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ESCUELA DE DERECHO
TEMA
CURSO
DERECHO GENETICO
CICLO
XI
AUTORA
DOCENTE
2018
UNIVERSIDAD LOS ANGELES DE CHIMBOTE
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLITICA
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
Es así que, al no contar con un marco normativo expreso que regule dichas actividades, ocasiona
desprotección no solo en la persona, sino también en la familia, en la sociedad y, en términos
reales, en la humanidad en general1.
Sin embargo, tenemos algunos artículos de normas legales que hacen una breve referencia a
este tema, y son los siguientes:
El Código Civil
Nuestro Código Civil, considera como sujeto de derecho al concebido, mientras que otros los
códigos contemporáneos, como en España, dicha categoría sólo se les atribuye al momento del
nacimiento con vida, esto quiere decir que nuestra legislación se encuentra un paso adelante, pero
no necesariamente a la vanguardia de dicho método.
Es así que, varias investigaciones consideran que se debería dar una reforma del Código Civil,
para poder actualizarla en materia de filiación y de esa forma, contribuir a fortalecer las disciplinas
jurídicas del derecho de familia, el derecho genético e incluso en derecho de contratos.
Por ejemplo, debido a la falta de regulación legal en materia de derecho genético el Perú, se viene
generando conflictos en la determinación de la filiación de los niños que nacen por alquiler de
vientre, puesto que nuestro código civil vigente y la Ley General de Salud 2, se sustentan bajo el
principio: ”Mater semper serta es” , consideran como madre a la mujer que gesta y alumbra a la
criatura, dejando desprotegidos a los padres genéticos y a los niños.
De esa manera, podemos decir que la filiación es el estado de familia que se deriva de la
relación entre dos personas de las cuales una es el hijo (a) y otra el padre o la madre del
1
Varsi,E. (2014) .Derecho Genético. Lima, Perú: Editorial Grijley.
2
Arias, M. (1985).Genética y Derecho. El Comercio, Lima, 17 de noviembre.
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mismo3 y se deben tener en cuentas dos aspectos: el hecho biológico de la procreación y el acto
jurídico de su prueba. Las pruebas de paternidad implican un estudio profundo de las relaciones
familiares y sociales. Es por ello necesario entender la importancia del derecho a la identidad y la
forma como actualmente la biogenética colabora en afianzar y establecer su cabal ejercicio. No
basta legalizar las bio-pruebas, más importante es estudiarlas y que la jurisprudencia se encargue
de fijar su destino y sus reales efectos4.
En materia de derechos reales, se denota una menor preocupación por los seres humanos, pues
el Código Civil peruano de 1984 prestó especial atención a las técnicas de procreación de animales
y descuidó la del ser humano, al momento de normar la accesión animal, es decir, la adquisición
de propiedad de una cría de animal producto de una manipulación genética.
Código penal
Nuestro código penal vigente, regula tres aspectos en materia de derecho genético, la
inseminación no consentida, la clonación y la lesión al concebido.
En el caso de inseminación no consentida, hago mención al artículo 120, que expresa, “el aborto
será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de 3 meses:
Este artículo nos menciona que tienen que surgir dos supuestos para que pueda haber delito: que
la inseminación artificial no haya sido consentida y que esta haya ocurrido fuera del matrimonio.
El segundo caso es la clonación, aquí se hace presenta la ley N° 27636 “Incorpora al Código Penal
el Capítulo V, referido a los delitos de manipulación genética”.
“Artículo 324..Toda persona que haga uso de cualquier técnica de manipulación genética con la
finalidad de clonar seres humanos, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de
seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 4º y 8º”
3
Moreno., J.A.(2009).Derecho De Familia. Asunción, Paraguay: Editorial. Intercontinetal..
4
Loc.cit .Varsi E.
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Ley que prohíbe la clonación humana (proyecto de ley N° 6785) Presentada por Dora Núñez
Dávila, Frente Independiente Moralizador 14/05/03. Prohíbe y sanciona a las personas que
realizan este tipo de prácticas y todo acto que se encuentra relacionado con este fin.
En tercer lugar se encuentra, la lesión al concebido, materia que, mediante la ley N° 27716 “Ley
que incorpora el Artículo 124-A al Código Penal referido al delito de lesiones en el concebido”,
expresa lo siguiente en su primer artículo:
"Artículo 124-A.- El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres."
Esta incorporación surge como un intento de llenar la laguna legislativa que dejaba impune las
conductas que contraviene la salud del nasciturus5. Además, se debe tomar en cuenta Debe
tomarse en cuenta que al tratarse el término lesiones su concepción es muy amplia así que
estarían consideradas todas las técnicas de experimentación y manipulación tanto genésica como
de procreación.
Mediante el Decreto Legislativo N°823, en su artículo 28 nos expresa que no serán patentables :
d) Las invenciones sobre las materias que componen el cuerpo humano y sobre la identidad
genética del mismo.
5
Michue,J.A.(2004). El delito de lesiones contra la vida humana dependiente: precisiones de dogmática
penal y política criminal. Tesis para optar el título profesional de: ABOGADO,UNMSM,Lima,Perú.
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Esta norma prohíbe expresamente la posibilidad de patentar cualquier parte del cuerpo humano o
descubrimientos generados a partir de la investigación genética sobre el cuerpo humano. Pues las
partes del cuerpo o cualquier otro conocimiento sobre él, no se inventa pero si se descubre.
Por ello, en el artículo primero del Decreto Legislativo 27377, menciona lo siguiente:
Artículo 1º.A la vida y a la integridad. El niño y el adolescente tienen derecho a la vida desde el
momento de la concepción.
Citando a Eenrique Varsi, lo singular de esta importante norma, siguiendo el criterio de aplicación
legal estricta, es que solo sería aplicable al niño (desde la concepción hasta los 12 años) y a los
adolescentes (desde los 12 hasta los 18 años), no así a los adultos, pues estos se encuentran
fuera de su ámbito de aplicación legal.
“Toda persona tiene el derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética
recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se
requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos.”
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Cabe resaltar que el presente artículo hace una prohibición genérica a la figura de la maternidad
subrogada, pues además de existir un enorme vacío legal sobre el tema, tampoco se presentan
nuevas teorías sobre el parentesco genético. Además, este artículo prohíbe la cesión de útero,
así como los procesos de
ovodonación al señalar que la condición de madre genética debe recaer sobre la persona que
recurra a alguna de dichas técnicas, que es la madre biológica.
El consentimiento previo y textual de los padres es indispensable para la validez de las Teras, sin
embargo, es de apreciar que de la redacción podemos intuir que se estaría limitando la técnicas
de reproducción en mujeres solteras, pues el consentimiento debe ser conjunto, dual, es de pareja
no de persona.
Es así que, estas prohibiciones solo son consideradas ilícitos civiles, pues no se encuentran
reguladas bajo en Código Penal, por lo que no pueden ser considerados delitos.