los refinamientos de los
alegatos civiles son los modelos para hacerlo (véase Pound, 1928).

P9. Múltiples problemas se unen solo si el proponente puede demostrar una relación
cercana entre ellos.

P10. El interventor responde solo a los problemas que las partes le plantean, incluso si son
superficiales; él no buscará, sua sponte, descubrir cuestiones más fundamentales que
puedan subyacer a la disputa.252

263) y Cohen (1966: 1211) no concuerdan sobre si los magistrados hacen tal investigación. Es razonable
esperar una delineación más rigurosa de los asuntos de las disputas en tanto el Estado se involucra más en su
manejo.
250
Un ejemplo de esto puede ser la dramática reducción en la cadena de causación que va a ser investigada
por el interventor. Las instituciones de disputa tradicionales en África, al investigar una muerte, van a revisar
todos los eventos antecedentes, sin prejuicio de si están remotamente conectados (Hopkins, 1962: 8). Donde
el resultado final de un curso de conducta sigue en duda, la audiencia va a ser pospuesta para esperarlo (A.L.
Epstein, 1952: 9). Contrástese esto con esto la limitación a una la simple responsabilidad en las disputas
americanas sobre daños y en el derecho de contratos a las consecuencias previsibles.
251
Holleman nota que a lo largo de la audiencia de una disputa de los Hera existen participantes que ejercen
presiones para una ampliación en la definición de los asuntos (1952: 38). A. L. Epstein ha observado una
gradual disminución de los asuntos en las cortes urbanas de la provincia de Copperbelt en Zambia, donde los
procedimientos matrimoniales ahora se ocupan de si existen bases para el divorcio, y no si el matrimonio se
ha destruido (1962: 11).
252
Compárese con los mediadores chinos contemporáneos (Lubman, 1967: 1308) o las instituciones de
disputa Hera (Holleman, 1952).
P11. Los asuntos de procedimiento tienden a reemplazar a los sustantivos; los intereses se
desplazan del mundo exterior a la institución de disputa en sí misma253.

P12. El rango de asuntos se define al principio del proceso de disputa y no se puede

expandir fácilmente a partir de entonces, ni las partes pueden contraerlos unilateralmente.

d. Participación de los disputantes

P13. Las partes serán limitadas en número, generalmente a dos. A las partes adicionales
solo se les permitirá participar si están estrechamente relacionadas con las personas que ya
están involucradas254. Los grupos no pueden disputar; deben identificar representantes para
que actúen por ellos.255

P14. Los disputantes ya no juegan roles intercambiables. Los papeles del demandante y del
demandado se demarcan, fijan y definen claramente. No se le permitirá a un acusado hacer
valer un reclamo independiente y, por lo tanto, revertir esos roles256.
253
Una instancia fascinante de esto puede encontrarse en la práctica en Etiopía de apostar sobre los resutados
de un interventor; debido a que el tamaño de las apuestas frecuentemente excede el de la controversia, las
acciones del interventor se vuelven más importantes que la disputa original (Fisher, 1971: 734-37).
254
En las estructuras poco diferenciadas la única relación necesaria para la participación era algún tipo de
parentesco o conexión similar al disputante. En las estructuras diferenciadas es necesario demostrar un interés
personal idéntico al del disputante.
255
Es una valida, aunque muy abusada, generalización que las relaciones entre grupos son extremamente
importantes en las sociedades tribales. Por tanto, una disputa que comienza con reclamos conflictivos entre
individuos puede tornarse rápidamente en una disputa entre grupos más grandes que no los incluían hasta el
momento (Holleman, 1952: 30). Muchos observadores han notado que en aquellas sociedades
occidentalizadas, un individuo que actuaba en representación de un grupo en disputa ahora busca atribuirse a
sí mismo personalmente los intereses que busca vindicar. Esto es especialmente visible en el área de la tierra.
En Kenia, los padres Kikuyu demandando por el embarazo de sus hijas no casadas reclaman para ellos
mismos las cabras que previamente iban para su grupo familiar. Por tanto, las disputas entre grupos se
transforman en disputas entre individuos. En sistemas legales altamente diferenciados, como los nuestros,
existen limites sustanciales sobre el litigio por parte de un grupo, tales como los problemas técnicos para las
acciones de clase, y quizá la doctrina de las problemáticas políticas.
256
Esto es muy claro en el proceso penal. Recientemente algunos acusados penales han buscado cambiar los
papeles con el Estado, y los han acusado de crímenes: aquellos que protestaron contra la guerra de Vietnam
son un ejemplo extraordinario. Sin ninguna excepción, las cortes americanas rechazaron tales intentos. Por
otra parte, en una acción de divorcio el acusado tiene la posibilidad de presentar un contra-reclamo. Si lo
hace, no obstante, corre el riesgo de que el divorcio sea negado para ambas partes debido a la doctrina de la
P15. La definición de quién es una parte adecuada para una disputa cambiará. Las personas
percibidas por la sociedad como agraviadas no podrán comparecer a la disputa 257. Se
desaconsejan las acciones presentadas como representantes; con el fin de reducir el alcance
de la disputa, la persona que ha sido lesionada se convierte en la única parte interesada 258.
Sin embargo, la representación por un profesional, que es un miembro oficial o casi oficial
de la institución, aumenta el control de la institución sobre la disputa y por lo tanto es
alentada259. La instancia más llamativa, por supuesto, es el desarrollo de una noción de
crimen fuera la un noción de error civil 260: la diferenciación de una sola lesión en dos
lesiones distintas, una para la víctima y la otra para una colectividad más grande, cada una
recriminación (al menos hasta hace poco). Si falla en hacerlo, y aparece ante la corte, es probable que ella le
niegue la posibilidad de hablar.
257
El concepto del locus standi es un desarrollo de las instituciones diferenciadas de disputa donde es visto de
manera mas cerrada: una persona que, en una sociedad amplia, tiene verdaderos agravios, no va a tener locus
standi en la corte (por ejemplo, las demandas por parte de los contribuyentes, conservacionistas). La victima
no es una parte del proceso penal en el derecho americano; interesantemente sí lo es en el derecho soviético
(ver, por ejemplo, Feifer, 1964). Para 1966 al menos una de las cortes primarias de Kenia (la Corte Africana
del Distito Kiambu) había comenzado a negarle a la victima una solución civil en el proceso. Por otra partem
los esfuerzos contemporáneos de Etiopia de eliminar, o al menos controlar, la participación de la victima en el
proceso penal no han sido fructíferos (Fisher, 1973). Me parece que la falta de éxito yace en que no existe
suficiente diferenciación institucional para el aparato penal de Etiopia.
258
A.L. Epstein encontró que en el derecho consuetudinario de Luanda (Zambia) el esposo puede acudir como
sustituto del padre de la esposa en acciones por adulterio (1952: 8). Así mismo, Simon Roberts encontró que
en Kgtala (Botsuana) las mujeres, y no sus padres, son las que demandan por embarazo fuera del matrimonio
(1971: 72). En Kenia el mismo resultado ocurrió por el periodo de diez años en el que el Affiliation Act fue
efectivo.
259
Los ejemplos obvios son el fiscal en el derecho americano y el procurador en el soviético. No obstante, hay
otros muchos: el departamento de bienestar que representa los intereses de los niños, el oficial de relaciones
de familia que hace lo mismo en el caso de custodia durante un divorcio. Incluso el abogado profesional
puede ser visto bajo esta luz – un oficial de la corte, que representa a una parte y aún así está sujeto al control
de la corte. Blumberg ha dado una descripción fuerte del ‘abogado de defensa como un doble agente’ (1967).
Quizá por esta razón las cortes son extremadamente reacias a que el acusado penal conduzca su propia
defensa, como el juicio de Bobby Seale en Chicago mostró. Es interesante que las corte africanas
originalmente le permitían a sus disputantes ser representados por quienes quisieran – amigos o familiares –
pero recientemente se han dirigido hacia la dirección de garantizar el monopolio de la representación a los
profesionales legales.
260
Maine ha enfatizado en esta noción (1950: Cap. 5), y muchos otros lo han hecho desde entonces.
de las cuales puede corregirse de diferentes maneras 261. En el extremo, la institución crea
partes que no tienen existencia fuera de ella262.

e. Limitación temporal

P16. El retraso de un disputante en la presentación de su agravio a la institución de disputa

afecta el resultado independientemente de si el retraso tuvo o no consecuencias fuera de la
institución, por ejemplo, la dependencia perjudicial de un adversario o de otra persona.

P17. Lo que constituye un período de tiempo significativo se calcula en términos de

cronología simple en lugar de determinarse por el curso de los eventos.

P18. El período se vuelve más corto.

P19. El período pierde su flexibilidad y se vuelve fijo.

P20. El retraso ya no es simplemente un dato, del que podrían extraerse interferencias

acerca de la falta de disponibilidad de pruebas, o la invalidez del reclamo (A.L. Epstein,
1954: 14) -y que, por lo tanto, puede ser posible explicarlo en aislación- sino que se
convierte en un resultado determinante en el resultado.

P21. La limitación puede impedir reclamos controvertidos y no controvertidos.

a. El interventor se negará a considerar los reclamos vencidos solo cuando la

responsabilidad misma esté en cuestión.

b. El interventor también rechazará los reclamos en los que se admite

responsabilidad y en los cuales los únicos problemas son la magnitud de la obligación
reconocida y el grado en que se haya cumplido.

261
Nota del traductor: con esto Abel se refiere a la diferenciación entre la jurisdicción penal y la civil.
262
La practica en Etiopia de apostar a los resultados de una disputa efectivamente hace de los apostantes
partes adicionales a ella (Fisher, 1971: 737). El requerimiento de que las partes tengan un soporte tiene un
efecto similar: ver Fisher (1971: 731) (Etiopia); Borckman (1972: ss) (China). Incluso en Connecticut tiene
los residuos de una practica similar; cada parte que inicia una acción civil debe tener un soporte para el pago
de los costos de la corte. En el derecho americano contemporáneo, el amicus curiae, o los accionistas en una
acción derivada pueden ser ejemplos de partes creadas por la institución.
P22. Incluso si un disputante presenta un reclamo oportuno a la institución, el interventor
puede desestimarlo más adelante si el disputante no ejerce presión sobre el reclamo con
suficiente energía, haga o no una objeción de dilatación la contraparte.263

f. La inasistencia de las partes

P23. a. El interventor no procederá en ausencia de ninguno de los disputantes.

b. El interventor aún intentará alcanzar los méritos de la disputa, a pesar de la falta de

una de las partes (A.L. Epstein, 1952: 7); ya que la está aún más diferenciada, puede que
decida en última instancia contra la parte ausente solo por su ausencia 264, o puede hacerlo
asistir al foro por la fuerza265.

P24. El inverso de la proposición P23 también es verdadero.

263
En tanto la disputa se vuelve menos tolerante con los retrasos del disputante (ver notas 215, 219, supra),
ella crea retrasos en sí misma. Un calendario sobrepoblado es una de las características identificatorias de las
cortes occidentales contemporáneas; puede tomar tanto como siete años tener un caso de negligencia atendido
por un jurado en la ciudad de Nueva York. Esto no es solo una de esas incomprensibles molestias de la vida
cotidiana, es una consecuencia inevitable de los desarrollos estructurales (ver Sykes, 1969). Un aumento en la
diferenciación implica un aumento en el numero de interventores que sirven a determinada población; un
aumento en la burocratización implica un aumento en la formalidad del procedimiento, que se asocia con los
retrasos asociados. La convergencia de estas dos tendencias es verdaderamente kafkiana: la disputa puede
tener que esperar su turno con una legión de peticionarios, y de seguir su camino lentamente a lo largo del
laberinto judicial, solo para descubrir que su reclamo es desestimado porque no lo persiguió con suficiente
diligencia. Una situación comparable puede ser encontrada en un juicio penal italiano reciente, en el cual la
institución se encontró a si misma inhabilitada para completar el proceso de apelaciones antes de que el
estatuto de limitaciones de temporalidad se ejecutara sobre el crimen (ver New York Times, Febrero 27, 1974,
p. 5).
264
Una de las ironías de la reforma judicial en los Estados Unidos es que las cortes de pequeñas causas, que
están pensadas como foros relativamente no diferenciados, se han convertido un gran aparato para la
administración de fallos predeterminados. A pesar de que la inasistencia de una parte es penalizada de esta
manera, la inasistencia de un abogado es comúnmente excusada.
265
Este es, claramente, el caso de los proceso penales donde, en adición, el acusado es sufre de mayor
penalización por su inasistencia. Una situación incluso más extrema se da donde las cortes mantienen una
parte alejada de la audiencia, y por ello vence las pretensiones de la otra. Ver Leonard v. Mitchell (1973) (La
corte se rehúsa a obligar al Fiscal General a revelar la ubicación de la exesposa del peticionario, que había
huido con los hijos sobre los cuales se le había dado custodia, en tanto ella se había casado con un informante
del gobierno cuya identidad era secreta).
 a. El interventor siempre atenderá una disputa si los disputantes están presentes.

b. El interventor no puede actuar a pesar de su presencia, por razones propias (la

prensa, la ausencia de testigos clave, etc.).

P25. Para anular un juicio ex parte, un disputante tendrá que gastar más tiempo y dinero, y
sustanciar una entre un número limitado de excusas de peso266.

g. Recepción de evidencia

P26. a. La evidencia puede afectar una disputa sin ser formalmente admitida, es decir, el
interventor puede actuar bajo el conocimiento previo, o información que obtenga fuera de
su rol como interventor en la institución de la disputa. De hecho, cuanto menos diferenciada
sea la institución, probablemente sea mayor la cantidad de información que tendrá el
interventor.

b. El interventor solo puede recibir evidencia mientras desempeña su rol dentro de

la institución de la disputa, y puede no considerar evidencia obtenida en otras facultades 267.
Esto está asegurado por restricciones cada vez más formales sobre la recepción de
evidencia: anotando los nombres de los testigos, registrando el contenido del testimonio y
leyéndolo para su ratificación; prohibiendo a una parte dirigirse al interventor en ausencia
del otro; asegurando que el interventor ignora la disputa al inicio de la audiencia y por todo
esto controlando la información que recibe268.

266
La parte infractora es, en efecto, castigada por gastar el tiempo de la corte haciendo que ella escuche el
asunto dos veces. El castigo puede tomar la forma de costos adicionales pagados a la corte. La otra parte no es
compensada, a pesar de que tuviera que aparecer en la corte dos veces, posiblemente bajo un considerable
costo personal e inconveniencia.
267
Fuller (n.d.: 56) hace de esto un elemento esencial en la definición de adjudicación.
268
La primera es buscada mediante la voir dire del jurado, así como evitando que un juez se recuse a si
mismo, o requiriendo que el caso sea tratado por un juez diferente al que dirigió la acusación. El segundo se
asegura mediante la aislación del jurado y controlando el acceso de los medios al caso. Pero debido a que el
juez es más diferenciado de los disputantes privados de lo que son otros profesionales miembros casi-oficiales
de la institución de disputa, su aislación de ellos es sustancialmente menos completa; un juez que jamás haya
sido visto socializando con un acusado penal, o un demandante civil, no por ello va a dejar de socializar con
fiscales y abogados.
P27. El estándar de lo que es relevante para resolver una cuestión controvertida se vuelve
cada vez más estrecho269. El interventor es menos receptivo a la evidencia circunstancial que
solo puede conectarse al punto en cuestión por un largo conjunto de inferencias 270; prefiere
el testimonio de un testigo ocular sobre el hecho último. Cuando se permite la evidencia
circunstancial, la cadena de razonamiento es rígida y divorciada de los patrones de
pensamiento de no especialistas271.

P28. El estándar de lo que es admisible también se vuelve cada vez más estricto.

P28.1. Ciertas pruebas, que de otro modo serían materiales y relevantes, pueden excluirse
precisamente porque ofrecen bases para inferir comunes fuera de la institución de la
disputa, pero que la institución ha bloqueado como inadmisibles 272, o porque conducen a
conclusiones factuales que la institución ha rechazado como irrelevantes273.

P28.2. Se pueden excluir ciertas pruebas sobre el razonamiento de que, al hacerlo, la

institución de la disputa avanza otras metas sustantivas274.

269
Cualquier individuo que haya practicado en una corte americana está familiarizado con la renuencia de los
jueces a escuchar evidencia. Cualquiera que sea la protesta de estos últimos, esto no es muchas veces
resultado de la sobrecarga de casos. Estudios muestran que los jueces pasan tan solo una pequeña parte del día
en su despacho. Ver, por ejemplo, Mileski (1971: 509). La observación casual confirma esto. En la audiencia
de divorcios no disputados de la Corte Suprema de New Haven Country, por ejemplo, los jueces usualmente
se rehúsan a escuchar cualquier cosa sustantiva de parte del conyugue infractor; cuando la custodia es
disputada, los jueces prefieren enviar el caso a la investigación de la oficina de relaciones familiares, y
negarse a oír cualquier evidencia más allá de lo que contiene el reporte de dicha oficina.
270
A.L. Epstein encuentra las presunciones como algo común en las cortes urbanas africanas (1954: 13), y
Hopkins describe el uso de inferencias en las cortes penales en Uganda por motivos para la comisión del
hecho, por el fallo a responder a una alarma, y por la adquisición repentina de una riqueza sustancia (1962: 2-
4).
271
El concepto de Gluckman del hombre razonable – el paradigma para la inferencia de las cortes tribales – es
en realidad un instrumento para introducir dentro de la instituciones de disputa todas las expectativas de
sentido común acerca del comportamiento en el mundo exterior (1955: Cap. 3). Compárese la mucho más
técnica serie de cadenas de inferencia empleada por las cortes americanas, por ejemplo, aquellas que deben
ser seguidas en los procesos de autenticación de documentos.
272
Por ejemplo, la evidencia de crimenes previos en el curso del proceso penal.
273
Por ejemplo, evidencia que revelaría que el acusado fue asegurado en una acción por daños civiles
extracontractuales.
P29. Ciertos hechos finales llegan a requerir la prueba de ciertos hechos próximos; otro
tipo de evidencia, sin importar cuán persuasiva, es simplemente insuficiente 275. Por lo tanto,
la traición requiere dos testigos; el homicidio, un corpus delicti; la violación, una
corroboración del testimonio de la víctima.

P30. El orden en que se recibe la evidencia crece importantemente 276, hasta el punto donde
ciertas pruebas no serán escuchadas hasta que se haya presentado otra evidencia.

P31. Los límites se establecen con base en la cantidad de evidencia que se recibirá; la
repetición es desalentada.

P32. La participación en una disputa ante una institución poco diferenciada se rige por las
mismas restricciones que influirían en el comportamiento que se produce fuera de la

274
Por ejemplo, la regla que excluye el testimonio de la esposa contra su marido en la base de que tal
testimonio destruiría la relación marital. Ver Hawkins v. United States (1958). Es característico del sentido de
prepotencia adquirido por los interventores en instituciones de disputa diferenciadas que estos últimos llegan
a creer que todo lo que ellos hacen en el rol del interventor tiene un impacto fuera de la institución, y un
impacto importante. Por tanto, tienden a racionalizar sus acciones sobre dicha base, sin preguntarse si ellas
hacen algún cambio en los hechos. Un bien ejemplo de esto es Pashko v. Pashko (1951), citado por Goldstein
y Katz (1965: 131). En este caso un juez en una acción de mantenimiento separado le ordena a la ‘otra mujer’
mantenerse alejada del esposo durante la tramitación de los procedimientos, diciendo:
Los divorcios son escandalosamente altos en los Estados Unidos hoy en día. Las cortes
deberían utilizar todos los poderes que tengan para disminuirlos. Una orden de caución contra
la tercera parte en este caso es un aviso para otros que deliberadamente intentan destruir una
familia que tomen un respiro y desistan de sus acciones. La corte está convencida de que esto
va a desincentivar a otros de acciones similares y puede convertirse en un escudo para la
protección de la integridad y santidad de la vida familiar en nuestra comunidad.
Las escuelas de derecho incentivan este pensamiento al entrenar a los estudiantes a analizar las ‘políticas’ que
subyacen las decisiones judiciales, y a criticar esas decisiones en términos de sus propios objetivos respecto a
ellas.
275
Un ejemplo de esto puede ser encontrado en el derecho consuetudinario de Kenia: en una acción por
traspaso de ganado, el reclamante debe acudir a un anciano para ver el ganado en la tierra dañada, al menos si
el traspaso ha ocurrido durante el día. Sin el testimonio del anciano, el reclamante tiene pocas probabilidades
de ganar, a menos de que tenga una muy buena explicación por dicha falta.
276
Es rara la presentación de una disputa cuya presentación de evidencia no se encuentre ordenada en cierta
medida. A lo menos, habrá regularidad en lo concerniente a qué parte hablará primero, y cuando los testigos
serán oídos (ver, por ejemplo, Fisher, 1971: 734).
institución. A la vez que la institución se vuelva diferenciada, la participación se verá
protegida de algunas de dichas limitaciones y estará sujeta a otras características peculiares
de la institución.

P32.1. a. Presentar evidencia al interventor es un acto voluntario que una persona realiza
por interés propio o por un sentido de lealtad hacia la parte que apoya; igualmente, un
testigo puede negarse a declarar por un sentido de lealtad o por otras razones. En
consecuencia, una parte llama testigos parcializados hacia él, y no llama testigos hostiles 277.

b. La presentación de evidencia se convierte en un deber para la institución; puede

y será cumplido278. Las partes llaman testigos hostiles; por otro lado, un testigo puede ser
excluido de testificar debido a su parcialidad a favor de una parte (ver, por ejemplo, Fisher,
1971: 737).

P32.2. a. Debido a la publicidad de los procedimientos, un testigo que testifique ante el

interventor sufrirá las mismas consecuencias sociales que hubiera tenido si hubiera
discutido esos asuntos fuera de la estructura de la disputa: a saber, las sanciones difusas e
informales de la opinión pública.

b. La institución diferenciada protege a un testigo de las consecuencias ordinarias

de declarar, mediante una concesión de privilegios, entre otras cosas 279. La menor
277
Fui impresionado por la frecuencia con la cual las partes en el litigio ante las cortes primarias en Kenia
declaraban que no llamarían a un testigo porque este era hostil y por tanto mentiría, o se negaría a venir. Ellos
ignoraban, o se veían poco impresionados por, la capacidad de las cortes de hacer cumplir la asistencia de
testigos y castigar el perjurio. Estas expectativas sobre el perjurio, no obstante, permitían inferir que todo
testigo que la parte falla en llamar efectivamente tiene evidencia hostil, y que toda parte que él llama está
parcializada. Ver Hopkins (1962: 10) (los Ankole de Uganda); S. Roberts (1971: 72) (los Kgatla de
Botsuana); A.L. Epstein (1954: 16) (cortes urbanas de Zambia).
278
Un ejemplo sorprendente en los Estados Unidos fueron las citaciones de desacato impuestas a los testigos,
convocados antes de las numerosas problemáticas sobre lealtad en los años 1950, y que se rehusaban a
nombrar políticos y amigos. La razones que daban – privacidad y los lazos de amistad – son ciertamente
valores importantes en la sociedad americana, pero no tenían peso alguno en los comités del Congreso o en
las cortes. El debate actual sobre el privilegio de los reporteros de guardar sus fuentes presenta las mismas
problemáticas. Es interesante que las cortes imperiales de Etiopia también castigaban el fracaso en la
declaración de los nombres de los delincuentes (Fisher, 1971: 717).
279
El hecho de que esta noción sea extraña a las instituciones de disputa tribales es expresada por las
numerosas acciones iniciadas en las cortes primarias de Kenia quejándose de los testimonios dados en
publicidad de la audiencia responde a que, ocasionalmente, se puede celebrar a puerta
cerrada280.

h. Evaluación de evidencia.

h.1. Tipo de evidencia

P33. Una preferencia por la evidencia real281 es reemplazada por una preferencia por
testimonial. En lugar de que objetos del mundo exterior ingresen a la institución de disputas
o que sean vistos por el interventor in situ (como en disputas por la tierra), las partes y los
testigos le dicen al interventor acerca de estas cosas282.

P34. La evidencia escrita se vuelve más persuasiva que el testimonio283.

P35. Cada vez se depende más de la evidencia pericial en perjuicio del testimonio 284; en
última instancia, el testimonio de un experto puede ser esencial para probar ciertos

acciones previas en las mismas cortes.

280
La gran publicidad que reciben los juicios sensacionalistas no debe engañarnos; casi todos los tribunales
americanos reciben mucha menos atención que la que reciben las disputas en cortes tribales. Sin embargo,
esta mala percepción es muy común; al preparar a las partes para la audiencia de divorcios no disputados, me
fue preguntado frecuentemente si habría cobertura de prensa; en realidad, la prensa no podría estar menos
interesada.
281
Ver, por ejemplo, Holleman (1952: 40) (la extendida utilización de piezas como símbolos materiales en el
procedimiento de los Hera).
282
El procedimiento continental puede representar un mayor desarrollo en estas líneas. Allí existe un
magistrado sustanciador que acumula y digiere la entrevista antes de presentarla al juez (Merryman, 1969:
37).
283
La partes pueden verse más alentadas a presentar declaraciones juramentadas que testimonios; al fin y al
cabo, estas declaraciones pueden convertirse en el único vehículo que ofrece evidencia, como en las
audiencias sobre pensiones alimenticias en la Corte Suprema de Nueva York (ver Gellhorn, 1954: 340-42).
De manera alternativa, las partes pueden ser facultadas, en realidad instadas, a presentar mociones
contradictorias para los juicios sumarios.
284
Dentro de algunas tribus de Kenia, una manera tradicional de establecer la paternidad de un niño recién
nacido de una madre no casada era que los ancianos compararan al niño con el padre putativo. Hoy en día,
ambas partes y la corte se ven más inclinadas a requerir una prueba de sangre. Simon Roberts nota el mismo
desarrollo en Botsuana (1971: 73).
problemas. Con frecuencia, los expertos se asimilan al cuerpo de funcionarios dentro de la
institución de disputa285.

P36. a. Se le otorgan a los actos y declaraciones que ocurren durante las relaciones sociales
normales fuera de la institución de la disputa mayor peso 286. El testimonio ante el
interventor se descarta debido a la tentación sustancial de perjurarse en el calor de la
controversia. Por ejemplo, para demostrar que C es el ladrón, B le dice al interventor: "A
me lo dijo ayer [es decir, fuera de la institución de la disputa] que vio a C ocultar los bienes
robados." El interventor tenderá a creer que tiene criterios, extraídos de las relaciones
sociales ordinarias, para evaluar la verdad de la declaración alegada de A, pero estos
criterios no se aplican a la acusación de B dentro de la institución de la disputa, sobre la
cual será más dudoso.

b. Las declaraciones hechas dentro de la institución de la disputa adquieren mayor

importancia debido a la oportunidad de que el interventor las evalúe él mismo. En razón de
que el interventor en el ejemplo anterior ha escuchado la acusación de B, él cree que es
capaz de evaluar su veracidad. Pero él no ha escuchado la supuesta afirmación de A, ni los
estándares de la institución de disputas cobijan las declaraciones hechas fuera de ella; por lo
tanto, tenderá a sentirse incapacitado para transmitir el contenido de esa afirmación. En
última instancia, esta incapacidad lo llevará a excluir la evidencia relativa a las
declaraciones realizadas fuera de la institución de la disputa cuando dichas declaraciones se
ofrecen para demostrar la veracidad del asunto afirmado – tal como lo requiere la regla de
rumores287.

h.2. Estándar de veracidad.

P37. La norma en sí misma cambia.

a. La obligación de decir la verdad durante la audiencia de la disputa no difiere

significativamente de las expectativas sobre la veracidad en otras situaciones sociales (A.L.

285
Por ejemplo, en las cortes americanas, el asesor en la ejecución de hipotecas, el psiquiatra para temas de
demencia en procesos penales, los trabajadores sociales en las cortes juveniles o de familia.
286
Por esto Hopkins nota que los jueces Ankoles le dan considerable peso a las amenazas hechas por el
acusado antes del crimen en cuestión, y escuchadas por otros (1962: 1).
287
Me refiero aquí a los contornos generales de, y las razones para, la regla; claro está, existen numerosas
excepciones
Epstein, 1954: 16). El valor de la veracidad es solo una entre varias influencias que
compiten entre sí, y puede inclinarse ante la lealtad personal hacia un disenso o rencor
hacia otro, el deseo de ganarse el favor o pagar una deuda.

b. La demanda de testimonio veraz se vuelve más explícita y más absoluta; la

falsedad dentro de la institución de disputa se transforma de una infracción moral a un
delito: perjurio288.

P38. Los medios para asegurar el cambio en la veracidad.

a. La confianza primaria está en las normas de veracidad, internalizadas durante la

socialización y luego reforzadas por sanciones sociales difusas. Al aumentar la
diferenciación, las sanciones sobrenaturales pueden superponerse, aunque solo con poca
frecuencia, en casos importantes y difíciles donde la evidencia no es concluyente; son
invocados por juramento o realmente infligidos por una prueba, solo en las partes mismas.
Aunque pueden ser administrados por el interventor, el resultado está frecuentemente más
allá de su control289 y ocurre después de que la audiencia formal ha concluido y los
disputantes han salido de su jurisdicción.

b. La institución de disputas desarrolla sus propios mecanismos distintivos para

asegurar la veracidad. Cada participante – tanto testigos como partes 290 – jura decir la
verdad en todos los casos. El incumplimiento de ese juramento ya no se deja al castigo
288
Esta observación puede ser generalizada para un rango amplio de comportamiento: en las instituciones
poco diferenciadas la imposición de normas y sanciones son aquellas de la sociedad; en las instituciones
diferenciadas las normas divergen y la institución impone sus propias sanciones. Considérense elementos de
comportamiento tales como: vestimenta, porte, manera de hablar, postura.
Un abogado defensor en un proceso penal reciente en la Corte Suprema de Nueva Jersey enfatizó al final
de la declaración de instrucciones normativas del juez al jurado que ella fue ‘uno de los mejores sumarios que
ha escuchado en los últimos cinco años’. Inmediatamente fue retenido y sentenciado a cuatro días de cárcel
por una declaración ‘sarcástica’ que tendía a ‘degradar y humillar a la corte’ (The New York Times, julio 27,
1973: p. 33). Fuera de la corte, algunas personas consideran el sarcasmo, pero más allá de su efectividad, un
delito, no se esperarían que mereciera una sentencia carcelaria.
289
Ver, por ejemplo, el busca ladrones, o el uso del juramento en Etiopia (Fisher, 1971: 721, 737).
290
Al principio solo los testigos toman juramento; de las partes todavía se espera que den testimonios a su
favor. La naturaleza del cateterismo también cambia: entre más serios sean los juramentos tribales,
frecuentemente ponen en riesgo las vidas de toda la familia o del jurador; los juramentos judiciales solo son
vinculantes y afectan únicamente al jurador.
sobrenatural. Más bien, el perjurio es disuadido por las mismas sanciones que el proceso de
disputa impone para los delitos sustantivos. 291 Al principio, el interventor castiga el perjurio
tal como ocurre durante la audiencia, pero a medida que la institución se diferencia aún
más, el tema del perjurio se convierte en una disputa separada, para ser atendida y fallada
por un interventor independiente.

h.3. Medios de evaluación.

P39. La carga de la prueba se vuelve cada vez más rígida292.

P39.1. a. Todos los participantes en la disputa, incluido el interventor, comparten la misma

obligación de aportar información relevante para la disputa.

b. Esta obligación recae por completo en uno de los disputantes con respecto a
cada asunto importante.

P39.2. Las demandas de la carga están más claramente definidas.

P39.3. La cantidad de evidencia requerida para satisfacerla es mayor.

P39.4. La carga de la prueba como una declaración de probabilidades sobre ocurrido:

a. La parte argumentando la cadena de eventos menos probable, es decir, la más

contraria a las expectativas comunes, tiene la responsabilidad de convencer al interventor
de que su versión es correcta.

b. El origen probabilístico se olvida progresivamente. La parte que promueve una

disputa, ya sea de sentido común o extraordinario, debe probarlo. Las expectativas se
desarrollan dentro de la institución con respecto a quién presentará la evidencia; estas se
vuelven demandas que no pueden ser satisfechas simplemente mostrando que el proponente
se ve favorecido por las probabilidades.

291
A.L. Epstein no encontró algún concepto de perjurio en las cortes urbanas africanas que él investigo (1954:
16).
292
En el derecho consuetudinario de los Kikuyu, la paternidad de un hijo ilegitimo puede ser privada de una
gran cantidad de maneras, incluyendo el testimonio de la madre de los niños. Bajo la Affiliation Act, que fue
aplicada a las cortes Kikuyu en 1955, el testimonio de la madre requería de la corroboración de al menos un
testigo independiente. Las cortes primarias alternaban entre ignorar este requerimiento y aplicarlo en su
máxima rigidez.
P39.5. La carga de la prueba como una declaración de probabilidades sobre quién es más
probable que tenga la evidencia:

a. El fracaso en producir evidencias que un disputante, se cree, probablemente

tiene en su posesión puede ser la base de una inferencia circunstancial de que la evidencia
es desfavorable.

b. El fracaso ya no se puede justificar mostrando que el querellante carece de la

evidencia por una buena razón.293

P39.6. La carga de la prueba se basa más frecuentemente en la facilidad de acceso a la

información (P39.5, supra), -una consideración totalmente interna a la institución de la
disputa-, que en la probabilidad de eventos en el mundo exterior (P39.4, supra).294

P39.7. Por lo tanto, la carga de la prueba se transforma de un modo de razonamiento

inferencial que interpreta la presencia o ausencia de evidencia como sugiriendo ciertos
otros hechos, en un mecanismo para decidir la disputa completa.

P40. Cuando la evidencia no es concluyente porque es completamente ausente o

igualmente persuasiva de cualquier manera:

a. El interventor refiere la disputa a lo sobrenatural, abandonando el control sobre

el resultado (ver, por ejemplo, J. Roberts, 1965; Middleton, 1966).

b. La disputa se decide por la carga de la prueba, una regla interna al proceso.

P41. Hay un cambio en el marco de referencia utilizado para evaluar el testimonio, desde
un referente externo a la institución de disputa a un referente interno.

a. El testimonio sobre el comportamiento se compara con las expectativas

comúnmente mantenidas acerca del comportamiento modal que ocurriría en circunstancias
similares en el mundo exterior.295

293
El interventor ya no se ve haciendo inferencias del fracaso de producir evidencia, sino castigando a la parte
con la perdida de la demanda.
294
Un ejemplo de la tensión entre estas dos concepciones puede ser encontrada en la doctrina de res ipsa
loqutur en el derecho de responsabilidad civil extracontractual americano.
295
Esto permite que una gran variedad de estándares de comportamiento sea pronunciados durante la
exposición de la disputa, y por tanto se ve la penetración de muchas normas no legales dentro de la institución
de disputa. Ver Gluckman (1955: Cap. 3); A.L. Epstein (1954: 7-8, 12, 17).
 b. Las expectativas se siguen utilizando para evaluar el testimonio, pero ahora son
expectativas sobre el comportamiento modal dentro del proceso de disputa 296: la conducta
de un testigo se compara con la del declarante modelo para determinar la veracidad.
Además, en la totalidad de las declaraciones hechas al interventor sobre un tema
determinado se analiza detenidamente la coherencia interna. Cuando el testimonio
presentado al interventor contradice declaraciones hechas fuera de la institución de la
disputa, la primera recibe mayor crédito. En última instancia, el interventor puede ignorar la
evidencia de un disputante o su testigo que contradice el testimonio presentado
anteriormente al mismo interventor, o incluso a otro interventor dentro del mismo
sistema297.

P42. Cuando las expectativas sobre el comportamiento que ocurre fuera de la institución
son utilizadas para evaluar el testimonio, ellas son peculiares a la institución: las inferencias
son sustantivamente diferentes, y también más rígidas298.

296
Tales expectativas pueden ser utilizadas para sustanciar tanto como para invalidar el testimonio. Una
admisión de adulterio es tan poco probable en Zambia que generalmente se le da creencia (A.L. Epstein,
1954: 14). Similarmente, para una mujer no casada en Kenia es tan poco probable mostrar sus amoríos que se
le cree generalmente cuando nombra al padre de su hijo ilegitimo, aunque esto está cambiando.
297
En Kenia este desarrollo ha tomado la forma de una mal construcción de la doctrina de los actos propios.
En el derecho anglosajón, una parte puede ser privada de negar la verdad de una declaración fuera de la corte
donde ella haya inducido a su oponente a confiar en tal declaración en detrimento de los intereses de este
último. En Kenia los jueces no le permitirían a una parte contradecir testimonios dados previamente en el
proceso, o en una audiencia temprana. No existe dependencia perjudicial sobre alguna parte; la única
dependencia es frente a la corte. En efecto, lo que la corte ha hecho es tomar la regla originalmente destinada
a alcanzar justicia sustantiva y emplearla para facilitar la tarea de juzgar. La corte está diciendo, en efecto: las
inconsistencias en tus testimonios muestran que estas mintiendo; debido a que has intentado engañar a la
corte, vamos a castigarte; en vez de tratar de determinar la verdad, vamos a tomar arbitrariamente tu primera
declaración como correcta.
298
Las presunciones en el derecho americano normalmente no tienen nada que ver con el comportamiento
probable en el mundo real. En cambio, son ejemplos extremos de reglas dadas por la institución de disputa,
por conveniencia, en la actividad de decidir cuando ellas toman lugar, y desarrollan sus funciones como reglas
sustantivas primarias de comportamiento. La presunción de legitimidad de la decadencia de un matrimonio
puede ser un ejemplo: la presunción no es una afirmación empírica sobre la moral sexual; tampoco existe
actualmente alguna regla sustantiva empírica que diga que los niños deben ser legítimos; no obstante, la
presunción parece haberse convertido en esta regla.
P43. a. El interventor busca activamente evaluar la verdad y la falsedad.

b. El interventor es pasivo. Él confía en que los disputantes aduzcan todas las pruebas
y evalúen sus esfuerzos (es decir, el comportamiento dentro de la institución de disputas),
en lugar de las pruebas en sí mismas, utilizando criterios internos a la institución de la
disputa, como la carga de la prueba, de confianza legítima y las presunciones.

P44. Si el interventor determina que cierta evidencia es falsa, por cualquiera de los métodos
que acabamos de analizar, las consecuencias que impone son cada vez más graves. Estos se
desarrollan en la siguiente secuencia: el interventor busca persuadir a la parte de admitir su
falsedad y estar de acuerdo con la verdad (ver, por ejemplo, A.L. Epstein, 1954: 11); la
evidencia simplemente se descarta; se señala que el testigo (y tal vez la parte por la que
testifica) es generalmente indigno de confianza, lo que afecta el peso de otras pruebas; 299 se
expresa una opinión sobre el declarante que, si es parte, puede influir en el Salir; las
sanciones se imponen al declarante en un procedimiento separado (perjurio o desacato).

P45. Se podría resumir los cambios descritos en la sección anterior (h.3.) En la siguiente
fórmula abstracta:

a. Los datos externos a la institución de disputa se utilizan para emitir juicios

dentro de ella.

b. Los datos internos de las instituciones en disputa se utilizan para emitir juicios
fuera de este.

i. Importancia de decisiones previas sobre los hechos.

P46. A medida que el alcance de cada conflicto se reduce, también lo hará la amplitud de
su impacto en los casos futuros. Por lo tanto, una disputa entre dos partes no afectará a un
tercero; la resolución de un problema no influirá en el resultado de otro.

P47. Sin embargo, la demanda de consistencia, estrechamente interpretada, aumentará, es

decir, lo que sucede dentro de la institución de la disputa se vuelve más importante que lo
que sucedió fuera de ella.

299
A.L. Epstein nota explícitamente que esta inferencia no es generalmente presentada (1954: 9). Compárese
la máxima legal romana, algunas veces invocada en el derecho anglosajón: falsus in uno, falsus in omnibus.
P47.1. Será cada vez más difícil persuadir al mismo interventor para que reconsidere una
disputa si las partes y los problemas son idénticos.

P47.2. Otros interventores dentro de un ámbito de ampliación también se sentirán menos

inclinados a volver a atender la disputa300.

j. Aplicación de normas a los hechos

P.48. A medida que el alcance de la disputa se reduce, el número de normas invocadas

disminuye.

a. El interventor refuerza su decisión con un gran número de normas que tienen

poca relación entre sí, y a menudo teniendo solo un significado periférico para la
controversia en sí misma301.

b. El interventor afirma solo aquellas normas esenciales para llegar a una

decisión; incluso puede negar explícitamente cualquier posición con respecto a otras
normas citadas por los disputantes.

P49. Hay una mayor demanda de consistencia en las normas, al igual que la había
coherencia en las decisiones de hecho302.

P49.1. De manera concomitante, y tal vez como un requisito previo necesario, hay un
estrechamiento en la definición de lo que debe ser coherente con qué. No solo se presenta
al interventor original con menos partes, cuestiones y hechos para ser adjudicados, no solo
limita la amplitud de lo que él mismo decide, sino que los interventores subsiguientes usan
la distinción entre tenencia y dictado para restringir aún más lo que él podría haber
decidido.

300
La nociones de fe entera y crédito, e incluso otras de cortesía, son desarrollos tardíos en la burocratización
de las instituciones de disputa.
301
Ver, por ejemplo, Schapera (1957) (los Tswana). A.L. Epstein describe disputas en Zambia como homilías
sobre el buen comportamiento (1954: 18).
302
Aún así, nunca existe un menosprecio completo para la consistencia de las normas; los themistes de Maine
y la justicia cadi de Weber siguen siendo tipos ideales. Tanner describe tendencias hacia la consistencia en
instituciones de disputa extremamente indiferenciadas (1970: 384).
P49.2. El interventor responde menos a las peculiaridades del caso instantáneo 303 y más a la
consecución de la armonía con otros casos. La noción de lo normativamente armonioso
desarrolla una lógica peculiar de la institución y se divorcia de las categorías de sentido
común, lo que llamamos razonamiento jurídico (Levi, 1948). El alcance de lo que es similar
se expande. La función de acomodar normas a los hechos idiosincráticos del caso puede ser
delegada a otra institución.304

P49.3. Para lograr esta coherencia, el interventor debe construir niveles de normas
intermedios entre los estándares generales adaptados de la sociedad y la especificidad de las
disputas que maneja305. A medida que la institución se diferencia progresivamente, primero
lo hace él mismo, por medio de precedentes. 306 Pero con una diferenciación creciente, esta

303
El derecho tradicional chino también era sospechoso de los precedentes; citar un precedente era como
‘marcar una marca en un barco moviéndose para mostrar donde recuperar la espada que ha sido botada a su
lado en el rio… La naturaleza humana es infinitamente variada y nunca va a haber un caso exactamente igual
al que ha sido decidido anteriormente” (Wang Hui-tsu, ‘Precepts for Local Administrative Officials’, citado
en Lubman, 1967: 1291 n. 18). Nekam les atribuye ideas sorprendentemente similares a los magistrados en
Uganda: ‘Cada caso es diferente, te van a decir: ‘cómo puedes usar el precedente si encuentras que los hechos
no son exactamente iguales’” (1967: 53). El extremo opuesto puede ser encontrado en el argumento del
‘slippery slope’ en las opiniones judiciales angloamericanas – si decidimos esto acá, nos vamos a ver
obligados a decidirlo de igual manera posteriormente.
304
Como en la distinción de derecho y equidad, y sus cortes separadas; en un nivel mucho menor de
diferenciación interna – la separación entre adjudicar culpabilidad en un proceso penal y sentenciar, o entre
determinar la responsabilidad en un caso de responsabilidad civil y determinar los daños.
305
Fallers (1969) trata este tema ampliamente, basándose fuertemente en Levi (1948).
306
Las instituciones de disputa relativamente poco diferenciadas se refieren a disputas previas, pero solo como
ejemplificadores de un estándar general (A.L. Epstein, 1954: 27); aumentar la diferenciación es necesario
antes de que la doctrina del stare decisis sea implementada – en el sentido de la fuerza vinculante de un caso
previo que decide un caso similar. Compárese la descripción de Mayhew de la Comisión Contra la
Discriminación de Massachussets (1968: 223). Un sistema de precedentes requiere, como minino, la efectiva
comunicación de decisiones, y esto es algo que solo puede ser encontrado en las instituciones altamente
burocratizadas.
función puede ser delegada a otras instituciones más especializadas – legislatura 307 (todavía
subdividida entre ellas y la administración) y los académicos jurídicos308.

P49.4. Las normas con distintos niveles de generalidad se organizan de manera jerárquica
(Moore, 1969).

P49.5. Mientras que los estándares generales se superponían y contradecían entre sí, las
normas más restringidas tienden a ser distintas y compatibles.

P50. Estos desarrollos afectan la forma en que se cambian las normas.

P50.1. a. Mientras las normas sean abstractas, vagamente definidas, no organizadas,

superpuestas y mutuamente inconsistentes, la institución de la disputa puede involucrarse
en una normativa gradual, implícita y limitada normativamente y cambiada por medio de
las opciones y la interpretación309.

b. Una norma con un contenido limitado y comprobable, no calificado por

ninguna norma competidora, resiste el cambio. Como resultado, habrá una tendencia a
distinguir las tareas de articular normas y cambiarlas. La última función vendrá gobernada
por sus propias reglas explícitas claramente definidas 310. Alternativamente, la institución de
la disputa incluso puede perder esa función por completo, al igual que aquellos tribunales
ingleses que afirman estar sujetos a sus propios precedentes, o nuestros propios tribunales
307
Las sociedades varían ampliamente en los niveles de diferenciación dentro de sus instituciones políticas.
En un nivel bajo de diferenciación, la misma institución que promulga normas maneja disputas. Con una
diferenciación creciente, estos procesos pueden ser distinguidos, aunque todavía realizados por la misma
institución. Ver, por ejemplo, Mensah-Brown (1970: 132) (los Akan). Las legislaturas especializadas en las
sociedades europeas contemporáneas son usualmente una extensión de las instituciones de disputa. Incluso en
los Estados Unidos, con su insistencia en la separación de poderes, las instituciones tendieron a realizar ambas
funciones eventualmente. Ver, por ejemplo, la jurisdicción legislativa sobre el divorcio en la mitad del siglo
diecinueve (Blake, 1962: Cap. 5).
308
Los escritos de los abogados americanos, los profesores de derecho, y las reformulaciones del American
Law Institute son sobresalientes en este aspecto.
309
Por esto Mensah-Brown escribe que los jueces Akan no tienen consciencia de que un cambio en su derecho
consuetudinario ha ocurrido (1970: 131). Y Kaplan, aplicando la terminología elaborada por Llewellyn y
Hoebel (1941), encontró que los cambios en el derecho Chagga seguían un patrón de significado – llenando
vacíos – y no de guías (1965: 90). Ver generalmente Mair (1962: 103).
310
Estas son las reglas secundarias de cambio de Hart. Uno de los problemas centrales de la jurisprudencia ha
sido la media en que estas reglas y las reglas de reconocimiento y adjudicación son similares.
de primera instancia; en cambio, será delegado a otra institución que se especialice en
cambios normativos: tribunales de apelación, tribunales de equidad o la legislatura. Estas
instituciones realizarán esa función de manera diferente, a menudo declarando un cambio
radical, abrupto, completo, explícito.311

P50.2. Las normas flexibles facilitan el cambio a través del razonamiento por analogía; las
normas definidas requieren del uso de ficciones312.

P51. Como resultado de las proposiciones P49 y P50, el sistema normativo se vuelve
esotérico (Epstein, 1954: 7).

P52. Por todas estas razones, la lógica necesaria para aplicar las normas a los hechos y
cambiar las normas, -una lógica que había sido implícita- debe volverse explícita. 313

P53. Como una consecuencia adicional, el proceso de disputa, que había sido
completamente basado en hechos (véase, por ejemplo, Fallers, 1969; Nekam, 1967; AL
Epstein, 1954: 6), dedica una atención creciente a las normas, 314 aunque nunca se torne

311
De hecho, esta diferenciación puede ser parte de la explicación del hecho de que en nuestro siglo –
aparentemente por primera vez – el derecho se ha convertido en un instrumento radical para el cambio social.
Ver, por ejemplo, Friedman (1973).
312
Maine puede ser el origen de esta idea (1950: Cap. 2). Beidelman la ha encontrado aplicable en el contexto
africano (1961).
313
Un numero de escritores han encontrado la implicitud como algo sobresaliente – incluso como la principal
– característica del proceso de disputa africano, por ejemplo, Fallers (1969); A.L. Epstein (1954: 6). La
característica es ciertamente no limitada a África; Mayhew la encontró durante los años tempranos de una
agencia regulatoria en Estados Unidos: “las reglas sobre asuntos sustanciales sobre discriminación no han
sido formuladas. Los asuntos deben ser resueltos implícitamente queja tras queja” (1968: 117).
314
Un ejemplo de este interés en desarrollo puede ser el hecho de que el interventor comienza a preguntar:
Cuáles son las normas aplicables? Esto es, él se convierte consciente de los conflictos como problemas
jurídicos. Esta consciencia está casi enteramente ausente en instituciones no diferenciadas, que tienden a
aplicar la lex fori incuestionablemente. Ver, por ejemplo, Nekam (1967); Twining (1963: 25).
enteramente basada en un pensamiento normativista 315. En parte, este desarrollo ocurre en la
emulación de otras instituciones, como se discute a continuación.

k. Medios jurídicos316

P54. Hay un uso creciente de medios jurídicos que aumentan la certeza y la finalidad de
una decisión, por ejemplo:

P54.1. Un acto que puede realizarse dentro de la institución en lugar de uno que debe
realizarse en el exterior;317

P54.2. Un solo acto en lugar de un curso de conducta318;

P54.3. La transferencia de propiedad en sustitución de la realización de un acto;

P54.4. Propiedad fungible (es decir, dinero) en lugar de única propiedad319.

315
Obviamente sería imposible para una institución de disputa cargada con el procesamiento diario de las
disputas comenzar a preocuparse con la definición y el cambio de normas que van a gobernar tales disputas.
Diddle lo ha documentado en las cortes americanas (1973). Pero los juristas siempre han sabido esto, si bien
han sido infelices con este conocimiento. Cardozo escribe: “Aquellos casos [en los cuales la controversia no
se da sobre el imperio de la ley, sino en su aplicación a los hechos], al fin y al cabo, son la base y cuerpo del
negocio de las cortes. Ellos son importantes para todos los litigantes interesados en esto. Ellos piden
inteligencia y paciencia y discernimiento razonable por parte de los jueces que deben decidirlas. Pero deben
dejar la jurisprudencia, la ciencia del derecho, donde estaba previamente” (1921: 163).
316
Nota del traductor: la expresión originalmente utilizada es ‘remedies’. Con ella los abogados
estadounidenses se refieren a los recursos jurídicas que provee el derecho para fallar sobre un determinado
conjunto de hechos. No sólo son las normas para los casos, sino también para su propio ejercicio. Acá es
traducido como medios jurídicos, y no como recursos jurídicos, debido a que esta última expresión tiene en
nuestro idioma una carga fenomenal altamente distinta a la que Abel quiere expresar. En cambio, medios
permite entender el carácter de herramientas, recursos, vías para adjudicar disputas que tienen los ‘remedies’,
sin incurrir en el error de pensarlos como una solución a la disputa.
317
Las instituciones de disputa Hera utilizaban tokens de concreto, que eran transferidos entre los disputantes,
para simbolizar los actos que posteriormente serían realizados en la institución (Holleman, 1952: 36).
318
Lubman nota que los mediadores contemporáneos chinos son inusuales en su habilidad para supervisar la
conducta futura (1967: 1308 n. 95). Las cortes americanas son notoriamente inefectivas en este aspecto, como
es ilustrado por su incapacidad de hacer cumplir los pagos regulares de alimentación y mantenimiento
seguidos del decreto del divorcio.
319
Es sorprendente que las disputas en el derecho consuetudinario tradicional africano sobre la dote o
acuerdos préstamo de ganado, que requerían que se devolviera el ganado idéntico entregado, puede ahora ser
arreglada con el pago de dinero.
P55. Donde el interventor hubiera intentado previamente persuadir a los disputantes de que
aceptaran el medio jurídico, y lo hubieran modificado para asegurar su conformidad con él,
ahora lo enmarca para cumplir con los criterios internos de la institución, sin tener en
cuenta el punto de vista de los disputantes320.

P56. El medio jurídico, al igual que la norma a la que sirve, se define y fija con precisión; 321
el rango de remedios disponibles se estrecha; se enfatiza la consistencia del medio.

P57. El medio jurídico es una respuesta a la disputa limitada por el proceso descrito
anteriormente, no por la disputa original (Golding, 1969: 88 y ss.).322

P58. El medio jurídico se vuelve cada vez más severo 323. Una razón para esto es un cambio
de disuasión especial a general.

320
Creo que esta afirmación es una justa caracterización del sistema judicial americano, con una notable
excepción: donde las grandes organizaciones se involucraron en litigios altamente complejos, la corte
normalmente buscó un consentimiento. Creo que esto se explica parcialmente por la necesidad de regular un
curso de conducta futura, y parcialmente por el bajo nivel de diferenciación entre la corte y las partes. El
hecho de que la corte pregunte a la parte vencedora que delinee un fallo en otros casos no es una excepción; la
corte por este medio se salva a si misma del esfuerzo, a la vez que mantiene control absoluto
321
Respecto al derecho penal, este se ha vuelto un elemento del deber procesal en la mayoría de los sistemas
legales de la tradición anglosajona. La Conferencia Africana sobre las Cortes Locales y el Derecho
Consuetudinario resolvió de manera unánime que las penas no escritas debían ser abolidas (1963: 24); esto ha
sido incorporado en las constituciones de la mayoría de los Estados africanos, y tales penas han sido
efectivamente eliminadas.
322
La relativamente indiferenciada institución de disputa Hera involucraba a todos aquellos que participaban
en la audiencia en la determinación del medio jurídico (Holleman, 1952: 38). Un ejemplo de la manera en la
que las instituciones diferenciadas modelan uno de estos medios en términos de sus acciones está en la
división entre las sanciones civiles y penales; donde antes ambas eran impuestas en una misma audiencia,
ahora se requieren dos acciones separadas.
323
Esto puede parecer contradictorio con muchas de las tabulaciones tempranas de las penas en el derecho
consuetudinario. No obstante, existe otra evidencia indicando de ellas representaban los castigos ideales por
mucho, y posiblemente eran distorsiones de ellos. Los etnógrafos que han estudiado el castigo infringido
invariablemente han encontrado que esos ideales son base para hacer amenazas, establecer posiciones, y que
los castigos verdaderos son mucho más leves. Ver, por ejemplo, MacGaffey (1970: 105-06, 127, 131);
Holleman (1952).
 a. La institución se preocupa principalmente por la disputa instantánea. Los
remedios que emplea son efectivos solo entre los disputantes involucrados. Son lo
suficientemente suaves como para alentar a los disputantes a someterse al proceso.

b. La institución está preocupada por anticipar disputas futuras del mismo tipo 324.
Esto solo es posible si los remedios son consistentes, de modo que sirven como una
advertencia para todos aquellos que puedan involucrarse en una conducta similar. La poca
frecuencia con la que se aplica el medio se compensa con el rigor draconiano325.

P59. La coacción en lugar de la persuasión garantiza el cumplimiento de la decisión. Los

medios de coacción se vuelven cada vez más efectivos en el caso individual 326. En última
instancia, el proceso de disputa no solo superará la resistencia sino que también la
castigará327.

1. Revisión

P60. Muchas de las variables anteriores también pueden servir para analizar audiencias
posteriores de la misma disputa por parte de otro interventor. La mera existencia de
instituciones para la revisión distintas de aquellas que manejan la disputa en primera

324
Por esto me refiero a que las instituciones expresan dicha preocupación, y procede a racionalizarla en
términos de dicha meta. Por esto encontramos penas fuertes justificadas no solo por el crimen instantáneo,
sino por el incremento el crímenes de ese tipo en la comunidad (Hopkins, 1962: 11). Una lógica legal
entonces relaciona las instituciones diferenciadas con comportamientos fuera de la institución. Es una medida
de la diferenciación de la institución que, mientras que la poca evidencia empírica sugiere que las penas
infringidas por la institución son altamente inefectivas en lograr la meta que se proponen, esa lógica no es
abandonada ni alterada.
325
La lógica de la disuasión general entonces permite que la institución diferenciada gane (aparentemente)
eficiencia, incrementando la severidad de sus sanciones así como disminuyen el numero de instancias en las
cuales debe actuar.
326
Las instituciones de disputa indiferenciadas dejan la tarea del cumplimiento al disputante (ver, por ejemplo,
Fisher, 1971: 742). Debido a que esto pone en peligro la finalidad y certitud, las instituciones diferenciadas
facilitan el cumplimiento a los litigantes civiles, y se encargan de él en los casos penales.
327
Richard Canter, que ha hecho trabajo de cambo en las cortes locales de Zambia, ha hecho énfasis en la
frecuencia en que ellos castigan, como una infracción penal, el fracaso del demandado civil en satisfacer un
juicio. En New Haven los exesposos que han incurrido en atrasos en el pago de alimentación y manutención
fueron tratados con cierta severidad por la Corte Suprema; pero cuando violaron una segunda orden de la
Corte, ellos fueron amenazados con cárcel, y eventualmente fueron encarcelados.
instancia es un ejemplo de especialización interna y diferenciación dentro de la institución
de disputa328. En consecuencia, esperaría que el proceso de disputa conducido por un revisor
difiera del conducido por el interventor inicial, de la misma manera, y en el mismo grado,
que el interventor en una institución diferenciada difería de la de su contraparte en una
institución indiferenciada.

P61. a. La revisión se produjo en el caso de una, y a menudo de ambas partes, que no

estaban satisfechas con la decisión anterior.

b. La revisión es frecuentemente iniciada por un superior del interventor (revisor).329

P62. El proceso de revisión se diferencia progresivamente de un juicio de tribunal330.

328
La revisión debe ser distinguida de la disponibilidad de instituciones alternativas a las cuales una disputa
puede ser llevada. La mayoría de las sociedades ofrecen alternativas al disputante; algunas pocas sociedades
ofrecen revisión en el sentido descrito previamente. El fallo en la apreciación de dicha distinción puede
explicar la irritación que los administradores coloniales europeos sintieron frente a la tendencia de los
litigantes africanos de buscar repetidamente revisiones de las decisiones de las cortes bajas. Estos últimos,
insatisfechos por el resultado de la disputa, pueden simplemente haber estado buscando otro foro para la
exposición de la disputa; los administradores europeos solo podían concebir audiencias subsecuentes en
términos jerárquicos en términos de revisión de las decisiones previas. La preferencia europea por esta última
relación entre instituciones puede ser vista en el Report of the Mission on Land Consolidation adn
Registration in Kenya, 1965-66 (1966: 33).
Una instancia intermedia entre repetidas audiencias ante instituciones que son distintas en tipo pero
iguales en autoridad, y la revisión jerárquica que va a ser descrita abajo, puede apelar a un institución o
individuo que sea visto como poseedor de autoridad carismática para que remedie la injusticia. Henry Morris
describe de esta manera a los litigantes africanos que buscan una intervención en el Oficial de Distrito (1970:
17), y he escuchado historias similares de peticiones al gobernador de Kenia que pasaron por encima del
proceso de apelación para solicitar intervención directa. Este enfoque parece derivarse de una actitud hacia el
gobierno monárquico que ve en el rey (o su representante) como la fuente de justicia – una justicia
usualmente pervertida por sus oficiales, sin su conocimiento (Hobsbawm, 1959: 119-21). Esta actitud hacia el
Emperador todavía prevalece en Etiopia (Fisher, 1971: 740-41).
329
Por ejemplo, el Inspector de las Cortes Nativas de Nigeria del Norte descrito por Smith (1968: 67). En un
sentido todo el concepto de revisión es contrario a demasiados desarrollos previamente notados: pasa por bajo
la certeza, prolonga el logro de la finalidad, y disminuye la eficiencia. Podríamos armonizar este desarrollo
con la teoría presentada aquí si vemos que la institución no responde a las demandas de los disputantes, sino a
un interés interno de corregir sus propios errores.
330
Donde la misma institución se envuelve tanto en las audiencias iniciales como en la revisión de las estas
audiencias en otros lugares, esos dos procesos van a mantener algunas similaridades. Esto es cierto en la
P62.1. La preocupación por los hechos es reemplazada por una preocupación por el
contenido de las normas. En el extremo, el primer interventor solo puede decidir los
hechos, y el segundo solo puede interpretar la ley.

P62.2. En lugar de reconsiderar los problemas decididos por el juicio, la revisión considera
los errores en la realización los errores en la dirección de este331.

P62.3. El revisor reducirá progresivamente el alcance de la evidencia que entretendrá:

a. Él conducirá una audiencia de novo (Fisher, 1971: 741-42).

b. Él someterá al escrutinio al registro de la audiencia anterior y sacará sus

propias conclusiones, pero solo recibirá evidencias adicionales por una buena causa (Smith,
1968: 75).

c. Se negará a reevaluar la evidencia a continuación, y examinará el registro para

detectar un error atroz.

P62.4. a. No se atribuye un mayor peso al resultado posterior que al de cualquier otra

opinión sobre la disputa.

b. A la decisión del primer interventor se le otorga un mayor peso, hasta el punto

de que puede ser prácticamente inalterable en algunos aspectos.

P62.5. La respuesta del revisor al error percibido a posteriormente se desarrolla en la

siguiente secuencia: él adjudica la disputa sobre los méritos; corrige cualquier error; ordena
un nuevo juicio por el primer interventor u otro de rango similar; castiga al primer
interventor.332 (Él puede, por supuesto, hacer varios de estos últimos).

mayor parte de África. Ver, por ejemplo, Fisher (1971: 715) (Etiopia); Mensah-Brown (1970: 126 (los Akan
de Ghana); Smith (1968: 61) (Nigeria del Norte). En tanto la institución llega a especializarse exclusivamente
en la revisión – que es el caso de casi todas las cortes de apelaciones americanas – el proceso va a presentar
características divergentes.
331
Este desarrollo es paralelo al cambio en el foco en la audiencia inicial de lo sustantivo a lo procesal,
discutido previamente.
332
Fallers nota que entre los Busoga las apelaciones son tratadas como una nueva acción entre el disputante
agraviado por el resultado original y el interventor inicial que lo dicto; el otro disputante ni siquiera es
formalmente una parte (1969: Apéndice B). En un punto extremo, la revisión comienza a parecerse a un
proceso en contra del interventor original por parte del revisor.
P63. El resultado de la revisión se comunica más ampliamente. Mientras que la decisión
inicial solo concernirá a los disputantes y otros participantes, el revisor se comunica con los
interventor: inicialmente con el que está revisando, luego con otros de rango similar dentro
de su jurisdicción y, en última instancia, con todos.333 Puede hazlo en lugar de comunicarte
con las partes.

VI. INSTITUCIONES DE DISPUTAS EN LA SOCIEDAD

Esto completa mi elaboración de una posible teoría microsocial del proceso de

disputa, teoría que apunta a explicar el comportamiento en el interior de cierta institución
por medio de un antecedente de conducta organizado al que he llamado ‘estructura de la
institución’. Pero tal teoría no nos dice qué instituciones habremos de encontrar en
determinada sociedad. Sobre este cuestionamiento me enfocaré en lo que sigue. Mi
discusión va a ser más corta, más general, y más especulativa; el desarrollo minucioso de
una teoría de esta macrosocial requeriría de otro texto.

Me gustaría advertir, en primer lugar, contra confundir una teoría macrosocial con
una microsocial334. Hasta el momento he ofrecido una explicación para el comportamiento
en una determinada institución. No obstante, cada sociedad tiene una pluralidad de
instituciones, que van a desplegar un rango de valores respecto a las variables estructurales
y procesales delineadas previamente. Un diferente tipo de explicación es necesaria para
explicar la distribución de instituciones a lo largo de estas variables dentro de la sociedad.

Para iniciar, el entorno social condensa estas variables al interior de limites bastante
cortos. Esto puede verse claramente en las variables respecto a la especialización funcional.
Hay pocas funciones que son realizadas sin ninguna especialización. Es verdad, en la
mayoría de las sociedades, hay cierto comportamiento que se acerca a este extremo: el
333
Kaplan reporta que las decisiones de las cortes de apelaciones de los Chagga eran comunicadas solo al
interventor al que se estaba revisando (1965: 85). Yo encontré una practica divergente en Kenia: algunas
decisiones no eran siquiera comunicadas a la corte cuyo fallo estaba siendo modificado; donde esro era hecho,
otras cortes primarias en la jurisdicción no eran notificadas; aun así, las decisiones de la Corte de Apelaciones
eran circuladas (ver Abel, 1969ª: 612-26; Barnett, 1965: 117).
334
Esto sin no negar que la distinción es totalmente arbitraria. He limitado mi teoría microsocial a una
explicación del proceso de disputa en términos de las características del interventor. En consecuencia, discuto
la influencia de las relaciones del disputante mediante el mecanismo de elección de este bajo el título de teoría
macrosocial; de igual modo esta pudo ser incluida en la categoría contraria.
intercambio de saludos requerido por cortesía puede ser un ejemplo. Pero incluso allí los
niños son eximidos de tales expectativas sociales 335. Es más, algunas sociedades exhiben
variaciones sustanciales en la especialización requerida para comportamientos tan comunes
como estos, como lo son los roles del asocial y el político. En el otro extremo de la escala,
la especialización absoluta para determinada función está limitada por requerimientos
biológicos y demandas sociales; incluso los políticos deben comer y dormir, y realizar otras
tareas sociales. Por lo tanto, en todas las sociedades cada función va a ser desarrollada
conforme a grados de especialización variados, ubicándose desde algo similar a una falta de
especialización hasta un grado muy alto de ella, propio a determinada sociedad y siempre
menor a la especialización social.

Estos límites claramente aplican a los roles dentro de las instituciones de disputa.
Siempre existe alguna variación en el grado de especialización de cualquiera de estos roles.
Por ejemplo, algunas personas disputan más que otras – quizá los adultos más que los
niños, o los hombres más que las mujeres; en nuestra propia sociedad, el rol del disputante
alcanza extremos de especialización – como sucede en el caso del fiscal, o en la compañía
de seguros. Estas mismas observaciones pueden hacerse para el rol del interventor. En
todas las sociedades, muchas disputas proceden sin ayuda del interventor. Sin embargo,
creo que tal rol puede ser encontrado en algunas disputas en cada sociedad 336. Esto puede
realizarse con una especialización minima: la mayoría de las personas interviene en
disputas al menos ocasionalmente – en sus familias, con sus amigos, o en otras unidades
sociales; pero incluso en estas situaciones algunos intervienen más que otros, como algunos
no lo hacen. Al otro extremo, la intervención parece ser un rol que permite, o al menos
alienta, un nivel alto de especialización; cabe señalar que, otra vez, hay límites en los
grados superiores. Constreñimientos similares limitan el rango de otras variables
estructurales y procesales, como un análisis extenso puede demostrar337.

335
El mismo ejemplo puede ser utilizado para sugerir algunos de los valores límite en para la diferenciación
de roles. No puedo imaginar una sociedad en que cada persona salude a cada otra del mismo modo.
336
Ciertamente los interventores manejan una gran proporción de disputas en nuestra sociedad que en, por
ejemplo, la sociedad Kung Bushman (Marshall, 1960; Thomas, 1959), o en la de los pigmeos Bambuti
(Turnbull, 1961; Turnbull, 1965). Por qué sucede esto, a pesar de ser un cuestionamiento importante, está más
allá del enfoque de este trabajo.
 La situación que tenemos que explicar, entonces, puede ser representada
sistemáticamente en la Figura 5 (En la que ‘I’ representa una institución de disputa). Las
preguntas que deseo responder son:

1. ¿Qué factores sociales determinan los limites superiores e inferiores de

variación en el tipo de interventor que va a ser encontrado en una sociedad?

FIGURA 5: Distribución de instituciones de disputa (I) en sociedades diferenciadas

337
Nota del traductor: creo que esto puede ser entendido, siguiendo el termino de Marx, como un estilo de
valor de trabajo abstracto. Cada quien cuenta con un límite en su fuerza y tiempo de trabajo social. Este esta
fuerza y tiempo debe ser distribuida en sus múltiples actividades sociales, y el trabajo que se le asigna a un rol
tiene como resultado un valor. Las constantes delineadas por Abel (comida, sueño,) deben ser sumadas a las
variables sociales (familia, amigos) y restadas del valor que representa cada rol, entendido como trabajo
abstracto en sí mismo. Así, cada rol tiene un valor limite delineado por las necesidades fisiológicas humanas y
las necesidades sociales de una determinada organización social.
 2. Dentro de esos límites, ¿qué factores sociales influencian en qué rango van a
agruparse los interventores en tal variación?

No hay razón para asumir que las instituciones de disputa son un reflejo pasivo de la
sociedad; en cambio, ellas ejercen una influencia reciproca. Por lo tanto, quiero saber:

3. ¿Cuáles son las consecuencias de que una sociedad tenga ciertas instituciones
de disputa?

Finalmente, no debemos ignorar la posibilidad de intentos conscientes de dar forma a las

características de algunas o todas las instituciones de disputa en una sociedad:

4. Si se realiza una planeación deliberada para intentar cambiar las cualidades de

las instituciones de disputa, ¿qué debemos esperar que pase?

Al responder estas preguntas consideraré las disputas en los rangos altos de especialización,
diferenciación y burocratización, y posteriormente pasaré a examinar los rangos inferiores.

A. Instituciones de disputa en los rangos altos de especialización, diferenciación y

burocratización

1. ¿Qué condiciones sociales producen ciertas instituciones? Es claro que los

factores sociales influencian tanto los limites superiores de las variables mencionadas como
la medida en que ciertas instituciones van a ser encontradas cerca de estos límites. Las
instituciones que parecen contradecir las generalizaciones que van a ser desarrolladas más
adelante – como, por ejemplo, una corte europea operando en un contexto tribal africano –
pueden ser explicadas como el producto de una sociedad heterogénea – una amalgama de
tribus bajo el régimen colonial; esta situación va a ser discursiva como un ejemplo de
planeación deliberada.

Las instituciones de disputas están conectadas a la sociedad de dos maneras distintas.

Primero, como un elemento de tal sociedad, la institución está influenciada por la estructura
de la sociedad, y de otras instituciones sociales, y por los valores culturales que acompañan
estas estructuras. Segundo, porque cualquier institución de disputa representa solo una
manera de tratar disputas entre muchas alternativas, la forma de una institución, su
existencia continua, va a ser influenciada por la elección del disputante. una sociedad va a
ser caracterizada por ciertos tipos de relaciones sociales, que generan determinados tipos de
disputa; como resultado, los disputantes van a preferir ciertas soluciones, y van a escoger
las instituciones cuyos procesos son los más deseables

a. Instituciones de disputa como producto de la estructura social y la

cultura de otras instituciones

(1) Densidad social. El teorema central del trabajo clásico de Durkheim es que “la
división del trabajo en una sociedad se encuentra en relación directa con la moral o con la
densidad dinámica338 de tal sociedad” (1947: 257). Entiendo que este último concepto (al
que denomino densidad social) incluye factores como las barreras dentro de las que el
contacto físico ocurre, la proximidad física de los individuos, y la posibilidad de que tal
contacto resulte en interacción social significante. Un aumento en la densidad social tiende
a producir un incremento en la interacción social, 339 y consecuentemente un incremento en
el número de disputas340. A menos de que el número de instituciones de disputas se expanda
proporcionalmente, cada una va a tener que manejar más disputas; una carga incrementada
es un factor importante en la burocratización de una institución.

(2) Especialización funcional. Esta es otra respuesta a la carga incrementada; los

casos, como los artilugios, pueden ser procesados eficazmente si ellos, o sus elementos, son
tratados como si fueran idénticos. La especialización en tareas funcionales diferentes
también es mutuamente alentadora: en la medida en que A asume mayor cantidad de la
función x, él libera a B de tener que realizarla; es más, A ahora que tiene menor capacidad
para realizar la función y, tal carga es puesta sobre B (claramente, el verdadero desarrollo
de la especialización funcional es mucho más complicado que esto). Como resultado de
ambas tendencias, la especialización es concedida con un valor positivo; se cree que los

338
Nota de traductor: originalmente ‘dynamic density’. Es traducido de manera literal debido a que estas dos
palabras refieren a un concepto especifico en la obra de Durkheim. Con él este autor se refiere a la cantidad de
individuos que componen la sociedad, y a la naturaleza e intensidad de la interacción entre ellos. En este
factor descansa parte del nacimiento y mantenimiento de la división del trabajo.
339
Klucknohn (1960: 394), citando a Dodds (1957). Pero la mera densidad física no produce interacción. Los
citadinos occidentales contemporáneos se han aprendido como minimizar su contacto social significante bajo
condiciones de alta densidad física.
340
La interacción social puede no producir disputas si una sociedad dota a sus individuos con una
personalidad dispuesta para indemnizar el conflicto y evitar la disputa, como ha sido reclamado por muchas
culturas del lejano oriente, especialmente aquellas bajo la influencia del confucianismo.
especialistas desarrollan una tarea con mayor capacidad para ello, y se les gratifica con
mayor estatus, más dinero, etc. Esto motiva todo funcionario a especializarse341.

(3) Diferenciación social. Un incremento en el tamaño de la unidad social tiende a ser

acompañado con un incremento en la diferenciación social (Kaplan, 1965: 93). Todo
incremento en la diferenciación dentro de la sociedad – ya sea en una estratificación
socioeconómica, o una heterogeneidad religiosa o étnica – va a tender a incrementar la
diferenciación de las instituciones de disputa y dentro de la institución. Por un lado, la
institución va a diferenciarse de la sociedad porque su personal va a tender a ser recogido
de segmentos desproporcionales de la sociedad diferenciada 342. Por el otro, el interventor va
a diferenciarse, dentro de otros medios, por adquirir mayor poder; el poder es necesario en
manejar disputas porque el interventor pierde parte de la autoridad que poseería en
sociedades más homogéneas (Nisbet, 1966: Cap. 4); al mismo tiempo, una mayor
heterogeneidad social hace que el poder sea más disponible para él (Fried, 1967).

La diferenciación social incrementa la complejidad de los patrones de

comportamiento y de las normas, como de la cantidad estos y estas. Aún más, la
heterogeneidad social implica el desarrollo de normas más abstractas, más universales,
capaces de reconciliar los valores de diferentes segmentos de la población. La tarea de
manejar disputas se hace más difícil, y requiere de entrenamiento especial. Estos factores
juntos – especialización, diferenciación social, mayor poder, el desarrollo de normas
universales, el entrenamiento – contribuyen a la burocratización de la institución. Como
consecuencia, los patrones burocráticos de comportamiento comienzan a ser valorados, y
eventualmente identificados con la justicia en sí misma.

b. Las instituciones de disputa como producto de la elección del disputante. Cada

sociedad va a disponer de ciertas formas de relación social, y va a generar ciertos tipos de
disputa; las personas involucradas en tales relaciones van a preferir sobre la manera en que
341
A mi parecer esto es un posible refinamiento de la noción de ‘cultura legal’ de Lawrence Friedman (1969):
las instituciones legales operan de determinada manera por las presiones sociales, y así comienzan a valorar
tal modo de operación.
342
Esto asume que no existe una manipulación consciente de la institución para evitar este resultado.
Recientemente hemos visto una variedad de dispositivos usados para reducir la diferenciación: cantidades
delimitadas en la selección de personal de cada subgrupo; fragmentación de la sociedad en unidades más
pequeñas, cada una con su propia institución.
sus disputas deben ser manejadas. Creo que se deben esperar que las siguientes relaciones
sociales produzcan las siguientes preferencias por un proceso de disputa.

(4) Las relaciones sociales que responden a un propósito claramente definido, como
opuestas a aquellas que son múltiples y escasamente definidas (Gluckman, 1965b: Cap. 1),
van a tender a un proceso de disputa en que la investigación factual va a ser severamente
restringida en su enfoque.

(5) Las relaciones sociales instrumentales, orientadas hacia otros objetivos, como
opuestas a aquellas que son afectivas que son objetivas en sí mismas, tienden a un proceso
de disputa en el cual el resultado es cierto y predecible.

(6) Las relaciones sociales transitorias, dispensables, como opuestas a aquellas

duraderas e irremplazables, van a tender a un proceso en que el resultado es definitivo.

1. ¿Cuáles son las consecuencias sociales de tener tales instituciones de disputa?

a. ¿Para la estructura y cultura de otras instituciones sociales?

(1) La unidad social incrementa su tamaño, porque las instituciones de disputa

manejan nuevos tipos, y una gran cantidad, de disputas, evitando la secesión, escisión y
demás luchas internas – siendo estas respuestas alternativas al conflicto que disminuyen el
tamaño y cohesión de la unidad social.

(2) La unidad social tiene un mayor nivel de diferenciación, parcialmente por el

incremento en la densidad social, pero también como resultado directo de la existencia de la
institución de disputa (Etzioni, 1963). Al manejar disputas entre individuos socialmente
distantes, culturalmente diferenciados, ella permite que el contacto social se convierta en
interacción social. Mientras se manejan disputas se crean nuevas reglas abstractas en las
que logran confluir intereses múltiples, por lo que se permite una mayor diferenciación
cultural.

Al mismo tiempo, la institución contribuye a la estratificación. Se vuelve más costoso

el mantenimiento de esta: al ser especializada, diferenciada y burocratizada; en tanto el
número de instituciones disminuye y son centralizadas geográficamente; en tanto aumentan
los posibles niveles de apelación, etc. En una sociedad económicamente estratificada, los
ricos tienen substancialmente un mejor acceso a las instituciones que los pobres. Así
mismo, la institución se vuelve más distante cultural y socialmente de algunos segmentos
de la población que de otros. Debido a que ahora tiene más poder a su disposición, y mayor
control sobre recursos económicos, los segmentos de la población con mayor acceso
económico, social y cultural son capaces de utilizar la institución para mejoras aún más su
posición en la sociedad (Galanter, 1972b).

(3) El valor de la especialización, diferenciación y burocratización para las otras

instituciones es elevado. Cada institución se enreda en un proceso de autojustificación; pero
las consecuencias de ese proceso son mucho más profundas en los casos en que la
institución representa un valor social fundamental – en este caso, la justicia.

b. ¿Cuáles son las consecuencias para las relaciones sociales? El impacto de las
instituciones de disputa en esta área es mucho más restringido. En aquellas disputas que en
realidad maneja, puede transformar una relación de propósitos múltiples, afectiva y
duradera a una de un solo propósito, instrumental y transitoria. Más allá de esto, las pocas
personas que esperan disputar pueden estructurar sus relaciones para hacerlas amenas al
proceso de disputa343. No obstante, aquellos que no lo hacen pueden anticipar tal resultado
simplemente terminando la relación conflictiva en los mejores términos posibles. Pero
ninguna institución o proceso de disputa tiene el monopolio de las disputas.
Consecuentemente, la mayoría de las disputas que involucran la vasta mayoría de las
relaciones sociales simplemente van a verse intactas de los efectos de las instituciones
diferenciadas; los disputantes nunca van a acercarse a ellas, ya sea porque repudian el
proceso que ofrecen, o porque la institución es inaccesible para ellos344.

3. El cambio planeado en las instituciones de disputa Las proposiciones hechas

hasta el momento asumen el cambio gradual en las instituciones de disputa y en la
sociedad. Al menos hasta mitades del siglo dieciocho, con excepción a las situaciones
coloniales, tal cambio ha sido la regla 345. Pero en la historia reciente se ha convertido en la

343
Macaulay señala que si bien algunas de las grandes organizaciones de negocios en los Estados Unidos
hacen esto, la mayoría no lo hacen (1963).
344
Mayhew y Reiss (1969) han mostrado que el sistema legal americano es inaccesible a muchos pobres
debido a que no reconoce sus problemas como problemas legales.
345
Una excelente historia sobre el desarrollo judicial gradual en respuesta a la evolución social es el
presentado por J. Dawson (1960).
excepción. Esto es claramente demostrado por la experiencia colonial de las naciones no
occidentales, cuyo rasgo más relevante ha sido el remplazo de las instituciones occidentales
por instituciones nativas, produciendo un cambio radical en las direcciones delineadas
previamente. Es más, la independencia política, en vez de detener este proceso, lo ha
acelerado.

Consecuentemente, las teorías sobre la interrelación entre la sociedad y las instituciones

de disputa resultan inútiles en predecir qué cambios tienden a ocurrir sin intervención
deliberada, pero pueden revelar las limitaciones estructurales de tal intervención. Al
analizar estas limitaciones, resulta útil distinguir entre cambios en la institución en sí misma
– su estructura y cultura – y los cambios en las relaciones sociales entre posibles
disputantes.

La teoría desarrollada en este texto, confirmada por la experiencia de múltiples

sociedades, explica porque el cambio institucional deliberado no solo es posible sino
incentivado. Tal cambio, en su naturaleza, se vuelve progresivamente sencillo: la
especialización, diferenciación y burocratización implica una ruptura en la
interdependencia entre la sociedad y la institución (ver Mayhew, 1971; Galanter, 1972a:
66). Es más, estas últimas reducen el número de actores profesionales involucrados, por lo
que requieren una pequeña cantidad de recursos; como muchos países han descubierto, la
reforma de las instituciones legales tiene relativamente un bajo costo, e incluso algunas
veces no tiene ninguno.

Tales reformas pueden ser inútiles si el propósito de ellas es generar cambios en la

sociedad. Por el simple hecho de la diferenciación, las instituciones de disputa manejan
relativamente pocas disputas; en los casos en que son deliberadamente diferenciadas en
favor de otros cambios sociales, incluso menos disputantes potenciales van a verse conexos
con relaciones sociales que permiten la intervención de estas instituciones. La aislación
institucional, que es una consecuencia inevitable de la diferenciación, va a ser compuesta
por el mecanismo de elección del disputante.

B. Instituciones de disputa en los bajos rangos de especialización, diferenciación y

burocratización
 Si el análisis previo fuese una imagen completa de las fuerzas sociales que influyen
en el desarrollo de las instituciones de disputa, deberíamos esperar que todas ellas se
agrupen en los limites superiores de las variables estructurales delineadas. Al fin y al cabo,
las fuerzas que las llevan allí son invasivas en la sociedad occidental contemporánea.
Incluso en gran parte de las naciones en vía de desarrollo, donde tales fuerzas todavía no
tienen tanto poder, las instituciones occidentales sirven como modelo que debe ser
emulado; y los cambios sociales e institucionales parecen consolidarse mutuamente.

Las teorías contemporáneas del cambio social son en parte responsables por la
tendencia a aceptar este análisis como adecuado y completo. Más de un siglo después de
Darwin, el pensamiento sociológico todavía refleja el enorme impacto de la biología
evolucionista, a pesar de que las analogías entre organismo y sociedad son mucho más
sofisticadas hoy en día346. Las teorías sociales del derecho no son una excepción. Si bien
algunos atinan al señalar que todos los sistemas legales deben pasar por determinadas
etapas, muchos todavía clasifican las sociedades conocidas de acuerdo con variables
previamente seleccionadas, sugiriendo un progreso inevitable y unidireccional desde un
extremo del continuum evolutivo347 hasta el otro348. Durkheim creía que las formas de
organización social identificadas por él representaban etapas en una progresión histórica.
Aidan Southall, en escritos recientes, no parece ser más inseguro respecto a una de las
variables estructurales que he elegido como énfasis en este texto349.
Sin duda pueden encontrarse instancias empíricas en las que la estructura de los roles de una
sociedad cambie a la vez que los roles se vuelvan más generales, difusos, extensos en su
definición y reducidos en su cantidad. Pero tales instancias parecen ser algo extraño … ninguna
de ellas ejemplifica un proceso de generalización de roles dentro de una sociedad que sea

346
Nisbet (1969) hace una declaración erudita y una crítica persuasiva sobre la analogía orgánica en la
historia.
347
Nota del traductor: el termino no existe en español. Se refiere a un cambio continuo en el que cada
variación es minima. Es decir, una transición gradual. Por esto lo traduzco como continuum evolutivo, pues la
teoría darwiniana establece una adaptación lenta de los organismos a un entorno cambiante.
348
Ver: Diamond (1935) y escritos posteriores; Hobhouse (1914) y escritos posteriores; Carlson (1968). Esta
noción parece ser un elemento de lo que David Trubek ha caracterizado como la ‘concepción nuclear’ de gran
parte de la discusión académica en el entendimiento de la relación entre derecho y desarrollo (1972b).
349
La dicotomía de Southall es impresionantemente similar a la distinción hecha por Maine entre sociedades
estáticas y dinámicas (1950).
 contrastable con el proceso interno opuesto de la diferenciación de roles, que ha ocurrido
frecuentemente a lo largo del tiempo y el espacio …

Esto lleva a la conclusión de que las sociedades que persisten en el tiempo sin intervención
violenta externa, o han sido relativamente rígidas, como es el caso de múltiples sociedades
iletradas muy pequeñas y aisladas en diversas partes del mundo, o han exhibido procesos
continuos de diferenciación de roles (1959: 20-21).

A pesar de esto, sabemos que cada sociedad, sin importar que tan diferenciadas estén
algunas, o incluso muchas, de sus instituciones de disputa, todavía van a poseer otras en el
extremo opuesto. La teoría necesariamente debe estar incompleta. Las siguientes son
algunas sugerencias sobre las fuerzas sociales que tienden a preservar, o a producir,
instituciones de disputa relativamente indiferenciadas.

1. Las instituciones de disputa como producto del contexto social

a. Como producto de la estructura y cultura de otras instituciones

(1) La generalización funcional. Parece haber un movimiento reconocible hacia la

generalización funcional, incluso si no es tan pronunciado como el movimiento hacia la
especialización que comenzó hace más de un siglo. En parte, esto debe ser una
consecuencia de bajo rango de las fuerzas económicas. Por ejemplo, las etapas tempranas
de la industralización demandaban que el esposo fuese empleado de tiempo completo fuera
del hogar, y que la esposa asumiera todas las tareas caseras para permitir esto; etapas
tardías quizá incrementan el ocio de ambos, permitiendo una convergencia de los roles
maritales (en otras clases sociales, el desempleo puede tener la misma consecuencia. En
parte, la tendencia puede ser una expresión del desagrado social hacia la especialización,
expresión que resulta más explícita en las comunidades creadas intencionalmente en la
contemporaneidad350, pero también visibles en instituciones más establecidas. Donde estos
desarrollos estén ocurriendo, podemos esperar que el rol del interventor sea recombinado
con otras funciones.

(2) Búsqueda de equilibrio en las diferencias sociales y culturales. Esto ha sido,

claramente, un factor persistente y una fuerza potente en muchas sociedades, incluyendo

350
Ente la proliferante literatura sobre este tema, los siguientes textos ofrecen descripciones útiles o análisis
profundos: Kanter (1972); Houriet (1971); Fairfield (1972); Zablocki (1971). Kanter y Zablocki también
contienen excelentes bibliografías.
aquellas en las que la tendencia a la diferenciación ha sido más marcada, y posiblemente en
ellas esta búsqueda se ha visto más pronunciada. Ya uno vea las demandas de igualdad
como una expresión de la lucha de clases, o como una ideología divorciada de las clases
sociales, su poder es innegable. Podemos esperar que tales demandas se vean dirigidas con
especial fuerza hacia aquellas instituciones que poseen autoridad sustancial, y que se ven
envueltas por una importancia simbólica en la sociedad 351 – dentro de las que podemos
encontrar como ejemplo prominente a las instituciones de disputas. Donde las demandas no
son satisfechas, podemos esperar encontrarlas transmutadas en presiones para el
desmantelamiento de la institución – quizá totalmente, quizá en un numero de instituciones
funcionando dentro de sub-unidades sociales, de las cuales se encuentran menos
diferenciadas352.

(3) Reducir la autonomía burocrática. Tal como la igualdad se opone a la

diferenciación, la democracia se opone a las tendencias burocráticas (Fogelson, s. f.). Otra
vez, podemos esperar que esta ideología sea dirigida con urgencia particular contra las
instituciones de disputa, donde va a afectar asuntos como la elección y mantenimiento del
personal, la separación de poderes, los mecanismos de control, etc. 353 Es más, en la medida
en que las presiones por mayor igualdad llevan a la fragmentación de las sociedades
heterogéneas en sub-unidades que son internamente homogéneas, la demanda por normas
aplicables a la totalidad de la sociedad – una de las razones de ser de la burocracia – pierde

351
Un gran asunto en la inconformidad política, y especialmente racial, en América se ha enfocado en la
policía. Muchas de las demandas son dirigidas directamente hacia reducir la diferenciación social: las
minorías deben verse representadas en las fuerzas policiales; la policía debería vivir en la comunidad a la que
sirve. Pero estas demandas también se han hecho hacia las instituciones judiciales. Por ejemplo, que las
minorías se vean representadas en jurados, que al menos se hagan nombramientos simbólicos de jueces
negros, que los negros sean admitidos en las facultades de derecho.
352
Mayhew (1971: 197) señala que las demandas negras se han trasladado de la segregación al separatismo,
pero este autor falla en ver que ambas son demandas para reducir la diferenciación, a pesar de que se
encuentren en distintos marcos de referencia.
353
Otra vez, la controversia sobre la policía ofrece el mejor ejemplo. El mecanismo de las Civilian Review
Boards ha sido una demanda consistente, resistida violentamente. Múltiples métodos han sido sugeridos para
incrementar el control popular. Ver, por ejemplo, Chevigny (1969); Skolnick (1966); Virginia Law Review
[Note] (1969). El referendo de Berkeley, California, para descentralizar la fuerza policial – vencido dos veces
– es otro ejemplo.
su fuerza. Por lo tanto, el conjunto de valores hechos insignia por las instituciones
indiferenciadas – generalísimo funcional, igualdad, democracia – son mutuamente
alentadores. Y tal como las instituciones de disputa altamente diferenciadas encuentran un
ejemplar a imitar (quizá la Corte Suprema de los Estados Unidos, o la Alta Corte inglesa o
otras de otros países de derecho consuetudinario) también existen modelos poderosos para
las instituciones indiferenciadas (la idea de cortes de familia en América, quizá, o una
idealización de las instituciones tribales).

b. Patrones en las relaciones sociales que afectan la elección del disputante

A pesar de las tendencias descritas previamente, muchas sociedades han sido capaces
de crear y mantener instituciones de disputa altamente diferenciadas. Pero hay factores
adicionales que afectan la medida en que tales instituciones van a ser utilizadas, y por este
medio van a determinar, en parte, cuáles van a sobrevivir y florecer, y cuáles van a decaer y
desaparecer. Estos factores son los tipos de relación que prevalecen en una sociedad – una
variable más resistente al cambio que la forma de cualquier institución. Procederé a
sostener que en toda sociedad muchas relaciones sociales – en realidad, la gran mayoría –
tiende a ser múltiple, afectiva y duradera. Esto quizá ha sido oscurecido por los científicos
sociales del siglo del siglo diecinueve, quienes reconocieron salidas de este modelo, y
consecuentemente resaltaron su importancia fuera de toda proporción. La influyente
afirmación de Maine a cerca del cambio del estatuto al contrato (1950: Cap. 5) es tan solo
el ejemplo más famoso de esta penetrante actitud (ver Nisbet, 1966: Cap. 5). No obstante,
más recientemente los observadores han corregido este énfasis errado, reconociendo que las
relaciones estatutarias persisten junto a las contractuales, que las ultimas usualmente se
convierten en las primeras, y que incluso puede haber un movimiento opuesto equivalente
del contrato al estatuto354.

Entonces, ¿Cuáles son las consecuencias de la persistencia de las relaciones

estatutarias para la elección del disputante?

354
Ver Isaacs (1917); ver generalmente Graverson (1953); Friedmann (1959: Cap. 4). Este fenómeno ha sido
observado con frecuencia respecto a las relaciones entre empleador y empleado. Pero Macaulay también lo ha
reportado para las relaciones entre empresarios (1963).
 (4) En donde las relaciones sociales sirvan a una multiplicidad de propósitos,
definidos a grandes rasgos, los disputantes van a buscar discutir sobre una gran cantidad de
asuntos, involucrando una gran cantidad de participantes355.

(5) En los casos en que las relaciones son afectivas, los disputantes van a buscar
mantener control de la disputa, evitando coerción externa, y subordinando las normas
abstractas a la situación idiosincrática.

(6) Donde las relaciones son duraderas e irremplazables, los disputantes van a evitar
el cierre, o una decisión definitiva que favorezca a una parte para prejuicio de las otras.

Sin embargo, incluso cuando estas relaciones van a ser sostenidas, las consecuencias
de la preferencia del disputante por la estructura de las instituciones de disputa permanecen
altamente incierta. Asumamos que el disputante va a buscar evitar una institución cuyas
características procesales pueden ser dañinas a las relaciones preexistentes. Esto puede
llevar a rechazar el litigio entre disputantes privados en instituciones altamente
diferenciadas; ciertamente, existe evidencia considerable de tal rechazo en cortes de una
gran variedad de sociedades, aunque no esté enteramente documentado 356. Una carga
reducida de casos puede tener significancia considerable para las instituciones de disputa;
entre otras cosas, disminuiría una de las presiones para la burocratización. Las cortes quizá
también respondan a la perdida de funciones – y de prestigio – intentando alterar sus
características procesales357: el remplazo de reglas rígidas por estándares más flexibles en el
derecho comercial, o el divorcio, pueden ser ejemplos. Por el otro lado, la preferencia del
disputante puede ser una fuerza menos potente de lo que he sugerido. Las instituciones
altamente diferenciadas tienden a poseer un monopolio de muchos poderes: por ejemplo, en
muchas sociedades no es posible obtener un divorcio, ni el derecho concomitante a volver a
casarse, a menos de que sea dado por una corte; los esposos disputantes que desean tal

355
Fuller (s. f.: 74) reconoce que la adjudicación está pobremente adecuada para las disputas policéntricas.
356
He encontrado esto en Kenia; Lawrence Friedman se encuentra en el proceso de documentarlo en América;
Marc Galanter lo observa en India (1972a: 59 n. 38). Y Adam Podgorecki me informa que algunos sociólogos
lo han observado en Italia y Finlandia.
357
La historia legal está repleta de competencias por negocios entre las instituciones judiciales; Abel-Smith y
Stevens (1969) presentan múltiples instancias contemporáneas en el Reino Unido.
remedio no pueden evitar la corte, sin importar qué tan repugnante resulte su proceso 358. Es
más, las cortes han hallado que todo espacio en sus registros está más que lleno por una
variedad de deberes cuasi-administrativos359.

La evasión de instituciones altamente diferenciadas también puede llevar a una

preferencia por instituciones menos diferenciadas, o a generar presiones para
institucionalizar estos últimos procesos de disputa: la escogencia de la consejería familiar
privada o el desarrollo de arbitrajes comerciales pueden ser ejemplos. Pero estos resultados
parecen ser más problemáticos. La intervención de cualquier tipo no elimina el rango de
respuestas disponibles para los posibles disputantes. Si las instituciones de disputa parecen
ser indeseables, un disputante puede escoger internalizar el conflicto, y por lo tanto negar
que este, o la disputa, exista; o puede escoger terminar la relación de la misma manera en
que la institución de disputa lo hace 360. Puede que ambas respuestas sean, a largo plazo,
insatisfactorias, y lleven a incrementar una ‘anomia’ y una presión para la creación de
instituciones que manejen las disputas de manera diferente; pero ciertamente no tenemos
evidencia de que ese sea el caso.

2. ¿Cuáles son las consecuencias sociales de tener tales instituciones de disputa?

Nuestro parcialismo etnocéntrico y evolucionario nos lleva a pensar que tales instituciones
meramente contribuyen al mantenimiento del statu quo, y en realidad pueden evitar el
cambio. No obstante, aquí intentaré demostrar que pueden ser igualmente una fuerza para el
cambio social.

a. ¿Para la estructura y cultura de otras instituciones sociales?

(1) El incremento de la homogeneidad y coherencia de las unidades sociales pequeñas,

y por lo tanto de su significancia social. Las instituciones de disputa relativamente
indiferenciadas, por definición, sirven a unidades sociales más pequeñas. La pequeñez

358
Este monopolio ha sido señalado en Boddie v. Connecticut (1971). Creo que es más adecuado observar un
incremento en la monopolización del estado de alterar estados significantes: incluso el control sobre el
matrimonio y el divorcio es un fenómeno de los últimos cien años.
359
Lawrence Friedman en los Estados Unidos, y yo en Kenia, hemos encontrado que los registros de las cortes
han pasado de manejar las disputas entre litigantes privados a manejar asuntos cuasi-administrativos.
360
William Felstiner ha señalado la popularidad de esta solución en la América contemporánea, y se encuentra
analizando por qué los americanos lo hacen (1973).
incrementa por sí misma la homogeneidad y coherencia. La significancia de una unidad
social para sus miembros siempre aumenta cuando ella juega funciones sociales cruciales.
Pero más allá de esto, las instituciones de disputa hacen una contribución especial a la
solidaridad social. Disputar es en sí una forma importante de interacción social 361. Mayor
cantidad de individuos participan en las instituciones indiferenciadas; finalmente todos se
encuentran involucrados. Porque el sistema normativo de la institución se aproxima a aquel
de la sociedad, “la justicia no solo se hace, sino que es vista hacerse” – un dicho que
usualmente los administradores coloniales británicos frecuentemente proclamaban, pero
solo podían contradecir. Es más, la institución sirve para fomentar un sistema normativo
común dentro de la sociedad. La estratificación económica es disminuida porque todos
tienen un acceso igual y total a la institución. Las disparidades políticas tienden a ser
eliminadas del mismo modo; es más, la institución no genera sus propias inequidades. La
igualdad de la institución de disputa refuerza la influencia de este valor en la sociedad.

(2) Disminución en la especialización y burocratización. Debido a que la participación

en la institución de disputa se convierte en un deber ciudadano – uno que cada vez consume
más tiempo – esta interfiere con la especialización en otras tareas funcionales 362. Es más, el
compromiso social y político se convierte en un valor más alto que el de la especialización
técnica. Debido a que la situación es no-burocrática, ella inhibe las tendencias burocráticas
en otras áreas del comportamiento social; la incertitud y la falta de predictibilidad del
resultado hace que la planeación racional sea más complicada 363. La institución de disputa
en sí misma simboliza otros valores: el control democrático y el logro de objetivos
sustantivos más que la racionalidad burocrática.
361
Esto es hecho insignia en un dicho que, en sus formas variantes en diferentes partes de África, es
comúnmente traducido como “nos casamos con aquellos con los que luchamos”.
362
La única obligación del ciudadano americano con sus instituciones de disputa es el deber de ser jurado. Es
indicativo de la importancia de los deberes conflictivos el hecho de que los ciudadanos son excusados de
servir como jurados por numerosas razones; es evaluado como menor que el deber de mantener el hogar, de
desarrollar actividades profesionales, etc. En contraste, la actividad política tiene una prioridad alta en las
sociedades tribales, y en las comunas americanas contemporáneas. Elia Katz da un increíble recuento,
probablemente exagerado, de la energía dada a manejar disputas entre la Familia, un grupo en Taos, Nuevo
México (1971: 116-58).
363
Esto es el inverso de la percepción de Weber de la relación entre la racionalidad legal y el surgimiento del
capitalismo. Ver Trubek (1972a).
 b. ¿Cuáles son las consecuencias de tener tales instituciones para la naturaleza
de las relaciones sociales? De numerosos estudios de sociedades tribales sabemos que las
instituciones de disputa indiferenciadas tienden a preservar y fortalecer las relaciones
sociales múltiples, afectivas y duraderas. ¿Pueden tener consecuencias similares dentro de
las subunidades de una sociedad más heterogénea? Obviamente, primero deben manejar
disputas antes de que puedan traer a la luz la multiplicidad y el afecto en las relaciones
sociales, haciéndolas más duraderas. Pero hay características de las instituciones de disputa
indiferenciadas que rinden una influencia más potente que su contraparte. Es accesible y
comprensivo, no intimidante; es proactivo, pues busca disputas en las cuales intervenir;
simboliza valores que vienen a ser sostenidos fuertemente por la sociedad. Finalmente,
contribuye al desarrollo de una sociedad homogénea en la cual los individuos no cuentan
con la aislación y privacidad necesaria para esconder sus disputas.

3. Cambio planeado en las instituciones de disputa. El cambio planeado

usualmente es pensado como un sinónimo del incremento en la especialización,
diferenciación y burocratización. Sin embargo, los intentos deliberados para disminuir estas
cualidades no son menos interesantes o importantes, a pesar de que hayan sido
relativamente poco comunes364. La innovación ha ocurrido bajo tres situaciones históricas
divergentes. La transformaciones radicales son deducidas de una ideología revolucionaria y
acompañada por una revolución social: los ejemplos pueden incluir la codificación
napoleónica tras la revolución francesa (Merryman, 1969: Cap. 5); el establecimiento de
tribunales populares en los países comunistas como Rusia (Berman y Spindler, 1963),
algunas parte de Europa del Este (Podgorecki, 1969) y China (Lubman, 1967); experiencias
similares pueden ser encontradas bajo la cortina del socialismo en miembros del tercer
mundo como Cuba (Berman, 1969), Chile (Mensaje Presidencial, 1971), Sri Lanka
(Gooneskere y Metzger, 1970), Birmania (Tun, 1972) y Tanzania (Georges, 1967). La
ideología conservadora ha sido la inspiración para cambios de largo alcance: los esfuerzos
por revivir las instituciones tradicionales bajo el mandato indirecto en el África colonial, y
en la Rodesia contemporánea365; la restauración cancelada de los panchayats en India

364
Ver de manera general la bibliografía preparada por Ietswaartz y Tiruchelvam (s. f.).
365
Ver la Carta del Derecho Africano y las Cortes Tribales (1969), y el debate legislativo que las acompaña.
(Galanter, 1972a); el incremento reciente en el poder de las autoridades tribales en
Malawi366.En la mayoría de las naciones occidentales, en contraste, el impulso ha sido
reformista, y los cambios más limitados. La historia legal americana ofrece numerosos
ejemplos: los Field Codes367 y el movimiento para la elección y retiro de jueces en el siglo
diecinueve; el subsidio legal, las pequeñas causas, las cortes familiares y juveniles al
principio del siglo veinte; y más recientemente los el programa de servicios legales del
OEO y el llamamiento a la ‘deslegalización’.

Esta enumeración incompleta responde a la pregunta en cuestión: es ciertamente

posible efectuar tales cambios estructurales en las instituciones de disputa. Un examen
detallado de la evidencia histórica, que resulta necesario para determinar el triunfo o
fracaso de los experimentos particulares, está más allá del enfoque de este texto. Pero puede
ser instructivo comparar el ambiente en el cual estos cambios son intentados con el
ambiente en el cual los gobiernos coloniales y postcoloniales han buscado perseguir la
‘modernización’ de sus sistemas legales, pues tal comparación nos permitiría generalizar
acerca de los factores que inhiben el cambio.

Los gobiernos coloniales frecuentemente han tenido que superar la resistencia de la

población a los cambios en sus instituciones de disputa; pero esa resistencia, por su propia
naturaleza, tiende a ser desorganizada e inarticulada – la antipatía solo puede ser expresada
evitando las nuevas instituciones. Los gobiernos contemporáneos que abogan por
‘tribunales populares’ quizá sean más capaces de general entusiasmo sustancial 368, pero es
probable que esto resulte tan inefectivo como apoyo que como oposición; las personas
quizá utilicen las instituciones una vez sean creadas, pero hay poco, menos que una
revolución, en lo que puedan contribuir para su creación.

La actitud de las elites parece ser mucho más significante, especialmente la

disposición de aquellos que son, o que puedan convertirse en, participantes profesionales o
cuasi-profesionales en la institución de disputa. En la situación colonial, dos tipos de elites

366
Ver la Carta (Enmienda) de las Cortes Locales (1969) y la Carta (Enmienda) del Derecho Penal (1969), y
los debates legislativos adjuntos.
367
Ver la discusión en tenBroek (1971: Cap. 3).
368
Incluso esto no es claro; los intentos para ejercer controles más fuertes sobre la policía, por medio de la
descentralización, encontraron oposición en una mayoría de la población negra en Berkeley.
deben ser distinguidas. Las elites tradicionales – aquellas con intereses económicos o
políticos en juego en las instituciones existentes – pueden oponerse a la innovación
gubernamental; sin embargo, tal oposición puede ser evitada por una política de gobierno
indirecto que preserva – en realidad, momifica – las instituciones tradicionales mientras
crea instituciones competentes subsidiarias. Las elites modernizantes – aquellas que
adoptan la cultura metropolitana y obtienen educación occidental – tienden a estar
predispuestas en favor de las nuevas instituciones (efectivamente, ellas son más vehementes
en su defensa que las autoridades coloniales en sí mismas); toda resistencia puede ser
generalmente superada ofreciendo posiciones dentro de las nuevas instituciones, o con una
explicación de las ventajas que pueden ser percibidas con el uso de la nueva institución. En
contraste, los gobiernos contemporáneos, occidentales u occidentalizados, que buscan
implementar cambios en contrarios, van a encontrar elites unánimemente y fuertemente
opuestas a ellos369. Estas elites, especialmente las de profesionales legales, poseen poder
político, económico y cultural sustancial – que se ve amenazado por los cambios
propuestos. Las nuevas instituciones no ofrecen a los profesionales legales algo que pueda
compensar esta pérdida; las mismísimas cualidades de las nuevas instituciones los excluiría
de posiciones de poder e influencia y aseguraría que, en todo caso, ellos no querrían tales
posiciones.

Quizá pueda ayudarnos a comprender la significación de la oposición de las elites un

pequeño resumen de algunas de las reformas abortadas:

(a) Si instituciones nuevas o reformadas son meramente añadidas a la estructura

institucional establecida, las primeras tienden a parecerse a las segundas. Las instituciones
establecidas continúan representando la manera en que las disputas deben ser manejadas.
Ellas reciben la mayor parte de los recursos sociales 370. Los oficiales que las organizaban
permanecían en la cima de la jerarquía de la profesión. Las cortes juveniles originalmente
369
Marc Galanter ha documentado ampliamente la oposición de los abogados indios al renacimiento de los
tradicionales panchayats (1972a: 56-57 y passim). La derrota de la legislación chilena que pudo haber creado
tribunales de barrio puede ser un ejemplo contemporáneo.
370
Un ejemplo de esto es la historia de la consejería marital en temas relacionados a las cortes de divorcio. A
pesar de que usualmente iniciaban con entusiasmo considerable, frecuentemente eran abolidas poco después
debido a que eran consideradas demasiado costosas. Ver, por ejemplo, Bodenheimer (1961) (Utah); Goldstein
y Katz (1965: 150-161) (Nueva Jersey); New York Times, junio 2, 1973: p. 1 (Nueva York).
apuntaban a ofrecer un procedimiento radicalmente diferente al de las cortes criminales en
las que los menores eran juzgados previamente; pero las diferencias entre ambas poco a
poco han ido desvaneciéndose371.

(b) Si las instituciones de disputa son reformadas sin tener en cuenta el cambio social,
ellas pueden perpetuar o incluso agravar las condiciones sociales existentes. La reforma de
las pequeñas cortes no fue desviada tanto por la aversión de los jueces como por las
actividades cuasi-profesionales de los disputantes: grandes acreedores institucionales,
agencias de recaudo, etc.372 Es más, las instituciones de disputa solo van a ser capaces de
manejar las inequidades en el poder político y social si se ven embalsamadas de un poder
considerable por sí mismas, y penetradas con una fuerte ideología revolucionaria – ambas
características contribuyen a la diferenciación de esa institución.

(c) Si las instituciones de disputa innovadoras no se asimilan a las estructuras

establecidas, y si no son capturadas por sus clientes más poderosos, sospecho que ellas,
frecuentemente, van a terminar siendo una nulidad. Las relaciones sociales deben, en
alguna medida, preceder la institución para que esta tenga disputas que manejar. Donde una
corte tribal es transportada a un barrio urbano americano, como usualmente es propuesto,
no podemos esperar que las personas lo utilicen. La diferenciación social extrema –
especialmente en el trabajo y el hogar – simplifica drásticamente las relaciones; la
heterogeneidad social y la hostilidad inhiben el afecto; la aislación física y frecuente
interrumpe aquellas pocas y limitadas relaciones que se forman. La marginalidad de las
Cortes de Trabajadores en Polonia (Podgorecki, 1969), o de las panchayats judiciales en
India (Galanter, 1972a), puede ser explicada en estos términos.

Estas limitaciones sobre el cambio gradual no necesariamente aplican a las

situaciones revolucionarias; efectivamente, ellas pueden contribuir a la creación de
situaciones revolucionarias. La oposición de la elite a cualquier cambio puede alentar el
descontento popular con las instituciones establecidas. El descontento popular puede iniciar
el cambio, y no simplemente adaptarse a los cambios iniciados previamente. Los modelos

371
Ver In re Gault, (1967), y la discusión de los modelos alternativos de proceso criminal en Griffiths (1970).
372
Existe una gran literatura sobre el ‘fracaso’ de las cortes de pequeños reclamos. Ver, por ejemplo, Small
Claims Study Group (1972), y su bibliografía.
en competencia pueden ser eliminados, las desigualdades equilibradas, y las relaciones
sociales que demandan las instituciones indiferenciadas pueden nacer.

C. Una vista general de las instituciones de disputa en la sociedad

Estas observaciones nos permiten empezar a construir una explicación para la

estabilidad y cambio en las instituciones de disputa de una sociedad. Creo que ahora
tenemos alguna claridad sobre la manera en que los factores sociales influyen en la
distribución de las instituciones de disputa a lo largo de variables estructurales que he
identificado, y consecuentemente algún entendimiento de por qué esta distribución es
estable. Cada sociedad tiene sus características, que, sin ser inflexibles, son límites para los
valores que tales variables estructurales puedan asumir para las instituciones de disputa, o
para cualquier institución. Al mismo tiempo, puede que los cambios globales asumidos bajo
la noción de ‘modernización’ estén causando que los limites en todas las sociedades
comiencen a parecerse cada vez más. Por ejemplo, una corte suprema se ha convertido en
un símbolo patrio esencial, tal como una bandera, o una membresía en las Naciones Unidas.
Sin embargo, mientras que todas las naciones pueden tener la capacidad de apoyar una
corte suprema, la distribución social de las instituciones de disputa todavía refleja
cualidades más fundamentales de la sociedad. La cumbre de la jerarquía judicial, al fin y al
cabo, es numéricamente insignificante cuando es comparada con la base; y la base de la
mayoría de estas jerarquías continuara siendo una gran variedad de instituciones
indiferenciadas sirviendo a familias, grupos con estructuras cuasi-familiares y otras
subunidades sociales. Debido a estas interrelaciones entre la sociedad y la institución, los
esfuerzos de cambio propositivo en esta última tienden a tener poco impacto en la
distribución de las instituciones de disputa a menos de que sean acompañados por otros
cambios sociales igualmente radicales, como ha ocurrido bajo la influencia del desarrollo
tecnológico, el colonialismo o la revolución social.

Pero no debe entenderse que la estabilidad en la configuración total de las

instituciones implica una estabilidad en cada una de sus constituyentes. En cambio, lo
contrario es, y debe ser, cierto. La estabilidad general es el resultado de una mezcla entre
aquellas fuerzas que tienden a producir una alta especialización, diferenciación y
burocratización, y aquellas que tienden a producir valores bajos en estas variables. Pero las
fuerzas disonantes no actúan disjuntamente sobre instituciones separadas; actúan
conjuntamente sobre todas las instituciones en la sociedad. La discusión precedente ha
identificado muchas de estas influencias: algunas son valores culturales, otras inherentes a
la estructura social; unas operan sobre las instituciones de disputa otras sobre la elección
del disputante entre los procesos disponible; algunas son evolucionistas e inconscientes,
otras son el resultado de una planeación propositiva. Es inevitable que existas
contradicciones dentro de estos factores, ente cada uno y la institución de disputa
resultante, e incluso dentro de la institución de disputa. Estas contradicciones no pueden
llevar a nada más que presiones continuas para el cambio en la institución y la sociedad 373.
Puedo ilustrar de manera más efectiva esta perspectiva mediante un diagrama que realiza
los elementos de la institución de disputa y de la sociedad en las que se encuentran
inmersas.

FIGURA 6: Un modelo para el análisis de las instituciones de disputa en la sociedad

373
Un ejemplo de esta presión puede ser la reciente recomendación de la Canon Law Society of America de
que los tribunales del matrimonio católico sean eliminados, y que en su lugar otras instituciones radicalmente
diferentes sean establecidas, dentro de las cuales pueden incluirse tanto psicólogos y científicos sociales como
curas, y buscar el consenso en vez de la adjudicación. Ver New York Times, octubre 19, 1973: p. 11, col. 1.
 Veamos la posible incongruencia entre estos elementos (la letra con la que comienza
cada párrafo se refiere a la flecha que indica esa relación en el modelo):

(1) Contradicciones entre la sociedad y la institución de disputa pueden producir

cambios en la institución.

(a) Cultura/proceso de disputa. Por ejemplo, el arraigo cultural contemporáneo al

valor de la preservación del matrimonio; valor que puede llevar a una insistencia en que
toda institución que maneje disputas relacionadas con esta relación realice una
investigación detallada sobre las causas fundamentales de la disputa374.
374
El movimiento de las cortes de familia en los Estados Unidos durante este siglo es un ejemplo excelente de
la presión continua en esta dirección. Al mismo tiempo, su constante fallo para lograr su objetivo de una
investigación detallada de las causas subyacentes a la disputa es una evidencia de las contrapresiones
 (b) Cultura/estructura de la disputa. Por ejemplo, un énfasis en la autonomía de la
unidad local – especialmente una unidad que contenga población homogénea que difiera
significantemente de su entorno – puede llevar a una presión para descentralizar las
instituciones de disputa, por ejemplo, la policía y las cortes375.

(c) Estructura social/ proceso de disputa. Por ejemplo, el incremento en las

relaciones sociales instrumentales puede llevar a una demanda por resultados más
predecibles376; por el otro lado, el crecimiento de las relaciones duraderas, especialmente
entre unidades sociales amplias como las uniones laborales y las grandes industrias, pueden
llevar presiones para un modo de procesar disputas que se asimile al arbitraje y no a la
adjudicación377.

(d) Estructura social/ estructura de la disputa. Por ejemplo, el incremento en la

estratificación social va a llevar inevitablemente a un incremento en la estratificación entre
interventores y la población a la que sirven; sin embargo, cuando se asocian con una cultura
que valore la equidad social, esto puede llevar a presiones para seleccionar interventores de
estratos no representados de la sociedad378.

derivadas de la estructura de las instituciones de disputa. Ver, por ejemplo, Gellhorn (1954: 163-65) (una
reflexión superficial de los problemas financieros de disolver una unidad familiar).
375
El llamado por la descentralización como una panacea social, para un retorno a los valores de una ciudad
pequeña, puede ser fácilmente ilustrada por la historia reciente.
376
Esto es, por supuesto, un parafraseo de la noción de Weber sobre la relación entre el derecho y el
capitalismo (ver Trubek, 1972a). Weber vio la conexión causal procedente en la dirección opuesta; pero para
mí esto simplemente indica que las contradicciones entre la estructura social y el proceso de disputa genera
presiones para el cambios en ambos fenómenos.
377
Este desarrollo general ha sido observado frecuentemente durante el último siglo desde una gran variedad
de perspectivas (ver, por ejemplo, Dahrendorf, 1959: Cap. 7; A. Douglas, 1957).
378
La estratificación es parte tanto en los sistemas legales occidentales contemporáneos como en los
participantes en aquellos sistemas que no son capaces de reconocer el hecho de que la diferenciación existe y
es creciente. El profesor Maurice Rosenberg de la Facultad de Derecho de Columbia, actual presidente de la
Asociación de Facultades de Derecho Americanas (Association of American Law Schools), recientemente
escribió una carta al New York Times condenando la ‘paupérrima’ compensación pagada a los jueces
federales, argumentando que a menos de que se les pague una ‘justa’ compensación, los buenos abogados, “en
bien de su familia y de sí mismos”, no pueden permitirse ser jueces. El presente salario ‘paupérrimo’ es de
$40,000-$42,000 al año (New York Times, octubre 10, 1973: p. 46). Como muestra este ejemplo, no hay
presión de reducir la estratificación económica. En cambio, los reclamos son hechos para lograr una mayor
 (2) El impacto diferencial de la estructura social y la cultura en las instituciones de
disputa produce contradicciones dentro de ellas que dan inicio a presiones para ajustes
institucionales a baja escala.

(e) Estructura de la disputa/ proceso de disputa. La parte quinta de este ensayo es

un análisis exhaustivo de la manera en que los cambios en la estructura de la disputa
pueden llevar a cambios en la estructura del proceso.

(f) Proceso de disputa/ estructura de la disputa. Esta influencia reciproca

claramente ocurre, a pesar de que sea menos obvia 379. La demanda de un cambio en el
proceso puede llevar a presiones por un cambio en el personal 380. Las presiones del
disputante por una exploración completa de los asuntos pueden llevar a una disminución en

representación de grupos definidos por etnicidad, religión o sexo – mediante el nombramiento de individuos
que son inmediatamente colocados en el estrato económico más alto.
379
Un ejemplo clarificador puede ser traído de otra institución legal, la legislatura. A lo largo del siglo
pasado, las legislaturas estatales han sido transformadas gradualmente de una colección de amateurs con
salarios bajos, con otros trabajos de tiempo completo, y con reuniones infrecuentes, a profesionales actuando
casi tiempo completo, que son exigentes y que cada vez más obtienen un pago adecuado. No obstante, los
cambios estructurales requeridos para conocer las demandas de los procesos legislativos contemporáneos
pueden no detenerse allí, como el siguiente articulo indica:
El Congreso, atrapado entre cada vez más problemas y una eficiencia cada vez menos, puede haber alcanzado
un impasse absoluto – una ley impasable.
Intentando rescribir el código penal federal en un paquete, los legisladores ahora enfrentan la posibilidad de
que la ley sea tan larga, tan compleja y tan controversial que no puede ser procesada en los dos años a los que
está limitada la existencia del Congreso.
Algunos cambios estructurales quizá sean requeridos por el tamaño de la ley (538 paginas), su naturaleza
controversial (asuntos tales como la pena de muerte, el aborto, la defensa por locura, la obscenidad) y su
sensibilidad política. Pero, irónicamente, un cambio estructural de tal índole – mayor profesionalización –
puede ser un obstáculo para pasar la ley debido a que, como el artículo señala, “Abogados componen el 54
por ciento del Congreso actual y el cien por ciento de los dos Comités Judiciales que tienen jurisdicción sobre
el código penal, y tienen un interés particular en escudriñar los cambios en las reglas de su profesión” (New
York Times, julio 16, 1973: p. 15).
380
La sugerencia de que legos, especialmente científicos sociales, sean incluidos en los tribunales
matrimoniales católicos es un ejemplo (ver la nota 354 superior); tal es la demanda de que jueces
profesionales presidan los procesos de disputa transformado por la introducción del código escrito, o por la
participación de un consejo profesional.
la diferenciación y burocratización del interventor 381. Quizá de manera más dramática, si la
disputa misma es eliminada, como sucede en divorcios incontestados, las instituciones de
disputa pueden ser transformadas en agencias administrativas 382. De manera alterna, aquello
que ha sido una agencia administrativa – las cortes para pequeños reclamos, o la corte
crimina más baja – puede ser transformado en una institución de disputa cuando los
acusados son representados por abogados que promueven sus intereses agresivamente383.

(3) Los cambios en la institución de disputa que resultan de las contradicciones

discutidas, claramente, no llevan a la armonía, sino a nuevas contradicciones, que ejercen
presiones en la cultura y estructura social.

(g) El proceso de disputa/ cultura. Por ejemplo, la coherencia interna que

caracteriza los procesos de decisión de algunas altas cortes de apelación puede ser elevada
al rango de una ideología como el imperio de la ley, que ejerce presión sobre otras
instituciones de disputa para que adecuen su comportamiento a los criterios
procedimentales del proceso384.

381
Los jueces usualmente se ven involucrados personalmente en contestar las acciones matrimoniales,
especialmente en las disputas sobre la custodia; la evidencia de esto puede ser encontrada en el grado de
afecto que exhibe desde el estrado en la frecuencia de sus referencias a experiencias personales en casos
previos. Ver, por ejemplo, el material extenso concerniente al caso “Lesser” en Goldstein y Katz (1965: 19-
58, y especialmente 113-22). Más recientemente, los jueces confrontados con los argumentos del acusado en
juicios criminales parecen perder su autocontrol y, por lo tanto, disminuyen la distancia entre el juez y el
acusado – lo cual, claramente, era el interés del acusado desde un primer momento.
382
La Oficina de Conciliación de la Corte Suprema de Nueva York, cuyo propósito era una exploración
completa de los problemas subyacentes a la acción de divorcio, fue abolida recientemente debido a que pocas
parejas divorciándose querían tal exploración (Laws of New York 1973, Cap. 1034); sobre las razones de este
rechazo, ver el Subcommittee on Legal Representation of Indigents and Limited Income Groups (1973: 10-
12); y el New York Times, junio 2, 1973: p. 1.
383
El ejemplo más notable recientemente ha sido el de abogados de servicio que se niegan a las propuestas de
negociación, o que presentan defensas afirmativas a procesos de evicción, y por lo tano generando cargas
intolerables en instituciones acostumbradas a procesos burocráticos de rutina.
384
Los campeones del imperio de la ley son casi exclusivamente los profesionales legales (jueces o abogados,
usualmente aquellos que operan en niveles altos de las instituciones legales (cortes de apelación, la legislatura
nacional, las firmas de abogados más grandes, las asociaciones de profesionales). La ideología puede ser vista
como una idealización del proceso ocurrente dentro de estas instituciones, que es generalizado como un valor
para una gran variedad de otras instituciones que manejan disputas, como las prisiones, los colegios, las
 (h) Estructura de la disputa/ cultura. Por ejemplo, las cualidades de los roles dentro
de una institución de disputa, como la especialización, diferenciación y burocratización,
resultan elevadas como un valor de profesionalismo385.

(i) Proceso de disputa/ estructura social. Por ejemplo, el proceso de disputa va a

influenciar la naturaleza de las relaciones dentro de la sociedad, reforzando aquellas que
son múltiples, duraderas y afectivas, o aquellas que tienen un único propósito, son
transitorias e instrumentales386.

(j) Estructura de la disputa/ estructura social. Por ejemplo, las instituciones de

disputa se vuelven más costosas entre más son especializadas, diferenciadas y
burocratizadas, por lo que sirven de manera diferencial a una población estratificada; este
acceso diferenciado tiende a incrementar esta estratificación387.

(4) La cultura y la estructura social cambian de maneras distintas en respuesta a estas

presiones, creando tensiones entre ellas.

(k) Estructura social/ cultura. Por ejemplo, como las relaciones sociales son
transformadas de aquellas múltiples, duraderas y afectivas a aquellas de un solo propósito,
transitorias e instrumentales, hay presión para generar una mayor valoración cultural del
individualismo y la auto-eficiencia388.

(l) Cultura/ estructura social. Por ejemplo, los valores derivados de la

institución de disputa, tales como el profesionalismo, o el imperio de la ley, se vuelven
parye de la cultura, y son generalizados a otras instituciones; muchas relaciones sociales se

universidades, etc.
385
De las cuatro tradiciones profesionales, la clerecía y los militares han resultado de poca relevancia como
modelos de roles contemporáneos; el derecho y la medicina han incrementado su importancia de manera
conmensurada.
386
Una información rica de la manera en que el proceso de disputa preserva relaciones íntimas puede ser
encontrado en el género que conocemos como la novela americana judía, como, por ejemplo, Roth, Malamud,
Bellow; este fenómeno puede ser general: ciertos tipos de disputa pueden ser un modelo principal para la
integración de todas las familias. Ver Einstein (1956).
387
Galanter hizo este argumento para los Estados Unidos (1972b); Duncan Kennedy, siguiendo a Furnivall
(1956), ha analizado la situación colonial en términos similares.
388
Aquí, otra vez, estoy volteando de cabeza a Weber (1958).
acercan al modelo del profesional-lego; toda autoridad tiende a reclamar la legitimación en
términos de reglas generales389.

El proceso no se detiene acá. Habiendo llegado a nuevas configuraciones para cada

uno de los elementos del modelo, encontramos nuevas contradicciones, que continúan con
la presión sin fin de cambio futuro.

CONCLUSIÓN

En un sentido, mi análisis nos ha llevado a una conclusión anticipada tanto por la

sociología como por la jurisprudencia. Weber observó hace tiempo que “todas [las
autoridades] son confrontadas con el inevitable conflicto entre el formalismo abstracto de la
certeza legal y el deseo de lograr metas sustantivas” (1954: 226). Y Pound percibió que el
resultado de esta tensión fue un “movimiento continuo en la historia legal de un lado a otro
entre la justicia sin ley y, como en esta instancia, la justicia de acuerdo con la ley” (1922:
54). No obstante, espero que mi análisis no haya sido enteramente redundante. He tratado
de mostrar por qué no debemos eliminar ninguno de estos polos, o terminal la fluctuación
entre ellos. Más importante que esto, he tratado de entender por qué nuestras instituciones
de disputa tienen las características que tienen, para que podamos modificarlas de acuerdo
con nuestros valores, y por lo tanto ejercer cierta influencia en la sociedad en que vivimos.

VII. Casos

Baltimore & Ohio Ry. v. Goodman, 275 U.S. 66 (1927).

Boddie v. Connecticut, 401 U.S. 371 (1971).

Brown v. Bd. of Educ., 347 U.S. 483 (1954).

Durham v. United States, 214 F.2d 862 (D.C. Cir. 1954) In re Gault, 387 U.S. 1 (1967).
Hawkins v. United States, 358 U.S. 74 (1958).

Leonhard v. Mitchell, 473 F.2d 709 (2d Cir. 1973), cert. denied sub nom.

Leonard v. Richardson, 37 L. Ed. 2d 1002 (1973).

M'Naghten's Case, 10 Cl. & F. 200, 8 Eng Rep. 718 (H.L. 1843). Pashko v. Pashko, 101
N.E.2d 804 (Ohio 1951).
389
Esta es la noción de Weber de que, en los tiempos modernos, la autoridad tiende a reclamar su legitimación
en las bases de la racionalidad, y no en la invocación de la tradición o del carisma (1947).
 Pokora v. Wabash Ry., 292 U.S. 98 (1934).

VIII. Referencias

ABEL, Richard (1969a) "Customary Laws of Wrongs in Kenya: an essay in research method," 17
American Journal of Comparative Law 573, reprinted in part as "Case Method Research in
the Customary Laws of Wrongs in Kenya: Part I: Individual Case Analysis," 5 East African
Law Journal 247 (1969).

.................. (1969b) "A Bibliography of the Customary Laws of Kenya (with special reference to
the laws of wrongs)," 2 African Law Studies 1, expanded and revised in 6 East African
Law Journal 100 (1970).

........................ (1970) "Case Method Research in the Customary Laws of Wrongs in Kenya: Part
II: Statistical Analysis," 6 East African Law Journal 20.

....................... (n.d.a.) Introduction to Theories of Law in Society: The Anthropology of Law

(Syllabus and Bibliography of a Course). New Haven: Yale Law School, Program in Law
and Modernization, Working Paper No. 5. r.

.......... (n.d.b.) The Development of a Modern African Legal System: A Case Study of Kenya
(Syllabus for a Seminar). New Haven: Yale Law School, Program in Law and
Modernization, Working Paper No. 6.

....................... (1973) "Law Books and Books About Law," 26(1) Stanford Law Review 175.
ABEL-SMITH, Brian and Robert STEVENS (1969) "Lawyers and the Courts," in
AUBERT, 1969b. AFRICAN °CONFERENCE ON LOCAL COURTS AND
CUSTOMARY LAW (1963).

Record of the Proceedings of the Conference held in Dar es Salaam, Tanganyika, September 8-18,
1963. Dar es Salaam: Faculty of Law, University College.

ALLOTT, Antony (1953) "Methods of Legal Research into Customary Law," 5 Journal of African
Administration 172.

.......................... (1960) "The Unity of African Law," in Antony ALLOTT, Essays in African Law.
London: Butterworth.

................... (ed.) (1968-73) Restatement of African Law, vols. 1-6. London: Sweet and Maxwell.
ALLOTT, Antony, A. L. EPSTEIN and Max GLUCKMAN (1969) "Introduction," in Max
GLUCKMAN (ed.) Ideas and Procedures in African Customary Law. New York: Oxford
U.P.

ARNOLD, Thurman (1935) The Symbols of Government. New Haven: Yale U.P.

AUBERT, Vilhelm (1963a) "Competition and Dissensus: two types of conflict and of conflict
resolution," 7 Journal of Conflict Resolution 26.

...................... (1963b) "Researches in the Sociology of Law," in Fron- r of Legal Research, VII (4)
American Behavioral Scientist 16.

................. (1966) "Some Social Functions of Legislation," 10 Acta ociologica 99, reprinted in
AUBERT, 1969b.

........................... (1969a) "Introduction," in AUBERT, 1969b.

................................ (ed.) (1969b) Sociology of Law. Baltimore: Penguin.

........................ (1969c) "Law as a Way of Resolving Conflicts: The Case of a Small Industrialized
Society," in NADER, 1969a. AUSTIN, John (1954) The Province of Jurisprudence
Determined and The Uses of the Study of Jurisprudence. London: Weidenfeld & Nicholson
(first published 1832).

BALL, Harry V. (1960) "Social Structure and Rent Control Violations," 65 American Journal of
Sociology 598.

BARD, Morton (1970) Training Police as Specialists in Family Crisis Intervention. Final Report to
the Law Enforcement Assistance Administration. Washington: U.S. Dept. of Justice.

BARNES, J. A. (1961) "Law as Politically Active: an anthropological view," in Geoffrey SAWER

(ed.) Studies in the Sociology of Law. Canberra: Australian National U.P. Reprinted in
abbreviated form as 'The Politics of Law" in Mary DOUGLAS & Phyllis KABERRY (eds.)
(1969) Man In Africa. London: Tavistock.

BARKUN, Michael (1968) Law without Sanctions: order in primitive societies and the world
community. New Haven: Yale U.P.

BARNETT, T. E. (1965) A Report on Local Courts in East Africa. Port Moresby, New Guinea:
unpublished.
BARTON, Roy (1919) Ifugao Law. Berkeley: U. Calif. Pubs. in Am. 337 Archaeology and
Ethnology. (Reprinted, Berkeley: U. Calif. P., 1969).

................ (1949) The Kalingas: their institutions and custom law. Chicago: U. Chi. P.

BECKER, Theodore (1963) "On Science, Political Science and Law," in Frontiers of
Legal.Research, VII(4) American Behavioral Scientist 11. BEDFORD, Sybille (1961) The
Faces of Justice: a traveller's report. New York: Simon & Schuster.

BEIDELMAN, T. 0. (1961) "Kaguru Justice and the Concept of Legal Fictions," 5 Journal of
African Law 5.

BERMAN, Harold J. and James W. SPINDLER (1963) "Soviet Comrades' Courts," 38

Washington Law Review 842.

BERMAN, Jesse (1969) "Cuban Popular Tribunals," 69 Columbia Law Review 131.

BERNARDI, B. (1959) The Mugwe: a failing prophet: a study of a religious and public dignitary
of the Meru of Kenya. New York: Oxford U.P.

BERNDT, Ronald (1962) Excess and Restraint: Social Control Among a New Guinea Mountain
People. Chicago: U. Chi. P.

BICKEL, Alexander (1962) The Least Dangerous Branch: the Supreme Court at the Bar of
Politics. New Haven: Yale U.P.

BIDDLE, Bruce and Edwin THOMAS (1966) Role Theory: concepts and research. New York:
Wiley.

BLACK, Donald (1971) "The Social Organization of- Arrest," 23 Stanford Law Review 1087.

.................... (1973) "The Mobilization of Law," 2 Journal of Legal Studies 125.

BLAKE, Nelson (1962) The Road to Reno: A History of Divorce in the United States. New York:
Macmillan.

BLUMBERG, Abraham (1967) 'The Practice of Law as a Confidence Game: organizational co-
optation of a profession," 1 (2) Law & Society Review 15, reprinted in abridged form in
AUBERT, 1969b.

BODENHEIMER, Brigitte (1961) "The Utah Marriage Counselling Experiment: An Account of

Change in Divorce Law and Procedure," 7 Utah Law Review 443.
BOHANNAN, Paul (1957) Justice and Judgment Among the Tiv. New York: Oxford U.P.

............................... (1965) "The Differing Realms of Law," in NADER, 19 338

CARDOZO, Benjamin (1921) The Nature of the Judicial Process. New Haven: Yale U.P.

CARLSTON, Kenneth (1968) Social Theory and African Tribal Organization. Urbana: U. Ill. P.

CHEVIGNY, Paul (1969) Police Power. New York: Random House.

COHEN, Jerome (1966) "Chinese Mediation on the Eve of Modernization," 54 California Law
Review 1201.

COHN, Bernard (1967) "Some Notes on Law and Change in North India," in BOHANNAN,
1967a.

COLLIER, Jane (1973) Law and Social Change in Zinacantan. Stanford: Stanford U.P.

COLSON, Elizabeth (1953) "Social Control and Vengeance in Plateau Tonga Society," 23 Africa
199.

COONS, John (1964) "Approaches to Court Imposed Compromise - The Uses of Doubt and
Reason," 58 Northwestern Univ. Law Review 750.

COTTRELL, Jill (n.d.) The Role of the Legal Profession in Nigeria. (Unpublished).

DAHRENDORF, Ralf (1959) Class and Class Conflict in Industrial Society. Stanford: Stanford
U.P.

...................…………. (1964) 'The Education of an Elite: law faculties and the German upper
class," 3 Transactions of the Fifth World Congress of Sociology 259, reprinted in
AUBERT, 1969b.

................................. (1968a) "Homo Sociologicus: on the history, significance, and limits of the
category of social role," in DAHRENDORF, 1968d.

…………………………...... (1968b) "In Praise of Thrasymachus" in DAHRENDORF, 16d

……………………............ (1968c) "On the Origin of Inequality among Men," in

DAHRENDORF, 1968d.

...……………………………. (1968d) Essays in the Theory of Society. Stanford: Stnod U.P.

DAWSON, John (1960) A History of Lay Judges. Cambridge: Harvard U.P.

DAWSON, Robert (1969) Sentencing: the decision as to type, length and conditions of sentence.
Boston: Little Brown.

DELLINGER, David (n.d.) Chicago Conspiracy Trial Contempt Briefs. New York: Center for
Constitutional Rights.

DEUTSCH, Jan (1968) "Neutrality, Legitimacy and the Supreme Court: Some Intersections
Between Law and Political Science," 20 Stanford Law Review 169.

DIAMOND, A. S. (1935) Primitive Law. London: Watts.

……………............ (1971) Primitive Law Past and Present. London: Methuen.

DIBBLE, Vernon (1973) "What Is and What Ought To Be: A Comparison of Certain
Characteristics of the Ideological and the Legal Styles of Thought," 79 American Journal of
Sociology 511.

DODDS, Stuart C. (1957) "A Power of Town Size Predicts an Internal Interacting," 36 Social
Forces 132.

DOUGLAS, Ann (1957) "The Peaceful Settlement of Industrial and Intergroup Disputes," 1
Journal of Conflict Resolution 69.

DOUGLAS, Mary (1970) Natural Symbols: explorations in cosmology. New York: Pantheon
Books.

DRIBERG, J. H. (1934) "The African Conception of Law," 35 Journal of the Africa Society 230.

DUNDAS, Charles (1915) "The Organization and Laws of Some Bantu Tribes in East Africa," 45
Journal of the Royal Anthropological Institute 234.

DURKHEIM, Emil (1947) The Division of Labor in Society (Simpson trans.) Glencoe: Free Press
(first published 1893).

DWORKIN, Ronald (1967) "The Model of Rules," 35 U. Chicago Law Review 14.

.................... (1972) "Social Rules and Legal Theory," 81 Yale Law Journal 855.

EASTON, David (1953) The Political System. New York: Knopf.

ECKHOFF, Thorstein (1969) "The Mediator and the Judge," in AUBERT, 1969b.
EHRLICH, Eugene (1916) "Montesquieu and Sociological Jurisprudence," 29 Harvard Law
Review 582.

EISENSTADT, S. N. (1964) "Social Change, Differentiation and Evolution," 29 American

Sociological Review 375.

EISENSTEIN, Victor (ed.) (1956) Neurotic Interaction in Marriage. New York: Basic! Books.

ELIAS, T. Olawale (1956) The Nature of African Customary Law. Manchester: Manchester

U.P. EPSTEIN, A. L. (1951) "Some Aspects of the Conflict of Law and Urban Courts in Northern
Rhodesia," 12 Rhodes-Livingstone Journal 28.

.................. (1952) "Divorce Law and the Stability of Marriage among theunda of Kazembe," 14
Rhodes-Livingstone Journal 1.

.................... (1954) Juridical Techniques and the Judicial Process. Lusaka: Rhodes-Livingstone
Institute (Rhodes-Livingstone Papers No. 23). T

............ (ed.) (1967a) The Craft of Social Anthropology. New York: Tavistock.

..................... (1967b) "The Case Method in the Field of Law," in EPSTEIN, 1967a.

EPSTEIN, Jason (1970) The Great Conspiracy Trial: an essay on law, liberty and the Constitution.
New York: Random House.

ETZIONI, Amitai (1963) "Epigenesis of Political Communities at the International Level," 68

American Journal of Sociology 407.

EVANS-PRITCHARD, E. E. (1940a) The Nuer. Oxford: Clarendon P.

.................... (1940b) "The Nuer of the Southern Sudan," in Meyer TES and E. E. EVANS-
PRITCHARD (eds.) African Political Systems. New York: Oxford U.P.

FAIRFIELD, Richard (1972) Communes USA: A Personal Tour. Baltimore: Penguin.

FALLERS, Lloyd (1965) Bantu Bureaucracy: a century of political evolution among the Basoga of
Uganda. Chicago: U. Chi. P.

........................ (1969) Law Without Precedent: Legal Ideas in Action in the Courts of Colonial
Busoga. Chicago: U. Chi. P.

FEIFER, George (1964) Justice in Moscow. New York: Simon & Schuster.
FELSTINER, William (1973) Lumping It-The American Alternative to Elders, Headmen, Village
Councils and Native Courts (Unpublished).

FISHER, Stanley (1971) "Traditional Criminal Procedure in Ethiopia," 19 American Journal of

Comparative Law 709.

......................... (1973) Code and Custom in Ethiopia: the law of criminal procedure.
(Unpublished). FOGELSON, Robert (n.d.) The Professionalization of the Police: An Essay
on Institutional Change in Urban America, 1890-1970 (Unpublished).

FRANK, Jerome (1931) Law and the Modern Mind. New York: Brentanos.

FRANKEL, Marvin (1973) Criminal Sentences: Law Without Order. New York: Hill & Wang.

FRIED, Morton (1967) The Evolution of Political Society. New York: Random House.

FRIEDMAN, Lawrence (1965) Contract Law in America: a social and economic case study.
Madison: U. Wisc. P.

…................................ (1966) "On Legalistic Reasoning -a footnote to Weber," [1966] Wisconsin

Law Review 148.

……………....................... (1969) "Legal Culture and Social Development" 4 Law & Society
Review 29.

…………………………………… (1973) 'Genera Theory of Law and Social Change," in Jacob

ZIEGEL (ed.) Law and Social Change. Toronto: Osgoode Hall Law School, York
University.

FRIEDMAN, Lawrence and Stewart MACAULAY (1969) Law and the Behavioral Sciences.
Indianapolis: Bobbs-Merrill.

FRIEDMANN, Wolfgang (1959) Law in a Changing Society. Berkeley: U. Calif. P. FULLER,

Lon (n.d.) The Forms and Limits of Adjudication. (Unpublished).

FÜRER-HAIMENDORF, Christoph von (1967) Morals and Merit. Chicago: U. Chi. P.

FURNIVALL, J. S. (1956) Colonial Policy and Practice. New York: New York U.P.

GALANTER, Marc (1963) "The Displacement of Traditional Law in Modern India," 24 Journal of
Social Issues 65. (1972a).
........................... "The Aborted Restoration of 'Indigenous' Law in India," 14 Comparative Studies
in Society and History 53.

................................ (1972b) Why the Haves Come Out Ahead: speculations on the setting and
limits of legal change. New Haven: Yale Law School, Program in Law and Modernization,
Working Paper No. 7.

......................... (1973) Notes on the Future of Social Research on Law. Paper presented at the
Conference on "Developments in Law and Social Science Research" at the University of
North Carolina.

................................ (forthcoming). Compensatory Discrimination in India.

GARRY, Charles (1969) Minimizing Racism in Jury Trials: the voir dire conducted by Charles R.
Garry in People v. Newton (Ann Fagan GINGER, ed.). Berkeley: National Lawyers Guild.

GEERTZ, Clifford (1965) "The Impact of the Concept of Culture on the Concept of Man," in John
PLATT (ed.) New Views on the Nature of Man. Chicago: U. Chi. P.

GELLHORN, Walter (1954) Children and Families in the Courts of New York City. New York:
Dodd, Mead.

GEORGES, P. T. (1967) "The Court in Tanzania's One-Party State," in G.F.A. SAWYERR (ed.)
East African Law and Social Change. Nairobi: East African Publishing House.

................................ (1968) "Report on Judges' and Magistrates' Conferences, November 1967-

March 1968," 1 Eastern Africa Law Review 167.

GERTH, Hans H. and C. Wright MILLS (eds.) (1946) From Max Weber: Essays in Sociology.
New York: Oxford U.P.

GIBBS, Jack (1968) "Definitions of Law and Empirical Questions," 2 Law & Society Review 429.

GIBBS, Jr., James L. (1969) "Law and Personality: signposts for a new direction," in NADER,
1969a.

GLEDHILL, Alan (1964) "The Expansion of the Judicial Process in Republican India," in Some
Aspects of Indian Law Today, International and Comparative Law Quarterly,
Supplementary Publication No. 8.
GLUCKMAN, Max (1955) The Judicial Process Among the Barotse of Northern Rhodesia.
Manchester: Manchester U.P.

............................. (1962) "African Jurisprudence," 18 Advancement of Science 439.

............................ (1965a) Politics, Law and Ritual in Tribal Society. Oxford:

Blackweil. .............................. (1965b) The Ideas in Barotse Jurisprudence. New Haven:
Yale U.P. ............................... (1965c) "Reasonableness and Responsibility in the Law of
Segmentary Societies," in Hilda KUPER & Leo KUPER (eds.) African Law: Adaptation
and Development. Berkeley: U. Calif. P.

................................ (1967) "Reappraisal (1966)," in Max GLUCKMAN, The Judicial Process

among the Barotse (2d ed.) Manchester: Manchester U.P.

........................ (1969) "Concepts in the Comparative Study of Tribal Law," in NADER, 1969a.

GOLDING, M. P. (1969) "Preliminaries to the Study of Procedural Justice," in Graham HUGHES

(ed.) Law, Reason and Justice: essays in legal philosophy. New York: New York U.P.

GOLDSCHMIDT, Walter (1967) Sebei Law. Berkeley: U. Calif. P.

GOLDSTEIN, Abraham (1967) The Insanity Defense. New Haven: Yale U.P.

GOLDSTEIN, Joseph (1960) "Police Discretion Not to Invoke the Criminal Process: low-visibility
decisions in the administration of justice," 69 Yale Law Journal 543.

GOLDSTEIN, Joseph and Jay KATZ (1965) The Family and the Law: problems for decision in the
family law process. New York: Free Press.

GOONESEKERE, R. K. W. and Barry METZGER (1970) "Conciliation Boards Entering the

Second Decade," 2 Ceylon Law Journal 40.

GORECKI, Jan (1970) Divorce in Poland: a contribution to the sociology of law. The Hague:
Mouton.

GRAVESON, R. H. (1953) Status in the Common Law. London: Athlone Press.

GREEN, Margaret (1947) Ibo Village Affairs. London: Sidgwick & Jackson.

GRIFFITHS, John (1970) "Ideology in Criminal Procedure or a Third 'Model' of the Criminal
Process," 79 Yale Law Journal 359.
GULLIVER, Phillip (1955) The Family Herds: a study of two pastoral tribes in East Africa, the Jie
and Turkana. London: Routledge & Kegan Paul.

........................ (1963) Social Control in an African Society: a study of the Arusha: agricultural
Masai of Northern Tanganyika. London: Routledge & Kegan Paul.

........................ (1969a) "Introduction to Case Studies of Law in NonWestern Societies," in

NADER, 1969a.

.......................... (1969b) "Dispute Settlement Without Courts: the Ndendeuli of Southern

Tanzania," in NADER, 1969a.

............................... (1971) Neighbors and Networks: the idiom of kinship in social action among
the Ndendeuli of Tanzania. Berkeley: U. Calif. P.

GUSFIELD, Joseph (1963) Symbolic Crusade: status politics and the American Temperance
Movement. Urbana: U. Ill. P.

HAAR, Barenr ter (1948) Adat Law in Indonesia (Hoebel and Schiller ed.). New York: Institute of
Pacific Relations.

HARLEY, G. W. (1950) Masks as Agents of Social Control in Northeast Liberia. Cambridge: The
Museum (Peabody Museum Papers vol. 32, no. 2).

HART, H. L. A. (1961) The Concept of Law. Oxford: Clarendon Press.

HARVARD LAW REVIEW [Note] (1967) "Neighbourhood Law Offices: new wave in legal
services for the poor," 80 Harvard Law Review 805.

HAZARD, John (1962) "Furniture Arrangement as a Symbol of Judicial Roles," 19 Etcetera 181.

HEMPEL, Carl (1968) "The Logic of Functional Analysis," in May BRODBECK (ed.) Readings
in the Philosophy of the Social Sciences. New York: Macmillan.

HIRSCHMAN, Albert (1970) Exit, Voice and Loyalty; responses to decline in firms, organizations
and states. Cambridge: Harvard U. P.

HITCHCOCK, John (1960) "Surat Singh, Head Judge (India)," in Joseph CASAGRANDE (ed.) In
the Company of Man: twenty portraits of anthropological informants. New York: Harper.

HOBHOUSE, L. T. (1914) Morals in Evolution. London: Chapman & Hall.

HOBSBAWM, E. J. (1959) Primitive Rebels: Studies in Archaic Forms of Social Movement in the
19th and 20th Centuries. Manchester: Manchester U.P.

HOEBEL, E. Adamson (1954) The Law of Primitive Man. Cambridge: Harvard U. P.

HOGBIN, H. Ian (1961) Law and Order in Polynesia: a study of primitive legal institutions.
Hamden, Conn.: Shoe String Press (first published 1934).

HOLLEMAN, J. F. (1950) "An Anthropological Approach to Bantu Law," 10 Rhodes-Livingstone

Journal 51.

................................ (1952) "Hera Court Procedure," 29 Southern Rhodesia Native Affairs

Department Annual 26.

HOOD, Roger (1962) Sentencing in Magistrates' Courts. London: Stevens, excerpted in AUBERT,
1969b.

HOPKINS, Elizabeth (1962) The Assessment of Criminal Guilt in the District Court of Ankole.
Paper presented to a conference of the East African Institute of Social Research held at
Makerere, Uganda, July 1962.

HORWITZ, Morton (1973) "The Transformation in the Conception of Property in American

Law, .1780-1860," 40 U. Chicago Law Review 248.

HOURIET, Robert (1971) Getting Back Together. New York: Coward, McCann & Geoghegan.

HOWARD, Jr., J. Woodward (1969) "Adjudication Considered as a Process of Conflict

Resolution: a variation on separation of powers," 18 Journal of Public Law 339.

HOWELL, P. P. (1954) A Manual of Nuer Law. New York: Oxford U. P.

HURST, James Willard (1964) Law and Economic Growth: the legal history of the lumber
industry in Wisconsin, 1836-1915. Cambridge: Belknap Press.

IETSWAART, Heleen and Neelakandan TIRUCHELVAM (n.d.) An Incomplete Bibliography on

Popular Justice (unpublished: available from Program in Law and Modernization, Yale
Law School).

ISAACS, Nathan (1917) "The Standardizing of Contracts," 27 Yale Law Journal 34.

JONES, Harry (1969) The Efficacy of Law. Evanston, Ill.: Northwestern U. P.

JUVENILE COURT OF THE CITY AND COUNTY OF DENVER (1904) The Problem of the
Children and How the State of Colorado Cares for Them. Denver: Merchants Publ. Co.

KALVEN, Jr., Harry and Hans ZEISEL (1966) The American Jury. Chicago: U. Chi. P.

KANTER, Rosabeth (1972) Commitment and Community: Communes and Utopias in

Sociological Perspective. Cambridge: Harvard U. P.

KANTOROWICZ, Hermann (1937) "Savigny and the Historical School of Law," 53 Law
Quarterly Review 326.

KAPLAN, Irving (1965) "Courts as Catalysts of Change: A Chagga Case," 21 Southwestern

Journal of Anthropology 79.

KATZ, Elia (1971) Armed Love. New York: Holt, Rinehart and Winston.

KAWASHIMA, Takeyoshi (1963) "Dispute Resolution in Contemporary Japan," in Arthur VON

MEHREN (ed.) Law in Japan: the legal order of a changing society. Cambridge: Harvard
U. P., reprinted in AUBERT, 1969b.

KENYATTA, Jomo (1953) Facing Mount Kenya: the tribal life of the Gikuyu. London: Seeker &
Warburg.

KLUCKHOHN, Clyde (1960) "The Moral Order in the Expanding Society," in Carl KRAELING
and Robert ADAMS (eds.) City Invincible. Chicago: U. Chi. P.

KOPYTOFF, Igor (1961) "Extension of Conflict as a Method of Conflict Resolution among the
Suku of the Congo," 5 Journal of Conflict Resolution 61.

LaFAVE, Wayne (1965) Arrest: the decision to take a suspect into custody. Boston: Little Brown.

LAMBERT, H. E. (1947) The Use of Indigenous Authorities in Tribal Administration: Studies of

the Meru in Kenya Colony. Cape Town: Univ. Cape Town P.

.......................... (1956) Kikuyu Social and Political Institutions. New York: Oxford U. P.

LAWYERS, IN DEVELOPING SOCIETIES, WITH PARTICULAR REFERENCE TO INDIA

(1968-69) III (2 & 3) Law & Society Review.

LEACH, Edmund (1961) "Rethinking Anthropology," in Edmund LEACH, Rethinking

Anthropology. London: Athlone Press.

LEVI, Edward (1948) An Introduction to Legal Reasoning. Chicago: U. Chi. P.

LeVINE, Robert (1960) "The Internalization of Political Values in Stateless Societies," 19 Human
Organization 51.

LINDSEY, Benjamin and Rube BOROUGH (1931) The Dangerous Life. New York: Liveright.

LLEWELLYN, Karl and E. Adamson HOEBEL (1941) The Cheyenne Way: Conflict and Case
Law in Primitive Jurisprudence. Norman: U. Okla. P.

LUBMAN, Stanley (1967) "Mao and Mediation: Politics and Dispute Resolution in Comunist
China," 55 California Law Review 1284.

LUKAS, J, Anthony (1970) The Barnyard Epithet and Other Obsenities: notes on the Chicago
Conspiracy Trial. New York: Harper & Row.

MACAULAY, Stewart (1963) "Non-Contractual Relations in Business; a preliminary study," 28

American Sociological Review 55, reprinted in AUBERT, 1969b.
(1966) ................................ Law and The Balance of Power: the automobile manufacturers
and their dealers. New York: Russell Sage.

McCLAIN, William (1964) "Recent Changes in African Local Courts and Customary Law," 10
Howard Law Journal 187.

McGREGOR, 0. R., Louis BLOM-COOPER and Colin GIBSON (1971) Separated Spouses: a
study of the matrimonial jurisdiction of magistrates' courts. London: Duckworth.

MacGAFFEY, Wyatt (1970) Custom and Government in Lower Congo. Berkeley: U. Calif. P.

MACK, Raymond and Richard SNYDER (1957) "The Analysis of Social Conflict-Toward an
Overview and Synthesis," 1 Journal of Conflict Resolution 212.

MAINE, Henry S. (,1950) Ancient Law. London: Oxford U. P. (first published 1861).

MAIR, Lucy (1962) Primitive Government. Baltimore: Penguin.

MAITLAND, Frederick W. (1962) The Forms of Action at Common Law (Chaytor & Whittaker,
eds.). Cambridge: Cambridge U.P.

MALINOWSKI, Bronislaw (1926) Crime and Custom in Savage Society. New York: Harcourt
Brace.
…………….......................... (1961) "Introduction," in HOGBIN, 1961 (first published
MARSHALL, Leon and Geoffrey MAY (1933) The Divorce Court: vol. 2: Ohio.
Baltimore: Johns Hopkins P.

MARSHALL, Lorna (1960) "Kung Bushman Bands," 30 Africa 325 re-printed, in Ronald COHEN
and John MIDDLETON (eds.) (1967) Comparative Political Systems. Garden City, N. Y.:
Natural -History P.

................................ (1961) "Sharing, Talking and Giving: relief of social tensions among Kung
Bushmen," 31 Africa 231.

MARX, Karl and Friedrich ENGELS (1947) Selected Correspondence, 1846-1895 (Torr, trans.).
New York: International Publishers.

MAYHEW, Leon (1968) Law and Equal Opportunity: a study of the Massachusetts Commission
Against Discrimination. Cambridge", Harvard U. P.

................... (1971) "Stability and Change in Legal Systems," in Bernard BARBER and Alex
INKELES (eds.) Stability and Social Change. Boston: Little Brown.

MAYHEW, Leon and Albert REISS, Jr. (1969) "The Social Organization of Legal Contacts," 34
American Sociological Review 309. MEAD, Margaret (ed.) (1961) Cooperation and
Competition Among Primitive Peoples. New York: McGraw Hill.

................................ (1972) Blackberry Winter. New York: Morrow.

MENSAH-BROWN, A. Kodwo (1970) "The Nature of Akan Native Law: a critical analysis," 20
Sociologus 123.

MERRYMAN, John (1969) The Civil Law Tradition: an introduction to the legal systems of
Western Europe and Latin America. Stanford: Stanford U.P.

MERTON, Robert (1941) "Intermarriage and the Social Structure: Fact and Theory," 4 Psychiatry
361.

............................ (1967a) "On Sociological Theories of the Middle Range," in MERTON, 1967c.

................................ (1967b) "Manifest and Latent Functions," in MERTON, 1967c.

............................... (1967c) On Theoretical Sociology. New York: Free Press.

............................... (1967d) "The Bearing of Sociological Theory on Empirical Research," in
MERTON, 1967c.

MESSENGER, Jr., John C. (1959) "The Role of Proverbs in a Nigerian Judicial System," 15
Southwestern Journal of Anthropology 64.

MIDDLETON, John (1960) Lugbara Religion: ritual and authority among an East African people.
New Yozk: Oxford U. P.

........................ (1966) "The Resolution of Conflict among the Lugbara of Uganda," in Marc
SWARTZ, Victor TURNER and Arthur TUDEN (eds.) 'Political Anthropology. Chicago:
Aldine.

MILESKI, Maureen (1971) "Courtroom Encounters: an observation study of a lower criminal

court," 5 Law & Society Review 473.

MILLER, Frank W. (1969) Prosecution: the decision to charge a suspect with a crime. Boston:
Little Brown.

MILLS, C. Wright (1959) The Sociological Imagination. New York: Oxford U. P.

MOLEY, Raymond (1932) Tribunes of the People: the past and future of the New York
Magistrates' Courts. New Haven: Yale U. P.

MONTESQUIEU, Charles Louis de Secondat, baron de la Bréde et de (1949) The Spirit of Laws
(Nugent, trans.). New York: Hafner (first published 1748).

MOORE, Sally (1969) "Descent and Legal Position," in NADER, 1969a.

........................ (1970a) "Law and Anthropology," [1969] Biennial Review of Anthropology 252.

…...................... (1970b) "Politics, Procedure and Norms in Changing Chagga Law," 40 Africa
321.

MORIONDO, Ezio (1969) "The Value-System and Professional Organization of Italian Judges,"
in AUBERT, 1969b, abridged from The ValueSystem of Italian Judges, Paper presented to
the Sixth World Congress cf Sociology at Evian, 1966.

MORRIS, Clarence (1958) "Law, Reason and Sociology," 107 U. Pa. Law Review 147.

MORRIS, Henry (1970) Some Perspectives on East African Legal History. Uppsala: Scandinavian
Institute of African Studies.
NADEL, S. F. (1942) A Black Byzantium: the kingdom of Nupe in Nigeria. New York: Oxford U.
P.

................ (1951) The Foundations of Social Anthropology. London: Cohen & West.

NADER, Laura (1965a) '"The Anthropological Study of Law," in NADER 1965b.

........................... (ed.) (1965b) "The Ethnography of Law," 67(6) (pt. 2) American Anthropologist
(Special Publication).

.................... (1965c) "Choices in Legal Procedure: Shia Moslem and Mexican Zapotec," 67
American Anthropologist 394.

........................... (ed.) (1969a) Law in Culture and Society. Chicago: Aldine.

................................ (1969b) "Introduction," in NADER, 1969a.

................................ (1969c) "Styles of Court Procedure: To Make the Balance," in NADER,

1969a. NADER, Laura, Klaus KOCH and Bruce COX (1966) "The Ethnography of Law: a
bibliographic survey," 7 Current Anthropology 267.

NADER, Laura and Barbara YNGVESSON (1973) "On Studying the Ethnography of Law and its
Consequences," in John HONIGMANN (ed.) Handbook of Social and Cultural
Anthropology. Chicago: Rand McNally.

NAGEL, Stuart (1962) "Culture Patterns and Judicial Systems," 16 Vanderbilt Law Review 147.

…………………….. (1971) "Some New Concerns of Legal Process Research within Political
Science," 6 Law & Society Review 9.

NATAL CODE OF NATIVE LAW (1943) No. 19 of 1891 (Natal) as amended by Procl. No. 168
of 1932 (South Africa), in 2 African Studies 1.

NEKAM, Alexander (1967) "Aspects of African Customary Law," 62 Northwestern U. Law

Review 45.

NEWMAN, Donald J. (1966) Conviction: the determination of guilt or innocence without trial.
Boston: Little Brown.

NICHOLAS, Ralph and T. MUKHOPADHYAY (1962) "Politics and Law in Two West Bengal
Villages," 11 Bulletin of the Anthropological Survey of India 15.

NISBET, Robert (1966) The Sociological Tradition. New York: Basic Books.
................................ (1969) Social Change and History: Aspects of the Western Theory of
Development. New York: Oxford U. P.

O'GORMAN, Hubert (1963) Lawyers and Matrimonial Cases. New York: Free Press.

PARSONS, Talcott (1966) Societies: evolutionary and comparative per- spectives. Englewood
Cliffs, New Jersey: Prentice Hall.

PATTERSON, K. D. (1969) The Pokot of Western Kenya, 1910-1963: the response of a

conservative people to colonial rule. Syracuse: Maxwell School (Program in East African
Studies, Occasional Papers No. 53).

PERHAM, Margery (1948) The Government of Ethiopia. London: Faber & Faber.

PHILLIPS, Arthur (1945) Report on Native Tribunals. Nairobi: Government Printer.

PIAGET, Jean (1965) The Moral Judgment of the Child. New York: Free Press.

PODGORECKI, Adam (1969) "Attitudes to the Workers' Courts," in AUBERT, 1969b, excerpted
from "Sociological Analysis of the Legal Experiment Survey of Workers' Courts," (1962)
Polish Sociological Bulletin 118.

POSPISIL, Leopold (1958) Kapauku Papuans and their Law. New Haven: Dept. of Anthrop., Yale
Univ. (Publs. in Anthrop. No. 54).

................................. (1971) Anthropology of Law: a comparative theory. New York: Harper &
Row.

POUND, Roscoe (1922) An Introduction to the Philosophy of Law. New Haven: Yale U. P.

............................... (1923) Interpretations of Legal History. New York: Macmillan.

........................ (1928) "Review" of Charles E. Clark, Handbook of the Law of Code Pleading, 38
Yale Law Journal 127.

...................... (1942) Social Control Through Law. New Haven: Yale U. P.

PRESIDENTIAL MESSAGE AND PROPOSED CHILEAN LEGISLATION ON

NEIGHBORHOOD TRIBUNALS (1971) (Unpublished: translated by Heleen Ietswaart
and available from the Program in Law and Modernization, Yale Law School).

RADCLIFFE-BROWN, A. R. (1933a) "Primitive Law," 9 Encyclopaedia of the Social Sciences

202.
................................ (1933b) "Social Sanctions," 13 Encyclopaedia of the Social Sciences 531.

RAPPAPORT, Roy (1968) Pigs for the Ancestors: Ritual in the Ecology of a New Guinea People.
New Haven: Yale U. P.

RATTIGAN, William Henry (1953) A Digest of Civil Law for the Punjab, chiefly based on
customary law (13th ed.). Allahabad: University Book Agency.

RAZ, Joseph (1972) "Legal Principles and the Limits of Law," 81 Yale Law Journal 823.

REDFIELD, Robert (.1964) "Primitive Law," 33 U. Cincinnati Law Review 1, reprinted in

BOHANNAN, 1967a.

REPORT OF THE MISSION ON LAND CONSOLIDATION AND REGISTRATION IN

KENYA, 1965-66 (1966). Nairobi: Government Printer.

RHEINSTEIN, Max (1954) "Introduction," in WEBER, 1954.

................................ (1972) Marriage Stability, Divorce, and the Law. Chicago: U. Chi. P.

RIESMIAN, David (1951) "Toward an Anthropological Science of Law and the Legal Profession,"
57 American Journal of Sociology 121.

ROBERTS, John (1965) "Oaths, Autonomic Ordeals, and Power," in NADER, 1965b.

ROBERTS, Simon (1971) "The Settlement of Family Disputes in the Kgatla Customary Courts:
some new approaches," 15 Journal of African Law 60.

ROSENBLUM, Victor (1971) "President's Message," 5 Law & Society Review 467.

ROSS, H. Laurence (1970) Settled Out of Court: the social process of insurance claims
adjustments. Chicago: Aldine.

RUDNER, Richard (1966) Philosophy of Social Science. Englewood Cliffs, New Jersey: Prentice-
Hall.

RUSSELL, Peter (1971) The Administration of Justice in Uganda; some problems and proposals.
Report to the Attorney-General of Uganda (Unpublished).

SAARI, D. J. (1967) "Open Doors to Justice-An Overview of Financing Justice in America," 50

Journal of the American Judicature Society 296.
SABERWAL, Satish (1970) The Traditional Political System of the Embu of Central Kenya.
Nairobi: East African Publishing House.

SAHLINS, Marshall and Elman SERVICE (eds.) (1960) Evolution and Culture. Ann Arbor: U.
Mich. P.

SALACUSE, Jeswald (1969) An Introduction to Law in French-Speaking Africa, Vol. 1: Africa

South of the Sahara. Charlottesville: Michie.

SALTMAN, Michael (1971) A Restatement of Kipsigis Customary Law. Waltham, Mass.:

Brandeis Univ. (Unpublished Ph.D. thesis).

SCHAPERA, Isaac (1938) A Handbook of Tswana Law and Custom. London: Oxford U.
P. ................................ (1956) Government and Politics in Tribal Societies. London:
Watts. ............................... (1957a) "Malinowski's Theories of Law," in Raymond FIRTH
(ed.) Man and Culture. London: Routledge & Kegan Paul.

.......................... (1957b) 'The Sources of Law in Tswana Tribal Courts: legislation and precedent,"
1 Journal of African Law 150.

SCHILLER, A. Arthur (1965) "Law," in Robert LYSTAD (ed.) The African World. New York:
Praeger.

SCHWARTZ, Richard (1954) "Social Factors in the Development of Legal Controlr a case study
of two Israeli settlements," 63 Yale Law Journal 471.

SCHWARTZ, Richard and James MILLER (1964) "Legal Evolution and Societal Complexity," 70
American Journal of Sociology 159. 346

SCHWARTZ, Richard and Jerome SKOLNICK (1970) Society and the Legal Order: cases and
materials in the sociology of law. New York Basic Books.

SCHWEITZER, Arthur (1970) "Review" of Max Weber, Economy and Society, 8 Journal of
Economic Literature 1203.

SELZNICK, Philip (1969) Law, Society, and Industrial Justice. New York: Russell Sage.

SEYMOUR, Jr., Whitney (1973) 1972 Sentencing Study: Southern District of New York. Albany:
New York State Bar Association.

SIMMEL, Georg (1955) Conflict and the Web of Group Affiliations. Glencoe: Free Press.
SKOLNICK, Jerome (1966) Justice without Trial: law enforcement in democratic society. New
York: Wiley.

SMALL CLAIMS STUDY GROUP (1972) Little Injustices: small claims courts and the American
Consumer: a preliminary report to the Center for Auto Safety. Cambridge: Small Claims
Study Group.

SMELSER, Neil (1964) "Toward a Theory of Modernization," in Amitai ETZIONI and Eva
ETZIONI (eds.) Social Change: sources, patterns, and consequences. New York: Basic
Books.

SMITH, David (1968) "Native Courts of Northern Nigeria: Techniques for Institutional
Development," 48 Boston Univ. Law Review 49.

SOROKIN, Pitirim (1937-41) Social and Cultural Dynamics, 4 vols. New York: American Book
Co.

SOUTHALL, Aidan (1959) "An Operational Theory of Role," 12 Human Relations 17.

............................... (1965) "A Critique of the Typology of States and Politic Systems," in Michael
BANTON (ed.) Political Systems and the Distribution of Power. London: Tavistock.

SPALDING, Francis, Earl HOOVER and John PIPER (1970) "'One Nation, One Judiciary': the
lower courts of Zambia," 2 (1-2) Zambia Law Journal.

SPENCER, Herbert (1897-98) The Principles of Sociology (5 vols.). New York: Appleton.

SPENCER, Paul (1965) The Samburu: a study of gerontocracy in a nomadic tribe. London:
Routledge & Kegan Paul.

STARR, June (1969) Mandalinci Koy: law and social control in a Turkish village. Berkeley: U. of
Calif. (Unpublished Ph.D. thesis).

STEWARD, Julian (1955) Theory of Culture Change: the methodology of multilinear evolution.
Urbana: U. Ill. P.

STINCHCOMBE, Arthur (1968) Constructing Social Theories. New York: Harcourt, Brace. &
World.

STONE, Julius (1966) Social Dimensions of Law and Justice. Stanford: Stanford U. P.
STRODTBECK, F. L. (1962) "Social Process, the Law and Jury Functioning," in William EVAN
(ed.) Law and Sociology: exploratory essays. New York: Free Press.

SUBCOMMITTEE ON LEGAL REPRESENTATION OF INDIGENT AND LIMITED INCOME

GROUPS (1973) "Representation of the Indigent in Uncontested Matrimonial Matters."
New York: New York State Supreme Court, Appellate Division, Second Department.

SWARTZ, Marc, Victor TURNER and Arthur TUDEN (1966) "Introduction," in Marc SWARTZ,
Victor TURNER and Arthur TUDEN (eds.) Political Anthropology. Chicago: Aldine.

SYKES, Gresham (1969) "Cases, Courts and Congestion," in NADER, 1969b. TANNER Nancy
(1970) "Disputing and the Genesis of Legal Principles: Examples from Minangkabau," 26
Southwestern Journal of Anthropology 375.

tenBROEK, Jacobus (1971) Family Law and the Poor (Handler, ed.). Westport, Conn.; Greenwood
Publ.

THOMAS, Elizabeth Marshall (1959) The Harmless People. New York: Knopf.

THUBTEN, Jigme Norbu and Colin TURNBULL (1968) Tibet. New York: Simon and Schuster.

TOENNIES, Ferdinand (1957) Community and Society (Loomis. ed.). East Lansing, Mich.: Mich.
State U. P.

TRUBEK, David (1972a) "Max Weber on Law and the Rise of Capitalism," [1972] Wisconsin
Law Review 720.

...................... (1972b) "Toward a Social Theory of Law: An Essay on the Study of Law and
Development," 82 Yale Law Journal 1. TUN, M. C.

……………………. (1972) "Dads and Mums," 77 (34) Far Eastern Economic Review 20 (August
19, 1972).

TURNBULL, Colin (1961) The Forest People. New York: Simon & Schuster.

................................ (1965) Wayward Servants: The Two Worlds of African Pygmies. Garden
City: Natural History P.

................................. (1972) The Mountain People. New York: Simon & Schuster.

TUSHNET, Mark (1972) "Lumber and the Legal Process," [1972] Wisconsin Law Review 114.
TWINING, William (1963) The Place of Customary Law in the National Legal Systems of East
Africa. Chicago: Law School, University of Chicago. (1968)

................................ "Two Works of Karl Llewellyn-II. The Cheyenne Way," 31 Modern Law
Review 165.

van der SPRENKEL, Sybille (1962) The Legal Institutions of Manchu China: a sociological
analysis. London: Athlone Press.

van VELSEN, J. (1969) "Procedural Informality, Reconciliation, and False Comparisons," in Max
GLUCKMAN (ed.) Ideas and Procedures in African Customary Law. New York: Oxford
U. P.

VERHELST, Thierry (1968) Safeguarding African Customary Law: Judicial and Legislative
Processes for its Adaptation and Integration. Los Angeles: African Studies Center, UCLA.

VIRGINIA LAW REVIEW [Note] (1969) "Grievance Response Mechanisms for Police
Misconduct," 55 Virginia Law Review 909.

VIRTUE, Maxine (1956) Family Cases in Court. Durham: Duke U. P.

von JHERING, Rudolph (1915) The Struggle for Law (Lalor, trans.; 2d ed.). Chicago: Callaghan
(first published 1879).

WEBER, Max (1947) The Theory of Social and Economic Organization (Parsons, ed.). New York:
Oxford U. P.

.................... (1954) Law in Economy and Society (Rheinstein, ed.). bridge: Harvard U. P.

...................... (1958) The Protestant Ethic and the Spirit of Capitalism (Parsons, trans.). New
York: Charles Scribner's Sons.

..................... (1968) "Ideal Types and Theory Construction," in May BRODBECK (ed.) Readings
in the Philosophy of the Social Sciences. New York: Macmillan.

WECHSLER, Herbert (1961) "Toward Neutral Principles of Constitutional Law," in Herbert

WECHSLER, Principles, Politics and Fundamental Law. Cambridge: Harvard U. P.

WHITE, Leslie (1959) The Evolution of Culture: The development of civilization to the fall of
Rome. New York: McGraw-Hill.

WINANS, Edgar (1962) Shambala: the constitution of a traditional state. Berkeley: U. Calif. P.
WINCH, Peter (1958) The Idea of a Social Science and its Relation to Philosophy. New York:
Humanities Press.

........................ (1964) "Understanding a Primitive Society," I American Philosophical Quarterly

307.

YALE LAW JOURNAL [Note] (1972) "Understanding the Model of Rules: toward a
reconciliation of Dworkin and Positivism," 81 Yale Law Journal 912.

YNGVESSON, Barbara (1970) Decisionmaking and Dispute Settlement in a Swedish Fishing

Village: an ethnography of law. Berkeley: U. Calif. (Unpublished Ph.D. thesis).

................................... (1971) The Berkeley Comparative Village Law Project. (unpublished)

............................. (n.d.) Berkeley-Albany and Oakland-Piedmont Small Claims Courts: a

comparison of role of judge and social function of the courts (Unpublished).

ZABLOCKI, Benjamin (1971) The Joyful Community. Baltimore: Penguin.