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La segunda razón es expresar nuestro reconocimiento a los colegas que han aportado
sus valiosas opiniones en el sentido de valorar positivamente la primera edición del
Manual; opiniones que han sido muy estimulantes para el autor del mismo. Nuestro
agradecimiento a los profesores y estudiantes que han tenido la benevolencia de
adoptarla como libro de texto.
PROLOGO
La preocupación por los derechos y deberes del hombre que puebla nuestro universo,
hoy asentado en numerosas áreas, que delimitadas con determinadas características
constituyen las naciones, ha sido permanente, y se traduce vivamente en "la
Cooperación Internacional".
Las relaciones internacionales del hombre son objeto de estudios e investigaciones, así
como de acuerdos, convenciones y conferencias internacionales, que trazan rutas y
procedimientos para que puedan expresarse más allá de los límites de la frontera en que
vive y resolver mediante instrumentos legales los acusantes problemas que lo acosan,
que permite definirlo bajo la tipicidad de "el hombre universal".
Las necesidades, los sentimientos, las pasiones, los odios, los rencores, las venganzas, la
codicia, y hasta la muerte ha movido las plumas excelsas de escritores eminentes, que
llenan la literatura universal, Cervantes y Shakespeare son creadores que en cada uno de
sus personajes definen el quehacer, los sentimientos, la felicidad fugaz, la desgracia que
los corroe, del hombre que puebla la humanidad del hombre universal. Hornero, Dante,
Balzac, Dicken o Dostoiewsky, entre otros, entrelazan, en distintos tiempos, el destino
del hombre, movidos por los dioses, o por ellos mismos o por la sociedad en la que
nacen y mueren y perpetúan sus vidas en los caminos empedrados de obstáculos y
luchas, que lo llevan al fuego del infierno o a un paraíso de bonanzas, que no pocas
veces se,disluye
Entre en ciencias
las distintas burbujasque
de ilusiones o enestudios
centran sus ideales, epreñados de doradas
investigaciones en promesas.
el "hombre"
como ente universal que conforma la humanidad, la que ofrece una mayor dedicación en
la búsqueda de soluciones que atenúen su soledad y le brinden los instrumentos
necesarios para que se comuniquen y realicen los intercambios sociales y económicos,
que creará o estimularán sus desarrollo, figura una rama del Derecho Internacional; es el
"Derecho Internacional Privado".
Nadie más autorizado para hablar y escribir del "Orden Jurídico Internacional", el
derecho que rige las relaciones en la "Sociedad internacional", que el profesor
universitario Don Luis Arias Núñez. Su personalidad como investigad
investigador
or con alcance
creador es conocida en el seno académico dominicano, por su definida vocación a
estudiar "las relaciones
ordenamiento interesadas susceptibles
jurídico", "enmarcadas de Internacional
en el Derecho ser reglamentadas porque
Privado másresultan
de un
de las exigencias que impone el tráfico internacional".
Esa vocación y preocupación por los efectos del desplazamiento del hombre, hoy
moneda corriente, que "expone a las personas a que le ocurran hechos o a que realicen
actos que afecten su situación en países distintos al suyo", efectos que transcienden los
límites territoriales del país en que se producen, le han llevado a hacer un compromiso
de conciencia profesional, que lo embarca en profunda reflexión sobre la naturaleza de
esta materia que culmina con la producción transparente y luminosa de este tratado de
su autoría, cuya visión dinámica de la distintas instituciones que enfoca, como las
fuentes, sean la ley, la jurisprudencia o los tratados internacionales o instituciones,
como la nacionalidad de las personas físicas o morales, el orden público interno o en
plano internacional, la constitucionalidad
constitucionalidad de la ley extranjera o la ej ecución de la
sentencia extranj era, evidencias su dominio de la materia y la gran sensibilidad que
revela, al enjuiciar en su conjunto y en sus detalles, el contenido de este tratado que
viene a enriquecer nuestra bibliografía, a la que ya ha aportado una sustancial
contribución con la edición y publicación de varias obras relativas al derecho
internacional, incluyendo un "Manual de Derecho Internacional Público".
Son tributarias de esta materia las legislaciones nacionales y los tratados y convenciones
internacionales, cuyas normas jurídicas vendrían a reglamentar los conflictos que se
suscitan entre los particulares pertenecientes a naciones que no son las de su origen, en
las que se plantearán, no sólo conflictos relativos a las leyes aplicables, sino los de
carácter jurisdiccional, así como de los principios fundamentales que nutren el derecho
común y los principios procesales de carácter nacional.
El contenido amplio, ambicioso de este tratado nos cubre con un espeso manto de
erudición
erudi ción sobre la mater
materia
ia que abarca las juicios
juiciosas
as opiniones de eminen
eminentes
tes juristas
internacionalistas, expertos en cada una de las instituciones que informan el mismo; sin
desperdicios, partiendo de los orígenes mismos de la materia y su metódica evolución
en el devenir del tiempo.
Después de leer esta jugosa obra de derecho llegamos a la conclusión de que su autor,
Don Luis Arias, ha formalizado un estilo y ordenamiento al considerar las instituciones
de esta materia cuyo objeto descansa en las relaciones internacionales y sus efectos, que
descubre
su propia afilosofía
la vista que
de los
le estudiosos, que por
permite "revestir desus experiencias
nuevo él se
significado lasha identificado
ideas con
tradicionales
de esta j oven rama del derecho", a la vez que afirma con renovada claridad los valores
que subsisten a través del tiempo con las modalidades que envuelven los imprevistos
conflictos que surgen como consecuencia inevitable del desplazamiento, en auge en el
espacio, del sujeto por antonomasia del derecho: el hombre.
La personalidad
personalidad de un intele
intelectua
ctuall puede ser tomada para hacer su semb semblanza
lanza,,
considerando su perfil creador, que lo define, de igual modo una obra en la que se
reflejan las cualidades sobresalientes de su autor, puede ser objeto de una semblanza. En
el caso del Tratado de Derecho Internacional Privado, que nos ofrece Don Luis Arias
Núñez, éste reflej a las cualidades de escritor e investigador de la materia. Podríamos
decir que su personalidad se funde, se conjuga con su trabajo intelectual. Su método de
trabajo así lo anuncia, poniendo de resalto su condición académica.
Con particular claridad fija que "Las reglas que norman esas relaciones tienen como
destinatarios a entes o personas privadas, personas físicas, morales o jurídicas. En su
conjunto
conju nto esas regla
reglass confo
conforman
rman la rama del derec
derecho
ho internacional
internacional que lleva la
denominación de Derecho Internacional Privado". Ahonda su distinción al concretar que
las relaci
relaciones
amparo deones jurídica
jurídicass deintern
la diversidad internacio
acionale
naless de particulares
las legislaciones orde
ordenn privado
privadedolosmarchan
marc han esencial
esen
diferentes cialmente
mente al
Estados.
Afirma que el término "Derecho Internacional Privado", de origen relativamente
reciente, se atribuye a un nacional americano que en 1834 usó la expresión en su obra
"Comentaries on the conflict of law", reiterando que de modo análogo los anglosajones
acuden permanentemente a este término "Conflic of Law". Este término hoy día es el de
mayor divulgación, abogando a favor de esa opinión reputados juristas.
Con soltura edificante señala su objeto, refiriéndose a la escuela francesa que estudia
esta disciplina:
conflictos a) nacionalidad; b) condición de extranjeros; c) conflictos de leyes; d)
de jurisdicciones.
Los autores del sistema anglosajón sólo aceptan como objeto de estudio de esta rama
del Derecho los conflictos de leyes y conflictos de jurisdicciones.
Numerosos sistemas y opiniones son recogidos en la introducción de este tratado, que
van definiendo la naturaleza y contenido de la obra.
La inclusión de los conflictos de leyes en esta materia ha conducido a las más y variadas
definiciones de esta rama del Derecho Privado. Se han dicho que: "es el conjunto de
reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes", "que es una rama de la
jurisprudencia privada que determina ante los tribunales de en qué país cada cuestión
debe ser resuelta", o bien como, "el conjunto de reglas que sirven para decidir los
conflictos entre legislaciones de diversos Estados".
ofrece su propia
forma simple, convicción.
priorizando Se puede
su objeto definir el Derecho
y descubriendo Internacionalsuyos,
rasgos característicos Privado en
y por
tanto aceptando de antemano su inexactitud", diciendo que es el conjunto de normas
jurídicas, llamadas a regular relaciones surgidas en la sociedad internacional entre
personas privadas".
privadas".
La formación académica, la visión jurídica del autor de este tratado y su eficacia como
investigador de instituciones sociales, le advierten que no podrá presentar el cuadro
reglamentario que enmarca el Derecho-Internacional, sin antes observar su proceso de
formación, y evolución histórica, lo que lo conduce a indicar las ideas y hechos más
destacados de este proceso, al tiempo que se involucra en el examen de las principales
fuentes que determinan su existencia.
Desentraña, con su peculiar forma de exponer, los temas que constituyen la parte
orgánica de esta materia, dándole vida, dentro de la sobriedad de su estilo, que es
impuesto por la naturaleza misma del objeto de su tratado.
Sin tratar de llevar estas consideraciones al nivel técnico con que el jurista Arias Núñez
lo trata, tocaremos a título de presentación general, el conflicto de leyes y su relación
con la ley extranjera, porque a nuestro ver viene
vi ene a constituir el núcleo jurídico central en
torno al que se desenvuelve el Derecho Internacional Privado.
lro. Las excepciones de orden público, que impide la aplicación de la norma jurídica
extranjera cuando esta choca con disposiciones de naturaleza social o jurídica del país
del tribunal juzgador. 2do. La excepción que se deriva del fraude a la ley, que impide la
aplicación de la norma extranjera considerada competente. 3ero. La excepción basada
en el interés nacional. Algunas opiniones limitan esta excepción a "determinada materia,
la capacidad de obrar".
El caso Lizardi; juzgado por la Corte de Casación Francesa, mediante sentencia, sirvió
de base a esta excepción a la aplicación de las leyes extranjeras. Nos refiere dicho caso
así: "Lizardi, nacional mexicano, mayor de edad, de conformidad con la ley de su país,
realizó contratos en Francia, viciados de nulidad en razón de su incapacidad. A pesar de
ello, la Corte de Casación declaró válido uno de esos contratos por estimar inaceptable
que se defraudara la buena fe de los franceses que tuvieron relación contractual con
Lizardi". Esta apreciación constituye una defensa del interés de las personas del país de
recepción
recep ción de la norm
normaa extran
extranjera,
jera, de allí la denomina
denominación
ción de excepción
excepción de interés
nacional.
He debido como
tratadista, ahondar
losen
sonsuelcontenido, examinando
orden público las importantes
y el fraude a la ley, quematerias queque
nos indica analiza el
tienen
de común el impedir la aplicación de la ley extranjera, aunque no deben ser objeto de
confusión.
Al concluir estos comentarios que no superan los límites de un prólogo, reconozco que
más bien tienen la naturaleza de "noticias sobre el contenido de un tratado de Derecho
Internacional Privado". En el presente caso, en tomo a la obra del internacionalista,
int ernacionalista,
jurista y académico, Dr. Luis Arias Núñez, vengo en la obligación sincera de evaluar
este Tratado de Derecho Internacional, que no sólo será de gran utilidad a estudiantes y
de consulta a profesionales, sino que viene a constituir el primero de este género que se
edita en la República Dominicana, para enriquecer la literatura jurídica del país a la vez
que constituye, por su substancial contenido, avalado por la doctrina internacional, la
carta de crédito que introduce a su autor como miembro activo de los internacionalistas,
de nuestra América Latina y países del Caribe y Antillanos.
Bienvenido Mejía Mejía
CAPITULO I
CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
La Comunidad Internacional
Internacional
En otras palabras, no existe una instancia suprema o legislador internacional que norme
esas relaciones de manera uniforme. Las reglas llamadas a regular las relaciones que
nacen en la sociedad internacional entre entes jurídicos no privados, específicamente
entre entidades soberanas, o instituciones interestatales, forman en su conjunto la rama
del orden jurídico internacional que denominamos Derecho Internacional Público y que
definimos como el "Conjunto de normas destinadas a regular las relaciones
internacionales entre sujetos internacionales".
La naturaleza jurídica del Derecho Internacional Público descansa en el consentimiento
de sus sujetos por excelencia -los Estados- en aceptar como obligatorios los derechos y
deberes establecidos por ellos mismos para el funcionamiento de sus relaciones.
Denominación
4. Esta opinión sobre el origen del término "Derecho Internacional Privado" podemos encontrarla en numerosas obras
dedicadas a la materia; ver p. ej. Niboyet; "Principios de Derecho Internacional Privado". Ed. Nacional, S.A. México
1951, pág. 42, Carlos Arellano
Dos años más tarde, en 1843, el tratadista Foelix, adopta el término en su obra "Droit
International Privé / Tratado de Derecho Internacional Privado".
Entre otras denominaciones propuestas cuentan las de Derecho Privado Interno, ver
"Revue de Droit International Privé", 1922-1923, págs. 957 y sigs.; "Derecho Privado
Internacional", Quintín Alfonsín "Dos Estudios de Derecho Internacional Privado", pág.
27; tamb
también
ién César Sepúl
Sepúlveda
veda "Curso de Derecho
Derecho Intern
Internacio
acional
nal Público", ed. Porrua,
Porrua,
México, 1968, pág. 4; "Derecho Privado Humano", término empleado por el tratadista
argentino Zeballos en su obra "La Nationalite", París 1914, págs, 1 a 8; "Derecho
Internacional Personal", Manuel García Calderón; op. cit, pág. 6; "Derecho
Intersistemático", término empleado por el profesor Armijón ver Sánchez Bustamante,
op. cit., pág. 18. La lista de denominaciones no termina con las citadas arriba; muchas
otras están vinculadas a aspectos especiales del Derecho Internacional Privado, así se
habla de un "Derecho de los Extranjeros"; de un "Derecho Internacional Privado
Notarial"; de un "Derecho Civil Internacional"; de un "Derecho Comercial
Internacional"; de un "Derecho Interprovincial, Intermunicipal, o Interregional", etc.
García; "Derecho Internacional Privado", Ed. Porrua, S.A. México 1983, pág. 48 Manuel García Calderón, "Derecho
Internacional Privado", Lima 1968, pág. 3 y otros.
5, Sánchez de Bustamante y Sirven, Antonio, "Derecho Internacional Privado" La Habana, 1943. Tomo I págs. 13 y
14.
6. Martin WoÜT, en su obra "Derecho Internacional Privado", emplea la l a expresión "Derecho de Colisión:
anteriormente citamos el ejemplo de Story y su obra "Comentarles on the Conflicts of Laws", el holandés Asser, el
francés Despagnet y el italiano Floro también lo utilizan.
Sin embargo, a ello se puede responder diciendo que la expresión internacional tienen
variadas acepciones
acepciones..
Cuando por ej. se habla de "comercio internacional" se tiene en cuenta no sólo la esfera
de relaciones entre Estados, sino también las relaciones entre firmas, empresas y
organizaciones de diferentes países. Cuando se habla de "vida internacional", se piensa
tanto en las relaciones entre diferentes Estados como en las relaciones entre
organizaciones y ciudadanos de distintos países.
En efecto, en la llamada doctrina francesa, las materias objeto de estudio del Derecho
Internacional Privado son: a) Nacionalidad; b) condición de los Extranjeros; c)
Conflictos de leyes; d) conflictos de jurisdicciones.
El sistema defendido por autores anglosajones, en cambio, no admite la nacionalidad ni
la condición
condición de los extranjero
extranjeross como materia
materiass a ser incluida
incluidass dentro
dentro del Derecho
Internacional Privado, circunscribiendo esta disciplina al estudio de los llamados
ll amados
Conflictos de Leyes y conflictos de Jurisdicciones.
Podemos encontrar otros sistemas o doctrinas que traducen una diferenciación en cuanto
al contenido del Derecho Internacional Privado; pero en los que están comprendidas
unas que otras materias de las incluidas en los dos primeros sistemas arriba referidos.
Así, constatamos que algunos autores argumentan que sólo la nacionalidad y los
conflictos de leyes están incluidos como materias de estudio dentro del Derecho
Internacional Privado, descartando los conflictos jurisdiccionales y la condición de los
extranjeros al considerar que esta última pertenece al Derecho Internacional Público.
7. Niboyet: "Todos los esfuerzos hasta ahora para encontrar una expresión mejor han sido inútiles, pues la de derecho
internacional privado "está demasiado generalizada para que sea posible modificarla" / ver Niboyet op. cit p. 43 /
García Calderón: "en vista del uso secular y generalizado que tiene entre nosotros, hemos preferido seguir empleando
la denominación "Derecho Internacional Privado"... / G. Calderón, op. cit. p. 6.
"... el uso reiterado por más de un siglo de la expresión en los tratados, en la cátedra, en la doctrina, en la
jurisprudencia, hace más difícil la sustitución de la expresión que la adopción de la misma con la salvedad
salveda d de que no
es una expresión empleada con propiedad en un cien por ciento /C.A. García op. cit p. 51/ C.B. Krylov: mantenemos
el término Derecho Internacional Privado como término más arraigado y debido a que aún no se ha elaborado otro
término que responda al carácter
carácter de nuestra disciplina./
disciplina./ C.B. Krylov Miezdunarodone
Miezdunarodone Chasmoe
Chasmoe Pravo/ Derecho
Derecho
Internacional Privado/ Moscú, 1959;p. 15.
Observamos que dos criterios son relevantes en las consideraciones de los autores
partidarios de tal o cual sistema, doctrina o teoría. El primero resulta de la clasificación
del derecho en público o privado; así, las materias que son objeto del derecho público
no son comprendidas o incluidas en el Derecho Internacional Privado. En ese sentido
que la nacionalidad, y el problema de la condición de los extranjeros, al ser
considerados como materia de derecho público por algunos autores anglosajones, son
excluidos del Derecho Internacional Privado. El otro criterio responde a la característica
de las normas del Derecho Internacional. En tal virtud, leemos, p. ej. que para autores
como Goldschmidt, el Derecho Internacional Privado, en sentido estricto está
compuesto de normas indirectas, mientras que materias como la nacionalidad y la
condición de los extranjeros forman parte de un derecho compuesto de normas directas.
Ello significa que el Derecho Internacional se limita a señalar la norma considerada
aplicable a la relación jurídica dada, mientras que en materias como nacionalidad o de
condición de los extranjeros las normas que la rigen resuelven de manera directa y
material la situación concreta. "El Derecho Internacional Privado ha de aplicarse a una
relación de derecho privado con elementos extranjeros. El Derecho de extranjería,
internacional o interno,
correspondientes consiste,
situaciones por el. contrario, en normas materiales que regulan las
vitales"
Al explicar la noción de Conflicto de leyes, el jurista francés Batiffol nos dice "El
procedimiento más general devolución de los problemas del Derecho Internacional
Privado no consiste en resolverlos directamente mediante disposiciones legislativas
propias, sino en señalar, tratándose de relaciones concernientes a los particulares, la ley
interna que les será aplicable" y luego agrega "Así la jurisprudencia francesa decide que
la capacidad de las personas está regida por la ley de la nacionalidad, que los bienes son
sometidos a la ley de la situación, que los actos jurídicos, se rigen, al menos en cuanto a
la forma, a la ley del lugar en donde se producen /locus regit actum'V ..."A ese sistema
se lo cono
conoce
ce por la expre
expresión
sión conflic
conflicto
to de leyes
leyes...
... su estud
estudio
io constituye
constituye la materia
esencial del derecho internacional privado".
10. A. Verdross- Derecho Internacional Público, Editorial Aguilar, Madrid, 1955. P. 294.
Entre tanto, este mismo autor afirma que hay normas que regulan material y
directamente relaciones enmarcadas en el Derecho Internacional Privado. Krylov hace
referencia a las normas enmarcadas en el campo del comercio internacional.
Ciertamente, las normas de conflicto y las normas unificadoras sobre Derecho Privado
tienen objeto distinto. El objeto de las primeras es determinar qué norma jurídica tiene
vigencia cuando dos o más normas de más de un Estado pretenden regir una relación
jurídica, mientras que el objeto de la segunda es lograr que dos o más Estados adopten
ciertas normas comunes, llamadas a regular determinadas
deter minadas situaciones jurídicas.
Ahora bien, aunque esta distinción en cuanto al objeto señalado es válida, ello no debe
implicar que sólo unas normas integran el Derecho Internacional Privado, y otrasno. Por
lo demás, como el mismo Arellano García señala, las Convenciones unificadoras
"pueden contenernormas Jurídicas formales o materiales. Por tanto, pueden tener
normas de Derecho Internacional Privado."
Un estudio de los diferentes sistemas y doctrinas acerca del contenido, de las materias
objeto de estudio del Derecho Internacional Privado,
Pri vado, permite considerar que el tema
central, la materia esencial, la tarea básica del Derecho Internacional Privado es la
cuestión
cuestión vinculada
vinculada con el con
conflicto
flicto de leyes
leyes.. Ese es el criterio
criterio que compartimo
compartimoss al
determinar el objeto del Derecho Internacional Privado.
11. H. Batiffol; Droit Internacional Privé- TI., París, 1981, pág. 3.
12. C.B. Krylov; Miezdunarodnoe Charasnoe Pravo, Moscú, 1959, pág. 11.
13. Revista de la Asociación Guatemalteca de Derecho Internacional 1984, No. 3 pág. 89.
14. Goldschmidt; op. cit. pág. 8
15. Arellano García; op. cit. pág. 47.
16. ídem; pág. 47.
Cuando analicemos los variados elementos de toda relación, veremos que éstos se
encuentran combinados bajo distintas modalidades en dicha relación y son los que
determ
determina
inann los vín
víncu
culos
los que estaesta últi
última
ma pupuede
ede guarda
guardarr con los divers
diversos
os
ordenamientosjurídicos. Se les denomina, por eso, puntos de conexión o elementos de
conexión /Points of con-tact, en inglés; points de Rattacherment, en francés/.
La nacionalidad, precisamente es uno de esos elementos o puntos de conexión. Como
nos alerta Arellano García, "en el sistema de Derecho Internacional Privado de países
como España, Francia etc. la nacionalidad es el principal punto de conexión para
determinar la norma aplicable en materia de estado civil y capacidad de las personas.
Batiffol, a su vez subraya que "las cuestiones de nacionalidad se plantean
frecuentemente a propósito de los conflictos de leyes.
Para algunos autores, el Derecho Internacional Privado debe incluso de ocuparse de los
conflictos de jurisdicciones antes del de conflictos de leyes. "Aún cuando en todo
conflicto de leyes existe latente un conflicto de jurisdicción, ello no puede conducir a la
identificación de la competencia jurisdiccional con la competencia legislativa.
17. Batiffol; op. cit. pág. 6
18. Arellano García; op. cit. pág. 36.
19. ídem; pág. 6
20. García Calderón; op. cit. pág. 11.
21. Arellano García; op. cit. pág. 36.
22. Verplaetse, Julián; Derecho Internacional Privado, Madrid, 1954, págs. 5 y ss.
23. Batiffol; op. cit. pág. 6
24. Julián Verplaetse; op, cit. p. 5.
Puede, en cambio,
Puede, cambio, afirmarse,
afirmarse, que la comp
competenc
etencia
ia jurisdicciona
jurisdiccionall tiene un carácter
carácter de
cuestión previa que influye decisivamente sobre la competencia legislativa; ya que la
declaración por un tribunal de mi incompetencia para conocer de determinado asunto
dejará sin "lugar la solución del conflicto de leyes".
Compartimos el criterio de Batiffol, según el cual, esas materias ofrecen "una respuesta
de conjunto a la cuestión de la situación jurídica del individuo en las relaciones privadas
internacionales".
Definición: Son varias las definiciones que podemos encontrar en los textos
consagrados a esta disciplina. En ocasiones se puede notar; aproximadamente, una
vinculación de esas definiciones con las diferentes teorías, doctrinas o sistemas sobre la
materia. No esnuestra intención transcribir todas estas definiciones; insertaremos sólo
algunas.
Con ligera diferencia, estas definiciones recogen las materias objeto de estudio del
Derecho Internacional Privado, conforme a la doctrina francesa. A saber; (1) la
nacionalidad de la persona; (2) la condición de los extranjeros; (3) los conflictos de
leyes.
La inclusión exclusiva de los conflictos de leyes como materia del Derecho
Internacional Privado se expresa en definiciones como las siguientes: "El conjunto de
reglass que sirven para dirimi
regla dirimirr los conflictos
conflictos de leyes".
leyes". "Es aque
aquella
lla rama de la
jurisprudencia privada que determina ante los tribunales de qué país cada cuestión debe
ser llevada y por la legislación de qué país cada cuestión debe ser resuelta". "El
conjunto de reglas que sirven para decidir los conflictos entre legislaciones de diversos
Estados".
El profesor André Weiss lo define como "el conjunto de reglas aplicable a la solución
de los conflictos que pueden surgir entre dos soberanías con motivo de sus respectivas
leyes privadas o de los intereses privado de sus nacionales.
José Algara, profesor mejicano nos dice que el Derecho Internacional Privado es "El
conjunto de principios positivos o filosóficos que regulan las relaciones jurídicas,
civiles y penales, de los individuos sujetos a diversas leyes, estableciendo cuál de estas
leyes debe preferir para resolver el conflicto".
Vemos que en estas dos últimas definiciones hay una limitación a las materias; civil y
penal, o bien solamente
solamente a la civil.
Goldschmid
Goldsc hmidt,t, a su vez,
vez, def
define
ine esta dis
discip
ciplin
linaa como
como "El con
conjun
junto
to de los ca
caso
soss
jusprivatistas con elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y
soluciones por normas inspiradas en los métodos indirectos, analítico y sintético-
judicial, y basadas las soluciones y sus descripciones en el respeto al elemento
extranjero".
García Calderón nos ofrece también una apropiada definición, aunque muy extensa, a
nuestra opinión, en la que también evita ciertas expresiones y reducciones y que, según
el autor, recoge también el contenido y la naturaleza de la disciplina. "El Derecho
Internacional Privado" -sustenta G. Calderón- es la rama autónoma del Derecho
dedicada a estudiar y regular todos aquellos actos hechos, relaciones o situaciones,
lícitos o ilícitos,
Derecho i alícitos,
las quede correspondan
las personas individuales o jurídicas,
en los que existe algúncualesquiera sean las ramas
elemento extranjero del
o alguna
nota de extranjerismo que, por tal razón, requiere de un tratamiento legislativo
particular.
Transcribe Krylov la concisa, más o menos certera definición de Valery, quién concibe
la disciplina como "la rama del Derecho que tiene como objeto regular relaciones
jusprivatistas, que
que contienen eleme
elemento
nto extranjero".
En efecto, se reconoce que las normas que componen esta disciplina están llamadas a
regular relaciones en las cuales existe algún elemento extranjero, relaciones en las que
los participantes, son personas privadas, físicas o jurídicas que pertenecen a diferentes
Estados, relaciones que surgen de la vida internacional.
De allí
allí que se pue
puede
de defini
definirr el Der
Derech
echoo Inte
Interna
rnacio
ciona
nall Privad
Privadoo en forma
forma simple
simple,,
privilegiando su objeto y discriminando rasgos característicos suyos, y por tanto
aceptando de antemano inexactitud, diciendo que es el conjunto de normas jurídicas
llamadas a regular relaciones surgidas en la sociedad internacional entre personas
privadas.
36. Krylov; op. cit. págs. 11-12.
37. Transcripción de Arellano García, op. cit. pág. 22.
38. W. Goldschmidt; op. cit. pág. 3.
39. García Arellano; op. cit pág. 27.
40- García Calderón, op. cit. pág. 14. 41. Krylov, op. cit. pág. 17.
CAPITULO II
EVOLUCIÓN HISTORIA DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
Antecedentes de solución a sus casos jusprivatistas con elementos extranjeros en la
antigüedad. Edad Media. Evolución de la Condición de los Extranjeros en la Edad
Media. Condición
Conflictos de Leyesdeenlos extranjeros
el Período en lasEvolución
Medieval colonias Europeas delInternacional
del Derecho Nuevo Mundo. Los
Privado a Partir del Siglo XIX.
En otras palabras, "La ciudad antigua está fundada sobre la religión; el extranjero, por el
hecho de no participar en el mismo culto, no puede participar de las mismas leyes".
Ahora bien, S. Zeballos destaca que las referidas exclusiones religiosas no se traducen
en una exclusión completa en el uso y goce del derecho privado.
Los extranjeros
extranjeros "que penet
penetraron
raron en la India para el establecimi
establecimiento
ento de relaciones
relaciones
comerciales, son denominados mlechas en el Código de Manú; si llegan a fijar su
residencia
residencia en el país, se mezc
mezclan
lan con la sociedad originaria ocupa
ocupando
ndo una posición
posición
independiente regulada por las leyes". "El comercio estaba sujeto también a una
reglamentación que ofrece abundantes pruebas de la admisión de los extranjeros por los
hindús a la economía social y jurídica de su país...".
"
La civilización egipcia, cuya historia ofrece tantas analogías con la de la India, tuvo de
extraordinaria que, invadida muchas veces por el extranjero, absorvió siempre al
invasor. "Los conquistados y el comercio obligaron a Egipto a ponerse en contacto con
otros pueblos, a mezclarse con ellos; y después de algunos años de desenvolver su
propia civilización, atraía irresistiblemente al extranjero. A la absorción por la conquista
siguió la vinculación mercantil... la identificación de los extranjeros, con la civilización
egipcia desenvolvió de tal modo el comercio exterior, que algunas ciudades como
Tebasy Menfis,
domiciliado
domic s o autorizaron
iliados trans
transeúnte s,lagozaban
eúntes, formación
gozaban deldeprivil
barrios
egioespeciales
privilegio elegirdesus
de elegir extranjeros,
propi
propias los cuales,
as autoridad
autor idades
es
locales y judiciales y de aplicar sus propias leyes...
3. A. Weiss; op. cit. págs. 80-81.
4. H. Batiffol; op. cit. pág. 8.
5. H Batiffol; op. cit. pág. 7.
6. A. Weiss, op. cit. pág. 82.
7. Ibidem.
8. C. Arellano García, op. cit. pág. 314.
9. A. Weiss; op. cit. pág. 85.
10. A. Weiss f op. cit. pág. 85-94. En esta obra se ilustra con una serie de pasajes históricos que tanto la teocracia
egipcia como la hebrea incorporaron al extranjero a su sociabilidad, excluyéndolo sólo del servicio religioso. 11-
Ramón de Orué. Citado por Carlos Arellano G. op. cit., pág. 316.
Al destacar la importancia
importancia de esos trata
tratados
dos a la luz de la evolución
evolución del derecho
Internacio
Internacional
nal ente
excepcionalm Priva
Privado
excepcionalmente do algu
normasalgunos
nos auto
autores
especiales res
de dernosecho
derechodicen
dicen:
: "Estos
"Esto
privado s conv
convenios
enios y contenían
internacional, contenía
en rarosn
supuestos inclusive señalaban el Derecho aplicable, conteniendo, pues, normas de DIP".
"Alguno
"Alg unoss de es
esos
os tra
tratad
tados
os habían
habían tam
tambié
biénn abo
aborda
rdado
do la compe
competenc
tencia
ia judicia
judicial,l, el
procedimiento e incluso
incluso la ley aplicable.
Edad Media
En el espacio y el tiempo referidos, era extranjera toda persona nacida fuera del
territorio habitado por una tribu determinada, y su condición refleja las costumbres
conocida
cono cidass en Germania,
Germania, segú
segúnn las cuale
cualess los extranjero
extranjeross sufren
sufren graves
graves limitacione
limitaciones.
s.
Refiriéndose a la condición de los extranjeros en el territorio galo habitado por la tribu
de los Francos, A. Weiss nos dice: "el extranjero no tiene bienes, ni familia. Incapaz de
casarse con una mujer franca y de tener hijos legítimos de ella, según la ley de los
Francos, no pueden transmitir o rrecibir
ecibir una sucesión
sucesión en el imperio de los
los Francos." .
En esas condiciones, es obvio que está descartada la idea de aplicar las leyes
leye s personales.
Al hacer referencia a las restricciones del Albano, cabe destacar su incapacidad en
materia de sucesión.
incapacitado de testar.ElEsa
Albano no puede
situación se la transmitir unaelsucesión,
designa con nombre dey está además
derecho de
albinage.
14. A. Weiss; op. cit. pág. 100.
15. Goldschmist; op. cit. págs. 68-69.
16. H. Batiffol, op. cit. pág. 9.
17. A. Weiss; op. cit. pág. 100.
18. El fenómeno de la coexistencia sobre un mismo territorio de varias leyes aplicables simultáneamente a diferentes
categorías de ciudadanos sobre las mismas cuestiones es llamado personalidad de las leyes; /La ley aplicable depende
de la persona interesada. Este fenómeno surge cuando en un mismo territorio viven varias poblaciones de orígenes,
costumbres y desarrollo demasiado diferentes como para que la unidad legislativa sea practicable... (ver Batiffol; op.
cit., pág. 11)
19. A. Weiss; op. cit. pág. 141.
20. "Este sistema estaba condicionado ante todo por las condiciones de vida de la sociedad feudal-carencia de
desarrollo de! comercio, etc. (Krylov; op. cit., pág. 21).
21. A. Weiss; op. cit., págs. 139-140.
E. Zeballos nos dice que "En un sentidosentido más general, el derecho de albinaje comprendía
comprendía el conjunto de las
disposiciones que gobiernan
22. E. Zeballos nos dice que "En un sentido más general, el derecho de albinaje comprendía el conjunto de las
disposiciones que gobiernan la condición de extranjero. Era el derecho del extranjero en general" (A. Weiss; op.
cit.
pág. 149).
Evolución de la Condición de los Extranjeros en la Edad Media
Como consecuencia de la lucha emprendida por los reyes para disminuir el poder que
los beneficios del derecho de albináge proporcionaba a los señores feudales, este
derecho señorial pasó a ser un atributo real.
El albana ya no era el indiv
individuo
iduo que aband
abandonab
onabaa el señoriazgo
señoriazgo en que nació para
establecerse en otra parte, sino toda personas extraña al reino.
r eino. En lo adelanto podía
reclamar que su señor fuera el Rey, en el suelo feudal, prestarle acatamiento y librarse
de este modo a la opresión del Señor de la Tierra.
"El Alb ana nos dice A. Weiss refiriéndose a la condición de éste en Francia puede
contraer en Francia un matrimonio válido, pero no puede casar con una mujer francesa
sin haber obtenido autorización del Rey.
Si no cumple ese requisito está obligado a pagar al fisco una multa de sesenta sois
parisís y, aún acordada la autorización, debe pagar un de-recho de formariage
formar iage , análogo
al que atribuía el derecho feudal al señor... El Albana no podía ser en Francia ni tutor ni
pupilo.
23. Formariage
24. eragentes
El derecho de el impuesto
era el de Licencia
derecho o de autorización
reconocido para contraer
a los extranjeros, matrimonio.del derecho civil.
para distinguirlos
Este mismo autor nos refiere que, en términos generales, todas las tribus bárbaras
establecidas en el suelo de Galia seguían las mismas costumbres que los Francos
respecto a los extranjeros.
"La tierra es todo bajo el régimen feudal... cuando los Condes y los Duque llegaron a ser
propietarios de los ducados y de los condados, la personalidad de las leyes germánicas
se borró gradualmente ante el establecimiento del gobierno hereditario local. El Franco,
el Visigodo, el Borgoñón, no pudieron ya invocar su ley personal y nacional, pues su
nacionalidad individual cesó de ser distinguida en el feudo. Los individuos borgoñones,
visigodos
visigodos o franc
francos
os eran simpl
simplement
ementee los habi
habitante
tantes,
s, los hombres de la tierra
pertenecientes al señor.
señor. La ley de este señor
señor fue, así, la ley de aqu
aquellos
ellos hombres".
De la cita arriba referida se desprende la idea de que en ese estadio del sistema feudal
no existe una autoridad central; consecuentemente hay una atomización de unidades
territoriales entre las cuales relaciones son muy precaria.
El extranjero en este sistema, conocido entonces con el nombre de Albana , es aquel que
se ausenta del territorio en que ha nacido para establecerse en otro suelo. Su condición
presenta diversos tipos de restricciones; en parte variaba en función de las diferentes
costumbres e incluso del capricho de los señores. En ese sentido unas veces se los
consideraba siervos y otras veces simplemente se los cometía a cargas y censos.
Entretanto, en España este derecho era desconocido. En España "los extranjeros durante
la Edad Media, gozaban de mayor consideración que en los demás países, en virtud de
ciertas leyes contenidas en el Fuero Real y en las Partidas".
En cuanto a Francia concierne, este país había celebrado hasta la revolución cerca de
setenta tratados en materia relativa al derecho de albinage que modificaban el alcance
de este régimen.
primeros
"la actos Nacional
Asamblea de la Asamblea nacional,que
considerando el decreto del 6dedealbinage
el derecho agosto dees1790, rezabaa así:
contrario los
principios de fraternidad que deben vincular a todos los hombres, sea cual fuere su país
y su gobierno; que este derecho, establecido en los tiemposbárbaros, debe ser proscrito
en un pueblo que ha fundado su constitución en los derechos del hombre y del
ciudadano; y quela Francia libre debe abrir su seno a todos los pueblos de la tierra,
invitándolos a gozar, bajo un gobierno libre, de los derechos sagrados e inviolables de la
humanidad, ha decretado; el derecho de albinage y el de 'detracción' quedan abolidos
para siempre".
Otro decreto, el del 8 de abril de 1791 vino a concretizar y ampliar el alcance del
anterior
anterior al espe
especifica
cificarr que "los extranjeros
extranjeros,, aún los establecid
establecidos
os fuera del reino, son
capaces de recibir en Francia la sucesión de sus parientes, aunque sean franceses. De la
misma manera podrán recibir y disponer de acuerdo con todos los medios establecidos
por la ley".
Este segundo decreto está motivado en la laguna dejada por el primero al no otorgar a
los extranjeros el derecho de recibir una sucesión o un legado por un francés.
Si bien, como observamos arriba, la condición de los extranjeros en España fue para
éstos más favorables que en otros países en la época medieval, no menos cierto es que
desde el descubrimiento de nuevas tierras en América, la política colonial de España en
materia de extranjería difería poco de la de Portugal,
Port ugal, Inglaterra, Francia y Holanda.
En el primer período de los descubrimientos estas naciones implementaron en sus
territorios coloniales una política de extrema hostilidad recíproca.
"Los extranjeros
extranjeros eran consi
considera
derados
dos espías o enemig
enemigos;
os; el comercio
comercio extranjero
extranjero estaba
prohibido. Las metrópolis proveían a sus colonias y consumían sus frutos. Los puertos
estaban cerrados para todas las banderas".35
35. A. Weiss, op. cií., págs. 169-170.
Se evidencia desde el inicio de la colonización y hasta sus finales, que fue política
constante de los monarcas españoles mantener a sus colonias americanas ubres de
extranjeros. Inicialmente el término "extranjero" abarcó hasta a los españoles que no
fuesen de Castilla".
"Aún los extranjeros llegados a la isla La Española con permiso del rey tuvieron sus
trabas y raras veces quedaron en igualdad de condicione con los españoles, cuando en
1513 la corona dio incentivos y exenciones para que La Española fuese poblada, se
dispuso que no se pudieran dar Encomiendas de indios a los extranjeros; también se
prohibió que las naves que hicieron la ruta de España a Indias tuvieran a extranjeros
entre sus tripulantes".
Las colonias
Norte, seguíaninglesas, cuyosinglés...
el derecho asientoseramás importantes
aquel se hallaban
un derecho en la América
eminentemente feudal. del
La
inmigración y el comercio extranjero estaban restringidos también en la América
Inglesa...
"Los extranjeros no podían adquirir propiedades raíces. El Rey tenía el derecho del
albinage, que en el continente correspondía a los señores, y los aplicaba en el caso que
un extranjero hubiera adquirido aquellos bienes".
Estas limitaciones, con el paso de los años, también cedieron bajo el peso de las
circunstancias o las razones comerciales y políticas.
Leyes nacionales y tratados
trat ados internacionales ilustran esos cambios.
Así por ejemplo, conforme al llamado Derecho de Composición, aplicado a las Indias
por Felipe II, los extranjeros podían gestionar de las autoridades españolas la
autorización para adquirir en América cierta extensión de tierra con o sin encomiendas.
Los tratados de Munster, del 30 de enero de 1648, entre España y los Países Bajos; el de
España e Inglaterra celebrado entre Don Felipe V de España y la Princesa Doña Ana de
Inglaterra sirven de ejemplos para evidenciar las modificaciones a las leyes que
imponían graves trabas a los extranjeros fruto de la política de hostilidad recíproca
adoptada por las naciones europeas en sus establecimientos ultramarinos.
36. Wenceslao Vega: "Historia del Derecho Dominicano" INTEC, Sto. Dgo., 1986; pág. 74.
37. Es
38. Vega,el op.
W.decir cit.,pág. 75.de indios con sus tierras entre los Señores de la conquista.
repartimiento
39. A. Weiss, op. cit. pág. 75.
40. A. Weiss, op. cit. págs. 174-175.
Las limitaciones impuestas por la realidad económica del sistema feudal, a la que
aludimos antes, y con ello las restricciones discriminatorias a las que estaban abocados
los extranjeros, expresaban la escasez de las relaciones entre los miembros de las
diversas comunidades. En estas condiciones, los conflictos de Derecho Internacional
Privado no podían ser frecuentes.
En efecto,a en
semejante Italia, donde
lo acontecido predominab
en Holanda a, del
a partir sobre todo
siglo a partir
XVII, del siglo XIII,
una civilización algo
urbana, es
decir donde había un gran número de ciudades relativamente próximas unas de las otras,
se crearon las condiciones para un intercambio comercial más efectivo, más frecuente
que allí donde imperaba una economía puramente rural.
Ahora bien, cada una de estas ciudades constituía unidades independientes gobernadas
por sus propias leyes, conocidas bajo el nombre de estatutos. Así, pues, se establecieron
relaciones frecuentes entre individuos sometidos a leyes -estatutos- diferentes. Y cada
ciudad consideraba sus estatutos como los que mejores se adaptaban a los intereses que
regían.
Si un ciudadano de Bolonia se trasladaba por ejemplo a Módena para testar, ¿conforme
a cuáles estatutos tendría que estar hecho este testamento, a los Módena o de Bolonia?
¿de acuerdo a cuáles estatutos debía ser juzgado un ciudadano cuando era sujeto de un
acto jurídico en otra ciudad distinta a la suya?
A partir del siglo XIX, el Derecho Internacional Privado, desde el punto de vista
doctrinario y legislativo, obtiene un mayor desarrollo en todos los países, adquiriendo,
conforme al desarrollo histórico de cada uno de ellos, un carácter particular.
Con el crecimient
crecimientoo de las relaci
relaciones
ones privada
privadass intern
internacion
acionales
ales se multipli
multiplican
can los
problemas que éste genera, fomentando
fomentando la necesaria búsqued
búsquedaa de solución a los mismos;
mediante
media nte disposic
disposicione
ioness naci
nacional
onales
es o a través de convenios
convenios.. Una amplia literatura
literatura
consagrada al estudio de estos problemas sientan bases doctrinarias que han contribuido
gradualmente a la comprensión, a la formación y al desarrollo progresivo de un Derecho
Internacional Privado.
CAPITULO III
FUENTES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Clasificación de las Fuentes: Fuentes Nacionales. La Ley escrita.
La Jurisprudencia. La Doctrina.
Fuentes Nacionales
Las fuentes nacionales son aquellas que se enmarcan en el orden jurídico de un país
determinado. Su existencia resulta de una voluntad unilateral, en el sentido de un sólo
Estado, un sólo país, o una sola nación.
Refiriéndonos a la ley como fuente del Derecho Internacional Privado, cabe señalar que
las legislaciones de diferentes países contienen una serie de reglas concernientes al
Derecho Internacional Privado. Se observa que estas reglas suelen estar dispersas entre
diferentes leyes, códigos y reglamentos. Así, los códigos civiles, de procedimientos
civiles, y muchos reglamentos, contienen disposiciones relativas a la condición de los
extranjeros, a los conflictos de leyes, y sobre todo a la nacionalidad. En estos dos
últimos aspectos, en la mayoría de los países, la labor legislati
legislativa
va es incuestionablemente
amplia.
La Jurisprudencia
La opinión o criterio emitido por los jueces en sus decisiones sobre una cuestión legal,
tienen una importancia determinante en las soluciones a tomar sobre cuestiones
análogas en lo futuro. Un rol fundamental en ese sentido desempeñan los tribunales
superiores, como por ejemplo la Corte de Casación en Francia.
Henry BatifEbl, a su vez destaca, al referirse a esta cuestión, que "el carácter
fragmentario e insuficiente" de los textos franceses relativos a cuestiones de Derecho
Internacio
Intern acional
nal Privad
Privadoo "apel
"apelaa nece
necesaria
sariamente
mente una jurispruden
jurisprudencia
cia abundante
abundante y
constructiv
cons tructiva",
a", para luego agregar que "de hecho, la fuentefuente esencial
esencial del Derecho
Derecho
Internacional Privado francés se encuentra actualmente en la jurisprudencia de la Corte
de Casación y de las jurisdicciones sometidas a su control".
La Costumbre
El valor de la costumbre como fuente nacional del Derecho Internacional Privado tiene
una amplia base de reconocimiento.
r econocimiento.
"La costumbre, nos dice García Calderón, ha intervenido en forma destacada para la
formación de esta rama del Derecho, y de ella proceden varias de sus normas", para
luego citar algunas de esas reglas consuetudinarias, como ejemplo: "la regla de que los
inmuebles están gobernados por la ley de situación; de que las formalidades de los actos
están regidas por la ley del lugar donde se celebren; y de que los actos ilícitos tienen
como ley aplicable la del lugar de su comisión".
Niboyet, a su vez destaca que "Los tribunales de muchos países aplican diariamente
reglas puramente consuetudinarias que tienen fuerza de ley".
Citaremos dice Niboyet entre otras muchas, la regla Mobilia se-quuntur personam en
materia de sucesión de bienes muebles, regla que en la jurisprudencia francesa tiene
tanta autoridad como si fuese deducida de un teto formal; o la regla Nomina osibus
debitoris inhaerent, o también la regla Locus Regit Actum". La costumbre no ocupa un
lugar secundario, sino que aparece en primer lugar".
La desventaja que lleva implícita la costumbre como fuente del Derecho ha sido
también
tamb ién ampliamen
ampliamente
te reconoci
reconocida
da por la doctri
doctrina,
na, específica
específicamente
mente por lo que a su
interpretación concierne. "liene la costumbre respecto de la ley la desventaja de su
imprecisión puesto que las reglas practicadas reiteradamente y que se juzgan
obligatorias no están expuestas en algún texto, al invocarse se carece de la claridad y
exactitud
alcance dedela un texto legal en el que ya se determinan las expresiones que delinean el
norma.
También presenta el inconveniente de que, a pesar de ser derecho, requiere deba porque
está constituida por hechos".
La Doctrina
Se debe ente
entender
nder por doctri
doctrina
na las opinio
opiniones
nes en su conjunto de los más calif calificad
icados
os
tratadistas en la ciencia del derecho; en este caso en el Derecho Internacional Privado.
La categoría de fuente otorgada a la doctrina lo confirma el Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, en su Art. 3 8, apartado d), al referirse a "las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones", como uno de los recursos a
aplicar en el ejercicio de sus funciones.
En el pro
proces
cesoo gen
genera
erall del des
desarr
arrollo
ollo del
del Der
Derech
echoo Intern
Internac
acion
ional
al Privad
Privado,
o, el rol
desempeñado por la Doctrina ha sido importante.
9- Carlos Arellano García; op. cit., pág. 62. 10. J. R Niboyet; op. cit., pág. 46.
Su utilidad cuenta, entre otras, para la interpretación de las normas jurídicas como
medio subsidiario, y cuya significación se valora en la medida de su persuasión y de su
fundamento.
"Las investigaciones de los estudiosos siguen siendo muy útiles, no sólo para precisar el
derecho positivo, sino también como guía para su desarrollo y como medio para llenar
sus deficiencias".
No obstante, sería una ligereza considerar que la utilidad de los científicos, de los
tratadistas, en su misión de ofrecer soluciones a los problemas que plantean las diversas
materias de esta rama del Derecho, ha disminuido o desaparecido.
Al referirnos aquí a la Doctrina como fuente indirecta nacional, no nos circunscribimos
a las opiniones de los especialistas sobre el Derecho Vigente en un país determinado,
sino también a las opiniones que versan sobre problemas generales que se inscriben en
el Derecho Internacional Privado y que concierne a más de un país.
p aís.
En ese mismo sentido es que algunos autores insertan la doctrina como fuente común;
es decir que pertenece tanto al orden internacional como al nacional.
Fuentes Internacionales
"Si se admite dice Batiffól que existe una sociedad internacional y que ella postula un
orden definido por reglas de derecho, no es sorprendente que hayan surgido, por fuerza
de las cosas, fuentes internacionales de Derecho Internacional Privado".
En las Fuentes Internacionales Directas incluimos sólo las de carácter contractual y las
de carácter
carácter consuetud
consuetudinari
inario;
o; o sea los tratado
tratadoss interna
internacion
cionales
ales y la costumbre
internacional. Ambas son la expresión del consentimiento de los sujetos internacionales;
la primera -los tratados
t ratados internacionales- expresado por escrito, y la segunda -la
costumbre- en forma tácita.
H. M. Sorenseo: Manual de Derecho Intemacioal; México, 1973, pág. 181 12. H. Batiffol; op. cit, pág. 50.
13. En la citada obra H. Batiffol se incluye una enumeración de obras francesas y extranjeras en materia de Derecho
Internacional Privado /ver H. Batiffol, op. cit., págs. 50-55/ en la obra citada de A. Weiss podemos también
ilustramos al respecto /ver A. Weiss; págs. 50-57/ ver también W. Goldschmidt, págs. 37-38.
14. Batiffol; op. cit., pág. 24.
Fuentes Escritas:
Como certeramente advierte Niboyet, "Al no existir autoridad superior que pueda dictar
leyes obligatorias para los diversos países, la única ley internacional escrita son los
tratados diplomáticos".
c) Todo tratado, como acto jurídico internacional, se rige por el derecho internacional,
del cual depende directamente.
Es deci
decir,
r, no se pued
pueden
en cons
consid
idera
erarr cómo
cómo trata
tratado
doss in
inte
tern
rnac
acio
iona
nale
less lo
loss di
dive
vers
rsos
os
instrumentos de naturaleza contractual que encuentren su base jurídica en el derecho
interno.
No se está excluyendo únicamente los contratos entre Estados y personas privadas, sino
también los contratos concluidos directamente entre Estados, si sus relaciones en éstos
casos las han sometido al derecho interno de uno de ellos, a la de un tercero, o a un
conjunto de reglas especiales.
d) Un tratado intern
internacion
acional,
al, es un acto expresado
expresado claramente
claramente,, por escrito; aunque
teóricamente no se excluye la posibilidad de la celebración de acuerdos orales. Así lo
deja entrever
entrever el art. 3 de la Convenci
Convención
ón de Mena de 1969, al salvaguard
salvaguardar
ar el valor
jurídico de los "Acuerdos
"Acuerdos Internacionales no celebrados
celebrados por escrito".
Se suele denominar a los tratados indistintamente, sin que ello implique una
disminución de su valor jurídico.
Clasificación De Los Tratados Según El Número De Participantes
Como regla, los tratados no producen efectos sino entre Estados que los han celebrado.
Es decir, un tratado celebrado entre determinados Estados no puede crear derechos ni
tampoco obligaciones a los Estados que no han participado en su celebración.
Tratados Bilaterales
Son numerosos los tratados bilaterales registrados que versan sobre las más variadas
materias del Derecho Internacional Privado.
Un rol sobre
materia sobresalie
saliente
nte de Convenios
de nacionalidad. los tratadossobre
bilate
bilaterales
rales nacionalidad
doble es el que éstos
han han desempeñ
dese
tenido mpeñado
como ado ena
partes
varios países de América. La República Dominicana ha celebrado ese tipo de tratado, y
a los que nos referiremos al tratar la materia sobre la nacionalidad.
Cuentan también, entre los tratados bilaterales, los concernientes a la condición de los
extranjeros, a los conflictos de jurisdicción ; auxilio judicial internacional, a la
extradición ; etc.
15. Niboyet; op. cit., pág. 47.
l6-Ver Luis Arias; "Manual de Procedimientos de Tratados Internacionales" Santo Domingo, l992;págs. 12-13. 17. A.
Weiss; op. cit., pág. 48 j8- Ver ejemplos en H. Batiffol; op. cit., pág. 30. 19. Goldschmidt; op. cit, págs. 33-34.
*0. Sobre los Tratados Bilaterales suscritos por países americanos, ver: Jurgen Samtleben, Derecho Internacional
Privado en América Latina, vol. 1, págs. 31 y ss.
Tratados Multilaterales
Los tratados
Tratado de Montevideo
de Derecho de 1888-89 suman
Civil Internacional, Tratadoocho en total yComercial
de Derecho un protocolo adicional:
Internacional,
Tratado de Derecho Procesal Internacional, Tratado Sobre Derecho Penal Internacional,
Tratado de Derecho Sobre Propiedad Literaria y Artística, Tratado sobre Patente de
Invención, Tratado Sobre marcas de Comercio y de Fábrica, convención sobre el
Ejercicio de Profesiones Liberales.
Al comentar el alcance
alcance de éstos tratados, alguno
algunoss auto
autores
res señalan
señalan que en un sentido
estricto sólo los tres primeros pertenecen al Derecho Internacional Privado, pues en
algunos como el tratado sobre Derecho Penal Internacional aparecen instituciones
jurídicas como el asilo que caben más bien en el Derecho Internacional Público, y que
otros Tratados constituyen normas de cooperación en campos específicos del dere-cho
económico internacional.
Mención especia
Mención especiall en esta categoría
categoría de tratados
tratados merece el Código de DerechoDerecho
Internacional Privado, denominado "Código Bustamante", en memoria del eminente
jurista cubano Antonio Sánchez de Bustamante y Sirven, autor del referido código. Este
código fue adoptado en la
21. Jurgen Samtbleben, op. cit., págs. 12-13.
22. Didiez Operttibadan, Estado Actual del Derecho Internacional Privado en el Sistema Interamericano; Curso de
Derecho Internacional - OEA 1983; pág. 312.
23. Goldschmidt; op. cit., pág. 29.
La Comunidad
Comunidad Económ
Económicaica Europea ha servid
servidoo de marco para la elaboració
elaboraciónn de
Convenciones en materia de Derecho internacional Privado a nivel sectorial. Cabe aquí
mencionar las relativas al reconocimiento mutuo de sociedades (28 de febrero de 1968);
a la competencia judicial y la ejecución de decisiones en materia civil y comercial (27
de septiembre de 1968 y del 9 de octubre de 1968), a ley aplicable a las obligaciones
contractuales (19 de junio de 1980).
Los países del Este europeo, componentes de una comunidad de Estados socialistas
celebraro
celebraronn una serie de Convenci
Convenciones
ones relativas al Derecho
Derecho Civil Internaciona
Internacional,l, al
Derecho Comercial internacional y al 28 Derecho Internacional Familiar.
La Asamblea
Asamblea General de la OEA med mediante
iante resolució
resoluciónn AG/RE
AG/RES/48/
S/48/1971,
1971, decidió
convocar una Conferencia Especializada In-teramericana sobre Derecho Internacional
Privado (CIDIP-I), se inicia de este modo a la etapa conocida por la sigla CIDIP
La Primera Conferencia, llevada a cabo en Panamá
Panam á en enero de 1975, arrojó como
resultado la firma de seis tratados en los campos del Derecho Comercial y Procesal,
sobre los temas siguientes: l)Conflictos de Leyes en materia de Letras de Cambio,
Pagarés y Facturas; 2) Conflictos de Leyes en Materia de Cheques; 3) Arbitraje
Comercial Internacional; 4) Exhortos o Cartas Rogatorias; 5) Recepción de Pruebas en
el Extranjero; 6) Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el Extranjero.
La CIDIP-IV, celebra
celebrada
da en Mont
Montevid
evideo
eo en 1989, aprobó
aprobó tres convencione
convenciones:
s: 1)
Restitución Internacional de menores; 2) Obligación Alimentaria y 3) Contrato de
Transporte Internacional de Mercadería por Carreteras.
Carret eras.
27. Sobre el número de Estados
Estados miembros de esa Conferencia, así como el proceso de ratificación, ver: H. Batiffol,
op. cit, pág. 33.
28. C.B. Krylov; op. cit, págs. 30-34.
29. Ver: TREATIES /ed. 1980, 91 y ss./ y Jurgai Samtleben; op. cit., pág. 43.
30. Un análisis de cada una de éstas Convenciones la ofrece Opertti Badán, en su trabajo aquí citado., págs. 318-339.
En el estado actual de la comunidad internacional, no hay una regla única sobre como
los tratados han de celebrarse. Los Estados pueden, pues, escoger diversos
procedimientos para la elaboración de los mismos. Estos procedimientos están
determinados por la voluntad de los estados regulada en sus respectivas constituciones.
La Constitución de la República Dominicana prevé, en lo concerniente a la celebración
de los tratados internacionales, el denominado procedimiento clásico. Este contempla,
entre otras, que todos los convenios internacionales deban ser sometidos a la aprobación
del Congreso.
El Artículo 37, inciso 14, al restablecer a su vez las atribuciones del Congreso señala la
de "Aprobar o desaprobar los tratados y convenios internacionales que celebre el Poder
Ejecutivo".
Esa publicación
publicación ante
antess de su perfe
perfeccion
ccionamie
amiento
nto constituye
constituye lo que algunos juristas
juristas
consideran un mero acto material, cuyo objetivo es divulgar el texto del tratado a que re
refiere, nada más y nada menos.
No hay lugar a pensar que pueda aplicarse a los tribunales, o a los ciudadanos, pues aún
no está vigente.
El tratado entra en vigor tan pronto como haya constancia de consentimiento de todos
los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
De allí que sea necesario cuando se vaya a interpretar un tratado internacional basarse
en la voluntad común de las partes que concluyeron el tratado.
31. Sobre los diversos Procedimientos, ver: Luis Arias; op. cit, págs. 13ss.
32. Sobre el régimen jurídico de publicidad de los tratados internacionales en la República Dominicana, ver: Luis
Arias, op. crf.,págs. 39-41.
33. Al hacer referencia a la iniciación de vigencia de los tratados, Niboyet nos habla de dos sistemas,
sistemas, en un primer
sistema el tratado aún firmado y publicado, no tiene por sí sólo valor en "> que respecta a las particulares, sino que
requiere una ley interna dirigida a los particulares para que obedezcan las disposiciones a su caigo estipuladas en el
tratado internacional. El segundo sistema se caracteriza porque desde el momento en que el tratado obliga al estado,
también obliga a los particulares (Ver Niboyet op. cit., págs. 51-52).
Sin embargo, el Estado mismo es quien determina los modos como ha de cumplirlos;
pues, y como dice Verdross, "el Derecho Internacional sólo obliga a los Estados a
cumplir sus normas del ando en cambio a su apreciación la modalidad del
cumplimento".
Cuando surge un conflicto entre la norma del tratado internacional y una norma del
derecho interno,leyes,
constituciones, surgepráctica
a su vez la preguntaydejudicial
administrativa cuál dede esas normas actúa.
los diferentes Enesta
Estados las
cuestión se determina de manera diferente. En Inglaterra tiene aceptación general la
doctrina, promulgada por Blacktone, según la cual el derecho internacional es parte del
derecho del país (Internacional Law is Part of the Law of the Land).
34. Niboyet; op. cit. pág. 47
Los tratados internacionales que afectan a derechos subjetivos de los subditos ingleses,
o bien que exigen modificación del derecho común -Common Law- necesitan una
ratificación parlamentaria o medios legislativos subsiguientes, para tener eficacia en el
ordenamiento interno. El derecho internacional contractual no tiene ninguna supremacía
sobre el derecho inglés común cuando es aplicado en la esfera interior, de lo cual se
desprende que el segundo puede derogarlo.
Sin embargo, existe una norma general de interpretación, en virtud de la cual, cuando
surgen dudas, en el derecho inglés ha de interpretarse siempre en el sentido de su
concordancia con el derecho internacional.
Muchos auto
Muchos autores
res están de acue
acuerdo
rdo en que mientras se cons
conserve
erve en las legislaciones
legislaciones
internas las normas jurídicas que contradigan los tratados internacionales, el ejecutor,
los tribunales deben estar ceñidos a estas primeras normas. "Al juez dice Batiffbl no le
corresponde apreciar la conformidad de la ley al tratado. En ese sentido se podría
agregar que el juez interno, teniendo su misión de la autoridad que los instituye, no
podría asumir un rol contrario a la misión que define sus poderes, y cuyo objeto propio
es la puesta en marcha del orden interno... la principal función del juez le obliga a
respetar el orden interno y por tanto a no pronunciarse sobre una cuestión de orden
internacional a menos que el poder constituciónalmente encargado de las relaciones
exteriores no haya ya tomado partido".
De todos modos en caso de que un Estado adopte una ley contraria a un tratado sobre el
que éste haya manifestado su consentimiento, y que esté vigente, incurriría en una
responsabilidad internacional.
Cabe aquí insertar algunos ejemplos que nos ofrece Niboyet en su citada obra
"Principios de Derecho Internacional Privado", refiriéndose a los casos cuando una
disposición de una ley adoptada con posterioridad a un tratado no está en armonía con
éste. Lo ilustrativo de estos
36. H. Batiffol; op. cit. pág. 44.
el ejemplo es demostrar que los tribunales franceses han solucionado casos
generalmente a favor del tratado, veamos:
"lro. Así,deenprocedimiento
francés las relacionescivil
francoitalianas, se hamodificar
de 1807, pudo planteadolasla reglas
cuestióndedeprocedimiento
si el código
establecidas por el Tratado de 1760, el cual admite las comisiones rogatorias en materia
de ejecución de sentencia. Los tribunales franceses han decidido que esta práctica de la
comisiones rogatorias continua en vigor, a pesar de no figurar en la ley l ey interna francesa.
2do. Cuando se preparaba en Francia la ley del 20 de diciembre de 1923, referente a la
nacionalidad francesa en Túnez, se hizo la observación de que la libertad de acción de
Francia en dicho territorio no era absoluta a este respecto. Principalmente, Francia está
ligada por un tratado con Italia, según el cual los individuos nacidos de padres italianos
en Túnez no pueden adquirir jure soli la nacionalidad tunecina. Mediante este tratado,
Italia ha podido prevenirse de antemano contra las consecuencias del jus soli. La ley
mencionada no ha hecho, por su parte, reserva alguna referente a los italianos. Los
tribunales franceses, ¿van por eso a declarar franceses a los individuos nacidos de padre
italianos? de ningún modo; y la ley no tenía para que mencionar el caso. En la Cámara
Francesa, el ponente declaró que era inútil hacer reserva especial a éste respecto, pues el
Tratado de 1897, la había establecido ya de pleno derecho, y sin género alguno de
dudas, respecto a los italianos.
4to. Al terminal la Gran Guerra, se votó en Francia por un impuesto para grabar a los
que habían obtenido beneficios durante la misma, sin hacer reserva alguna respecto de
los que podían quedar exentos en virtud de los Tratados. No obstante esta misión, una
fábrica española de automóviles, que durante la guerra había obtenido en Francia
considerables beneficios, invocó el Convenio franco español de 1862 para quedar
exenta de los impuestos de guerra. Un arbitraje solucionó la cuestión a su favor.
5to. Una ley del 14 de diciembre de 1925 (art. lro.) creó en Francia un impuesto que
gravaba
gravaba a todo
comercio. todoss los extranjero
extranjeross que comprasen
comprasen inmue
inmuebles
bles o establec
establecimien
imientos
tos de
El gobierno francés declaró que no podía aplicar esta ley que había sido votada contra el
dictamen del Ministerio de Negocios Extranjeros; y, en efecto, para normalizar la
situación, una ley del 30 de enero de 1926 (art. 7mo.) derogó la anterior.
La Jurisprudencia Internacional
Cuando se habla
de órganos de jurisprudencia
jurisdiccionales internacional,
permanentes se piensatemporales
internacionales, en las decisiones que emanan
o especiales cortes
o tribunales permanentes y órganos arbitrales. Las decisiones de éstos órganos son
obligatorias para las partes y reposan sobre el consentimiento previo de las mismas.
En el estado actual de la comunidad internacional no hay órganos jurisdiccionales
permanentes que tengan a su cargo conocer de las controversias surgidas
entreparticulares de diversos países o bien entreparticulares de un país y las autoridades
de un estado.
Sin embargo, estos órganos internacionales se han pronunciado en más de una ocasión
sobre cuestiones materias de Derecho Internacional Privado, con la particularidad que
los casos referidos no han sido presentados por los particulares a dichos tri
tribunales.
bunales.
Veamos:
Las dos sentencias del 12demayode 1929 relativas a empréstitos de Francia a Brasil y a
Serviaa en las que la Corte se ocupó de conflicto
Servi conflictoss de leyes en materia de contrato
contratos.
s.
(P.C.U.J., series A. Núms. 20 y 21).
37. Niboyet; op. cit. pág. 56-58.
38. En 1907 fue creada la Corte de Justicia Centroamericana que funcionó hasta 1917. Fue el primer Tribunal
permanente de Justicia Internacional que hubo en el mundo. Entre las competencias de esta Corte cabe destacar,
además de la de conocer todas las controversias que le sometieran los Estados partes, "Conocer de las cuestiones que
iniciasen los particulares de un país centroamericano contra alguno de los otros Gobiernos contratantes por violación
de tratados, y en los demás casos de carácter internacional, fuere que su propio gobierno apoyase o no la reclamación
(art. II). Para conocer de los casos que ocurrieron entre algunos de los gobiernos contratantes y personales
particulares cuando de común acuerdo le fueren sometidos. Ver Carlos García Bauer "El Sistema de Justicia
Internacional y Corte de la Haya" Guatemala, 1976. El autor inserta varios casos.
La sentencia nottebohm del 6 de abril de 1955; según la cual un Estado no podría
asumir la protección diplomática de un individuo al que considera como nacional suyo,
cuando el vínculo de nacionalidad no es suficientemente efectivo. (I.C.J. Rerport 1955,
pág. 4).
Aunque de carácter transitorio, han sido creados órganos jurisdiccionales para conocer
conflictos de Derecho Internacional Privado que surgieran en las relaciones bilaterales
entre algunos
algunos Esta
Estados,
dos, tales son los ejemplos
ejemplos de las llamadas
llamadas Comisiones
Comisiones de
Reclamaciones, formadas entre México y Estados Unidos "para Estados suscritos por
pérdidas o daños
daños sufridos en sus personas o en sus propiedad
propiedades.
es.
Al inse
insertar
rtar la juris
jurisprude
prudencia
ncia como fuen
fuente
te intern
internacio
acional,
nal, es preciso
preciso escla
esclarecer
recer que la
misma constituye una fuente auxiliar, indirecta.
40. Para mayores ejemplo, ver Carlos Arellano García; op. cit. pág. 74.
Estos órganos jurisdiccionales a los que hicimos referencia tienen como tarea aplicar
normas jurídicas a casos concretos, no crearlas.
Como bien señala Antonio Truyol, "las sentencias de los tribunales internacionales... no
tienen carácter jurídico formal, pues la función judicial consiste cabalmente en la
aplicación, y no en la creación del derecho.
Lo antes dicho no debe conducir a negar el rol de las decisiones de organismos como la
CU en el proceso
Internacional de desarrollo del Derecho Internacional, sobre todo el Derecho
Público.
La idea de crear órganos jurisdiccionales internacionales para conocer exclusivamente
de los litigios entre particulares y entre particulares y Estados extranjeros, aparecen en
algunos textos.
La Doctrina
Al insertar la Doctrina como fuente internacional auxiliar o indirecta, nos referimos, tal
como advertimos al analizarla como fuente nacional de esta rama del derecho, a la labor
correspon
correspondiente
diente a los Cong
Congreso
resos,
s, Conf
Conferenci
erencias
as e Institucio
Instituciones
nes Internacio
Internacionales
nales
consagradas al Estudio de los problemas materias del Derecho IntemacionaJ Privado.
En efecto, El Derecho Internacional Privado ha sido objeto de trabajo de una serie de
asociaciones e instituciones científicas. Entre ellos cabe destacar: el Instituto de
Derecho Internacional, fundado en Gante en 1873. Los resultados de los trabajos de sus
sesiones se publican en un Anuario.
Entre sus trabajos cuentan una importante obra relativa a la unificación del Derecho
Marítimo.44
43. Manuel García Calderón; op. cit., pág. 21, y Carlos Arellano García; op. cit., pág. 74.
44. Sobre las labores de estas Instituciones, ver Niboyet, op. cit., págs. 63-64.
Por último
último,, quere
queremos
mos destacar los trabaj
trabajos
os de los congresos
congresos y conf
conferenc
erencias
ias
internacionales, cuyos esfuerzos codificadores, en sentido global y sectorial, han
contribuido decisivamente al desarrollo de ésta rama de derecho.
Hemos citado ya en este capítulo algunos de estos cónclaves internacionales, como p. ej.
lasCongreso
el Conferencias de La
de Lima deHaya y las Conferencias en América; que tienen como precursor
1877-1879.
Muchos son los convenios en materia de Derecho Internacional Privado vigentes y no
vigentes emanados de esas Conferencias, muchos de los cuales serán objeto de análisis
en este libro.
La Costumbre Internacional
Al referirse a las reglas consuetudinarias, BatifTol dice que "Es necesario seguramente
constatar que las reglas susceptibles de expresar el sentimiento de una obligación
internacional positiva son poco numerosas".
"En Derecho Internacional Privado su presencia como fuente formal dice Arellano
García al referirse a la costumbre internacional es de escasísima relevancia, aunque no
hasta el grado de que deba eliminarse.
eliminar se.
Entretantoo esos autores arriba citados
Entretant citados reco
reconoce
nocenn que existen reglas ancianas
consuetudinarias reconocidas
reconocidas y aceptadas. Cabe mencionar aquí la regla Locus Regit
Actum, la aplicación a los inmuebles la ley de su situación, o las que menciona Niboyet
"la obligación reconocida por los Estados de ejecutar las sentencias dictadas en sus
respectivos territorios con arreglo a las condiciones que ellos fingen; la regla de la
mutua
mut ua ayuda
ayuda jurídi
jurídica
ca ent
entre
re las aut
autori
oridad
dades
es judici
judiciale
aless para
para la comun
comunica
icació
ciónn de
determinados actos; y, por último la aplicación de las leyes extranjeras, en una cierta
medida, por lo menos".
Al hacer referencia
destacábamos a la Jurisprudencia
las decisiones comojudiciales
de órganos fuente delinternacionales
Derecho Internacional
como laPrivado,
Corte
Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia, que si bien su
competencia se limitaba o limita a conocer casos que fueran sometidos por los Estados,
han emitido fallos que interesan al Derecho Internacional Privado, y a los cuales
hicimos referencia.
Los principios en cuestión han dado lugar a una serie de variadas apreciaciones en la
literatura
literatura jurídica
jurídica,, mucho
muchoss cons
consideran
ideran que la Corte se refiere a los principios
principios de los
sistemas jurídicos nacionales, comunes para todas las naciones civilizadas.
Aunque es difícil fijar una relación completa y autorizada de esos principios generales,
pensamos en aquellos principios de validez universal, aplicables tanto al sistema
jurídico nacional como al internacional, y que los Estados en sus relaciones recíprocas y
con los particulares, los tribunales en sus decisiones, y en fin todo aquel que pretende
enjuiciar la validez de un precepto han de tomar en cuanta.
La labor complementaria de los referidos principios nos luce, pues difícil de
d e negar.
CAPITULO IV
LA NACIONALIDAD
La Noción de Nacionalidad, Definición: Implicaciones Jurídicas del Vínculo. Sujetos de
la Calidad de Nacional Personas Físicas y Personas Morales. Nacionalidad y
Ciudadanía. Reglas Sobre Nacionalidad. Los Sistemas de Adquisición de la
Nacionalidad. Fundamentos de los Sistemas. Sistemas Mixto. Modo Derivado o
Adquirido de
Conflictos de Nacionalidad.
la Nacionalidad. La Naturalización.
Apatridas. La Opción.deDoble
Pérdida y Readquisición Nacionalidad.
la Nacionalidad
Nacionalidad.
.
La Noción de Nacionalidad. Definición. Nacionalidad y Ciudadanía.
Ilustra luego su observación con el ejemplo de Polonia, ya citado por Niboyet, según el
cual los Polacos a consecuencia de los repartos de su territorio en el siglo XIX, tenía de
derecho la nacionalidad rusa, alemana o austríaca, y de hecho eran nacionales polacos.
Sociológicamente, la nacionalidad se traduce en un vinculo que podríamos aceptar
como espiritual de un individuo con una comunidad definida como nación.
Algunos pens
Algunos pensadore
adoress advie
advierten
rten que lo esen
esencial
cial de la nacionalid
nacionalidadad en su acep
acepción
ción
sociológica consiste hoy día en el hecho prolongado de la vida en común, provocando
por algunos de los factores señalados arriba; y más o menos favorecidos por los
accidentes
accidentes de la histor
historia,
ia, lo que conduce
conduce a la formación de una menta
mentalidad;
lidad; que se
interpreta como maneras de pensar, de sentir y de actuar que oponen unos pueblos a
otros y conducen a la formación de una literatura, de un arte, de instituciones jurídicas,
de una civilización material, y finalmente de todo un modo de vida, propios a cada
nacionalidad.
Definición
vista ésta como materia de esa rama del derecho, o como punto de conexión, que cada
autor nos ofrece una definición propia, más en ellas se percibe un elemento común.
Veamos algunas de estas definiciones:
A. Weiss, a su vez, la define como el "vínculo contractual que une al Estado a cada uno
de sus miembros". Para Batiffol la nacionalidad se puede definir como "la pertenencia
jurídica de una persona
persona a la población constitutiva de un Estado".
Estado".
Lucio Moreno Quintana nos dice que "La nacionalidad es el vínculo jurídico contractual
que une a una persona con determinado Estado.
Todas
punto esas definiciones
de partida hacen
esencial, referencia
pues a un vínculo
nos advierte que la de la personadecon
regulación la el Estado. Esd un
nacionalidad
nacionalida es
competencia de los Estados.
Entretanto, cabe subrayar que los Estados que otorgan la nacionalidad son aquellos
sujetos del Derecho Internacional, no los Estados que conforman una federación.
Algunas de las definiciones transcritas más arriba se las ha criticado entre otras, cuando
le otorgan al vínculo jurídico con un carácter "contractual", o un carácter político.
"Frente a la potestad del Estado para fijar el status de sus miembros, resulta inadecuada
la definición de Weiss al considerar la nacionalidad como un contrato, ya que la
voluntad del Estado prevalece sobre la del individuo y no se da la bilateralidad común a
los contratos".
Si uno lee detenidamente la obra de A. Weiss puede colegir que este eminente jurista se
refiere a una voluntad presun
presunta
ta del individuo recién nacido, "Voluntad que
verosílmilmente tendría si estuviera en estado de hacerla conocer".
Ahora bie
Ahora bien,
n, co
consi
nsider
deramo
amoss que
que,, al tra
tratar
tar de exp
explic
licar
ar la natural
naturaleza
eza jurídica
jurídica de la
nacionalidad como una suma de voluntades, la expresión "contractual" se adecúa con
mayor precisión y unívocamente cuando nos referimos a uno de los modos de adquirir
la nacionalidad, específicamente a la naturalización solicitada, y de la que más adelante
trataremos.
Las definiciones generalmente están sometidas a observaciones o criticas, unas son más
vulnerables que otras. Vemos, no obstante, que en lo concerniente a la nacionalidad
todos convergen en considerar esa institución como el vínculo jurídico de la persona
con el Estado. La adjetivización del vínculo es lo que ha motivado el desacuerdo.
Implicaciones Jurídicas del Vínculo
Esa característica del vínculo implica que a la luz de Derecho Internacional Público sólo
los nacionales gozan de pleno derecho de la protección del diplomático cuando están en
un país extranjero, y del conjunto de reglas admitidos por los Estados en sus relaciones
reciprocas; por ejemplo en materia contractual en beneficio de sus nacionales. En
Derecho Internacional Privado, que interviene en esta materia, en cuanto el estado y la
capacidad de la persona, somete ésta última a la ley de su Estado.
En derecho Público interno, sólo los nacionales, cuando llegan a determinada edad -
edad ciudadana- ejercen los denominados derechos políticos; a saber: el derecho a elegir
y ser elegido y ocupar cargos públicos. Pero en cambio, los nacionales tienen también
deberes exclusivos para con su Estado, como por ejemplo prestar servicio militar.
Entretanto, a las personas morales, que son personas jurídicas en el sentido de que
disfrutan de derechos, se le extiende la noción de nacionalidad. La doctrina está dividida
en lo que respeta a atribuirle la noción de nacionalidad a las personas morales. Como
advertirnos, la aceptación o negación de la calidad de nacional a las personas depende
del concepto que se fije de la nacionalidad.
Ahora bien, incluso los partidarios de considerar a las personas morales como sujetos de
la calidad de nacional, concuerdan en que bajo ninguna manera, se pueda identificar
plenamente la nacionalidad de las personas ffísicas
ísicas con la nacionalidad
nacionalidad de las personas
morales.
13. Algunos autores, con justa razón prefieren utilizar la expresión "elemento humano nacional , porque el término
"población, abarca a nacionales y extranjeros y sólo los nacionales forman un elemento esencial del Estado". (Ver: C.
Arellano García, op. cit, pág. 240.
Más adel
adelante
ante examinaremos
examinaremos las perso
personas
nas moral
morales,
es, dond
dondee expondrem
expondremos
os los diversos
diversos
criterios para determinar la atribución de nacionalidad a las mismas.
Muchos autores, incluso los que niegan nacionalidad a las personas morales, admiten lo
difundido y afianzado de la tesis que atribuye nacionalidad a las personas morales. "La
idea de una nacionalidad de las sociedades es demasiado arraigada en la práctica para
que la doctrina pueda imponer una modificación". "El Derecho Positivo, dice a su vez
Batiffbl, persiste en emplearlo refiriéndose al término nacionalidad a las personas
morales- como para que uno pueda disociar el estudio de ellas".
Nacionalidad y Ciudadanía
Podemos fácilmente observar en distintos textos que tratan la materia relativa al vínculo
jurídico que une a las personas con el Estado, que nosotros aquí denominamos
nacionalidad,
nacionalidad, emplear el término ciudadanía.
El término ciudadanía proviene de la palabra latina civitas, que como se advierte, tiene
un significado
significado equivalen
equivalente
te al concepto
concepto de Estado moderno.
moderno. La institución
institución de la
ciudadanía adquirió carácter de estabilidad con la organización de las ciudades-Estados,
en las cucuale
aless pre
predom
dominab
inaba,
a, pre
precis
cisame
amente
nte,, un es
espír
píritu
itu de ciudad
ciudad,, un espírit
espírituu de
ciudadanía. Ciudadano, en el concepto griego de entonces, equivalía a persona
calificada para ejercer los derechos civiles y políticos. La nacionalidad se refundía
dentro del concepto de ciudadanía.
17. En muchos textos de autores rusos se emplea el término "Grazdanstvo", que se traduce como ciudadanía.
En efec
efecto,
to, la mayorí
mayoríaa de los países americanos,
americanos, en sus respec
respectivas
tivas legislacione
legislacioness se
refieren a la ciudadanía como el conjunto de derechos políticos que pueden disfrutar los
nacionales. La nacionalidad, entendida como ese vínculo jurídico del individuo con el
Estado, con todas sus consecuencias de derecho y deberes, es un requisito indispensable
para obtener la ciudadanía. Las legislaciones nacionales fijan las condiciones para la
obtención de la ciuda
obtención ciudadanía
danía,, que generalme
generalmente
nte conciern
conciernen
en a requisitos
requisitos de edad
edad.. Ello
significa que puede haber nacionales que no sean ciudadanos; mas al contrario, no
puede haber ciudadanos
ciud adanos que no sean nacionales. La ciudadanía tiene como presupuesto
la nacionalida
nacionalidad.
d.
Ahora bien, de
su libertad en fijar
qué medida el Derecho
las regias Internacional La
sobre nacionalidad? 'Vincula al Legislador
jurisprudencia nacional eny
internacional
algunos instrumentos internacionales han mencionado la existencia de límites a esa
libertad, refiriéndose a "las convenciones internacionales, la costumbre internacional y
18 los principios de derecho generalmente reconocidos".
Sin embargo, como bien señalan algunos autores, ni la Convención de La Haya de 1930,
ni las citadas opiniones de la Corte indican las reglas positivas del Derecho
Internacional que vendrían a limitar la libertad de los Estados para fijar las reglas sobre
nacionalidad.
La doctrina, en cambio, sin cuestiona la competencia del Estado para determinar por su
legislación quienes son sus nacionales, admite la
18 En ese sentido
Permanente se expresa
de Justicia la Convención
Internacional de La Haya
se hace referenaa a losde 1930. En las citadas opmjones consumas de la Corte
Tratados
existentes.
19. H. Batiffol; op. cit., pág. 64
existencia de ciertas reglas que los Estados no deben ignorar ünn la referida materia.
Las mismas son generalmente tomadas en cuenta por los Estados y han sido si do acogidas en
algunos instrumentos internacionales.
La Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948, en su artículo 15, reza que
"Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. A nadie se privará arbitrariamente de
su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad".
Los diversos autores que tratan esta materia están de acuerdo con la existencia de esas
reglas. Niboyet
individuo por ejunaemplo
debe tener nos cita 2)
nacionalidad. tresDebe
reglas fundamentales;
poseerla a saber: " 1)
desde su nacimiento. 3) Todo
Todo
individuo puede cambiar voluntariamente de nacionalidad con el asentimiento del
Estado interesado".20
Ciertamente, los Estados al legislar toman generalmente estas reglas dándole una base
ampliamente reconocida. Sin embargo, en las práctica resultan frecuentes los casos de
individuos sin nacionalidad y de individuos poseedores de más de una nacionalidad.
Surgen así los casos de apatridas y de doble nacionalidad, generadores de conflictos de
nacionalidades.
Las causas de estos fenómenos se analizarán más adelante cuando veamos los modos de
adquisición, modificación y pérdida de la nacionalidad.
Las legislaciones
legislacio
reducidas nes sistemas
a tres en materia
materidistintos:
a de adqu
adquisición
elisición origina
originaria
sistema ria deenlaelnacionalidad
fundado nacionalidad pueden
Jus Sanguinis, que ser
se
determina por la filiación; el sistema Jus Soli, también llamado de la territorialidad, por
estar determinado por el lugar del nacimiento; y el sistema mixto, convinación de los
sistemas enumerados, completándose con el sistema contrario.
Según este sistema, la nacionalidad de los individuos se determina por la filiación. Los
hijos tienen la nacionalidad de sus padres.
Pertenecen al sistema Jus Sanguinis la mayoría de los Estados europeos. Algunos países
de América han sustentado este sistema en determinado período de su desarrollo
constitucional. Así p. ej, la constitución mejicana de 1857, y la de 1917 establecen que
"Son mexicanos por nacimiento los hijos de padres mexicanos, nacidos dentro o fuera
de la República", siempre que en este último caso los padres sean mexicanos por
nacimiento. Apartir de la reforma de 1933 a la Constitución de 1917 y a partir de la Ley
de nacionalidad
términos y naturalización,
absoluto, el sistema
es combinado con JusJus
el sistema Sanguinis,
Soli. si bien no fue eliminado en
21. Ver: Carlos Arellano García, op. cit., pág. 175 y ss.
Los orígenes del sistema Jus Soli re remontan a la época feudal, sistema que, como dice
A. Weiss "hacía del hombre el esclavo y el acce-
22 sonó inseparable de su tierra natal".
Este sistema produce una cadena biológica donde predomina siempre el vínculo de la
sangre y la ley de la herencia va reproduciendo los caracteres genéricos de sus
antecesores a través de los tiempos y a través de los países. Se considera que es el
sistema más seguro para vincular a los individuos a su país de origen, así como a sus
descendientes,
descendie ntes, y el que mejor contribuye al mantenimiento de una nacionalidad
uniforme.
Se argumenta, además, que con el mismo la identificación de hijo de sus padres es más
marcada,
del sistemay contrario.
es garantía de la unidad familiar, la que estaría amenazada con la adopción
Ciertamente,, esta
Ciertamente estass argumentac
argumentacione
ioness no dejan
dejan de ser convincentes,
convincentes, mas habría que
conferirles valor relativo y no desligar la escogencia por parte de los Estados de uno u
otro sistema de las razones históricas y políticas. "La cuestión dice Niboyet refiriéndose
al problema del Jus Soli y el Jus Sanguinis es más de orden político y práctico que de
origen étnico... la situación demográfica es la que impone la solución".
En América, tal como señalamos, el Jus Soli fue el sistema más adecuado en este
continente para resolver los problemas de la nacionalidad.
Por otra parte, una razón de índole político de mayor pero a la adopción americana del
Jus Soli: los nuevos Estados americanos tenían forzosamente que considerar como
nacionales a los nacidos en su territorio, ya que en caso contrario no aumentarían
suficientemente supobla-ción.
supobla-ción. Las conveniencias y los intereses de Europa eran
precisamente contrarios
contrarios:
23. Niboyet, op. cit., : la no adopción de
págs. 88-89. dell Jus Sanguinis ssignificaba
ignificaba ir perdiendo
paulatinamente su población, debido a las continuas emigraciones. Como certeramente
advierte Niboyet: "Para un país de inmigración, constituye, a veces, una necesidad
política, y una cuestión, por lo tanto, de vida o muerte, absorber esos extranjeros lo más
rápidamente posible, para lo cual tendrán que haber amplias aplicaciones del Jus Soli".
Sistema Mixto
Como vemos, los factores que inciden en la determinación de los Estados para fijar
quienes son sus nacionales son varios; unos, como lo es la situación demográfica del
país, pesan más
más que otros.
Entretanto, la complejidad de intereses involucrados en esa determinación puede influir
en el legislador para no adoptar tal o cual sistema de una manera absoluta. Ello explica
el porq
porqué
ué muchos países adopta
adoptann una postur
posturaa eclé
ecléptica
ptica en materia
materia de fijación
fijación de la
nacionalidad por nacimiento. Es decir combinan, en sus disposiciones constitucionales
acerca de la nacionalidad, el sistema del Jus Soli con el Jus Sanguinis, haciendo primar
uno y otro sistema. Es lo que denominamos sistema mixto.
Sin pretender en esta obra hacer un estudio comparado sobre este aspecto, ilustraremos
aquí, por el particular interés para nuestro país, la postura que ob serva la legislación de
los Estados Unidos en esta materia.
"Esta enmienda considera, pues, como citizen de los Estados Unidos, a aquellas
personas que, estén sometidas a la jurisdicción nacional. De conformidad con la citada
enmienda, en 1873 fueron revisadas las leyes dictadas con anterioridad a la misma.
En 1940 fue sancionado en Nationality Act, en el que se reconoce la nacionalidad de
origen tanto a los nacidos fuera del territorio norteamericano como para los nacidos
dentro de éste.
No se exige período
período determinado de re
residencia
sidencia o presencia
presencia física en los EE.UU.
EE.UU.
Las Secciones 320 (a) (1), 321 (a) (4) y 322INA (LIN) fueron todas enmendadas el 14
de noviembre de 1986, para agregar el requerimiento de que un niño no esté casado para
poder calificar para la naturalización
naturalización derivada a través de la naturalización
naturalización de su padre o
padres o estar soltero para calificar para la naturalización expedida a solicitud de un
padre o parientes ciudadanos
ciudadanos de EE
EE.UU.
.UU.
La nacionalidad, como señalamos, podrá ser originaria, a la que se aplican los sistemas
antes descritos, o adquirida.
Las modalidades jurídicas más comunes para adquirir una nueva nacionalidad son: a)
por naturalización; b)
b) por matrimonio; c) por opción.
La Naturalización
Establecida la regla según la cual toda persona tiene derecho a adoptar una nacionalidad
distinta a la originaria, menester será considerar a la naturalización como la adquisición
jurídica de una nueva
nueva nacionalidad.
El fundamento
fundamento de la naturaliza
naturalización
ción lo es la volun
voluntad.
tad. Una voluntad por parte del
destinatario de la nacionalidad, o sea del individuo que se naturaliza, y por parte del
Estado que admite la naturalización. En otras palabras, entre ambas entidades, Estado e
individuo, siempre hay acuerdo de voluntades en la
l a naturalización.
Vemos, pue
Vemos, pues,
s, que a ésta modali
modalidad
dad de adqu
adquirir
irir la nacional
nacionalidad
idad podría adecuarse
adecuarse la
definición de la institución de la nacionalidad como vínculo jurídico contractual entre el
individuo y el Estado; definición no apropiada cuando se trata de la nacionalidad
originaria.
La Constitución
dominicanos Dominicana,
la facultad en el párrafo
de adquirir 1, inciso 4 extranjera
una nacionalidad del artículo 11 "reconoce
después de cincoa (5)
los
años de residencia continua en el territorio de la República puede obtener la
nacionalidadd por naturalización, conformándose a las reglas establecidas por la Ley.
nacionalida
La nanatu
tural
raliz
izac
ació
iónn pued
puedee se serr real
realiz
izad
adaa de ma mane
nera
rass va
varia
riada
das;
s; in
indiv
divid
idua
uall y
voluntariamente; ipso jure, o sea por ministerio de la ley; y en forma
f orma colectiva.
Hastaa la cita
Hast citada
da enmi
enmien
enda
da XLXLX,
X, el cong
congre
reso
so sasanc
ncio
ionó
nó di dife
fere
rent
ntes
es le
leye
yess so
sobr
bree
naturalización. La primera de ellas data de 1802, en la que se establece las condiciones
para obtenerla; entre otras residencia! de cinco año
añoss en el territorio norteamericano.
Ahora bien,
nacional denaturaliza
que se conformidad conEstado
en otro la legislación de un gran número
pierde su nacionalidad anterior. de Estados, el
Artículo 13 déla Constitución haitiana vigente señala a suvez que "La nacionalidad
haitiana sepierde por la naturalización adquirida en un país extranjero".
Para ser Senador o Diputado, los naturalizados podrán serlo sólo diez años después de
haber adquirido la nacionalidad.
En Los Estados Unidos, los naturalizados pueden ejercer los cargos de diputados y
senadores federales con siete y nueve años de ciudadanía en ejercicio, respectivamente;
también pueden ser Secretarios de Estado. No así Presidente o Vicepresidente.
Suele ocurrir el fenómeno que personas reuniendo las condiciones para naturalizarse,
por razones disímiles, no acuden a solicitarla. Se ha implementado un mecanismo,
llamémoslo sistema, en virtud del cual, el extranjero que reúna determinadas
condicion
cond iciones
es contempla
contempladas
das por la ley: tiempo de resid
residencia
encia,, posesión
posesión de bienes,
bienes,
matrimonio con un nacional, hijos nacidos en el territorio nacional, prestación de
servicios especiales; se ve investido ipso jure con la nacionalidad del país en que se
encuentra, sin requerirse por su parte expresión de voluntad alguna. Entretanto, siendo
la naturalización
extranjero un acto una
debe formular voluntario, paraexpresa
declaración que éstadeclinando
no se opere de modo impositivo,
la naturalización el
ex oficio.
La llamada naturalización privilegiada, es decir aquella que se concede a los individuos
que reúnan determinadas cualidades, puede insertarse en la categoría clasificada en este
párrafo.
Art. 19.- Los extranjeros que así obtengan la nacionalidad dominicana, no necesitan
llenar ningún requisito
requisito ni cumpcumplir
lir ning
ninguna
una formalidad para que el decrdecreto
eto
correspondiente sea ejecutorio".
Naturalización Colectiva
Se suele
suele inc
inclui
luirr en est
estaa ca
catego
tegoría
ría a aq
aquel
uella
la nat
natura
uraliza
lizació
ciónn que se extien
extiende
de a una
colectividad de individuos. Entre los ejemplos insertados aquí cuentan la naturalización
en caso de anexión o cesión territorial y la naturalización familiar. No analizaremos el
primer caso porque consideramos que la anexión es una institución
i nstitución contraria al Derecho
Internacional contemporáneo y porque además en caso de cesión voluntaria de territorio
el eventual cambio de nacionalidad se ajustaría más bien a la noción de opción.
Con relación a la naturalización familiar se piensa específicamente en el caso cuando la
cabeza de la familia padre o madre obtiene la naturalización, ésta se extiende a sus
hijos.
La Ley Dominicana sobre Naturalización, p. ej. señala en su art. 4 que "Los hijos
menores de dieciocho años, solteros, legítimos, legitimados o naturales reconocidos,
adquieren de pleno derecho por la naturalización de su padre, la nacionalidad
dominicana, y durante un año, de renuncias a ella, declarando por acta redactada por un
oficial público remitida al Poder Ejecutivo, que desean tener su nacionalidad de origen.
Párrafo. Los mismos efectos produce la naturalización de la madre cuando no exista el
padre, o cuando,
cuando, existiendo, tenga la madre la guarda de ssus
us hijos".
La Constitución dominicana en su artículo 11, inciso 4, párrafo II dice que: "La mujer
dominicana
párrafo 10, acasada
su vezcon un extranjero
señala que: " La podrá
mujeradquirir la nacionalidad
extranjera de suimonio
marido",
que contrae matrimonio
matr conyun
el
dominicano seg
dominicano seguirá
uirá la cond
condición
ición de su marid
marido,
o, a men
menos
os que las leyes de su país le
permitan conservar su nacionalidad, caso en el cual tendrá la facultad de declarar, en el
acta de matrimonio, que declina la nacionalidad dominicana.
Esta última disposición, que analizaremos en otro espacio de esta obra, también está
contemplada en el art. 12 del Código Civil de la República Dominicana.
Varias son las circunstancias cuando los individuos pueden optar por una nacionalidad.
Expondremos las más conocidas:
Muchos son los casos conocidos de modificaciones territoriales de los Estados. Como
consecuencia del paso del territorio de un Estado a otro Estado, en virtud de una cesión,
la nacionalidad de sus habitantes se ve afectada. En tales circunstancias, cada individuo
nacional del Estado que transfiere el territorio, o Estado ceden, puede adquirir la nacio-
nalidad del Estado al que pasa dicho territorio Estado cesionario o conservar su
nacionalidadd originaria.
nacionalida
27. Ver: Marcos G. Monroy Cabra. Tratado de Derecho Internacional Privado, Editorial Temis,
101-193;op. cit.fpágs. 342-344.
Bogota Colombia, 1983,págs. 101-193;op.
28. Ver: L. M. Moreno Quintana; op. cit., «á<"= ?<)9-300.
Si bien el principio o la regla que enuncia "Nadie puede tener simultáneamente dos
nacionalidades" tiene una base jurídica ampliamente reconocida, no menos cierto es,
como señalamos en éste mismo capítulo, que en la práctica resultan frecuentes los casos
de individuos poseedores de más de una nacionalidad.
Vimos que la adquisición de la nacionalidad de origen se rige en base a los sistemas Jus
Solí,
cuandoJusnace
Sanguinis y el Mixto.
en el territorio de unUnEstado
niño podría poseer
donde rige a la Soü
el Jus vez ydos nacionalidades
cuyos padres son
nacionales de otraEstado que aplica el Jus Sanguinis.
La doble
doble nacio
nacionalid
nalidad
ad pued
puedee prese
presentars
ntarsee tambié
tambiénn en los casos
casos de naturaliza
naturalización.
ción.
Señalamos aquí que el efecto de la naturalización sobre la nacionalidad anterior es
exclusivamente de la ley interna respectiva; en el sentido de que no obliga al Estado del
que originalmente el individuo era nacional, ni a reconocer la adquisición de la nueva
nacionalidad, ni a privarlo de la suya original. Siendo así, una persona naturalizada que
no haya sido privada de su nacionalidad de origen, tendría doble nacionalidad. Otro
tanto ocurriría si por efecto del matrimonio adquiere una mujer automáticamente la
nacionalidad de su marido y, al mismo tiempo, pudiere conservar la nacionalidad suya
original.
La doble nacionalidad puede generar perturbaciones de índole diversas. Los Estados son
generalmente cuidadosos en la búsqueda de evitar el fenómeno. Tanto en sus
legislaciones nacionales como en convenios internacionales, han manifestado el interés
en atenuarlo o evitarlo.
Las perturbaciones afectan tanto a los individuos como a los Estados.
En efecto, todo individuo, además del disfrute de determinados derechos, tiene deberes
con relación al Estado del cual es nacional; a veces esos deberes son imposibles de
cumplir en caso de poseer simultáneamente más de una nacionalidad. Pensamos, por
ejemplo, en el servicio militar obligatorio y las implicaciones que éste encierra si son
dos Estados que se encuentran en guerra y el individuo
i ndividuo es considerado naciona
nacionall de
ambos. En Derecho Internacional Privado, este fenómeno plantea la cuestión de
determinar la ley aplicable en cuanto a su estado y capacidad. La protección diplomática
también constituye un ejemplo de caso de perturbación de la nacionalidad.
Los Estados
Estadod,
nacionalida s tanto
nacionalidad, han desple
desplegado
en susgado esfuer
esfuerzo
respectiva zo a en el interés
legislaciones como a de atenuar
través o evitar la doble
de convenios.
Así, la Constitución
La adquisición dominicana
de otra vigente,
nacionalidad en sulaartículo
implica pérdida11,
de inciso 4 párrafo IV
la nacionalidad dice que:
dominicana,
salvo acuerdo internacional en 30 contrario".
Varias con
Varias consti
stituc
tucion
iones
es ame
americ
ricana
anass tam
también
bién est
establ
ablec
ecen
en exp
expres
resame
amente
nte que la
naturalización en país extranjero conlleva la pérdida de la nacionalidad.
Entre los gobiernos de Perú y Francia se suscribió un acuerdo en 1927 que regula
también esta cuestión.
Hay convenios internacionales que buscan reducir los casos de doble nacionalidad
mediante disposiciones generales. Así, la Convención del Consejo de Europa de 1963,
contempla que, la adquisición voluntaria de una nacionalidad extranjera conlleva la
pérdida de derecho
derecho de su nacionalidad
nacionalidad anterior.
Entre los Estados árabes se celebró en 1954 una cunvención multilateral, en el marco de
la Liga Árabe, tendente a enfrentar los casos de doble nacionalidad.
Cuando una de las nacionalidades en conflicto es la del Juez que conoce el caso, no hay
duda que éste debe aplicar pura y simplemente la ley de su país o lex fori, haciendo
abstracción de cualquier otra.
32. Ver: M García Calderón; op. cit., pág. 426.
33. R Batifibl; op. cit., p. 62.
3
4. H. Batififol; op. cit., p. 80.
35. H. Batiffol; op. cit., p. 82.
36. Tunkin, "Curso de Derecho Internacional" Editorial Progreso, Moscú, 1979. T.I. Pág. 266.
Por ejemplo, si a un Juez dominicano le corresponde conocer un conflicto de una
persona susceptible de poseer más de una nacionalidad, y una de ellas es la dominicana,
este juez debe aplicarla ley dominicana, y por consiguiente considerar a la persona
como dominicana, Puede ocurrir como señalábamos antes, que un individuo adquiera la
nacionalidad dominicana por habernacido en territorio dominicano Jus Soli y la de sus
padres franceses Jus Sanguinis y reclama otra nacionalidad qu
quee no fuera la nuestra.
nuestra.
La regla referida resulta de la existencia misma de las legislaciones internas, en las que
las normas de nacionalidad son de orden público.
Poco importa aquí que el individuo
individuo en cues
cuestión
tión se encue
encuentre
ntre domiciliado
domiciliado fuera del
territorio dominicano.
André Weiss nos dice que cuando entre dos nacionalidades de origen, de los cuales una
es la de los magistrados que conocen el pleito.
En los casos cuando el conflicto de las nacionalidades tienen lugar sobre el territorio y
ante los tribunales de un tercer país, el juez de éste último ya no estará obligado a
aplicar la lex fori, partiendo, entre otras, de que el orden público aquí no está en juego.
La doctrina ha recurrido a dos reglas o criterios que también han sido admitidos en
instrumentos internacionales.
La primera de esas reglas consiste en lo siguiente: El Juez debe aplicar la legislación del
Estado respecto del cual existen mayores vínculos de sujeción, específicamente la del
país donde se encuentra domiciliado.
"Art. 10.- Alas cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el
Estado
en en quesusedomicilio
que tenga debaten,lasepersona
aplicarádelaque
leysedetrate."
aquella de las nacionalidades discutidas
39. H. Batiffol; op. cit., p. 80.
H.. Batiffol; op. cit., pág. 83 /Niboyet/ op. cit., págs. 97
40. Muchos autores como A. Weiss, op. cit., Págs. 223 y ss. H
ss./ admiten esas reglas.
"Art. 11.- A falta de ese domicilio se aplicarán el caso previsto en el artículo anterior los
principios aceptados
aceptados por la ley del juzgado."
juzgado."
Apatridas
Uno de los principios relevantes aplicados a la institución de la nacionalidad lo es el que
nadie debe carecer de nacionalidad; principio al que aludimos al inicio de este capítulo.
Entretant
Entretanto,
o, la práctica nos revel
revela,
a, al igual que acontece
acontece con otros principios
principios aquí
analizados, la vulnerabilidad del mismo. Es decir, frecuentes han sido los casos de
personas carentes de nacionalida
nacionalidad,
d, generando el fenómeno denominado apatrida,
apoloides o heimtloses.
El estatuto de apatrida es muy incómodo porque depende de las leyes del Estado donde
vive, pero no goza de ningún derecho político, no tiene derecho a la protección y puede
ser expulsado de cualquier país.
a) Un niño nace en el territorio de un Estado que aplica el sistema Jus sanguinis, y sus
padres provienen de un Estado del sistema Jus solis y cuya legislación no admite la
transmisión de la nacionalidad en esas circunstancias.
cir cunstancias.
b) Los hijos de padres apatridas nacidos en el territorio de un Estado que se rige por el
Jus sanguinis.
En el Código civil alemán, en su artículo 29 leemos que "A los sin patria se les aplica la
ley del último país a que han pertenecido, y si tal país no puede ser determinado, la del
domicilio, y a falta de éste, la de la residencia."
El Código japonés,
japonés, a su vez, dispone en su artíc
artículo
ulo 8 que: "Los que no tengatengann
nacionalidad conocida quedan sometidos a la ley del domicilio, y en su defecto, a la ley
del lugar en donde residan".
2) Convención sobre el estatuto de los apatridas (1954). Fue adoptada por auspicio de
las Nacional Unidas.
42. Ver Niboye*; op. cit.y págs. 84-85; Carlos A. García, op. cit, págs. 141-142.
141 -142.
Está vigente desde junio de 1960. La misma señala, entre otras, que el estatuto personal
de todo apatrida se regirá por la ley del país de su domicilio o, a falta de domicilio, por
la ley del país de su residencia. Los derechos anteriormente adquiridos por el apatrida
que dependan del estatuto personal, específicamente los que resultan del matrimonio,
serán respetados por todo Estado contratante... (art. 12 de la Convención).
Esta convención no se refiere a mecanismos para eliminar o reducir los casos de
apatridas.
A
hasu vez,hallado
sido el artículo
en el2 territorio
dice: "Salvo prueba
de un en contratante
Estado contrario, sehapresume
nacido que un expósito
en ese territorio,que
de
padres que poseen
poseen la nacionalidad de dicho Estado.
Estado.
Así como existen diversos modos de adquisición de la nacionalidad, los hay para
perderla. Es decir, tanto la legislación nacional de los Estados como el derecho
internacio
internacional
nal prevén caus
causales
ales en virtu
virtudd de los que un individuo
individuo puede perder su
nacional
nacionalidad
idad.. Asimismo,
Asimismo, un indiv
individuo
iduo que haya perdido su nacio
nacionalid
nalidad,
ad, puede
puede
readquirirla, de conformidad con los requisitos o condiciones fij adas en las
legislaciones internas o en instrumentos internacionales.
i nternacionales.
La legisla
legislación
ción norteamer
norteamerican
icanaa sec
sección
ción 1481 refere
referente
nte a la pérdida
pérdida de la nacional
nacionalidad
idad
establece:
A) Una persona que sea ciudadano de los Estados Unidos por nacimiento o
naturalización, perderá su nacionalidad mediante la ejecución voluntaria de cualquiera
de los siguientes actos con la intención de renunciar a la nacionalidad de los Estados
Unidos.
1) Obteniendo naturalización en un estado extranjero a solicitud voluntaria o a solicitud
presentada por medio de un agente debidamente autorizado, después de haber cumplido
la edad de dieciocho años; o
6) Haciendo en los Estados Unidos una renuncia formal de nacionalidad por escrito
según pueda ser prescrita por, y ante aquel funcionario que pueda ser designado por, el
Procurador General, cuando los Estados Unidos se encuentre en un Estado de guerra y
el Procurador General apruebe dicha renuncia como no contraria a los intereses de la de-
fensa nacional; o
B) Cuando quiera que la pérdida de la nacionalidad de los Estados Unidos sea puesta en
disputa en cualquier acción o procedimiento iniciado en o después del 26 de septiembre
de 1961 bajo, o por virtud de, las disposiciones de este capítulo o cualquier otra Ley, el
peso de la prueba caerá sobre la persona o parte que reclame que didicha
cha pérdida ocurrió,
para establecer dicha reclamación por preponderancia de la evidencia. Cualquier
persona que cometa o ejecute, o que haya cometido o ejecutado, cualquier acto de
expatriación bajo las disposiciones del presente capítulo o cualquier otra Ley se
presumirá haberlo hecho voluntariamente, pero dicha presunción puede ser refutada
sobre una justificación, mediante una preponderancia de evidencia, que el acto o actos
cometidos o realizados no fueron hechos voluntariamente.
La Sección 801 en su letra (e) enumera además entre los medios generales de perder la
nacionalidad de Estados Unidos la de: "Votar en unas elecciones política en un Estado
extranjero o participar en unas elecciones o plebiscito para determinar la soberanía
sobre territorio extranjero".
Como podemos
podemos notar, el régime
régimenn de la pérdida de la nacionalidad
nacionalidad por ausencia
prolongada se aplica
aplica sólo a los naturalizados.
naturalizados.
La pérdida de la nacionalid
nacionalidad
ad por matrim
matrimonio
onio tiene cabida en aque
aquellos
llos Estados cuya
legislación le impone a la mujer nacional casada la nacionalidad de su marido.
Las modificaciones territoriales de los Estados tienen también consecuencias que se
traducen en pérdida de la nacionalidad.
nacionalidad.
Aunque las legislaciones, por lo menos las americanas, no tratan el caso de la renuncia
expresa, tampoco la prohíben expresamente. La doctrina admite que, a la luz del criterio
con que las legislaciones americanas regulan la institución de la nacionalidad, todo
individuo tiene el derecho de renunciar
r enunciar voluntariamente a su nacionalidad.
Entretanto, de
legislación cabeunrecordar que una deprevé
Estado contratante las convenciones
la renuncia aaquí citadas establece
la nacionalidad, dichaque "Si la
renuncia
sólo será efectiva si el interesado tiene o adquiere otra nacionalidad".
En los casos de pérdida de nacionalidad que resulta de una sanción penal, y que no
involucra su reemplazo, las distintas legislaciones enumeran las causales. Entre las
mismas cuentan la aceptación de empleo de otro gobierno, la prestación de servicios en
tiempo de guerra a Estados enemigos; formar parte de un ejército extranjero sin permiso
de la autoridad nacional competente; aceptar o usar titulo nobiliarios que impliquen
sumisión a un Estado extranjero.
44. H. Batiffol; op. di., págs. 73-75; L.M Quintana; op. cit., págs. 338 y ss.
45. Ver A. Weiss, op. cit., pág. 208
En Estados Unidos, de conformidad con el Nationality Act. de 1940 sec. 402, se pierde
la naci
nacional
onalidad
idad norteame
norteamericana
ricana cuando se ha prestado
prestado servicios
servicios en fuerzas
fuerzas armadas
armadas
extranjeras o se ha desempeñado cargo oficial.
Las constitucione
constitucioness de algunos países de América
América no contemplan
contemplan la pérdida
pérdida de la
nacionalidad. Algunas rechazan expresamente la pérdida, otras la silencia. Así, por
ejemplo, la constitución uruguaya dispone que "la nacionalidad no se pierde ni aun por
naturalizarse en otro país.
La legislación
ales reconocennacional de muchos
el derecho a las Estados,
personas así
a como algunas
recuperar convenciones
o readquirir intern ación
la nacionalidad
perdida.
46. Ver Manuel García C.;op. cit., pág. 395
Esa Ley no
mejicanos porhace referencia En
naturalización. expresa a la
cambio, recuperación
como de la nacionalidad
advierte Arellano para ley
García, esa misma los
contempla la posibilidad de obtenerla, en la vía privilegiada, para los naturalizados que
hubiesen perdido su nacionalidad.
c) Tratados Internacionales.
" Son ciudadanos del Estado independiente de la parte española de Haití decía el art. 9
todos los hombres libres de cualquier color y religión que sean nacidos en nuestro
territorio, o aunque lo sean en país extranjero
extr anjero si llevaren tres años de residencia
r esidencia o fueren
casados con mujer natural".
La Carta de naturalización serían concedidas por el Poder Legislativo, conforme lo
establecido en el art. 10.
En efecto, el 6 de novie
noviembre
mbre de 1844 se aprueba
aprueba la Constitución
Constitución de la República
República
Dominicana. En su título III, capítulo I, trata "De los Dominicanos", y dice en su
artículo 7 "Son Dominicanos":
Primero: Todos
constitución, losdeindividuos
gocen que al momento de la publicación de la presente
esta cualidad.
Primero: Todos los extranjeros que adquieran en la República bienes raíces cuyo valor
ascienda a seis mil pesos.
Segundo: Todo
Segundo: Todoss los que trabajando
trabajando perso
personalme
nalmentente formen en la República
República un
establecimiento de agricultura a título de propietario.
1. Constitución Política y Reformas Constitucionales, Colección Trujillo, T.II
Art. 10.- El extranjero que se encuentre en una de estas categorías acudirá al Poder
Ejecutivo
Ejecutivo,, que está facultado
facultado a expe
expedir
dir las cartas
cartas de naturalización,
naturalización, previas
previas las
formalidades que la ley prescribe, bien entendido, que no gozarán de ésta gracia los
extranjeros que pertenezcan a una nación enemiga.
Art. 11.- Todo extranjero naturalizado, debe conservar durante quince años a lo menos
la cualidad en cuya virtud adquirió la naturalización. En caso de cambiar
voluntaria
volu ntariament
mentee de categoría,
categoría, pierde los derecho
derechoss que había adquirido
adquirido,, vuelve
vuelve a ser
considerado como extranjero y está sujeto a las mismas formalidades, para conseguir de
nuevo su naturalización".
4to. Todos los españoles dominicanos y sus descendientes que, habiendo emigrado en
1844, no han tomado las armas contra la República ni la han hostilizado en modo
alguno, y que vuelvan a fijar su residencia en ella.
En diciembre de ese mismo año 1854 la Constitución dominicana sufrió otra revisión.
En lo relativo a la nacionalidad, este texto constitucional reproduce casi en su totalidad
las disposiciones establecidas en la anterior constitución de febrero.
Veamos:
3ro. Todos los hispano-dominicanos y sus descendientes que, habiendo emigrado por
virtud de los cambios políticos, no hayan tomado las armas contra la República ni la
hayan hostilizado de modo alguno, y vuelvan a fijar su residencia en ella.
4to. Todos los descendientes de oriundos de la parte antes española, nacidos en países
extranjeros que vengan a fijar su residencia en la República y que, conforme a la ley,
acepten esa cualidad.
5to. Todos los nacidos en el territorio de padres extranjeros que invoquen esta cualidad
cuando lleguen a su mayor edad.
Como podemos notar, fue eliminada la expresión "y los hijos de éstos", prevista en el
artículo 2 de la Constitución de febrero del mismo año.
lro. Todos los que gocen de esta cualidad al publicarse la presente Constitución.
2do. Todos los nacidos en el territorio de la República Dominicana y los hijos de éstos.
4to. Todos los españoles dominicanos y sus descendientes que, habiendo emigrado en
1844, no hayan tomado las armas contra la República ni la hayan hostilizado de modo
alguno, y vuelvan a fijar su residencia en ella.
5to. Todos los descendientes de oriundos de la parte antes española, nacidos en país
extranjero, que vengan a fijar su residencia en la República.
Todos los nacidos en el territorio dominicano, de padres extranjeros, que invoquen ésta
cualidad cuando lleguen a su mayor edad.
1ro. Todos los que hayan nacido o nacieren en el territorio de la República, sea cual
fuere la nacionalidad de sus padres.
2do. Los nacidos en países extranjeros de padres dominicanos ausentes en servicio o po
porr
causa de República, tan luego como soliciten esta cualidad.
3ro. Los nacidos fuera del territorio, de padre o madre dominicanos, se vinieren a
domiciliarse en el país y expresen su voluntad de serlo.
4to. Todos los extranjeros, pertenecientes a naciones amigas, que fijan su domicilio en
el territorio de la República y después de un año de residencia en ella declaren querer
ejercer esta cualidad.
5to. Los que durante la guerra de independencia se hayan acogido a la nacionalidad
dominicana.
6to. Ningún dominicano podrá adquirir otra nacionalidad y residir con ella en la
República
5. Constitución Política y Reformas Constitucionales, op. cii., págs. 174-Í75.
De ese texto constitucional se deduce que la República Dominicana adopta el jus solí
amplio -párrafo primero- con una concesión bastante justificada al jus sanguinis en
virtud de una causa de servicio público prestado al país párrafo segundo todos los que
podrán optar por la nacionalidad dominicana si adquirieron la del país en cuyo territorio
nacieron presumida por dominicanizarse y hacer manifestación de voluntad párrafo 3.
Los párrafo cuarto y quinto conciernen a la naturalización. Una disposición que llama
poderosamentee la atención es la consagrada en el artículo 6. Se trata de impedir que un
poderosament
nacional adquiera otra nacionalidad y resida con ésta última en el territorio
t erritorio nacional.
Veamos:
1ro. Todos los que al presente gozan de ésta cualidad, bien sea por nacimiento, por
naturalización, o por haberse acogido a la nacionalidad dominicana durante la guerra de
independencia.
2do. Todos los nacieron en el territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad
de sus padres.
lro. Todos los individuos que gocen de esta cualidad a la publicación de esta
Constitución.
4to. Todos los descendientes de oriundos de la parte antes española, nacidos en países
extranjeros que vengan a fijar su residencia en la República, y que conforme a la ley
acepten esa cualidad.
5to. Todos los nacidos en el territorio, de padres extranjeros, que invoquen ésta cualidad
cuando lleguen a su mayor edad.
lro. Todos los que al presente gozan de ésta cualidad, bien sea por nacimiento, por
naturalización, o por haberse acogido a la nacionalidad dominicana durante las guerras
de independencia
independencia..
3ro. Los nacidos en él de padres extranjeros, si después que hayan llegado a su mayor
edad siguen en la República o se fijan en ella en cualquier tiempo.
5to. Los nacidos fuera del territorio de la República, de padre o madre dominicanos o de
origen dominicano si vinieren a reside en el país y expresaren su voluntad de serlo.
6to. Todos los extranjeros pertenecientes a naciones amigas, que fijan su domicilio en el
territorio dominicano, y que después de un año de residencia en él declaren querer
ejercer esta cualidad.
Él por un tiempo que no exceda de dos años, ni los que estén en el extranjero
desterrados o en representación u otro servicio de la República.
3ro. Los hijos de padres dominicanos que hubieren nacido en país extranjero, si vinieren
a domiciliarse en la República y expresaren su voluntad de serlo.
5to. Único. Para los efectos de este artículo, no se considerarán como nacidos en el
territorio de la República, los hijos legítimos de extranjeros que temporalmente residan
en el país en representación o en servicio de su patria; así como tampoco se reputarán
como nacidos fuera, los hijos de los que tengan su domicilio en el territorio y sólo se
hayan ausentado de él por un tiempo que no exceda de dos años; ni los de los que estén
en el extranjero desterrados o en representación u otro servicio de la República.
lro. Todos las personas que hayan nacido o nacieren en el territorio de la República,
cualquiera que sea la nacionalidad de sus padres.
10. Constitución Política y Reformas Constitucionales, op. cit., págs. 425-427.
2do. Los hijos depadresomadres dominicanos, que hayan nacido en otro territorio, ni
vinieren y se domiciliaren en el país.
4to. Todos los extranjeros de cualquier Nación amiga, siempre que fijen su domicilio en
el territorio de la República, de laren querer ejercer esta cualidad; tengan dos años de
residencia a lo menos y renuncien expresamente sus nacionalidades ante quien sea de
derecho.
Único. Para los efectos de este artículo, no se considerarán como nacidos en el territorio
de la república los hijos legítimos de los extranjeros que temporalmente residan en ella,
en representación o servicio de su patria.
En el Título II, los artículos 7mo. y 8vo. en nada alteran, ni en el contenido ni en los
términos usados en las tres últimas constituciones revisadas.
lro. Haber sido autorizado por el Poder Ejecutivo, dos años antes por lo menos a fijar
domicilio en el país.
Todas las personas que al presente gozaren de ésta cualidad en virtud de Constituciones
y leyes anteriores.
Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres, exceptuando los hijos legítimos de los extranjeros que
residan en la República en representación diplomática, o que estén de tránsito en ella.
Los nacidos en el extranjero de padres dominicanos, siempre que de acuerdo con las
leyes del país de su residencia o domicilio, no hayan adquirido una nacionalidad
extraña.
1ro. Las personas que al presente gozaren de esta calidad en virtud de Constituciones y
leyes anteriores.
El párraf
párrafoo qui
quinto
nto,, ind
indep
epend
endien
ientem
tement
entee de las mot
motiva
ivacio
ciones
nes que inspir
inspiraro
aronn a los
legisladores, se traduce en un mecanismo para evitar que una persona nacida en
territorio nacional se convierta en apatrida.
lro. Las personas que al presente gozaren de esta calidad en virtud de Constituciones y
leyes anteriores.
2do. Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de
los hijos legítim
legítimos
os de los extra
extranjero
njeross resid
residente
entess en la República
República en representa
representación
ción
diplomática o que estén de tránsito en ella.
lro. Ningún dominicano podrá alegar condición de extranjero por naturalización o por
cualquier otra causa.
2do. Todas las personas que nacieren en el territorio de la República con excepción de
los hijos legítimos residentes en la República en representación diplomática, o que estén
de tránsito en ella.
3ro. Todas las personas nacidas en el extranjero de padre o madre dominicanos, siempre
que, de acuerdo con las leyes del país de su nacimiento, no hubieren adquirido una
nacionalidadd extraña, o que en caso de hhaberla
nacionalida aberla adquirido, manifestaren, por acto ante un
oficial público remitido al Poder Ejecutivo, después de alcanzar la mayor edad política y
a más tardar dentro del año de haber llegado a la mayor edad civil, fijadas en la
legislación dominicana, su propósito de tener la nacionalidad dominicana.
Ningún dominicano podrá alegar condición de extranjero por naturalización y por otra
causa. La ley podrá establecer sanciones para los que, siendo dominicanos, aleguen la
posesión de una nacionalidad extranjera. Sin embargo, la dominicana casada con
extranjero podrá adquirir la nacionalida
nacionalidadd con su marido.
Veamos:
Art. 12. Son dominicanos:
lro. Las personas que al presente gozaren de esta calidad en virtud de constituciones y
leyes anteriores.
2do. Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de
los hijos legítim
legítimos
os de los extra
extranjero
njeross resid
residente
entess en la República
República en representa
representación
ción
diplomática o que estén de tránsito en ella.
3ro. Todas las personas nacidas en el extranjero de padre o madre dominicanos, siempre
que, de acuerdo con las leyes del país de su nacimiento, no hubieren adquirido una
nacionalidad extraña, o que en caso de haberla adquirido, manifiesten por acto ante un
oficiall públ
oficia público
ico remitido al Poder Ejecut
Ejecutivo,
ivo, despué
despuéss de alcanzar la mayor edad civil,
fijadas en la legislación
l egislación dominicana, su propósito de tener la nnacionalida
acionalidadd dominicana.
24. Constitución Política y Reformas Constitucionales, lomo II., pág. 515.
26. Constitución de la R
República,
epública, 1947, Edición Oficial, pág. 13.
27. Constitución de la República Dominicana, Gaceta Oficial Núm. 8527, 1960, págs. 9-10.
4to. Los naturalizados: La ley dispondrá las condiciones y formalidades requeridas para
la naturalización.
29. Ver: Constitución de la Nación Dominicana; Gaceta Oficial Núm. 8758- 1963.
La constitución vigente que data de 1966, en la sección 1, del título III, está consagrada
la nacionalidad y reza así: Artículo 11. Son dominicanos:
1. Todas las personas que nacieren en el territorio de la República, con excepción de los
hijosque
los legítimos
estén dede los extranjeros
tránsito en él. residentes en el país en representación diplomática o
2. Las pers
personas
onas que al prese
presente
nte estén invest
investidas
idas de esta calidad en virtud
virtud de
constituciones y leyes anteriores.
Párrafo II. La mujer dominicana casada con un extranjero podrá adquirir la nacionalidad
nacionalidad
de su marido.
Párrafo III. La mujer extranjera que contrae matrimonio con un dominicano seguirá la
condición de su marido, a menos que las leyes de su país le permitan conservar su
nacionalidad, caso en el cual tendrá la facultad de declarar, en el acta de matrimonio,
que declina la nacionalidad dominicana.
En el inci
inciso
so I, conc
concernien
erniente
te a la nacionalidad
nacionalidad por nacimien
nacimiento,
to, se sustenta
sustenta el jus soli
amplio. La única excepción la constituyen los rjijcs legítimos de representantes
diplomáticos y los transeúntes. Es llamativa la expresión "hijos legítimos" de los
representantes diplomáticos, a no especificarla situación que se podría presentar en caso
de hijos naturales de estas personas.
El inciso
inciso terce
tercero
ro man
mantiene
tiene una corrien
corriente
te tradiciona
tradicionall americana
americana a favor delos hijos de
nacionales nacidos en país extranjero. Estos últimos conforme a la citada disposición
constitucional dominicana, por medio de una opción expresa al cumplir los diez y ocho
años se considerad nacionales por nacimiento en base al jus sanguinis. Esta
nacionalidad dominicana estaría implícita en caso de que no hubieran adquirid) la
El código civil vigente de la República Dominicana regula, entre otras, en los capítulos I
y II, la materia
materi a relativa a la nacionalidad.
"Art. 9. Son dominicanos: Primero: Todas las personas que hayan nacido o nacieren en
el territorio de la República, cualquiera que sea la nacionalidad de sus padres.
"Art. 10. Los hijos de padres o madres dominicanos que hayan cido en otro territorio,
dominicanos, si vivieren y se domicilÍÉ en el país."33
serán dominicanos,
El art. 10, a su vez, adopta el jus sanguinis condicionando só que se domicilien los hijos
de padres o madres dominicanos en el p
33. Ver: Código Civil de la Rep. Dominicana. Séptima Edición, págs. 15-16.
Los párrafos, segundo, tercero y cuarto del art. 9 del Código Civil Dominicano tratan
sobre la naturalización. Dicen así:
"Segundo. Todos los hijos de las Repúblicas Hispanoamericanas, y los de los vecinos
antiguos españoles que quieran gozar de esta cualidad, después de haber residido un año
en el territorio de la República."
"Cuarto. Todos los extranjeros de cualquier nación amiga, siempre que fijen su
domicilio en el territorio de la República, declaren querer gozar de ésta cualidad, tensan
dos años de residencia a lo menos, y renuncien expresamente su naciona
nacionalidad
lidad ante quien
sea de derecho."
Esta disposición que constituye una innovación en el texto constitucional, ha sido objeto
de observación por algunos analistas dominicanos sobre todo a la luz del Convenio
Sobre la Nacionalidad de la Mujer Casada, del cual la República Dominicana es parte.
La observación va en el sentido de que esa disposición del texto constitucional y del
Código civil atenta contra el principio de la ubre voluntad de cambios de nacionalidad.
El art. 19, previsto en el capítulo II del Código Civil, y que trata la situación de la mujer
dominicana casada, nos dice:
"Art. 19. La mujer dominicana que celebre matrimonio con un extranjero y que desee
adquirir la nacionalidad de su marido, siempre que la ley del país de éste lo permita,
declarará expresamente su voluntad, consignándola en el acta de matrimonio. Si desea
adquirir la nacionalidad de su marido después de celebrado el matrimonio deberá
hacerlo mediante naturalización.
Párrafo. Cuando sea inoperante la naturalización porque las leyes personales del marido
le impongan su nacionalidad, será necesario que haga una declaración al Secretario de
El art. 1 de la Ley Núm. 1683, modificado por la Ley No. 4063, del 6 de mayo de 1955,
establece que puede adquirir la nacionalidad dominicana, por naturalización toda
persona extranjera mayor
mayor de edad que llene algunos de los requisitos siguientes:
e) Que haya obtenido del Poder Ejecutivo la Concesión del domicilio de conformidad
con el artículo 18 del Código Civil, al cumplir tres meses por lo menos de la concesión,
siempre que justifique en cultivo una parcela de terreno de no menos de 30 hectáreas.
En relación con las disposiciones del inciso (b), la ley establece en el párrafo I que "Las
interrupciones de residencia por viajes al extranjero de no más de un año de duración,
con intención de retorno se computarán en la residencia en el país. Asimismo podrá
computarse una residencia de no más de un año en el extranjero si ha sido en una misión
o función conferida por el Gobierno Dominicano".
Se podrá notar que el plazo del derecho común en lo relativo a la residencia es de dos
años en la legislación vigente sobre naturalización, mas este plazo se lo puede abreviar a
seis meses cuando los interesados han fundado o sostenido industrial urbanas o rurales,
o si son propietarios de bienes inmuebles radicados en la República, o bien cuando han
contraído matrimonio con dominicana y están casados con ellas al tiempo de solicitar la
naturalización. En el caso de la mujer extranjera casada con un dominicano, el requisito
de residencia y otras condiciones contempladas en el art. 1 tampoco tiene aplicación,
pues de acuerdo a las disposiciones del referido párrafo II, el Poder Ejecutivo está
facultado para conceder la naturalización dominicana a las personas de esa situación al
margen de los susodichos requisitos y condiciones.
Los artículos 3 y 4 de la Ley Dominicana Sobre Naturalización, trata sobre los efectos
directos o bien sobre las implicaciones en cuanto concierne a facilidades otorgadas a los
miembros dominicano.
naturaliza de una familia cuando el extranjero, siendo casado y padre de familia, se
Veamos:
Art. 3. La mujer casada con un extranjero que se naturaliza dominicano podrá obtener la
naturalización sin ninguna condición de permanencia en el país, siempre que la solicite
conjuntamente con su marido y se encuentre en la República en el momento en que la
solicite.
Posteriormente a la naturalización del marido, ella podrá naturalizarse sin estar sometida
a ninguna condición, siempre que resida en el país al hacer la solicitud y esté
debidamente autorizada por él; esta autorización no será necesaria si al solicitar la mujer
la naturalización justifica en su instancia que su ley nacional no exige, para la obtención
de otra nacionalidad la autorización marital.
Art. 4. Los hijos menores de dieciocho años, solteros, legítimos, legitimados o naturales
reconocidos, adquieren de pleno derecho
derecho por la naturalización de su padre la
nacionalidad dominicana; pero tendrán el derecho, cuando lleguen a la mayor edad, y
durante un año, de renunciar a ella, declarando por acta redactada por un oficial público
remitida al Poder Ejecutivo, que desean tener su nacionalidad de origen. Se publicará un
aviso de esta declaración en la Gaceta Oficial y se hará un asiento del caso en los
registros previstos más adelante.
Párrafo. Los mismos efectos produce la naturalización de la madre cuando no exista el
padre, o cuando, existiendo tenga la madre la guarda de sus hijos. Finalmente, en lo
relativo a las condiciones de fondo, establecidas por la comentada Ley 1683, el art. 5
plantea una excepción; dice así: art. 5. No será necesaria la mayoridad de veintiún año
para pedir la naturalización cuando se estuviere casado, o cuando siendo el impetrante
mayor de dieciocho años, estuviere autorizado por sus padres, y a falta de éstos, por la
personas que
que tengan su representació
representaciónn legal.
En el art. 6 modificado por la Ley No. 4063, del 6 de marzo de 1965, se establece las
siguientes condiciones de procedimiento:
Art. 7. aunque se hayan cumplido todos los requisitos y condiciones exigidas por esta
ley, el Poder Ejecutivo podrá abstenerse de conceder la naturalización cuando lo estime
conve
con venie
niente
nte,, en
enten
tendié
diéndo
ndose
se que est
estaa fac
faculta
ultadd no reza
reza con la readqu
readquisi
isició
ciónn de
nacionalidadd en el caso previsto más adelante.
nacionalida
Como se puede constatar en este art. 7, se trata de una facultad exclusiva del Ejecutivo,
de un acto discrecional suyo.
Art. 10. Los Secretarios de Estado de lo Interior y Relaciones Exteriores deberán llevar
sendos registros de todos los decretos que se expidan de acuerdo con ésta ley.
Art. 11. De la entrega de la copia certificada y del juramento correspondiente, previsto
en el artículo 9, se redactará acta, copia certificada de la cual se enviará a los
l os Secretarios
de Estado de lo Interior y Relaciones Exteriores para el archivo correspondiente.
Párrafo. El acto de juramento deberá ser aplicado en la Gaceta Oficial, enviada por la
Secretaría de Estado de Lo Interior. La publicación estará sujeta al pago del derecho
correspondiente.
La Ley sobre naturalización establece en su art. 27 los impuestos que debe pagar la
persona que solicite la naturalización. Aunque la referida ley no lo especifica, los
extranjeros que solicitan la naturalización dominicana deben acompañar dicha solicitud
de una Certificación de la Dirección General de Migración, en la que se haga constar la
renovación del permiso de residencia del interesado, fechas de entradas y salidas del
país.
Finalmente, hay un segundo párrafo a este artículo 12, consistente en la capacidad que
se atribuye al Poder Ejecutivo para revocar cualquier naturalización cuando el
favorecido con ella traslade su domicilio al exterior dentro del año de obtenerla, así
como cuando después de obtenida la naturalización el naturalizado se haya ausentado
hacia el exterior sin regresar al país dentro de los diez años de su partida.
Naturalización de Inmigrante. Condiciones de Fondo y Procedimiento. Carácter
Condicional y Definitivo de la Misma.
Art. 13. A los extranjeros mayores de veintiún años que vengan a la República para
dedicarse a la agricultura u otra actividad productiva en las colonias agrícolas del
Estado, mediante acuerdos especiales que regulen y garanticen su conducta, y que sean
establecidos como colonos, puede serles concedido el beneficio de la naturalización,
con sujeción a las formalidades,
formal idades, condiciones y restricciones establecidas en la presente
ley.
Art. 14. En este caso, la solicitud deberá estar acompañada de una certificación
expedida por el Administrador de la colonia en la cual esté establecido el solicitante,
firmada por el Secretario de Estado de Agricultura, haciendo constar que el solicitante
pertenece a dicha colonia
colonia y que observa bbuena
uena conducta.
Art.. 15.
Art 15. A esesta
ta clase de nat
natura
uraliz
lizac
ación,
ión, así como a la de la esposaesposa e hijos
hijos de los
extranjero
extran jeross esta
establec
blecidos
idos en las colonias agrícola
agrícolass del Estado,
Estado, se aplic
aplicarán
arán las
disposiciones de los artículos 3, 4, 5, ó, 7, 8, 9,10, 11 y 12 de la
l a presente ley.
Naturalización Privilegiada.
Los artículos
Ejecutivo 18 y a19lasde personas
respecto la referida
queleyseseencuentran
refieren a en
esaposesión
facultad de
discrecional del
la cualidades
comentadas, así como a la exención de los requisitos y formalidades necesarios. Los
artículos 20 y 21 tratan del límite por cada año de esa concesión, y de la posibilidad de
revocación de la naturalización privilegiada. Veamos:
Art. 18. El Presidente de la República podrá investir por decreto con la nacionalidad
dominicana, a título de naturalización privilegiada a aquellos extranjeros que a su juicio
sean merecedores de la dispensa de los requisitos necesarios ordinariamente para
obtener la naturalización dominicana, por haber prestado servicios eminentes a la
República o haberse distinguido por servicios sobresalientes prestados a la humanidad.
Art. 19. Los extranjeros que así obtengan la nacionalidad dominicana no necesitarán
llenar ningún requisito
requisito ni cump
cumplir
lir ning
ninguna
una formalidad para que el decr decreto
eto
correspondiente sea ejecutorio.
Art. 20. La naturalización en este caso no podrá ser concedida a más de cinco personas
por cada año calendario.
calendario.
Párrafo. La revocación se anotará en los registros previstos en el art. 10- de esta ley.
c) Tratados Internacionales
Art. 2do. "Por la vía diplomática se dará conocimiento de la naturalización del Estado
del cual es nacional la persona naturalizada."
Art. 4to. En caso de transferencia de una porción de territorio de parte de uno de los
Estados signatorios a otro de ellos, los habitantes del territorio transferido no deben
considerarse como nacionales del Estado a que se transfiere, a no ser de que opten
expresamente por cambiar su nacionalidad originaria."
Su publicación en la Gaceta Oficial tampoco aparece, lo que induce a pensar que la República Dominicana no llegó a
ser parte de dicha Convención.
(b) del artículo 1 de la convención, es decir, "el jefe de la misión y los miembros del
personal de la misión".
misión".
El objetivo fundamental de éste instrumento está centrado en el artículo II que reza así:
"Los miembros de la misión que no sean nacionales del Estado receptor y los miembros
de su familias que formen
f ormen parte de su casa no adquieren la nacionalida
nacionalidadd de dicho Estado
por el sólo hecho de
de su legislación
legislación."
."
Art. 2. Los Estados contratantes convienen en que el hecho de que uno de los
l os nacionales
adquie
adquiera
ra vol
volunt
untari
ariame
amente
nte la nac
nacion
ionali
alida
dadd de otro
otro Estado
Estado o el que renuncie
renuncie a su
nacionalidad,
nacionalida d, no impedirá que la cónyuge conserve la nacionalidad que posee.
Art. 3. Los Estados contratantes convienen en que una mujer extranjera casada con uno
de sus nacionales podrá adquirir, si lo solicita, la nacionalidad del marido, mediante un
procedimiento especial de naturalización privilegiada, con su ejecución a las
limitaciones que pueden imponerse por razones de seguridad y de interés público. Los
Estados contratantes convienen en que la presente convención no podrá interpretarse en
el sentido de que afecte a la legislación o la práctica judicial que permitan a la mujer
extranjera
extranjera de uno de sus nacion
nacionales
ales adquirir
adquirir de pleno derecho
derecho,, si lo solicita, la
nacionalidadd del marido.
nacionalida
La calidad de naci
nacionale
onaless se acredita
acreditará
rá ante la autor
autoridad
idad competente
competente a la vista de los
documentos que ésta estime necesarios.
De la redacción de este texto se desprende que los beneficiarios del convenio son los
españoles y los dominicanos independientemente del modo como han adquirido la
nacionalidad respectiva, o sea tanto de origen como derivada o por naturalización.
Algunos convenios de esta naturaleza han especificado que los beneficiarios sólo son
los nacionales de origen.
Se requiere, según el convenio para poder acogerse al mismo, la adquisición de la
nacionalidad dominicana o española por naturalización . Cada uno de éstos países
contempla en sus respectiva legislaciones las condiciones de fondo y de procedimiento
para otorgar la naturalización.
Artículo 3.la"Para
pasaporte, las personas
protección a queyseel refiere
diplomática el de
ejercicio artículo anterior,civiles
los derechos el otorgamiento
y políticos de
se
regirán por las leyes del país, que otorga la nueva nacionalidad, a partir de la fecha en
que se hayan practicado las
l as inscripciones.
Los derechos de trabajo y de seguridad social se regirán por la ley del lugar en que se
realiza el trabajo..
Los nacionales de ambas partes contratantes a los que se refiere este convenio, en
ningún caso podrán estar sometidos simultáneamente a las legislaciones de ambas, en su
condición de nacionales de las mismas, sino sólo a la legislación del país que ha
otorgado la nueva nacionalidad.
Como señalamos en éste mismo capítulo las leyes dominicanas establecen restricciones
al acceso de determinados cargos públicos a los naturalizados. Lo mismo prevé la
legislación española.
En virtud del precepto según el cual las leyes en materia laboral son territoriales, el
artículo 3 hace acopio del mismo al referirse al ejercicio de los derechos laborales.
El cambio a que se refiere el párrafo anterior deberá ser inscrito en los mismos registros
a que se refiere el artículo 2 y la inscripción será igualmente comunicada en la misma
forma en la Representación diplomática del otro país.
En el caso de que una persona que goce de la doble nacionalidad traslade su residencia
al territorio de un tercer Estado, continuará sometida a la legislación del país que ha
otorgado la nueva nacionalidad.
Desde que esta declaración sea inscrita en el registro, serán aplicables las disposiciones
del convenio sin perjuicio de los derechos ya adquiridos.
Esta disposición, bastante justa, que beneficia a los nacionales de ambos Estados que
hubiesen adquirido la nacionalidad de uno de ellos con anterioridad al convenio, está
contemplada en otros convenios celebrados entre España y países latinoamericanos.
latinoamericanos.
A su vez, el artículo 21 del Código civil dominicano señala "El dominicano que, sin
autorizac
autorización
ión del gobier
gobierno,
no, formara parte de un ejército extranjer
extranjeroo o se afiliase
afiliase a una
corporación militar extranjera, perderá su cualidad de dominicano, no podrá regresar a
la República sino con el permiso del gobierno y sólo recobrará la cualidad de
dominicano llenando las condiciones impuestas a un extranjero para adquirir la
nacionalidad".
El párrafo II del artículo 12 de la citada Ley 1683 sobre naturalización contempla que
"El Poder Ejecutivo tendrá capacidad para revocar cualquier naturalización cuando el
favorecido con ella traslade su domicilio al exterior dentro de un año de obtenida, así
como cuando, después de obtenida la naturalización el naturalizado se haya ausentado
hacia el exterior sin regresar al país dentro de los diez años de su partida".
El art. 23 se refiere a la facultad discrecional del Ejecutivo para decidir cuando s trate de
una declaración formulada sin estar disuelto el matrimonio; los artículos 24 y 25 están
referidos a cuestiones de procedimiento. Veamos:
Art. 23. Cuando la declaración de la mujer se haga sin estar disuelto el matrimonio, será
referida al Poder Ejecutivo, el cual en este caso podrá decidir que la declaración no
tendrá ningún efecto, conservando la mujer la
l a nacionalidad del marido.
Art.
ley. 25. Se harán los asientos de lugar en los registros previstos en el artículo 70 de esta
La Opción
El artículo 11, inciso 3 de la Constitución señala que son dominicanos: "Todas las
personas nacidas en el extranjero de padre o madre dominicanos, siempre que de
acuerdo con las leyes del país de su nacimiento, no hubieren adquirido una nacionalidad
extraña, o que en caso de haberla adquirido, manifiesten, por acto ante un oficial
público remitido al Poder Ejecutivo, después de alcanzar
alcanzar la edad de diez y ocho años, su
voluntad de optar por la nacionalid
nacionalidad
ad dominicana".
El inciso 4 en sus párrafos II y ID de referido artículo 11 de la constitución, así como el
artículo 10 y 12 del Código Civil dominicano reconocen también implícitamente el
derecho de opción por la
l a nacionalidad dominicana. Veamos:
Artículo 11, inciso 4 párrafo II "La mujer dominicana casada con un extranjero podrá
adquirir la nacionalidad de su marido".
Párrafo III. "La mujer extranjera que contrae matrimonio con un dominicano seguirá la
condición de su marido, a menos que las leyes de su país le permitan conservar su
nacionalidad, caso en el cual se tendrá la facultad de declarar en el acta de matrimonio,
que declina la nacionalidad dominicana".
El artíc
artículo
ulo 12 del Códi
Código
go civil repro
reproduce
duce textua
textualmen
lmente
te el contenido
contenido de éste último
párrafo.
Dice así:
Art. 26. Los nacidos en el extranjero que, de acuerdo con el artículo 11, inciso 3, dé la
constitución, opten por la nacionalidad dominicana, encaminarán su manifestación al
Poder Ejecutivo por la Secretaría de Estado de lo Interior, si estuvieren en el país, o por
el Consulado Dominicano más próximo a su residencia, si estuvieren en el extranjero,
en el plazo fijado por dicho texto. Después de tomarse constancia, si todo estuviere en
regla, la Secretaría de Estado de lo Interior publicará un aviso al respecto en la Gaceta
Oficial y se harán los asientos debidos en los registros previstos en el artículo 10 de esta
Ley.
Párrafo I. (Agregado por la Ley 2665 del 31 de diciembre de 1950, Gaceta Oficial No.
7231.
El Pre
Presi
side
dent
ntee de la ReRepú
públ
blic
icaa po
podr
dráá conc
conced
eder
er la nanaci
ciona
onalid
lidad
ad do
domin
minic
ican
anaa
provisionalmente, por naturalización, a los hijos de padre o madre dominicanos nacidos
en el extranjero y menores de dieciocho años, que por efecto de la ley del país de su
nacimiento hubieren adquirido la nacionalidad de origen, mediante solicitud dirigida por
conducto de la Secretaría de Estado de lo Interior, si se encontraren en el país y de la
Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores si se encontraren en el extranjero.
La solicitud, acompañada de los documentos pertinentes deberá ser hecha por el padre o
la madre del menor, o a falta de éstos por el tutor o guardián si fuere de nacionalidad
dominicana
domin icana,, cuand
cuandoo los menores
menores alcancen la edad de dieciocho
dieciocho años, podrán optar
optar
definitivamente por la nacionalidad dominicana, en la forma prevista por el artículo 11
inciso 3 de la constitución. La actuación estará libre de todo derecho.
De conformidad con la Ley Sobre Cédula de Identificación Personal No. 6125, del lro.
de enero de 1963, todo dominicano desde la edad de dieciséis años en adelanto debe
estar provisto de un documento que lo identifique denominado Cédula de Identificación
Personal.
Este documento sirve de prueba fehaciente de los datos en el contenido en relación con
su portador. Entre esos datos está comprendido la nacionalidad.
Ahora bien, esta ley dispone. Art. I. La obligación de proveerse de ese documento no
sólo a los nacionales, sino a toda persona residente en territorio dominicano. Dice así:
"Es obligatorio para toda persona ya sea del sexo femenino o del masculino, nacional o
extranjero residente en la República, desde la edad de dieciséis años en adelante,
proveerse y portar
Identificación un certificado de identificación que se denominará Cédula de
Personal.
Párrafo I. Las personas de quince años de edad pueden obtenerla Cédula Cédula de
Identificación Personal siempre que alcancen la edad de dieciséis años en que soliciten
la Cédula.
Párrafo II. Para los fines de esta Ley, se considerarán residentes los extranjeros que
permanezcan más de sesenta día
díass en el país.
Párrafo III. Los dominicanos que regresen al país se considerarán residentes tan pronto
lleguen. Sin embargo, se les concede un plazo de 15 días, a contar de la fecha de
entrada, para la obtención, renovación o reemplazo de sus respectiva
r espectiva Cédula de
Identificación Personal, debiendo pagar el impuesto correspondiente al período en el
cual hagan su entrada y presentan constancia de la fecha de su llegada al país expedida
por la Oficina de Migración, para fines de exoneración de los períodos en que estuvo
ausente del país o cobro de los impuestos adeudados, según el caso.
Art. 2. La cédula de Identificación Personal, cuyo modelo, texto y formato serán
determinados por el Poder Ejecutivo, deberá contener adherido un retrato del interesado
tomado de frente así como todos los datos necesarios de acuerdo con las prescripciones
de la presente Ley". Las oficinas encargadas de expedir la Cédula bajo la dirección de
un departamento denominado "Dirección General de Cédula de Identificación
Personal", la cual depende de la Junta Central Electoral.
La Ley establece los diferentes requisitos exigidos para la obtención de la Cédula. Entre
esos requisitos cuenta la presentación de las Actas de Nacimiento. Aunque la referida
Ley no lo especifique, por disposición administrativa ello es así.
El Código Civil Dominicano, en el Capítulo II, titulado "De las actas de nacimiento
señala en el art. 55 que "Se hará una declaración de todo nacimiento que ocurra en la
República Dominicana.
El art. 56, a su vez dice que "El nacimiento del niño será declarado por el padre, o a
falta de éste por los médicos, cirujanos, parteras, u otras personas que hubieren asistido
al parto; y en el caso en que aquí hubiere ocurrido fuera del domicilio de la madre, la
declaración se hará por la persona en cuya casa se hubiere verificado.
La Ley 659 Sobre Actos del Estado Civil, del 17 de julio de 1944, señala en su art. 3 9
que: La declaración
verifiquedeclarac ión de nacimiento
nacimien
el alumbramiento, to de
dentro se los
hará30ante
díaselque
Oficial
siganCivil delSiluga
a éste. lugar
en relenlugar
quedel
se
alumbramiento no lo hubiere, la declaración se hará dentro de los 60 días ante el Oficial
del Estado Civil que corresponda a su jurisdicción.
Si el Oficial del Estado Civil concibiese alguna duda sobre la existencia del niño cuyo
nacimiento se declara, exigirá su presentación inmediata, en el caso de que hubiere
verificado el alumbramiento en la misma población, y si éste hubiere ocurrido fuera de
ella, bastará la certificación del Alcalde Pedáneo de la Sección.
El art. 42 señala que "En un país extranjero, las declaraciones se liarán a los agentes
diplomáticos o a los cónsules dentro de los 30 días que sigan al alumbramiento.
Este plazo podrá ser prolongado en ciertas circunstancias en virtud del decreto del Poder
Ejecutivo, el cual fijará la medida y las condiciones de esta prórroga."
El art. 43 de ésta Ley reproduce el contenido del art. 56 del Código Civil Dominicano
concerniente a la, o las personas que pueden declarar el nacimiento del niño.
nacionalida
nacionalidad
declarante. d y número, serie y sello de la Cédula de IIdentificación
dentificación Personal del
El art. 48 de la Ley, así como el art. 59 del Código Civil Dominicano se refiere al acta
de nacimiento de un niño que naciere a bordo de un buque en travesía. El art. 49 de la
ley está referido, a su vez, a los casos de niños nacidos a bordo de una nave aérea en
vuelo.
Aunque esta ley 659, y el código civil dominicano no lo precisen en términos claros, las
actas de nacimiento tienen por efecto la comprobación de la nacionalidad dominicana
por nacimiento; son una prueba de la misma dentro del territorio nacional junto con la
Cédula de Identificación Persona, que viene a complementarla.
b) Prueba de la Nacionalidad
Nacionalidad dominica
dominicana
na en el Extranjero
La Ley No. 208 sobre pasaporte del 8 de octubre de 1971, aunque no exprese de modo
claro que el pasaporte tiene el carácter de una prueba internaciónalmente aceptada de la
nacionalidad dominicana, de su artículo 1 se desprende que este documento acredita la
nacionalidad dominicana en el extranjero. Los dominicanos, dice el art. 1 que desean
viajar al extranjero deberán obtener un pasaporte nacional válido.
a) Del acta de nacimiento legalizada por la Oficina del Registro Civil, debidamente
depurada;
d) De las fotografías de un tamaño 3x3" que le sean requeridas, éstas deben ser de frente
y actualizadas.
bien traducido al castellano por un traductor oficial, aquellos que fueren en idioma
extranjero.
El Decreto 956 citado, en su art. I, letra "A" enumera los funcionarios a los que se le
expedirá pasaporte diplomáticos.
d) A los Funcionarios del Servicio exterior con rango de Diplomático, a sus esposas e
hijos menores;
e) A las personas que viajen en Misiones Especiales Diplomáticas y a sus hijos menores
que los acompañan en los viajes que ocasionen dichas Misiones;
f) A los miembros dominicanos de los Organismos Internacionales de carácter jurídico
o diplomático;
Con la autorización expresa del Poder Ejecutivo y otorgada en cada caso, se podrá
expedir pasaportes de esta categoría a aquellas personas que sin estar incluidas en la
anterior enumeración sean consideradas merecedoras de ser provistas de esta clase de
pasaportes.
Conforme a la letra (b) del mismo artículo del citado Decreto, el pasaporte oficial se
expedirá:
d) A las personas que viajen en Misión Oficial o que asistan a Conferencias, Congresos,
Reuniones Internacionales que no tengan carácter diplomático, ni de estudios, y a sus
cónyuges e hijos menores que los acompañan en estos viajes;
Párrafo: Con la autorización del Poder Ejecutivo y otorgada en cada caso, se podrá
expedir pasaportes oficiales a otras personas que sean considerados merecedoras de ser
provistas de esta
esta clase de pasapo
pasaporte
rte aún cuando no figuren en la enum
enumeración
eración anterior.
APÉNDICE I
En Nombre de la República
HA DADO LA SIGUIENTE LEY:
CAPITULO I
DE LA NATURALIZACIÓN ORDINARIA
ORDINARIA
Art. 1. (Modificado por la Ley 4063, del 3-3-1955. G. O. 7811). Puede adquirir la
nacionalidadd dominicana, por naturalización, toda persona extranjera mayor de edad:
nacionalida
d) Que haya residido sin interrupción en el país por seis meses o más, si ha contraído
matrimonio con una dominicana y está casado con ella al tiempo de solicitar la
naturalización;
e) Que haya obtenido del Poder Ejecutivo la concesión domicilio de conformidad con el
artículo 13 del Código Civil, al cumplir tres meses por lo menos de la concesión,
siempr
siempree que justi
justifiq
fique
ue ten
tener
er en cult
cultivo
ivo una par
parce
cela
la de terr
terreno
eno de no menos
menos de 30
hectáreas.
Párrafo I. Las interrupciones de residencia por viajes al extranjero de no más de un año
de duración,
duración, con intenció
intenciónn de retorno, se comp
computarán
utarán en la residencia
residencia en el país.
país.
Asimismo podrá computarse una residencia de no más de un año en el extranjero si ha
sido en una misión o función conferida por el Gobierno Dominicano.
Art. 2. Losenextranjeros
especiales las fuerzasque hayan de
Armadas sido contratadospueden
la República, para prestar servicios
obtener técnicos
el beneficio de lao
naturalización sin ejecución a los requisitos y condiciones establecidos en este capítulo,
y con exoneración de los derechos previstos más adelante, después de seis meses de
residencia en el país.
(Los dos párrafos siguientes fueron agregados por la Ley Núm. 5322, del 10-3-1960.
Gaceta Oficial Núm. 8458).
Párrafo I. Los hijos mayores de dieciocho años del naturalizado podrán obtener su
naturalización, con sólo un año de residencia en el país si la solicitan conjuntamente con
su madre.
Art. 5. (Modificado por el Art. 10 de la Ley 4999, del 19-9-1958. Gaceta Oficial Núm.
8287). No será necesaria la mayoridad de dieciocho años para pedir la naturalización,
CAPITULO II
PROCEDIMIENTO PARA LA NATURALIZACIÓN ORDINARIA
Art. 7. Aunque se hayan cumplido todos los requisitos y condiciones exigidos por esta
ley, el Poder Ejecutivo podrá abstenerse de conceder la naturalización cuando lo estime
convenie
conv eniente,
nte, entendiéndos
entendiéndosee que esta facult
facultad
ad no reza con la readquisi
readquisición
ción de
nacionalidadd en el caso previsto más adelante.
nacionalida
Art. 10. Las Secretarías de Estado de Interior y Policía y Relaciones exteriores, deberán
llevar sendos registros de todos los decretos que se expidan de acuerdo con esta ley.
Párrafo. El acta de juramento deberá ser publicada en la Gaceta Oficial, enviada por la
Secretaría de Estado de Interior y Policía. La publicación estará sujeta al pago del
derecho correspondiente
correspondiente..
Art. 12. Las personas que al solicitar su naturalización utilicen certificados u otros
documentos falsos o pertenecientes a personas extrañas, serán castigadas con prisión
correccional de seis meses a dos años y con igual pena serán castigados aquellos que
expidan certificaciones falsas para ayudar a otro a obtener la naturalización.
a) Tome las armas contra la República o preste ayuda en cualquier atentado contra ella;
así como la tentativa y la trama para tomarlas o ayudar en un atentado.
DE LA NATURALIZACIÓN CONDICIONAL
CONDICIONAL DE INMIGRANTES
Art. 13. (Modificado por el Art. 10 de la Ley 4999, del 19-9-59. G. O. 8287). A los
extranjeros mayores de 18 años que vengan a la República para dedicarse a la
agricultura y otra actividad productiva en las colonias agrícolas del Estado, mediante
acuerdos especiales que regulen y garanticen su conducta y que sean establecidos como
colonos, pueden serles concedido el beneficio de la naturalización con sujeción a las
formalidades, condiciones y restricciones establecidas en la presente Ley. Art. 14. En
este caso, la solic
solicitud
itud deberá estar acompaña
acompañadada de una certificaci
certificación
ón expedida por el
admini
adm inistra
strador
dor de la col
coloni
oniaa en la cu
cual
al es
esté
té est
estab
ablec
lecido
ido el so
solici
licitan
tante,
te, visada
visada po
porr el
Secretario de Estado de Agricultura, haciendo constar que el solicitante pertenece a
dicha colonia y que observa buena conducta.
Art. 15.
Art. 15. A esesta
ta clase de nat
natura
uraliz
lizac
ación,
ión, así como a la de la esposaesposa e hijos
hijos de los
extranjero
extranjeross esta
establec
blecidos
idos en las colonias agrícolas del Estado, Estado, se aplic
aplicarán
arán las
disposiciones de los artículos 3,4, 5,6,7, 8, 9, 10, II y 12 de la presente ley.
Párrafo. Transcurr
Párrafo. Transcurrido
ido cinco años desde
desde la fecha de la naturalizació
naturalizaciónn sin que el
naturalizado haya dado motivo para revocarla, la naturalización se hará definitiva.
Art. 19. Los extranjeros que así obtengan la nacionalidad dominicana, no necesitarán
llenarr ning
llena ningún
ún requisito
requisito ni cump
cumplir
lir ning
ninguna
una formalidad para que el decr decreto
eto
correspondiente sea ejecutorio.
Párrafo,
10 de estaa la
ley.publicación del decreto, se asentará en los registros previstos en el artículo
Art. 20. La naturalización en este caso no podrá ser concedida a más de cinco personas
por cada año calendario.
calendario.
Art. 21. (Modificado por la Ley 4996, del 19-9-58. G. O. 8286). Los decretos que
concedan la Nacionalidad Privilegiada de acuerdo con la presente ley o con la ley
anterior
anterior sobre esta materia, podrán ser revoc
revocados
ados por el Presidente
Presidente de la República
República,,
cesando completamente en sus efectos, cuando la persona en favor de quien se hubiera
expedido:
CAPITULO V DE LAREADQUISICI
LAREADQUISICION
ON DE LA NACIONALIDAD
Art. 22. La mujer dominicana por nacimiento u origen que celebra matrimonio con un
extranjero que haya adquirido por voluntad expresada en el acta correspondiente, o por
naturalización la nacionalidad de su marido, o que haya adquirido dicha nacionalidad
comodel
485, consecuencia
15 de enerodelde
matrimonio
1944, quedemodificó
acuerdo el
conArtículo
la legislación
19 delanterior
Códigoa Civil,
la Leypodrá,
Núm.
mientras esté casada o en caso de disolución del matrimonio, re-adquirir la nacionalidad
dominicana siempre que haga una declaración en tal sentido en la Secretaría de Estado
de Interior y Policía y al mismo tiempo fije su residencia en el país, si no lo ha hecho
antes.
Art. 23. Cuando la declaración de la mujer se haga sin estar disuelto el matrimonio será
referida al Poder Ejecutivo, el cual, en este caso podrá decidir que la declaración no
tendrá ningún efecto, conservando la mujer la
l a nacionalidad del marido.
Art. 25. Se harán los asientos de lugar en los registros previstos en el Artículo 10 de esta
ley.
CAPITULO VI
DE LA OPCIÓN DE NACIONALIDAD
Artículo 26. Los nacidos en el extranjero que, de acuerdo con el Artículo 8, inciso 3, de
la Constitución, opten por la nacionalidad dominicana, encaminarán su manifestación al
Poder Ejecutivo por la Secretaría de Estado de Interior y Policía, si estuvieren en el país,
o por el Consulado Dominicano más próximo a su residencia, si estuvieren en el
extranjero, en el plazo fijado por dicho texto.
Interior ydebidos
asientos Policíaenpublicará un previstos
los registros aviso al respecto en la 10-
en el Artículo Gaceta Oficial
de esta ley. y se harán los
Párrafo 1. (Agregado por la Ley 2665, del 31-12-1950. G. O. 7231). El Presidente de la
Repú
Re públ
blic
icaa podr
podráá conc
conced
eder
er la naci
nacion
onal
alid
idad
ad domin
dominic
ican
anaa pr
prov
ovis
isio
iona
nalm
lmen
ente,
te, po
porr
naturalización a los hijos de padre o madre dominicanos nacidos en el extranjero y
menores de dieciocho años que por efecto de la ley del país de su nacimiento hubieren
adquirido
adqu irido la naci
nacional
onalidad
idad de origen, mediante solicitud dirigida por conducto
conducto de la
Secretaría de Estado de Interior y Policía, si se encontraren en el país, y de la Secretaría
de Estado de Relaciones Exteriores, si se encontraren en el extranjero. La solicitud,
acompañada de los documentos pertinentes, deberá ser hecha por el padre o la madre
del menos, o a falta de éstos, por el tutor o guardián si fuere de nacionalidad
dominicana. Cuando los menores alcancen la edad de dieciocho años, podrán optar
definitivam
definitivamente
ente por la naciona
nacionalida
lidadd domin
dominican
icanaa en la forma prevista
prevista por el artículo
artículo 8
inciso 3ro. de la constitución. La actuación estará libre de todo derecho. La concesión
de la nacionalidad en este caso no requerirá más formalidades que la publicación en la
Gaceta Oficial y su registro en las secretarías de Estado ya mencionadas.
Párrafo II. (Agregado por la Ley 5523; del 12-4-1961. G. O. 8567). Asimismo en caso
de adopción ordinaria o privilegiada, el Presidente de la República podrá conceder la
nacionalidadd dominicana provisionalmente, por naturalización a los extranjeros menores
nacionalida
de 18 años, adoptados por dominicanos mediante solicitud dirigida por conducto de la
Secretaría de Estado de Interior y Policía, si se encontraren en el país, y de la Secretaria
de Estado de Relaciones Exteriores, si se encontraren en el extranjero. La solicitud,
acompañada
de éste por eldetutor
los odocumentos
guardián sipertinentes, deberá ser hecha
fueran de nacionalidad por el adoptante,
dominicana. Dentro deolos
a falta
dos
años subsiguientes.
CAPITULO VII
IMPUESTOS
Art. 27. (Ultima modificación por la Ley Núm. 4063 del 6-3-1955. G. O. 7811). Los
extranjeros que soliciten la naturalización dominicana, deberán enviar en calidad de
derecho fiscal junto con su solicitud y los documentos necesarios para los fines de esta
ley, la cantidad de RD$10.00, por todo impuesto, incluyendo el impuesto de
documentos.
Art. 30. La naturalización privilegiada de los extranjeros que presten servicios técnicos
o especiales en las Fuerzas Armadas, estarán exentas de todo impuesto o derecho.
Art. 31. Las mujeres casadas y los hijos que soliciten la naturalización conjuntamente
con el marido, pagarán por la naturalización la mitad de los impuestos establecidos por
esta ley.
Art. 32. Cuando la naturalización sea solicitada por nacionales de nacimiento u origen
de los países de la América Latina, los impuestos y derechos previstos por esta ley se
reducirán a la mitad.
Art. 33. La presente ley deroga y sustituye la ley No. 1227, del 4 de diciembre de
1929;laNo. 1029, del 14 de noviembre de 1935;laNo. 1083; del lro de abril de 1936; la
No. 64, del 3 de febrero de 1939; la No. 508, del 25 de julio de 1942; la No. 484, del 15
de enero de 1944; la No. 961 del 3 de agosto de 1945; la No. 1144, del 5 de abril de
1946 publicada en la Gaceta Oficial No. 6224, del 10 de abril de 1946, y toda otra
contraria a sus disposiciones.
DADADomingo,
Santo en la SalaCapital
de Secciones del Palacio
de la República del Senado,a los
Dominicana, en Ciudad
diez díasTrujillo,
del mesDistrito de
de marzo
del año Mil Novecientos Cuarenta y Ocho; años 105 de la Independencia, 85 de la
Restauración y 18 de la Era de Trujillo.
Los secretarios:
RAFAEL L. TRUJILLO
CAPITULO VI
NACIONALIDAD DE LAS PERSONA
PERSONAS
S MORALES
Generalidades, Criterios para Determinar la Nacionalidad de las Personas Morales.
Nacionalidad de las Personas
Generalidades:
En ese sentido los autores que niegan atribuir nacionalidad a las personas morales basan
su tesis en un análisis comparativo que tiene como patrón a las personas físicas,
destacand
destacandoo que la nacio
nacionalid
nalidad
ad como elemento característic
característicoo de la població
poblaciónn de un
Estado
Estado como elemento
elemento característi
característico
co de la pobl
población
ación de un Estado
Estado únicament
únicamentee es
inherente a los individuos.
En cambio, quienes admiten que a las personas morales les es atribuible la noción de
nacionalidad no se aferran al criterio anteriormente referido, y las conciben más bien
como una manifestación de la actividad de los integrantes mismos de la población.
A ese respecto, BatifFol nos dice: "de hecho, si la nacionalidad es la pertenencia legal a
la población jurídicamente constituida de un Estado, cabe reconocer que la población de
un Estado se compone de personas físicas y no de personas morales.
Las personas morales son un modo de actividad de las personas físicas, como el Estado
mismo... son realidades distintas".
Expondremos las argumentaciones de algunos reconocidos autores, unos que admiten la
aplicación de la noción de nacionalidad a las personas morales y otros que la rechazan.
Entretanto, preciso es destacar que la expresión "la nacionalidad de personas jurídicas",
ha sido recogida durante años tanto en la doctrina como en la práctica, y ha sido admi-
tida en instrumento
instrumentoss intern
internacio
acionales
nales,, aunque
aunque reco
reconocie
nociendo
ndo que no ha existido
existido un
principio de unidad sobre dicha atribución de nacionalidad a las personas jurídicas o
morales.
Niboy et, como hemos visto al inicio de este capítulo, define la nacionalidad como un
vínculo político y jurídico de un individuo con un Estado y al establecer este concepto
rechaza que se aplique a las personas morales, ya que "el vínculo político no puede
existir entre una sociedad y un Estado". Sin embargo, el mismo Niboyet admite que "la
idea de una nacionalidad de las sociedades (personas morales) es demasiado arraigada
en la práctica para que la doctrina pueda imponer una modificación".
Vemos pues que el referido autor al rechazar la nacionalidad a las personas morales
acudee a la caracterís
acud característica
tica que es exclu
exclusiva
siva de los indiv
individuos
iduos,, es decir la de elemento
componente de la población del Estado.
Ciertamente, los individuos son los elementos integrantes de una de las condiciones
substanciales de existencia de un Estado la población en cambio, no es muy certera ni
convincente la afirmación de que el vínculo político con el Estado es exclusivo de los
individuos. Por lo demás, como advertimos en el capítulo anterior, la vinculación del
individuo nacional con el Estado es precisamente jurídica, pues cuando nace un niño y
adquiere la nacionalidad de un Estado dado, no sería correcto decir que existe un
vínculo "político" de ese niño con el Estado. Vinculación política existe entre el Estado
y los ciudadanos, partiendo de que la ciudadanía es una categoría jurídica diferente.
1. Batiffol, op. cit., págs. 226-227.
2. Niboyet; op. cit., págs. 79-80.
3. Niboyet; op. cit., pág. 142.
Ahora
sentidobien, aceptando
de que de que
éste último los individuos
se forma medianteconstituyen la substancia
sus nacionales personas del Estado,
físicas y noenpor
el
las personas jurídicas o morales, cuya actividad de estas ultimas no aumenta el número
de los primeros, se podría también argumentar que dicha aceptación es un punto de ref-
erencia
erenc ia para establec
establecer
er una diferenci
diferenciaa entre la naci
nacional
onalidad
idad atribuida
atribuida a las personas
personas
físicas y la que se atribuye
atribu ye a las personas jurídicas o morales.
La nacionalidad produce una serie de efectos jurídicos, entre los cuales, como
señalamos antes, cuentan lo de conceder a los nacionales determinados derechos
políticos; de facultar para el desempeño de ciertas funciones o cargos públicos, habilit
habilitar
ar
para la obtención de la protección diplomática del Estado al que pertenece; y otras.
Dejemos reconocer que no todos esos efectos son aplicables igualmente a fps individuos
que a las personas morales, mas algunos, como el de lapi otec-ción diplomática pueden
ser invocados como la protección diplon ática puede ser invocados como derecho por
las personas jurídicas. En (fecto De Orue y Arregui nos dicen al respecto: "verdadera
realidad social estas personas jurídicas, pueden tener que cumplir diversos fines, fuera c
el territorio perteneciente a la soberanía creadora, para cuya debida eficacia necesitan
contar con la protección exterior de sus respectivos gobiernos. No ofrece discusión, que
toda persona jurídica tiene y debe tener una nacionalidad determinada".
Para que puedan producirse los citados efectos de la nacional dad habría que partir del
supuesto que ésta última noción se traduce en una vinculación jurídica establecida en
razón de pertenencia.
La cuestión lógica que se plantean los autores que admiten la idea de la nacionalidad de
las personas morales es como sigue: si se acepta que la persona moral tiene derechos y
obligacione
obligacioness en
nacionalidad? razón deypertenen
obviamente pertenencia
cia al
aunque hay Esta
Estado.
rasgos do. ¿Quélosimpide
comunes impid e quequeésta
criterios tenga
tenga una
determinan la
nacionalidad de las personas morales son diversos a los de la nacionalidad de las
personas físicas, de allí la inconveniencia de identificar la nacionalidad de éstas dos
categorías.
El maestro Sánchez
Sánchez Bust
Bustamant
amante,
e, quien admite la idea de ampliar
ampliar la noción
noción en
nacionalidad a las personas morales dependiendo del concepto que se establezca de la
nacionalidad, destaca la vinculación de éstas con el Estado en razón de dependencia y
expresa que "esas reglas de dependencia entre el derecho y el hecho, entre la vida y la
ley, que existe para las personas jurídicas y para los individuos, es lo que se llama en
ambos nacionalidad. Podrá cambiarse el nombre respecto de las personas jurídicas, o al
menos de alguna de ellas; pero la situación será prácticamente la misma y el capital
extranjero seguirá buscando y encontrando la manera de solicitar y obtener, frente
fr ente a
determinadas situaciones económica, la protección diplomática de su país".
La diferencia de trato a personas jurídicas nacionales y no nacionales en la legislación
de cada país abona a favor
favor de la tesis de atribui
atribuirr nacional
nacionalidad
idad a éstas. Martín Wolf
considera que por serias que sean las objeciones que puedan formularse contra la
práctica de aplicar a las personas jurídicas la distinción sobre nacionalidad de las
personas físicas en nacionales
nacionales y extranjeros, por faltar en este caso las bases de la nacio-
nalidad, los conceptos de persona jurídica "alemana o francesa" son indispensables,
dadas las diferencias de trato que reciben, gozando las nacionales en algunos casos de
trato más favorable...
"vemos que estas diferentes personas toman en todas partes la nacional lidad del
legislador que les ha dado existencia".
La Ley Dominicana sobre Compañías de Seguros se refiere en sus artículos 2,3, 5,8,11,
17,28 y 52 a las "compañías nacionales" y "compañías extranjeras", la misma referencia
hace la Ley No. 550, sobre compañías o entidades que ofrezcan acciones, obligaciones o
títulos para su venta al público, en su art. 1.
El artículo 285, capítulo II del Transporte Marítimo del Código de Trabajo dice: "en
caso de que una embarcación dominicana cambie de nacionalidad..." o sea, admite que
la noción de nacionalidad no es atribución exclusiva a las personas físicas.
La Ley sobre Protección a los Agentes Importadores de Mercaderías y Productos habla
en su art. 6 de "toda persona física o moral, nacional o extranjera..."
García Calderón también constata esa idea, al decir que: "determinada que sea la
nacionalidad, ella establecería la ley que deba gobernar su constitución, requisitos y
capacidad.
7. A. Weiss; op. cit., pág. 446.
8. Ver. Batifibl; op. cit., pág. 228.
9. Transcrito de la citada obra de C. Arellano García, pág. 244.
La ley nacional, determina pues, unilateralmente cuales con las personas morales
nacionales. Muchos autores comparten este método.
Batiffol, por ejemplo, nos dice que el artículo 3 de la ley francesa del 24 de julio de
1966 al afirmar que la "sociedad cuya sede social está situada en territorio francés estará
sometida a la ley francesa" está admitiendo unilateralmente que esas sociedades son
francesas; y agrega. "para las sociedad considerada ha conferido la personalidad
jurídica".
Cada Estado toma en consideración los criterios bajo los cuales otorga la nacionalidad a
las personas jurídicas, que son, como veremos, variados, y distintos a los aplicados en
los casos de los individuos.
Se sostiene como argumento que una persona moral, al derivar su personalidad jurídica
de la voluntad de un Estado, lo lógico es establecer el vínculo de la nacionalidad de ésta
con el Estado a cuyo orden jurídico obedece su nacimiento.
10. M. García Calderón; op. cit., pág. 403.
11. Batiffol; op. cit., pág. 229.
Ese criterio ofrece además a las personas morales la ventaja de conservar el beneficio de
la ley del Estado del que derivan su personalidad y de la protección diplomática del
mismo independientemente del lugar de su actividad sin que entre en juego la discusión
eventual sobre la localización de la sede real.
Entretanto,
Entretanto, la mayoría de los autores coinci
coinciden
den en que la libertad
libertad que asegura
asegura ese
formalismo genera el riesgo del fraude en el sentido de que permite constituir personas
morales en un Estado determinado con el deliberado propósito de substraerlas al
cumplimiento de las leyes del país en cuyo territorio va a desarrollar sus actividades.
El formular objeción a este sistema, Arellano García dice que: m "La circunstancia de la
constitución de una persona moral conforme al sistema jurídico de un país, no es por sí
sola suficiente para que haya una adhesión entre el Estado y la persona moral, puesto
que habrá adhesión jurídica pero podrá faltarla adhesión material, lo que constituirá un
peligro de infiltración extranjera bajo el disfraz de sociedad nacional. Entrarán al rubro
común de nacionales las sociedades ligadas materialmente con el Estado de la
Constitución, auténtica o realmente nacional y no sólo formalmente nacionales, y la
sociedad con exclusivo ligamen jurídico sin identidad material con el Estado de su
nacionalidad,
nacionalida d, y lo que es peor aún, con nexos materiales con otros Estados.
Se suele distinguir el criterio que analizamos con el criterio del lugar de la constitución.
En efecto, esta última tesis sostiene que la persona moral, tiene la nacionalidad del lugar
en donde se ha cons
constituid
tituido,
o, por el territo
territorio
rio del país en el cual se constituyó,
constituyó, no es
conforme a las leyes del Estado donde se constituyó.
Conforme a este sistema, la nacionalidad de la persona moral estará fijada por la de los
asociados o por la de la mayoría de entre ellos. Es una proyección de la nacionalidad de
los asociados. Se sostiene en defensa e esta tesis que se pueden superar barreras legales
que se establecen para los extranjeros sin que éstos pierdan su nacionalidad cons-
tituyendo una persona moral nacional del país en que actúan.
En cambio, proliferan las objeciones a este sistema, sobre todo por el carácter cambiante
de los asociados fundadores, administradores y porque el concepto mismo de mayoría
no siempre es definible. "De una parte dice Batiffbl sería impracticable para las
sociedades en la que ninguna mayoría, incluso relativa, podría definirse, y para otras en
la que el capital estando representado por títulos al portador, los socios pueden ser
desconoc
desconocidos;
idos; por otra parte este sistema colocarí
colocaríaa la nacionalid
nacionalidad
ad de la sociedad
sociedad al
capricho de una cesión de partes o de acciones aún cuando la naturaleza de la actividad
social probablemente no ha cambia-
"Por lo demás afirma a su vez J. Maury de hecho, los miembros frecuentemente son
desconocidoss en las sociedades de capitales (en toda la medida en que la acción al
desconocido
portador se admite); y en las sociedades de personal a veces muy reducido, pueden ser
de nacionalidades diferentes .
Conforme a este sistema, una persona moral obtiene la personalidad jurídica gracias a
un acto administrativo de autorización que emana del Estado, de lo que se desprende
que ésta será nacional del Estado que otorgue dicha autorización.
Se sostiene, con justa razón, que este sistema presenta el inconveniente de ser
infuncion
infuncional
al en
autorización aque
aquellos
estatal llosdisfrutar
para países,
países, de
enpersonalidad
los que una person
personaa moral no requiere
jurídica. requiere de la
El primer autor nos dice: "presenta en la práctica el defecto de que no en todos los
países se requiere la previa autorización del gobierno para que una sociedad pueda
constituirse. Por otra parte, también éste sistema puede originar fraude cuando se
obtenga la autorización en un Estado, y la actividades de la sociedad se encuentren más
íntimamente unidas a los intereses de otro".
A. García, a su vez destaca, entre otras, las críticas siguientes:
"a) Una sociedad que requiera y obtenga autorización en diversos estados para
funcionar
funci onar en ellos, tendría varias naci
nacional
onalidade
idades;
s; b) se confun
confunden
den actos
actos jurídicos
jurídicos
distintos, con bases distintas, como son la autorización de funcionamiento con el
otorgamiento de la nacionalidad."
La nacionalidad de la persona moral, conforme a ese criterio, será la del país donde
tiene lugar la explotación, considerado este último como aquel en que la persona moral
manifiesta exteriormente y efectivamente su actividad.
Algunos autores, como Niboyet, al objetar este sistema destacan que como la
explotación puede extenderse simultáneamente o sucesivamente a varios países, habrá
que admitir, en tal caso, que la sociedad cambiará de nacionalidad según el país donde
su actividad se ejerza".
Niboyet destaca que la jurisprudencia francesa aceptó este sistema hasta la Primera
Guerra Mundial, y tiene un mérito práctico al ofrecer la ventaja de "no variar casi
nunca" . Fue el sistema también utilizado por la Corte Permanente de Arbitraje
Internacional.
Batiffol se expresa en el mismo sentido que Niboyet, al decir que este sistema "presenta
la ventaja, con respecto al del lugar de explotación, de ser de por sí único y más
fácilmente estable; una sociedad puede abrir obras o factorías en varios países
simultáneamente o sucesivamente, en tanto que su dirección no cambiará; y se percibe
que el lugar en el que esta dirección se ejerce representa más fácilmente el vínculo de la
actividad social: es en ese lugar que están normalmente reunidos los capitales, que son
tomadas las decisiones. En la especie sometida a la Corte de Casación en 1870 una
sociedad cuya sede estaba en Francia construiría una Puerto en Cadis: su actividad era
evidentemente de carácter Francés, a pesar de que satisfacía necesidades extranjeras."
Este sistema que ofrece las ventajas destacadas por los citados autores, no escapa al
punto de objeción señalado a otros sistemas; a saber, el de hacer posible el fraude
mediante el establecimiento de una sede ficticia o fraudulenta.
20. Niboyet; op. cit., pág. 141.
ese sentido, si la sociedad estaba controlada por extranjeros, la sociedad será extranjera.
extr anjera.
La cuestión de la definición de la nacionalidad de las personas jurídicas de las
sociedades -como nos refiere Batiffol-, fue planteada también en el marco de la
Comunidad Económica Europea. Según este autor, el criterio de la sede social ha sido
cuestionado por el artículo 58 del Tratado de Roma, en virtud del cual "las sociedades
constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y que tiene su
sede estatutaria, su administración central o su principal establecimiento dentro de la
comunidad, son asimiladas para la aplicación de las disposiciones del presente capítulo
(Derecho de Establecimiento), a las personas físicas subditos de los Estados miembros".
El Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional, de 1940, y que como hemos
visto, vino a reformar el de 1889, celebrado en la misma capital Uruguaya, establece en
sus artículos 3 y 4 lo siguiente:
si guiente:
" Art. 3. Los Estados y las demás personas jurídicas de derecho público extranjeros, no
podrán ejercer su capacidad en el territorio de otro Estado, de conformidad con las leyes
de éste último".
"El carácter que revisten las habilitan plenamente para ejecutar fuera del lugar de su
institución todas las acciones y derechos
d erechos que les corresponda".
Por otra parte, según el texto transcrito, la existencia y capacidad de las personas
jurídicas de carácter privado estarán sujetas a las leyes del país de su domicilio. En
cuanto a su actividad, dependerá de las leyes del país donde la ejerza.
26. Niboyet; op, cit.,pág. 154
27. Batiffol; op. cit., pág. 240.
En los demás casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de
este capítulo.
Art. 18.- Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas,
tendrán la nacionalidad que se establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar
donde radicarse habitualmente su gerencia o dirección personal.
Art. 19- Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato
social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de
accionistas, y, en su defecto, por la del lugar en que se radique
r adique su principal junta o
consejo directivo o administrativo.
Art. 20- El cambio de nacionalidad de las corporaciones, fundaciones, asociaciones y
sociedades, salvo los casos de variación en la soberanía territorial, habrá de sujetarse a
las condiciones exigidas por su ley antigua y por la
l a nueva.
Art. 21.- Las disposiciones del artículo 9 en cuanto se refieren a personas jurídicas y las
de los artículos 16 y 20, no serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyan
nacionalidadd a dichas personas jurídicas.
nacionalida
Art. 32.- El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley
territorial".
Como podemos observar los artículos 16 y 20 fijan los diversos criterios para
determinar la nacionalidad de las personas jurídicas en función de su categoría. En ese
sentido, las corporaciones y fundaciones tendrán las del país de su constitución; las
sociedades anónimas tendrán la nacionalidad del contrato social; las sociedades civiles,
mercantiles o industriales, no anónimas también tendrán la nacionalidad del Contrato
Social.
Se puede también observar que los artículos 18y 19 dejan abierto otros criterios.
Las disposiciones del artículo 21 son comprensibles si se observa que para algunos
países las personas
personas jurídicas no son ni nacionales
nacionales ni extranjeras.
En cuanto al artículo 32, podría éste interpretarse en el sentido de insinuar que las
personas jurídicas carecen de nacionalida
nacionalidad,
d, o por lo menos dejan este concepto al
criterio de los Estados.
28. Cierto, esta legislación no entra en el terreno de las definiciones sobre nacionalidad.
3. En cuanto
estatutos y ela lugar
domicilio de las
en que lo sociedades extranjeras
hubieren fijado, o encualesquiera
que tuvierenquesufueren sus
principal
establecimiento, etc., reservamos este principio de orden público
p úblico en la República
Dominicana; cualquier persona física o moral que ejerza actos de la vida jurídica en su
territorio, tendrá domicilio el lugar donde tenga un establecimiento, una agencia o un
representante cualquiera. Este domicilio es atributivo de jurisdicción para los tribunales
nacionales en aquellas relaciones jurídicas que se refieren a actos intervenidos en el país
cualquiera que fuere la naturaleza de ellos.
29. Ver. Niboyet, op. cit., págs. 80-81 y C. Arellano García; op. cit, págs. 280-287.
2. "Cada Estado expedirá los documentos pertinentes a los buques a que haya concedido
el derecho a enarbolar su pabellón".
Vemos que la Convención enuncia una prerrogativa a favor de los Estados esencial; es
decir, la de establecer los requisitos para que un buque pueda ser considerado como
nacional.
Art. 20.- Toda aeronave dedicada a la navegación aérea internacional llevará distintivos
adecuados de su nacionalidad y matrícula.
El acuerdo sobre Transporte aéreo entre el gobierno de los Estados Unidos de América
y el Gobierno de la República Dominicana, del 1949, y el cual se ampara en la
Convención Sobre Aviación Civil Internacional, también hace referencia a las "líneas
aéreas nacionales".
Los Tratados de Montevideo de 1888-89 no hacen mención de la nacionalidad de los
medios de transporte. En cambio, el Tratado de Derecho de Navegación Comercial, de
Montevideoo de 1940, cont
Montevide contiene
iene varías disposic
disposiciones
iones en las que hace referenc
referencia
ia a la
nacionalidad de los buques. Así, el artículo 1ro. dice: La nacionalidad de los buques se
establece y regula por la ley del Estado que otorgó el uso de la bandera, los artículos 2 y
15 también se refieren respectivamente a la ley de la nacionalidad para regir lo relativo
a la adquisición y a la transferencia de su propiedad y otros derechos, y para determinar
la naturaleza de la avería.
Ambos Tratados hacen extensible estas disposiciones a las aeronaves. Así lo contempla
el artículo 43 del Tratado de Montevideo de 1940 y el artículo 282 del Código de
Bustamante.
"En la jefatura de Estado Mayor, Marina de Guerra, señala el art. 99, se llevará un
registro de todos los buques que fueren nacionalizados...".
Conforme al artículo 104 de la Ley 3003 "el nombre de cada buque dominicano será
marcado a cada lado de la proa y sobre la popa, así como también el puerto de su
matrícula".
Además de llevar su nombre en los sitios indicados, los buques de vapor y motonaves
dominicanas lo llevarán también en su lugar visible, a cada lado externo de la caseta del
piloto.
El capítulo VIII de la Ley 3003 consagrado a los "Cambios de banderas en los buques"
establece en el artículo 70 una serie de requisitos para el cambio de bandera pues en
principio, "ninguna compañía o persona dominicana, propietaria de buque o buques que
estén debidamente registrados o matriculados bajo la bandera nacional, podrá vender
dicho buque a ninguna compañía o persona extranjera, así como tampoco cambiar su
bandera por la de otro país".
Así, se dice que "el extranjero es el individuo que está en el territorio de un Estado, del
que no es nacional y que sí, en cambio, lo es de otro" o bien, "todo individuo que se
encuentra en un país distinto de aquel donde es nacional".
Cabe especificar que, aunque hoy día es jurídicamente inaceptable, un individuo puede
carecer de nacionalidad, o sea no necesariamente la noción de extranjero implica ser
nacional de un Estado distinto a aquel donde se encuentra el individuo.
El régimen de los extranjeros está determinado en lo fundamental por las normas del
derecho interno de los Estados tomando en cuenta los compromisos internacionales de
éstos últimos.
Entretanto, no menos cierto es que los Estados no deben abusar de esa prerrogativa, en
el sentido de negar arbitrariamente ciertos derechos que en las relaciones
internacionales se ha reconocido a los extranjeros.
Así, Niboyet, p. ej. dice "negar a un Estado el derecho de determinar en su territorio
t erritorio con
absoluta independencia los derechos de que han de gozar los extranjeros, sin
preocuparse de las legislaciones de los demás países, implicaría una restricción de la
soberanía
sobe ranía del mismo en lo que ella tiene de más sagrado.
sagrado. Conviene,
Conviene, sin embargo,
embargo,
asegurar al extranjero el mínimo de derechos exigido por el respeto a las reglas de
Derecho de gentes".
"En lo que se refiere a los derechos -nos dice Kelsen- cada Estado está obligado por el
derecho internacional a otorgar a los extranjeros, por lo menos la igualdad ante la ley
con sus nacionales en cuanto a la seguridad de las personas y la propiedad. Sin
embargo, esto no significa que el Derecho del Estado deba conferir a los extranjeros los
mismos derechos que a sus nacionales. Los extranjeros pueden estar excluidos de los
derechos políticos, de ciertas profesiones y aún de adquirir la propiedad de la tierra...
ti erra...
1- Niboyet; op. cit, pag. 123.
2. Niboyet; op. cit. pag. 4.
3. Hanz Kelsen: Principios de Derecho Internacional Público, Traducción de Hugo Caminos y Ernesto C. Hermida.
Librería "El Ateneo". Buenos Aires, 1965, pags. 210.
Verdross, a su vez, al abordar el tema señala, entre otras, que "En el sentir de los
pueblos civilizados, los derechos que dimanan de esta idea pueden reducirse a cinco
grupos:
2) Los derechos privados adquiridos por los extranjeros han de respetarse en principio.
5) Los extranjeros
propiedad y honor."han de ser protegidos contra delitos que amenacen su vida, libertad,
Conforme al principio del respeto a los derechos y libertades fundamentales del hombre;
el cual constituye uno de los principios fundamentales del Derecho Internacional
contempor
contemporáneo
áneo,, cada Estad
Estadoo está en el deber de garan
garantizar
tizar a todas las personas que
residan en su territorio, incluyendo
in cluyendo a los extranjeros, los derechos y libertades
fundamentales.
Ese principio fue concretizado en varios tratados internacionales, entre los que cuentas
los Pactos Sobre Derechos Humanos, celebrados en el marco de las Naciones Unidas en
1966, así como la Convención In-teramericana Sobre Derechos Humanos. Veremos en
este capítulo que algunos tratados multilaterales regionales y otros bilaterales están
referidos a la condición de los extranjeros, o bien a especificar los derechos de estos
últimos.
Se observará que en estos convenios se contempla una disposición consagrada en la
legislació
legislaciónn nacio
nacional,
nal, o sea que a los extranje
extranjeros
ros no se les concede el ej ercicio
ercicio de
derechos políticos, es decir, de derechos relacionados directamente con la participación
en los asuntos del Estado, el de votar, el de ocupar cargos políticos o el dedicarse a
actividades políticas. Al mismo tiempo los extranjeros están exentos de uno de los de-
beres principales del nacional, el deber de prestar servicio militar en el Estado en que se
encuentran.
4. Alfred Verdross; Derecho Internacional Público. Traducción de Antonio Truyol y Serra. Editorial Aguilar, Madrid,
1957, pag. 265-
En el dominio civil los derechos de los extranjeros suelen ser un tanto más limitados
que los reconocidos a los nacionales. Lo decimos porque muchas veces a los extranjeros
se les han impuesto ciertas restricciones sobre la posesión de bienes inmuebles; sobre el
ejercicio de determinadas profesiones, sobre la adquisición de intereses o de poder
administrativos en las empresas de servicios públicos o en las dedicadas a la
construcción de barcos, a la explotación de minas o de otros recursos naturales.
Hacemos esta observación para dejar sentado que la legislación interna de los Estados
es determinante para comprender el nivel de derechos que se les otorga y los deberes
que se les impone a los extranjeros. Ese nivel es variable y depende de razones distintas.
Los países que se rigen por el Código napoleónico como es el caso de la República
Dominicana, siguen este sistema. En efecto el artículo 11 del Código Civil establece
que: "El extranjero disfrutará en la República de los mismos derechos civiles que los
concedidos a los dominicanos por los Tratados de la nación a la que el extranjero
pertenece".
Muchos autores han llamado la atención sobre la severidad de éste sistema, en el sentido
de que en ausencia de tratados, la condición del extranjero es precaria o desfavorable.
2.- Sistema de reciprocidad legislativa o reciprocidad de hecho.
La cara
caracterís
cterística
tica de éste sistema es que los esta
estados
dos conceden
conceden a los extranjeros
extranjeros los
derechos que sus nacionales disfrutan en el país de donde provienen tales extranjeros. A
diferencia del sistema esbozado anteriormente, no es exigible un tratado diplomático
para que la reciprocidad
reciprocidad en el goce de los derechos
derechos se po
ponga
nga en práctica.
Este sistema se caracteriza por conceder el goce de los derechos civiles a llos
os extranjeros
al igual que de
equiparación a los
los nacio
nacionales
nales,, sina que
extranjeros medie reciproc
reciprocidad
los nacionales es idad
visto ocomo
trato un
alguno.
gestoEsta
de
desprendimiento y de progreso en el desarrollo doctrinal y legislativo. Al referirse en
favor de este sistema, Niboyet se expresa en los siguientes términos: "La necesidad de
colocar al extranjero y al nacional sobre un mismo pie de igualdad; ha ido
imponiéndose cada vez con mayor fuerza."
4- Otros sistemas.
Se inc
incluy
luyee tamb
también
ién el llam
llamado
ado sistem
sistemaa de capitu
capitulac
lacion
iones,
es, que históri
históricam
cament
entee fue
conocido en algunos países que pasaban por situaciones particulares. En virtud de éste
sistema cierta categoría de extranjeros se los extraía de la jurisdicción local.
El artículo 9 a su vez hace referencia a los deberes de los pobladores del país y señala
algunos deberes que son propios de los nacionales y otros que conciernen
específicamente
específicamen te a los extranjeros.
Así, el acápite 1 de ese artículo dice: "Es deber de todo extranjero abstenerse de
participar en actividades
actividades políticas en territorio dom
dominicano".
inicano".
10. El artículo 11 de la Constitución Dominicana ha sido objeto de análisis en otro capitulo de esta obra.
b) Leyes Ordinarias.
El capítulo I del Título 1 del Código civil dominicano está consagrado al goce de los
derechos civiles.
El artículo
mismos 11 establece
derechos civilesque
que"Ellosextranjero disfrutará
concedidos en la República
a los dominicanos porDominicana
los tratadosdedelos
la
nación a la que el extranjero pertenezca".
Esa disposición nos ubica entre los países que adoptan el llamado sistema de
reciprocidad diplomática en materia de trato dado a los extranjeros.
El artículo 13 del Código civil, a su vez, dice: "El extranjero, a quien el Gobierno
hubiese concedido fijar en la República su domicilio gozará de todos los derechos
civiles mientras resida en el país".
Vemos que esta disposición al no condicionar el goce de los derechos, civiles a la
reciprocidad, se ajusta más bien al sistema de la equiparación de los extranjeros a los
nacionales.
"En todas las materias -reza el art. 16- y todas las jurisdicciones, el extranjero transeúnte
que sea demandante principal o interviniente voluntario estará obligado a dar fianza
para el pago de las costas y de los daños y perjuicios resultantes de la lilitis,
tis, a menos que
posea en la República inmuebles de valor suficiente para asegurar
asegurar el pago".
El título I del Libro Tercero del Código "De la nacionalización del Trabajo" introduce
ciertas distinciones o preferencia hacia el trabajador nacional. Veamos:
Art. 13 5- El ochenta por ciento, por lo menos, del número total de trabajadores de una
empresa debe estar integrado por dominicanos.
Art. 137.- Cuando el número de trabajadores de una empresa es menor de diez, rigen las
reglas siguientes:
2do. Si son ocho o siete los trabajadores, cinco deben ser dominicanos.
2do. Los trabajadores técnicos siempre que, ajuicio del Departamento de trabajo, no
haya dominicanos desocupados con aptitudes para sustituirlos.
4to. Los trabajadores casados con personas dominicanas, que tengan en el país más de
tres años de residencia ininterrumpida y más de dos años de casados.
5to. Los extranjeros que hayan procreado hijos dominicanos y tengan en el país más de
cinco años de residencia ininterrumpida.
Art. 139.- Son trabajadores técnicos aquellos cuyas labores requieren conocimientos
científicos.
Art. 140.- Las disposiciones de los artículos 135 y 137 son aplicables a los términos de
una sociedad de cuando además de tener tal calidad realizan labores propias de
trabajadores.
siguiente orden:
1.- Trabajadores extranjeros solteros; .
Art. 142.- En igualdad de condiciones se declaran cesantes los que hayan trabajado
tendrá derecho a elegir, salvo convención contraria.
Art. 145.- El Poder Ejecutivo puede conceder permisos, válidos porno más de un año,
para que sean empleados en empresas agrícola-industriales, braceros extranjeros un
exceso de la proporción legal.
Son braceros, los trabajadores a jornal utilizados exclusivamente en trabajos del campo.
Todos los demás extranjeros serán considerados inmigrantes, excepto las personas que
tengan investidura diplomática y consular.
Según la ley No. 95, los extranjeros admitidos como inmigrantes pueden residir
indefinidamente en la República. A los No Inmigrantes les será concedida solamente
una admisión temporal regulada por el citado Reglamento No. 279.
Los extranjeros que deseen ser admitidos en el territorio dominicano, deberán presentar
pasaporte válido o, a falta de éstos, documentos de viaje que los identifiquen,
debidamente visados por un funcionario diplomático o consular dominicano.
Un Permiso de Reentrada será exigido al extranjero residente que haya salido del país,
documento que le dará derecho residente que haya salido del país, documento que le
dará derecho a regresar a la República Dominicana sin el requisito de la Visa Consular.
Este derecho se pierde si el beneficiario no renovase dicho Permiso dentro de los cinco
años a partir de la fecha de su expedición.
Estos requisitos pueden ser reducidos o derogados en cualquier caso por Convenios
Internacionales, sobre la base de la reciprocidad. La Ley, en su artículo 10, enumera las
categorías de extranjeros a quienes está prohibida la entrada al territorio dominicano; a
saber:
5.- Personas atacadas por defectos físicos o mentales o por enfermedades que afecten
seriamente la capacidad para ganar el sustento;
7.- Personas de más de 14 años de edad incapacitados para leer impresos de uso
ordinarioa:en
aplicará a) cualquier idioma escogido
personas incapacitadas por el extranjero,
físicamente extr
paraanjero, aunque
leer; b) éste de
miembros requisito no de
la familia se
un ciudadano dominicano; c) extranjero que posean un permiso válido para residir en la
República;
8.- Las mujeres que viajen solas y que no puedan probar a satisfacción del Funcionario
encargado del cumplimiento de la presente Ley;
Le y;
9.- Los niños menores de 14 años que no vengan acompañados de sus padres o de otra
persona que acepte ser responsable por ellos a satisfacción del Funcionario encargado
del cumplimiento de la presente Ley;
10.- Personas que dentro del año anterior a la fecha de su solicitud para ser admitidos
hayan sido excluidas o deportadas de la República salvo, que, ajuicio del Secretario de
Estado de Interior y Policía, se les pueda liberar de esa exclusión.
Tanto la Ley como el Regla Reglamento
mento conte
contemplan
mplan las condicio
condiciones
nes de fondo
fondo y de
procedimiento para la expulsión de un extranjero que se encuentre en territorio
dominicano en violación a las disposiciones legales. El artículo 13 enumera las
categorías de extranjeros pasibles de arresto y expulsión, y el artículo 14 establece las
sancione
sancioness a los invol
involucrad
ucrados
os con entrada fraud
fraudulen
ulenta
ta de personas
personas de territorio
territorio
dominicano.
Art. 13.- Los siguientes extranjeros serán arrestados y deportados bajo mandamiento del
Secretario de estado de Interior y Policía o de otro Funcionario designado por él para
esos fines:
1) Cualquier extranjero que entre a la República después de la fecha de la publicación
de esta Ley, por medio de falsas o engañosas declaraciones o sin la inspección y
admisión de las Autoridades de Migración en uno de los puertos señalados de entrada;
6) Cualquier extranjero que se convirtiere en carga pública dentro de los cinco años
después de su entrada, ya por incapacidad, ya por indigencia y que probablemente
continúe siéndolo;
7) Cualquier
Cualquier extranjero que permanecie
permanecierere en la República
República en violación
violación de cualquier
cualquier
limitación o condición bajo las cuales hubiere sido admitido como No Inmigrante;
e) (Modificado por la Ley No. 1559 del 31-10-47. Gaceta Oficial No. 6706) Ningún
extranjero será deportado sin haber sido informado de los cargos específicos que
motivan su deportación, ni sin que se le haya dado una justa oportunidad para refutar
dichos cargos de acuerdo con el Reglamento de himigración No. 279 del 12 de mayo de
1939, salvo en los casos en que la deportación haya sido dispuesta de acuerdo con el
artículo 10,inciso lro. y del artículo 13, inciso 3ro, de la presente Ley.
f) (Modificado por la Ley No. 1559 del 31-10-47. Gaceta Oficial No. 6706). En los
casos de deportación, al extranjero de que se trate podrá ser arrestado hasta por tres
meses, por orden del Secretario de Estado de Interior y Policía o del Director General de
Migración. Si la deportación durante ese tiempo no pudiere ejecutarse por no obtención
de pasaporte o visa de un documento de viaje, el extranjero podrá ser sometido al Fiscal
y el Tribunal Correccional apoderado dispondrá por sentencia, que permanezca en
prisión por un período de seis meses a dos años, según la seriedad del caso. Sin
embargo, si después del proceso o de la sentencia el extranjero fuere provisto por quien
corresponda de pasaporte o visa de documento de viaje, haciéndose posible su salida
para el exterior,
Estado seráyexcarcelado
de Interior paraDirector
Policía o del éste fin General
por el Fiscal a solicitud sobre-yéndose
de Migración, del Secretario de
el
proceso o quedando sin efecto la sentencia. Las sentencias no serán susceptibles de
ningún recurso.
1) Al elevar una solicitud por un documento de Migración se hiciere pasar por otra
persona o falsamente se hiciere aparecer
aparecer con nombre de una persona fenecida
fenecida o evadiere
la Ley de Inmigración
Inmi gración asumiendo otro nombre o por medio de un nombre ficticio; o
6) Que en
cualquier cualquierfalsa
declaración asunto de representación;
o falsa rMigración deliberadamente hiciere bajo juramento
epresentación;
7) Incurriere en una tentativa para ejecutar cualquiera de los actos mencionados en éste
art. será multado con una cantidad no mayor de RDS500.00 o prisión que no exceda de
un año, las cuales multa o prisión serán impuestos por los Tribunales Correccionales. En
lugar de esta mulata o prisión un extranjero convicto de infracción dé la cláusula 4 de
éste Art. puede ser condenado, a requerimiento del Director General de Migración,
Mi gración, a ser
internado en un campamento de detenidos y también a trabajar en dicho campamento, si
así lo dispusiere el Tribunal, o libertado bajo la vigilancia
vi gilancia de la Policía o deportado.
Cualquier persona, actuando por sí misma o en representación de otra persona, una
corporación y organización, que empleare un extranjero carente de un Permiso de
Residencia válido o un Permiso de Residencia Temporal válido o que no hubiere
llenado o no estuviere procurando de buena fe el Permiso que empleare un bracero de
trabajo temporal en posesión de un Permiso válido sin el consentimiento de la empresa
para la cual fue importado el bracero. Será castigado con una multa no mayor de
RDS50.00 por cada individuo empleado en ese modo, la cual será impuesta por el
Tribunal Correccional.
Un empleo, dentro de los términos de esta cláusula, no incluye una ocupación ocasional
e individual que no sea de carácter permanente.
c) Cualquier
Cualquier persona que introduje
introdujere
re o dese
desembarca
mbarcarere en la República
República u ocultare
ocultare o
albergare a cualquier extranjero que no hubiere sido debidamente admitido por un
Inspector de Migración, o que no estuviere legalmente autorizado a entrar o residir
dentro del territorio de la República dentro de los términos de la Ley de inmigración o
intentare o ayude a otra persona a cometer éstos actos. Será castigada con multa no
d) La falta de parte de cualquier buque o nave aérea por la cual fuere transportado un
extranjero a la República, como pasajero o de otro modo, en detener dicho extranjero a
bordo hasta su desembarco sea permitido por el Inspector de Migración, o la falta de
parte de dicho buque o nnave
ave aérea de transportar dicho extr
extranjero
anjero desde la República si
no hubiere sido admitido, aparejará contra la persona a cargo del buque o nave aérea, o
el consignatario de la misma, una multa de RD$ 100.00 en el caso de cada extranjero
con quien se hubiere cometido la falta. Siempre que el Inspector de Migración
encontrare que ha sido cometida dicha falta, notificará la obligación de la multa a
persona a cargo del buque o nave
nave aérea y también notificará al consignatario,
consignatario, si procede.
El Interventor de Aduana cobrará la multa de acuerdo con el procedimiento establecido
en las leyes aduaneras. Las multas serán depositadas en la Colecturía de Rentas
Internas.
e) Ninguna persecución
persecución ni proce
procedimie
dimiento
nto para la aplicació
aplicaciónn de una sanción,
sanción, por
violaciones de éste artículo, serán incoadas después de cinco años de haber ocurrido la
violación.
El capítulo III, Título TV, Libro II de la Ley de Inmigración, versa sobre el control
Sanitario
ciertas de Inmigración.
enfermedades Su radicarse
puedan propósitoenbásico es impedir
territorio queLas
nacional. personas afectadas
disposiciones de
sobre
ésta materia están contempladas tanto en el artículo 108 de la referida Ley como en la
Ley No. 492 cuyos
cu yos textos reproducimos a continuación:
LIBRO II
TITULO II
CAPITULO III
Art. 108.- La Secretaría de Estado de Salud Pública asesorará al poder Ejecutivo en los
aspectos sanitarios de la política sobre Inmigración y someterá a la consideración del
Presidente de la República un Proyecto del Reglamento para fijar los requisitos sobre
las condiciones mínimas de salud de las personas que deseen entrar al país en calidad de
Inmigrantes. Todo Inmigrante deberá ser sometido a un examen médico completo antes
de autorizarse su entrada al país.
e) Cuando se estime necesario puede requerirse una garantía que ofrezca condiciones
apropiadas de seguridad para el caso de que el extranjero se convirtiera en una carga
pública o para asegurar su salida de la República sin gastos para el fisco, en caso de
Admisión Temporal.
Art. 2.- Se restablece la Ley No. 5317, de fecha 4 de marzo de 1960, con el siguiente
texto:
"Art. 1.- Los servicios de los Médicos de Sanidad Aérea, Inspectores de Sanidad
Vegetal y Pecuaria, Empleados de Aduanas, Empleados de Rentas Internas e
Inspectores de Migración serán prestados en el Aeropuerto de Punta Caucedo de manera
continua, durante las veinticuatro horas de todos los días de la semana, de acuerdo con
el siguiente horario:
Art. 2.- Los Departamentos de la Administración Pública que tienen a su cargo esos
servicios tomarán las disposiciones pertinentes para que ellos sean desempeñados de
manera inmediata en proporción con las necesidades, a todas las horas del día y de la
noche.
Art. 3.- Las empresas de las líneas aéreas cuyos vuelos requieran los servicios indicados
en el artículo primero de esta ley, durante cualquiera hora de un domingo o de un día de
fiesta nacional o entre las 8:30 p.m. y las 6:30 a.m. de cualquier otro día pagarán al jefe
del servicio a que pertenezcan los empleados requeridos un derecho especial, por cada
hora o fracción de hora, igual al doble del sueldo por hora que corresponda al tiempo y a
los empleados que afectivamente presten servicio en esas circunstancias. Los valores así
recaudados serán pagados como sobresueldo a dichos empleados, quienes deberán
llenar los formularios preparados al efecto".
Art. 3.- La presente ley deroga cualquier otra ley que le sea contraria.
Art. 12.- Ala llegada de un buque o de una nave aérea civil a la República, procedente
de cualquier lugar extranjero, la persona a cargo de la nave o el consignatario deberá
entregar al Inspector de Servicio:
1) Una lista de la tripulación que demuestre los nombres, edad, sexo, color,
nacionalidad y empleo a bordo y lugar de enrolamiento de cada extranjero que preste
servicios a bordo de cualquier empleo y si ha de terminar
t erminar su trabajo en la República.
2) Una lista de pasajeros que muestre los nombres, edad, sexo, nacionalidad, puerto de
embarco y de destino de cada pasajero incluyendo, con respecto a cada pasajero
extranjero
extranjero,, una
cumplimiento de lahoja pers
personal
Ley de onal que que
Inmigración conte
contenga
nga la elinformación
prescribe información de
Reglamento esencial
esencial sobre
sobre el
Inmigración.
b) La persona a cargo de un buque o de una una nave aérea civil que salga de la Repú
República,
blica, o
el consignatario, deberá suministrar puntualmente al Inspector de Servicio una lista que
muestre los nombres, edad y nacionalidad de cada extranjero del servicio de a bordo en
cualquier empleo en el momento de la llegada, que no regresare en dicho buque o nave
aérea, así como de cualquier pasajero que hubiere llegado en el buque o nave aérea con
intento de continuar su viaje y no realizare
r ealizare ésto.
c) Los requisitos anteriormente indicados en éste artículo pueden disminuirse y aún
suprimirse, en los casos y bajo los casos y bajo las condiciones que se prescriban por el
reglamento.
Varios son los tratados internacionales que versan sobre la condición dé los extranjeros
en los que la República Dominicana espante contratante.
Cuentan, entre esos tratados, unos que son de carácter multilateral, y otros bilaterales.
Cabe mencionar los siguientes:
En dicho Convenio está consignado que las condiciones de entrada y residencia de los
extranjeros en el territorio de un Estado las establece este último, por medio de leyes,
como un derecho que le corresponde (art. 1ro.)
Se establece que la sujeción a la jurisdicción y leyes locales concierne a nacionales
como extranjeros (art. 2)
La Conv
Convenció
enciónn esta
establece
blece el deber de los Estados contrat
contratantes
antes de reconoce
reconocerr a los
extranjeros,
favor de susdomiciliados
nacionales yo el
transeúntes, todas
goce de los las garantías
garan
derechos tías individuales
civiles queperjuicio
esenciales, sin reconocenena
cuanto concierne a los extranjeros, de las prescripciones legales relativas a la extensión
y modalidades del ejercicio de dichos Derechos y garantías, (art. 5)
Establece la Convención que, por motivo de orden o de seguridad pública, los Estados
pueden expulsar al extranjero domiciliado, residente o simplemente de paso por su
territorio. A su vez estipula que los Estados están obligados a Recibir a los nacionales
que, expulsados del extranjero, se dirijan a su territorio art. 6
Esa segunda
segunda parte del referido artículo 6 preju
prejuzga
zga que la efectividad
efectividad de la expulsión
expulsión
depende
depe nde de la posi
posibilida
bilidadd de que el extranjero expuls
expulsado
ado sea admitido en su país de
origen.
Esta disposición
disposición viene a reafi
reafirmar
rmar el princ
principio
ipio generalmen
generalmente
te aceptado
aceptado de que las
actividades políticas son privativas a los nacionales.
12. La República Dominicana ratificó éste Tratado el 20 de julio de 1950, mediante Resolución
No. 2428.
En consecuenci
consecuencia,
a, los Estados
Estados no son respon
responsabl
sables
es de los daños sufridos por los
extranjeros por causa de facciosos o de individuos particulares, y en general de los
daños originados por casos fortuitos de cualquier especie, considerándose tales, los
actos de guerra, ya sea civil o nacional, sino en el caso de que la autoridad constituida
haya sido remisa en el cumplimiento de sus deberes.
Artículo 3ro.- En todos los casos en que un extranjero tenga reclamaciones o quejas de
orden civil, criminal o administrativo contra un Estado, o sus nacionales, deberá
deberá
interponer su demanda ante el tribunal competente del país; y no podrá reclamarse por
la vía diplomática, sino en los casos en que haya habido, de parte de éste tribunal,
manifiesta
manif iesta denega
denegación
ción de justic
justicia,
ia, o retard
retardoo anorm
anormal,
al, o violación
violación evidente de los
principios del Derecho
Derecho Internacional.
5to.- La República Dominicana es parte de una serie de instrumentos en materia de
protección de Derechos Humanos tanto de alcance universal como regional. Entre los
primeros cabe destacar la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; el Pacto
Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales. Entre los instrumentos
regionales mención relevante merecen la Declaración Americana Sobre Derechos
Humanos y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos.
Cabe destacar en este Tratado, además de la amplitud en los derechos igualitarios de los
nacionales de ambos países, las disposiciones de los artículos 5 y 6 relativos a materia
de sucesiones, sobre todo que fija el artículo 6, regla de competencia sobre sucesiones.
Veamos:
Artículo 5.- Los dominicanos en los Estados Unidos Mexicanos y los mexicanos en la
República Dominicana tendrán como los nacionales, el derecho de adquirir, poseer y
transmitir por sucesión, testamento, donación o de cualquiera otra manera los bienes
muebles situados en los territorios respectivos; sin que puedan ser obligados a pagar
otros ni más altos derechos de sucesión o de traslación de dominio, que los impuestos
13. Aprobada por Resolución del congreso y sancionado por el Poder Ejecutivo en fecha 16 de noviembre de 1932.
Hecho el depósito correspondiente el 4 de Enero del 1933.
14. Aprobado por Resolución del Congreso Nacional el 30 de mayo de 1890. Gaceta Oficial No. 894, del 10 de
Octubre de 1891.
a) Las siguientes clases de extranjeros que traten ser admitidos en la República, son no
inmigrantes:
1) Extranjeros que lleguen como pasajeros en un buque o nave aéreo civil, que han de
d) En la lista de tripulación de un buque deberán figurar todos los extranjeros que sirvan
en el mismo cual
cualquier
quier empleo con la intenció
intenciónn de salir en el mismo buque desde la
República. La lista de tripulación deberá ser visada por un Funcionario dominicano, o
Consular dominicano, a menos que el buque proceda de un sitio donde no haya dichos
funcionarios y que no haya habido oportunidad durante la ruta para obtener la visa. Si
en la lista de la tripulación apareciere cualquier otro extranjero, no le será concedida a
éste la visa hasta tanto no haya sido suprimido el nombre de ese extranjero, a menos que
tenga un Permiso válido para residir en la República o que se le haya dado una visa
individual en regla.
e) En la lista de tripulación de una nave civil aérea deberán aparecer todos los
extranjeros que sirvan en la misma cualquier empleo; pero en el caso de una nave aérea
que operase con itinerario fijo no es menester que la lista de tripulación incluya los
miembros extranjeros de la tripulación que han de continuar viaje fuera del territorio de
la República, sin salir del aeropuerto. La lista de tripulación deberá estar visada por un
Funcionario Diplomático o Consular Dominicano, a menos que la nave aérea operare
con itinerario regular o procediere de un sitio donde no haya Funcionario Diplomático o
Consular o no hubiere habido oportunidad en el viaje para obtener la visa.
f) La solicitud de visa será hecha bajo juramento en el formulario No. A-l. Para la visa
de una lista de tripulación no se necesitará una solicitud formal. Los derechos por visar
un pasaporte, un documento de viaje de identificación o una lista de tripulación, serán
de RDS2.00, excepto en el caso de nativos de naciones para las cuales se reduzcan esos
derechos o se les elimine, en virtud de convenios recíprocos celebrados sobre la base de
la reciprocidad.
i) Ningún extranjero
extranjero será admitid
admitidoo en la Repúblic
Repúblicaa si no se ha ajustado
ajustado a las
estipulaciones de esta sección, salvo los casos de emergencia o en el caso de un niño de
menos de dos años de edad que hubiere nacido durante el viaje de la madre hacia la
República.
Los extranjeros podrán obtener Permisos de Estada Temporal en el país, siempre que
cumplan, cuando sea de lugar, la obligación establecida en el Artículo 4 de la Ley de
Migración, y Vengan con pasajes de retorno, de modo que pueden ser repatriados en
caso de que no cumplan las condiciones de la Admisión Temporal, o no se sujeten,
durante el tiempo de esta Admisión, a los requisitos de control que determine el Di-
rector General de Migración.
Los extranjeros que lleguen al país en calidad de turistas deberán poseer pasajes de
retomo al país de origen o pasajes válidos para seguir a otro país.
Las compañías de transporte marítimo o aéreo que acepten a los extranjeros a quienes se
contraen las presentes disposiciones, para venir a la República Dominicana, son
responsables de que ellos se provean de sus correspondientes pasajes de retorno y
quedarán obligados a conducirlos en viaje de regreso en caso de que no posean dicho
pasaje o de que procedan a devolverles el importe de los mismos
mi smos una vez hayan ll
llegado
egado
a la República Dominicana.
b) En cualquier caso en que hubiere indicaciones de que la visita será por un período
mayor de sesenta días, se requerirá una demostración convincente de que la estada será
temporal. La intención del extranjero a este respecto puede ser indicada por el objeto de
su visita, la existencia de vínculos de familia o de negocios en el exterior o la retención
de domicilio establecido en un país extranjero.
c) La Admisión de un Visitante: Será por el período que solicitara; pero el período
inicial no será mayor de sesenta días. La Dirección General de Migración concederá
prórroga si estuviere satisfecha de que el extranjero intentare todavía quedarse en la
República por un período temporal que no será mayor de seis meses.
Las solicitudes de prórroga con las razones para formular, serán hechas por escrito a la
Dire
Direcc
cció
iónn Ge
Gene
nera
rall de MiMigr
grac
ació
ión.
n. ES
ESTA
TAS S PR
PROR
ORROROGAGASS PODR
PODRAN AN SERSER
REVOCADAS
REVOC ADAS POR EL DIRECTOR DEL DEPAR DEPARTAMEN
TAMENTO TO NACIONAL
NACIONAL DE
INVESTIGACIONES, CUANDO ASI LO ESTIME CONVENIENTE. (Esta última
parte fue agregada por el
el Decreto No. 3161, del 23-9-57. Gaceta Oficial No. 8169).
SECCIÓN V.- TRANSEÚNTES: (Modificada por el Decreto No. 4197, del 24-2-47.
Gaceta Oficial No. 6593)
a) A los extranj
extranjeros
eros que sirva
sirvann cualquier emple
empleoo en un buque o nave aérea se les
permitirá entrar a la República durante la estadía en el puerto del buque o de la nave
aérea, si el Inspector de Migración estuviere satisfecho de que el extranjero saldrá en el
buque o nave civil aérea. A éste extranjero no se le expedirá ningún documento de
Migración.
b) Los extranjeros que sirvan cualquier empleo en un buque o nave civil aérea serán
admitidos para tratamiento médico por un tiempo mayor de la estadía del buque o nave
civil, si se demostrare satisfactoriamente al Inspector de Migración que la admisión no
conllevará gastos al Fisco y que el extranjero saldrá tan pronto termine el tratamiento
médico. La admisión se concederá por el período que pareciere necesario; pero el
período inicial no será mayor de 30 días. El Inspector de Migración en el puerto de
admisión concederá prórroga si estuviere satisfecho de que debe prolongarse la estada.
Las solicitudes de prórroga y las razones para solicitarlas deberán ser hechas por escrito
al Inspector de Migración. A éstos extranjeros se les expedirá un Permiso de Estada
Temporal en el formulario B-2. El Permiso deberá ser conservado, por la persona para
quien se haya expedido, durante todo el tiempo de su estada en la República y devuelto
al Inspector de Migración en el momento
m omento de la salida.
a) Los jornaleros que necesiten las empresas agrícolas para realizar los trabajos de las
cosechas serán admitidos como jornaleros temporales.
b) La solicitud
Estado de Interiorpara importar
y Policía porjornaleros temporeros
las empresas agrícolasserá sometidaconal un
interesadas Secretario
mes por de
lo
menos de anticipación a la fecha en que se intentare la importación. La solicitud debe
expresar la cantidad de jornaleros que se importará, su nacionalidad, el puerto o los
puertos de entrada, la cantidad que se estime entrará por cada puerto, si se mencionare
más de un puerto, la fecha de entrada aproximada y la fecha de salida. La solicitud debe
expresar también que el importador asume la responsabilidad del transporte de los
jornaleros desde el puerto de entrada al sitio en donde se van a emplear y la que
resultare en caso de repatriación y, además, que la repatriación se efectuará dentro de
los quince días siguientes a la terminación de la cosecha, y de tal manera, si se efectuare
al través
través de la front
frontera
era terrestre de la Repú
República,
blica, que los jornaleros
jornaleros no quedarán
desparramados en gran cantidad cerca de la frontera.
d) Cuando parez
parezca
ca convenien
conveniente
te a los jorna
jornaleros
leros temporeros aco
acompañarse
mpañarse de miembros
de sus familias, éstos serán admitidos, además de los jornaleros que se autorice
importar, pero en ningún caso se admitirán los miembros de la familia en exceso de la
cantidad total que se haya convenido entre el importador y el Secretario de Estado de
Interior y Policía. La admisión de los miembros de la familia estará sujeta a las mismas
condiciones establecidas para el transporte, repatriación y fianza de los jornaleros, y,
además,
con él. a la condición de que deberán acompañar al jefe de la familia y residir y salir
e) A los extranjeros admitidos como jornaleros temporeros y a los miembros de su
familia que los acompañan, se les expedirá un Permiso de Permanencia Temporal
(Jornaleros de tiempo de cosecha) en el formulario B-3. El derecho por la expedición de
éste Permiso será de $4.00, salvo cuando se tratare de un niño menor de 10 años
acompañante
acompañan te de su padre, el cual estará exento de pago de ese derecho. El Permiso debe
ser conservado por el importador y los documentos comprobatorios de su existencia
debenn ser llevado
debe llevadoss cons
consigo
igo por la persona para quien fue expedid
expedido,
o, en todo tiempo
durante su estada en la República. El Permiso debe ser devuelto al Inspector de
Migración en el momento de la salida.
(Los siguientes
siguientes aparta
apartados
dos fueron agregad
agregados
os por el Decreto
Decreto No. 4935, del 13-2-48.
13-2-48.
Gaceta Oficial No. 6753).
b) Al inmigrante se le rrequerirá,
equerirá, en el momento de su admisión, que haga una solicitud,
bajo juramento, en el formulario C-l, para un Permi
Permiso
so de Residencia. Este requisito no
se aplicará a un extranjero que poseyere un Permiso válido de Residencia.
c) Se deberán entregar, junto con la solicitud, cuatro fotografías recientes del extranjero,
con la cabeza descubierta, y cada fotografía deberá medir, por lo menos, 3 centímetros
cuadrados y no más de 4 y hechas en un fondo claro. Dos fotografías deberán mostrar la
misma vista de frente y dos la misma vista de perfil.
d) (Modificado por los Decretos 403, del 19-10-39. G.O. 5371;y 49, del 2-6-42. G.O.
5759, respectivamente). El derecho de $6.00 deberá ser pagado, sin ninguna reducción
derivada del momento del año en que se pague, con sellos de Rentas Internas, Serie de
Migración, los cuales se entregarán junto con la solicitud. El derecho de $500.00 será
pagado en efectivo en la Colecturía de Rentas Internas, debiendo anexarse a la solicitud
de admisión el recibo correspondiente. Se prohíbe a las Autoridades de Migración
recibir dinero efectivo en pago de éstos derechos.
e) La solicitud,
mismo
mismo, las ofotografías
, o el recib
recibo y los sellos
por el derecho por elserán
de $500, derecho de $6.00,
transmitidos opor
transmitidos cualquier
Inspparte
ectordel
el Inspector de
Migración al Director General de Migración, quien expedirá un Permiso de Residencia
en el formulario C-2. El Permiso será entregado al inmigrante en el punto indicado en la
solicitud como su dirección en la República Dominicana.
f) (Modificado por los Decretos 1776, del 17-3-44, G.O. 6051; 4498, del 21-7-47. G.O.
66661 y ampliado por el Decreto 4636, del 4-10-47. G.O. 6697). Todo Permiso de
Residencia es válido por el año corriente en que ha sido expedido y está sujeto a ser
renovado por el Director General de Migración en el mes de enero de cada año, o antes,
siempre que no sea con anterioridad al lro. de octubre. La solicitud de renovación
deberá ser hecha personalmente en cualquier Oficina de Migración antes de la
expiración
expira ción del Permiso
Permiso.. La solicitu
solicitudd se hará en el formulario
formulario C-3 y contendrá
contendrá la
declaración, bajo juramento del solicitante, de la categoría en que se encuentre incluido,
según el apartado a) del Artículo 9 de la Ley de Migración, así como la descripción
completa de los bienes que posea o el monto o importe mensual de las rentas o entradas,
de cualquier naturaleza y de especificación del concepto por el cual las devenga, y debe
ser acompañada de los sellos de Rentas Internas necesarios, Serie de MiMigración,
gración, en pago
de los derechos establecidos por la ley.
1) Las esposas de extranjeros llegadas en tal estado al país y que vivan bajo la
protección de sus esposos.
2) Los hijos de extranjeros y solteros menores de 16 años de edad, de padres que rresiden
esiden
en la República.
4) Los extranjeros cuyas entradas mensuales sean menores de cincuenta pesos, hayan
residido en el país por espacio de diez años y estén o hubieren estado casados con
mujeres dominicanos.
5) Los extranjeros cuyas entradas mensuales sean menores de cincuenta pesos y hayan
cumplido veinte años de residencia en el país.
6) Las mujeres dominicanas que al casarse con extranjeros hayan optado la nacionalidad
de sus maridos.
El Director General de Migración queda facultado para apreciar los hechos en que se
fundamentan las exenciones de los incisos cuatro y cinco por los medios de prueba que
le sea dable obtener.
g) (Modificado
(Modificado por el Decreto
Decreto 1776, del 17-3-4
17-3-44.
4. G.O. 6051
6051).). Cada cinco años la
solicitud de renovación se hará en el formulario C-1-Q para la quinta renovación y será
acompañada de dos fotografías de frente y dos de perfil del tamaño prescrito para el
Permiso original.
j) (Agregada por el Decreto 3161, del 23-9-57. G.O. 8169). Todo extranjero que llegue
al país en calidad de inmigrante deberá obtener previamente un Permiso de Residencia
Provisional, válido por un año, y sujeto al pago de un derecho deRD$8.00, de sellos de
Rentas Internas, Serie de Migración. Este permiso podrá ser revocado por el Director
del Departamento Nacional de Investigaciones, cuando así lo estime conveniente, antes
de finalizar dicho período de prueba, y con la debida antelación, al extranjero de que se
trate, podrá
cumplir con solicitar su Permiso
los requisitos legalesde Residenciapara
establecidos Permanente
este fin. en la República después de
SECCIÓN IX.- PERMISOS DE RESIDENCIA PARA LOS
EXTRANJEROS CON RESIDENCIA LEGAL
AL 1RO. DE JUNIO DE 1939.
a) Todo extranjero cuya última entrada a la República haya sido anterior al lro. de junio
de 1939, y que en esa fecha tenía un permiso de Migración, solicitará personalmente en
cualquier Oficina de Migración un Permiso de Residencia, a menos que fuera:
1) Un jornalero que entró a la República entre el lro. de junio de 1930 y el lro. de junio
de 1939; sin haber sido admitido como residente permanente; o
2) Cualquier otro extranjero que no sea jornalero, según se describe en la cláusula Ira.
de esta sección, que tenga en su poder un documento de Migración con la muestra de su
admisión para Estada temporal y que no se quedará en la República por un período
mayor que el indicado en el documento por él poseído.
c) Laslosfotografías
para parasegún
inmigrantes, laún
seg solicitud serán
se indica en lahechas
en de 7-(c)
Sección acuerdo con Reglamento.
de este los requisitos prescritos
d) (Suprimida por el Art. 3 del Decreto 1776, del 17-3-44 G.O. 6051). Dicho Art. 3
dice: "Queda suprimida toda la letra d) de la Sección Novena del Reglamento de
Migración de fecha 12 de mayo de 1939".
f) El Permiso de Residencia deberá ser conservado en todo tiempo por la persona a cuyo
favor fue expedido, excepto mientras esté pendiente una solicitud para renovación
anual.
SECCIÓN X.- EXTRANJEROS SEV RESIDENCIA LEGAL AL 1RO. DE JUNIO
DE 1939, PERMISOS DE RESIDENCIA
a) Todo extranjero cuya última entrada a la República fuera anterior al 1ro. de junio de
1939 y que no tuviere en su poder cualquier Permiso de Migración en esa fecha, deberá
solicitar antes del lro. de septiembre de 1939 un Permiso de Residencia. La solicitud
será hecha personalmente
personalmente en cualquier Oficina de Migración en formulario C-l C- l bajo
juramento.
b) Las fotografías para la solicitud serán hechas de acuerdo con los requisitos prescritos
para los inmigrantes, según
según se indica en
en la Sección 7-(c) de este Reglamento.
c) Los derechos por la expedición de éste Permiso serán de $6.00, más los derechos por
pagar por cualquier año calendario anterior, de acuerdo con cualquier ley reemplazada
por la Ley de Migración que empezará a regir el lro. de junio de 1939. Los derechos
serán pagados por medio de sellos de Rentas Internas. Serie de Migración, los cuales
serán remitidos con la solicitud.
d) La solicitud, las fotografías y los sellos necesarios para los derechos serán
transmitidos por el Inspector de Migración al Director General
Ge neral de Migración quien
expedirá un Permiso de Residencia en el Form.
C-1. El Permiso será entregado al extranjero en el punto indicado como su dirección en
su solicitud.
a) (Modificada por el Decreto No. 3183, del 3-12-45. G.O. 6386). A ningún extranjero
se le permitirá entrar a la República sino por los siguientes puertos. Santo Domingo,
Azua, Barahona, Dajabón, La Romana, Monte Cristi, Puerto Plata, Samaná, Sánchez,
Puerto Libertador, San Pedro de Macorís, y los puestos fronterizos de Elias Pina y
Jimaní. La persona que tenga a su cargo una nave civil, procedente de un país ex-
tranjero, y no esté operando en itinerario fijo, deberá dar aviso anticipado de su llegada.
El aviso será enviado al Inspector de Migración, al puerto de entrada para extranjeros
que esté más cercano al lugar a donde se intente llegar y deberá declarar el nombre de la
nave aérea, el lugar y hora aproximada de llegada y la cantidad de personas de a bordo.
b) Los extranjeros que hicieren una solicitud de admisión serán inspeccionados por el
Inspector de Migración acerca de su admisibilidad, de acuerdo con la Ley y los
Reglamentos de Migración. Si hubiera indicios de que un extranjero está sufriendo de
un mal físico o mental o de alguna incapacidad que pueda dificultar su admisibilidad, el
Inspector de Migración requerirá la asistencia del Funcionario Médico local de la
República designado con tal fin, para que le asista en la inspección. En los casos en que
un extranjero no fuere claramente admisible en una inspección preliminar, se hará un
interrogatorio adicional del extranjero y de cualquier testigo, si fuere conveniente. Las
declaraciones
fuere admisibledel
se extranjero y las apoyo
aceptarán como de cualquier testigo,
de pruebas, según
si no las cuales
hubiere el extranjero
razón para dudar de
dichas declaraciones.
c) Un extranjero que resulte admisible no será admitido sino después de haber cumplido
con los requisitos indicados para un Permiso de acuerdo con sus condiciones. Este
requisito no será aplicable a un extranjero poseedor de un Permiso válido.
d) Los extranjeros que resultaren no admisibles como inmigrantes, pueden ser admitidos
como inmigrantes, sin embargo, por el Secretario de Estado de Interior y Policía, bajo
las condiciones que éste Funcionario establezca, si dichos extranjeros vienen de regreso
de una visita al exterior después de haber tenido un domicilio en la República durante
cinco años por lo menos. Para que el caso pueda ser considerado y decidido por el
Secretario de Estado de Interior y Policía, el Inspector de Migración transmitirá la
información correspondiente, con sus recomendaciones, al Director General de
Migración.
e) Cuando se estimare necesario, se podrá requerir una fianza bajo las condiciones que
se consideren necesarias para asegurar que el extranjero no se convertirá en una carga
pública o que garantice la salida de éste, sin gastos para la República, en caso de
Admisión Temporal. Las fianzas serán prestadas en las formas aprobadas por el
Director General de Migración, pero no se estimarán como aceptables hasta tanto no ha-
yan sido aprobadas por éste Funcionario. Cualquier garantía puede ser rechazada por el
Director General de Migración, por falta de cumplimiento de los requisitos que hayan
sido prescritos.
La lista de pasajeros deberá ir acompañada de una hoja personal para cada pasajero
extranjero,
civil aérea oexcepción hecha
que sea una de aquellos
persona quedehan
investida de continuar
cargo viajeo en
Diplomático el buquesegún
Consular, o nave
se
prescribe en el Art. 16 de la Ley No. 95 de Migración, o que sea un jornalero temporero
o miembro de una familia, según se prescribe en la Sección 7 de este Reglamento. En el
caso de un buque, la lista de tripulantes debe ser entregada en el form. D-l. En el caso de
una nave aérea civil, la lista de tripulantes y de pasajeros será entregada en el formulario
D-3 y no es necesario que incluya los miembros de la tripulación o los pasajeros que
han de continuar viaje fuera del territorio de la República sin salir del puerto aéreo. La
lista personal de los pasajeros extranjeros deberá contener la información requerida en
el form. D-4.
d) Cuando una lista de tripulantes, de pasajeros, una hoja personal o una lista
informativa de falta de salida no contuviere una información completa y correcta, el
Inspector de Migración informará puntualmente en el form. E-1 que el Capitán o la
persona a cargo del buque o nave aérea, o el Consignatario, están sujetos a una multa
por la falta cometida. La notificación se hará antes de la salida del buque o nave aérea,
cuando fuere posible, y en caso contrario, se hará después de la salida, lo más pronto
que se pudiere. Copias de la notificación se enviarán puntualmente al Interventor de
Aduana del
investido dePuerto y al Director
la autoridad General
necesaria de Migración.
para hacer cumplir y El Interventor
cobrar la multa.de Aduana queda
f) A un extranjero admitido como no inmigrantes al lro. de junio de 1939 o después de
esa fecha, puede concedérsele
concedérsele la cond
condición
ición de inmigran
inmigrante
te si cumple
cumple a cabalidad
cabalidad los
requisitos relativos a los inmigrantes. Para tal fin, el extranjero
extr anjero hará su solicitud
personalmente en la Oficina de Migración. El extranjero quedará sujeto entonces a los
mismos requisitos con excepción de los relativos a pasaportes, como si estuviera lle-
gando a la República y tratare
t ratare de obtener su admisión como inmigrante.
Los Inspectores de Migración y los Funcionarios que actúen como tales, harán una
invest
investiga
igació
ciónn co
compl
mpleta
eta ac
acerc
ercaa de cua
cualqu
lquier
ier extr
extran
anjer
jero,
o, todas
todas las ve
veces
ces que exista
existann
informes veraces o hubiere, alguna razón para creer que el extranjero se encuentra en la
República en violación de la Ley de Migración. Si de la investigación resultara que el
extranjero amerite ser deportado, el Inspector de Migración solicitará del Director
General de Migración un mandamiento de arresto. La solicitud del mandamiento debe
expresar los hechos y mostrar las razones específicas por las cuales el extranjero
apreciare sujeto a ser deportado. Si el mandamiento de arresto para ser oído sobre los
cargos expresados en el mandamiento de arresto.
Al terminar de ser oído, la información a que haya lugar será enviada por el Inspector de
Migración al Director General de Migración para la consideración y decisión del
Secretario de Estado de Interior y Policía. Si se expidiere un mandamiento de
deportación, el extranjero será deportado, a menos que el Secretario de Estado de
Interior y Policía, a su juicio, le concediere una oportunidad para salir voluntariamente
dentro de un período determinado y el extranjero así lo hiciere. En el caso de que el
Secretario de Estado de Interior y Policía encontrare que el extranjero no amerita ser
deportado, los procedimientos serán cancelados.
(El Siguiente acápite fue agregado por el Decreto 3873, del 21-10-46. Gaceta Oficial
No. 6519).
En los casos de deportación que estén fundados en los artículos 10, inciso lro. y 13,
inciso 3ro., de la Ley de Migración, la deportación podrá ser pronunciada por el
Secretario de Estado de Interior y Policía o por el Director General de Migración, salvo
disposición contraria del Secretario de Estado en el caso de que se trate, sin necesidad
de los requisitos indicados en los tres párrafos anteriores de esta sección. El man-
ydamiento correspondiente
a todas las será comunicado
comunica
autoridades policiales dodebido
para su al extranjero infractor a la Ley de Migración
cumplimiento.
DADO en Ciudad Trujillo, Capital de la República Dominicana, a los doce días del mes
de mayo del año Mil Novecientos Treinta y Nueve.
JACINTO B. PEYNADO
CAPITULO VIII
CONFLICTOS DE LEYES
Generalidades, Doctrinas en Materia de Conflictos de Leyes. Evolución Histórica.
Escuela Italiana de la Edad
Media. Teoría de los Estatutos. Los Glosad
Glosadores.
ores. Los
Postglosadores.
Modernas. Escuela
Escuela de la Francesa del Siglo
Personalidad DXVII. Doctrinas
del Derecho.
erecho. La
Obra de
de Man
MancinL
cinL Teoría de Pillet. Teoría de Savigny*
Solución de los Conflictos de Leyes y el Orden
Internacional. Localización de las Relaciones de Derecho
Privado. De la Regla de Conflicto
Conflicto en el Derecho Positivo
Dominicano. Del Estatuto Real y la Ley de la Situación de
los Bienes. Los Actos y Hechos Jurídicos y la Ley Local, o
la Ley de Autonomía en Materia Contractual. Regímenes
Matrimoniales y Sucesiones. Relaciones de los Sistemas de
Solución a los Conflictos de Leyes.
Conflictos de Leyes
Si partimos de la idea que los elementos esenciales de toda relación jurídica son las
personas, las cosas y los hechos o actos jurídicos, notaremos enseguida que un caso
puede estar conectado
conectado a diverso
diversoss Estados. Las razo
razones
nes varían:
Hacemos referencia a ellos porque los conflictos de leyes surgen cuando existen puntos
de conexión que vinculan una relación jurídica determinada con las normas jurídicas de
dos o más Estados.
Como precisamos también en el primer capítulo de esta obra, la mayoría de las normas
del Derecho Internacional Privado son formales, a diferencia de las normas materiales.
Las primeras se limitan a señalar la norma jurídica competente o aplicable para regir
una situación específica. Las segundas resuelven concretamente la situación dada.
De ah
ahíí que entre los ele
elemen
mentos
tos que componen
componen la nor norma
ma deb
debaa aparec
aparecer
er siemp
siempre
re la
referencia a una institución, o categoría jurídica específicamente señalada, como pueden
serlo,
actos opor
lasejemplo, el estado
obligaciones y la capacidad
convencionales; deindicación
y la las personas,
dellaelemento
herencia,delaconexión
forma de que
los
servirá para conectar esa institución o categoría jurídica con un determinado determi nado
ordenamiento jurídico, como pueden serlo, por por ejemplo, la ley del lugar de ejecución del
acto, la de celebración del contrato, la ley del domicilio
do micilio o de la nacionalidad.
Las reglas para la solución de los conflictos de leyes deben contar, por lo tanto, de dos
partes: La primera, que contiene el presupuesto que le sirve de fundamento; y la
segunda, que señala la ley a la cual estará conectado o referido".
De ese modo vemos como se establece una serie de reglas de conflicto, o categorías
fundamentales como las siguientes:
3.- Los contratos se rigen por la ley escogida por las partes / ley de autonomía de la
voluntad/, por la ley donde se celebró el contrato / lex loci contractus / o por la ley
donde se ejecuta o produce sus efectos / les loci executionis/.
4.- Los
5.- hechosdejurídicos
La forma sonson
los actos regidos
regidopor
porla la
leyley
deldel
lugar en donde
lugar se producen
en donde / ley/ locus
se ejecutan local
regit actum /.
La técn
técnic
icaa juríd
jurídica
ica cons
constrtruy
uyee ademá
además,s, ca
cate
tego
goría
ríass de
deri
riva
vada
dass ququee co
cont
ntie
iene
nenn
combinaciones de los elementos anteriores y que son aplicables al régimen especial de
ciertas instituciones como la familia, el matrimonio,
ma trimonio, las sucesiones;
sucesiones; y otras.
otr as.
Por otra parte, las citadas reglas o categorías plantean la cuestión de la calificación. En
otras palabras, es menester determinar el alcance y significado de la figura jurídica en
torno de la cual se presenta el conflicto de leyes. En ese sentido cabe preguntarse cuáles
institucion
instituciones
es se califi
califican
can como de estaestatuto
tuto persona
personall o de régimen de bienes
bienes o de
contratos. ¿Son las sucesiones materia del estatuto personal o del estatuto real /bienes/?
¿Corresponde un testamento ológrafo a la institución forma de los actos o a la
institución capacidad de las personas?
¿La prohibición de las ventas entre esposos depende de la ley personal o de la ley del
contrato? Vemos así la complejidad de los conflictos de leyes.
En ningún momento insinuamos con ello que las leyes de un Estado puedan aplicarse
forzosamente, imponerse en el espacio territorial de otro Estado. Los conflictos de leyes
como materia de Derecho Internacional Privado suponen la extraterritorialidad, la
aplicación de las leyes extranjera. Si esto último se rechazara, si no hubiera posibilidad
de aplicar leyes extranjera en el territorio de un Estado, entonces no cabría hablar de
conflicto de leyes. El mismo Niboyet nos dice: "para que una ley extranjera se aplique
en España, es preciso que el poder soberano español lo decida.
Así, repitiendo un ejemplo, la disposición del artículo 3 del código civil dominicano al
señalar que: Las leyes que se refieren al estado y capacidad de las personas, obligan a
todos los dominicanos, aunque residan en país extranjero", o viceversa, cuando la
jurisprudencia francesa dispone que" el estado y la capacidad de los extranjeros en
Francia sen-gen por su ley nacional", están o bien pretendiendo, el primer ejemplo, la
extraterritorialidad de la ley nacional, o bien, admitiendo, el segundo ejemplo, la
aplicación de las leyes extranjeras en territorio nacional.
Y es que, como justamente se advierte, "el conflicto de leyes tiene como presupuesto
que se permita la aplicación de derecho extranjero, realizado este presupuesto surge el
conflicto de leyes, y hay conflicto de leyes porque dos leyes pugnan o chocan en el
momento en que se pretende que rijan una sola situación concreta.
Una cosa es sostener que no haya conflicto de leyes y otra cosa distinta es decir que el
conflicto de leyes surge al permitirse la posibilidad de la aplicación de norma jurídica
extranjera. Si no se permite la aplicación de norma jurídica extranjera, no hay conflicto
de leyes pero; como los Estados generalmente permiten la aplicación de norma jurídica
extranjera, cuando estiman que esta es aplicable, sí hay conflicto de leyes, lo que no hay
es conflicto de soberanía porque los Estadosno pretenden legislar en territorio
extranjero, sino solamente que sus normas jurídicas produzcan efectos bajo la condición
de que los Estados de recepción les permitan aplicabilidad a sus leyes sin menoscabo de
su soberanía".
La sencillez o complejidad está directamente relacionada con los aspectos que presenta
la situación jurídica dada y que requiere la elección de la norma jurídica aplicable.
Al hacer referencia a los diversos tipos de conflictos se específica que éstos pueden ser
positivos o negativos. A éste respecto, Niboyet nos dice: "El hecho de que cada país
posea su propio sistema de Derecho Internacional Privado, da lugar a dos clases de
conflictos.
lro. Uno de los países reivindica la competencia para su propia ley.
En este caso, en que el conflicto es positivo, la ley de cada uno de los países, lejos de
abdicar en provecho de la otra, entiende que la competencia
com petencia le corresponde totalmente.
6. Niboyet; op. cit. pags. 199-200.
2do. Ninguna de las dos leyes reivindica para sí la competencia. El conflicto en este
caso es negativo".
Como advertimos más arriba, en el conflicto de leyes las normas jurídicas de más de un
Estado pretenden regir una relación jurídica concreta. Es preciso, pues, elegir una de
esas normas. Si cada uno de los respectivos Estados considera que la competencia "le
corresponde", estaríamos en presencia de un conflicto positivo. Ejemplo: un individuo
nacional de un Estado x muere dejando bienes inmuebles en otro Estado. Conforme al
Derecho Internacional Privado del Estado x, la sucesión debe ser sometida a la ley
nacional del causante, pero según el Derecho Internacional Privado del otro Estado
donde el individuo dejó los inmuebles, estos deben ser sometidos a la ley de este último
Estado.
Un ejemplo clásico se nos ofrece en varios textostex tos para ilustrar el caso de conflicto
negativo
nega tivo es el sigu
siguiente
iente:: una mujer cascasada
ada de naci
nacionalida
onalidadd inglesa
inglesa domiciliada
domiciliada en
Francia. En virtud de que el estado civil de las personas en Francia se rige por la ley
nacional, si la capacidad de esta mujer fuere discutida, la ley francesa juzgará
competente a la ley inglesa. En cambio, en Inglaterra el estado civil de las personas se
rige no por la ley nacional sino por la ley de domicilio.
Antes de pasar a analizar en su evolución las diversas doctrinas orientadas a resolver los
conflictos de leyes, consideramos útil esclarecer el significado de ciertas expresiones
qu
quee está
estánn en la ba base
se de es esta
tass doct
doctri
rina
nas.
s. No
Noss re
refe
feri
rimo
moss a te terr
rrit
itor
oria
iali
lida
dadd y
extraterritorialidad de las leyes, y a personalidad y realidad de las leyes.
le yes.
7. Niboyet; op. cit. pag. 308.
"Cuando decimos que una ley es territorial -escribe Niboyet-, queremos expresar que
dicha ley rige todos los hechos realizados en un determinado territorio o que interesan al
mismo. Tal es el caso de la ey penal, que se aplica a todas las infracciones cometidas en
el país donde se promulga, o de la ley referente a los bienes inmuebles, la cual rige
todos ellos, cualesquiera que sean sus propietarios. Cuando la ley es territorial, el juez
no puede nunca aplicar ninguna otra; e inversamente, el juez para los hechos acaecidos
en el extranjero, aplica en estos casos la ley territorial extranjera".
"Por el contrario, la ley es extraterritorial cuando el juez puede aplicar una ley distinta
de la suya a hechos acaecidos en su territorio o que presentan algún interés para el
mismo. Cuando, por ej. un extranjero contrae matrimonio en España, las condiciones de
fondo que dan validez a este matrimonio está sometida a ley de dicho extranjero.
En este caso, el juez aplicará, por lo tanto, una ley extranjera a hechos acaecidos en su
país. La juez
país del ley es
queextraterritorial,
sino,no
la aplica, sino, solamente
además, por elpor la razón
motivo de que edicha
de aplicarse
aplicars ley no
a hechos es cuales
a los la del
el juez aplicaría su propia ley si ésta fuese territorial".
"La Ley, -dice A. Weiss- tiene dos soberanías diversas; una soberanía territorial y una
soberanía personal; una que gobierna el suelo y otra a las personas".
Cuando usamos la expresión personalidad de la ley nos estamos refiriendo a los
derechos de las personas. La conexión que esta expresión tiene
ti ene con el sentido de la
extraterritorialidad de las leyes es que esta categoría de leyes
le yes sigue a las personas
dondequiera que se encuentren, de allí que las mismas sean consideradas como
sinónimo de extraterritorialidad.
Queda, pues, establecido, que debemos llamar personal al estatuto que tiene por objeto
la persona, y real al que tiene por objeto las cosas".
"Pero otros estatutos, que no son ni personales ni reales, se incluyen entre estos, a pesar
de no tener por objeto ni las personas ni las cosas, tales son, por ejem. los estatutos que
se refieren a la forma de los actos, a las obligaciones, a las sucesiones, a la competencia
judicial, a las retenciones
retenciones extranjeras; etc.
9. A Weiss; op. cit. pag. 514.
Hay que concluir, por lo tanto: lro. No todos los estatutos son personales o reales.
2do. Por el contrario, todos los estatutos, son necesariamente extraterritoriales o
territoriales".
Concluye ese autor diciendo que "Todo el esfuerzo del Derecho Internacional Privado
ha estado dirigido...a determinar de que manera conviene clasificar las leyes y en que
medida deben tener efectos territoriales o extraterritoriales".
De allí que, cuando algunos de estos autores hacen una periodización de los grandes
sistemas doctrinales de solución de los conflictos de leyes en antiguos y modernos
colocar en primer orden de ese primer período a las escuelas Italianas de la Edad Media.
Escuela Italiana de la Edad Media. Teoría de los Estatutos. Los Glosadores
La teo
teoría
ría de los est
estatu
atutos
tos tuv
tuvoo eno
enorme
rme influe
influenci
nciaa en la evoluc
evolución
ión del Derech
Derechoo
Internacional Privado. Como ya advertimos al hablar de las diferentes denominaciones,
a la disciplina objeto de esta obra se denominó en sus inicios
i nicios teoría de los estatutos.
La palabra estatuto se usó en la Edad Media para designar las normas que en Italia
regían en las ciudades o provincias, en oposición a la palabra ley, o normas de interés
general
estatutosorepresentaban
de aplicaciónelsobre todo
derecho el territorio, vale
consuetudinario decir,
de cada el derecho
ciudad romano.
o provincia. Cabe,Los
al
hablar de la teoría de los estatutos,
hablar estatutos, refer
referirse
irse a tres tenden
tendencias
cias;; a saber; 1) la escuela
italiana; 2) la escuela francesa; 3) la escuela holandesa.
10. Niboyet; op. cit. pags. 202-203.
11. Ver, Niboyet; op. cit. pags. 55 y 206; Batiffol; op. cit. pags. 258; y otras.
La escuela de los glosadores fue fundada en Bolonia; de allí que a sus principales
exponentes se le identifica generalmente como los de la escuela de Bolonia, fundada a
partir del siglo XII.
Entre sus discípulos continuadores de su obra, se señala entre otros, a Martín Gossia, a
Hugo de Alberico, a Bulgario, todos ubicados en el siglo XII. La era de los glosadores
finaliza que
grande, con venía
Francisco Acursio,
siendo de origen de
una compilación florentino,
todas lasquien
glosascompuso y publicó la Glosa
de sus predecesores.
Conforme a la opinión de Niboyet , esta frase, que tendía a determinar los limites del
Imperio Romano, fue tema propicio para disertar acerca de los límites de aplicación de
las leyes, ya que en la época que le tocó vivir a Acursio no era otra que la del
florecimiento de ciudades italianas, originándose numerosos conflictos de leyes. En
efecto, Acursio se preguntaba cuál podía ser el campo de aplicación de los estatutos en
dicha época.
Sobre la referida ley Cunctos populos, Acursio escribió una glosa en estos términos:
Quod si boloniensis Conveniatur Mutinae non debet judicari secundum statuta mutinae
quibus non subest cum dicat; Quos nostrae cleraentiaeregitimperium. Traducida al
español
espa ñol esta glosa
glos a diría:
dir ía: "Si un habitante de Bolonia
Bolo nia se tr
trasla
aslada
da a Módena
Móde na no debe ser
juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo
demuestra la frase de la ley Cunctos populos; lo que están sometidos a nuestra benévola
autoridad".
12. Niboyet; op. cit. pag. 210.
Más de un autor reconoce que la citada glosa de Acursio de origen al estudio de los
conflictos de leyes.
Esa consideración nos la resume José De Yanguas Messia diciendo que: "La ley
Cunctos populos partía del supuesto de la existencia del Imperio, de una parte, y de
pueblos extraños a él, de otra, consignando la obligación de guardar la religión católica
cat ólica
dentro del Imperio, sin que a ello estuvieran obligados los demás pueblos. De aquí
tomaron pie los glosadores para establecer la esfera de competencia de los estatutos de
las diversas ciudades, frente al derecho romano y entre sí".
Los Postglosadores:
A los postglosadores se les identifica también con la llamada Escuela de Bolonia. Así
Niboyet nos dice que: "La Escuela italiana de llos
os postglosadores recibe aún el nombre
de Escuela de Bolonia".
13- Goldschmidt; op. cit pag. 69.
14. José De Yanguas Messia. Derecho Internacional Privado, Vol. I, Madrid, Edit. Reus, 1944, pag. 53.
Esa opinión vemos compartirla por los autores consultados en muchos textos.
"Los conflictos de que se ocuparon los postglosadores, nos dice Niboyet, fueron dobles:
lro. Los confl
conflictos
ictos entre las leyes de las numerosas
numerosas ciudades
ciudades de la Lombardia
Lombardia,,
independientes las unas de las otras; por ejemplo, los conflictos de la ley de Bolonia y la
de Módena. 2do. El conflicto de leyes municipales, no solamente entre ellos, sino
también en sus relaciones con el Derecho Común, colocado, en cierto modo, en un
plano superior a ellas.
ell as. Este Derecho Común estaba constituido por el Derecho Romano,
aplicable a todos los subditos del Rey de Lombardia, que era, además, Emperador de
Alemania...
El jurista español Miaja de la Muela, nos dice al respecto que: "fueron cuestiones
conflictuales que surgen de disposiciones legales vigentes en ciudades o comarcas
cercanas entre sí y pertenecientes a una misma unidad política, tal como el Imperio
medieval.
Aunque este mismo autor reconoce que, excepcionalmente, los glosadores, estudiaron
casos en los que intervienen leyes
le yes de países sujetos a otra soberanía.
En lo referente
fondo. En cuantoa laa materia
la formadeconsiderada
los contratosaplicable,
se establece la distinción
la regla entre
locus regit la forma
actum. Paray el
el
fondo contempla una nueva distinción entre ordinatoria litis y decisoria litis -ad litem
ordinandam y ad litem decidendam- y una distinción entre los efectos naturales y los
efectos accidentales del contrato. El juez no aplica más que su propia ley en materia de
procedimiento, ad litem ordinandam.
ordinandam.
16. Niboyet; op. cit. pag. 211.
17. A. Mejia de la Muela: Derecho Internacional Privado. TI. Madrid, 1954, pag. 78.
Es solamente
aplicación de sobre el extranjera.
una ley fondo de derecho
Dentro-ad
de litem decidendam-que
las reglas se puede
aplicables para concebir
resolver la
el fondo
del asunto, distinguía los efectos naturales del contrato, entre los que incluía la entrega
de la cosa y el precio, que se regirían por la ley del lugar de celebración del contrato, y
los elementos llamados accidentales, que se regirían por la ley del lugar de ejecución o
cumplimiento del contrato.
En relación a los delitos, el ejemplo planteado por Bartolo insinúa la aplicación a estos
la ley del lugar donde ocurre. Señala Bartolo, que si un extranjero comete delito en
Perusa, para determinar si a este extranjero se le puede aplicar el estatuto penal de
Perusa, partiendo del supuesto de que este podía ignorar el estatuto del Perusa que
estableció el delito, es necesario tomar en cuenta lo siguiente: si la conducta delictiva
está castigada por el Derecho Común, es aplicable la ley penal de Perusa, sino, lo
delictuoso de la conducta del extranjero dependía del tiempo de residencia de éste en
Perusa y de que la conducta se considere como delito en los estatutos de otras ciudades.
Si la conducta era delito conforme al Derecho Común, Derecho Romano, y así lo
consideraba también los estatutos de otras ciudades, o el sujeto que cometió el delito
tenía una residencia prolongada en Perusa, no se podía considerar que se ignoraba que
tal conducta era delictiva. En materia de sucesoria, Bartolo distingue también la
cuestión de forma y de fondo. Dice que en el caso de que un extranjero haga un tes-
tamento en Mantua, disponiendo de sus bienes ubicados en la citada ciudad, la cuestión
de forma se rige según la ley del lugar en donde el acto se llevó a cabo -lex loci actus-
que en el caso referido sería la de Mantua. Respecto al fondo del testamento juzga
aplicable, para interpretar la voluntad del testador, la ley del lugar del otorgamiento.
En relación a la capacidad del testador, considera que el estatuto de Mantua no es
aplicable a los no domiciliados en la referida ciudad, en virtud de que dicha persona no
está sometida a ese estatuto.
En relación a las materias distintas a los contratos, delito o testamento, Bartolo ofrece
un caso ejemplarizado^ en el sentido de que los bienes se rigen por la ley de la
situación.
a) Un estat
estatuto
uto prohibit
prohibitivo
ivo está referi
referido
do a imped
impedir
ir o condicion
condicionar
ar un acto jurídico
jurídico
permitido por el Derecho
Derecho Común.
El impedimento o el condicionamiento, puede referirse a la forma del acto, a los bienes,
y también a la capacidad de las personas involucradas en el acto.
"Se inspiran -dice A. Weiss- en fines protectores, como la incapacidad del menor, del
interdicto, etc. y siguen a la persona a lo lejos".
c) En lo tocante a los estatutos penales, Bartolo dice que si umi persona originaría de
determinada ciudad comete un delito en el extranjero se aplicará el estatuto de la ciudad
donde se cometió el delito.
Entretanto, no desconocen la validez de algunas ded e las soluciones a los conflictos que se
presentaban en su época -y que como advertimos, se referían a conflictos suscitados
entre ciudades sometidas a una misma soberanía, o un mismo imperio- en su aplicación
actual a los conflictos de leyes internacionales. "Sería injusto -dice Niboyet desconocer
que los postglosadores consiguieron imponer definitivamente un cierto número de
soluciones
sido posiblepositivas, generalmente
incorporar al Derechoadoptadas
positivo en nuestros
ciertas días... aunque
soluciones de estatodavía no ha
escuela, la
doctrina moderna las considera acertadas en ciertos casos; citaremos a este efecto, la
competencia de una ley única para regular en principio las sucesiones. En este aspecto,
los postglosadores han sido también indiscutibles precursores".
Antonio Sánchez
postglosadores que:de"Buen
Bustamante
número nos dice
de sus a su
ideas hanvez, entrehasta
llegado otros,
hoyrefiriéndose
y se invocana aun,
los
por motivos varios,
varios, como reglas propias Internacional Privado".23
propias del Derecho Internacional
19. Niboyet;
20. A. Weiss;op.
op.cit.
cit.pag.
pag.213.
521.
21. AS. de Bustamante: Derecho Internacional Privado. Tomo I, 3ra. Edición. Habana, 1943; pag. 71.
Doumoulin distingue
estatuto. Si el estatutolos estatutosa tomando
concierne la personaenconsiderada
consideración
en el objeto mismo
sí misma, de cada
es personal; si
concierne a los bienes exclusivamente, es real.
r eal.
De ese modo, Doumoulin proclama el principio, que hasta hoy ho y día subsiste, de la
autonomía de la voluntad. En tanto, en lo relativo a la forma de los actos / cuestión
extrínseca / Doumoulin considera aplicable la ley del lugar donde han sido celebrados -
locus regit actum.
Bertrand D'Argentré
D'Argentré es cons
D'Argentré considera
iderado
do como el fund
fundador
ador de la llamada Escuela frances
francesaa de la
territorialidad atenuada por la extraterritorialidad. Este notable jurisconsulto e
historiador de estirpe noble, quien también llegó a ser magistrado y legislador, fundó su
sistema en base a una concepción de particularismo provincial. En efecto su objetivo
fundamental consistió en hacer prevalecer en toda amplitud posible la aplicación en la
provincia de Bretaña, su suelo natal, la costumbre local. De allí
all í su gran
gr an principio de la
realidad de las costumbres -coutume-. Obviamente, y como pudimos observar al
analizar la doctrina de Doumoulin, ese principio no era en sí una novedad; el mismo
expresaba el estado de derecho que había implantado el régimen feudal. No obstante, en
D'Argentré este sistema contempla un margen para la aplicación de las costumbres y
leyes extranjeras,
extranjeras, con la partic
particularida
ularidadd de que en ese sistema
sistema la noción
noción de realidad
constituye la clave o regla general.
D'Argentré no pasa por alto que ciertas leyes no se limitan exclusivamente a las
personas
ernin enteojurisconsulto
a las cosas, sino quecreó
bretón se rrefieren
efieren
para lasaleyes
éstosdedos
esaelementos
naturalezaesenciales
una nuevaa la vez. El
categoría
de estatutos, los estatutos mixtos. Esta categoría de los estatutos mixtos que conciernen
a la vez a la persona y a las cosas, están sometidos a la ley de la situación de la cosa
como los estatutos reales. Y es que, según el sistema del autor, cada vez que los bienes
específicamente los inmuebles, están en juego, se aplica la ley de la situación, el
estatuto real. Tienen razón algunos autores cuando admiten que ésta denominación
estatuto mixto no agrega nuevos elementos a los estatutos reales en cuanto a solución de
conflictos.
2do. Los estatutos reales tienen efectos de regla general, mientras que los estatutos
personales constituyen
constituyen la excepción".
Por otra parte, si bien es legítimo precisar los límites del estatuto personal y del estatuto
real, no menos lo es que no se puede afirmar que toda ley que no esté enmarcada en la
definición estrecha del estatuto personal se ubica por lo mismo en el estatuto real.
Se llama
llama la ate
atenció
nciónn que la ins
insufi
uficie
cienci
nciaa impl
implíci
ícita
ta en el sistem
sistemaa de D'Arge
D'Argentr
ntréé ha
generado un equívoco secular sobre el sentido de la expresión "territorialismo". En
efecto ese vocablo insinúa que el juez aplica su propia ley. El sentido podría ser exacto
cuando se trata de inmuebles al momento que el juez competente es el de la situación
del inmueble.
Naturalmente, hay que ubicar históricamente las ideas de los territorialistas franceses.
Expresaron un sentimiento conforme al cual una ley está hecha para una colectividad
determinada y su aplicación en esa colectividad debe ser el caso normal.
La Escuela Holandesa del siglo XVH, como veremos a continuación, se inspira para
reconocer la aplicación extraterritorial de las leyes en otro criterio.
Esta escuela estuvo influenciada por las ideas de B. D'Argentré.
A este respecto Niboyet nos dice que: La doctrina de D'Argentré no tuvo en un principio
éxito en Francia; pero al pasar a Holanda, donde imperaba un espíritu de independencia
feudal a causa de la despiadada rivalidad que existía entre las ciudades de Francia y del
Brabante, fiie implantada en dicho país en el siglo XVII, por tres juristas flamencos,
Burgundo, Rodenburgh y Stockmans..."
A propósito de Rodenburgh, éste dice que la razón de ser del estatuto personal hay que
buscarlo "en la necesidad que las leyes sobre el estado y la capacidad de las personas
siga a éstas durante todo sus desplazamientos so pena de perder todo el valor.
Cuando se dice que los holandeses fueron más lejos que los estatutarios franceses en
cuanto a asignarles a los estatutos reales una aplicación estrictamente territorial y
limitar, por lo tanto, al máximo la aplicación de la norma jurídica extranjera, convendría
comprender que al ocuparse los holandeses de conflictos internacionales, era
seguramente más difícil de explicar la aplicación por parte del Juez de una ley pro-
piamente extranjera que la aplicación de la ley de otra ciudad o provincia, sancionada
por el mismo soberano, como ocurría en llaa Francia de los estatutarios del siglo XVIÜ o
la Italia de los Postglosadores.
Para los holandeses, una vez planteado el principio de la territorialidad, no hay razón
alguna para admitir una excepción en la extraterritorialidad de ciertas leyes extranjeras;
es decir formulan una objeción legítima al sistema de D'Argentré; ven que éste incurre
en una contradicción al establecer la territorialidad absoluta y pretender, no obstante,
que los
pues, jueces tengan
suprimen obligación
toda excepción de aceptar y aplicar la ley extranjera. Los holandeses,
aall territorialismo.
Batiffol nos dice que realmente lo que preocupaba a uno de los principales
repres
rep resent
entan
antes
tes de la es escue
cuela
la hol
holand
andesa
esa -a Jua
Juann Voet-,
Voet-, es la explic
explicac
ación
ión dé la
extraterritorialidad, no su existencia, lo que él no cuestiona. M considerar un conflicto
internacional,, éste se pregunta cuál sería la posición de un Estado independiente al que
se leplantea la cuestión de aplicar las leyes de otros Estados. A esta cuestión él responde
negativamente en virtud del territorialismo: "Un Estado legisla para la colectividad que
éste mismo personifica; son sus propias leyes que se aplican sobre su territorio". Según
el espíritu mismo de D'Argentré. Mas ello no significa que el Estado no pueda juzgar a
propósito de aplicar ocasionalmente ciertas leyes extranjeras; sólo que no serán en
virtud de una obligación hacia el Estado extranjero, será solamente ex comitate, por una
cortesía", loardientes.
discusiones que ha dado a la doctrina así presentada una resonancia generadora de
Y es así que se forman las reglas legales, tanto las internas como las internacionales. La
significación real de la doctrina holandesa es pues de haber destacado que el Estado
dicta las reglas de conflictos de leyes sin que esté ligado por obligaciones positivas
28
frente a otros Estados".
De las observaciones expuestas por Batiffol se desprende que la crítica a la escuela
holandesa basada en la idea de que el vocablo "Cortesía internacional" implica permitir
que los tribunales decidan arbitrariamente si aplican o dejan de aplicarla norma jurídica
extranjera, debe ser vista con reserva.
Doctrinas Modernas.
Sin duda, las razones para esta periodización de las referidas doctrinas varían. Cabe
incluir entre las razones el alcance espacial, la naturaleza de los conflictos a resolver por
los doctrinarios, los teóricos de este último período.
Estos últimos, además, eran raros de hecho, no existiendo para ellos reglas
r eglas especiales.
Al analizar el sistema doctrina denominado antiguo, el criterio clasificativo que
empleamos fue el de la procedencia nacional del autor; en ese sentido hablamos de una
escuela o doctrina italiana, francesa, holandesa.
Ci
Cier
erta
tame
ment
nte,
e, esesas
as tretress es
escu
cuel
elas
as citad
citadas
as se de
desa
sarro
rroll
llar
aron
on su
suce
cesi
sivam
vamen
ente
te y
respectivamente en los siglos XIV y XVIII. Esta circunstancia no se debe perder de
vista, pues las doctrinas modernas sobre la materia de conflictos de leyes, y más
específicamente,
específicamen te, sus diversas tendencias, señan formado simultáneamente. Esa
consideración, y también el hecho de que en el período moderno, más marcadamente
que en el ant
anteri
erior
or períod
período,
o, autore
autoress que de un mismo
mismo paí
paíss han podi
podido
do formula
formularr
concepciones teóricas de modo diametralmente opuesto, nos induce a no agrupar las
doctrinas modernas en base a ese criterio.
A
de PasqualeStanislaoMancini/1817-1888/jurista
la Escuela de la personalidad del Derecho. y estadista italiano se atribuye el origen
Se advierte que las ideas de Mancini tienen su fuente de inspiración en las
circunstancias políticas que le tocó vivir. El 22 de Enero de 1851, Mancini pronunció en
la Universidad
Universidad de Turin un discurso de apertura de curso curso,, en el que se refirió a la
nacionalidad como fundamento del Derecho Internacional. Era la época del despertar de
las nacionalidades. Italia, que todavía no se había constituido como Estado, buscaba su
unidad, lo mismo ocurría con Alemania.
Mancini busca poner como fundamento del derecho internacional la nacionalidad, "la
coexistencia de las nacionalidades según la ley del derecho". En ese sentido, Mancini
plantea que la nacionalidad, al igual que funda la existencia del Estado, funda también
el imperio de sus leyes. El Estado italiano debe estar constituido por la nación italiana;
las leyes que el Estado dicta están concebidas para la nación italiana, en razón de sus
costumbres y de su temperamento; ellas son la expresión de la voluntad general en el
sistema democrático moderno, ellas deben. pues, aplicarse a los italianos en todas partes
y solamente a ellos; la personalidad del derecho se impone al mismo título que el
respeto de la personalidad en derecho interno.
Ciertamente, Mancini admite que algunas leyes se aplican de manera genera sobre el
territorio tanto a los nacionales como a los extranjeros, esa categoría de leyes es amplia
y heterogénea, las mismas abarcan las leyes de derecho público, derecho penal, pero
además las obligaciones extracontractuales y el derecho de propiedad.
La excepción se justifica precisamente por la noción de orden público que adquiere una
extensión considerable. "Pero la idea de Mancini -nos dice Batifíbl- es bastante
coherente al vincular
de orden público la excepción
porque al principio:
si bien éste no formaElparte
extranjero está sometido
jurídicamente a las leyes
de la comunidad
nacional, su residencia en el país, sin embargo, lo vincula actualmente a esa comunidad.
Por otra parte, el imperio de la ley nacional no debe hacer abstracción de la libertad en
materiaa de contrato
materi contratos,
s, se admite
admite,, pues
pues,, para las obligacio
obligaciones
nes que nacen de ésto
éstoss el
principio de la autonomía de la voluntad; en fin, la regla Iocus regit actum, que somete
la forma de los actos a la ley del lugar de su celebración, se conserva en razón de su
utilidad práctica secularmente reconocida".
Las leyes necesarias, las constituyen aquellos que el individuo no puede modificar;
están por encima de su voluntad. Es el caso de la mayoría de edad, la tutela, que se
enmarcan en la institución relativa al estado y capacidad de las personas.
Las leyes voluntarias, son, en cambio, aquellas que están sujetas a la voluntad de
individuos. Aquí se incluye por ejemplo, las relativas a los contratos.
Ahora bien, entre los derechos privados necesarios, que el individuo no puede alterar, se
aplica ella derecho
elegir ley nacional, y en relación a los derechos voluntarios, los particulares pueden
aplicable.
Al enjuiciarla doctrina de Mancini, se observa con justa razón que a pesar de su origen
"nacionalista11, la misma tendrá por aparente paradoja, a un internacionalismo. En
efecto, al exaltar la noción de nacionalidad, la doctrina proclamaba al mismo tiempo el
deber para cada nacionalidad de respetarlas otras; y la aplicación en derecho
internacional privado de leyes nacionales extranjeras se convirtió, en el signo y el efecto
de esa doble actitud de fidelidad nacional y de respeto de los extranjeros.
En materia
Civil legislativa,
Italiano de 1865cabe recordar
y más tarde, que
en la doctrina
1888 en eldeCódigo
Mancini se aplicó
Español en la
y en el Código
Ley de
introducción al Código Alemán. Las Convenciones de La Haya de 1896, 1902y 1903 se
basaron también en el principio de la nacionalidad. En 1928, el Código Bustamante,
adoptado
adop tado en la Sexta Confere
Conferencia
ncia Panameric
Panamericana,
ana, celebra
celebrada
da en La Haban
Habana,
a, reproduce
reproduce
substancialmente
substancialmen te las categorías de Mancini / especialmente el artículo 3 relativo a la
noción de orden público./
33. Batifibl; op. cit. pag. 276.
Teoría de Pillet
Una ley debe ser aplicada de modo permanente para que la misma no sea distorsionada.
La generalidad, a su vez, significa que la ley debe aplicarse a todos los individuos y a
todas las relaciones enmarcadas en el territorio de un Estado. La ley debe ser aplicada
de manera general para alcanzar su propósito, que no es otro que el de realizar cierto
orden.
Ahora bien, si cada ley conserva esos dos rasgos característicos en derecho
internacional privado, se hace imposible cualquier solución a los conflictos; en el
sentido de que cada Estado pretenderá aplicar todas sus leyes a sus nacionales que se
encuentren en el extranjero, para garantizar su permanencia, y a su vez aplicarlas a los
extranjeros que se encuentran en su territorio, para mantener su generalidad. No habrá,
pues, espacio
espacio para la aplicación de las leyes extranjeras.
34. ídem. cit. pag. 279.
Para determinar el carácter que debe ser sacrificado, Pillet distribuye las leyes en dos
grandes categorías en función de su objeto social.
Las leyes, para cumplir su objeto social en las relaciones internacionales, unas veces
requieren la permanencia y otras la generalidad. Toda ley tiene por objeto, o bien la
protección del individuo, o bien la garantía del orden y de la paz pública. En el primer
caso, el carácter más importante para la realización de su objeto es la permanencia. De
ese modo la ley de un país protege los menores hasta la edad de 21 años declarándolos
incapaz; si bastara que el menor de ese país cruzare la frontera para cometer los actos
juzgados peligrosos, entonces el objeto perseguido no se lograría; la aplicación de la ley
debe ser, pues, permanente. Se sacrificará, pues, su generalidad al someter los
extranjeros a Su ley nacional sobre éste punto.
Cada Estado, en efecto, le interesa gobernar sus nacionales. Inv sámente, la ley sobre
inscripció
inscripciónn hipot
hipotecari
ecariaa debe necesa
necesariame
riamente
nte ten una aplicación
aplicación general;
general; si a los
extranjeros no se les somete a ella, el a quínente de un inmueble no estará seguro de
conocer exactamente lt cargos reales que gravan sus bienes; se sacrificará, pues, su
permanei cia. En
la generalidad otras palabras
es sacrificada, se precisa
la ley en cada caso
es extraterritorial, si consentir un sacrificio
es permanencia m ñor:
que cede, si
la ley
es territorial.
Niboyet, a quien se considera como uno de los continuadores ( Pillet, nos ofrece
ejemplos de leyes que deben ser consideradas como permanentes o de carácter general,
a la luz de la noción del objeto social.
"Es indudable -dice Niboyet- que el carácter preponderante (je una ley acerca de los
menores es el de conservar su permanencia, pues si no fuere permanente, no podría
cumplir su fin....Inversamente, otras leyes no necesitan de la permanencia para cumplir
su objeto social en 1 í relaciones internacionales, sino que necesitan, por el contrario, de
la generalidad. Las leyes penales y fiscales pertenecen a éste grupo.
2do.- Una ley referente a las condiciones de validez del matrimonio/ matrimo nio/ edad,
consentimiento/, habiendo sido dictada para proteger a los futuros cónyuges, no
producirá su efecto más que si se aplica, en el tiempo, de una manera permanente. Lo
que interesa a esta ley no es, en modo alguno, regir a todos los individuos en el país
referido, sino, por el contrario, seguir a los nacionales dondequiera que se encuentren,
pues de no ser
ser así les sería muy fácil esc
escapar
apar a sus dispo
disposiciones.
siciones.
Los actos realizados con intervención de Notario deducen toda su fuerza de dicho
funcionario público, reglamentada por un estatuto particular.
par ticular.
Para que un acto de esta naturaleza sea válido, es preciso, por lo tanto que haya sido
redactado, necesariamente, en la forma del lugar de su celebración. Las leyes que rigen
la norma de éstos actos se proponen asegurar a la colectividad garantías en su redacción;
son dictadas en interés de la colectividad, y deben, por lo tanto, ser generales; no están
hechas para atender intereses particulares, para los cuales bastaría con la permanencia.
¿Cómo podrían ser permanentes existiendo en materia de autenticidad una conexión
íntima entre el Notario que interviene en un acto y la legislación que ha de aplicarse?"
En ciertos casos puede surgir también duda entre leyes de un mismo carácter. Así, por
ejemplo, en el caso de investigación de la paternidad es ley permanente la del padre y la
del hijo porque están involucrados el interés del hijo y el interés particular del padre.
Cuando surgen duda entre dos leyes permanentes, como el citado caso, es necesario
según Pillet, hacer un nuevo análisis para determinar si el objeto de las leyes sobre la
filiación consiste en proteger o al hijo y dependiente-mente de si se admite uno u otro
criterio, habrá de prevalecer la ley del padre o la ley del hijo.
"El método dice Niboyet refiriéndose a las relaciones entre la permanencia y la
generalidad -consiste en encontrar el rasgo más importante de la ley y en sacrificar el
otro. Pero no hay que creer que el rasgo predominante hace desaparecer el otro, ya que
éste no queda más que neutralizado".
Entre las críticas dirigidas a esta teoría, cuenta la que señala que al referirse Pillet a las
leyes generales y permanentes, les da una equivalencia con los adjetivos territoriales y
extraterritoriales.
No obstante los defectos que se les detecta a la doctrina de Pillet, se admite que la
riqueza y originalidad de su autor han dado un impulso estimulante al estudio del
derecho internacional privado.
alemán y profesor de la Universidad de Berlín, a cuya ciudad emigró su familia que era
de origen francés.
36. Niboyet; op. cit. pags. 247-248.
37. Niboyet; op. cit. pag. 248.
Savigny rompe con la clasificación de las leyes en dos categorías -personales y reales-
buscando conectar objetivamente cada institución a la ley conveniente según su
naturaleza, "para él, cuando un juez es llamado a resolver un conflicto de legislaciones
civiles su primer debe consiste en analizar con exactitud la naturaleza del hecho jurídico
que ha dado nacimiento al conflicto. Una vez determinada esta naturaleza debe buscarla
ley que convienen más a la materia, y aplicarla en el juicio, aun cuando proceda de un
legislador extranjero.
Vemos, pues que, según éste autor, la ley que debe regir las relaciones no debe ser la
que convenga al interés de los Estados individualmente, sino la que mejor corresponda a
la naturaleza de la relación jurídica.
Nos dice Savigny en su citada obra "que mientras más numerosas y activas son las
relaciones entre los diferentes pueblos, más debemos convencernos de que es preciso
renunciar a éste principio de exclusión para adoptar el contrario. Por esta causa se tiende
a la reciprocidad en la apreciación de las
l as relaciones del derecho, estableciendo entre
nacionales y extranjeros una igualdad ante la justicia que reclama el interési nterés de los
pueblos y de
solo serían los individuos.
accesibles Si ésta
los tribunales enigualdad se hubiere
cada Estado de igualrealizado
manera a completamente no
los nacionales que
a los extranjeros/ lo cual constituye la igualdad de tratamiento para las personas/ sino
que en los casos de colisión de las leyes,
l eyes, la decisión dictada sobre la relación de derecho
sería siempre la misma, cualquiera que fuese el país en que la sentencia hubiera sido
pronunciada".
"El punto de vista a que nos llevan estas consideraciones es el de una comunidad de
derecho entre los diferentes pueblos; en el transcurso del tiempo este punto de vista ha
sido cada vez más generalmente adoptado bajo la influencia de las ideas cristianas y de
las ventajas reales que a todos reporta".
"El problema que debe resolverse
resolverse respecto a las dos espe
especies
cies de colisión puede
formularse, por tanto, al siguiente modo: determinar para cada relación jurídica el
dominio del derecho más conforme con la turaleza propia y esencial de esta relación".
38. A. Weiss; op. al. pag 642.
"Comparada con el derecho riguroso, de que antes he habí, esta asimilación puede con
siderarse como un acuerdo amigable entre los Estados soberanos que admiten leyes
originalmente extrañas a fuentes donde sus tribunales deben buscar el fundamento de la
decisión de numerosas relaciones de derecho".
"Sin embargo,, no debe considerarse este acuerdo como efecto una pura benevolencia y
el acto revocable de una voluntad arbitraria sino más bien como un desenvolvimiento
propio del derecho, que sigue en su camino la misma marcha que la regla sobre la
colisión entre los derechos particulares del mismo Estado".
De esa cita se desprende que Savigny parte de la idea de la existencia de una comunidad
de derecho, de una consciencia común entre los diversos pueblos.
Comentando esa idea de Savigny, Batiffol, nos dice que "En la Alemania de la época, el
derecho romano era el derecho común en vigor, y Savigny es inducido a ver todas las
naciones herederas del derecho romano como unidas, en cuanto a la cultura jurídica,
mediante un vínculo que facilitaría la aplicación de leyes extranjeras sobre su territorio
respectivo.
Esa comunidad
y derecho se encontraba
romano por losentido,
son, en cierto demás cimentada por el cristianismo:
los dos factores cristianismo
de la comunidad de los
pueblos de occidente".
occidente".
Vemos, además que Savigny al combatir la idea según la cual las leyes extranjeras se
aplican en virtud de la cortesía, como la concebían los holandeses, admite la aplicación
de éstas en virtud de una obligación jurídica, "como resultado del desenvolvimiento del
derecho".
"Para decidir, dice Savigny en la obra citada, sobre una relación de derecho en el caso
de colisión entre diferentes Estados independientes, debía aplicar el juez el derecho
local a que perteneciere la relación de derecho litigiosa, sin distinguir si éste derecho es
el de su país, o el de un Estado extranjero".
39. Sistema de Derecho Romano Actual. Tomo VI de la edición española, Madrid, 1879, pags 139 a la 143/
Transcripción de la Citada Obra de C. Arellano García, pag. 588.
Savigny formula una distinción de dos nociones; a saber, lro. el derecho de la persona;
2do. el derecho aplicable a cada relación jurídica en particular.
"El objeto directo e inmediato regulado por las reglas de derecho es la persona" -nos
dice Savigny- "Pero la persona quiere dominar las cosas; y al abordar el espacio
determinado ocupado por esas cosas ella se expone a entrar en el dominio de un derecho
extranjero".
Savigny continúa diciendo: "Ella quiere por medio de obligaciones dominar los actos
ajenos o someter sus propios actos a una voluntad extranjera". Es el estatuto de las
obligaciones.
Las categorías estando así diseñadas, "es necesario determinar para cada relación el
sistema jurídico al que esa relación pertenece según su propia naturaleza.
Para las relaciones jurídicas relativas a las cosas, se consultará; la ley de la situación de
la cosa: En efecto, "como su materia cae bajo nuestros sentidos y ocupa un lugar en el
espacio, el lugar en que se encuentran es el mismo tiempo el asiento de la relación de
derecho que originan".
La ley que rige la relación es la de su sede, para establecer las distintas relaciones se
basa en la naturaleza
naturaleza de las cosas
cosas..
5to. Los elementos que, según Savigny, hay que tomar en cuenta para determinarla sede
de una relación jurídica pueden ser: l) el domicilio de la persona interesada en ella; 2) el
lugar donde se encuentra la cosa; 3) el lugar donde nace o va a surtir sus efectos el acto
jurídico; 4) la residencia del
del Tribunal llamado a co
conocer
nocer dicha relación.
6to. Cada relación de derecho según Savigny -está ubicada en determinado lugar, el cual
se determina mediante la noción de la sumisión voluntaria.
41. Sobre el recurso de la naturaleza de las cosas. Niboyet dice que: "He aquí el punto difícil de su doctrina, pues deja
camino libre a todas las certidumbres y a todas las suposiciones/ V UT Niboyet op. cit. pag. 237.
7mo. Savigny somete a la ley del domicilio de la persona, como ley a la cual se ha
sometido voluntariamente, todo lo que se refiere
r efiere a su estatuto personal.
9no. Para determinar los derechos de la persona sobre los bienes, Savigny lo somete a la
ley de la situación de los bienes.
Doctrinas varias
Los autores contemporáneos de obras sobre derecho internacional privado que han
formulado sus ideas en torno a los problemas que plantea el conflicto de leyes no se han
apartado sensiblemente de las dos grandes doctrinas sobre la materia. A los mismos se
suele enmarcar en las tendencias denominadas nacionalistas e internacionalista.
Ahora bien, se observa que la llamada teoría nacionalista no hace más que afirmar el
principio territorial. Consideran al derecho internacional privado parte de derecho
interno, y éste último tiene la competencia exclusiva de dictar sus normas. Pero muchos
de los autores a los que se inserta en esta tendencia admiten la aplicación de la norma
extranjera, aunque de manera excepcional.
La tendencia intern ación alista se aferra a la idea que afirma la existencia de principios
que limitan la competencia de la ley nacional, y declaran aplicable la ley extranjera. Se
incluye en esta corriente entre otros, a Zitelmann /Alemania/ y a Jitta
Ji tta /Holandés/.
El primero sostiene que existen dos soberanías en las leyes: la soberanía personal, que
se ejerce sobre los respectivos subditos, y la soberanía territorial que se ejerce sobre las
cosas situadas en su territorio.
42. Batiffol; op. cit. pag. 282.
Esta determinación tiene que hacerse por medio de principios generales a los que han de
ajustarse los Estados en su legislación interna para resolver los conflictos que ante sus
respectivos órganos se presenten.
Jitta, a su vez, asevera que "El legislador de cada Estado debe aplicar a toda relación
jurídica, considerada bajo cuantas fases pueda ofrecer ésta en el actual estado de la
humanidad, el derecho que convenga a su naturaleza, es decir al fin que aquella cumpla
en la sociedad universal de los individuos".
44. Para ello, ver; Marcos Monroy Cabra; op. cit. pags. 211-213.
Esa consideración insinúa que las soluciones a los problemas de esta disciplina jurídica
no puede ignorar el orden internacional. En efecto, en la búsqueda de un fundamento a
las soluciones a los problemas que plantea el derecho internacional privado, se ha
destacado, específicamente por autores de finales del siglo pasado, que los conflictos de
leyes constituyen conflictos entre Estados; o conflictos de soberanía, partiendo del
hecho de que se trata de delimitar el campo de aplicación respectivo de las leyes de los
diferentes Estados; por lo que se admite que es necesario acudir al derecho internacional
i nternacional
público en la demanda de principios de soluciones del problema basándolos en los
intereses respectivos de los Estados.
Entretanto, en materia de conflictos de leyes, los aportes del derecho int internacional
ernacional
público, no logran suplantar la importancia
importancia de las leyes internas y la jurisprudencia, y en
ese espíritu los conflictos de leyes se los ve fundamentalmente como problemas que
conciernen estrictamente a las relaciones entre particulares, buscándoseles solución
según razonamientos del derecho civil.
Una demostración de lo difícil de negar que los conflictos de leyes conciernen al orden
internacional la constatamos en la existencia de diversos tratados, sobre todo, parciales
o regionales sobre la referida materia. Vemos, pues, que aunque la materia regulada se
refiere esencialmente a las relaciones entre particulares, los gobiernos, que son los que
suscriben convenios, consideran
consideran útil a sus relaciones mutuas dicha regulación.
Las normas de orden interno a su vez no deben verse como exclusivas y en desacuerdo
con el orden internacional, sino como la expresión de la concepción que puede tener
cada Estado de sus relaciones con otros Estados en lo relativo a las materias del derecho
internacional privado, específicamente, a los conflictos de leyes.
Los intereses del Estado, en nombre del cual la autoridad nacional decide, cuando se
trata de regir una relación privada con elemento extranjero, no supone suplantar los
intereses generales -llámese bien común- de la comunidad internacional.
Se señala que el objeto material de una relación jurídica, mueble o inmueble, es el único
de sus elementos que ocupa naturalmente un lugar en el espacio. La localización de la
relación según su obj eto presenta variadas ventajas y responde a los fines de
localización objetiva invocada por el orden internacional.
inter nacional.
Las obligaciones que tienen por objeto una prestación del deudor, es decir su actividad,
no se loca
locali
liza
zann por
por sí mis
misma com
como un bieienn cor
orppor
oral
al:: est
staa ac
acti
tivvid
idaad no está
está
necesariamente
necesariamen te ligada a un lugar determinado.
Ciertamente,
que no es fácil
los engendran: disociar las del
la localización obligaciones
contrato odedel
los delito
actos odeterminará
de los hechos jurídicos
pues la ley
aplicable a las obligaciones que se derivan de éstos.
En efecto, en materia contractual, la regla a las que nos referimos favorece los intereses
de las partes debido a que los contratantes tienen la libertad de localizar su acuerdo
segúnn sus convenie
segú conveniencias
ncias.. La conc
concepció
epciónn que ha preva
prevalecido
lecido de la localizac
localización
ión en
cuestión no está fijada por el lugar de la conclusión del contrato; las partes pueden
especificar la localización efectiva de sus intereses, por ejemplo en el lugar escogido
para la ejecución de una de las obligaciones. Estamos aquí en presencia del llamado
sistema de la ley de autonomía de la voluntad.
La ley de la autonomía tampoco compromete los intereses generales, puesto que el
derecho privado los asegura en principio al asegurar los intereses
int ereses particulares.
45. Batiffol; op. cit. pag. 317.43.
Entretanto,
Entretanto, ésto
éstoss intere
intereses
ses invocan más que nunc
nuncaa la libertad en los contratos
contratos
internacionales en los que la variedad de situaciones, la amplitud de la concurrencia
quieren reglas lo más flexibles
flexibl es posibles.
Es opinión reconocida que los llamados derechos reales y los derechos de acreencia
cubren el conjunto de derechos patrimoniales, pero dejan fuera de su dominio los
derechos extrapatrimoniales. Estos últimos conciernen a la persona y definen el estado,
y, salvo discusión, la capacidad. La localización de la persona se puede concebir en un
sentido material y exterior por su domicilio, o en un sentido jurídico y más psicológico,
por la nacionalidad. Entretanto, en uno u otro sistema de lo que se trata siempre es de
constatar que el desplazamiento de la persona, incluso su cambio de domicilio en el
sistema de la ley nacional, tiene meramente un carácter accidental que no basta para
cambiar la ley aplicable: no debe bastar con atravesar materialmente una frontera para
llegar a ser mayor de edad.
Entretanto,
Entretant o, el recon
reconocimien
ocimiento to de la existe
existencia
ncia de un derecho
derecho internaciona
internacionall privado,
privado,
definido como conjunto de normas jurídicas llamadas a regular relaciones surgidas en la
sociedad internacional entre personas privadas, y por consiguiente responde al interés de
un orden internacional, plantea la conveniencia para el logro de resultados apreciables
que las reglas para la solución de los problemas que subyacen en las relaciones propias
de esta disciplina, reglas de conflicto o incluso de derecho interno, se adecúen en su
espíritu y en su aplicación a una concepción objetiva del orden internacional, que no
separa el interés particular bien entendido de los intereses generales, el interés de un
Estado del interés de la
l a sociedad internacional.
De la Regla de Conflicto en el Derecho Positivo Dominicano
Hemos esta
Hemos estado
do enfa
enfatizand
tizandoo la idea sobr
sobree llaa estructura que tiene la regla o norma
norma de
conflicto, que permite la aplicación de normas extranjeras. Esta estructura se caracteriza
resumidamente así:
El artículo
conflicto 3 del
sobre código civil
determinadas de la nos
materias, República
texDominicana,
tualmente así:que contiene reglas de
dice textualmente
"Art. 3- Las leyes de policía y de seguridad obligan a todos los habitantes del territorio".
"Los bienes inmuebles, aunque sean poseídos por extranjeros, están regidos por la ley
dominicana".
"Las leyes que se refieren al estado y capacidad de las personas, obligan a todos los
dominicanos, aunque residan en país extranjero".
En materia de estatuto personal -estado y capacidad- del artículo 3ro. párrafo 3ro., ya
transcrito
transcrito,, apar
aparece
ece como regl
reglaa de conflicto. La misma tiene efecto
efecto extraterritor
extraterritorial,
ial,
extraterritorialidad que se deriva al establecer el citado párrafo del artículo 3 del Código
Civil que, el derecho dominicano en materia de estado y capacidad sigue al dominicano
más allá de sus fronteras nacionales.
De éste texto se deduce que el estatuto personal se rige por la ley nacional. Aunque el
mismo enuncia la regla solamente para los dominicanos, se debe interpretar como
implicando un principio general que tiene aplicación a un caso particular.
Es una disposición
disposición que cont
contempl
emplaa solu
solucione
cioness naci
nacionale
onaless sin ventil
ventilar
ar situacion
situaciones
es
extraterritoriales con efectos extraterritoriales. De allí su carácter bilateralizable. Es
decir, enfoca y regula a los nacionales sin resolver los casos similares de los extranjeros.
extr anjeros.
Tal es el caso en Francia, en donde el estado y la capacidad de los franceses se rigen por
la ley francesa. En cambio, el estado y la capacidad de los extranjeros en Francia se rige
por su ley nacional
nacional /personal/.
La regla
limita deducida
a la del párrafo
designación 3 del artículo
del derecho 3 del
objetivo, ya Código
sea delCivil
foro es
o de carácter formal;
extranjero, a regir se
el
estado y la capacidad del nacional o extranjero, sin que por consiguiente resuelva el
fondo de la situación jurídica
jurí dica con elemento extranjero que se presenta.
pr esenta.
El juez dominicano está obligado a consultar el artículo 3 del Código Civil, cada vez
que surja un caso ante él concerniente al estado y capacidad en el que está envuelto el
elemento extranjero.
Entretanto, como advertimos más arriba, la regla que se deduce del texto, y así lo ha
reconocido la jurisprudencia, es que el estatuto personal está regido por la ley nacional.
El estado de las personas abarca las reglas que se refieren a su identificación individual
/nombre, estado civil /y a sus relaciones de familia / matrimonio y filiación / haciendo
abstracción del régimen de los bienes, es decir el régimen matrimonial y de las
sucesiones.
Cabe no ignorar que las tendencias personalistas agregan estas dos últimas materias al
estatuto personal.
Del párrafo 2 del citado artículo 3 del Código Civil se desprende que a la ley
dominicana solamente están sometidos los inmuebles situados en la República
Dominicana. Entretanto, la jurisprudencia ha dado una interpretación a esta solución
semejante a la dada al párrafo 3, en el sentido de considerarla como la expresión
particular de un principio general. De ello se desprende que los inmuebles extranjeros
están sometidos a la ley de su situación = Lex Rei Sitae.
Esta ley excluye cualquier otra ley que pretenda regir dichos bienes.
Aunque ciertame
Aunque ciertamente,
nte, la exten
extensión
sión de la regla rei sitae a los muebles no ha tenido
tenido
históricamente la aceptación unánime.
Por otra parte, la conexión del régimen de los bienes a la ley de su situación no supera
algunas dificultades relacionadas con la determinación de esa situación.
Así, por ejemplo a los muebles que no solamente son más móviles, sino que, además, su
finalidad es precisamente la de desplazarse: buques aeronaves; no se podría aplicar pura
y simplemente la ley de su situación. En éstos casos citados, la ley de la situación se
considera la ley del pabellón.
El principio más arraigado es que, salvo eventual excepción, la acreencia está sometida
a la ley de su fuente, contrato o delito.
El derecho positivo nuestro, que sigue el modelo francés, somete solamente a la ley de
la situación los modos de adquisición de los derechos reales que les son propios, tales
como p. ej. la ocupación, la posesión, por oposición a los modos comunes a los
derechos reales y a los derechos de acreencia, tales como los contratos o las sucesiones.
La capacidad sigue siendo regida por la ley personal, incluso cuando se trata de un
inmueble; la forma de los actos por la ley en que se otorgue y el fondo de los contratos
por la ley de la autonomía. El régimen matrimonial escapa al estatuto real, incluso para
los inmuebles.
Sinconsideración
la embargo, y muchos autores
de que una contemporáneos
relación así opinan,
jurídica se localiza parece preferible
naturalmente sólo por atenerse
su obj etoa
cuando éste es un bien corporal.
Los actos y hechos jurídicos encuentran tres soluciones en derecho positivo, a saber:
1.- Los hechos jurídicos /p. ej. delito, enriquecimiento sin causa/ se rigen por la ley del
lugar donde éstos se producen / ley local /. En efecto si se trata de un delito o de un acto
ilícito cualquiera, por la ley del lugar de la comisión del delito o, del acto ilícito. Si un
dominicano es perseguido en el lugar de su domicilio en la República Dominicana por
un accidente que él causó en Haití, las consecuencias de ese accidente serán en principio
apreciadas según la ley haitiana.
2.- Los actos jurídicos son regidos en cuanto a su forma por la ley del lugar en donde se
ejecutan / locus regit actum / Al analizar esta regla veremos que la misma se aplica tanto
a los actos unilaterales, como los testamentos, como a los actos bilaterales, como los
contratos, así como a los actos extra-patrimoniales, como el matrimonio, y a los actos
patrimoniales, como la venta
venta o la donación.
donación.
más detenidamente
detenidamente..
3ro.- Los actos jurídicos se rigen en cuanto al fondo por la ley personal o real
competente, dependiendo de si la materia es extrapatrimonial o real; en ese sentido una
declaración de emancipación debe satisfacer en cuanto al fondo a la persona del menor;
en cambio, un acto relativo a un inmueble debe respetar la ley de la situación del bien en
cuanto a la transferencia de propiedad. Entretanto, los contratos, como tales, se rigen
por la ley expresa o presumible designada por las partes: es la llamada ley de
autonomía.
47. La jurisprudencia
formación, como a sus francesa
efectos yhacondiciones
reconocidoesque "la tas
la que leypartes
aplicable a los contratos,esa
han adoptado;...que tanto en lo no
voluntad concerniente
sólo puedeaser
su
expresada, sino que se puede inducir de los contratos".
Ver: Batiffol; op. cit pag. 332.
Más luego veremos que, cuando la voluntad no se manifiesta, puede recurrirse y así lo
ha admitido la jurisprudencia a la ley de celebración del contrato, o a la de donde se
ejecuta o produce sus efectos.
Los contratos, ya advertimos, constituyen una de las fuentes de las obligaciones. Así lo
admiten gran parte de los autores y de las legislaciones. La ley del contrato rige, en
principio para el conjunto del régimen de las obligaciones nacidas del contrato, aun
cuando los derechos reales nacidos del contrato están sometidos a la ley de la situación
del bien que éstos tienen por objeto.
Esta concepción ha sido objeto de crítica por autores franceses mismos, sobre todo
cuando no ha habido un contrato de matrimonio.
Hemos admitido que existen distintos sistemas de solución al conflicto de leyes propios
de cada país. Ciertamente, se constata que las directrices generales en las que se inspiran
éstos sistemas son fundamentalmente las mismas. Entretanto, las fórmulas varían de un
sistema a otro. El derecho internacional privado, tal como lo definimos, está llamado a
regular relaciones que trasciendan los límites de la legislación
l egislación nacional, es decir
relaciones internacionales, lo que implica precisamente que los sistemas jurídicos de
países distintos entran en relación. De allí que sea necesario plantear la cuestión de las
relaciones entre los sistemas jurídicos de solución de los conflictos.
lro. Los puntos de conexión varían de un país a otro; así, por ejemplo, el estatuto
personal se lo conecta en los paíse
paísess anglosajone
anglosajoness al domicilio y no a la na
nacionalidad.
cionalidad.
2do. El contenido de las categorías, es decir, la calificación, también varía sobre puntos
a menudo importantes; así, las sucesiones en algunos países están clasificadas en el
estatuto personal -en Alemania, Italia, España- en otros en el estatuto real, por lo menos
parcialmente -Francia-, la prescripción extintiva es calificada como regla de procedi-
miento en Inglaterra y Estados Unidos, en cambio, en Italia y Alemania, como regla de
fondo.
Las citadas dos grandes divergencias les ocasionan a los jueces nacionales dos
problemas distintos, los que serán objeto de estudio en los dos capítulos siguientes de
esta obra.
Al referirnos a los diversos tipos de conflictos, advertimos que éstos pueden también
clasificarse en positivos y negativos. En efecto, partimos de la idea que en conflicto de
leyes las normas jurídicas de más de un Estado pretenden regir una relación jurídica
concreta; es preciso elegir una de esas normas. Si cada uno de los respectivos Estados
considera que la competencia le corresponde, es decir si su propia ley interna es
competente, estaríamos en presencia de un conflicto positivo. Así, por ejemplo, el
estatuto personal de un dominicano domiciliado en Inglaterra está regido, en virtud de la
regla de conflicto dominicano -artículo 3 del Código Civil- por la ley dominicana, ley
de la nacionalidad; en cambio, y en virtud de la regla de conflicto inglesa, estaría regido
su estatuto personal por la ley inglesa, ley
le y de su domicilio.
En referencia al problema de reenvío. Niboyet nos dice: "Cuando, conforme a las reglas
de conflictos de leyes de un país, la ley de otro país es competente ¿habrá que aplicar las
disposiciones de puro derecho interno de este último país, o se aplicarán sus reglas de
Derecho Internacional Privado? Si se aplican las disposiciones de derecho interno, se
dice que no hay reenvío -remisión-. Por el contrario, si se recurre a la aplicación de
conflictos de leyes formuladas por la legislación del país cuya ley
le y es competente, se está
planteando el reenvío; es decir, la solución del asunto se remite a la ley que las
disposiciones de conflictos de leyes de dicho país declaran competente".
Así pues; para que surja el reenvío se precisa que inicialmente haya un conflicto
negativo, es decir, que las reglas de conflicto de dos o más Estados consideren aplicable
una norma jurídica distinta a la de ellos: la ley francesa remite a la ley inglesa y la ley
inglesa remite a su vez a la ley extranjera. Luego se precisa también una invocación de
la norma de conflicto del Estado cuya norma jurídica se considera competente, ya que si
se aplica la ley material, de fondo, no se produce la remisión.
Entretanto,
conflicto de como veremosextranjera,
la legislación más adelante,
puedecuando
ocurrirsequetoma en cuenta
de acuerdo las normas
a esas normas de
de
conflicto resulte competente la legislación del propio tribunal que conoce el caso o la de
un tercer Estado. Esta circunstancia nos lleva a diferenciar las formas de reenvío.
Hay reenvío de primer grado cuando la regla de conflicto del tribunal juzgador
considera competente la regla de conflicto extranjero, y esta a su vez señala como
competente la regla del propio tribunal juzgador.
Un ejemplo de reenvío simple sería el siguiente: para juzgar la capacidad de un inglés
domiciliado en Francia, el juez aplica la ley francesa que ordena, por analogía del
artículo 3ro. del Código Civil, aplicarla ley de la nacionalidad, pero la ley inglesa que
rige la capacidad por la ley de domicilio, reenvía a la legislación francesa; el juez
francés, al aceptar el reenvío, aplica el derecho interno de su país.
1. Niboyet; op. cit. pags. 317-318.
Niboyet nos ilustra el reenvío de segundo grado con un ejemplo en el que se plantea la
capacidad
país matrimonial
cuyo Derecho de cional
Interna un inglés.
Internacional "El competente
declara asunto
co -señala
mpetente a laNiboyet-
ley nacionsealentabla
nacional en Francia,
del contrayente.
pero esta ley, la ley inglesa, remite a la ley americana, por estar en los Estados
Estados Unidos eell
domicilio del interesado. Si el juez francés acepta esta remisión de la ley inglesa a llaa ley
de un tercer país (la ley americana), tendremos la remisión de segundo grado".
El Caso Forgo
Javier Forgo era un hijo natural, de nacionalidad bávara que a la edad de cinco años fue
llevado por su madre a Francia. Toda su vida vivió en Pau, donde murió a los sesenta y
ocho años, sin adquirir domicilio, dejando una herencia de bienes muebles, y no dejó al
morir mujer ni descendientes. Su herencia fue reclamada por el Estado francés y por
unos parientes colaterales de la línea materna.
Ante el Tribu
Tribunal
nal de Pau, los heredero
heredeross naturales colatera
colaterales
les intentaron la acci
acción
ón de
petición de herencia, invocando la norma de derecho internacional privado francés, que
somete la herencia de bienes muebles a la ley del domicilio, que debía ser la ley bávara,
por haber conservado
conservado en Baviera el cau
causante
sante su domicilio de oorigen.
rigen.
La demanda fue desestimada. Los parientes apelaron entonces al Tribunal deBurdeosy
obtuvieron fallo favorable bajóla argumentación, inicial, o sea solicitando la aplicación
de la norma de conflicto francés, finalmente, la sentencia del Tribunal de Burdeos fue
recurrida por el Físco francés ante la Corte de Casación y ésta resolvió el caso en favor
del Estado francés aplicando la teoría del reenvío.
2. Niboyet; op. cit., pags. 320.
En efecto, según la norma de conflicto bávara, a la cual 1.a norma de conflicto francesa
consultó, las sucesiones mobiliarias se regían por la ley del domicilio efectivo del autor
de la herencia. El domicilio efectivo estaba en Francia.
La norma de conflicto francesa remitía a la ley del domicilio que Forgo había
conservado, pero la norma que había que consultar en la legislación bávara no era de
derecho material o sustantiva, la cual reconocía el derecho a los colaterales del causante,
sino, y así fue, la norma de conflicto, que como apuntamos, enviaba la regulación de la
herencia mobiliaria a la ley del domicilio de hecho o efectivo.
Se trató en este caso de un reenvío de primer grado admitido por el Tribunal francés que
condujo, como vimos, a la aplicación de su propia ley.
Los argumentos para oponerse son variados. Cabe destacar los siguientes:
si guientes:
a) La regla de conflicto a aplicar es la del tribunal juzgador -lex - lex fon-, no la regla
extranjera. Cada país adopta sus propias reglas de conflicto; es así como el legislador
entiende resolver por sí los conflictos de leyes. Autores como Bartin, al sostener esta
argumentación, y refiriéndose al caso Forgo, dicen que cuando la regla francesa de
conflicto ha designado la ley bávara como competente, no puede tratarse de la ley
bávara de conflicto puesto que el conflicto fue ya resuelto; se trata necesariamente de la
ley bávara material, la que determina los herederos.
Esta argumentación ha sido presentada por algunos autores, como Despagnety Pillet,
bajo la forma de lanoción de soberanía: El Estado renunciaría a su soberanía si
permitiera que la regla extranjera de conflicto sea la encargada de determinar el campo
de aplicación de su propia ley de este primero. En otros términos, para estos autores, el
legislador, al señalar una determinada ley como apropiada o competente para regir
determinadas relaciones, ha querido que sean las disposiciones de derecho interno de
dicha ley las aplicables; sin que pueda admitirse que esa legislación, mediante su norma
conflictual, refiera el caso a otro ordenamiento jurídico.
j urídico.
En la obra citada de Niboyet se amplía esta idea al referirse a que "La admisión de la
remisión es contraria al fundamento mismo de la soberanía y al principio de la
independencia de los Estados".
b) El reenvío conduce
conduce a un círculo vvicioso
icioso o sucesivo
sucesivoss reenvíos de m
modo
odo indefinido.
En efecto, la ley bávara remite a la ley francesa. Pero ésta, a su vez, es igualmente
indivisible, de modo que es preciso aplicarla tanto en sus reglas de Derecho
Internacional como en las otras.
Henos, pues, remitido de nuevo al Derecho bávaro. Así sucesivamente, mutuo envío
que con el nombre de raqueta internacional ha sido presentado por los adversarios de la
remisión como objeción contra ésta".4
Algunos autores consideran que el asunto se agrava en los casos de reenvío de segundo
grado, pues no se ve bajo qué pretexto sería posible escoger entre las dos leyes
extranjeras que "se reenvían la pelota". Los que plantean esta objeción al reenvío,
reconocen, en cambio, que la tendencia de los jueces en el caso de reenvío de primer
grado para salir del círculo vicioso es aplicar su propia ley material, lo que ha sido
explicable por la doctrina clásica.
3. Ver Niboyet; op. cit. pag. 338.
4. Niboyet; op. cit. pag. 327.
Los tribunales ingleses también ha acogido el reenvío a partir del siglo XEX. En
Alemania se ha admitido en varias ocasiones el reenvío en sus dos formas en materia de
estatuto personal, familia y sucesiones. El reenvío ha sido igualmente aceptado en la
jurisprudencia de Suiza,
Suiza, Lu-xemburgo y los Países Bajos,
Bajos, en Portugal y Venezue
Venezuela.
la.
La convención
convención de La Haya de 1902, en su art. lro. dice: El derecho de contraer
matrimonio se rige por la ley nacional de cada uno de los contrayentes, a no ser que una
disposición de dicha ley se refiera expresamente a otra ley distinta".
El Código Civil italiano en su artículo 30 dice: "Cuando en los términos de los artículos
precedentes se deba aplicar la ley extranjera, se aplicarán
aplicarán las disposiciones
disposiciones de tal ley, sin
tener en cuenta el reenvío que haga la otra ley". Con ello la ley italiana rechaza el
sistema del reenvío, y admite solamente la aplicación de la norma material extranjera.
En ese mismo espíritu se expresa el Código brasileño de 1942 en su artículo 16, cuando
dice: cuando en virtud de los artículos precedentes deba aplicarse una ley extranjera, las
disposiciones de esta deben encontrar aplicación sin que se tenga en consideración un
reenvío hecho por esta ley a otra".
Un rechazo al reenvío está contemplado también en el art. 3 del Código Civil griego:
"Las normas de Derecho Internacional Privado del Estado extranjero no estarán
incluidas en la ley extranjera aplicable".
El art. 12 del decreto del 31 de mayo de 1974 mediante el cual se aprueba el nuevo
título preliminar del Código Civil español señala en su párrafo 2do. que: "La remisión
hecha al derecho extranjero se entenderá hecha a su ley material, sin tener en cuenta el
reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".
El Restatement norteamericano, en su art. 7mo. Establece que:
Cuando la ley del juez prevé la aplicación de la ley de otro Estado a una determinada
relación, la ley extranjera aplicable es la que concierne al caso concreto previsto y no a
la regla de conflicto de leyes del Estado extranjero, pues el único derecho internacional
privado a que se puede recurrir para juzgar
juzgar el caso es el de lex fon".
No obstante
citada; el Restatement
a saber; 1 ro. cuandoensesutrata
art. 8deadmite dos excepciones
excep
un derecho realciones a esa regla
de propiedad general antes
inmobiliaria, se
aplica la ley del lugar de la situación, comprendidas las reglas de conflicto". 2do.
cuando se trata de la validez de un divorcio, se aplica la ley del domicilio de las partes,
comprendidas las reglas de conflicto de este Estado".
"El Tribu
Tribunal
nal de Mont
Montpellie
pellierr alegó rotunda
rotundamente
mente que "El Tribu
Tribunal
nal era legalmente
legalmente
competente conforme a lo dispuesto en la legislación española pues según el art. 20 de
la Real Orden de lro. de febrero de 1887, el Tribunal competente en materia de
transporte es el del Centro Social de la Compañía, el del lugar de la expedición o el del
lugar de destino, a elección del expedidor".
Por otro lado algunos autores advierten sobre otras materias sobre las que no funciona la
remisión. Así las referentes a la forma de los actos o a la autonomía de la voluntad en
los contratos. Refiriéndose precisamente a la ley Locus Regit Actum y a la ley de
autonomía, Niboyet dice: "Cuando el poder soberano de un país ha determinado la ley
que le parece competente, según la opinión que tenga del Derecho y de la justicia, la
independencia de los Estados se oponen en absoluto a que esta regla se incline ante otra
regla diferente, de un país extranjero. Todo este campo queda, invariablemente, fuera de
la remisión".
BatifFol, a su vez dice que: "Conviene aportar dos límites al funcionamiento del
reenvío. El primero concierne la ley de autonomía. Si un contrato contiene una
referencia implícita a la ley italiana, poco importa que el sistema italiano de conflicto
reenvíe, en ausencia de designación expresa de la ley aplicable, a la del lugar de
conclusión: el sentido de nuestra regla es que las partes han entendido concluir un
asunto italiano, es decir que solamente el derecho comercial italiano les conviene"
"La regla locus actum da lugar a una solución análoga. Su sentido es que un acto será
válido en la forma si éste respeta la ley del lugar donde se llevó a cabo. Esta -ley locus
regit actum- garantiza a las partes la validez de su acto si las mismas han consultado,
para darle forma a su acuerdo, a la ley que estando a su alcance inmediato éstas pueden
conocer más fácilmente: la misma debe interpretarse en el sentido de excluir el
reenvío".
10
"En efecto, se puede concebir sin contradicción que el legislador, al dictar él mismo la
regla de conflicto, prevé una coordinación eventual de su regla con la regla de conflicto
extranjera. La doctrina clásica considera el reenvío como un abandono de la regla
francesa de conflicto en provecho de la regla extranjera, y ella tiene cierta razón en no
admitirlo. Sin embargo, no existe tal abandono, ya que la regla extranjera no entra en
juego por milagro, sino por la designación de nuestra regla de conflicto; existe pues
coordinación de dos reglas".
Sin duda el reen
reenvío,
vío, especí
específicame
ficamente,
nte, el de primer
primer grado,
grado, pese ala amplia corriente
corriente
doctrinaria que se opone a su admisión, ha tenido una sólida base, como vimos, eu la
jurisprudencia y en la legislación de muchos países, lo que hace difícil no aceptar su
realismo. Algunos ven esta aceptación del reenvío en el hecho que este culmina con la
aplicación de la ley material del Tribunal juzgador que conoce el asunto. De todos mo-
dos, el éxito del reenvío en la legislación y la jurisprudencia constituye un fenómeno
que debe mover a reflexión a los teóricos.
Concepto.-
Hemos constatado que si bien los diversos sistemas modernos han establecido reglas
para la solución de conflictos de leyes en materia de personas, de bienes, de actos y de
procedimiento, no menos cierto es que no se ha podido superar las divergencias en
cuanto a los puntos de conexión, queno siempre coinciden -asíp. ej. el estatuto personal
está conectado en algunos países al domicilio, y en otro a la nacionalidad- y en cuanto al
contenido de las categorías o instituciones jurídicas, que varían también sobre
cuestiones
cues tiones importantes-
importantes- así las sucesio
sucesiones
nes están clas
clasificada
ificadass en algunos
algunos país
países
es en el
estatuto personal, en otros en el estatuto real; la prescripción extintiva está calificada en
algunos
algun os países como regla de proc
procedimi
edimiento
ento,, en otro como regla de fondo-.
fondo-. Ambo
Amboss
aspectos de las divergencias se explican por el carácter nacional de las reglas de
solución de los conflictos de leyes, mas el último aspecto atañe precisamente a la
calificación.
En efecto, como advierte Niboyet, "cada país lo mismo que posee sus propias reglas de
solución de conflictos de leyes, posee también sus propias calificaciones".
Así p. ej. los derechos patrimoniales de una mujer casada al disolverse el matrimonio lo
puede caracterizar como derecho de régimen de bienes matrimoniales o de derecho
sucesorio, a la autorización matrimonial o al consentimiento de los parientes, como
requisito material para la celebración del matrimonio o como parte de la forma de su
celebración, a la prescripción- tal como señalábamos más arriba- como incumplimiento
de contrato o como delito; etc.
Sobre el término calificación, aunque definido de modo diferente por diversos autores,
se tiene una idea comprensible.
"Calificar -dice Caicedo Castilla- es determinar cuales son esos elementos indispensable
para que una institución
institución jurídica se considere
considere como tal, y no com
comoo otra institución".
Niboyet, a su vvez,
ez, especifica que "La calificación no es más que la naturaleza
n aturaleza jurídica
de una institución".
En otros términos, es preciso fijar la naturaleza de cada relación para ubicarla dentro de
la categoría o institución correspondiente. De allí su importancia pues, la integración de
una relación a una categoría o institución jurídica, va a resultar del concepto que se
tenga de dicha relación.
En este tercer tipo de conflicto está el centro del problema de las calificaciones.
Erasaber
de pues necesario determinar laiba
si esa determinación naturaleza de la cuartaa parte
a ser demandada la leyenanglomaltesa
litigio, y la cuestión
o a la era
ley
francesa.
Bartin ofrece otro ejemplo, igualmente clásico. Se trata del caso de un holandés que
otorga en Francia un testamento ológrafo. Tanto en Francia como en Holanda la forma
de los actos se rige por la ley de celebración del acto jurídico. La capacidad en ambos
países se rige por la ley nacional. Como vemos existe uniformidad de reglas en los dos
países sobre lasreferidas materias. Ahora bien, la ley holandesa prohibe ese género de
testamento -ológrafo- y especifica que el holandés que se encuentra en el extranjero no
podrá otorgar testamento más que por acto auténtico. Pero la ley francesa admite el
testamento ológrafo, y considera que la forma de los actos se rige por la ley del lugar de
celebración: lo-cus regit actum. Por consiguiente, en este caso como en el narrado más
arriba, se hace necesario determinar la naturaleza del testamento ológrafo para decidir
sobre la ley aplicable. Si el carácter ológrafo del testamento es una cuestión de forma
pura y simple, se aplica la ley francesa, puesto que el testamento ha sido otorgado en
Francia, en virtud de la regla locus regjt actum, y el testamento es válido. Si, por el
contrario, la prohibición o la admisión de la forma otorgada responden al cuidado de
proteger el consentimiento que pueda justificar la calificación de estatuto personal, la
ley holandesa, ley personal del testador, es la competente y el testamento es nulo.
El problema del conflicto de calificación -nos dice Batiffol- es de saber según cuál ley
el juez debe calificar el objeto del litigio para determinar la ley que le es aplicable
cuando las diferentes leyes en conflicto adoptan calificaciones diferentes.
Hay conflicto de calificación cuando a una situación concreta se le puede ubicar en
distintas figuras jurídicas.
Los ilustres autores Kahn y Bartin coinciden en la respuesta a la cuestión sobre la ley
competente para fijar la calificación, la cual, en principio, fue siendo aceptada en la
doctrina. En efecto, estos autores propusieron que el juez califica de acuerdo a las
concepciones de su propia ley, la ley del foro, lex fori, ley del tribunal que conoce el
asunto. Así, en el narrado caso del testamento ológrafo otorgado por el holandés en
Francia, el juez francés debe considerar, conforme a las concepciones
concepciones de la ley francesa,
que se trata de una cuestión de forma; así pues se aplica la regla
r egla locus regit actum, la ley
francesa es competente y el testamento es válido.
7. Batiffol; op. cit. pag. 339.
"Resolver un conflicto de leyes, implica, en suma, dos operaciones: primero, dar una
definición
defin ición;; desp
después
ués hacer una clasificac
clasificación.
ión. La defini
definición
ción es la calificació
calificación:
n: la
clasificación no consiste más que en encontrar la ley competente. Son el anverso y el
reverso de una misma cosa, cuyo conjunto constituye el sistema de Derecho
Internacional Privado de la lex fori".
Como vemos,
vemos, la cuestión central es mostmostrar
rar que la elección de la calificación
calificación es
inseparable del sentido de la regla de conflicto.
"No se puede saber cuál es la ley extranjera competente -dice precisamente Niboyet- si
no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate. Hay que aplicar la lex fori,
porque a nuestro
nuestro juicio es materialmente impo
imposible
sible proceder de otro modo.
Asíp. ej. elart. 121 del citado nuevo texto del título preliminar del Código Civil español
de 1974diceque: "La calificación para determinar la norma de conflicto aplicable se
hará siempre con arreglo a la ley
le y española".
El art. 6 del Código de Bustamante establece: "En todos los casos no previstos por el
presente Código, cada Estado contratante aplicará su propia calificación a las
institucion
instituciones
es o relac
relaciones
iones jurídic
jurídicas
as que hayan de corre
correspond
sponder
er a los grupos de leyes
mencionados en el art. 3".
En cuanto a jurisprudencia, en los ejemplos narrados vimos que los tribunales franceses
han decidido las calificaciones de acuerdo a la lex fori.
Una excepción a la competencia de la lex fori para fijar la calificación, con una base
ampliamente aceptada endela sidoctrina,
situación a la calificación es mueble
un bien es la de lao aplicación
inmueble. de la ley del lugar de la
En efecto, las legislaciones varían en cuanto a determinar cuáles son los bienes que se
incluyen entre los bienes muebles y cuáles otros entre los inmuebles.
9. Niboyet, op. cit. pag. 348.
Esta excepción fue admitida por el propio Bartin. "Que el bien sea calificado mueble o
inmueble, la ley aplicable al estatuto real es la misma, o sea la de la situación. Por
consiguiente, esta calificación no interviene para la que la regla de conflicto entre
enjuego, así pues, se nace inaplicable la ley del foro. Al contrario, es necesario que esta
calificación sea hecha según la ley de la situación, puesto que esta ley al regir los bienes
situados sobre su territorio, debe determinar cuáles son muebles y cuáles son inmuebles
como ella determina las diferencias de sus 10 regímenes.
Y añade "Cualquiera que sea la solución adoptada, la cosa está situada en el país mismo,
siendo, por lo tanto, mucho más sencillo, para conocer su naturaleza, someterla a la ley
del país donde se encuentre.
Si el juez americano estima que debe someter una situación mobiliaria a la ley del
domicilio, es a él quien corresponde decir lo que entiende por bien mueble. Si deja esta
determinación al cuidado del juez de la situación, en realidad abdica entonces a favor
del mismo la facultad de determinar los límites
l ímites dentro de los cuales se aplicará tal o cual
ley ...Basta con que en el país de la situación se consideren como inmuebles bienes que
en América estén comprendidos entre los muebles, para que la solución del conflicto de
leyes quede completamente falseada. Habría en esto un grave ataque a la independencia
de las soberanías. Si la lex fori debe aplicarse en las demás hipótesis, igualmente debe
intervenir en ésta".13
10. BatirTol; op. cit. pag 350.
11. Niboyet; op. cit. pag. 359.
12. En Derecho angloamericano/ Estados Unidos, Gran Bretaña/ las sucesiones se rigen por la ley de la situación en
cuanto a los inmuebles, y por la ley del domicilio en cuanto a los muebles.
13. Niboyet; op. cit, pag. 360.
Otra excepción formulada por Bartin a la lex fori se refiere a los casos en que tenga
relevancia la autonomía de la voluntad en los que es aplicable, la ley establecida por los
interesados.
En efecto, según Bartin, ya que las partes pueden elegir la ley, pueden igualmente elegir
la calificación. Se trata de una materia en la que las partes son dueñas de la ley,
pudiendo también, por lo tanto, elegir la calificación. De modo que, cada vez que se
trate de una materia facultativa, las partes pueden determinar, no sólo la ley que regirá
el contrato, sino también la calificación necesaria para determinar esta ley.
Competencia de la Lex Civilis Causae
Entretanto, existe una corriente doctrinal, sostenida por ilustres juristas como
Despagnet, Wolf, Frankenstein, y otros, según la cual la ley competente para regir la
calificación debe ser la misma ley aplicable establecida en la regla de derecho
internacional privado, conforme al derecho civil declarado aplicable. Si la ley aplicable
es la ley extranjera, la calificación deberá efectuarse conforme a esta ley.
l ey. En otros
términos, la calificación habrá de obtenerse de la misma ley extranjera declarada
competente.
"Es necesario
necesario dice Wolf parti
partirr del principio de que una ordenación de Derecho
Derecho
Internacional Privado concibe todo precepto jurídico extranjero y toda institución
jurídica en él basada de la misma manera que aquel mismo derecho extranjero concibe
aquellos preceptos einstitucio-nes, porque carece de una calificación jurídica propia
para las creaciones del derecho extranjero y debe someterse, por lo tanto, a la
calificación que el Derecho Extranjero haga de sus propias normas. Es la única manera
de evitar la aplicación del derecho extranjero en forma que repugne el espíritu de éste
derecho.
De esa consideración de Wolf se desprende que el juez nacional que tiene que aplicar
una ley extranjera, tiene que aplicar asimismo aquellas normas extranjeras cuyacu ya
aplicación es consecuencia de la calificación legal extranjera.
14. Niboyet; op. cit. pag. 363.
15. Martin, Wolf; Derecho Internacional Privado, Edit. Bosch, Barcelona, 1958. pag. 95.
Vemos, pues, que para los defensores de esta doctrina la ley extranjera debe aplicarse
como lo haría el tribunal juzgador del país para el que la ley extranjera fue dictada. Es la
lex causae, denominada también estatuto eficaz o estatuto de efecto.
La objeción a la misma parte de las razones que justifican la lex fori, es decir, que no es
posible calificar por la ley competente ya que no se sabe cuál es la ley competente si
previamente no sese ha hecho la ccalificación.
alificación.
Otra tendencia doctrinal, no abarcada por las dos anteriores -lex fori, lex civiles causae-
es la que sostiene Rabel, según el cual la relación concreta de que se trate debe
calificarse en base al derecho comparado, y ello con referencia a la norma de conflicto y
no al derderech
echoo inte
interno
rno.. El mé
métod
todoo com
compaparad
radoo demues
demuestra
tra la similit
similitud
ud ent
entre
re las
instituciones, lo que implica que, mediante una abstracción, podrían crearse nociones
más abstractas, valederas para los diversos sistemas nacionales. Así, si se hace
referencia
refere ncia a la tutela
tutela;; esta expre
expresión
sión no alude a la tutela regida por el Códig
Códigoo civil
alemán, sino a lo que generalmente se entiende por tutela, o sea a todas las instituciones
de derecho que tiende a regular la representación
repre sentación o la protección de las personas no
enteramente capaces, que no están bajo la patria potestad o la parental.
La Calificación en los Tratados Internacionales
"Puesto que todos los países no tienen la misma concepción acerca del estado de las
personas, un Tratado -dice Niboyet- debe comprender dos especies de reglas; una regla
para solucionar los conflictos de leyes y, además, la calificación necesaria para aplicar
una regla...
Hacer un tratado diplomático sobre conflict
Hacer conflictos
os de leyes, sin dar las califi
calificacio
caciones
nes
necesarias, significa, a veces, hacer una obra fragmentaria e imperfecta.
Los antecedentes de la noción del orden público se remontan a llaa Edad Media y muchos
autores hacen referencias a la Escuela estatutaria, y más específicamente a Bartolo
quien, como vimos en un capítulo anterior, distinguía los estatutos "Odiosos" de los
estatutos "favorables", lo que, estos últimos, eran los únicos que podían aplicarse
extraterritorialmente.
Entretanto, se advierte justamente que la noción del orden público es de origen más
reciente,
reciente, no se ajusta a la finalidad fundame
fundamental
ntal de los estatutarios
estatutarios consistente
consistente en
determinar la territorialidad o extraterritorialidad de las leyes. Ha sido observado que
para los estatutarios la aplicación de la ley extranjera en principio era la excepción. En
la noción del orden público la excepción es la no aplicación de la ley extranjera
considerada competente.
El orden público
conflictos de leyes,introduce
tanto másuncuanto
elemento perturbador
se revela que ni laenlegislación
la solución
ni launiforme de los
jurisprudencia
han elaborado una definición de las materias contentivas en el orden público, lo que, por
lo demás, como destacaremos, resulta imposible e inconveniente. Por otra parte, la
noción del orden público es de naturaleza variable en su versión temporal y espacial;
varía de un país a otro, y varía en el ti
tiempo
empo para un mismo caso. El divorcio es de orden
público en un país
país y en otro país no lo es.
La noción del orden público ha sido consagrada bajo distintas modalidades en todos los
países, fundamentada en el criterio de que los tribunales nacionales pueden
pueden rechazar una
norma extranjera, que considerada competente por la Tegla de conflicto, resulta de
contenido inadmisible.
Esta concepción de Pillet fue objetada por el mismo Niboyet, su discípulo, quién la
consideró supérflua. Las leyes de orden público, según Niboyet, no pueden confundirse
con las leyes generales, pues resultaría que toda ley territorial es a la vez general y de
orden público. ¿Qué utilidad reportará entonces el recurrir a la noción de orden público
para fundar la competencia
competencia de la ley territorial?
Ciertamente,
privado, suponecomo
queseñalamos, la noción
la norma jurídica del orden
extranjera sea público en derecho
normalmente internacional
competente, masno
se aplica por vedarlo el orden público. Savigny, en cambio, al partir de la idea de la
comunidad jurídica entre los Estados, que permite una penetración recíproca de leyes,
concluye afirmando que tiene una competencia excepcional. "Procede citar ahora una
restricción a este principio de la aplicación de la ley extranjera. Ciertas clases de leyes,
por su naturaleza especial, no admiten esta inindependencia
dependencia de la comunidad de Derecho
entre diversos Estados. En presencia de estas leyes, el juez debe aplicar,
exclusivamente, el derecho nacional, es decir, su propia ley, aun cuando nuestros
principios exigiesen la aplicación del derecho extranjero; de ahí se deriva toda una serie
de importantísimas excepciones
excepciones".".
Bartin establece una diferencia entre las leyes de orden público que son de naturaleza
territorial y de competencia normal en cada país -leyes constitucionales, penales
administrat
admin istrativas,
ivas, proces
procesales,
ales, fiscal
fiscales-
es- y ante las cuales la ley extranjera
extranjera no tiene
competencia, y aquellos casos en los que la ley extranjera es competente, mas de
imposible aplicación por impedirlo el orden público.
Niboyet, al refutar la tesis según la cual el fundamento del orden público está en un
diverso grado de civilización, sostiene que: "Para que se aplique una ley extranjera es
preciso que entre los países exista, no de una manera general, sino sobre cada punto en
cuestión -divorcio, reclamación de alimentos por el hijo, adulterio, etc.- un mínimo de
equivalencia de legislaciones. Si se desciende más abajo de ese mínimum, ocurrirá lo
que sucede
corriente cuando
cesa torcemos
y ya no interlapretación
llave de jurídica.
hay interpretación un conmutador
Así, poreléctrico
ejemplo,para
una apagar la luz; el
Belga solicita la
Divorcio en Francia, ninguna razón hay para negárselo, ya que los franceses tienen,
acerca del matrimonio y su disolución, la misma opinión que los belgas. Pero si el
divorcio se solicita en Italia, el caso ya es distinto, pues el matrimonio en dicho país
tiene una base confesional, mientras que en Francia está fundado sobre la idea de orden
puramente civil. No se alcanza, pues, en este caso, el mínimum de equivalencia jurídica,
necesario para poder pasar de una legislación a otra, y entonces con el fin de evitar la
aplicación de la ley extranjera, hay que recurrir a la noción de orden público, pues al
aplicar dicha ley se quebrantaría la ley del orden público del país donde se invoca.
Un elemento común detectable en esta idea de Mancini con las ideas de Sabigny,
Niboyet y otros doctrinarios citados en este capítulo, es que percibe el orden público
como un remedio que no permite la aplicación de una norma extranjera considerada
inconveniente. Para Mancini la fuente inspiradora del orden público se ubica en la
soberanía del Estado, de lo que se deduce que cada comunidad estatal, como veremos,
tiene su que
advertir propia concepción
la idea del orden
de Mancini público.
sobre la nociónEntretanto, algunosno
del orden público autores coinciden
es de hacer en
de éste
una excepción al derecho internacional privado, sino "Que lo convierte en uno de los
principios absolutos
absolutos en que sustenta
sustenta su Sistema de Derecho Internacion al Privado".5
Internacional
Entre tanto, la imprecisión que revela esta noción no es superada por ninguna de las dos
concepciones.
concepciones. Es valorada justamente como imprecisa porque ha sido notable la falta de
acuerdo sobre su contenido tanto en la doctrina como en la práctica de los Estados.
No escasean los intentos de especificarlos elementos contentivos del orden público. Así
Píllet enumera ocho categorías de leyes de orden público:
1) Las leyes de orden público -en las que incluye las constitucionales, las
administrativas, las de nacionalidad, y otras enmarcadas en derecho público del estado;
¿Acaso es necesario invocar la noción del orden público para reconocer la territorialidad
de las leyes constitucionales, penales, fiscales, y otras enumeradas por Pillet?
en cuanto al sentido de la noción del orden público, sino porque su mención al referirse
a las leyes morales y a las referentes al orden, no enumera estas últimas ni establece
criterios sobre las mismas.
De todos modos, las objeciones a los intentos de señalar a priori el contenido del orden
público están implícitas en la convicción del carácter impreciso y variable del mismo.
"No es posible -dice Niboyet-enumerar "a priori las leyes de orden público, puesto que
guardan relación con el lugar donde se aplican y con el momento de su aplicación".
Los intentos de enumerar "a priori" las leyes del orden público no se limitan a las
formulaciones individuales de algunos doctrinarios. En efecto, las conferencias de La
Haya sobre Derecho Internacional Privado, y las resoluciones del Instituto de Derecho
Internacional sirve de referencia.
En la Confe
Conferenci
renciaa de La Haya, en 1894
1894,, al tratars
tratarsee en los Convenios
Convenios de Derec
Derecho
ho
Internacional la materia de sucesiones, se intentó consagrar como principio que las
sucesiones estarían sometidas a la ley nacional del difunto. Luego de admitirse éste
principio se reflejó el temor de que el mismo sería de pobre aplicación por
consideracioness de orden público. Fue entonces cuando se intentó enumerar los casos en
consideracione
que el orden público no permite aplicar la ley nacional del difunto, para evitar así que
cada juez lo hiciere a su arbitrio. Los países representados en la Conferencia no
aceptaron la enumeración propuesta, demasiado amplia por una parte, e insuficiente por
otra".
según
públicoelencual cada
dicho país
país. emitir
emitirá
Esta á una vino
propuesta leyo especial
vin a destacarpara determinar
un rasgo los casos
fundamental de ladenoción
orden
del orden público, es decir, su indiscutible carácter nacional, lo que a su vez
implícitamente se traduce en la idea de la infimcionalidad de cualquier intento de
enumerar a nivel internacional los casos de orden público.
7. Niboyet, op. cit. pag. 400.
En la conferenc
conferencia
ia siguiente, de 1904, se argumentó
argumentó que el sistema propuesto
propuesto por los
Países Bajos, todavía lucía demasiado formalista, y se juzgó como muy complicado el
que se solicitara la intervención de los órganos legislativos de cada Estado para hacer la
enumeración en una ley, por lo que se propuso que la enumeración fuese redactada por
los gobiernos, pero, por la vía diplomática, en un protocolo. Ello confirmó aun más el
carácter nacional del orden público. Luego, en las Conferencias de 1925 y 1928, se
formuló un proyecto del cual esencialmente se dedice que la enumeración apriorística
de los casos de orden público resulta imposible. Aunque se intentó disminuir el valor de
la idea de que el orden público es de índole local, se estableció de manera genérica que
en materia de sucesiones la ley nacional del difunto es aplicable, "a no ser que
manifiestamente sea incompatible con los principios del orden público". 9
Vemos pues, através de éstos ejemplos que los intentos de enumerar internacionalmente
los casos de orden público han sido infructuosos, y sirven a su vez para constatar el
carácter nacional del orden público, y que cada país tiene su propia concepción del
orden público.
Se puede citar, a título de ejemplo demostrativo del carácter nacional de orden público,
el caso de la investigación de paternidad. En efecto, en ciertos casos, el Código Civil
Francés admite la investigación de la paternidad, en cambio, Rumania la prohíbe,
mientras que Alemania la admite únicamente para establecer el derecho a recibir
alimentos, pero prohibe para establecer una total filiación entre padre e hijo.
hij o.
Otro razgo del orden público es el carácter cambiante de su contenido en función del
tiempo. "Lo que hoy es de orden público -Dice Ni-boyet- no lo será quizás dentro de
algunas semanas o de algunos años. La dificilísima labor de formar una relación de
casos representaría
consideración un esfuerzo
la ilustra inútil,
el eminente pues
jurista rápidamente
francés quedaría
con ejemplo anticuada...."
palpables: "CuandoEsta
el
divorcio no existía en Franc
divorcio Francia,
ia, los tribu
tribunales
nales frances
franceses
es se negaban, en consecue
consecuencia,
ncia, a
divorciar a los extranjeros. En 1884, Francia restableció el divorcio. Lo que antes era de
orden público, cesó de serio en dicha fecha".
En las obras más recientes consagradas al derecho internacional privado se revela una
opinión común sobre la denominación orden público. Entretanto, y como pudimos
observar en la idea de Savigny sobre esta noción, la doctrina nos ofrece propuesta de
distinción del orden público en interno o relativo o internacional o absoluto.
9. Niboyet; op. cit. pag- 405.
10. Ver Niboyet; op. cit. pag. 401.
11. Ver Niboyet; op. cit. pag. 401.
Se ha querido dar a conocer por orden interno al conjunto de reglas que se imponen
únicamente a los nacionales, en cambio el orden público internacional no hace
distinción de nacionalidad, se imponen a todos, nacionales y extranjeros. Las primeras
pueden ser derogadas
derogadas por las disposiciones de la ley extranjera, las segundas excluyen
excluyen la
aplicación del derecho extranjero.
Ciertamente, la noción del orden público tiene en derecho internacional privado un rol
netamente distinto del que desempeña en derecho interno; en derecho interno una ley es
considerada de orden público, en el sentido del artículo 6 del Código Civil, cuando las
personas no pueden derogar esas disposiciones por convenciones particulares; en
derecho internacional privado una ley tiene ese carácter cuando la misma se opone a la
aplicación de una ley extranjera contraria.
Sin duda, esa distinción del orden público, en interno o internacional, luce poco
afortunada y puede prestarse a confusión. Se argumenta justamente que el orden público
siempre es de carácter nacional y se fundamental en la soberanía de los Estados. "Esta
expresión -refiriéndose Niboyet al orden público internacional- evoca la idea de un
orden común a las naciones, constituyendo una verdadera regla de derecho de gentes.
En ese sentido puede decirse que la piratería, la trata de esclavos o el contrabando son
contrarios al orden público internacional. Pero hemos visto que el orden público, a
nuestro juicio, es, por el contrario, esencialmente nacional".
La expresión orden público relativo se le identifica con el orden público referido a las
relaciones internas. Se habla de orden público absoluto refiriéndose al aplicable a las
relaci
relacione
oness int
"dondequieraintern
ernac
que acion
se ionale
ales.
s. Ael orden
manifieste est
estaa público,
cla
clasif
sificac
icación
iónen materia
sea respon
responde
deinterna
Niboye
Niboyet t dicien
diciendo:
do:
o internacional,
siempre es absoluto en sus efectos... no hay... dos órdenes públicas en cada país, uno
para los nacionales
nacionales y otra para las relaciones internacionales.
Este autor se inclina a favor del empleo del término "orden público". Sin agregar otro
calificativo.
12. Niboyet; op. cit. pags. 409-410.
13. Niboyet; op. cit. pag. 410.
BatifTol a su vez nos dice que "La terminología más segura, cuando parece útil la
especificación,, consiste en ubicar el orden público en el marco del derecho internacional
especificación
privado, o el orden público, en el marco del
del derecho civil interno.
En el Código
orden público de Bustamante encontramos ambas expresiones -orden público interno y
internacional-.
A la luz de las consideraciones que hemos venido exponiendo sobre la noción de orden
público, el recurso que hace el Código
Código a la citada terminología es inadecuado y se presta
a confusión. En efecto, el artículo 3, párrafo 1, al referirse
r eferirse a distintas leyes en materia de
derecho civiles y de garantías individuales clasifica "las que se aplican a las personas en
razón de su domicilio o de su nacionalidad y las siguen aunque se trasladen a otro país,
denominadas personales
personales o de orden público interno"; o sea, las leyes personales la
identifica con las de orden público interno. En el párrafo 2 dice: "las que obligan por
igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales, denominadas territoriales,
locales o de orden público internacional; en otras palabras, las normas territoriales son
sinónimo (ver C. 13) público internacional. Los artículos 4 y 5 consagran como leyes de
orden público internacional a) los preceptos constitucionales y b) todas las reglas de
protección individual
individual y colectiva, establecidas ppor
or el derecho político y administrativo.
14. Batiffol; op. cit. pag. 424.
304
DR . L
DR. LUI
UIS
S ARI
AR IAS NUN
NU NEZ
MANU AL DE D E DER
EREC
ECHO
HO INTE
IN TERNA
RNACI
CION
ONAL
AL PRIV
P RIVADO
ADO
305
Efectos del Orden Público.
De la noción del orden público se deduce que su finalidad es impedir la aplicación de la
norma jurídica extranjera competente. Al dejar de aplicarse esta última, por considerar
perjudicial a los intereses
intereses generales de un
unaa comunidad esta
estatal
tal dada lo que eess
precisamente la base del orden público, el efec
efecto
to de éste es ob
obviamente
viamente negativo.
Ahora bien, los efectos de esta noción varían, según se trate de la adquisición de
derecho en el país donde se invoca el orden público o del respeto en este último de los
derechos adquiridos en el extranj ero "El orden público -señala Batiffol- puede no
oponerse a los efectos en Francia de los derechos adquiridos en el extranjero, pero sí se
opondría a su adquisición en Francia".
En eftcto, este autor nos habla que, en una época cuando toda demanda de divorcio en
nombre de una ley extranjera era considerada contraria al orden público en Francia, la
Corte de Casación admitió sin embargo que el extranjero divorciado en el extranjero
podía volver a casa en Francia sin que el orden público se opusiera a ese efecto de su
divorcio. Luego, los tribunales han admitido los efectos en Francia de un divorcio
pronunciado en el extranjero por causasn
causasnoo admitidas por la ley francesa, mientras que
negaron, en nombre del orden público, acordar un divorcio en esas condiciones . Se
podrá notar que en materia de respeto, la intensidad del orden público se manifiesta, de
hecho, con menor grado.
Nos refiere Batiffol que en 1953, sobre esta materia, la Corte de Casación afirmó en una
fórmulaa gene
fórmul general,
ral, como resul
resultado
tado de los fallos que sirvier
sirvieron
on de precedentes
precedentes,, que "la
reacción frente a una disposición contraria al orden público no es la misma en el caso
cuando ésta obstaculice la adquisición de un derecho en Francia, que cuando se trata de
dejar que se produzcan en Francia los efectos de un derecho adquirido sin fraude en el
extranjero y de conformidad con la ley considerada competente en virtud del derecho
internacional privado francés.
15. Batiffol; op. cit. pag. 424.
16. Extranjeros
que solicitan, divorciados
sino fuera de
el matrimonio, Italiapor
y éste, pueden, en no
si sólo, esteespaís, casarse nuevamente.
inconciliable con el orden En efecto,aún
público, no es el divorcio
cuando lo
sea una
consecuencia de divorcio obtenido anteriormente, (ejemplo transcrito de la cita obra de Niboyet, pág. 435).
17. Enla obra de Niboyet se nos ofrece un ejemplo de efecto negativo en materia de matrimonio que se diferencia de
la conclusión que se desprende de los casos referidos. "Si una mujer, divorciada fuera de Francia, quisiera volver a
casarse con un español en España, no podrá hacerlo, pues estimará que su pretención es incocüíable con el orden
moral. Se dirá a dicha divorciada
divorciada que contraiga matrimonio en su país, pues la ley española no autoriza su
matrimonio" (Niboyetpág. 415).
Niboyet reconoce también el carácter variado del orden público según se trate de la
adquisición de los derechos o de respeto de los derechos adquiridos; y nos dice que los
efectos pueden ser completamente negativos, o bien negativos y positivos a la vez, y
ofrece los ejemplos como los siguientes:
Si uno
unoss extra
extranjero
njeros,
s, cuya legisla
legislación
ción admite el divorcio,
divorcio, invocan
invocan la misma para
divorciarse en un país en el que el divorcio no se admite, el orden público de este último
impedirá el divorcio. No se producirá más efecto que el que consiste en no aplicar la ley
extranjera; se dice entonces que el orden público produce un efecto negativo.
Hay casos cuando el efecto del orden público no sólo es negativo, dice Niboyet, sino, a
la vez negativo y positivo, en el sentido de que se empezará por no aplicar la ley
extranjera -efecto negativo- pero además, se aplicará al caso la ley vigente en el lugar
del tribunal juzgador -efecto positivo-. "Dos Servios -narra Niboyet refiriéndose a los
efectos negativos y positivos aplicados a la institución del matrimonio- contrajeron
matrimonio en París. La ley Servia exige, para que el matrimonio sea válido, una
ceremonia religiosa y como el matrimonio contraído en Paría por dichos individuos fue
un matrimonio civil, o sea, sin ceremonia religiosa, se planteó el problema de la validez
o de la nulidad de su matrimonio. Estando normalmente sometido el matrimonio a la ley
nacional de los contrayentes, había que aplicar, en consecuenc
consecuencia,
ia, la ley
le y Servia. Pero esta
ley, que no admite el matrimonio más que en una forma religiosa, ha sido considerada
por el tribunal de Paría como contraria al orden público francés, en virtud de la
neutralidad del estado civil. ¿Qué hacer para satisfacer el orden público francés?. Ante
todo, no aplicar la ley extranjera: efecto negativo; pero como eso, en definitiva no
conducía a ningún resultado, se ha aplicado la ley francesa, la cual autoriza el ma-
trimonio civil.
Los contrayentes Servios, por lo tanto, pudieron casarse cómodamente en Francia sin
ceremonia
cerem onia religiosa
religiosa...
... como pued
puedee apreciarse
apreciarse,, el orden público produjo aquí su doble
efecto: negativo, es decir, rechazan- do la ley Servia, y positivo, o sea sustituyendo la
ley Servia por la ley Francesa .
18. Batiffol; op. cit. pag. 425.
¿Cuál será la validez en un tercer país del derecho obtenido por los contrayentes Servios
en virtud de la ley de orden público francesa y en contra de lo dispuesto por su lley ey
nacional? ¿La ley nacional de los contrayentes Servios o la de Francia cuyo orden
público ha ejercido un efecto positivo?
Ciertamente, hay que partir del criterio de que la noción del orden público es de carácter
esencialmente nacional. Ello implica supeditar la respuesta a las preguntas formuladas
arriba a ladecoincidencia
públicos o diferencia
los países respectivo s. del orden público del tercer país con los órdenes
respectivos.
Como hemos tenido ocasión de observar en otra parte de esta obra, el sistema
territorialis
territorialista
ta es predomina
predominante
nte en Repú
República
blica Dominica
Dominicana,
na, en el sentido
sentido de que la
aplicación de la norma jurídica extranjera se de margen reducido. De ello se deduce que
el recurso a la noción del orden público como remedio para impedir la aplicación de la
norma jurídica extranjera considerada competente se reduce a su mínima expresión.
Sin embargo, aunque para casos excepcionales, hay disposiciones que contemplan la
aplicación de la ley extranjera y ese supuesto abre la posibilidad para invocar el orden
público con miras a impedirla.
impedirla.
Tomemos como ejemplo las disposiciones de los artículos 47 y 999 del código civil
dominicano, de los cuales se deduce el reconocimiento de la aplicación a la forma de los
actos la regla "locus regit ac-tum", según la cual, los actos jurídicos en todo lo relativo a
su forma se regirán por las
l as leyes del lugar donde pasen. ¿No podría ocurrir que con base
a las citadas disposiciones se realicen actos que producen efectos jurídicos en República
Dominicana y sean contrarios a nuestro orden público?
En su tesis
criterio para elladoctorado
de aplicar noción delenorden
derecho, Manuel
público a los Bergés Chupani,
extranjeros que comparte
cuyo estatuto el
personal
no admite el divorcio, narra casos de rechazo de algunas demandas de divorcios
intentado por extranjeros cuya ley nacional no admitía el divorcio.
5) El dec
decidido
idido por senten
sentencia
cia de la corte de apelación de Santo Domingo
Domingo,, el 30 de
noviembre alemán
ciudadano de 1942, entre una
residente haitiana
en Haití, lugarresidente en la
de domicilio República Dominicana y un
conyugal.
23. Castillo, Pelegrín, El divorcio es de orden público internacional. Tesis para la Licenciatura en Derecho. Imp. "La
casa cuna de América", 1902. Santo Domingo, R.D.
24. M. Bergés Chupani. "Nuestra ley de divorcio y la noción de orden público internacional". Tesis para el doctorado
en derecho. 1943.
Sobre ésta última sentencia se establece lo que De Galíndez define como la doctrina de
la Corte de Apela
Apelación,
ción, en ella se expresa en el preámbulo
preámbulo "que nuestra constitució
constituciónn
consagra, sin distinguir entre dominicanos y extranjeros, como inherentes a la
personalidad humana, y por consiguiente, a todos los habitantes del territorio o que se
encuentra
enumerados enen
él,elciertos derechos
referido llamados naturales
texto constitucional, no lo ohan
de,sido
gentes",
de un"que
modo loslimitativo,
derechos
sino todo lo contrario...", "que la administración de justicia en las sociedades modernas
no es, en relación a la sociedad, ni un derecho ni una ventaja, ni un interés, sino un
deber que está obligada a cumplir; que la justicia es universal por su naturaleza debido
al hombre y no solamente al ciudadano..." "que para los extranjeros no domiciliados en
nuestro territorio no pudiesen recurrir a nuestro tribunales en demanda de justicia, es
preciso que existiere un texto legal, que no existe, que estableciese esa
prohibición...que,
prohibición...q ue, todo lo antes expuesto, se evidencia que, a falta de un texto
t exto legal que
lo prohiba formalmente, los tribunales dominicanos tienen competencia para conocer de
los litigios surgidos entre nuestro territorio y recurran a ellos para dirimirlos: "que los
Estados
Esta dos tienen el derec
derecho
ho de dicta
dictarr ciert
ciertas
as leyes que atañen tan directamente
directamente a su
organización, funcionamiento, conservación y fines, que por ello son obligatorios para
todo aquel que se encuentre sobre territorio; que entre esas leyes entran las civiles en
que están en juego altos principiprincipios
os de moral
moral",
", "que nuestro
nuestro legislador,
legislador, en las
consideraciones con que explica la naturaleza del divorcio entre nosotros, expresó en la
ley de 1897, y repitió en la de 1899, los siguientes...." "que por lo antes transcrito, queda
demostrado que nuestro legislador dio, a la institución del divorcio, el carácter de una
ley, de una disposición de orden público internacional, obligatoria para todos los que se
encuentren sobre nuestro territorio.."etc.
De Galíndez
Galíndez considera que la citada sentencsentencia
ia cons
constituye
tituye "la interpretació
interpretaciónn
jurisprudencial de máxima autoridad al no existir ninguna sentencia de casación
casación de la
Suprema Corte...", que en la jurisprudencia dominicana triunfa el criterio de divorciar a
los extranjeros residentes en el país, aunque su legislación nacional no admita el
divorcio y aunque al demandado esté domiciliado fuera del territorio dominicano;
basándose para ello en una excepción de orden público que rompe el criterio
personalista del Código
Código Civil".
En éste mismo número de la Revista, en la parte correspondiente a jurisprudencia, y
refiriéndose a la sentencia del juzgado de primera instancia de San Pedro de Macorís, de
fecha 3 de agosto de 1940 se lee que: "ha sido juzgado, que la ley de divorcio es de
orden público y sus reglas son de orden público internacional cuando están en conflicto
con las leyes extranjeras. El divorcio puede ser admitido entre extranjeros cuyo país
loprescribe y con mayor razón cuando uno de los cónyuges es un ciudadano
dominicano. La ley nacional siempre será aplicada cuando esté en conflicto con otra ley
extranjera".
25. Lic. Jesús De Galindez. El proceso de extranjero en la República Dominicana. Revista Jurídica Dominicana, vol.
VII No. 2, 1945, pags. 1960-1961.
Noción General
En sentido general,
general, la noció
nociónn de fraud
fraudee se traduce
traduce en la realizació
realizaciónn de un acto
intencional, para evadir una disposición legal o un acto convencional, desconociendo un
derecho ajeno o implicando perjuicio a un tercero. A la luz del derecho civil, disciplina
con la que el derecho internacional
inter nacional privado guarda relación sobresaliente, el fraude se lo
percibe como el acto jurídico que, aun siendo considerado válido en sí mismo, se otorga
con el propósito de evadir la aplicación de una disposición legal.
Algunos autores definen el fraude a la ley destacando siempre la finalidad de las partes
fraudulentas de evadir la norma nacional competente que le impone algo que él no
quiere, o le prohibe algo que él quiere realizar.
"La finalidad del fraude es permitir al autor evadirse del imperio de una norma,
desplazando la reglamentación del supuesto a la órbita de otra más m ás favorable que le
facilita la realización del propósito y que la norma evadida obstaculizaba y sancionaba".
Para Niboyet: "La noción del fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado, es el
remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los
casoss en que deje de ser aplicab
caso aplicable
le a una relación jurídica
jurídica por haberse
haberse acogido los
interesados fraudulentamente a una nueva ley".
Como vimos, al tratar la noción del orden público, y lo mismo es válido al analizar la
noción del fraude a la ley, la competencia de la norma jurídica extranjera está
determinada por la regla de conflicto.
Ahora bien, las reglas de conflicto no deben ser utilizadas por los particulares para
evadir las disposiciones legales imperativas de un ordenamiento jurídico dado. Ha sido
ese el criterio en el que se ha basado la doctrina y la jurisprudencia de muchos países
cuando han invalidado, al tachar de fraude a la ley, los divorcios obtenidos en el
extranjero por nacionales que se habían naturalizado con la única intención de evadir la
regla de la indivorciabilidad del matrimonio.
Las contradicciones para poner en práctica la noción del fraude a ley implican: lro.- La
utilización voluntaria de las reglas de conflicto; 2do.- La intención de evadir la norma
jurídica material nacional; 3ro-Obtención
3ro-Obtención de resultados ilícitos.
El fraude a la ley puede ocurrir cada vez que un elemento de conexión depende de la
voluntad de las partes...El fraude a la ley -nos dice Goldschmidt- no cabe en los hechos
no voluntarios, ya que, si no interviene la voluntad humana, tampoco puede
fr audulentamente".6
tergiversarse los hechos fraudulentamente".
5. Niboyet; op. cit. pag. 441.
El ejemplode
se cambia clásico es el de para
nacionalidad la nacionalidad, elemento dede
evadir una prohibición conexión del estatuto
la ley personal. personal;
El caso de la
duquesa de Bauffremont que es el más conocido sirve de ilustración en esta materia.
La cond
condesa
esa de Chara
Charaman-C
man-Chimay
himay,, casa
casada
da con un oficial francés,
francés, el duqu
duquee de
Bauffremont, consiguió la separación de su marido el lro. de agosto de 1874, que era el
único remedio que la ley francesa de entonces podía ofrecerle, al no admitir el divorcio.
La duquesa se nacionalizó en Sajonia-Altenburgo/Alemania/, e inmediatamente después
logró allí el divorcio. El 24 de octubre de 1875 la duquesa contrajo matrimonio en
Berlín con un rumano, el príncipe Bibesco, retornando más tarde a Francia como
princesa Bibesco. Bauffremont, no admite la validez del divorcio y pidió ante los
Tribunales francés, la anulación del segundo matrimonio. El Tribunal de Casación dicta
sentencia dando razón a Bauffremont invocando entre otras razones, la prohibición del
fraude a la ley, al tratarse de una naturalización fraudulenta: divorcio y segundo
matrimonio fueron dejados sin efectos en Francia.
El estatuto personal puede regirse por el domicilio, y en este caso el fraude a la ley
puede darse con mayor
mayor facilidad en el sentido de que
que el cambio de domicilio es de por sí
menos complicado que el cambio de nacionalidad.
"La obtención fraudulenta de un nuevo domicilio resulta mucho más fácil que la
adquisición fraudulenta de una nueva nacionalidad".
Por otra parte, en ciertos sistemas, el estatuto personal está conectado con la religión, y
aquí también
también puede tener cabida el fraude;
fraude; Niboye
Niboyett nos ofrece al respecto
respecto el caso
siguiente:......se trataba de un cambio de religión en Siria, con el fin de escapar a las
consecu
cons ecuencia
enciass civile
civiless de una ley. En dicho país, el esta
estatuto
tuto personal
personal depende
depende de las
creencias religiosas. Un individuo de secta maronita -cristiano- había sido condenado a
pagar a su porque
musulmán mujer sunuevo
una pensión en concepto
estatuto de alimentos.
personallepermi-tía -así Dicho individuo
constaba se hizo
en el proceso-
poner término al pago de la pensión. El Tribunal de Siria decidió que el marido había
querido, evidentemente, aprovechar su cambio de religión para sustraerse de pagar
alimentos a que venía sometido.
7. Martin Wolff; op. cit. pag. 84.
8. Niboyet; op. cit. pag. 453.
A los actos jurídicos en cuanto a su forma se aplica también la noción del fraude a la
ley. En efecto, ciertos países exigen que diversos actos deban hacerse acompañados de
cierta publicidad o de la intervención de Notario. Hay personas que, para evadir estas
condiciones, se desplazan a un país extranjero cuya legislación sea más flexible.
Un estatuto de 1856 imponía para dificultar el fraude una resistencia de tres semanas
para poder celebrar matrimonio.
matrimonio.
"En lo que atañe a la autonomía de las partes, -nos dice Golds-chmidt- normalmente, en
efecto, no es imaginable el fraude: las partes declaran que Derecho desean que se
aplique al contrato, y el legislador por esta razón ordena la aplicabilidad del Derecho
elegido.
Pero el DIPR muchas veces limita el número de derechos entre los cuales autoriza a las
partes a optar; así verbigracia, solo admite la elección entre los derechos domiciliario,
domicil iario,
los derechos del país de la celebración y cumplimiento del contrato y el derecho del país
en donde se halla el objeto del contrato en el momento de su celebración. Habiendo
semejante limitación, cabe de nuevo el fraude, dado que estas limitaciones contemplan
actos jurídicos susceptibles perfectamente de manipuleo fraudulento".11
9. ídem. pag. 456.
10. Batiffol; op. cit. pag. 427.
También puede prestarse a la noción del fraude a la ley el estatuto real, y más
específicamente en lo que concierne a los bienes muebles. Batiffol nos ilustra la
situación fraudulenta en esta materia en los términos
térmi nos siguientes: "un mueble será
transportado al extranj ero para someterlo a un régimen prohibido por la ley francesa; el
fraude más difundido en ciertos países concierne los buques, matriculados en Estados
con los que los armadores no tienen ninguna vinculación, para evitar la aplicación de la
ley de su puerto de amarre efectivo. Por el contrario, los inmuebles no pueden dar lugar
al fraude, ya que el vínculo de este caso se sustrae a la voluntad de las partes, y ese
factor es sin duda uno de los elementos en favor que conoce la ley
le y real inmobiliaria.
Vemos, pues que el fraude a la ley es una noción que se presta en su aplicación a las
más variadas materias.
Es preciso, sin embargo, retener la idea que el fraude a la ley se aplica a los hechos
voluntarios; cuando interviene la voluntad de las partes para influir sobre el elemento de
conexión que vincula la situación concreta con una norma jurídica extranjera.
Intención de Evadir la Ley
Otros autore
Otros autoress con
concue
cuerda
rdann en rec
recono
onocer
cer la impo
importa
rtanci
nciaa del elemen
elemento
to intenc
intencion
ional,
al,
psicológico, en la noción del fraude a la ley.
Aguilar Navarro nos habla que el elemento espiritual subjetivo es la intención y que si
prescindimos de este elemento la noción del fraude a la ley dejaría de diferenciarse con
el orden público y quedaría sin explicarse la naturaleza artificial, maliciosa, del punto de
conexión.
Orue y Arregui escribe al respecto: "Es natural que en la realización del fraude se den
dos elementos componentes, uno material, constituido por la realización de actos que
sobrepasan el orden interno, originando efectos contrarios a los señalados por la ley;
otro espiritual, la clara intención de escapar a los efectos de un principio de tipo
obligatorio".
13. Niboyet; op. cit. pags. 447-448.
14. Aguilar Navarro: Lecciones del Derecho Internacional Privado, Madrid, 1963. pags. 96-97.
" 1ro.- en sentido objetivo: a) una caracterización positiva del tipo legal no concebida
por el autor de la norma indirecta como negocio jurídico; b) actos exteriores /
maniobrar/ de los interesados expresivos de su intención lograda de convertirla en tal;
en este aspecto será de importancia decisiva la contracción temporal de los hechos...; c)
diferencia entre el Derecho Civil aplicable de las maniobras y el Derecho Coactivo
aplicable con anterioridad a las mismas; 2do.- en sentido subjetivo, la intención o el
conocimiento referente a los requisitos byc/o sea la intención de hacer deliberadamente
aplicable mediante maniobras apropiadas un Derecho Civil favorable que sin las
mismas no lo habría sido.
"Cuando dos individuos piden que se les aplique su ley nacional -españoles que se han
naturalizados en Francia, quieren estar sometidos a su ley nacional, no obstante ser ya
franceses- el juez español no tiene para que buscar los móviles, las intenciones por las
cuales han querido hacerse franceses; esta cuestión no íe interesa.
Esos individuos, ¿son franceses o no? En el primer caso, la ley l ey competente para el
divorcio es la ley francesa; y si el divorcio lo han obtenido en Francia, el juez español
tiene que reconocerlo. De modo que, conforme a esta opinión, no hay que tener en
cuenta para nada las razones por las cuales los interesados han podido llegar a invocar
cierta ley; lo que se trata de saber es si, jurídicamente, pueden invocarla. Y es evidente,
desde luego, que un francés pueden en derecho invocar la ley francesa; un español, la
ley española.
Las consideraciones que hemos expuesto sobre el propósito del cambio de nacionalidad,
queno es otro que burlarla imperatividad de las leyes, nos impulsa a restarpeso a la
argumentación de que nohay motivo para tener en cuenta las razones que tiene el
fraudulento para naturalizarse "el juez vela por el respecto a las leyes, y si se burló la
imperatividad de las mismas mediante artificios, mantener la imperatividad de sus leyes
es una razón suficiente para tomar en cuenta los motivos de naturalización no natural ni
sincera.
Sin embargo, como vimos en el caso Bauffremont, cuando se aporta la prueba, es decir
cuando se tiene la certeza que con el acto se persigue únicamente evadir la prohibición
contemplada en la ley, los jueces sienten que, lejos de "aventurarse en el dominio
oscuro de la conciencia donde no encontrarían más que sus propias imaginaciones, ellos
hacen prevalecer la realidad sobre la apariencia falsa".
Es como decir que el fraudulento busca refugio tras el texto de la ley para violarla en su
espíritu.
Con esta noción se busca impedir la validez de esos actos, es como expresa Niboyet,
"un remedio destinado a impedir que se produzca una anormalidad que, de no recurrir a
dicha noción, se produciría indefectiblemente a consecuencia de la aplicación de la ley
extranjera".
Goldschmidt dice que: "El fraude consiste en el intento de las partes de convertir la
realización de causa y efecto en una relación de medio y fin-
"La existencia del fraude a la ley -dice Goldschmidt al referirse al efecto del fraude-
produce el efecto de su propia ineficacia. La norma indirecta resulta inaplicable a los
hechos artificialmente creados....
creados....."
."
Esa consideración ha sido compartida por ciertos autores. Así, M. García Calderón nos
dice:
dice: "Lo
"Loss efe
efecto
ctoss de la con
conexi
exión
ón obt
obten
enida
ida en esa forma -se refiere
refiere a la evasió
evasiónn
fraudulenta- alcanzan simplemente a las consecuencias del acto realizado gracias a esa
conexión fraudulenta; es decir, al reconocimiento que de la normalidad de esos efectos
se trata de obtener en el país al cual las partes estuvieron vinculados con anterioridad al
acto fraudulento. Los efectos del acto podrán, por lo tanto, no ser reconocidos por
estimarse que se ha evadido maliciosamente el acatamiento de la propia ley; pero no
podrá declararse la nulidad del acto mismo que sirvió para establecer la conexión,
impugnar los procedimientos de un país extranjero.28
porque ello importaría impugnar
Entretando ese punto de vista ha sido criticado por otros autores, entre los que cabe
mencionar a Batiffol, quien se expresa en estos términos:
Ybien lejos de dejarproducir esa naturalización todos sus efectos otros que el divorcio,
la Cámara Civil declarará expresamente que la Princesa Bauffremont no dejó nunca de
ser francesa; es decir que el acto está desprovisto de valor para nosotros, sea cual fuere
su regularidad o su irregularidad respecto a la ley alemana".
Respecto al país cuya ley se invoca para la realización del fraude a la ley, Niboyet parte
de la consideración antes expuesta, es decir que en los países cuya ley se invoca dicha
ley puede aplicarse válidamente si el remedio de la noción del fraude a la ley no es más
que un caso de aplicación del orden público. ¿Cómo podrá quebrantarse el orden públi-
co del país en cuestión cuando precisamente es su ley la que se invoca?.
Por otra parte, Niboyet sugiere sobre esta cuestión que: "El respeto que se deben las
soberanías debiera incitarles a poner término a los fraudes, en lugar de proporcionarse la
satisfacción de aplicar su propia ley".
Miaja de la Muela inserta una idea que compagina con esta última sugerencia de
Niboyet. Se refiere este autor español a la impedición de realización de un acto ilícito
"cuando el encargado de autorizarlo percibe claramente la producción de un resultado
antijurídico
antijurídico".
". Seña
Señala
la este autor que en DereDerecho
cho Internacio
Internacional
nal Privado, "ante una
conexión, fraudulenta, cabría también
también la prevención y la represión. La prim
primera
era en el país
en que el acto fraudulento va a realizarse, en virtud de la especial calidad de la persona
antes conectada con una legislación prohibitiva de aquel acto, aunque este sea lícito allí
donde va a ser realizado para quienes siempre han sido sus nacionales..."
Vemos, pues, que Miaja de la Muela plantea el efecto preventivo en el país donde se
realizaa el fraud
realiz fraudee que habrá de producir efect
efectos
os en el país en el que se evade
evade la
imperatividad de una norma. Este efecto preventivo insinúa la idea de que podría
lograrse a través de una cooperación internacional.
Observamosaquí
atribuimos quea Miaja
algunos
de laautores
Muela.noEn son indiferentes
efecto, a este
Golds-chmidt, porapuntamiento que
ejemplo, advierte:
"Lo que, en cambio, es más dudoso es si un país solo debe combatir el fraude realizado
contra sus propias leyes, o si debe igualmente oponerse al fraude que los particulares
organizan contra leyes de otros países. Teniendo en cuenta la territorialidad del Derecho
Público,
Públic o, parecier
parecieraa desd
desdee lueg
luegoo que no habría de lucharse contra el fraude que los
particulares traman contra leyes extranjeras de Derecho Público por ejemplo, leyes
aduaneras...
En lo referente a los efectos del fraude a la ley respecto a terceros pues, Niboyet los
supedita a la base que se le asigne a la noción del fraude. Así, "si se le deduce del orden
público, los países terceros aceptarán aquella de las leyes que se armonice con la propia
noción del orden público. La solución dependerá, pues, del orden público del tercer
país".
Si se quiere relacionar la noción del fraude con la idea de sanción de la ley imperativa...
"el juez del tercer país deberá respetar la ley imperativa violada, ya que ésta sería la ley
competente".
Los efectos que produce el orden público en Derecho Internacional Privado ha servido
de argumento a algunos autores para identificar ésta noción con la del fraude a la ley y
considerar esta última como su-pérflua, al estar supuestamente subsimido dentro del
orden público.
Uno de esos autores es el eminente jurista francés Etienne Bartin, quien entiende que el
fraude a la ley no es más que un caso particular de orden público, y sostiene que la
particularidad consiste en que la "perturbación social" que causaría la
l a aplicación de la
ley extranjera ha sido provocada artificialmente por los interesados.
31. Goldschmidt; Derecho Internacional Privado; op. cit. pag. 116.
32. C. Arellano García; op. cit. pag. 728.
Entretanto,
Entretanto, asimil
asimilar
ar una noción a la otra, no detec
detectar
tar diferencia,
diferencia, lo considera
consideramos
mos
inadmisible, consideración esta que comparten eminentes autores.
"El orden público se da en cambio sólo en el derecho internacional privado, puesto que
supone la aplicabilidad de derecho extranjero.
Esa es también la valoración que hace Aguilar Navarro al establecer la diferencia entre
las dos normas:
oposición "En
objetiva de eldosorden público
normas: -nos dicey ella distinguido
la extranjera del Foro; enautor- estamos
el fraude, másante
que la
repulsa a la norma extranjera, lo que se acusa es la condenación del procedimiento por
el cual esa norma pretende ser utilizada por el sujeto".
"Lo que en este caso es inconciliable con el orden público no puede ser, en derecho, la
ley belga en sí, sino el hecho de que se la aplique a españoles que, fraudulentamente, la
han invocado".3
Batiffol, a su vez, luego de admitir la relación entre las dos nociones, se adelanta
diciendo: "Pero sus diferencias de estructura se oponen a una asimilación de naturaleza.
En materia de orden Público, uno se agarra al contenido de la ley extranjera
regularmente aplicable para descartarla; en el fraude a la ley uno toma en cuenta la
conducta artificiosa del interesadopara descartar la ley extranjera que sus maniobrashan
hecho aparentemente aplicable. Son dos órdenes de consideraciones enteramente
diferentes que se relacionan sólo por el resultado que persigue.
En efecto, el mencionado artículo reza así: "No se aplicará como derecho extranjero, el
derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se haya evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado parte".
Hemos sostenido como constante que el objeto básico del Derecho Internacional
Privado consiste en determinar la norma jurídica competente para regir una relación
concreta cuando ésta última está conectada con dos o más normas jurídicas de diversos
ordenamientosju-rídicos nacionales.
"Para evitar que surjan la duda que ha emergido en relación con el reenvío, -dice
Arellano García- es preciso que el legislador de cada Estado determine con exactitud
que, cuando
aplicable es elsederecho
refiere aextranjero
la apíicabilidad
materialdely no
Derecho extranjero, debe entenderse que el
el conflictual".
"El objeto de referencia del Derecho Internacional Privado es el estado real jurídico de
un país extranjero, es decir, que el Derecho Internacional Privado no se refiere a un
Derecho, sino a un hecho cuando y en cuanto indica "Derecho Extranjero".
Estas tienen una vigencia espacial, las más de las veces circunscritas al territorio del
Estado; cuando en los hechos de la causa no existe ningún elemento conectado a un país
extranjero.
En el supuesto contrario, una ley extranjera puede tener valor extraterritorial, sin que
por eso haya de despojarse de su carácter jurídico. El propio Derecho consuetudinario,
aunque nacido de una repetición de actos, no es aplicable por un tribunal nacional ni
extranj ero si no ha sido previamente convertido en norma.
Para identificarlas como tales no basta con examinar la naturaleza que corresponde a las
normas jurídicas. O sea, que nos bastará para comprobar que se trata de normas
jurídicas con determinar que se trata de reglas de conductas bilaterales, heterónomas,
externas y coercibles.
II.- La circunstancia de que al Derecho extranjero requiera ser probado no es óbice para
restarle el carácter normativo jurídico a sus reglas de conducta puesto que, alegar
medios de prueba con anterioridad a ía determinación de las normas jurídicas
extranjeras en cuanto a su contenido, no es sino una tarea previa necesaria por tratarse
del Derecho
desvirtúa ajeno al que
la naturaleza el juzgador
jurídica maneja. Pero
de tipo normativo tal requisito
jurídico previo probatorio
que le corresponde no
el Derecho
extranjero si tiene las características de esencia que tipifican a las normas jurídicas.
III.- El conflicto internacional de leyes, según lo han admitido todos los autores, es una
simultaneidad de vigencia entre normas jurídicas de Estados diversos que pretenden
regir simultáneamente una situación
sit uación concreta.
No es una simultaneidad de concurrencia entre llaa norma jurídica nacional y los hechos
extranjeros. El carácter jurídico de la norma extranjera que pretende regir la situación
concreta, jamás loha dudado ninguno de los autores en el momento del planteamiento
de la solución a los llamados conflictos de leyes".
El interés que en el plano práctico tienen las sustentaciones de que la norma extranjera
aplicable comporta uua cuestión de hecho, o una cuestión de derecho, es que en la
primera sustentación hay la necesidad de alegación y prueba producida por las partes
para que dicha norma pueda ser aplicada por el juez. En cambio, si se sustenta que es
una cuestión de derecho, la ley extranjera es aplicada de oficio.
C. Arellano García, op. cit. pags. 734-735
En el segundo caso, la ley extranjera deberá sertomada como parte integrante de la ley
del Tribunal,
Tribunal, e inve
investiga
stigada
da de ofici
oficio.
o. Si se le estima
estima como un hecho,
hecho, intervendrán
intervendrán
necesariamente
necesariamen te las normas procesales que versan sobre la prueba de los hechos. En
cambio,
camb io, si se le aplica
aplica como derech
derecho,o, habrá que destac
destacar
ar los preceptos
preceptos jurídicos
jurídicos
5
procesales pertinentes".
Cabe recordar aquí que, cuando tratamos el problema del reenvío, los opositores al
mismo, según los cuales cuando la regla de conflicto designaba una ley extranjera
competente, no se refería a la ley extranjera conflictual o formal, sino a la ley material
extranjera, presentaban su idea -Bartin y sus seguidores- baj o la forma de la noción de
la soberanía. Sin embargo, estos autores que bien aferrados a la noción de la soberanía,
admiten la aplicación de la ley material extranjera en virtud de una delegación, es decir,
el legislador extranjero encarga al juez del foro en virtud de una delegación que las
reglas de conflicto del foro le consienten.
Batiffol, advierte que la ley extranjera no se incorpora al sistema del foro, sino que se
aplica en tanto que ley extranjera; no se está reconociendo autoridad al legislador
extranjero con la aplicación de su ley: "esa ley -dice Batiffol- es aplicada bajo la orden
del legislador francés, y como un hecho observado, es decir despoj ado del elemento
imperativo extranjero...".
5. García Calderón; op. cit. pag. 89.
6. Batiffol; op. cit. pag. 382.
La ide
ideaa de jus
justic
ticia
ia sub
subyac
yacee en la esescue
cuela
la est
estatu
atutar
taria
ia antigu
antigua,
a, al consid
considera
erarr sus
representantes que la norma jurídica extranjera encontraba aplicación en virtud de dicha
idea.
En el capítulo de esta otra dedicado a la materia de los conflictos de leyes, por lo demás,
podemos detectar las diferentes posiciones doctrinales que reflejan el interés en
encontrar un fundamento a la ampliación del Derecho extranjero.
Vale, pues,
Vale, pues, cons
considera
iderar,
r, que el fund
fundamen
amentoto de la aplicación
aplicación de una norma jurídica
extranjera debe buscarse en el reconocimiento mismo de la aplicabilidad del Derecho
extranjero determinada previamentepor las fuentes de esla disciplina,
discipli na, que, como
explicamos, son de naturaleza nacional e internacional.
Excepciones a la Aplicación de la Norma Jurídica Extranjera
1.- La excepción del orden público. En efecto, hemos visto que el orden público es la
noción considerada como una medida excepcional para impedir la aplicación de la
norma extranjera competente cuando ésta contiene disposiciones que chocan con las
concepcioness sociales o jjurídicas
concepcione urídicas del país del Tribunal jjuzgador.
uzgador.
Estas dos excepciones tienen una amplia base de aceptación tanto en la doctrina como
en la práctica de los Estados. Algunas otras excepciones han sido objeto de reserva en
cuanto a su aceptación en la doctrina.
3.- La excepción basada en el interés nacional. Algunos autores han llamado la atención
al respecto de ésta excepción en el sentido de que su aceptación concierne únicamente a
una determinada materia jurídica, la capacidad de obrar de los extranjeros.
El precedente que sirvió de base para aceptar esta excepción a la aplicación de las leyes
extranjera
extranjerass fue la sent
sentencia
encia pronu
pronunciad
nciadaa por la Corte de Casación france
francesa
sa sobre el
asunto Lizardi, el 16 de febrero de 1961.
Lizardi, nacional mejicano, menor de edad de conformidad con la ley de su país, pues
apenas tenía 21 años. Este señor realizó una serie de contratos en Francia, los cuales
estaban
Casaciónafectados de nulidad
declaró válido enlos
uno de razón de su contratos,
referidos incapacidad.
porApesar
estimarde ello, la Corte
inaceptable de
que se
defraudará la buena fe de los franceses que tuvieron relación contractual con Lizardi.
Esta apreciación constituye una defensa del interés de las personas del país de recepción
de la norma jurídica extranjera y de allí la denominación de excepción del interés
nacional.
9. El art. 6 de la Convención Sobre Normas Generales de DIPr establece: No se aplicará como derecho extranjero, el
Derecho de un Estado parte, cuando artificialmente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro
Estado parte... Quedara ajuicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención
fraudulenta de las partes interesadas.
Si se impusiera exclusi
exclusivame
vamente
nte la vige
vigencia
ncia del Dere
Derecho
cho nacional,
nacional, se perjudicaría
perjudicaría la
marchaa leal de los negocios:
march negocios: el que contrata
contratara
ra con un extranjero
extranjero debería informarse
informarse
previamente de los requisitos que el Derecho extranjero establecepara la capacidad
contractual, y el que de buena fe no se diera cuenta de que la persona con quien contrata
es extranjera -porque domine perfectamente el lenguaje- se expondría a graves daños,
sin que se le pudiera imputar el haber obrado con negligencia.
negli gencia.
Veamos:
Cuando un extranjero incapaz según la ley personal realiza en Polonia en acto jurídico
destinado a producir allí sus efectos, la capacidad del extranjero, cuando la seguridad de
un comercio honesto la requiera, es regida por la ley que está en vigor en Polonia.
Como vemos, esta disposición es de mayor alcance que la citada Ley Alemana, la cual
fij a ciertas excepciones.
11. Miaja de la Muela; op. cit. pag. 330.
12. Martin Wolff, Derecho Internacional Privado, Barcelona, 1936 f pag. 135.
Miaja de la Muela transcribe en su obra los citados textos, y señala que tanto el Código
griego como el Código civil italiano reproducen la citada Ley de Introducción del
Código Civil Alemán, aunque advierte que el art. 7 del Código Civil Italiano lo
reproduce con la única diferencia de agregar las donaciones a las materias en que no
rige la excepción.
4- Excepción derivada de la inexistencia del punto de conexión. Se introduce aquí como
ejemplo de ésta excepción déla aplicación déla ley extranjera el caso de los apatridas en
la materia que se rige por la ley nacional, es imposible determinar cuál es la ley
l ey nacional
de un individuo en la condición de apatrida; por lo tanto no hay cabida a la aplicación
de la ley extranjera.
Arellano García enumera en su obra otras dos excepciones, entre las que cuenta La
excepción derivada de la inexistencia de la institución con el país de recepción: en la
que pone como ejemplo el caso del María Luz referido en la obra de Niboyet. No nos
parece muy certero el ejemplo, pues el caso se refi
refiere
ere a un derecho adquirido que en el
país de recepción -en este caso Japón- está prohibido. Se refiere al autor al comercio de
esclavo.
El art. 3 de la Convención ínter americana Sobre Normas Generales del DIPr establece
que los Estados pueden negarse a aplicar el Derecho extranjero si instituciones o
procedimiento esenciales para su correcta aplicación son desconocidas por su
legislación y siempre que esta última no contenga instituciones y procedimientos
análogos.
Cuandodeterminar
preciso la norma jurídica conflictual
el sentido declara
y el alcance de la laexpresión
aplicabilidad de efecto,
Ley. En la ley ley
lextranjera, es
ey extranjera
es aquí sinónimo de norma jurídica extranjera es decir no se circunscribe únicamente al
acto unilateral formulado por escrito que tiene ese carácter formal de ley, sino también a
la regla de conducta cuya fuente puede ser consuetudinaria o bien jurisprudencial. Por la
ley extranjera aplicable -dice Miaja de la Muebla- hay que entender no sólo las reglas
jurídicas que en el país de origen tengan la categoría formal de leyes, sino el resto del
Derecho escrito, el consuetudinario y la jurisprudencia en aquellos casos en que, aun no
admitida como fuente formal del Derecho, lo es en sentido material.
13. Miaja de la Muela; op. cit. pag. 331.
14. Ver Niboyet; pags. 296-297.
Corrobora esa opinión Aguilar Navarro, quien la expone en los siguientes términos:
Cuando se declara aplicable el Derecho material extranjero se hace con absoluta
amplitud y generalidad. Esto supone aceptarle en su integridad, es decir, al margen de la
distinción entre los diversos tipos de fuentes jurídicas que puedan existir. Quiere decirse
con ello que la invocación del Derecho Extranjero no puede circunscribirse a la ley, al
derecho escrito, sino que ha de comprender todas las normas jurídicas que son positivas
de acuerdo al esquema de producción jurídica del Estado extranjero (de su sistema de
fuentes). El foro tiene que atenerse al esquema de fuentes imperantes en el
ordenamiento extranjero.
nocostumbre...",
la sólo a la ley
l ey sino,
/-verademás,
Anuarioajurídico
otras manifestaciones de aquel,
Internacional, 1979, pag.como
256/.la jurisprudencia y
La norma Jurídica extranjera aplicable en virtud de la regla de conflicto es la que de
hecho se encuentra en vigor en el país extranjero de referencia. "Si un juez tiene que
aplicar un Derecho extranjero determinado, este Derecho debe ser Derecho vigente..."
Entretanto, el carácter absoluto de esta afirmación ha sido cuestionada por algunos
autores. Miaja de la Muela nos dice al respecto que... "hay que tener presente que, en
virtud de lo dispuesto por las reglas de Derecho transitorio, el derecho derogado puede
ser aplicable aún a determinadas relaciones jurídicas".
Ahora bien, ¿podrían los jueces dominicanos declarar inconstitucional una ley
extranjera aun no declarada como tal en el país extranjero en cuestión?
Al referirse a que algunos autores estiman que los jueces franceses podrían pronunciarse
ellos mismos sobre la inconstitucionalidad de una ley extranj era aún no declarada como
tal -la in constitucionalidad- en el Derecho extranjero, Batiffol dice que con esa posición
el poder judicial asume un rol de control del poder legislativo... constituye una iniciativa
política en el sentido amplio del término, a la que el juez francés difícilmente pueda
presumir...
Arellano García, al abordar éste tema, considera que debe resolverse por el legislador
del país de importación jurídica, y a continuación se formula la pregunta ¿Qué sucede si
la norma jurídica extranjera material aplicable es constitucional conforme al Derecho
extranjero, pero no lo es conforme al Derecho del país de importación? la cual tiene la
sigu
siguie
ient
ntee reresp
spue
uest
sta:
a: Cree
Creemo
moss que
que en es este
te ca
caso
so,, la pepers
rson
onaa af
afec
ecta
tada
da poporr la
inconstitucionalidadd del Derecho extranjero
inconstitucionalida extr anjero podrá solicitar la intervención del órgano de
control de la constitucionalidad para prevalecerse de la aplicación del Derecho
extran
extranjer
jeroo per
pero,
o, ¿podrá
¿podrá la nor
norma
ma jur
jurídic
ídicaa naci
nacion
onal
al sustitu
sustituir
ir a la norma
norma jurídi
jurídica
ca
aplicable?"
20.
21. Aguilar op. cit. pag.
Batiffol;Navarro, op. 391.
cit. pag. 195.
22. Batifíbl; op. cit. pags. 389-390.
Así Batiffol, por citar un ejemplo, nos dice al respecto parece preferible considerar que
se trata siempre de saber cual sistema es el que de hecho prevalece en el paí paíss extranjero:
si la ley allí es aplicada contraria al tratado, el juez francés sólo constatará ese estado de
cosa, puesto que el orden del legislador francés no es de decir el derecho internacional,
sino de constatar la regla en vigor en el país extranjero.
Esa es una
una cue
cuesti
stión
ón regida
regida por el ordorden
en inte
interno
rno de cada
cada país.
país. Los Conveni
Conveniosos
internacionales no se rigen, sino por el Derecho Internacional; por tanto una cosa es la
aplicación de la norma material extranjera y otra es la aplicación de las disposiciones
contenidas en un Tratado que obliga a las partes en el mismo.
Así, en una sentencia dictada por la Corte de Casación francesa en 1959 se invoca que
las reglas francesas de conflicto de leyes al menos cuando prescriben la aplicación de
una ley extranjera, no tiene el carácter de orden público, en ese sentido pertenece a las
partes reclamar su aplicación, y que no se puede reprochar a los jueces del fondo de no
aplicar de oficio la ley extranjera. Se trató de una separación de cuerpos entre esposos
españoles convertida en divorcio según la ley francesa, la cámara civil denegó a la
mujer el derecho de criticar esta decisión porque ninguno de los esposos habían
invocado
Nos anteBatiffol
refiere el juez del fondo
que, esala solución,
aplicación que
de la ha
ley sorprendido
española que aprohibía
pesar eldedivorcio.
ciertos
precedentes, recibió
recibió luego un correctivo impo
importante.
rtante.
La afirmación según la cual la regla de conflicto que designa una ley extranj era no tiene
un carácter de orden público es difícil de justificar en las materias que son de orden
público en derecho interno, e incluso se sostiene que en las materiasno imperativas el
juez debería aplicar de oficio la regla de conflicto, salvo en los casos cuando las partes
hayan expresamente renunciado a sus pretensiones.
"Lo que es más, en el plano práctico, resulta chocante que una ley extranjera
competente
jueces seaconveniente
estiman desconocidainves
en tigar
materia
investigar imperativa, o sea aplicada únicamente si los
su contenido."
27. Pierre Armingon, Precis de droit internacional Privé, 2da. Edic. T. I. París, Dalloz, 1947 pag. 280.
"El juez alemán tiene que aplicar el Derecho extranjero como Derecho. De ahí se sigue
que debe investigarlo de oficio y que no rigen los preceptos jurídicos procesales en
materia de prueba de los hechos, por ejemplo respecto a quien incumbe la carga de la
prueba o las normas sobre práctica de la misma, o el precepto de que lo que no se
discute no necesita demostración.
El art. 408 del Código de Bustamante establece: "Los jueces y Tribunales de cada
Estado contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin
perjuicio de los medios
medios probatorios a que éste capítulo se rrefiere."
efiere."
BatifTol, al referirse a que algunas legislaciones imponen al juez la aplicación del oficio
de la regla Conflictual dice que: "En todo caso, cuando el juez utiliza su poder de
aplicar de oficio la ley extranjera, éste debe por supuesto respetar los principios
generales de procedimiento civil y especialmente el principio de la contradicción.
Así, él no puede aplicar de oficio la ley extranjera si los hechos de los que depende la
aplicación de ésta no aparecen en el procedimiento, salvo que se invite a las partes a
suministrar las explicaciones de hecho necesarias para la solución del litigio. Y, en toda
hipótesis, si el juez quiere aplicar de oficio la ley extranjera, debe invitar a laspartes a
explicarse sobre la cuestión.
29. Martin Wolff; op. cit. pags. 139-140.
Este autor cita como ej. entre otras, el caso de que ante la imposibilidad de obtenerse
una nueva edición del Código Civil boliviano, el juez deberá suponer que continúa en
vigor el texto de 1830. Si no es posible obtener ninguna edición, deberá atenerse a los
informes
inform es que están dispo
disponible
nibless sobr
sobree el mismo
mismo,, final
finalmente
mente sostiene
sostiene Wolffque
Wolffque el
juezpodrá declarar que el Código Civil de Bolivia
Boli via es una imitación del Francés. En todo
caso, según éste autor, es deber del Tribunal juzgador procurar el conocimiento de la
norma extranjera y darle aplicación como si se tratara de su ley nacional. Implicaría una
denegació
deneg aciónn de justicia la no aplicaci
aplicación
ón por ignoranci
ignoranciaa o por insuficiencia
insuficiencia de
conocimiento.
La consideración
consideración de Wolff, la interp
interpretamo
retamoss en el sentido de que admitió la
imperatividad en la aplicación de la ley extranjera; y por ende de descartar la opinión
según la cual no es posible aplicarla si las partes no la alegan y aportan la prueba de la
misma.
Por otra parte, no podemos pasar por alto la realidad de que en algunos países las partes
tienen la carga de la prueba de los hechos que invocan y la carga de la prueba del
Derecho extranjero que invocan.
Anteriormente
Anteriormen te invocamos el art. 408 del Código de Bustaman
Bustamante
te en lo referente
referente a la
aplicación de oficio de la ley extranjera.
Los artículos 409, 410 y 411 que conciernen también a las reglas especiales sobre la
prueba de leyes extranjeras, complementan el referido artículo 408 y nos ayudan a
comprender el rol coadyuvante de la prueba; veamos:
Art. 409.- La que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en
uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y sentido,
mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país cuya legislación se trate,
que deberá presentarse debidamente legalizada.
Art. 410.-A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver por vía diplomática, que el
Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable.
34. José Ramón De Orue y Arregui; "Manual de Derecho Internacional Privado", 3ra. ed. Madrid, Edit. Reuss, 1952,
pag. 490.
Art. 411.- Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve
plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder
de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus salas o secciones, o del Ministerio
Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
"Los Jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada".
menudo
plazo es preferible
a las partes quede
leslos jueces,establecer
permita no es exclusiva. El juez,
el contenido de alasuleyvezextranjera.
l ey podrá conceder un
El podrá
incluso tomar la iniciativa de esta investigación y ordenar una prueba parcial o una
consulta. Y la convención europea del 7 de junio de 1968 organiza un sistema de ayuda
mutua internacional que facilita la obtención porparte de las autoridades judiciales de
informaciones sobre el Derecho extranjero, pero precisa que esas informaciones no atan
la autoridad judicial de donde emana la demanda."
Las Convenciones de Bruselas -1880 y 1886- acordaron que las partes contratantes se
comunicarían recíprocamente sus respectivas leyes.
35. Batiffol; op. cit pag. 387.
36.Ver Orúe y Arregui; op. cit. pag. 491.
c) Información, por la vía diplomática, del texto, vigencia y sentido del Derecho
aplicable./ el art. 410 del Código Bustamante.
La doctrina
alemán tienesecunda ese criterio
que aplicar ampliamente.
el Derecho extranjeroMartin W olffdice
Wolffdice
de la misma al respecto:
manera que rigeElenjuez
el
extranjero. En consecuencia, al interpretar los textos legales, deberá tener en cuenta la
jurisprudencia extranjera exactamente en la misma medida en que lo haría el juez
extranjero.
Similar aseveración
aseveración hace Aguilar Navarro al seña señalar
lar que: "serán los criterios
criterios
interpretativos que imperan en el ordenamiento extranjero rechinado los que el foro
deberá tener en cuenta. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se aplicaría por sus
propios Tribunales."
Tribunales."
Al valorar ese mismo criterio, Yanguas Messia dice: "ella reflej ara el auténtico espíritu
del legislador
legislador y, sobre todo, serv
servirá
irá más adec
adecuadam
uadamente
ente la necesidad
necesidad social
social a que la
norma responde."
C. Arellano García advierte, a su vez, que "una peculiar interpretación de la norma
jurídica extranjera por el Foro, en realidad puede entrañar la aplicación de una nueva
norma jurídica que no es la norma jurídica extranjera tal y como se concibe en su país
de origen."
En la Repú
República
blica Dominic
Dominicana
ana la proble
problemática
mática referen
referente
te a la aplicación
aplicación del Derecho
Derecho
extranjero ha sido regida legislativamente en términos muy reducidos.
Estos disp
Estos dispositiv
ositivos
os hablan
hablan únicamen
únicamente
te de una juris
jurisdicci
dicción
ón extranjera
extranjera.. No se hace
referencia a si la remisión comprende la ley o todas las fuentes formales del Derecho
extranjero.
El art. 91 del Código de procedimiento civil en su párrafo final dice que: Corresponde al
juez que ordena el informativo determinar los
los hechos pertinen
pertinentes
tes a probar.
De ese artículo citado del Código Civil se colige que es menester que la parte interesada
pruebe el derecho reclamado, el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, en
cambio, contempla que el juez realice esa labor. Sin embargo, la legislación dominicana
no particulariza sobre los medios de prueba recomendados para que llegue al juez el
conocimiento del Derecho extranjero.
Aunque en forma
disposiciones reducida,
de nuestros la aplicación
códigos del Derecho
-p. ej. artículo 47, 48,extranjero estádel
999 y 1000 contemplada en
Código Civil
41
dominicano .
Recurso de Casación
Algunos autores sostienen que cuando un Tribunal aplica la ley extranjera que no debió
aplicarse
aplicarse o que la aplique indeb
indebidame
idamente
nte o con error, puede dar lugar al recurso de
Casación contra dicha sentencia. En materia jurisprudencial no prolifera la admisión de
dicho recurso.
En lalaRepública
que violaciónDominicana, donde se conoce
de la ley extranjera el recurso
puede motivar underecurso
casación,
de algunos
casaciónsostienen
cuando
conlleve una violación a la ley nacional y cuando viole también la ley de uno de los
Estados partes del Tratado de Derecho Internacional Privado de La Habana de 1928. Es
decir que se sigue el mismo criterio de la doctrina francesa.
F. Tavarez, en su obra de Derecho Procesal Civil, nos dice al respecto: "Debe ser casada
la sentencia que incurre en la violación de la ley de uno de los Estados que suscribieron
la Convención de Derecho Internacional Privado de La Habana de 1928, puesto que los
tribunales dominicanos están obligados a aplicar de oficio estas leyes"; y agrega:
Generalidades:
"Los Estados han comprendido que la justicia no puede determinarse en las fronteras de
un solo Estado y en virtud de éste valor entendido se prestan colaboración para que los
efectos de las sentencias se Ueven al exterior, naturalmente que, con la intervención del
órgano jurisdiccional del país en donde la sentencia extranjera deba ejecutarse".
Manuel García Calderón dice: "La razón para reconocerle el valor a una sentencia
extranjera reposa fundamentalmente, en la coexistencia de los Estados y en las
relaciones a que dicha coexistencia da lugar, al margen de la conveniencia que exista
para dicho reconocimiento".
reconocimiento".
Respecto a ello,
los problemas quealgunos
planteade
la los autoresdeaquí
ejecución l as citados
las señalan
sentencias que: Para
extranjeras, haylaque
resolución de
atender, en
primer término, a los tratados, y, en caso de no hacerlos, a la legislación interna del país
de origen del fallo judicial y a la del país en que ésta haya de ejecutarse.
Las sentencias declarativas se las define como "aquellas que tienen por objeto la pura
declaración de la existencia o inexistencia de un derecho... o bien como la sentencia que
se limita a declarar la inexistencia
inexi stencia del derecho pretendido.
pretendido.
"Una sentencia de condena -dice Goldschmidt- íntima al demandado a llevar a cabo una
prestación -caso típico: a pagar una cantidad de dinero-, requiere una realización
material, la cual, si no la efectúa voluntariamente el demandado condenado,
condenado, se verifica a
la fuerza- (ejecución "12 forzosa).
Por último, las sentencias constitutivas son aquellas que "sin limitarse a la mera
declaración de un derecho y sin establecer una condena al cumplimiento de una
prestación, crean, modifican
modifican o extinguen, uunn estado jurídico.
"Una sentencia constitutiva establece, modifica o cancela una relación jurídica, es, por
ejemplo la sentencia de separación matrimonial. Agrega éste mismo autor de la citada
definición que una sentencia constitutiva no anhela obtener un efecto material: la
separación de hecho de los cónyuges/ que, por cierto, suele ser anterior a la sentencia de
separación/ sino que aspira a lograr un efecto normativo: la cancelación de la obligación
de los cónyuges de cohabitar/ vivir bajo el mismo techo y débito matrimonial/. Este
efecto normativo parece simultáneamente con la obtención del efecto de cosa juzgada
de
quelalasentencia
sentenciaconstitutiva. Una ejecución
no quiere cambiar material
la realidad carecería
material, sino de
el todo sentido,
mundo ideal puesto
de las
normas y de sus efectos."
Las constitutivas son aquellas por medio de las cuales es creada una situación jurídica,
bien sea modificando un estado de cosas anterior, decretando una abolición o
cambiando por otro. Es constitutiva la sentencia que admite un divorcio porque rompe
la situación jurídica que originan el matrimonio.
Sentencias condenatorias son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación
hacer o negativa de no hacer. 16
positiva de dar o hacer
14. Goldschmitdt; op. cit pág. 481.
15. Idems; op. cit., pág. 768.
16- VerfArtagnam Pérez Méndez: Procedimiento Civil T. L, 1986, 2da. Ed Edit Taller páes 245-
246.
En matmateri
eriaa de ejecuc
ejecución
ión de senten
sentencia
ciass extran
extranjer
jeras,
as, no existe
existe cri
criteri
terioo ac
acept
eptad
adoo
unívocamente en cuanto a si debe interpretarse dicha ejecución en sentido amplio, es
decirr en referenci
deci referenciaa a todo tipo de sentenc
sentencia,
ia, indepen
independien
dientemen
temente
te de la rama a que
pertenece.
Martín Wolffseñala al respeto lo siguiente;" Sólo son reconocidas las sentencias firmes
de los tribunales civiles extranjeros, no las de tribunales administrativos o de lo criminal
por más que éstas
éstas resuelvan acce
accesoriamente
soriamente pretensiones de Derecho CivCivil..."
il..."
Arellano García, a su vez, dice que las sentencias administrativas fiscales "no son
susceptib
susceptibles
les de ser ejecutad
ejecutadas,
as, salvo que haya un tratado internacio
internacional
nal que así lo
establezca... y que respecto de las sentencias penales, el tema corresponde a la
extradición...
Cuando a Ettore Casati y a Clovis B evilacqua, García Calderón, señala que estos
autores consideran
sentencias, que lasextraterrito-rialmente,
no se ejecutan decisiones administrativas, aún cuando
y que están revistan
excluidas la forma de
del exequátur.
En algunos instrumentos internacionales citados en esta obra se hace referencia a las
sentencias extranjeras susceptibles de ser ejecutadas.
El Trat
Tratado
ado de Derecho
Derecho Procesal Internac
Internaciona
ionall celebrad
celebradoo en Montevideo
Montevideo en 1889
reglamenta en los artículos 5 y 8 lo relativo al cumplimiento de las sentencia s y fallos
arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios.
En cambio, en las reformas introducidas a este tratado de 1889, es decir en el Tratado de
Derecho Procesal de Montevideo, de 1940, se dice en el artículo 3 que: "Las sentencias
y los laudos arbitrales, dictados en asuntos civiles, comerciales o contencioso-
administrativos, las escrituras públicas y los elementos otorgados por los funcionarios
de un Estado; y los exhortos y cartas rogatorias, se considerarán auténticos en los otros
Estados
Esta dos signatario
signatarios,
s, con arreglo a este Tratado, siempre que estén debidamente
debidamente
legalizados.
17. Ver. F. Tavárez Hijo, "Elementos de Derecho Proa Civil Dominicano, Vol. II. Edit Tiempo, S.A., Sto. Dgo. 1991,
págs. 361-377.
18. Martín Wotff; op. citf pág. 206.
19. C. Arellano García; op. cit, pág. 769.
20. García Arellano; op. cit, pág. 339.
Comopodemos apreciar de este citado artículo 5, sólo son susceptibles de ser ejecutadas
las sentencias civiles y comerciales y a las dictadas por un tribunal internacional.
int ernacional.
El aspecto concerniente a los efectos de las sentencias ha sido tratado por diversos
autores en sentido general más bien en trabajos depro-cesalista y también en sentido
estricto, específicamente a la luz del Derecho Internacional Privado.
Así, Eduardo S. Couture, en su obra ya citada Fundamento del Derecho Procesal Civil
se refiere a la cosa juzgada como efecto de la sentencia en los términos siguientes: "...la
sentencia pasada en cosa juzgada plena, esto es, en cosa juzgada sustancial adquiere dos
atributos
coercible esenciales,
en cuanto el de su
tiene la coercibilidad
virtud de ser yejecutada
el de su compulsivamente
inmutabilidad; la sentencia
en caso dees
eventual resistencia del obligado; y es inmutable porque en el futuro ningún juez podrá
alterar los efectos de ese fallo ni modificar sus términos.
*1. E. Couture; op. cit., Fundamento de Derecho Proa Civil, Buenos Aires, 1942 pág. 244.
En la obra Instituciones del Derecho Procesal Civil, también citada, sus autores nos
refieren que: "Los efectos de las sentencias son diversos, según su especie y la materia
sobre que recaen; pero los principales son los siguientes: a) la cosa juzgada; b) la
ñamada impropiamente, actio judicati; o sea la facultad que corresponde a la parte que
ha obtenido sentencia favorable de hacerla ejecutar judicialmente cuando el vencido no
la cumple de modo voluntario, y c) las
l as cosas procesales."
En la citada obra de F. Tavarez, el autor, al referirse a los efectos de las sentencias dice:
"...La sentencia produce éstos efectos: lro. Desapoderamiento del tribunal del
conocimiento del proceso;
situación jurídica, 2do.
según los declaración
casos; o constitución
3ro. autoridad de cosadejuzgada;
un derecho
4to. ohipoteca
de una
judicial.
...La autoridad de cosa juzgada es una presunción absoluta de verdad, en cuya virtud los
hechos comprobados y los derechos reconocidos por una sentencia no pueden ser
contestados nuevamente, ni ante el tribunal que ha dictado esa sentencia, ni tampoco
ante otra jurisdicción.
...Toda sentencia, por ser un mandato emanado del órgano jurisdiccional, debe ser
ejecutada, bien sea voluntariamente por las partes de proceso, bien sea forzosamente
contra las partes que debe ejecutarse, y que se niega a hacerlo...
La sentencia es ejecutoria desde que pasa en fiierza de cosa juzgada, a menos que el
deudor se beneficie del plazo de gracia o el acreedor de la ejecución provisional.
22. Monroy García; op. cit, pág. 258.
23. Pallares, Eduardo; Derecho Procesal Civü, Porrúa, México, 1965, pág. 366.
24. Rafael de Pina y Castillo Larrañaga; op. cit, pág. 295.
25. F. Tavárez, op. cit., VoL II, págs. 434-449.
El punto de vista del Derecho Internacional Privado es el enfoque de las sentencias que
hacen Alberto Arce y Arue y Arregui.
Ar regui.
El prime
primero,
ro, en su obra Dere
Derecho
cho Internaci
Internacional
onal Privado refiriénd
refiriéndose
ose a la sentencia
auténtica, dice que ésta lleva en sí tres fuerzas que deben distinguirse; a saber:
" 1.- La probatoria, que se deriva del carácter de acto auténtico, de instrumento que da
fe con energía particular de hechos que lian sido directamente comprobados por el
funcionario que la ha dictado.
Siguiendo la regla locus regit actum, todo acto que se reconoce u admite como
auténtico, según la ley nacional de origen, tiene más allá de las fronteras la fuerza
probatoria que resulta
resulta de ese carácte
carácterr de autenticidad.
2.- Fuerza de cosa juzgada. Esta se refiere no a hechos accesorios, sino al fondo que
debe quedar establecido y tenerse como verdad lega, contra la que no puede admitirse
ninguna prueba en contrario, en virtud de la presunción res judicata no veritate habetur.
3.- Fuerza ejecutoria. Es el derecho de pedir al Poder Público que ejecute la sentencia
por vía de apremio.
De Orué y Arregui, a su vez, al enfocar los efectos de las sentencias les otorga a las
mismas:
Al lro. Autoridad
concederle de cosaeljuzgada;
a la sentencia efecto 2do. Fuerza
de cosa ejecutoria;
juzgada, 3ro. Fuerza
el autor probatoria.
contempla el caso
cuando ésta se aplica como excepción ante el juez de un país distinto, y es de opinión
que debe garantizarse esta excepción en el plano internacional..Evidentemente -dice De
Orúe- el demandado puede alegar ésta excepción perentoria. Para su examen, es
competente el juez ante el que se alega la excepción.
Si se solicita
solicita la ejecució
ejecuciónn en otro Estado, asfalta de tratado
tratado,, debe atenerse a las
disposiciones de derecho interno.
Algunos analistas al referirse a éste tema reducen esas diferencias a tres sistemas. Así,
Monroy Cabra nos habla de un primer sistema en virtud del cual la sentencia judicial se
ejecuta previa revisión judicial de su fondo; de otro en el que la sentencia se ejecuta
mediante
media nte orden judicial o exeq
exequátur
uátur,, que se expid
expidee llenándose
llenándose las condicion
condiciones
es de
reciprocidad, de competencia del juez extranjero, de ser definitiva y otras análogas, pero
sin entrar en el fondo del asunto; y un tercer sistema, en el que se ejecuta la sentencia
previo el exequátur... que no se expide contra los nacionales, sino ssolamente
olamente contra los
extranjeros.
Otros autores nos refieren una diversidad de sistemas legislativos más amplio.
lro. Inejecución absoluta. Se niega a las sentencias extranjeras toda eficacia, exigiéndole
en algunos países, para su ejecución, un nuevo procedimiento.
4to.- Ejecución
Ejecución previo exame
examenn de la forma de la sentencia
sentencia;; sistema
sistema denominado
denominado del
exequátur.
El control se reduce a puntos estrictamente fijados. Según que esos puntos permitan con
mayor o menor amplitud la ejecución de la sentencia, el régimen puede ser más o menos
liberal.
5to. Sistema de reciprocidad.
Se admite el control limitado en la ejecución de las sentencias extranjeras, con tal que
haya reciprocidad de hecho en la legislación del país cuyos tribunales han dictado la
sentencia.
Por tanto, la clasificación de sistemas podría ser muy amplia si también se clasifican los
sistemas desde el punto de vista del procedimiento o de la autoridad que determina la
aplicación de la sentencia extranjera.
Exequátur:
Andrés
ejecutivaWeiss define
a un fallo el exequátur
extranjero, "como
y presta la decisión
a dicho fallo elpor la cualdeellaTribunal
concurso ley y el da fuerza
apoyo de
las autoridades en el territorio del Estado cuyo nombre administra justicia."
"Como el requisito que debe llenar la sentencia dictada en un país, para tener
cumplimiento en otro", la define H. Davis Echandia.
García Cald
García Calderón
erón ve el exequátur como "procedim
"procedimiento
iento median
mediantete el cual se realiza
realiza el
reconocimiento de una sentencia extranjera a fin de investirla... tal como ella ha sido
dictada, de los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales."
31. C. Arellano García, op. cit, pág. 773.
32. A. Weiss, Derecho Internacional Privado, op. cit., T.I. págs. 631-632.
33. Eduardo Pollares, Derecho Procesal Civil, México, 1965, pág. 529.
34. Pillet, Etude de Juris Prudence suur le droit de revisión dans I* instance en revisión des jugements
jugements extranjere;
"journal Clounet" París, 1914, pág. 753.
35. Hernando Devis Echandia, Derecho Procesal Civil, T. IH, Bogotá, Edit. Temis, 1963, pág. 322.
36. García Calderón; op. cit., pág. 338.
A. Weiss nos amplía esa consideración diciendo: "Para que haya lugar en Francia de
una declaración de exequátur deben concurrir dos condiciones: a) es necesario que
exista fallo; b) es necesario que fallo emane de un tribunal extranjero....es necesario
limitar la necesidad del exequátur a los fallos que contienen condena y reclaman por
consiguiente, medidas
limitados a verificar de ejecución.
un hecho, Los del
están libres actos de jurisdicción
exequátur graciosa o voluntaria,
en principio...
El fallo extranjero no puede ser revestido de forma ejecutiva en Francia, sino cuando
tiene la autoridad de la cosa juzgada y tuerza ejecutiva en el país en que se ha
pronunciado... el exequáturno se otorgará sino en cuanto no afecte algún principio
considerado en Francia como de orden público internacional... "
Dos condiciones debe reunir el exequátur, según jules Valery, a saber: "lro. emanar de
un tribunal extranjero; 2do. ser susceptible de dar lugar a actos de ejecución
ej ecución forzada.
Ampliando su consideración, clasifica esas condiciones en intrínsecas y extrínsecas.
Con referencia a las primeras señala lro. El juicio debe haber sido realizado por un
tribunal competente. 2do. El juicio debe ser regular en la forma; 3ro. El juicio debe ser
susceptible de ejecución forzada. Las condiciones extrínsecas son;
La idea de Pillet sobre las condiciones requeridas para obtener el exequátur la transcribe
De Orúe y Arregui en su obra ya citada, y que son, entre otras, las siguientes.
39. Jules Valery, Manual de Droit bitemational Privé, París, 1914f págs. 784-800.
En cuanto a de
documento los requisitos formales, no cuya
extraña jurisdicción se debe olvidar que por
autenticidad, la sentencia
ende, esconstituye un
de difícil
averiguación. Es por ello que se pide que la sentencia extranjera reúna las características
de cualquier documento extranjero para que resulta digna de ser admitida.
Los requisitos procesales quieren asegurar la existencia de un debido proceso. Por ende,
se requiere, por un lado, que haya intervenido un juez con jurisdicción internacional, y,
por el otro, que se haya dado al demandado
demandado una leal oportunid
oportunidad
ad de defenderse.
defenderse.
Los requisitos materiales, por último, atañan al anhelo de garantizar el orden público en
el propio país; por ello se examinan el contenido de la sentencia extranjera desde el
punto de vista indicado.
Como hemos destacado en este mismo capítulo, instrumentos internacionales con fines
de codificar el Derecho Internacional Privado, al tratar sobre la eficacia extraterritorial
de las decisiones jurisdiccionales nacionales, se refieren tanto a los fallos judiciales
como a los arbitrales.
El Tratado
1889 de Derecho
establece Procesal
en su artículo Internacional
5 los celebrado
requisitos para en Montevideo
la ejecución en Enero
extraterritorial de de
las
decisiones jurisdiccionales; veamos:
0. De Orúe y Arregui; op. cit, pág. 616.
1. Goldschmidt; op. cit págs. 495-496. £■ A. Weiss; op. cit., págs. 635-636.
a) que la sentencia o fallo haya sido expedido por tribunal competente en la esfera
internacional;
a) que vengan revestidas de las formalidades externas necesarias que sean considerados
auténticos en el Estado de donde procede;
e) que el demandado haya sido notificado o emplazado en debida forma legal de modo
sustancialmente equivalente a la aceptada por la ley del Estado donde la sentencia,
laudo y resolución jurisdiccional deban surtir efectos;
h) que no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del
Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución.
c) Elun
bien procedimiento de exequátur lo regula el Estado de recepción de la sentencia, o
convenio internacional.
convenio
d) Las condiciones de forma abarcan: 1) la necesidad de comprobar la autenticidad de la
sentencia extranjera; 2) la traducción de la misma, en caso de diferencia idiomática.
idi omática.
El Laudo Arbitral
El arbitraje pude definirse como un proceso jurídico ante un arbitro o varios arbitros, el
o los que deciden una situación concreta controvertida con arreglo al derecho o
conforme se lo hayan señalado las partes, siendo su fallo obligatorio para las mismas.
Cabe complementar
complementar esa definición
definición destacando
destacando algunos
algunos rasgos
rasgos del arbitraje
arbitraje como
institución -A saber:
1.- El previo acuerdo de las partes de someter sus diferencias al órgano arbitral;
3.- A semejanza
semejanza déla vi a judicial, en el arbit
arbitraje,
raje, la decisión denomin
denominada
ada laudo,
laudo, es
obligatoria para las partes.
4.- En el arbitraje, dice Arellano García, "el sometimiento del asunto motivo de
controversia es a la decisión de personas que no ejercen la función jurisdiccional en
representación del Estado, con el imperio que al Estado corresponde.
Respecto a la ejecución internacional de los laudos arbitrales la doctrina revela marcada
diferencia; Para algunos autores el laudo arbitral tiene el valor de una sentencia, otros le
niegan ese valor hasta tanto no haya sido homologado por un órgano judicial.
Se observa también que algunos autores consideran que es preciso distinguir el arbitraje
voluntario y el forzoso, sosteniendo que únicamente el laudo pronunciado en virtud del
arbitraj e forzoso tiene carácter de verdadera sentencia, y que el pronunciado en virtud
del primero es considerado como una convención.
Al formular la pregunta de si los laudos dados por arbitros extranjeros estarían sujetos a
las formalidades del exequátur, A. Weiss dice: "La cuestión debe ser resuelta por medio
En cambio, si el arbitraj e ha sido impuesto a los litigantes por una disposición legal, la
decisión arbitral constituye un verdadero acto de jurisdicción, en el cual no ha tenido
papel alguno la voluntad de las partes. Entonces, si asume el carácter de un fallo
extranjero, habrá de ser declarado ejecutable entre nosotros de la misma manera, es
decir, poruña declaración de exequátur tomada en tribunal pleno.
Otros autores descartan ésta división, sosteniendo que los laudos arbitrales deben recibir
el mismo tratamiento
tr atamiento que las sentencias emanadas de los órganos judiciales.
Goldschmidt explica que: "se reconoce y ejecuta el laudo arbitral a imagen y semejanza
de una sentencia extranjera. Un laudo es extranjero si lo es el tribunal que lo dicta."
Los dos tratados de Montevideo -de 1889 y 1940- de Derecho Procesal Internacional
equiparan en las disposiciones contenidas en el artículo % Título III, ya transcritas
anteriormente, las sentencias judiciales y laudos arbitrales. De ese modo dan un abierto
rechazo a la doctrina del contrato.
Goldschmidt nos
s, y ofrece
sudamericanos,
sudamericano señala ejemplos
que la leyde ejecución
17.454, art. de laudos arbitrales extranjeros en países
44. A. Weiss; T. II., op. cit, págs. 635-636.
45. Goldschmidt; op. cit págs. 495-496.
Los requisitos para la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, según los citados
convenios son los mismos que para las
l as sentencias.
su autenticidad; 2.- Si esa sentencia o ese acuerdo no estuvieran en un idioma oficial del
país en que se invoca la sentencia, la parte que pida el reconocimiento y la ejecución de
ésta última, deberá presentar una traducción a ese idioma de dichos documentos. La
traducción deberá ser certificada por un traductor oficial o un traductor jurado, o por un
agente diplomático o consular.
Artículo V
c) Que la sente
sentencia
ncia se refiere a una diferencia
diferencia no prevista
prevista en el compromiso
compromiso o no
comprendida en las disposiciones de la cláusula compromisoria o contiene decisiones
que excedan de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no
obstante, si las ddisposiciones
isposiciones de la sentencia que refieren a las cuestiones sometidas al
arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar el
reconocimiento y ejecución a las primeras; o
e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida
por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada
esa sentencia.
Entre las diligencias judiciales a las que nos referimos ahora cuentan los exhortos y
cartas rogatorias.
El exhorto es visto como el oficio que libra un juez o tribunal a otro de igual categoría,
pidiéndole que ordene la práctica de alguna dili
diligencia
gencia judicial... "Si el oficio se libra
li bra a
una autoridad judicial de inferior categoría, y sobre la cual ejerce jurisdicción el juez o
tribunal que libra el oficio, toma el nombre de despacho.
Al referirse
en que al tema
losjueces deldel auxiliosolicitan
proceso judicialde
internacional
otrosjue-cesGoldschmidt diceenque
que les ayuden su éste consiste
tramitación,
por ejemplo, notificando resoluciones a personas domiciliadas en la jurisdicción, etc. El
juez solicitante se denomina exhortante, el juez solicitado se apellida exhortado, y la
solicitud se llama el exhorto....El auxilio judicial se puede presentar entre jueces de la
misma jurisdicción, jueces federales, jueces de la misma provincia, entre jueces del
mismo país, aunque pertenezcan a diversas jurisdicciones y entre jueces de países
diversos.
48. Níboyet; op. cit, pág. 59.
49. Eduardo Pallares, Derecho Procesal Civil, Porrúa, México 1965, págs. 268-269.
Algunos autores trazan diferencias. Así, Arellano García nos dice que: Al documento
que contiene peticiones del juzgador de un Estado al de otro Estado, por la vía
diplomática, o directamente cuando esto sea posible por haber acuerdos internacionales
o por práctica internacional se le denomina, Carta rogatoria. En otros términos, la carta
rogatoria es el exhorto internacional.
Art. 9.- Los exhortos y cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notif
notificaciones,
icaciones,
recibirr decla
recibi declaracion
raciones
es o practi
practicar
car cualquiera otra diligencia
diligencia de carácter
carácter judicial,
judicial, se
cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos o cartas rogatorias
reúnan las condiciones establecidas en éste Tratado.
Art. 10. Cuando los exhortos o cartas rogatorias se refieren a embargos, casaciones,
casaciones,
inventarios o diligencias preventivas, el juez exhortado proveerá lo que fuere necesario
respecto al nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y, en general, todo aquello
que sea conducente al mejor cumplimiento de la comisión.
Art. 11.- Los exhortos y cartas rogatorias, se diligenciarán con arreglo a las leyes del
país en donde
donde se pida la ejec
ejecución.
ución.
50. Goldschmidt; op. cit págs. 488-490.
Art. 12.- Los interesados en la ejecución de los exhortos y cartas rogatorias, podrán
constituir apoderados, siendo de su cuenta los gastos que apoderados y las diligencias
ocasionen.
El Tratado de 1940 sobre Derecho Procesal Internacional contempla los exhortos y las
cartas rogatorias en los artículos 11,12, 13,14, y 15. No se aparta del espíritu de la
Convención de 1889, mas agrega ciertas innovaciones.
Es así que, los exhortos y cartas rogatorias deberán ser redactadas en el idioma del
Estado que libra el exhorto, y serán acompañadas de una traducción hecha en la lengua
del Estado al cual se libra dicho exhorto, debidamente certificada. Las comisiones
rogatorias en materia civil o criminal, cursadas por intermedio de los agentes
diplomáticos, y a falta de éstos, por conducto de los consulares del país que libra el
exhorto, no necesitarán legalización de firmas. Si se tratara de embargo, la procedencia
de la medida estará regida y determinada por las leyes y los jueces del lugar del proceso.
La traba del embargo, su forma y la inembargabilidad denunciadas a ese efecto, se
regirán por las leyes y se ordenarán por los jueces del lugar en donde dichos bienes
estuvieran situados. Veamos:
Art. 11. Los exhortos y cartas rogatorias que tengan p or obj eto hacer notificaciones,
recibir
recibir dec
declar
laraci
acione
oness o pra
practi
cticar
car cu
cualq
alquie
uierr otra dil
diligen
igencia
cia de carác
carácter
ter judici
judicial,
al, se
cumplirán
éste en los
Tratado; Estadosdeberán
asimismo signatarios
ser siempre queenreúnan
redactados los requisitos
la lengua
l engua establecidos
del Estado que libre en
el
exhorto y serán acompañadas de una traducción hecha en la lengua del Estado al cual se
libra dicho exhorto, debidamente certificada.
Las comisiones rogatorias en materia civil o criminal, causadas por intermedio de los
agentes diplomáticos, y a falta de éstos por conducto de los consulares del país que libre
el exhorto no necesitarán legalización de firma.
fir ma.
Art. 12.- Cuando los exhortos y cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones,
inventarios o diligencias preventivas, el juez a quien se libra el exhorto proveerá lo
necesario al nombramiento de peritos tasadores, depositarios, y, general a todo aquello
que fuere conducente al mejor desempeño de la comisión.
Art. 13.- Los exhortos y las cartas rogatorias serán diligenciados con arreglo a las leyes
del país al cual se pide la ejecución. Si se trata de embargos, la procedencia de la
medida se regirá y determinará por las
l as leyes y los jueces del lugar del proceso.
Art. 14. Trabado el embargo, la persona afectada por esta medida, podrá deducir, ante el
El Código Bustamante, en el Título Quinto, del libro cuarto, lo consagra a los exhortos
y comisiones rogatorias. Seis artículos en total:
Art. 388. Toda diligencia judicial que un Estado contratante necesite practicar en otro se
efectuará mediante exhorto o comisión rogatoria cursada por la vía diplomática. Sin
embargo, los Estados contratantes podrá pactar o aceptar entre sí en materia civil o
criminal cualquiera otra forma de transmisión".
Art. 389. Al juez exhortante resolverá sobre su propia competencia ratione materiae
para el acto que se le encarga.
Art. 391. El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse de cumplirlos, a la
suya propia".
Art. 392. El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y será
acompañado de una traducción hecha en la lengua del Estado exhortado, debidamente
certificada por intérprete juramentado".
1) En rogatorias
cartas cuanto a su alcance,enla procesos
expedidas Convención contemplaensumateria
y actuaciones aplicación
civil ao los exhortosporo
comercial,
órganos jurisdiccionales, que se refieren a actos de mero trámite y a recepción y
obtención de pruebas e informes en el extranjero /art.
/ar t. 2/ excluyéndose a texto expreso la
posibilidad de aplicar la Convención a otros actos procesales, y especialmente, a los ac
ac--
tos que impliquen ejecución coactiva /art. 3/.
2) La transmisión de los exhortos puede efectuarse por vía privada, judicial, consular o
diplomática o por intermedio déla autoridad central, se omite el requisito de la
legalización a prescindir de la legalización, /art. II.
4) Los documentos que deben acompañar al exhorto, así como la información respectiva
que le aseg
asegure
ure al notifi
notificado
cado la posibilid
posibilidad
ad de cont
contar
ar con auxilio
auxilio legal
legal en el Estado
Estado
requiriente, son varias y están enumeradas en el art. 8.
7) Las actuaciones referentes al exhorto generarán costas y demás gastos a cargo de los
interesados,
Estado sin perjuicio
requerido, /art. 12/. del beneficio de pobreza que queda sometido a la ley del
10) Se conte
contempla
mpla extender las normas de esta Convención a la materia criminal,
laboral, contencio
laboral, contencioso
so admini
administrativ
strativo,
o, juicio
juicioss arbit
arbitrales
rales u otras materias objeto de
jurisdicción especial,
especial, /art. 17/.
Convención y en el Protocolo.
A efecto de uniformar los requisitos esenciales del exhorto, se elaboraron formularios
tipo que se identifican como anexos A,B y C, los cuales también insertamos en el
apéndice de esta obra. Estos formularios deben estar impresos en los cuatro idiomas
oficiales
oficiales de la OEA requi-riénd
requi-riéndose
ose de esta maner
manera,
a, que únicamente
únicamente la copia de la
demanda o petición se encuentre traducida.
tr aducida.
En cuanto a los costos, la prestación del servicio público de justicia será gratuito,
mientras que los ajenos a éste, serán sufragadospor los particulares.
Este protocolo, de carácter eminentemente práctico, que busca armonizar los sistemas
de derecho común y de derecho civil, está abierto a la firma y sujeto a la ratificación o a
la adhesión de los Estados miembros de la OEA que hayan firmado la Convención
Interamericana sobre Ex>ortos o Cartas Rogatorias suscrita en Panamá el 30 de enero
de 1975 o que la ratifiquen o se adhieran a ella.
Así, F. Tavarez, en su obra "Elementos de Derecho Procesal Civil", nos dice: "no puede
procederse en la República Dominicana a ninguna ej ecución sino en virtud de una
orden emanada de una autoridad pública nacional. Esto es una consecuencia del
principio según el cual los agentes de la fuerza pública no pueden obtemperar a los
mandatos de ninguna autoridad extranjera. De aquí la disposición del art. 546. "Las
sentencias dadanopor
de otra nación lossusceptibles
serán tribunales extranjeros,
de ejecucióny en
los laactos celebrados
República ante funcionarios
Dominicana sino de la
manera y en los casos previstos por los art. 2123 y 2128 del Código Civil; estos es
después que hayan sido hechos ejecutorios, mediante exequátur, por un tribunal
dominicano, el cual puede concederlo o rehusarlo, luego de examinar el título ej
ecutorio extranjero.
La cuestión de saber cuáles son los poderes del tribunal dominicano en este caso es
materia que corresponde al Derecho Internacional Privado".52
El art. 546 del Código de Procedimiento Civil Dominicano ha sido sustituido por el art.
122 de la ley 834, que reza así: Las sentencias rendidas por los tribunales extranjeros y
los actos recibidos por los oficiales extranjeros son ejecutorios en el territorio de la
República de la manera y en los casos previstos por la ley".
le y".
Se ha llamado la atención sobre esa modificación a la ley 546 en el sentido de que los
términos de este último eran más preciso. "Es justo reconocer que el antiguo art. 546 del
Código de Procedimiento Civil exhibía una mejor redacción que el actual art. 122 de la
ley 834, el cual introdujo términos menos precisos, como el de "actos recibidos por
oficiales extranjeros", pero tiene el indudable mérito de haber dado una cobertura más
amplia a la ejecución de las sentencias y actos extranjeros con lo cual quedó descartada
cualquier restrictiva interpretación".
Para que las sentencias extranjeras y en general los actos recibidos por los oficiales
extranjeros puedan ser hechos ejecutorios en la República Dominicana, tanto a la luz de
derogado art. 546 como del actual art. 122, es preciso el exequátur otorgado por un
tribunal dominicano.
2- F. Taváres. Elementos de Derecho Procesal Civil Dominicano, Vols. IH-IV, Sto. Dgo., talleres Tipográficos
Librería Dominicana, 3ra. Edic. I957,pág. 131.
J3. José Daño Suárez M. La Ejecución de las Sentencias Extranjeras: Revista Ciencias Jurídicas, UCMM, No. 31,
Marzo 1987, pág. 202.
Como vimos en la cita de la Obra de F. Tavares, los autores dominicanos entienden que
el juez o tribunal puede "conceder o rehusar el exequátur, luego de examinar el título
ejecutorio extranjero".
Nos parece una observación correcta, tanto a luz de la legislación nacional como del
Tratado de Derecho Internacional Privado o Código Bustamante, de 1928, del cual la
República Dominicana es parte. En efecto, recordamos que la ley 834, en su art. 122
habla de la ejecución de sentencias extranjeras en el territorio de la República "de la
manera y en los casos previstos por la ley". Y los artículos 426 y 429 del Código de
Bustamante preven la admisión o la denegación de la ejecución de las sentencias
extranjeras en el territorio de un Estado contratante.
¿A qué tribunal corresponde decretar el exequátur en la República Dominicana para un
fallo extranjero?
A falta de éste, será el tribunal de la situación de los bienes sobre los cuales debe ser
ejecutado el fallo.
Los artículos 115, 116, 117, 118 y 119 del Código de Procedimiento Civil tratan sobre
las condiciones Generales de Ejecución de las Sentencias en República Dominicana.
Entretanto, siendo el Código Bustamante instrumento vigente en nuestro país, a éste hay
que referirse
referirse par
paraa con
conoc
ocer
er las co
condi
ndicio
ciones
nes que debe
debe reunir
reunir esta
esta senten
sentencia
cia civil
civil o
contencioso-administrativa
contencioso-ad ministrativa extranjera para que tenga fuerza y puede ejecutarse en
República Dominicana, obviamente, cuando dicha sentencia emana de un Estado
contratante del citado instrumento.
Ahora bien, una cosa es el examen o revisión de la sentencia extranjera como paso
previo y condicionante para otorgar el exequátur, y otra es la modificación del fallo
extranjero. En nuestro país ha predominado la doctrina de negar esa última prerrogativa
al juez del exequátur y, por ende, debe limitarse a examinar si el fallo extranjero es
regular, si su forma es válida, si ha sido dado por juez competente y si no contiene
disposiciones contrarias al orden público.*
local.
Transcribimos a continuación la Resolución de la Suprema Corte de Justicia de fecha 3
de septiembre de 1985 sobre exhorto o comisión rogatoria que por vía diplomática
formuló el juez Primero de Instrucción, de San José de Costa Rica, y en la que el
Órgano Judicial Supremo dominicano se amparó en el Código Bustamante; Veamos:
54. J.D. Suarez; op. cit. pág. 205
*5. Igual concepción sostiene la doctrina francesa. A. Weiss la explica así: "La Corte a la cual el exequátur expedido
debe prescindir de toda revisión de fallo extranjero, su examen no puede dirigirse sino a estos tres puntos: lro. si el
tribunal extranjero es competente para dado en los jerminos de las leyes del país en que actúa; 2do. Si el demandado
ha sidoPublico
orden citado no
en está
forma y si «a comparecido,
amenazado o por lo menos,
por el fallo extranjero si su rebeldía
(ver a Weiss; ha sido declarada legalmente; 3ro. si el
op. cit. 647).
COMISIÓN ROGATORIA
La Suprema Corte de Justicia En Nombre de la
l a República
Visto el exhorto o comisión rogatoria que por vía diplomática y a solicitud de la Corte
Suprema de Justicia de Costa Rica, ha formulado el juez Primero de Instrucción de San
José de Costa Rica, a la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana, a los
siguientes fines: "Que se digne comisionar a la autoridad competente de esa hermana
nación, a fin que se sirvan realizar las diligencias que de seguido se dirán: a) Certificar
sobre
sobre la exi
existe
stenci
nciaa de la "Cl
"Clínic
ínicaa ubi
ubicad
cadaa en calle...
calle... de la ciudad
ciudad de Santiag
Santiagoo de la
República Dominicana,
certifique, a la que
si en los meses de una vezfebrero,
enero, localizada, se leo solicitará
marzo siguientesa su
delDirector que
año 1984,
permaneció internada en ese centro de salud la señora A, C. quien es de nacionalida
nacionalidadd
costarricense. En caso afirmativo, indicará si en dicha clínica dio a luz un niño, o bien la
causa de su internamiento que se le brindó, b) Se le recibirá declaración al Doctor N.J.
quien se localiza en dicha clínica, y presuntamente fue médico que atendió el parto de la
señora C. c) Se le recibirá declaración de la Señora O.M. vecina de "El ensueño", cerca
de un colmado o pulpería propiedad de un señor de nombre....o bien se le localizará en
la tienda....lugar de trabajo, y que está cerca a la Clínica "X". a quien se la interrogará,
respecto a la estadía y hospitalidad que le brindara a la señora A. C. en su casa de
habitación. Asimismo se le recibirá declaración a la abogada M.K, y al señor S.S. de
calidad y vecindarios ignorados en autos, a quienes de ser posible, se los interrogará
sobre los hechos que se investigan en la presente causa. Fs. Lie. ...(juez).. (Srio). Y, con
el ruego de que sirvan diligenciar prontamente la presente comisión, se expide la
presente en la ciudad de San José, capital de la República de Costa Rica, a las dieciséis
horas del mil novecientos ochenta y cinco.
Lic...(juez)"
Vistas las diligencias de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y del Director
General de Servicio Interior del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de aquel
país.
Vista la nota de 1985 de la Embajada de Costa Rica em nuestro país, mediante la cual se
solicita a la Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores, mediante el cual envía a la
Suprema
Supre ma Corte de Justi
Justicia
cia el aludid
aludidoo exhorto en interé
interéss de que se correspond
correspondaa a la
solicitud formulada.
Atendido a que de conformidad con la primera parte del artículo 388 Código de
Derecho Internacional Privado, suscrito en La Habana, Cuba, el 20 de febrero de 1928
entre otros países, por la República Dominicana y Costa Rica, y aprobado por
Resolución del Congreso Nacional Dominicano, del 27 de noviembre de 1928, "toda
diligencia
diligencia judicial que un Esta
Estado
do cont
contratan
ratante
te nec
necesite
esite practicar en otro se efectuará
efectuará
mediante exhorto o comisión rogatoria cursados por vía diplomática".
Atendido a que en la especie, el Juez de Instrucción de San José Costa Rica a cuya
jurisdicción se tramita la sumaria C. S.'! G. y otros por el delito de carácter internacional
tráfico de niños, en daño de los derechos humanos", tiene necesidad de que se realicen
en nuestro país, diligencias judiciales relacionadas
rela cionadas con el referido proceso.
RESUELVE
Los artículos 2123 y 2128 del Código Civil se refieren a las hipotecas judiciales y a las
hipotecas Convencionales.
El art. 2123, en su último párrafo dice que un fallo dado en país extranjero no puede
producir efectos en nuestro territorio, sino cuando ha sido previamente declarado
ejecutivo por un Tribunal dominicano "sin perjuicio de las disposiciones contrarias que
contengan las leyes políticas o en los tratados".
El art. 2128 especifica a su vez que "Los contratos hechos en país extranjeros no pueden
producir hipoteca sobre bienes que radiquen en la República, si no hay disposiciones
contrarias a este principio en las leyes
le yes políticas o en los Tratados".
aplicado por ciertas leyes y tratados internacionales a los fallos dados por tribunales
extranjeros.
En cuanto a los efectos del exequátur en la República Dominicana, podríamos aseverar
que el fallo precedente de órganos jurisdiccionales extranjerosproduce todos sus efectos
en nuestro país, siempre que no contraríe el orden público.
Cuando hablamos de fallos extranjeros nos referimos tanto a las sentencias de tribunales
judiciales como a dados por arbitros extranjeros, tanto las sentencias como los laudos
están sujetos en nuestro país a las formalidades del exequátur.**
**La doctrina
condiciones quefrancesa
los fallostambién admite
propiamente que (ver
dichos los fallos arbitrales
A. Weiss, op. cit.extranjeros deben ser declarados en las mismas
pags. 635-636).
APÉNDICE
REFORMAS INTRODUCIDAS AL TRATADO
DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL
DE MONTEVIDEO DE 1889
Título I
Principios Generales
Art. 1.- Los juicios y sus incidencias, cualquiera que sea su naturaleza, se tramitarán con
arreglo a la ley
le y de procedimiento del Estado en donde se promuevan.
Art. 2.- Las pruebas se admitirán y apreciarán según lá ley a que esté sujeto el acto
jurídico materia del proceso. Se exceptúan aquellas pruebas que por su naturaleza no
están autorizadas p or la ley del lugar en donde se sigue el juicio.
Título II
De las legalizaciones
Art. 3.- Las sentencias y los laudos homologados, dictados en asuntos civiles,
comerciales o contencioso-administrativos;
documentos otorgados por los funcionarios de las unescrituras
Estado; ypúblicas y losy demás
los exhortos cartas
rogatorias, se considerarán auténticos en los otros Estados signatarios, con arreglo a este
Tratado, siempre que estén debidamente legalizados.
Art. 4.- La legalización se considera hecha en debida forma cuando se practique con
arreglo a las leyes del país de donde el documento procede, y éste se halle autenticado
por el agente diplomático o consular que en dicho país estuviere acreditado el gobierno
del Estado en cuyo territorio
territ orio se pide la ejecución.
Título III
Art. 5.- Las sentencias y los fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales
en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás la misma
fuerza que en el país en donde fueron pronunciados, si reúnen los requisitos siguientes:
c) que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legal-mente citada, y
representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país en donde se si
siguió
guió el juicio;
d) que no se opongan al orden público del país de su cumplimiento.
Quedan incluidas en el presente artículo las sentencias civiles dictadas en cualquier
Estado signatario, por un tribunal internacional que se refieran a personas o a intereses
privados.
Art. 6.- Los documentos indispensables para solicitar el cumplimiento de las sentencias
o de los fallos arbitrales, son los siguientes:
b) copia de las piezas necesarias para acreditar que se ha dado cumplimiento del inc. c
de artículo anterior;
c) copia auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el carácter de
ejecutoriado o pasado en autoridad de cosa juzgada, y de las leyes dicho auto se funda.
Art. 7.- La ej ecución de las sentencias y de los fallos arbitrales, así como la de las
sentencias de tribunales internacionales, contempladas en el último inciso del art. 5,
deberá pedirse a los jueces o tribunales competentes los cuales, con audiencia del
ministerio público, y previa comprobación que aquéllos se ajustan a lo dispuesto en
dicho artículo, ordenarán su cumplimiento por la vía que corresponda de acuerdo con lo
que a ese respecto disponga la ley de procedimiento local.
Art 8.- El juez a quien se solicite el cumplimiento de una sentencia extranjera podrá, sin
más trámite y a petición de parte y aun oficio, tomar todas las medidas necesarias para
asegurar la efectividad de aquel fallo, conforme a lo dispuesto por la ley del tribunal
local, sobre secuestros inhibiciones, embargos y otras medidas preventivas.
Art. 9,- Cuando sólo se trate de hacer valer como prueba la autoridad de cosa juzgada de
una sentencia o de un fallo, deberá ser presentado en juicio, con la documentación a que
refiere el art. 6, en el momento que corresponda según la ley local; y los jueces o
tribunales se pronunciarán sobre su mérito en la sentencia que dicten, previa
comprobación, con audiencia del ministerio público, de que se ha dado cumplimiento a
lo dispuesto en el art. 5.
Art. 11.- Los exhortos y las cartas rogatorias que tengan por objeto hacer notificaciones,
recibir
rec ibir dec
declar
laraci
acione
oness o pra
practi
cticar
car cu
cualq
alquie
uierr otra dili
diligen
gencia
cia de car
carác
ácter
ter judici
judicial,
al, se
cumplirán en los Estados signatarios, siempre que dichos exhortos y castas rogatorias
reúnan los requisitos establecidos en este Tratado. Asimismo deberán ser redactados en
la lengua del Estado que libre el exhorto, y serán acompañados de una traducción hecha
en la lenguarogatorias
comisiones del Estadoenalmateria
cual se civil
libra odicho exhorto,
criminal, debidamente
cursadas certificada.
por intermedio de Las
los
agentes diplomáticos, y falta de éstos, por conducto de los consulares del país que libra
el exhorto, no necesitarán legalización de firmas.
Art. 12.- Cuando los exhortos y cartas rogatorias se refieran a embargos, tasaciones,
inventarios o diligencias preventivas, el juez a quien se libra el exhorto proveerá lo
necesario al nombramiento de peritos, tasadores, depositarios y, en general, a todo
aquello que fuere conducente al mejor desempeño de la comisión.
Art. 14.- Trabado el embargo, la persona afectada por esta medida podrá deducir, ante el
juez unicad
com ante
comuni quien
a al sejue
cada li
libró
juez zbródeel ori
exhorto,
origen la tercería
gen.. Noti
Noticia
ciado pertinente,
do ést e de la con
éste inteel
interpoúnico
rposic iónobjeto
sición de lade terce
que
ter sea,
cería
ría,
suspenderá el trámite del juicio principal por un término no mayor de sesenta días, con
el objeto de que el tercerista haga valer sus derechos. La tercera se sustanciará por el
juez de lo principal conforme a sus leyes. El tercerista que comparezca después de
fenecido ese término, tomará la causa en el estado en que se encuentre.
Art. 15.- Los interesados en la ejecución de los exhortos y de las cartas rogatorias,
podrán constituir apoderado, siendo de su cuenta los gastos que el ejercicio del poder y
las diligencias ocasionaren.
Art. 16.- El concurso civil de acreedores se rige y se tramita por las leyes y ante los
jueces del país
país del domicilio del deudo
deudor.
r.
Art. 17.- Si hubiere bienes ubicados en uno o más Estados signatarios, distintos de los
del domicilio del deudor, podrán promoverse, a pedido de los acreedores, concurso
independientes en cada uno de ellos.
Art. 18.- Declarado el concurso y sin perjuicio del derecho a que se refiere el artículo
anterior el juez respectivo tomará las medidas preventivas permitentes respecto de los
bienes situados en otros países, y, al efecto,
ef ecto, procederá en la forma establecida para esos
Art. 20.- En el caso del art. 17, los acreedores locales, dentro de los sesenta días
subsiguientes a la última publicación prevista en el artículo anterior, podrán promover el
concurso del deudor respecto de los bienes ubicados en ese país. Para este caso, como
para el de juicio único de concurso, que se siga ante los tribunales y de acuerdo con las
leyes del país del domicilio del deudor, los acreedores locales tendrán el derecho de
preferencia sobre los bienes ubicados en el territorio en donde sus créditos deben ser
satisfechos.
Art. 21.- Cuando procede la pluralidad de concurso, el sobrante que resultare a favor del
deudor en un país signatario, quedará efectuado a las resultas de los otrosjuicios de
concursos, transfiriéndose por vía judicial, con preferencia, al concurso declarado en
primer término.
Art. 22.- Los privilegios se determinan exclusivamente por la ley del Estado en donde
se abra cada concurso, con las siguientes limitaciones:
li mitaciones:
a) El privilegio
sometidos a la leyespecial sobre
del Estado de los inmuebles y el derecho real de hipoteca, quedarán
su situación.
Art. 23.- La autoridad de los síndicos o de los representantes legales del concurso, será
reconocida en todos los Estados, los cuales admitirán en su territorio el ejercicio de las
funciones que a aquéllos concede la ley del concurso y el presente Tratado.
Art. 24.- Las inhabilidades que afecten el deudor, serán decretadas por el juez de su
domicilio, con arreglo a la ley del mismo. Las inhabilidades relativas a los bienes
situados en otros países, podrán ser declaradas por los tribunales locales conforme a sus
propias leyes.
La rehabilitación del concursado y sus efectos se regirán por las mismas normas.
Art 25.- Las reglas referentes al concurso serán igualmente aplicadas a las liquidaciones
judiciales, concordatos preventivos, suspensión de pago y otras instituciones análogas
que sean admitidas en las leyes de los Estados contratantes.
DISPOSICIONES GENERALES
Art. 27.- Hecho el canje en la forma del articulo anterior, éste Tratado entrará en vigor
desdee ese acto, entre los Estados que hubieren
desd hubieren llenado dicha formalidad,
formalidad, por tiempo
indefinido, quedando, por tanto sin efecto el firmado en Montevideo el día 11 de enero
del año 1889.
Art. 28.- Si alguno de los Estados signatarios creyera conveniente desligarse del tratado
o introducir modificaciones en él, lo avisará a los demás pero no quedará desligado sino
dos años después de la denuncia, término en el que se procurará llegar a un nuevo
acuerdo.
Art. 29.- El artículo es extensivo a los Estados que, sin haber concurrido a este
Congreso, quisieran adherir al presente Tratado.
b) Sobre el art. 5: Entiende dejar a salvo lo dispuesto por el art. 778 el Código Procesal
de su país.
2) DE LA DELEGACIÓN DE LA REPÚBLICA DE ARGENTINA
c) Sobre el art. 11: Entiende que cuando al diligenciarse un exhorto se opusieren ante el
juez requerido
atribuyendo las excepciones
el conocimiento de ladecausa
litispendencia o incompetencia
a los tribunales del Estado ade
quejurisdicción,
dicho juez
pertenece, puede éste negarse a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su
propia jurisdicción.
Uruguay:
José Ireta Goyena; Pedro Manini Ríos; Juan José de Amézaga, José Pedro Várela,
Alvaro Vargas Guillemette.
Brasil:
Bolivia:
Argentina:
Juan Alavez; Dimas González; Gowland; Carlos M. Vico; Ricardo Marcó del Pont;
Carlos Alberto Alcorta; Juan Agustín
A gustín Moyano.
Perú:
Paraguay:
Art. 2.- Su aplicación será hecha de oficio por el juez de la causa, sin perjuicio de que
laspartes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
l ey invocada.
Art. 3.- Todos los recursos acordados por las leyes de procedimientos de lugar del
juicio, para los casos resueltos según su propia le
legislación,
gislación, serán igualmente admitidos
para los que se decidan
decidan aplicando
aplicando las leyes de cu
cualesquiera
alesquiera de los otros Esta
Estados.
dos.
Art. 4.- Las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden
orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
Art. 5.- La jurisdicción y la ley aplicable según los respectivos Tratados, no pueden ser
modificadas por voluntad de las partes, salvo en la medida en que lo autorice dicha ley.
Art. 6.- De acuerdo con lo estipulado en este Protocolo, los gobiernos se comprometen a
trasmitirse recíprocamente dos ejemplares auténticos de las leyes vigentes y de las que
posteriormente se sancionen en su
suss respectivos Esta
Estados.
dos.
Apéndice
Art. 7.- Los gobiernos de los Estados signatarios declararán, al aprobar los Tratados
celebrados, si aceptan la adhesión de los Estados no invitados al presente Congreso, en
la mismaparte
tomado forma quedeliberaciones.
en sus la de aquellos, habiendo adherido a la idea del Congreso, no han
Art. 8.- Las disposiciones contenidas en los artículos que preceden se considerarán parte
integrante de los Tratados de su referencia, y su duración será la de los mismos.
1. - La delegación del Perú reproduce las reservas que sobre la materia de los arts. 1 y 2
de este Protocolo es que la voluntad de las partes no puede variar las reglas que sobre
competencia legislativa o judicial establecen los Tratados.
CONVENCIÓN EVTERAMERICANA
EVTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS O CARTAS
ROGATORIAS
I. USO DE EXPRESIONES
Artículo 1
Para loscomo
utilizan efectos de esta Convención
sinónimos las expresiones "exhortos" o "cartas Rogatorias" se
en el texto español.
II ALCANCE DE LA CONVENCIÓN
Artículo 2
Artículo 3
Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por las
propias partes interesadas, por vía judicial, por intermedio de los funcionarios
consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requiriente o
requerido según el caso.
Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados partes siempre que reúnan
los siguientes requisitos:
b) Que el exhorto
debidamente traducidoso alcarta rogatoria
idioma y Estado
oficial del la documentación
requerido. anexa se encuentren
Artículo 6
Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan por vía consular o diplomática por
intermedio de la autoridad central será innecesario el requisito de la legalización.
Artículo 7
Los tribunales de las zonas fronterizas de los Estados Partes podrán dar cumplimiento a
los exhortos o cartas rogatorias previstos en esta Convención en forma directa, sin
necesidad de legalizaciones.
Artículo 8
Los exhortos o cartas rogatorias deberán ir acompañados de los documentos que se
entregarán al citado, notificado o emplazados, y que serán:
El cump
cumplimien
limiento
to de exhortos o cartas
cartas rogatorias
rogatorias no implicará
implicará en definitiva
definitiva el
reconocimiento de la competencia del órgano jurisdiccional requiriente ni el
compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que
dictare.
V. TRAMITACIÓN
Artículo 10
Los exhortos o cartas rogatorias se tramitarán de acuerdo con las leyes y normas
procesales del Estado
Estado requerido.
Artículo 11
El órgano
que jurisdiccional
se suscitan con motivorequerido tendrá competencia
del cumplimiento para solicitada.
de la diligencia
di ligencia conocer de las cuestiones
Artículo 12
Será facultativo del Estado requerido dar trámite al exhorto o carta rogatoria que
carezca de indicación acerca del interesado que resultare responsable de los gastos y
costas cuando se causaren. En los exhortos o cartas rogatorias o con ocasión de su
trámite podrá indicarse la identidad del apoderado del interesado para los fines legales.
El beneficio de pobreza se regulará por las leyes
l eyes de Estado requerido.
Artículo 13
Artículo 1
Los Estados Partes que pertenezcan a sistemas de integración económica podrán acordar
directamente entre si procedimientos y trámites particulares más expeditos que los
provistos en esta Convención. Estos acuerdos podrán ser extendidos a terceros Estados
en la forma que resol-vieren las partes.
Artículo 15
Artículo 16
Los Estados Partes en esta Convención podrán declarar que extienden las normas de la
misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a materia
criminal, laboral, contencioso-administrativa, juicios arbitrales y otras materias objeto
deOrganización
la jurisdicción especial. Tales Americanos.
de los Estados declaraciones se comunicarán a la Secretaría General de
Artículo 17
Artículo 18
Artículo 20
Artículo 21
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los
instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de
los Estados Americanos.
Artículo 22
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación adhesión.
Artículo 23
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrán declarar, en el mmomento
omento de la firma, ratif
ratificación
icación o adhesión, que la Convención
se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que
especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la
presente Convención. Dichas declaraciones
declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días
después de recibidas.
Artículo 24
Artículo 25
El instrumento original de la presente Convención, cuyos textos en español, francés,
inglés y portugués son igualmente auténticos, será depositado en la Secretaría General
de la Organización de los Estados Americanos. Dicha Secretaría notificará a los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos y a los Estados que se hayan
adherido a la Convención, las firmas, los depósitos de instrumentos de ratificación,
adhesión y denuncia, así como las reservas que hubiere. También les transmitirá la
información a que se refieren el párrafo segundo del Artículo 4 y el Artículo 18, así
como las declaraciones previstas en los Artículos 16 y 23 de la
l a presente Convención.
Para los efectos de esta Convención las expresiones "exhortos" o "cartas rogatorias" se
utilizan como sinónimo en el texto español. Las expresiones "comissions rogato
rogatories"
ries"
"letters rogatory" y "cartas rogatorias"
rogato rias" empleadas en los textos francés, inglés y
portugués respectivamente,
respectivamente, comprenden tanto los exhortos como
como las cartas rogatorias
rogatorias..
Artículo 2
2. El interesado pone disposición del órgano jurisdiccional requerido los medios que
fueren necesarios para el dil i gen ci amiento de la prueba solicitada.
Artículo 3
El órga
órgano
no juris
jurisdicci
diccional
onal del Esta
Estado
do requ
requerido
erido tendrá facultade
facultadess para conocer
conocer de las
cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de las diligencias
dili gencias solicitadas.
Artículo 4
2. Copia délos escritos y resoluciones que funden y motiven el exhorto o carta rogatoria,
así como los interrogatorios y documentos que fueran necesarios para su cumplimiento;
3. Nombre y dirección tanto de las paites como de los testigos, peritos y demás personas
intervinientes y los datos indispensable
indispensabless para llaa recepción u obtención de la prueba;
4. Informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuere
necesario para la recepción u obtención de la prueba;
Artículo 5
Artículo 6
A solicitud
solicitud del órgan
órganoo juris
jurisdicci
diccional
onal del Esta
Estado
do requirient
requirientee podrá aceptarse
aceptarse la
observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especiales adicionales en
la práctica de la diligencia solicitada a menos que sean incompatibles con la legislación
del Estado requerido o de imposible cumplimiento por éste.
Artículo 7
Artículo 8
El cump
cumplimien
limiento
to de exhortos o cartas
cartas rogatorias
rogatorias no implicará
implicará en definitiva
definitiva el
reconocimiento de la competencia del órganojurisdiccional requiriente ni el
compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecución de la sentencia que
dictare.
Artículo 9
El órganojurisdiccional
el cumplimiento requerido
del exhorto podrá
o carta rehusar,cuando
rogatoria conforme al por
tenga artículo 2, inciso
objeto primero,
la recepción u
obtención de pruebas previas a procedimiento judicial o cuando se trate del
procedimiento conocido en los países del "Common Law" bajo el nombre de "pretrial
discovery of document".
Artículo 10
Los exhortos o cartas rogatorias se cumplirán en los Estados Partes siempre que reúna
los siguientes requisitos:
Artículo 11
Los exhortos o cartas rogatorias podrán ser transmitidos al órgano requerido por vía
judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáti
diplomáticos
cos o por la
autoridad central del Estado requiriente o requerido, según el caso.
Artículo 12
Artículo 13
Cuando los exhortos o cartas rogatorias se transmitan o sean devueltos por vía consular
o diplomática o por conducto de la autoridad central, será innecesaria el requisito de la
legalización de firmas.
Artículo 14
Artículo 15
Los Estatutos Partes en esta Convención podrán declarar que extienden las normas de la
misma a la tramitación de exhortos o cartas rogatorias que se refieran a la recepción u
obtención de pruebas en materia criminal, laboral, contencioso administrativa, juicios
arbitrales u otras materias objeto de jurisdicción especial.
Artículo 16
Artículo 17
La pre
presen
sente
te Con
Conven
vención
ción queda
quedará
rá a la adhadhes
esión
ión de cucualq
alquie
uierr otro
otro Estad
Estado.
o. Los
instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de
Estados Americanos.
Artículo 20
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación de adhesión.
Artículo 21
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrán declarar, en el mmomento
omento de la firma, rati
ratificación
ficación o adhesión, que la Convención
se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que
especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la
presente Convención. Dichas declaraciones
declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días
después de recibidas.
Artículo 22
Artículo 1
Los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados Partes en esta Convención
serán válidos en cualquiera de les otros, si cumplen con las reglas
r eglas establecidas en la
Convención.
Artículo 2
Artículo 3
Artículo 4
Los requisitos de publicidad del poder se someten a la ley del Estado en que éste se
ejerce.
Artículo 5
Los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Estado donde éste se ejerce.
Artículo 6
En todo los poderes el funcionario que lo legaliza deberá certificar o dar fe, si estuviere
facultades para ello, sobre lo siguiente:
Artículo 7
Artículo 8
Los poderes deberán ser legalizados cuando así lo exigiere la ley del lugar de su
ejercicio.
Artículo 9
Artículo 11
No es necesario para la eficacia del poder que el apoderado manifieste en dicho acto su
aceptación. Esta resultará de su ejercicio.
Artículo 12
Artículo 13
Artículo 15
Artículo 16
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o adhesión.
Artículo 17
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrán declarar, en el momento de la firma, ratificada o adhesión, que la Convención se
aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Artículo 18
Cuando correspon
Cuando corresponda
da adjun
adjuntar
tar origin
original
al o copi
copiaa de cualq
cualquier
uier documento adicional
adicional
necesario para probar que se ha hecho la notificación o entrega, e identificar el citado
documento.
Artículo 1
Artículo 2
a) Que vengan revestidos de las formalidades externas necesarias para que sean
considerados auténticos en el Estado de donde proceden;
b) Que la sentencia laudo y resolución jurisdiccional y los documentos anexos que
fueren necesarios según la presente Convención, están debidamente traducidos al
idioma oficial del estado donde deban surtir efecto;
c) Que se presenten debidamente legalizados de acuerdo con la ley del Estado en donde
deban surtir efecto;
Artículo 3
c) Copia auténtica del auto que declare que la sentencia o el laudo tiene el carácter de
ejecutoriado o fuera de cosa juzgada.
Artículo 4
Si
en una sentencia,ellaudo
su totalidad, juez oytribunal
resolución jurisdiccional
podrá extranjeros
admitir su eficacia no pueden
parcial tener
mediante eficacia
petición de
parte interesada.
Artículo 5
Artículo 6
Artículo 8
Artículo 9
La presente Convención quedará abierta a la adhesión de cualquier otro Estado. Los
instrumentos de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de
los Estados Americanos.
Artículo 10
Artículo 11
La presente Convención entrará en vigor el trigésimo día a partir de la fecha en que
haya sido depositado el segundo instrumento de ratificación.
rati ficación.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o adhesión.
Artículo 12
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemasjurídicos relacionados con cuestionestra-tadas en la presente Convención, podrá
declarar, en el momento de la firma ratificación o adhesión, que la Convención se
aplicará a todas unidades territoriales o solamente a una, o más de ellas.
Tales declaraciones podrán ser modificadas mediante declaraciones ulteriores, que
especificarán expresamente la o las unidades territoriales a las que se aplicará la
presente Convención. Dichas declaraciones
declaraciones ulteriores se transmitirán a la Secretaría
General de la Organización de los Estados Americanos y surtirán efecto treinta días
después de recibidas.
Artículo 13
Artículo 14
CONVENCIÓ
CONVENCIÓN
N INT
INTERA
ERAMER
MERICA
ICANA
NA SOB
SOBRE
RE PRU
PRUEBA
EBA E INF
INFORM
ORMACIÓ
ACIÓN
N
ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO
La presente
presente Convenció
Convenciónn tiene por objeto estable
establecer
cer normas sobre la coop
cooperac
eración
ión
internacional entre los Estados Partes para la obtención de elementos de prueba e
información acerca del derecho de cada uno de ellos.
Artículo 2
Con arreglo a las disposiciones de esta Convención, las autoridades de cada uno de los
Estados Partes proporcionarán a las autoridades de los demás que lo solicitaren, los
elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su
derecho.
Artículo 3
Artículo 4
Los Estados
Estados Partes podrá extende
extenderr la aplic
aplicació
aciónn de esta Convenció
Convenciónn a la petición de
informes de otras autoridades.
Sin perjuicio de lo anterior, serán atendibles las solicitudes de otras autoridades que se
refieran a los elementos probatorios indicados en los incisos a) y b) del artículo 3.
c) Determinación de cada uno de los puntos a que se refiera la consulta con indicación
del sentido para
pertinentes y alcance de comprensión.
su debida la misma,
mi sma,
comprens ión.acompañada de una exposición de los hechos
La autoridad requerida deberá responder a cada uno de los puntos consultados conforme
a lo solicitado y en la
l a forma más completa posible.
Las sol
solicit
icitude
udess ser
serán
án red
redac
actad
tadas
as en el idi
idioma
oma ofic
oficial
ial del Estado
Estado requer
requerido
ido o serán
serán
acompañadas de una traducción a dicho idioma. La respuesta será redactada en el
idioma del Estado requerido.
Cada Estado Parte quedará obligado a responderlas consultas de los demás Estados
Partes conforme a esta Convención a través de su autoridad central, la cual podrá
transmitir dichas consultas a otros órganos del mismo Estado.
El Estado que rinda los informes a que alude el artículo 3 (c) no será responsable por la
opinión emitida ni estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el
contenido de la respuesta proporcionada.
El Estado que recibe los informes a que alude el artículo 3) c) no estará obligado a
aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida.
Las solicitudes a que se refiere esta Convención podrán ser dirigidas directamente por
las autoridades jurisdiccionales o a través de la autoridad central del Estado requiriente,
a la corre
correspon
spondient
dientee autor
autoridad
idad central del Estad
Estadoo requerido
requerido,, sin necesidad
necesidad de
legalización.
La autoridad central de cada Estado Parte recibirá las consultas formuladas por las
A los efectos de esta Convención cada Estado Parte designará una autoridad central.
La designación debería ser comunicada a la Secretaría General de la Organización de
los Estados Americanos en el momento del depósito del instrumento de ratificación o
adhesión para que sea comunicada a los demás Estados Partes.
Los Estados Partes podrán cambiar en cualquier momento la designación de su
autoridad central.
Los Estados Partes no estarán obligados a responder las consultas de otro Estado Parte
cuando los intereses de dichos Estados tuvieren afectadas por la cuestión que diere
origen a la petición de información o cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o
soberanía.
La presente en
depositarán Convención está
la Secretaría sujeta de
General a ratificación. Los de
la Organización
Organi zación instrumentos
los Estados de ratificación se
Americanos.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o adhesión.
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrán declarar, en el momento de la firma, ratificación
ratifi cación o adhesión, que la Convención
se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
CONVENCIÓN
CONVENCIÓN EVTER
EVTERAMER
AMERICANA
ICANA SOBRE NORMAS
NORMAS GENERALES
GENERALES DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
deseososhan
Privado, de concertar
acordado una convención sobre normas generales de Derecho Internacional
lo siguiente:
La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con
derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta est a Convención y demás
Convencioness internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral
Convencione
o multilateral por los Estados Partes.
En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto
de su derecho interno.
Los sujetos y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin
perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada.
Todos los recursos otorgados por la ley procesal del lugar del juicio serán igualmente
admitidos para los casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros Estados
Partes que haya resultado
r esultado aplicable.
La ley declarada aplicable por una convención de Derecho Internacional Privado podrá
no ser aplica
aplicada
da en el territo
territorio
rio del Estado Parte que la considera
considerare
re manifiestamente
manifiestamente
contraria a los principios de su orden público.
La presente
haya Convención
depositado entrará
el segundo en vigordeelratificación.
instrumento trigésimo día
Paraa partir de la fecha
cada Estado en que
que ratifique
la Convención
Convención o se adhiera a ella despué
despuéss de haber
haber sido depositado
depositado el segundo
segundo
instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el trigésimo
tri gésimo día a partir de la
fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de ratificación o adhesión.
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemas jurídicos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrá declarar en el momento de la firma, ratificación o adhesión, que la Convención se
aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
La presente Convención regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las
personas físicas en el Derecho Internacional Privado.
Privado.
El domicilio de una persona física será determinado, en su orden, por las siguientes
circunstancias:
1. El lugar de la residencia
r esidencia habitual;
El domicilio de los cónyuges será aquel en el cual éstos vivan de consumo, sin perjuicio
de derecho de cada cónyuge de fij ar su domicilio en la forma prevista en el artículo 2.
El domicilio de los funcionarios diplomáticos será el último que hayan tenido en el
territorio del Estado acreditante. El de las personas físicas que residan temporalmente en
el extranj ero por empleo o comisión de su Gobierno, será el ddel el Estado que los designó.
Cuando unaenpersona
domiciliada tenga tenga
aquel donde domicilio en dos
la simple Estadosy siPartes
residencia se leenconsiderará
la tuviere ambos se
preferirá el lugar donde se encontrare.
Las situaciones jurídicas válidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas
las leyes con las cuales tengan una conexión al momento de su creación, serán
reconocidas en los demás Estados Partes, siempre que no sean contrarias a los
principios de su orden
orden público.
Las cuestiones previas, preliminares o incidentes que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última.
Las diversas leyes que puedan ser comp etentes para regular los diferentes aspectos de
una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las
finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones.
instrumentos
los de adhesión se depositarán en la Secretaría General de la Organización de
Estados Americanos.
Cada Estado podrá formular reservas a la presente Convención al momento de firmarla,
ratificarla o adherirse a ella, siempre que la reserva verse sobre una o más disposiciones
específicas y que no sea incompatible con el objeto y fin de la Convención.
Para cada Estado que ratifique la Convención o se adhiera a ella después de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificación, la Convención entrará en vigor el
trigésimo día a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado su instrumento de
ratificación o adhesión.
Los Estados Partes que tengan dos o más unidades territoriales en las que rijan distintos
sistemasjurídieos relacionados con cuestiones tratadas en la presente Convención,
podrán declarar, en el mmomento
omento de la firma, rati
ratificación
ficación o adhesión, que la Convención
se aplicará a todas sus unidades territoriales o solamente a una o más de ellas.
Uruguay: Jacobo Várela Acebedo, Juan José Amézaga, Leonel Aguirre, Pedro
Erasmo Callorda.
Bianchi.
Artículo 2°, Las disposiciones de este Código no serán aplicables sino entre las
Repúblicas contratantes y entre los demás Estados que se adhieran a él en forma que
más adelante consigna.
Artículo 3o. Cada una de las Repúblicas contratantes, al ratificar el presente convenio,
podrá declarar que se reserva la aceptación de una o varios artículos
artí culos del Código anexo
y no la obligarán las disposiciones
disposiciones a que la reserva se refiera '
2. Las siguientes son las reservas efectuadas al depositar los instrumentos de la ratificación: Bolivia: "Con las
reservas formuladas por la delegación boliviana, respecto de los artículos que se hallen en desacuerdo con la
legislación del país y los tratados internacionales suscritos por Boljvia".
Brasil: Idéntica
Costa Rica; a la reserva
Idéntica hecha al suscribir
a la declaración formuladala conjuntamente
convención y que
conseColombia
incluye en
al el texto delaésta.
suscribir
c
°nvención y que se incluye en el texto de ésta.
Chile: Con la reserva hecha al suscribir la convención y que se incluye en el texto de ésta y con
«" - ante el Derecho chileno y con relación a los conflictos que se produzcan entre la legislación
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la legislación actual o futura de Chile, prevalecerán
sobre dicho Código, en caso de desacuerdo entre unos y otros".
^uador: "En cuanto no se oponga a la Constitución y a las leyes de la República".
til Salvador Idéntica a la reserva hecha al suscribir la convención y que se incluye en el texto
de ésta.
ití: "Con reserva a los artículos 383°, 385°, 386°y 387° del Código".
Artículo 4o. El Código entrará en vigor para las Repúblicas que lo ratifiquen, a los
treinta días del depósito de la respectiva ratificación y siempre que por lo menos lo
hayan ratificado .
Las ratificaciones
Artículo 5 o. ratif icaciones se depositarán en la Oficina de la Unión Panamericana
que transmitirá copia de ellas a cada una de las Repúblicas contratantes.
Artículo 7o. Cualquier República Americana ligada por este Convenio que desee
modificar en todo o enparte el Código anexo, presentará la proposición
correspondiente a la Conferencia Internacional Americana para la resolución que
proceda.
República Dominicana: Idéntica a la reserva hecha al suscribir la convención y que se incluye en el texto de ésta.
Venezuela: "en ejercicio del derecho que en el artículo 3 de la expresada convención se reconocieron las Repúblicas
contratantes, Venezuela se reserva la aceptación de los artículos 16°, 17°, 18°, 24°, 35°, 39°, 43°, 44°, 49°, 50°, 57°,
58°, 62°, 64°, 65°, 67°, 70°, 74°, 87°, 88 a, 139°, 144°, 157°, 174°, 247°, 248°, 301°, 324°, 348°, 369°, 378°, y
desde el 423° al 435 o". "Como en Venezuela no existe prisión perpetua, queda hecha la salvedad relativa a este
punto". 3.
Ver la introducción (págs. 41 y 42) para la situación de las ratificaciones de la Convención sobre Derecho
Internacional Privado y la fecha del depósito del instrumento de las mismas.
La Deleg
Delegació
aciónn Argen
Argentina
tina deja cons
constancia
tancia de las sigu
siguiente
ientess reservas
reservas que formula al
Proyecto de Convención de Derecho Internacional Privado sometido a estudio de la
Sexta Conferencia Internacional Americana:
Entiende que la Codificación del Derecho Internacional Privado debe ser "gradual y
progresiva", especialmente respecto de las instituciones que presentan en los Estados
Americanos, identidad o analogía de caracteres fundamentales.
4. No aprue
aprueba
ba disposicio
disposiciones
nes que afectan,
afectan, directa
directa o indirectame
indirectamente,
nte, al principio
principio
sustentado por la legislación civil y comercial de la República Argentina, de que "las
personas
autorice yjurídicas deben exclusivamente
por consiguiente su existencia
no son ni nacionales a la ley delsusEstado
ni extranjeras; que las
funciones se
determinan por dicha ley de conformidad con los preceptos derivados del «domicilio»
que ella les reconoce".
r econoce".
8. No aprueba aquellos principios que modifiquen el sistema del "jus soli" como medio
medio
de adquirir la nacionalidad.
9. No admite preceptos que resuelvan conflictos relativos a la "doble
"doble nacionalidad"
nacionalidad"
con perjuicio de la aplicación exclusiva del "jus soli".
10. No acepta normas que permitan la intervención de agentes diplomáticos y
consulares, en los juicios sucesorios que interesen a extranjeros, salvo los preceptos ya
establecidos en la República Argentina y que rigen esa intervención.
12. Hace reserva expresa de la aplicación de la "ley del pabellón" en cuestiones relativas
al Derecho marítimo, especialmente en lo que atañe al contrato de fletamento y a sus
consecuencias jurídicas, por considerar que deben someterse a la ley y jurisdicción del
país del puerto de
de destino.
Este principio fue sostenido con éxito por la rama argentina de la Internacional law
Association en la 3 Io sesión de ésta y actualmente es una de las llamadas "reglas de
Buenos Aires".
13. Reafirma el concepto de que los delitos cometidos en aeronaves, dentro del espacio
aéreo nacional
autoridades o endebuques
y leyes Estadomercantes extranjeros, deberán juzgarse y punirse por las
en que se encuentran.
15. No admite principios que reglamenten las cuestiones internacionales del trabajo y
situación jurídica de los obreros en mérito de las razones expuestas, cuando se discutió
el artículo 198° del Proyecto de Convención de Derecho Civil Internacional, en la Junta
Internacional de Jurisconsultos, asamblea de Río de Janeiro de 1927.
DECLARACIÓN
DECLARACIÓN DE LA DELEGACIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE
AMERICA
Siente mucho no poder aprobar desde ahora el Código del Dr. Bustamante, pues dada la
Constitución de los Estados Unidos de América, las relaciones de los Estados miembros
de la Unión Federal y las atribuciones y poderes del Gobierno Federal, se les hace
difícil.l. El Gobi
difíci Gobierno
erno de los Esta
Estados
dos Unidos de América mantie
mantiene
ne firme la idea de no
desligarse de la América Latina, por lo que, de acuerdo con el artículo sexto de la
Convención que permite a cada Gobierno adherirse más tarde, harán uso del privilegio
de
susese artículo a finpuedan
estipulaciones, de que,adherirse
después por
de examinar
lo menoscuidadosamente
p arte delelmismo.
a gran parte Código Por
en todas
estas
razones la Delegación de los Estados Unidos de América se reserva su voto de la es-
peranza de poder adherirse, como ha dicho, en parte o en una parte considerable de sus
estipulaciones.
2. No está conforme
conforme en modificar el ssistema
istema de la "Ley del domicilio" consagrado
consagrado por
la legislación civil de la República.
3. Mantiene su adhesión al pprincipio
rincipio de su legislación de que las personas jurídicas
deben exclusivamente su existencia a la Ley del Estado que las autoriza y que, por
consiguiente, no son nacionales ni extranjeras; sus funciones están señaladas por la ley
especial, de acuerdo con los principios derivados del domicilio.
4. Admite el sistema
sistema de la unida
unidadd de las sucesione
sucesiones,
s, con la limitación derivada de la
lex rei sitae en materia de bienes inmuebles.
5. Está conforme con todo principio que tienda a reconocer en favor de la mujer los
mismos derechos civiles acordados al hombre mayor de edad.
6. No la
adquirir ac
acepta
epta los principios que m
nacionalidad. modifiquen
odifiquen el sistema del "Jus soli" como
como medio
medio de
7. No está conforme con los preceptos que resuelvan el problema problema de la "dob
"doble
le
nacionalidad" con perjuicio de la aplicación exclusiva del "Jus soli".
10. Está conforme con que los delitos cometidos en aeronaves, dentro del espacio aéreo
nacional o en buques mercantes extranjeros, deben ser juzgados por los tribunales del
Estado en que se encuentren.
RESERVA DE LA DELEGACIÓN DEL BRASIL
Rechazada la enmienda substitutiva que propuso para el artículo 53°, la delegación del
Brasil niega su aprobación al artículo 52° que establece la competencia de la ley del
domicilio conyugal para regular la separación de cuerpo
c uerpo y el divorcio, así como también
al artículo 54°.
Las Delegaciones quieren, además, hacer constar su admiración entusiasta por la obra
fecunda
fecun da del docto
doctorr Sánc
Sánchez
hez de Bust
Bustamante
amante que este Código
Código representa
representa en sus 500
artículos concebidos en cláusulas lapidarias que bien pudieran servir como dechado para
los legisladores de todos los pueblos. De hoy en más, el doctor Sánchez Bustamante
será no sólo uno de los hij os más esclarecidos de Cuba, sino uno de los más eximios
ciuda
ciudadano
danos
hombres s de
de la grany patria
ciencias amer
americana
estadistas icana
tan que pued
egregiospuede
e con
como justicia
el autor del ufanarse de Derecho
Código de producir
producir
Internacional Privado que hemos estudiado y que la Sexta Conferencia Internacional
Americana va a sancionar en nombre de América entera.
Reservay de
jueces que no extranjeros
tribunales será admisible, enjuicios
en los cuantoyconcierne a El
diligencias Salvador,ylaenjurisdicción
sucesorales los con de
concursos
cursos
de acreedores y quiebra en todos los casos en que afecten bienes inmuebles situados en
El Salvador.
RESERVA DE LA DELEGACIÓN DE LA REPÚBLICA DOMINICANA
3. En cuanto
cuanto al domicilio de las sociedades extranjeras, cualesquiera que fueren sus
estatutos y el lugar en que lo hubieren fijado, o en que tuvieren su principal
establecimiento, etc. reservamos este principio de orden público en la República
Dominicana: cualquier persona física o moral que ejerza actos de la vida jurídica en su
territorio, tendrá por domicilio el lugar donde tenga un establecimiento, una agencia o
un representante cualquiera. Este domicilio es atributivo dejurisdicción para los
tribunales nacionales en aquella relaciones jurídicas que se refieren a actos intervenidos
en el país cualesquiera fuere la naturaleza de ellos.
DECLARACIÓN DE LA DELEGACIÓN DE ECUADOR
Declara que como lo expresó verbaímente en varios casos durante la discusión, algunas
de las disposiciones del código aprobado están en desacuerdo con disposiciones
expresas de la legislación de Nicaragua o con principios que son de bases de esa
legislación; pero como un debido homenaje a la obra insigne del ilustre autor de aquel
Código, prefiere en vez de puntualizar las reservas
r eservas del caso, hacer esta declaración
declaración y
dejar que los poderes públicos de Nicaragua formulen tales reservas o reformen hasta
donde sea posible la legislación nacional en los casos de incompatibilidad.
Guatemala ha adoptado en su legislación civil, el sistema del domicilio, pero aunque así
no fuere, los artículos conciliatorios del Código hacen armonizar perfectamente
cualquier conflicto que pudiera suscitarse entre los diferentes Estados, según las
escuelas diversas a que hayan sido afiliados.
REGLAS GENERALES
Art. Io. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes gozan,
en el territorio de los demás, de los mismos derechos civiles que se concedan a los
nacionales. Cada Estado contratante puede, por razones de orden público, rehusar o
subordina
subo rdinarr a cond
condicion
iciones
es especiale
especialess el ejerc
ejercicio
icio de ciertos
ciertos derec
derechos
hos civiles a los
nacionales de las demás y cualquiera de esos Estados, puede, en tales casos, rehusar o
subordinar a condiciones especiales el mismo ejercicio a los nacionales del primero.
Art. 2o. Los extranjeros que pertenezcan a cualquiera de los Estados contratantes
gozarán asimismo en el territorio de los demás de garantías individuales idénticas a las
de los nacionales, salvo las limitaciones que en cada uno establezcan la Constitución y
las leyes.
6. Ver Convención Interamericana sobre Normas Generales del de l Derecho Internacional Privado, aprobada eii la II
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, en Montevideo el 8 de mayo de 1979
y suscrita por Bolivia en Washington el 2 de agosto de 1983.
Ver la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados aprobada en Ginebra el 28 de Julio de 1971.
Art. 3o. Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías
individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se estiman
divididas en las tres clases siguientes:
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden público internacional.
Art. 5o. Todas las reglas de protección individual y colectiva establecidas por el
Derecho político y el administrativo, son también de orden público internacional, salvo
el caso de que expresamente se disponga en ellas lo contrario.
Art. 6o. En todos los casos no previstos por este Código cada uno de los Estados
contratantes aplicará su propia calificación a las instituciones o relaciones jurídicas que
hayan de corresponder a los grupos de leyes mencionadas en el artículo 3 o.
Art. 78o.
Cada Estado
Estado contr
contratan
atante
te aplic
aplicará
ará como leyes perso
personale
naless las del domicilio,
domicilio, las de la
nacionalidadd o las que haya adoptado o adopte en lo adelante su legislación interior.
nacionalida
Los derechos adquiridos al amparo de las reglas de este Código tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo que se opusiere a alguno de sus efectos
o consecuencias una regla de orden público internacional.
Ver el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16
de diciembre de 1966.
Ver también la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
aprobada por la IX Conferencia Internacional Americana en Bogotá, el 2 de mayo de 1948.
LIBRO PRIMERO DERECHO CIVIL INTERNACIONAL
Título Primero DE LAS PERSONAS
NATURALIZACIÓN8
Capítulo I NACIONALIDAD Y NATURALIZACIÓN
Art. 10°. A las cuestiones sobre nacionalidad de origen en que no esté interesado el
Estado en que se debaten, se aplicará la ley de aquella de las nacionalidades discutida
discutida en
que tenga su domicilio la persona de que se trate.
tr ate.
Art. 11°. A falta de ese domicilio se aplicarán al caso previsto en el artículo anterior los
principios aceptados
aceptados por la ley del juzgador.
8. Ver la Convención sobre Nacionalidad, aprobada en la Séptima Conferencia Panamericana de Montevideo el 26 de
diciembre de 1993.
Ver la Convención sobre la Nacionalidad de la Mujer, aprobada en la misma conferencia en la misma fecha.
Ver el Convenio entre Bolivia y España sobre Doble Nacionalidad, suscrito el 12 de octubre de 1961 en La Paz y
ratificado por Bolivia mediante Ley N° 0208 de 28 de diciembre de 1962.
Art. 12°. Las cuestiones sobre adquisición individual de una nueva nacionalidad, se
resolverán de acuerdo con la ley de la nacionalidad que se suponga adquirida.
Art. 17°. La nacionalidad de origen de las asociaciones será la del país en que se
constituyan, y en él deben registrarse o inscribirse si exigiere ese requisito la legislación
local.
Art. 18°. Las sociedades civiles, mercantiles o industriales que no sean anónimas,
tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar
donde radicaré ha-bitualmente su gerencia o dirección principal.
Art. 19°. Para las sociedades anónimas se determinará la nacionalidad por el contrato
social y en su caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la junta general de
accionistas y, en su defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o Consejo
directivo o administrativo.
Art.21°. Las disposiciones del artículo 9o en cuanto se refieran a personas jurídicas y las
de los artículos 16 y 20, no serán aplicadas en los Estados contratantes que no atribuyen
nacionalidadd a dichas personas jurídicas.
nacionalida
Capítulo II DOMICILIO
Art. 22°.deEllasconcepto,
especial adquisición,
personas naturales pérdidaseyregirán
o jurídicas recuperación
por la leydel domicilio general y
te rritorial.
territorial.
Art. 24°. El domicilio legal del j efe de la familia se extiende a la mujer y los hijos no
emancipados, y el del tutor o curador a los menores o incapacitados bajo su guardia, si
no dispone lo contra
contrario
rio la legislaci
legislación
ón personal de aquellos
aquellos a quien
quienes
es se atribuye el
domicilio de otro.
Art. 25°. Las cuestiones sobre cambio de domicilio de las personas naturales o jurídicas
se resolverán de acuerdo con la ley del Tribunal, si fuere el de uno de los Estados
interesados, y en su defecto por la del lugar en que se pretenda haber adquirido el último
domicilio.
Art. 26°. Para las personas que tengan domicilio se entenderá como tal el de su
residencia o en donde se encuentren.
NACIMIENTO, EXTENSIÓN Y CONSECUENCIAS
CONSECUENCIAS DE LA PERSONALIDAD
CIVIL
Sección I
De las personas individuales
Art. 27°. La capacidad de las personas individuales se rige por su ley personal, salvo las
restricciones establecidas para su ejercicio por este Código o por el derecho local.
Art. 28°. Se aplicará la ley persona para decidir si el nacimiento determina la
personalidad y si al concebido se le tiene por nacido para todo lo que le sea favorable,
f avorable,
así como la viabilidad y los efectos de la prioridad del nacimiento en el caso de partos
dobles o múltiples.
Art. 30°. Cada Estado aplica su propia legislación para declarar extinguida la
personalidad civil por la muerte natural de las personas
per sonas individuales y la desaparición o
disolución
demencia ooficial de las personas
imbecilidad, jurídicas,laasíprodigalidad
la sordomudez, como para decidir si la menorcivil
y la interdicción edad,son
la
únicamente restricciones de la personalidad, que permiten derechos y aun ciertas obliga-
ciones.
Art. 31°. Cada Estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad
para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase en el
territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas expresamente por el
derecho local.
Art. 33°. Salvo las restricciones establecidas en los dos artículos anteriores, la capacidad
capacidad
civil de las corporaciones se rige por la ley que las hubiere creado o reconocido; la de
las fun
fundac
dacione
ioness por
por las reg
reglas
las de su ins institu
titució
ción,
n, aproba
aprobadas
das por la autorid
autoridad
ad
correspondiente, si lo exigiere su derecho nacional, y la de las asociaciones por sus
estatutos, en iguales condiciones.
Art. 34°. Con iguales restricciones, la capacidad civil de las sociedades civiles,
mercantiles o industriales se rige por las disposiciones relativas al contrato de sociedad.
Art. 35°. La ley se aplica para atribuir los bienes de las personas jurídicas que dejan de
existir, si el caso no está previsto de otro modo en sus estatutos, cláusulas
fundacionales, o en el derecho vigente respecto de las sociedades.
DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO Sección I
Art. 36°. Los contrayentes estarán sujetos a su ley personal en te que se refiera a la
capacidad para celebrar el matrimor consentimiento o consejo paternos, a los
impedimenti su dispensa.
Art. 37°. Los extranjeros deben acreditar antes de casarse quehan llenado las
condiciones exigidas por sus leyes personales en cuanto a lo dispuesto en el artículo
precedente. Podrán justificarlo mediante certificación de sus funcionarios diplomáticos
o agentes consulares o por otros medios que estime suficientes la autoridad local, que
tendrá en todo caso completa libertad de apreciación.
Art. 39°. Se rige por la ley personal común de las partes y en su defecto, por el derecho
local, la obligación o no de indemnización por la promesa de matrimonio incumplida o
por la publicación de proclamas en igual cas
caso.
o.
Sección II
la disposición y administración de los bienes comunes y a los demás efectos especiales
del matrimonio.
Art. 45°. Se sujeta al derecho territorial la obligación de los cónyuges de vivir juntos,
guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente.
Art. 46°. También se aplica imperativamente el derecho local que prive de efectos
civiles al matrimonio de bigamo.
De la Forma del Matrimonio
Art. 41°. Se tendrá en todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio
celebrado en la que establezcan como eficaz las leyes del país en que se efectúe. Sin
embargo, los Estados cuya legislación exijauna ceremonia religiosa, podrán negar
validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el extranjero sin observar esa
forma.
Art. 42°. En los países en donde las leyes lo admitan, los matrimonios contraídos ante
los funcionarios diplomáticos o agentes consulares de ambos contrayentes, se ajustarán
a su ley personal, sin perjuicio de que les sean aplicables las disposiciones del artículo
cuarenta.
Sección ni
Art. 43°. Se aplicará el derecho personal de ambos cónyuges y, si fuera diverso, el del
marido, en lo que toque a los deberes respectivos de protección y obediencia, a la
obligación o no de la mujer de seguir al marido cuando cambie de residencia, a
Art. 47°.
Sección IV
La nulidad del matrimonio debe regularse por la misma ley a que esté sometida la
condición intrínseca o extrínseca que la motive.
Art. 48°. La coacción, el miedo y el rapto como causas de nulidad del matrimonio se
rigen por la ley del lugar de la celebración.
Art. 49°. Se aplicará la ley personal de ambos cónyuges, si fuere común; en su defecto
la del cónyuge que haya obrado de buena fe, y, a falta de ambas, la del varón, a las
reglas sobre el cuidado de los hijos de matrimonios nulos, en los casos en que no
puedan o no quieran estipular nada sobre esto los pad
padres.
res.
Art. 50°. La propia ley personal debe aplicarse a los demás efectos civiles del
matrimonio nulo, excepto los que ha de producir respecto de los bienes de los cónyuges,
que seguirán la ley del régimen económico matrimonial.
Art. 51°. Son de orden público internacional las reglas que señalan los efectos
judiciales de la demanda
demanda de nulidad.
Art. 54°. Las cau ^as del divorcio y de la separación de cuerpos se someterán a la ley
del lugar en que se soliciten, siempre que en él estén domiciliados
domicil iados los cónyuges.
Art. 56°. La separación de cuerpos y el divorcio, obtenidos conforme a los artículos que
preceden, surten efectos civiles de acuerdo con la legislación del Tribunal que los
otorga, en los demás Estados contratantes, salvo lo dispuesto en el artículo
53°.
Capítulo V PATERNIDAD Y
FILIACIÓN
Art. 57°. Son reglas de orden público interno, debiendo aplicarse la ley personal del
hijo si fuere distinta a la del padre, las relativas a presunción de legitimidad y sus
condiciones, las que confieren el derecho al apellido y las que determinan las pruebas de
la filiación y regulan la sucesión del hijo.
Art. 58
Art. 59°.
Tienen el mismo carácter, pero se aplica la ley personal del padre, las que otorguen a los
hijos legitimados derechos sucesorios.
Art. 65°. Se subordinan a la ley personal del padre los derechos sucesorios de los hij os
legítimos y a la personal del hijo los de los padres ilegítimos.
Art. 67°. Se sujetarán a la ley personal del alimentado el concepto legal de los
alimentos, el orden de su prestación, la manera de suministrarlos y la extensión de ese
derecho.
Art. 68°. Son de orden público internacional las disposiciones que establecen el deber
de prestar alimentos, su cuantía, reducción o aumento, la oportunidad en que se deben y
la forma de su pago, así como las que prohiben renunciar y ceder ese derecho.
Capítulo
VII PATRIA POTESTAD
Art. 69°. Están sometidas a la ley personal del hijo la existencia y el alcance general de
la patria potestad respecto de la persona y los bienes, así como las causas de su
extinción y recobro y la limitación por las nuevas nupcias del derecho de castigar.
9. Ver la Convención sobre obtención de Alimentos en el Extranjero, aprobada en Nueva York el 20 de junio de
1956.
Ver la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Obligaciones Alimentarias suscrita por
Bolivia en la CIDIP-IV en Montevideo el 15 de julio de 1989.
MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Art. 70°. La existencia del derecho de usufructo y las demás reglas aplicables a las
diferentes clases de peculio, se someterán también a la Ley personal del hijo, sea cual
fuere la naturaleza de los bienes y el lugar en que se encuentren.
Art. 72°. Son de orden público internacional fas disposiciones que determinen la
naturaleza y límites de la facultad del padre para corregir y castigar y su recurso a las
autoridades, así como las que lo priven de la potestad por incapacidad, ausencia o sen-
tencia.
Art. 73
Capítulo
VIII ADOPCIÓN
Art. 74°. Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto a la
sucesión de éste y por la del adoptado lo que se refiere al apellido y a los derechos y
deberes que conserve respecto de su familia natural, así como a su sucesión respecto del
adoptante.
Art. 75°. Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de acuerdo con las
prescripciones de su
su ley personal.
Art. 76°. Son de orden público internacional las disposiciones que en esta materia
regulen el derecho a alimentos y las que establecen para la adopción formas solemnes.
Art. 77°. Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes no se aplicarán a los
Estados cuyas legislaciones no reconozcan la adopción.
Capítulo IX
DE LA AUSENCIA
Art. 78°. Las medidas provisionales en caso de ausencia son de orden público
internacional.
Art. 80°. La ley personal del ausente determina a quién compete la acción para pedir
esa declaratoria y establece el orden y condiciones de los administradores.
Art. 81°. El derecho local debe aplicarse para decidir cuándo se hace y surte efecto la
declaración de ausencia y cuándo y cómo debe cesar la l a administración de los bienes del
ausente, así como a la obligación y forma de rendir cuentas.
Art. 82°. Todo lo que se refiere a la presunción de muerte del ausente y a sus derechos
eventuales, se regula por su ley
l ey personal.
Art. 84°. Se aplicará la ley personal del menor o incapacitado para lo que toque al
objeto de la tutela o cúratela, su organización y sus especies.
Art. 85°. La propia ley debe observarse en cuanto a la institución del protutor.
Art. 88°. Se rigen también por la ley personal del menor o incapacitado las obligaciones
relativas a las cuentas, salvo las responsabilidades de orden penal, que son territoriales.
Art. 89°. En cuanto al registro de tutelas se aplicarán simultáneamente la ley local y las
personas del tutor
tutor o curador y del menos o incapacitado.
Art. 91°. Son también de orden público internacional las reglas que establecen las
consecuencias
consecuencias de la interdicción.
Art. 93°. Se aplicará la ley local a la obligación del tutor o curador de alimentar al
menor o incapacitado y a la facultad de corregirlos
corregir los sólo moderadamente.
Art. 94°. La capacidad para ser miembro de un Consejo de familia se regula por la ley
personal del interesado.
interesado.
Art. 95°. Las incapacidades especiales y la organización, funcionamiento, derechos y
deberes del Consejo de familia, se someten a la ley personal del sujeto a tutela.
Art. 96°. En todo caso, las actas y acuerdos del Consejo de familia deberán ajustarse a
las formas y solemnidades prescritas por la ley del lugar en que se reúna.
Art. 97°. Los Estados contratantes que tengan por ley personal la del domicilio podrán
exigir, cuando cambie el de los incapaces de un país para otro, que se ratifiquen o se
discierna de nuevo la tutela o cúratela,
Capítulo
XI DE LA PRODIGALIDAD
Art. 98°. La declaración de prodigalidad y sus efectos se sujetan a la ley personal del
pródigo.
Capítulo
XII EMANCIPACIÓN Y MAYOR EDAD
Art. 101°. Las reglas aplicables a la emancipación y la mayor edad son las establecidas
por la legislación personal
personal del interesado.
Art. 102°. Sin embargo, la legislación local puede declararse aplicable a la mayor edad
como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislación.
Capítulo XIII
Art. 103°. Las disposiciones relativas al Registro Civil son territoriales, salvo en lo que
toca al que lleven los agentes consulares o funcionarios diplomáticos.
Art. 105°. Los bienes, sea cual fuere su clase, están sometidos a la ley de la situación.
rt. 106°. Para los efectos del artículo anterior se tendrá en cuenta, respecto de los bienes
muebles corporales y para los títulos representativos de créditos de cualquier clase, el
lugar de su situación ordinaria o normal.
Art. 107°. La situación de los créditos se determina por el lugar en que deben hacerse
efectivos, y, si no estuviere precisado, por el domicilio del deudor.
Art. 108°. La propiedad industrial, la intelectual y los demás derechos análogos de
naturaleza económica que autorizan el ejercicio de ciertas actividades acordadas por la
ley, se consideran situados donde se hayan
ha yan registrado oficialmente.
Art. 110°. A falta de toda otra regla y además para los casos no previstos en este
Código, se entenderá que los bienes muebles de toda clase están situados en el domicilio
de su propietario, o, en su defecto en el del tenedor.
Art. 11 Io. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior las cosas dadas en prenda,
que se consideran situadas en el domicilio de la l a persona en cuya posesión se hayan
puesto.
Art. 1121
Art.
Se aplicará siempre la ley territorial para distinguir entre los bienes muebles e
inmuebles, sin perjuicio de los derechos adquiridos por terceros.
A la propia ley territorial se sujetan las demás clasifica y calificaciones jurídicas de los
bienes.
Capítulo II DE LA PROPIEDAD
A falta de ellos, su obtención, registro y disfrute qu sometidos al derecho local que las
otorgue.
Art 116°. Cada Estado contratante tiene ¡a facultad de someter a especiales respecto de
los extranj
extr anj eros llaa propied
propiedad
ad min de buques de pe
pesca
sca y cabotaje,
cabotaj e, las industrias
indus trias en el
mai tonal y en la zona marítima y la obtención y disfrute d cesiones y obras de utilidad
pública y de servicio púbpúb ahora
darán
■eglas ;ra,la terri-con-ico.
10. Ver la Convención sobre Patentes de Invención, Dibujos y Modelos Industriales aprobada en la Segunda
Conferencia Panamericana de México, 28 de enero, 1902. Ver la Convención sobre Patentes de Invención, Dibujos y
Modelos Industriales,
Conferencia Marcas
Panamericana de de
de Rio Fábrica
Janeiro,y 23
Comercio y 1906.
de agosto, Propiedad Literaria y Artística aprobada en la Tercera
Ver la Convención la Propiedad Literaria y Artística y la Convención sobre Marcas de Fábrica y Comercio y sobre
Patentes de Invención y sobre Dibujos y Modelos Industriales aprobadas por la Cuarta Conferencia Panamericana de
Buenos Aires el 11 de agosto de 1910.
Art. 117°. Las reglas generales sobre propiedad y modos de adquirirla o enajenarla entre
vivos, incluso las aplicables al tesoro oculto, así como las que rigen las aguas de domino
público y privado y sus aprovechamientos,
aprovechamientos, so sonn de orden pú
público
blico internacional.
Art. 118°. La comunidad de bienes se rige en general por el acuerdo o voluntad de las
partes y en defecto por la ley del lugar. Este último se tendrá como domicilio de la
comunidad a falta de pacto en contrario.
Art. 119°. Se aplicará siempre la ley local, con carácter exclusivo, al derecho de pedir la
división de la cosa común y a las
l as formas y condiciones de su ejercicio.
Ver la Convención Internacional sobre la Protección de Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, los Productores de
Fonogramas y los Organismos de Radiodifusión del 26 de octubre de 1961.
Ver el Convenio para la Protección de los Productores de Fonogramas contra la Reproducción no Autorizada de sus
Fonogramas de 29 de octubre de ¡971
Capítulo IV DE LA POSESIÓN Art. 121°. La posesión y sus efectos se rigen por la ley
local.
Art. 122°. Los modos de adquirir la posesión se rigen por la ley aplicable a cada uno de
ellos según su naturaleza.
Art. 123°. Se determinan por la ley del tribunal los medios y trámites utilizables para
que se mantenga en posesión al poseedor inquietado, perturbado o despojado a virtud de
medidas o acuerdos judiciales o por consecuencia de ellos.
ell os.
Capítulo V
DEL USUFRUCTO, DEL USO Y DE LA HABITACIÓN
Art. 127°. Depende de la ley personal del hijo el precepto que releva o no de fianza al
padre usufructuario.
Art. 129'
Son de orden público internacional las reglas que definen el usufructo y las formas de su
constitución, las que fijan las causas legalespor las que se extingue y la que lo limita a
cierto número de años para los pueblos, corporaciones o sociedades.
Art. 130°. El uso y la habitación se rigen por la voluntad de la parte o partes que lo
establezcan.
Capítulo VI
DE LAS SERVIDUMBRES
Art. 132°. Las servidumbres de origen contractual o voluntario se someten a la ley del
acto o relación jurídica que las origina.
Art. 134°. Son de orden privado las reglas aplicables a las servidumbres legales que se
imponen en interés o por utilidad particular.
Art. 136
Son de orden público internacional las disposiciones que establecen y regulen los
registros de la propiedad, e imponen su necesidad respecto de terceros.
Art. 137°. Se inscribirán en los registros de la propiedad de cada uno de los Estados
contratantes los documentos o títulos inscribibles otorgados en otro, que tengan tuerza
en el primero con arreglo a este Código, y las ejecutorias a que de acuerdo con el mismo
se dé cumplimiento en el Estado a que el registro corresponde, o tengan en él fuerza de
cosa juzgada.
Art. 138°. Las disposiciones sobre hipoteca legal a favor del Estado, de las provincias o
de los pueblos, son de orden público internacional.
Art. 139°. La hipoteca legal que algunas leyes acuerdan en beneficio de ciertas personas
individuales, sólo será exigible cuando la ley personal concuerde con la ley del lugar en
que se hallen situados los bienes afectados por ella.
Título Tercero
Art. 161°. La capacidad para solicitar y llevar a cabo la división se sujeta a la ley
personal del heredero.
heredero.
Art. 162°. El nombramiento y las facultades del contador o perito partidor dependen de
la ley personal del causante-
Art. 163°. A la misma ley se subordina el pago de las deudas hereditarias. Sin embargo,
los acreedores que tuvieren garantía de carácter real, podrán hacerla efectiva de acuerdo
con la ley que rija esa garantía.
Art. 165°. Las obligaciones derivadas de la ley se rigen por el derecho que las haya
establecido.
Art. 166°. Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, salvo las limitaciones
establecidas en este Código.
Art. 167°. Las originadas por delito o faltas se sujetan al mismo derecho que el delito o
falta de que procedan.
Art. 168°. Las que deriven de actos u omisiones en que intervenga culpa o negligencia
no penadas por la ley, se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere incurrido en
la negligencia o culpa que las origine.
Art. 169°. se
extinción, Larigen
naturaleza y efectos
por la ley de las diversas
de la obligación de queclases de obligaciones, así como su
se trata.
Art. 170°. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la ley local regula las
condiciones del pago y la moneda en que debe hacerse.
Art. 171°. También se somete a la ley del lugar la determinación de quién debe
satisfacer los gastos judiciales que origine el pago, así como su regulación.
Capítulo II
DE LOS CONTRATOS EN GENERAL
Art. 175°. Son reglas de orden público internacional las que impiden establecer pactos,
cláusulas y condiciones contrarias a las leyes, la moral y el orden público y la que
prohibe el juramento y lo tiene por
por no puesto.
Art. 176°. Dependen de la ley personal de cada contratante las reglas que determinen la
capacidad o incapacidad para prestar el consentimiento.
Art. 178°. Es también territorial toda regla que prohibe que sean objeto de contratos,
servicios contrarios a las leyes y a las buenas costumbres y cosas que estén fuera del
comercio.
Art. 179°. Son de orden público internacional las disposiciones que se refieren a causa
ilícita en los contratos.
Art. 181°. La rescisión de los contratos por incapacidad o ausencia, se determina por la
ley personal del ausente o incapacitado.
Art. 182°. Las demás causas de rescisión y su forma y efectos se subordinan a la ley
territorial.
Art. 183°. Las disposiciones sobre nulidad de los contratos se sujetarán a la ley de que
la causa de la nulidad dependa.
Art. 184°. La interpretación de los contratos
contr atos debe efectuarse, como regla general, de
acuerdo con la ley que los rija. Sin embargo, cuando esa ley se discuta y deba resultar
de la voluntad tácita de las partes, se aplicará presuntamente la legislación que para ese
caso se determina en los artículos 185 y 186, aunque eso lleve a aplicar al contrato una
ley distinta como resultado de la interpretación de voluntad.
Art. 185°. Fuera de las reglas ya establecidas y de las que en lo adelante se consignen
para casos especiales, en los contratos de adhesión se presume aceptada, a falta de
voluntad expresa o tácita, la ley del que los ofrece o prepara.
Art. 186°. En los demás contratos y para el caso previsto en el artículo anterior, se
aplicará en primertérmino la ley personal común a los contratantes y en su defecto la ley
del lugar de la celebración.
Capítulo III
Art. 187°. Este contrato se rige por la ley personal común de los contrayentes y en su
defecto por la del primer domicilio matrimonial.
Art. 189°. Tienen igual carácter los preceptos que se refieren al mantenimiento de las
leyes y las buenas costumbres, a los efectos de las capitulaciones respecto de terceros y
a su forma solemne.
Art. 190°. La voluntad de las partes regula el derecho aplicable a las donaciones por
razón de matrimonio, excepto en lo referente a su capacidad, a la salvaguardia de
derechos legitimarios y a la nulidad mientras el matrimonio subsista, todo lo cual su-
bordina a la ley general que lo rige, y siempre que no afecte el orden público
internacional.
Art. 191°. Las disposiciones sobre dote y parafernales dependen de la ley personal de la
mujer.
Art. 194°. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a enajenación
forzosa por utilidad pública.
Art. 195°. Lo mismo sucede con las que fijan los efectos de la posesión y de la
inscripción entre varios adquirientes, y las referentes al retracto legal.
l egal.
Capítulo V
ARRENDAMIENTO
Art. 196°. En el arrendamiento de cosas, debe aplicarse la ley territorial a las medidas
para dejar a salvo el interés de terceros y a los derechos y deberes del comprador de
finca arrendada.
Art.l99°. Son territoriales, en los transportes por agua, tierra y aire, las leyes y
reglamentos locales especiales.
Capítulo VI
CENSOS
Art. 200°. Se aplica la ley territorial a la determinación del concepto y clases de los
censos, a su carácter redimible, a su prescripción, y a la acción real que de ellos se
deriva.
Art. 201°. Para el censo enfitéutico son asimismo territoriales las disposiciones que
fijan sus condiciones y formalidades, que im-poi.cn un reconocimiento cada cierto
número de años y que prohiben la subenfiteusis.
Capítulo
VII SOCIEDAD
Art. 204°. Son leyes territoriales las que exigen un objeto lícito, formas solemnes, e
inventarios cuando hay inmuebles.
Capítulo
VIII PRÉSTAMO
Art 205°. Se aplica la ley local a la necesidad del pacto expreso de intereses y a su
tasa.
Capítulo IX
DEPOSITO
Art. 206°. Son territoriales las disposiciones referentes al depósito necesario y al
secuestro.
Capítulo X
CONTRATOS ALEATORIOS
Art. 207°. Los efectos de la capacidad en acciones nacidas del contrato de juego, se
determinan por la ley personal del interesado.
Art. 208°. La ley local define los contratos de suerte y determina el juego y la apuesta
permitidos o prohibidos.
prohibidos.
Art. 209°. Es territorial la disposición que declara nula la renta vitalicia sobre la vida de
una persona, muerta a la fecha del otorgamiento o dentro de un plazo si se halla
padeciendo de enfermedad incurincurable.
able.
Capítulo XI TRANSACCIONES Y
COMPROMISOS
Art. 210°. Son territoriales las disposiciones que prohiben transigir o sujetar a
compromiso determinadas materias.
Capítulo XII DE
LA FIANZA
Capítulo XIII
PRENDA, HIPOTECA Y ANTICRESIS
Art. 214°. Es territorial la disposición que prohibeal acreedor apropiarse las cosas
recibidas en prenda o hipoteca.
hip oteca.
Art. 215°. Lo son también los preceptos que señalan los requisitos esenciales del
contrato de prenda, y con ellos debe cumplirse cuando la cosa pignorada se traslade a un
lugar donde sean distintos de los exigidos al constituirlo.
Art. 216°. Igualmente son territoriales las prescripciones en cuya virtud la prenda deba
quedar en poder del acreedor o de un tercero, la que requiere para perjudicar a extraños
que conste por instrumento público la certeza de la fecha y la que fija el procedimiento
para su enajenación.
enajenación.
Art. 217°. Los reglamentos especiales de los Montes de Piedad y establecimientos
públicos análogos,
análogos, son obligatorios territorial-mente para todas
todas las operaciones que con
ellos se realicen.
Art. 218°. Son territoriales
territorial es las disposiciones que fijan el objeto, condiciones, requisitos,
alcance e inscripción del contrato de hipoteca.
Art. 220°. La gestión de negocios ajenos se regula por la ley del lugar en que se efectúa.
Art. 222°. Los demás cuasicontratos se sujetan a la ley que regule la institución jurídica
que los origine.
Capítulo
XV CONCURRENCIA Y PRELACION DE CRÉDITOS
Art. 223°. Si las obligaciones concurrentes no tienen carácter real y están
es tán sometidas a
una ley común, dicha ley regulará
r egulará también su prelación.
Art. 224°. Para las garantías con acción real, se aplicará la ley de la situación de la
garantía.
Art. 225°. Fuera de los casos previstos en los artículos anteriores, debe aplicarse a la
prelación de créditos la ley del tribunal que haya de decidirla.
decidirla.
Art. 227°. La prescripción adquisitiva de bienes muebles o inmuebles se rige por la ley
del lugar en que estén situados.
Art. 228°. Si las cosas muebles cambiasen de situación estando en camino de prescribir,
se regirá la prescripción por la ley
le y del lugar en que se encuentren al completarse el
tiempo que requiera.
Art, 229°. La prescripción extintiva de acciones personales se rige por la ley a la que
esté sujeta la obligación que va a extinguirse.
Art. 230°. La prescripción extintiva de acciones reales se rige por la ley del lugar en
que esté situada la cosa a que se refiera.
Art. 234°. La ley del lugar en que el comercio se ejerza debe aplicarse a las medidas de
publicidad necesarias para que puedan dedicarse a él, por medio de sus representantes
los incapacitados, o por sí las mujeres casadas.
Art. 235°. La ley local debe aplicarse a la incompatibilidad para el ejercicio del
comercio de los empleados públicos y de los agentes de comercio y corredores.
Art. 236°. Toda incompatibilidad para el comercio que resulte de leyes o disposiciones
especiales en determinado territorio, se regirá por el derecho del mismo.
Art. 238°. El contrato social y en su caso la ley a que está sujeto se aplica a la
prohibición de que los socios colectivos o comanditarios realicen operaciones
mercantiles, o cierta clase de ellas, por cuenta propia o de otros.
Capítulo II
DE LA CUALIDAD DE COMERCIANTES Y DE LOS ACTOS DE COMERCIO
Art. 239°
239°.. Para todos los efectos de carác
carácter
ter público, la cualidad
cualidad de comerciant
comerciantee se
determina por la ley del lugar en que se haya realizado el acto o ejercido la industria de
que se trate.
Art. 240°. La forma de los contratos y actos mercantiles se sujeta a la ley territorial.
territori al.
Capítulo III
DEL REGISTRO MERCANTIL
Capítulo IV
LUGARES Y CASAS DE CONTRATACIÓN MERCANTIL Y
COTIZACIÓN OFICIAL DE
EFECTOS PÚBLICOS Y DOCUMENTOS
DE CRÉDITO AL PORTADOR
Art. 243°. Las disposiciones relativas a los lugares y casas de contratación mercantil y
cotización oficial de efectos públicos y documentos de crédito al portador, son de orden
público internacional.
Capítulo V
DISPOSICIONES GENERALES SOBRE CONTRATOS DE COMERCIO
Art. 244°. Se aplicarán a los contratos de comercio las reglas generales establecidas
para los contratos civiles en el capítulo segundo, título cuarto, libro primero de este
Código.
Art. 245°. Los contratos por correspondencia no quedarán perfeccionados sino mediante
el cumplimiento de las condiciones que al efecto señale la legislación de todos los
contratantes.
Art. 246°. Son de orden público internacional las disposiciones relativas a contratos
ilícitos y a términos de gracia, cortesía u otros análogos.
Si las leyes no distinguieren entre sociedades mercantiles y civiles, tendrá uno u otro
carácter según que esté o no inscrita en el Registro mercantil del país donde la cuestión
haya de juzgarse.
mercantiles
caso a la leyyque
a laloresponsabilidad
rija. de sus órganos, está sujeto al contrato social y en su
Art. 250°. La emisión de acciones y obligaciones en un Estado contratante, las formas y
garantías de publicidad y la responsabilidad de los gestores de agencias y sucursales
respecto de terceros, se someten a la ley territorial.
territ orial.
Art. 251°. Son también territoriales las leyes que subordinan la sociedad a un régimen
especial por razón de sus operaciones.
Capítulo II
DE LA COMISIÓN MERCANTIL
Art. 254°. Son de orden público internacional las prescripciones relativas a la forma de
la venta urgente por el comisionista para salvar en lo posible el valor de las cosas en que
la comisión consista.
Art. 255°. Las obligaciones del factor se sujetan a la ley mercantil del mandante. del
domicilio
11. Ver la Declaración sobre Personalidad Jurídica de las Compañías Extranjeras, aprobada en Washington el 25 de
junio de 1936.
Capítulo III
DEL DEPOSITO Y PRÉSTAMO MERCANTILES
Art. 256°. Las responsabilidades no civiles del depositario se rigen por la ley del lugar
del depósito.
Art. 257°. La tasa o libertad del interés mercantil son de orden público internacional.
Art. 258°.
efectos Son territoriales
territor
cotizables, hechoiales las disposic
disp
en bolsa, osiciones
con iones referen
referentes
intervención detesagente
al préstamo
préstamo cono funcionario
colegiado garantía
garantía de
oficial.
Capítulo
IV DEL TRANSPORTE TERRESTRE
Art. 259°. En los casos de transporte internacional no hay más que un contrato, regido
por la ley que le corresponda
corresponda según su naturaleza.
Art. 260°. Los plazos y formalidades para el ejercicio de acciones surgidas de este
contrato y no previstos en el mismo, se rigen por la ley del lugar en que se produzcan
los hechos que las originen.
DE LOS CONTRATOS DE SEGURO
Art. 261°. El contrato de seguro contra incendios se rigen por la ley del lugar donde
radique, al efectuarlo, la cosa asegurada.
Art. 262°. Los demás contratos de seguro siguen la regla general, regulándose por la ley
personal común de las partes o en su defecto por la del lugar de la celebración; pero las
formalidades externas para comprobar hechos u omisiones necesarios al ejercicio o a la
conservación de acciones o derechos, se sujetan a la ley del lugar en que se produzca el
hecho o la omisión que les hace surgir.
Capítulo VI
DEL CONTRATO Y LETRA DE CAMBIOS Y EFECTOS
MERCANTILES ANÁLOGOS
Art. 263°. La forma de giro, endoso, fianza, intervención, aceptación y protesto de una
letra de cambio, se somete a la ley
le y del lugar en que cada uno de dichos actos se realice.
Art. 264°. A falta de convenio expreso o tácito, las relaciones jurídicas entre el librador
y el tomador se rigen por la ley del lugar en que la letra se gira.
Art. 265°.
regulan porEn
la igual
ley delcaso,
lugarlasenobligaciones y derechos
que se ha efectuado entre el aceptante y el portador se
la aceptación.
Art. 266°. En la misma hipótesis, los efectos jurídicos que el endoso produce entre
endosante y endosatario, dependen de la ley del lugar en que la
l a letra ha sido endosada.
Art. 267°. La mayor o menor extensión de las obligaciones de cada endosante, no altera
los derechos y deberes originarios del librador y el tomador.
12. Ver la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, pagarés y
Facturas, aprobada en Panamá el 30 de Enero de 1975 en la I Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derecho Internacional Privado y que la suscribió Bolivia el 2 de Agosto de 1983.
Art. 268°. El aval, en las propias condiciones, se rige por la ley del lugar en que se
presta.
Art. 269°. Los efectos jurídicos de la aceptación por intervención se regulan, a falta de
pacto, por la ley del lugar
lugar en que el tercero interviene
interviene..
Art. 271°. Las reglas de este capítulo son aplicables a las libranzas, vales, pagarés y
mandatos o cheques .
DE LA FALSEDAD, ROBO, HURTO O EXTRAVIO
DE DOCUMENTOS DE CRÉDITO Y EFECTOS AL
PORTADOR
Art. 273°. La adopción de las medidas que establezca la ley de lugar en que el hecho se
produce, no dispensa a los interesados de tomar cualesquiera otras que establezca la ley
del lugar en que esos documentos y efectos se coticen y la del lugar de su pago.
13. Ver la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques, suscrita en Panamá el 30 de
enero de 1975 en la CIDIP-I y que Bolivia suscribió en Washington D.C. el 2 de agosto de 1983.
Ver la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques, suscrita en Montevideo el 8 de
mayo de 1979 en la C1DIP-II y que Bolivia suscribió en Washington D.C. el 2 de agosto de 1983.
Art. 275°. La ley del pabellón rige las formas de publicidad requeridas para la
transmisión de la propiedad de una nave.
Art. 277°. Se regulan por la ley del pabellón los derechos de los acreedores después de
la venta de la nave, y la extinción de los mismos.
Art. 279°.
capitán y la Se sujetan también
responsabilidad a propietarios
de los la ley del pabellón lospor
y navieros poderes y obligaciones del
sus actos.
Art. 281°. Las obligaciones de los oficiales y gente de mar y el orden interno del buque,
se sujetan a la ley del pabellón.
Art. 282°. Las disposiciones precedentes de este capítulo se aplican también a las
aeronaves.
Art. 283°. Son de orden público internacional las reglas sobre nacionalidad de los
propietarios de buques y aeronaves y de los navieros, así como de los oficíales y la
tripulación.
Art. 284°. También son de orden público internacional las disposiciones
sobrenacíonalidad debuquesy aeronavespara el comercio fluvial, lacustre y de cabotaje
o entre determinados lugares del territorio de los Estados contratantes, así como para la
pesca y otros aprovechamientos
aprovechamientos subma
submarinos
rinos en el mar territorial.
Capítulo II
DE LOS CONTRATOS ESPECIALES DEL COMERCIO MARÍTIMO Y AEREO
Art. 285°. El fletamento, si no fuere un contrato de adhesión, se regirá por la ley del
lugar de salida de las mercaderías. Los actos de ejecución del contrato se ajustarán a la
ley del lugar en que se realicen.
Art. 286°. Las facultades del capitán para el préstamo a la gruesa se determinan por la
ley del pabellón.
Art. 291°. La propia ley local se aplica en todo caso al abordaje culpable en aguas
territoriales o aire nacional.
Art. 292°. Al abordaje fortuito o culpable en alta mar o aire libre, se le aplica la ley del
pabellón si todos los buques o aeronaves tuvieren eell mismo.
Art. 293°. En su defecto, se regulará por el pabellón del buque o aeronave abordados, si
el abordaje fuere culpable.
Art. 294°. de
aeronaves Endiferente
los casos de abordaje
pabellón, fortuito
cada uno en alta
soportará la mar
mitado de
aire libre, total
la suma entredel
naves
daño,o
repartida según la ley de una de ellas, y la mitad restante repartida según la ley de la
otra.
Título Cuarto
DE LA PRESCRIPCIÓN
Art. 296°. Las leyes penales obligan a todos los que residen en el territorio, sin más
excepciones que las establecidas en este capítulo.
Art. 297°. Están exentos de las leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los
otros Estados, que se encuentren en su territorio.
Art. 298°. Gozan de igual exención los Representantes diplomáticos de los Estados
contratantes en cada uno de los demás, así como sus empleados extranjeros, y las
personas de familia
familia de los primeros, que vvivan
ivan en su compañía.
compañía.
Art. 299°. Tampoco son aplicables las leyes penales de un Estado a los delitos
cometidos en el perímetro de las operaciones militares cuando autorice el paso por su
territorio de un ejército de otro Estado contratante, salvo que no tengan relación legal
con dicho ejército.
14. Ver la Convención sobre Funcionarios Diplomáticos, aprobada en la Sexta Conferencia Panamericana de La
Habana, el 10 de febrero de 1928.
Art. 300
Art. 301
Lo propio sucede con los delitos cometidos en agua ríales o aire nacional en naves o
aeronaves mercante! jeras, si no tienen relación alguna con el país y sus h ni perturban
su tranquilidad.
terrko-
extran-
bitantes
Art. 302*
Cuando los actos de que se componga un delito, se realicen en Estados contratantes
diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado en su país, si constituye por sí
solo i ihe|ho posible.
Art. 303'
Art. 304°. Ningún Estado contratante aplicará en su territorio las le penales de los
demás.
Capítulo II
DELITOS COMETIDOS EN UN ESTADO EXTRANJERO CONTRATANTE
Están sujetos
sujetos en el extranjero
extranjero a las leyes penales de cada tado contratante,
contratante, los que
cometieren un delito contra la sei ridad interna o extema del mismo o contra su créd to
público, sea cual
cual fuere la nacionalida
nacionalidadd o el domicilio del delincuente.
15. Ver la Convención sobre Infracciones y Cieitos Actos cometidos a Bordo de Aerona aprobada en Tokio el 14 de
septiembre de 1963
De lo contrario, se dará preferencia al derecho de la soberanía local en que el delito se ha consumado.
Art. 306°. Todo nacional de un Estado contratante o todo extranjero domiciliado en él,
que cometa en el extranjero un delito contra la independencia de ese Estado, queda
sujeto a sus leyes penales.
Art. 307°. También estarán sujetos a las leyes penales del Estado extranjero en que
puedan ser aprehendidos y juzgados, los que cometan fuera del territorio un delito,
como la trata de blancas, que ese Estado contratante se haya obligado a reprimir por un
acuerdo internacional.
Capítulo III
Capítulo
IV CUESTIONES VARIAS
Para el concepto
sentencia legal
dictada en de la reiteración
un Estado o de la reincidencia,
extranjero contratante, se tendrá
salvo los casos en queensecuenta la
opusiere
la legislación local.
Art. 31 Io. La pena de interdicción civil tendrá efecto en los otros Estados mediante el
cumplimiento previo de las formalidades de registro o publicación que exij a la
legislación de cada uno de ellos.
Art. 312°. La prescripción del delito se subordina a la ley del Estado a que corresponda
su conocimiento.
Título Segundo
COMPETENCIA
Capítulo I
Art. 318°. Será en primer término juez competente para conocer de los pleitos a que dé
origen el ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase, aquel a quien los
litigantes se sometan expresa o tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea
nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga a él su domicilio y
salvo el derecho local contrario.
La sumisión no será posible para las acciones reales o mixtas sobre bienes inmuebles, si
lo prohibe la ley de su situación.
si tuación.
Art. 319°. La sumisión sólo podrá hacerse a juez que ejerza jurisdicción ordinaria y que
la tenga para conocer de igual clase de negocios y en el mismo grado.
Art. 320°. En ningún caso podrán las partes someterse expresa o tácitamente para un
recurso a juez o tribunal diferente de aquel a quien esté subordinado, según las leyes
locales, el que haya conocido en primera instancia.
Art. 321°. Se entenderá por sumisión expresa la hecha por los interesados renunciando
clara y terminantemente a su fuero propio y designando con toda precisión al juez a
quien se sometan.
rebeldía.
Art. 323°. Fuera de los casos de sumisión expresa o tácita, y salvo el derecho local
contrario, será juez competente para el ejercicio de acciones personales el del lugar del
cumplimiento de la obligación, o el del domicilio de los demandados y subsidiariamente
el de su residencia.
Art. 324°. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes muebles será competente el
juez de la situación, y si no fuere conocida del demandante, el del domicilio, y en su
defecto el de la residencia del demandado.
Art. 325°. Para el ejercicio de acciones reales sobre bienes inmuebles y para el de las
acciones mixtas de deslinde y división de la comunidad, será juez competente el de la
situación de los bie-nes-
Art. 326°. Si en los casos a que se refieren los dos artículos anteriores hubiere bienes
situados en más de un Estado contratante, podrá acudirse a los jueces de cualquiera de
ellos, salvo que lo prohibe para los inmuebles la ley de la
l a situación.
Art. 327°. En los juicios de testamentaría o ab íntestato será juez competente el del lugar
en que tuvo el finado su último domicilio.
Art. 328°. En los concursos de acreedores y en las quiebras cuando fuere voluntaria la
presentación del deudor
deudor en ese E
Estado,
stado, será juez co
competente
mpetente el de su domicilio.
Art. 329°. En los concursos o quiebras promovidos por los acreedores, será juez
competente el de cualquiera de los lugares que esté conociendo de la reclamación que
los motiva, prefiriéndose, caso de estar entre ellos, el del domicilio del deudor, si éste o
la mayoría de los acreedores, lo reclamasen.
Art. 330°. Para los actos de jurisdicción voluntaria y salvo también el caso de sumisión
y el derecho local, será competente el juez del lugar en que tenga o haya tenido su
domicilio, o en su defecto, la residencia, la persona que los motive.
moti ve.
Art. 332°. Dentro de cada Estado contratante, la competencia preferente de los diversos
jueces se ajustará
ajustará a su derech
derechoo nacional.
Capítulo II
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO CIVIL
Y EN LO MERCANTIL16
Art. 333°. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante serán incompetentes para
conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los demás
Estados
Estados contrat
contratantes
antes o sus jefes,
jefes, si se ejercita una acción personal,
personal, salvo el caso
caso de
sumisión expresa o de demandas reconvencionales.
Art. 334°. En el mismo caso y con la propia excepción, serán incompetentes cuando se
ejerciten acciones reales, si el Estado contratante o su Jefe han actuado en el asunto
como tales y en su carácter público, debiendo aplicarse lo dispuesto en el último párrafo
del artículo 318.
Art. 335°. Si el Estado extranjero contratante o su Jefe han actuado como particulares o
personas privadas, serán competentes
competentes los jueces o tribunales para conocer de los asuntos
en que ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia les corresponde conforme
a este Código.
Art. 336°. La regla del artículo anterior será aplicable a los juicios universales sea cual
fuere el carácter con que en ellos actúen el Estado extranjero contratante o su Jefe.
16. Ver la Convención sobre Funcionarios Diplomáticos, adoptada en La Habana el 10 de
febrero de 1928.
Art. 337°. Las disposiciones establecidas en los artículos anteriores, se aplicarán a los
funcionarios diplomáticos extranjeros y a los comandantes de buques o aeronaves de
guerra.
Art. 339°. En ningún caso podrán losjueces o tribunales medidas coercitivas o de otra
clase que hayan de ser ejecutadas en el interior de las Legaciones o Consulados o sus
archivos, ni respecto de la correspondencia diplomática o consular, sin el
consentimiento de los respectivos funcionarios diplomáticos o consulares.
Capítulo III
REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO PENAL
Art. 340°. Para conocer de los delitos y faltas y juzgarlos son competentes losjueces y
tribunales del Estado contratante en que se hayan cometido.
Art. 341°. La competencia se extiende a todos los demás delitos y faltas a que haya de
aplicarse la ley penal del Estado conforme a las disposiciones de este Código.
Art. 345°. Los Estados contratantes no están obligados a entregar a sus nacionales. La
nación que se niegue a entregar a uno de sus ciudadanos estará obligada a juzgarlo.
Art. 349°. Si todos los hechos imputados tuvieren igual gravedad, será preferido el
Estado contratante que presente primero la solicitud de extradición. De ser simultáneas,
decidirá el Estado requerido, pero debe conceder la preferencia al Estado de origen o, en
su defecto, al del domicilio del delincuente, si fuere uno de los solicitantes.
Art. 350°. Las anteriores reglas sobre preferencia no serán aplicables si el Estado
contratante estuviere obligado con un tercero, a virtud de tratados vigentes anteriores a
este Código, a establecerla de un modo distinto.
Art. 351°. Para conceder la extradición, es necesario que el delito se haya cometido en
el territorio del Estado que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo
con el libro tercero de este Código.
Art. 353°. Es necesario que el hecho que motive la extradición tenga carácter de delito
íntre-Sgar al misma
Art. 357°. No será reputado delito político, ni hecho conexo, el micidio o asesinato de
Jefe de un estado contratant cualquiera persona que en él ejerza autoridad.
e ho-o de
Art. 359°. Tampoco debe accederse a ella si han prescrito el delito o la pena conforme a
las leyes del Estado requirente o del requerido.
Art. 360°. La legislación del Estado requerido posterior al delito, no podrá impedir la
extradición.
Art. 361°. Los cónsules generales, cónsules, vicecónsules o agentes consulares, pueden
pedir que se arreste y entregue a bordo de un buque o aeronave de su país, a los
oficiales, marinos o tripulantes de sus naves o aeronaves de guerra o mercantes, que
hubiesen desertado de ellas.
Art. 362°. Para los efectos del artículo anterior, exhibirán a la autoridad local
correspondiente dejándole
rol de la tripulación además
o cualquier otrocopia auténtica,
documento losenregistros
oficial del buque
que la solicitud se ofunde.
aeronave,
Art. 363°. En los países limítrofes podrán pactarse reglas especiales para la extradición
en las regiones o localidades de la frontera.
Art. 364°. La solicitud de la extradición debe hacerse por conducto de los funcionarios
debidamente autorizados
autorizados para eso por las le
leyes
yes del Estado requirente.
3. Copia auténtica de las disposiciones que establezcan la calificación legal del hecho
que motiva la solicitud de entrega, definan la participación atribuida en él al inculpado y
precisen la pena aplicable.
aplicable.
Art. 367°. Si el Estado requirente no dispone de la persona reclamada dentro de los tres
meses siguientes a haber quedado a sus órdenes, será puesto también en libertad.
Art. 368°. El detenido podrá utilizar, en el Estado a que se haga la solicitud
solicit ud de
extradición, todos los medios legales concedidos a los nacionales para recobrar su
libertad, fundando su ejercicio en las disposiciones en este Código.
Art. 369°. También podrá el detenido, a partir de ese hecho, utilizar los recursos legales
que procedan, en el Estado que pida la extradición, contra las califi calificaciones
caciones y
resoluciones en que se funde.
Art. 370° La entrega debe hacerse con todos los objetos que se encontraren en poder de
la persona reclamada, ya sean producto del delito inquitado, ya piezas que puedan servir
para la prueba del mismo, en cuanto fuere practicable con arreglo a las leyes del Estado
que la efectúa, y respetando debidamente los derechos de tercero.
Art. 371°. La entrega de los objetos a que se refiere el artículo anterior, podrá hacerse, si
la pidiere el Estado solicitante de la extradición, aunque el detenido muera o se evada
antes de efectuarla.
Art. 372°. Los gastos de detención y entrega serán de cuenta del Estado requirente, pero
no tendrá que sufragar ninguno por los servicios que prestaren los empleados públicos
con sueldo del Gobierno a quien se pida la extradición.
Art. 373°. El importe de los servicios prestados por empleados públicos u oficiales que
sólo perciban derechos o emolumentos, no excederá de los que habitualmente cobraren
por esas diligencias o servicios según las leyes del país en
en que residan.
Art. 379°. Siempre que proceda el abono de la prisión preventiva, se computará como
tal el tiempo transcurrido desde la detención del extraditado en el Estado a quien se le
haya pedido.
Título Cuarto
DEL DERECHO DE COMPARECER EN JUICK Y SUS MODALIDADES
Art. 382°. Los nacionales de cada Estado contratante gozarán uno de los otros del
beneficio de defensa
defensa porpob mismas condiciones que
que los naturales. en ccada
ada ;, en las
Art. 384°. Los extranjeros pertenecientes a un Estado contratante, podrán ejercitar en los
demás la acción pública en materia penal, en iguales condiciones que los nacionales.
Art. 385°. Tampoco necesitarán esos extranjeros prestar fianza para querellarse por
acción privada, en los casos en que no se exija a los nacionales.
Art. 386°. Ninguno de los Estados contratantes impondrá a los nacionales de otro la
caución judici sisti o el onusprobandi, en los casos en que no se exijan a sus propios
naturales.
Art. 381°. Negada la extradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el
mismo delito.
Título Quinto
Art. 390°. El juez exhortado resolverá sobre su propia competencia ra-tione materia
para el acto que se le encarga.
Art. 391°. El que reciba el exhorto o comisión rogatoria debe ajustarse en cuanto a su
objeto a la ley del comitente y en cuanto a la forma de cumplirlo a la suya propia.
Art. 392°. El exhorto será redactado en la lengua del Estado exhortante y será
acompañado de una traducción hecha en la lengua del Estado exhortado, debidamente
certificada por intérprete juramentado.
ju ramentado.
Título Sexto
EXCEPCIONES QUE TIENEN CARÁCTER INTERNACIONA
INTERNACIONAL
L
Art. 396°
396°.. La excepci
excepción
ón de cosa juzga
juzgada
da que se funde en sentenci
sentenciaa de otro Estado
Estado
contratante, sólo podrá alegarse cuando se haya dictado la sentencia con la
comparecencia de las partes o de sus representantes legítimos, sin que se haya suscitado
cuestión de competencia del tribunal extranjero basada en disposiciones de este Código.
Art. 397°. En todos los casos de relaciones jurídicas sometidas a este Código, podrán
promoverse cuestiones
cuestiones de compe
competencia
tencia por declinatoria fund
fundada
ada en sus preceptos.
Título Séptimo DE LA PRUEBA
Capítulo I DISPOSICIONES
DISPOSIC IONES GENERALES SOBRE LA PRUEBA
Art. 398°. La ley que rija el delito o la relación de derecho objeto del juicio civil o
mercantil, determina a quién incumbe la prueba.
Art. 402°. Los documentos otorgados en cada uno de los Estados contratantes, tendrá en
los otros el mismo valor enjuicio que los otorgados en ellos, si reúnen los requisitos
siguientes:
1. Que el asunto o materia del acto o contrato sea lícito y permitido por las leyes del
país del otorgamiento y de aquel en el que el documento se utiliza;
19. Ver la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero, adoptada en la CIDIP-I en
Panamá el 30 de enero de 1975.
Ver la Convención Interamericana sobre el Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en ei Extranjero, adoptada
en la CIDIP-I en Panamá el 30 de enero de 1975.
2. Que los otorgantes tengan aptitud y capacidad legal para obligarse conforme a su
ley personal;
3. Que en su su oto
otorgamiento
rgamiento se hayan observado las formas y ssolemnidades
olemnidades establecidas
en el país donde se han verificado los actos o contratos;
4. Que el documento esté legalizado y llene los demás requisitos necesarios para su
autenticidad en el lugar donde se emplea.
Art. 405°. La forma deljuramento se ajustará a la ley deljuez o tribunal ante quien se
preste y su eficacia a la que rija el hecho so
sobre
bre el cual se jura.
Art. 406°. Las presunciones derivadas de un hecho se sujetan a la ley del lugar en que se
realiza el hecho de que nacen.
Art. 408°. Los jueces y tribunales de cada Estado contratante aplicarán de oficio,
cuando proceda, las leyes de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que
este capítulo se refiere.
Art. 409°
409°.. La parte que invoque la aplicaaplicación
ción del derecho
derecho de cualquier
cualquier Estado
contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y
sentido, mediante certificación de dos abogados en ejercicio en el país de cuya
legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada.
Art. 410°. A falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier razón la estimaren
insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el
Estado de cuya legislación se trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y
sentido del derecho aplicable.
Art. 411°. Cada Estado contratante se obliga a suministrar a los otros, en el más breve
plazo posible, la información a que el artículo anterior se refiere y que deberá proceder
de su Tribunal Supremo o de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio
Fiscal, o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
20. Ver la Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero, adoptada en la
CIDIP-II en Montevideo el 8 de mayo de 1979.
Título Octavo
DEL RECURSO DE CASACIÓN
Art. 413° Serán aplicables al recurso de casación las reglas establecidas en el capítulo
segundo del título anterior, aunque el juez o tribunal inferior haya hecho ya uso de ellas.
Art. 415°. Si una misma persona o sociedad tuviere en más de un Estado contratante
varios establecimientos mercantiles enteramente separados económicamente, puede
haber tantos juicios de procedimientos preventivos y de quiebra como establecimientos
mercantiles.
Capítulo II
UNIVERSALIDAD DE LA QUIEBRA O CONCURSO, YSUS EFECTOS
Art. 417°. El auto de declaratoria de quiebra o concurso dictado en uno de los Estados
contratantes, se ejecutará en los otros en los casos y forma establecidos en este Código
para las resoluciones judiciales; pero producirá, desde que quede firme y para
laspersonas respecto de las cuales lo estuviere, los efectos de cosa juzgada.
Art. 418°. Las facultades y funciones délos síndicos nombrados en uno de losEstados
contratantes con arreglo a las disposiciones de este Código, tendrán efecto
extraterritorial en los demás, sin necesidad de trámite alguno local.
Art. 420°. Las acciones reales y los derechos de la misma índole continuarán sujetos no
obstante la declaración de quiebra o concurso, a la ley de la situacióu de las cosas a que
afecten y a la competencia de los jueces del lugar en que éstas se encuentren.
Capítulo III
DEL CONVENIO Y LA REHABILITACIÓN
Art. 421°. El convenio entre los acreedores y el quebrado o concursado, tendrá efectos
extraterritoriales en los demás Estados contratantes, salvo el derecho de los acreedores
por acción real que no
no lo hubiesen aceptado.
aceptado.
Art. 422°. La rehabilitación del quebrado tiene también eficacia extraterritorial en los
demás Estados contratantes, desde que quede firme la resolución judicial en que se
disponga, y conforme a sus términos.
Título Décimo
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DICTADAS POR TRIBUNALES EXTRANJEROS
Capítulo I
MATERIA CIVIL
Art. 423°. Toda sentencia civil o conten cío so- administrativa dictada en uno de los
Estados contratantes, tendrá fuerza y podrá ejecutarse en los demás si reúne las
siguientes condiciones:
Art. 435°. Las resoluciones en los actos de jurisdicción voluntaría en materia civil
procedentes de un Estado contratante, se aceptarán por los demás si reúnen las
condiciones exigidas por este Código para la eficacia de los documentos otorgados en
país extranjero y proceden de juez o tribunal competente, y tendrán en consecuencia
consecuencia
eficacia extraterritorial.
Capítulo II
MATERIA PENAL
Art. 436°. Ningún Estado contratante ejecutará las sentencias dictadas en uno de los
otros en materia penal, en cuanto a las sanciones de ese orden que impongan.