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COMENTARIO A LA LEY 26.

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Por Antonio Juan Rinessi1

LA CARACTERIZACION DEL CONSUMIDOR

Se consiguió con la nueva redacción al art.1º de la ley, mayor precisión y amplitud en lo que
concierne al consumidor, por cuanto ahora se refiere a la persona física o jurídica que
adquiere o utiliza bienes o servicios. El consumidor deja de esta manera de quedar encerrado
en el contrato oneroso, a que se refería la ley 24.240.-
Si embargo la aclaración que formula el propio texto de la nueva ley, que la adquisición o
utilización de bienes o servicios lo es en forma gratuita u onerosa es totalmente innecesaria
por cuanto ya la norma al hablar en general de adquisición o utilización está implicando las
dos formas.-
Un aspecto que no se ha corregido ha sido la supresión que en beneficio del grupo social, se
pueden adquirir o utilizar los bienes o servicios, porque la referencia al grupo social es un
concepto muy impreciso que puede dar lugar a extensiones que nada servirán para la
protección del consumidor y en cambio encubriría situaciones de alarmante
aprovechamiento.-
Otro de los errores que se advierten en el art.1º ha sido no haberse utilizado la vos producto, y
en cambio adoptarse la de bienes, porque ello va a traer las dificultades acerca de la aplicación
o no de la ley a aquellos bienes que no son productos, es decir de cosas provenientes de la
naturaleza que no han sufrido ninguna transformación, con respecto a las garantías por
vicios.-
Otro aspecto del proyecto que debilita la influencia que tiene la relación de consumo en la
caracterización del consumidor, es la del art.1º- 2º párr. de la ley, que considera asimismo ser
consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o
en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, porque siempre la intervención o participación del
consumidor en una relación jurídica da lugar a una relación de consumo.-

Tampoco favorece la comprensión el hecho que también se consigna en el proyecto que es


consumidor quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo ( art.1º
segundo párrafo de La ley).-

Esta falta de pronunciamiento claro de la ley acerca de la relación de consumo que impregna
inevitablemente todas las situaciones que se dan en ese marco, hace perder fuerza al esquema
consagrado por la Constitución Nacional, de efectiva protección al consumidor.-

LA CARACTERIZACION DEL PROVEEDOR

La ley 26.361 comete el mismo error que la ley 24.240 en lo referente a la caracterización del
proveedor, porque en su art.2º lo señala como la persona física o jurídica de naturaleza
pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de
producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de
marca, distribución, y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores y
usuarios.-

1
Académico Correspondiente. Director del Instituto de Ciencias Jurídicas y Sociales en la Región Nordeste.
La norma en si entraña una contradicción permanente en todo lo que describe, porque
comienza diciendo que el proveedor es la persona física o jurídica, de naturaleza pública y
privada, que desarrolla de manera profesional, y aquí esta la primera contradicción, porque si
desarrolla de manera profesional, no puede ser proveedor ocasionalmente.-
Luego sigue diciendo, que desarrolla actividades de producción, montaje, creación,
construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y
comercialización de bienes y servicios. Ninguna de estas actividades implicaría el acto
ocasional2.-
En el segundo párrafo del mismo artículo se reproduce lo que decía el anterior artículo de la
ley 24.240, es decir excluyendo de sus disposiciones a los servicios profesionales liberales
que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios
profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero si la publicidad
que se haga de su ofrecimiento. Al respecto numerosa doctrina se manifestó en desacuerdo
con esta exclusión, a la que se la calificó de inmoral.-
Se reconoce al respecto que el servicio de un profesional liberal es altamente técnico, y
siempre lo realiza con un profano en la materia-su cliente-. No hay duda que ésta es una típica
relación de consumo, en la que dos sujetos, uno altamente capacitado y el otro sin
conocimientos en la materia, habrán de celebrar un contrato, que siendo impuesto por el
profesional carecerá de negociación alguna.
Como el profesional que realiza el servicio es quien redacta el contrato, y lo hace
mediante un contrato de contenido predispuesto, por el cual el cliente se adhiere al mismo.
Convengamos que la relación está mucho más cerca del régimen de la ley de defensa del
consumidor que la del código civil, ya que éste último no reglamenta esas categorías
contractuales, y además es un contrato con un desequilibrio manifiesto.-Frente a los claros
principios de seguridad, integridad física, salud e intereses económicos del consumidor y
usuario en la relación de consumo, consagrados por el art.42 de la Constitución Nacional, la
norma del art.2 de la ley 26.361 puede ser tachada de inconstitucional.-

Por último la norma que venimos analizando dispone que ante la presentación de denuncias,
que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y
consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente
que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación; lo que permite arribar a la
siguiente conclusión: que la norma no solamente excluye de la protección de los
consumidores a los servicios profesionales liberales, sino que con lo referido
precedentemente se consigue desviar cualquier reclamo, de la órbita de las normas que
protegen al consumidor, lo que acentúa la tacha de inconstitucional del precepto.-.

2
Así lo habíamos sostenido frente al mismo concepto: en Rinessi Antonio Juan: “Relación de Consumo y los derechos del consumidor”,
ASTREA 2006, pág.229.
Después de haber analizado la legislación brasileña y española, sobre el particular deciamos lo siguiente: “debemos convenir que la ley
24.240 tiene en su terminología una contradicción que no se supera, por cuanto si expresa en su art. 2º que quedan obligados al cumplimiento
de esta ley, todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan,
importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios, resulta ser que la operación ocasional no puede
quedar atrapada en el mercado de consumo, porque necesariamente a quienes la ley está caracterizando son justamente aquellos que actúan
con profesionalidad, es decir aquellos que realizan actividades productivas, que en virtud de su organización y profesionalidad no estarán
haciéndolo ocasionalmente.-
Si la ley menciona como sujetos intervinientes en la relación de consumo a los que producen, importen, distribuyan o comercialicen cosas o
servicios, no puede recaer la aplicación de la ley en un contrato que ocasionalmente se celebre, porque el hecho de mencionar como sujetos a
los empresarios de tales actividades se supone que los contratos que realizan lo son con respecto a las mismas; de lo contrario no se hubiera
referido la ley a tales sujetos.-
DEBIL RECONOCIMIENTO DE LA RELACION DE CONSUMO

Con la reforma de la Constitución Nacional operada en julio del 1994, se introdujo en la


misma, en el art.42, el reconocimiento de los derechos del consumidor y usuario, en el marco
de la relación de consumo, en forma amplia, y con carácter de norma fundamental. La
protección que se llevó a cabo sin eufemismos ni restricciones, se circunscribió a la salud,
seguridad e intereses económicos del consumidor, con acceso a una información adecuada y
veraz; con libertad de elección, y bajo condiciones de trato equitativo y digno.-
Esta norma sirvió para insuflarle a la ley de defensa del consumidor Nº 24.240, de un mayor
manto de protección al consumidor, toda vez que la ley solamente regía cuando la relación
entre el consumidor y proveedor estuviera asentada en un contrato oneroso.-
El art.42 de la Constitución Nacional vino así a cubrir el vacío que mostraba la ley, toda vez
que en un principio, muy tímidamente, y luego con más fuerza, los conflictos que se
producían eran resueltos con invocación del art.42, porque éste permitía que la normativa del
consumo, se viera ampliada.-
Es del caso señalar que la relación de consumo, se convirtió así en el marco dentro del cual se
aplicaban las normas de los derechos del consumidor, produciéndose así en la práctica una
integración de esta norma con la ley 24.240.-
La ley 26.361 que ahora estamos comentando, seguramente habrá tenido el propósito de
incorporar a la nueva ley todo lo que significaba el reconocimiento de la relación de consumo,
en atención a que la ley vigente solamente circunscribía su aplicación a la resultante del
contrato oneroso. Si bien así lo hizo en principio, porque definió en el art.3º a la relación de
consumo como el vínculo jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario, sin embargo
lo dispuesto en el artículo primero, segundo párrafo debilita esta afirmación.-
A continuación nos detendremos a reflexionar sobre las diversas maneras en que el proyecto
se refiere a la relación de consumo, sin alcanzar por cierto la amplitud y profundidad que le
ha asignado la Constitución Nacional.-

Estrecha identificación con la relación bilateral:

Si bien hemos destacado en las investigaciones realizadas3, que por estar inserto el art.42 en la
Constitución Nacional, la norma no solamente resultaba obligatoria, sino que ostentaba la
jerarquía de ser fundamental, además de reconocerle su carácter operativo, lo que traía por
consecuencia la modificación del esquema de aplicación de los derechos del consumidor, que
se ampliaban por fuera del contrato.-
Ahora, no obstante que la ley de reformas define a la relación de consumo en el art.3º, la
aclaraciones que efectúa en el art.1º de la misma, la vuelven bastante confusa.-
El hecho que siente el principio que la relación de consumo es una relación bilateral, la aleja
de todas aquellas situaciones en que la susodicha relación no es creada o sostenida por una
vinculación bilateral.-
Lo que realmente interesa en la relación de consumo es que el consumidor quede protegido
tanto por una situación creada por actividades unilaterales que se desenvuelven en el mercado,
previas o posteriores al consumo como así también por otras situaciones que pueden afectar
los intereses del consumidor o usuario, sin estar éste siempre en una vinculación bilateral con
el proveedor, propia de una relación en el sentido clásico. Lo que interesa es que la actividad
unilateral o de simple actividad, o simplemente de riesgo, que se produce en el mercado, no

3
Rinessi Antonio Juan: “ Relación de Consumo y los Derechos del Consumidor”, ed,ASTREA 2006, pág. 20 y
ss.
perjudique al consumidor. En este sentido, el régimen, en muchos casos se lo ha calificado de
naturaleza preventiva.-

No queda suficientemente claro, y no completa el principio asentado en el art.3º de la ley, que


se diga en el art.1º, segundo párrafo, que se considera asimismo consumidor o usuario a
quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella
adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo
familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.

Las innecesarias limitaciones en la relación de consumo:

Consagrar como principio rector en la aplicación de los derechos del consumidor, a la relación
de consumo, para que a renglón seguido se la limite al vínculo jurídico entre el proveedor y el
consumidor o usuario, es poner de entrada limitaciones tales que no se pueda reconocer en
dicha área al consumidor, o a las situaciones por las que atraviesa el mismo.-
Puede darnos la realidad un caso: supongamos estar confirmado el supuesto, del consumidor
que decide con la lectura de la publicidad engañosa del producto concretar un negocio. Esta
publicidad le provoca un equívoco en la decisión del consumidor, quien al adquirir la
máquina ofrecida por la propaganda, lo hace en los términos de la misma.-La compra fue
motivada por una propaganda muy intensa y de características muy particulares que influyó
poderosamente en la adquisición de la máquina. Sin embargo la máquina ha resultado
inadecuada para los trabajos que debía realizar, lo que implica que el consumidor ha sido
engañado. Ni la nulidad ni cualquier otra corrección al contrato sería adecuado para
compensar los daños ocasionados. La relación de consumo no estuvo creada por el vínculo,
sino por la propaganda. Pudo no haberse cerrado el contrato con el proveedor, y haberse
denunciado el mismo por las imprecisiones que contenía, y sin embargo las responsabilidades
nacerán desde el momento que la publicidad haya tomado estado público. Como se aprecia
aquí, no hubo vínculo previo con el proveedor y sin embargo debemos admitir que existió una
relación de consumo.-
Como lo advierte Lorenzetti la relación de consumo puede nacer de un hecho o acto jurídico,
además del contrato. Para Farina pueden ser los actos preparatorios que comenzarían en la
fabricación del producto, y pasaría luego a los distintos intermediarios como serían los
distribuidores, importadores, mayoristas, vendedores. También hemos señalado que la
relación de consumo puede nacer de otros contratos conexos, de otros actos, o de vínculos
negociales, etc. En ellos puede patentizarce la maniobra que afectará al consumidor, y ello no
surgirá del vínculo entre el proveedor y el consumidor.-
La aclaración que se concreta en el art.1º de la ley de reformas, cuando se dice que se
considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo,
estaría expuesto a una relación de consumo, resulta ser una norma confusa, porque estaría
contradiciendo lo que luego se dice en el art.3º, que la relación de consumo es el vínculo
jurídico entre el proveedor y el consumidor o usuario.-
Parecería que la ley ha tomado una posición dubitativa, porque por un lado lo circunscribe a
un vínculo entre el proveedor y el consumidor, y por otro lado trata de alcanzar con sus
disposiciones a situaciones que no están dentro de la relación de consumo pero que
igualmente la ley considera aplicable. Y esto ha venido a enturbiar el área de aplicación de
estos derechos, porque según la ley a que nos estamos refiriendo tanto pueden surgir los
mismos de la relación de consumo, como fuera de la relación de consumo. Y aquí pierde
fuerza de principio general “la relación de consumo”. En definitiva la relación de consumo
compartirá con el acto de consumo, la caracterización del consumidor, lo que hace perder a la
norma su carácter preventivo.-
En este aspecto nos estamos refiriendo a las actividades unilaterales de cualquiera de los
sujetos intervinientes de la relación de consumo, que sin embargo están fuera de esa relación,
pero que para la ley, si el consumidor adquiere o utiliza bienes o servicios, como destinatario
final, resulta entonces comprendido en la normativa. Basta que el consumidor realice el acto
de consumo para que la situación quede comprendida en la normativa, lo que nos parece
volver a limitar el contorno de la relación de consumo, porque como derecho preventivo, no
haría falta que el consumidor adquiera el producto o se sirva del servicio, para que le sean
aplicadas las normas pertinentes.-
En un intento de incluir todas las situaciones posibles que se consideren ubicadas dentro de la
relación de consumo, la ley se refiere a este aspecto expresando que también se halla dentro
de la aplicación de la normativa de consumo a quien de cualquier manera esté expuesto a una
relación de consumo. Y aquí sobreviene un desenlace inesperado, porque la norma está
concebida como derecho preventivo, lo que determina que solamente podrá acudirse a la
misma en caso de riesgo o peligro a sufrir un perjuicio, pero no en el supuesto de haberlo
sufrido.-

APLICACIÓN DE OTRAS LEYES Y REGLAMENTOS

Si bien no es una novedad que la ley se integra con las normas generales y especiales
aplicables a las relaciones de consumo, en particular la Ley Nº 25.156 de Defensa de la
Competencia y la Ley Nº 22.802 de Lealtad Comercial o las que en el futuro las reemplacen,
porque la ley 24.240 ya lo hacía, pero en cambio mejoró su ubicación, porque ésta lo hacía en
la etapa previa a la contratación, lo que limitaba su aplicación. Ahora con la nueva ubicación
su comprensión es que siempre estará integrandose con la ley 26.361 ( art.3º, 2º párrafo).-

Sin embargo haremos una observación: Se perdió la oportunidad de trasladar a la ley de


defensa del consumidor las normas y reglamentaciones que se refieran a la publicidad, y
desviaciones propias de los formadores del mercado que incidan en los intereses del
consumidor, porque si bien aquellas leyes reglamentan la materia lo están haciendo en interés
del desenvolvimiento y control del mercado y no exclusivamente desde el punto de vista de la
defensa del consumidor.-

DEBER DE INFORMACION

El art.4º de la ley de la ley 26.361 sustituye al art.4º de la ley 24.240, y lo hace a nuestro
entender desfavorablemente, porque éste último imponía el deber de informar a quienes
produzca, importen, distribuyan o comercialicen cosas o servicios, y en cambio aquella
solamente se refiere al proveedor, lo que permite inferir su limitación.-

En cambio se ha ganado en claridad que se incluya en la información las condiciones de la


comercialización del producto, que suele ser un aspecto que se oculta.-

DERECHO A CONTRATAR

Se sanciona la negativa a contratar. Con el agregado al art.5º de la ley 24.240, la ley 26.361
dispone que "La no efectivización de la oferta será considerada negativa o restricción
injustificada de venta, pasible de las sanciones previstas en el artículo 47 de esta ley”. Sin
embargo la norma que así lo dispone, que es el art.5º de la ley se refiere a la venta, cuando
debió decir al contrato. Sin embargo cabe la interpretación por el principio de la analogía
extender a todo contrato.-

TRATO DIGNO Y PRACTICAS ABUSIVAS

Se ha incorporado al art.8º de la ley 24.240, como art.8º bis lo concerniente al trato digno y a
las prácticas abusivas. La norma resulta encomiable, toda vez que es de practica corriente que
se tengan conductas reñidas con la cortesía y el respeto a la persona.-

Lo que encontramos observable es la situación que impera, que no obstante existir mandato en
tal sentido de la Constitución Nacional en su art.42, en la práctica no se han corregido estas
conductas, y ello se debe por un lado a la falta de educación del consumidor, y por el otro a
que la administración pública no haya montado organismos que permitan lograr la efectividad
de estas medidas. Se debe acompañar al consumidor en la propia realidad. La defensa del
consumidor debe estar presente en la transacciones del mercado, se debe asistir al consumidor
con la presencia y el control. Debe la Secretaría de Defensa del Consumidor actuar de oficio y
para ello tiene que asumir el rol presencial.-

REQUISITOS DE LA CONTRATACION

Si bien el art.7º de la ley 26.361 sustituye al art. 10 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del
Consumidor, solamente lo hace extendiendo estos requisitos a las cosas inmueble, ya que los
muebles estaban incluidos en la anterior norma, y le agrega entre los requisitos que debe
contener el documento el inc. G) referido a los costos adicionales, debiendo especificarse
precio final a pagar por el adquirente.-

La nueva norma por lo tanto no agrega nada significativo, salvo lo consignado en el inc.g),
que suele ser una practica omitida en las transacciones.-

El otro agregado que se consigna en la nueva norma: de que deben redactarse tantos
ejemplares como partes integren la relación contractual y suscribirse a un solo efecto; y que
un ejemplar original debe ser entregado al consumidor, son reglas que ya existen en el código
civil que se aplica supletoriamente, por lo que se hubiera podido prescindir de su enunciado.-

CONTRATACION TELEFÓNICA O ELECTRÓNICA

En el art 8º de la ley 26.361 se incorpora la facultad rescisoria del consumidor o usuario


cuando la contratación se hubiere concretado a través de la comunicación telefónica,
electrónica o similar.-
La norma que incorpora a la ley 24.240 el art.10 ter, comprende a los servicios de cualquier
índole, incluidos los servicios públicos domiciliarios.-
Antes que beneficiar al consumidor, la norma constituye un factor perturbador de la
contratación, porque como no tiene plazo alguno, el consumidor lo podrá ejerce en cualquier
momento, lo que significa que todo contrato realizado por este medio no tendrá el carácter de
firme.-
Esta facultad que se otorga al consumidor en la especie, debe estar subordinada a un plazo,
porque de lo contrario carecerá de seguridad el contrato.-
En cuanto al segundo párrafo del artículo, que se refiere a la recepción del pedido de
rescisión, y que impone a la empresa recepcionante de un plazo de 72 horas para enviar al
consumidor, sin cargo alguno, la constancia del mismo, nos parece totalmente arbitrario,
porque mientras el consumidor no tiene plazo alguno, la empresa tiene 72 horas para enviar la
constancia de recepción de la rescisión.-

LAS GARANTIAS

Por el art.9 de la ley 26.361 se sustituye el art.11 de la ley 24.240, pero en su reemplazo se
reproduce el mismo artículo, con la única variante que establece tres meses de vigencia
cuando se trata de muebles y de seis meses en los demás casos.-
Estos plazos resultan contradictorios con la estructura de la norma, porque la única garantía de
la ley es la vinculada a las cosas muebles, de donde el plazo de seis meses no guarda armonía
con la garantía.-

Con la variante se introduce un factor perturbador porque es un plazo que no tiene referencia
a ninguna garantía. Dejamos por cierto aclarado que la única garantía que establece el artículo
lo es con respecto a los vicios aparentes de las cosas muebles no consumibles.-

LA INFORMACION EN LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

El art.10de la ley de reformas sustituye al artículo 25 de la Ley Nº 24.240, agregando dos


párrafos que comentaremos.-

En el al tercer párrafo del artículo originario cuando se refiere a los servicios públicos
domiciliarios con legislación específica y cuya actuación sea controlada por los organismos
que ella contempla, se agregó que serán regidos por esas normas y por la presente ley. En caso
de duda sobre la normativa aplicable, resultará la más favorable para el consumidor.

A continuación se agrega lo siguiente: Los usuarios de los servicios podrán presentar sus
reclamos ante la autoridad instituida por legislación específica o ante la autoridad de
aplicación de la presente ley.

El cambio que se operó en la norma es plausible porque determina que en caso de duda se
aplicará la normativa que resulte mas favorable para el consumidor.-

Advertimos que no otra cosa ya lo había dispuesto la ley 24.240 en los arts.3 y 37.-

ATENCION PERSONALIZADA DE LAS EMPRESAS DE SERVICIO


Con el art. 11 de la ley 26.361, se sustituye el artículo 27 de la Ley Nº 24.240.- Siguiendo con
el mismo asunto la reforma no ha hecho otra cosa que precisar los distintos aspectos de la
problemática, reglamentando en detalle los distintos trámites. Con ello se logró que la
atención y registro de los reclamos siguiera un procedimiento claro con plazos perentorios.-

LOS RECLAMOS POR LOS SERVICIOS

El ARTICULO 12, de la ley de reformas sustituye al art.31 de la ley 24.240, innecesariamente


porque reproduce el contenido de éste con algunos agregados que no jusifican la sustitución.-

Rescatamos como cambio importante lo dispuesto al final del artículo, que dice lo siguiente:
la relación entre el prestador de servicios públicos y el usuario tendrá como base la
integración normativa dispuesta en los artículos 3º y 25 de la presente ley, y que Las
facultades conferidas al usuario en este artículo se conceden sin perjuicio de las previsiones
del artículo 50 del presente cuerpo legal.

VENTAS DOMICILIARIAS

Con los arts.13 y 14 de la ley 26.361 se sustituyen los arts.32 y 33 de la ley 24.240

La sustitución no es significativa, salvo el haber incorporado en la norma, como venta


domiciliaria al procedimiento utilizado mediante el cual la operación se realiza en el
establecimiento del proveedor, resultante de una convocatoria, cuando el objetivo de la
convocatoria es total o parcialmente distinto de la contratación. Por lo tanto, ahora este tipo de
transacción queda sometida a la facultad de revocación que se le otorga al consumidor.-

En el artículo siguiente o sea el art.33 de la ley 266.361, se reglamenta la operatoria y se


amplia el plazo de la revocación, que se ha extendido a diez días.-

OPERACIONES DE CREDITO EN EL CONSUMO

El art.15 de la ley 26.351 sustituye al art.36 de la ley 24.240.-

La sustitución se justifica porque la norma del art.36 ha sido objeto de muchas críticas por su
imprecisión y desacertada ubicación.-

En la nueva ley se han corregido los defectos porque su denominación es como se consigna:
operaciones de crédito. Se indica en forma detallada los requisitos que se deben cumplir. Se
precisa que las consecuencias de la omisión provoca la nulidad del contrato o de la cláusula,
debiendo el juez integrar el mismo.-

Sin embargo no estamos de acuerdo en que el consumidor pueda demandar primero la nulidad
del contrato, y supletoriamente la de alguna de sus cláusulas porque el principio en materia de
nulidad del contrato es la de nulidad parcial, y recién cabe la nulidad total frente a la
imposibilidad de su declaración parcial. La regla es la conservación del contrato, y
excepcionalmente la nulidad del contrato.-l

En la reglamentación que hemos analizado sin embargo se ha omitido exigir que en el


contrato u operación financiera se consigne al prestador del crédito, sus datos personales,
actividad en el rubro y demás datos individualizatorios.
LA FALTA DEL PRINCIPIO RECTOR EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD

El art.40de la ley 24.240 ha quedado subsistente, solamente se han efectuado agregados; por
lo tanto comentaremos primero lo que venimos sosteniendo con respecto al art.40.-
Refiriéndose Lorenzetti4 al art.40 de la ley 24.240, decía que la acción que surge del mismo,
es la principal que corresponde a la responsabilidad en el régimen de los derechos del
consumidor, no obstante observar que la ley no adoptó el lenguaje específico y usual en el
derecho del consumidor, que trata de productos defectuosos y no de cosas riesgosas. Esta
última categoría-aclara el autor- corresponde a una etapa anterior del desarrollo científico,
pero. acota, el legislador no la tomó en cuenta, por lo que debemos resignarnos a aceptarla
con esas deficiencias.-
Como la ley 26.361 no se ha detenido a corregir al mencionado artículo 40, dándole la
amplitud y el sentido que debiera tener, sigue constituyendo una fuente de confusión con los
arts 11 al 18, de la ley 24.240.-
Podemos apreciar que la norma adolece de defectos que se advierten al comparar la misma
con sus similares del derecho comparado. En el derecho brasileño el código de defensa del
consumidor dispone en el art.12, que el fabricante, productor, constructor, nacional o
extranjero o importador, responden independientemente de la existencia de culpa, por la
reparación de los daños causados a los consumidores, por defectos provenientes del proyecto ,
fabricación, construcción, montaje, formula, manipulación, o presentación en el
acondicionamiento de sus productos, bien como por informaciones insuficientes o
inadecuadas sobre su utilización y riesgos; y en su art.18 regla lo atinente a los vicios de
calidad y cantidad, que los tornen impropios o inadecuados al consumo a que se destinan, o
que disminuyen en su valor, así como aquellos que surjan de las disparidades con las
indicaciones que consten en los recipientes, embalajes , rótulos o mensajes publicitarios,
respetando las variaciones que surjan de su naturaleza , pudiendo el consumidor exigir la
sustitución de las partes viciadas. Es decir que la normativa a que nos estamos refiriendo
dispone acerca de dos aspectos totalmente diferentes con referencia al producto,
determinando dos campos de la responsabilidad, el de la falta de seguridad en el producto, y
el de los vicios aparentes u ocultos.-
Observando la evolución del derecho comparado, hay toda una evidencia de que el legislador
brasileño inspírose en la idea de garantía implícita del sistema del common law. Así los
productos o los servicios prestados darían en sí una garantía de adecuación para su uso, y
hasta una garantía referente a la seguridad que de ellos se espera. Se aprecia efectivamente un
nuevo derecho de calidad instituído por el sistema del código de defensa del consumidor.
No habiéndose detenido el reformador a corregir la norma, ha permitido que el sistema no
funcione adecuadamente, no obstante el criterio últimamente sostenido por el más alto
tribunal, en el sentido que la responsabilidad en el área del consumo no puede ser
discriminada en responsabilidad contractual y extracontractual, sino que se ha unificado en el
concepto de la relación de consumo.-

LA EQUIVOCADA INFLUENCIA DEL ART.1113 DEL C.C.

El art.1113 del código civil, ha sido aplicado por la jurisprudencia en los daños a los
consumidores provocados por el vicio o riesgo de las cosas, durante el tiempo que transcurrió
en que la ley 24.240 careció de norma sobre el particular por el veto del Poder Ejecutivo que
suprimió el art.40. La jurisprudencia mayoritaria entendió que rige el riesgo o vicio de la cosa,
el que aprehende no solo al dueño o guardián sino también a quien se sirve de las cosas o las
4
Lorenzzetti Ricardo Luis: “ Consumidores” Rubinzal Culzoni 2003-pág.412.-
tiene a su cuidado, admitiendo de ese modo una legitimación pasiva más amplia. El
elaborador que lanza al mercado un bien o servicio lucra con la comercialización de la cosa
que produce, se sirve de ella y se beneficia económicamente; él es el creador del riesgo,
debiendo determinarse la conditio iure de dueño o guardián en oportunidad de la introducción
del peligro en la sociedad, aunque no subsista en ocasión de producirse el daño 5. En
consecuencia en la jurisprudencia nacional, aplicando la responsabilidad extracontractual por
el vicio o riesgo del producto, se ha venido recurriendo al art.1113 del código civil, ante el
vacío legal que produjo el veto.-
Sin embargo los criterios antes expuestos de la jurisprudencia y doctrina nacional no
resultan ser los de la Directiva de la Comunidad Económica Europea, y la del código de
defensa del consumidor del Brasil, como tampoco ahora los de la Corte Suprema de Justicia
de la Nación6 que marchan a la vanguardia de los nuevos conceptos de protección de los
consumidores y usuarios al unificar la responsabilidad en esa área en la relación de consumo.-
La responsabilidad que surge en los liniamientos normativos aludidos, que son la
síntesis de los criterios actuales sobre la materia, parten del defecto del producto. Ahora se
analiza la circunstancia acerca de la cual el producto no ofrece la seguridad a la cual una
persona tiene legítimamente derecho. Pero además este criterio queda circunscripto, tanto en
la directiva europea como en el código de defensa del consumidor del Brasil, por las
exclusiones de las mismas7 quedando así limitada la caracterización del defecto, por cuanto no
será considerado responsable el productor cuando el defecto se deba a que el producto se
ajusta a normas imperativas dictadas por los poderes públicos, como también a otras
exclusiones que más adelante abordaremos.-
En materia de daños causados por productos defectuosos suelen distinguirse los vicios
de fabricación, los de construcción y los defectos en las instrucciones. Los primeros son
aquellos que aparecen de manera aislada en una o algunas unidades de una serie, por lo demás
perfectamente regular, por falla de máquina o por error humano. Son estrictamente previsibles
pero en gran medida inevitables, ya que todo proceso productivo encierra algún porcentual de
riesgo no susceptible de ser eliminado de manera absoluta. Los defectos de construcción, por
el contrario, no afectan a un individuo sino a toda la serie y obedecen a fallas en el proceso de
realización o en un proyecto deficiente que conspira contra el resultado deseado(materiales
inadecuados, envoltorios deficientes, etc.). Finalmente los defectos de instrucción o
información suelen presentarse en aquellos productos que por tener ciertas cualidades
peligrosas para terceros, deben ir acompañados de indicaciones sobre la forma y modo de
empleo. Sí éstas son omitidas o consignadas indebidamente, el fabricante puede ver
comprometida su responsabilidad8.-
El Código de defensa del consumidor brasileño ha sistematizado convenientemente
esta materia sumamente compleja, en la que la ley argentina con su simpleza, la ha tornado
completamente imprecisa. No se sabe con precisión en la ley 24.240, cuando un vicio cae
dentro de la normativa del art.40, o del art.11, o del art.17 y 18 de la ley 24.240.-
Se debió incorporar a la norma el concepto de defecto de seguridad que es aquella que
exceda de lo razonablemente admisible, es decir aquella carencia de seguridad que haga que
los productos no ofrezcan la seguridad que las personas tienen legítimamente derecho a
esperar9.-
El producto seguro evoca la ausencia de un riesgo inaceptable teniendo en cuenta
todas las circunstancias que puedan influir en la seguridad de un producto.-El legislador
5
Galdos Jorge Mario:”La Responsabilidad del fabricante frente al consumidor no contratante”, D:J.A.Nº6046
del 16/7/97, pg.39.-
6
F.1116-XXXIX: “Ferreira Victor Daniel y Ferreira Ramón C.c/ V.I.C.V.S.A.s/ daños y perjuicios”.-
7
Art.7º d de la Directiva 85/374, de la C:E:E:.-
8
Pizarro, ibidem, pg.380.-
9
Lois Caballé, ibidem, pg.173.-
comunitario ha sentido la necesidad de identificar otros criterios conectados a una garantía de
seguridad que el producto no debe normalmente obviar. Es decir la nueva orientación
identifica una condición de defectuosidad del producto extremadamente dilatada, hasta tal
punto que puede ser considerado defectuoso también el producto construido siguiendo las
reglas del arte. El carácter defectuoso lo da la carencia, incluso externa al producto, pero que
es suficiente para conferirle una condición de riesgo.-
Por lo expuesto, se perdió la oportunidad de adecuar la normativa reformadora a la
Directiva 85/374 del C.E.E. El rasgo fundamental del concepto de defecto de la Directiva,
aclara Alcover10, es que no recoge la distinción entre defectos de fabricación, defectos de
diseño y defectos de información a fin de establecer distintos conceptos de defectos según su
clase. Por el contrario, en todo caso, el concepto de defecto es único. Un producto es
defectuoso cuando no ofrece la seguridad a la que una persona tiene legítimamente derecho
siendo irrelevante si ello es así a causa de la fabricación, del diseño o la información. Se ha
conseguido una mejor tutela del consumidor frente a los daños del defecto del producto sin
distinción entre defecto productivo accidental, defecto de construcción y defecto por
insuficiente información.-
Todas estas razones abonan para encontrar a la ley 26.361, en este punto, reprochable
al no haber subsanado la omisión frente a la problemática de la defectuosidad del producto.-
El art.40 tal como está redactado se instala en una dimensión distinta, que no ha sido captada
por el legislador nacional, que utiliza una terminología contradictoria. No es lo mismo
referirse a los vicios o riesgo de la cosa, como hecho dañoso que impone su reparación, que la
expresada falta de seguridad de la cosa o el producto por tener un defecto.-
Como decíamos, la acción proveniente del art.1113 del Código Civil, si bien puede ser
ejercida, no va a proteger convenientemente al consumidor. Lo que no vemos adecuado es
que por haber utilizado el art.40 la calificación del daño proveniente del vicio o riesgo de la
cosa, tenga que cercenarse el criterio del origen del daño, a una cosa riesgosa o viciosa,
dejando de lado sutiles aspectos que implican la noción de producto defectuoso, y que por tal
razón no se responda del daño, o se tenga que recurrir a la culpa del fabricante o productor,
para viabilizar la acción del reclamo.-
Por otra parte esta norma se erige como fundamental en la responsabilidad en el área del
consumo, toda vez que a través de ella, y como consecuencia del criterio sostenido en el art.42
de la Constitución Nacional, se ha construido un régimen que se apoya en el principio de la
relación de consumo, uniformándose de esta manera la responsabilidad civil en una regla de
contornos propios para el consumo.-
En este sentido se hubiera ganado en claridad, corrigiendo en la norma el criterio de
aplicación de la responsabilidad, que debe ser la falta de seguridad que se espera del producto,
y no del vicio o riesgo de la cosa, y el criterio único de responsabilidad que descansa en el
principio de la relación de consumo.-
Si bien como expresábamos más arriba la ley se ocupa de dos supuestos, que
conceptualmente responden a conceptos distintos, lo cierto es que el vicio siendo un defecto
que torna impropia a la cosa para su destino, su presencia implica el riesgo, aunque la
presencia del riesgo no siempre será consecuencia del vicio. Estos aspectos pueden marchar
juntos o separados, pero la dificultad radica más que nada si se aprecia el vicio por separado,
porque en tal caso el supuesto puede involucrar el vicio redhibitorio, o el vicio del art,40, no
obstante respondan a ideas distintas, como sería el daño interno y el daño externo.-
Conservando la ley vigente el esquema que hemos descripto, que estimamos
inadecuado, siempre que se produzca el daño, éste se lo podrá enmascarar de tal manera que
sirva para la viabilidad del reclamo aunque se haya cumplido el plazo de la acción ( noventa
dias), porque le quedarán los tres años del instituto de la prescripción.-
10
Alcover Garau G., ibidem, pg..74.-
LA FALTA DE CORRECCION EN LOS SERVICIOS

El art.40 de la ley 24.240, menciona además a los servicios, que son sometidos al mismo
régimen de las cosas, o sea cuando son riesgosas o viciosas, lo que constituye de por sí un
error de la misma especie de la señalada con referencias a los productos.-
El art.14 del código de defensa del consumidor brasileño define al servicio defectuoso cuando
no ofrece la seguridad que el consumidor puede esperar de él, tomando en consideración las
circunstancias relevantes entre las cuales se encuentra:
I-el modo de su ofrecimiento;
II-el resultado o los riesgos que razonablemente se esperan de él;
III-la época en que fue ofrecido;
2º el servicio no es considerado defectuoso por la adopción de nuevas técnicas.-
Y luego la misma norma establece los límites de la responsabilidad, disponiendo que el
productor de servicios no será responsable cuando probare: que habiendo prestado el servicio,
el defecto no existía; o cuando el daño se debiera a culpa exclusiva del consumidor o un
tercero.-
Lima Marquez comenta que la responsabilidad impuesta por la norma es objetiva,
independientemente de la culpa y con base en el defecto, daño o nexo causal entre el daño y el
consumidor-victima-y el defecto del servicio prestado en el mercado brasileño. Es decir que
no haya un defecto en la prestación del servicio y consiguiente accidente de consumo dañoso
en la seguridad del consumidor destinatario final del servicio, y verdadero deber imperativo
de calidad, que se expande para alcanzar a todos los que estando en la cadena de producción,
imponen la solidaridad de todos los productores de la cadena, inclusive aquellos que
organizan los servicios directos o indirectos11.-
Por otra parte, la norma también tiene otros vacíos, como ser la referencia de los daños
provenientes de los riesgos o vicios en los servicios, desde que en la norma no hay una
adecuada correlatividad entre la manera como deben realizarce los servicios y la consecuente
dañosidad. El art.19 de la ley 24.240 dispone que quienes presten servicios de cualquier
naturaleza están obligados a respetar los términos, plazos, condiciones, modalidades, reservas
y demás circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o
convenidos. Como la norma no aclara sobre el particular nos inclinamos por admitir que la
prestación de los servicios será defectuosa, cuando haya una contradicción entre lo ofrecido y
lo realizado en los términos del art.19 de la ley.-
Los servicios no se prestan adecuadamente cuando resultan impropios para el consumo;
cuando existan diferencias entre lo ofrecido, publicitado o convenido y lo realizado, lo que
dista de constituir un riesgo o vicio.-
Por otro lado no se compadece esto con la doctrina del régimen jurídico del riesgo de la cosa
con la del riesgo de la actividad, con o sin cosas en la causación inmediata del daño, porque si
el riesgo de la actividad es el género, y el riesgo de la cosa la especie, no se configura la
primera toda vez que el daño sea producido por la propia actividad, sin intervención de cosas,
de donde el art.40 adolecería de un vacio que implicaría no haber previsto la reparación del
daño por actividades riesgosas, que serían a no dudarlo las más corrientes.-
La no consideración de actividades riesgosas que causen daño, implicaría plasmar una
contradicción evidente entre esta teoría y la norma que venimos analizando, conforme se ha
diseñado el régimen del riesgo de la actividad como el género y la responsabilidad por riesgo
de la cosa, una especie, tomando como ejemplo el automotor, que no es intrínsecamente
peligroso, sino por el movimiento que le imprime el conductor12. En cambio en la normativa
11
Lima Marquez Claudia: ibidem, pág.288.-
12
Zavala de González Matilde: “Resarcimiento de daños”, T.4-Hammurabi-1999; pág.609.-
del art.40 de la ley 24.240, no se prevé el daño producido por la actividad riesgosa en la
prestación de los servicios, lo que constituiría un vacío no regulado. Por así decirlo, la norma
en su mezquina conformación ha dejado fuera del sistema de responsabilidad toda
circunstancia que incida en la producción de daño, cuando que los servicios siempre entrañan
actividad, y ésta puede provenir de la simple conducta del sujeto. Si este vacío no lo suple la
jurisprudencia, que suele ser la correctora de normatividades deficientes, quedará sin
regulación, y por ende, sin consecuencias a reparar, la de los daños ocasionados por la
actividad.-

EL DAÑO DIRECTO

Por el art.16 de la ley 26.361 se incorpora a la ley 24.240 el art.40 bis que consagra el daño
directo

Sin embargo la calificación de daño directo no es lo suficientemente preciso como para


determinar el daño que se quiere reparar. Antes que derivar de la calificación el perjuicio a
reparar, es más adecuado conformar el mismo de acuerdo a su descripción. Para ello entonces
se reparará todo perjuicio o menoscabo al derecho del consumidor o usuario, susceptible de
apreciación pecuniaria ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona,
como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o prestador del servicio.-

El nuevo artículo, además de describir los daños a reparar, autoriza al organismo


administrativo a su aplicación hasta un valor máximo de cinco canastas básicas para el hogar
3 que publica el INDEC.-

Por último precisa que el acto administrativo que lo imponga será apelable, y una vez firme
constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.-

ORGANISMOS DMINISTRATIVOS DE APLICACIÓN DE LA LEY

Los artículos 17,18, 19, 20,21, 22, de la ley 26.361 que sustituyeron a los artículos 41, 42, 43,
45, 47 y 49, de la ley 24.240, se refieren a los organismos administrativos de aplicación de la
ley, su organización y atribuciones, así como la descripción y orden de las sanciones que
pueden imponerse a todo infractor, y los procedimientos a seguir.-

Por la índole de nuestra obra no efectuamos el comentario de esta parte de la ley.-

PRESCRIPCION

El art.23 de la ley 26.361 que sustituye al art. 50 de la ley 24.240 se refiere a la prescripción.

El artículo sustituido mantiene el plazo de prescripción ya establecido de tres años, y como


novedad establece que en el caso de otros plazos de prescripción impuesto por otras leyes, se
estará por el más favorable al consumidor.-

ACCIONES JUDICIALES DE DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA


ARTICULO 24. — Sustitúyese el texto del artículo 52 de la Ley Nº 24.240 de Defensa del
Consumidor, por el siguiente:

Artículo 52: Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y
usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o
amenazados.

La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de


consumidores o usuarios autorizadas en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad
de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho
Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como
fiscal de la ley.

La novedad de la norma está referida a las causas judiciales que tramiten en defensa de
intereses de incidencia colectiva, en que se autoriza a las asociaciones de consumidores y
usuarios para que lo requieran, estando habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los
demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la
legitimación de éstas.

La evaluación que realice el juez será acerca de su procedencia, teniendo en cuenta si existe
su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente.

Por último prevé que en caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas
asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal.

DAÑO PUNITIVO

El ARTICULO 25. de la ley 26.361, incorpora como artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240
estableciendo el daño punitivo.-

La norma aplica el daño punitivo al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a pedido del damnificado. La multa, aclara el artículo debe
graduarse en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.-

Estimamos que la incorporación de este tipo de daño tiene que justificar la gravedad del
hecho, por lo que no debe basarse exclusivamente, como refiere la norma en el
incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales con el consumidor.-

Tanto la doctrina como la legislación comparada atribuyen este daño a circunstancias


excepcionales. En la jurisprudencia norteamericana se han establecido criterios para valorar la
constitucionalidad de la pena. Así se ha exigido: a) El grado de reprochabilidad de la conducta
del demandado; b) la razonabilidad de la relación entre el importe de los daños punitivos y los
daños compensatorios; c) El alcance de las sanciones penales establecidas por las leyes para
conductas comparables13.-
13
Trigo Represas Felix y López Mesa Marcelo:” Tratado de la Responsabilidad Civil”,T.1-La Ley, 2004,
pág.560.-
Entre las condiciones que justifican la punición se han tenido en cuenta: a) cuando se trata de
sancionar una conducta vejatoria, opresiva, arbitraria o inconstitucional, realizada por un
funcionario público que vulnera un derecho fundamental del ciudadano; b) Cuando el actor
del ilícito ha actuado evaluando que la utilidad derivada de la conducta dañosa será mucho
mayor que la indemnización debida al damnificado14.-

Por tales razones consideramos que el daño punitivo así reglamentado adolece de cierta
vaguedad que lo torna peligroso.-

NORMAS DEL PROCESO

El artículo 26 de la ley 26.361 sustituye al art.53 de la ley 24.240, rglamentando el


procedimiento

Lo más significativo de la reglamentación es que a la preferencia por el procedimiento más


abreviado, se pueda optar en un procedimiento más adecuado, cuando a pedido de parte, y por
la complegidad de tema, el juez adopte un procedimiento mas amplio.-

La norma consagra el carácter gratuito de las actuaciones judiciales que se inicien de


conformidad con la presente ley, reivindicando este derecho que fue cercenado en el veto de
la ley 24.240 cuando se la promulgó.-

LOS DERECHOS COLECTIVOS DE LOS CONSUMIDORES

Por el artículo 27 de la ley 26.361 se incorpora como artículo 54 de la ley 24.240 las acciones
de incidencia colectiva. El susodicho artículo había sido observado por el decreto de
promulgación de la ley.-

Debemos destacar en primer lugar el acierto de incorporar a la ley los derechos colectivos de
los consumidores, porque son a no dudarlo los derechos que sobresalen en la temática del
consumo, y que habían sido omitidos en la ley 24.240.-

En segundo lugar tenemos que reconocer la prudencia con que han sido incorporados porque
se los denomina derechos de incidencia colectiva, denominación que por cierto es el adoptado
por la constitución nacional en su art.43. Y esto aunque parezca baladí tiene su importancia
porque se está utilizando la misma denominación, lo que supone que ley y doctrina marcharán
parejos, sobre todo en un campo relativamente nuevo y poco desarrollado.-

Decimos esto porque en razón de la denominación de la Constitución por un lado, y las


reflexiones que elaboró la doctrina, que utilizó otras denominaciones, se creó la duda acerca
de donde ubicar a los derechos de incidencia colectiva, porque en la doctrina hubieron
distintos desarrollos, sobre criterios en los cuales no se utilizaba la denominación de
incidencia colectiva.-

CARACTERIZACIÓN DE ESTOS DERECHOS


14
Trigo Represas F.ibidem, pág.558.-
Los derechos colectivos en el ámbito del consumo, son toda una novedad, constituyen el
advenimiento de nuevas reglas en el derecho privado, antes desconocidas y además no
imaginadas, porque obedecían a un esquema cerrado dentro del cual estaba el derecho civil,
con normas completamente ascéticas desde el punto de vista particular, que se diferenciaban
de las de derecho público, de las cuales permanecían completamente separadas.-
Se ha advertido que los derechos no quedan totalmente protegidos, sin esta nueva perspectiva,
que aparece o se vislumbra en materias como la de los derechos del consumidor o del daño
ambiental.-
Es mas parecería que el derecho privado colectivo de los consumidores cubre
satisfactoriamente lo que el derecho subjetivo privado no lo puede hacer en toda su extensión.
Hay una mayor identificación con la naturaleza de los intereses que éstos sean apreciados
colectivamente que en forma individual.-
Los daños que sufre el consumidor son corrientes, de todos los dias, que se hacen sentir o
aparecen en el mercado. El consumo se realiza en forma masiva, por lo tanto la actividad que
ello provoca así como los perjuicios que se desencadenan tienen características colectivas, lo
que determina que para tutelar intereses de tal índole cabe la perspectiva colectiva y no
individual.-
No pasará mucho tiempo en que los derechos de los consumidores serán exclusivamente del
orden de los derechos colectivos, porque la naturaleza del derecho que se quiere proteger es
de tal esencia.-
La doctrina argentina no se percata de tal perspectiva y sigue aprisionada en las redes del
derecho individual. Esto por cierto no desaparecerá, pero será la excepción, porque el
consumidor no estará suficientemente protegido sino se acude a los lineamientos de este
nuevo derecho que impregna toda la actividad consumista.-
No puede ser considerado una rareza que se aprecie al consumidor sumido en la masividad del
mercado, pero que no quede esta reflexión como mera dialéctica porque los derechos que
ahora se reglamentan tienen una particularidad distinta a como se concibieron los derechos
subjetivo, como también como ahora se reconocen a los intereses legítimos o a los simples
intereses. Todos ellos deben ser apreciados en esa nueva dimensión de los derechos
colectivos, porque son ellos los que verdaderamente protegerán al consumidor.-
Por último, se impone esta interpretación por la sencilla razón de la falta de interés de los
consumidores en reclamar los perjuicios por resultar ser éstos de exigua consideración, o no
estar previsto los caminos adecuados para su concreción ( incapacidad de los organismos
públicos en establecer mecanismos prácticos de reclamación; abulia en los consumidores en
organizarce en asociaciones; indiferencia de la justicia en montar el aparato reparador práctico
y adecuado ), entre otras cuestiones, como serían también no considerar la especialidad de los
derechos del consumidor para su protección adecuada, sobre todo en razón de la falta de
vinculación y armonización de esa especialidad con los derechos que se adjudican y la línea
procedimental de su realización.-
Como decíamos, todo estudio o análisis de estas cuestiones parte siempre de los derechos
individuales, y este enfoque hace perder de vista la fenomenología de los derechos del
consumidor que son a no dudarlo de carácter colectivo, por su ocurrencia sistemática, por su
despersonalización, y por la proyección seriada de la masividad.-
Destacaremos no obstante otra particularidad. Se puede observar, sin temor a equivocarnos
que los hechos que desencadenan las situaciones consumistas se producen en las grandes
concentraciones de personas, donde el tráfico es masivo, y las relaciones que crea el mercado
son de las mismas características. No son relaciones personalizadas en que están bien
identificados los sujetos intervinientes, sino relaciones que se determinan a través del análisis
de las circunstancias o de las situaciones, pero nada que tenga que ver con las características
de los sujetos intervinientes. Son como decíamos reconstrucciones del hecho generador de la
relación que denota el desequilibrio existente que justifica la intervención del órgano tutelador
para reparar el desequilibrio y compensar los daños.-

LA MIRADA SOBRE LOS DERECHOS COLECTIVOS

La masividad con que se desenvuelve el derecho de los consumidores en razón a las


modalidades de la contratación o al requerimiento de diversos elementos necesarios para su
utilización, presenta una problemática que a todas luces tiene un predominio colectivo. No es
que desaparezcan los derechos individuales, sino que acompañando a éstos, en la gran
mayoría de casos existe o subsiste el perjuicio o la necesidad a niveles grupales. Por lo tanto
mientras se le dan solución a los casos individuales, quedan sin ser alcanzados los grupales.-
Lorenzetti15 al referirse a la violación de la privacidad o a los comportamientos
antidiscriminatorios, afirma que la acción colectiva ha sustituído a la intención de las partes, e
impacta directamente sobre la formación de los standards jurídicos(buena fe, costumbres). En
tal sentido son elocuentes las reflexiones que acerca de las asociaciones de consumidores
plantea, por la complegidad de los problemas. Es necesario discernir si hay bienes colectivos,
si existe un interés colectivo en su uso y goce, si tienen legitimación activa y pasiva, de que
modo se garantiza que estos grupos no colisionen con otros, y finalmente como se protege al
individuo para que no sea absorbido por los mismos.-
En los daños masivos aparece el elemento social, grupal o colectivo. El elemento colectivo no
es propiamente una realidad numérica o cuantitativa, sino cualitativa. Lo colectivo tiene
sustancia propia y autónoma. No es una derivación pluralizada de lo individual. Los intereses
no son exclusivos ni excluyentes en relación a los individuales, sino compartidos y
convergentes dentro de un conjunto16.
Algo similar sucede con los derechos colectivos de los consumidores. No se debe quedar el
análisis en el grupo, en lo numérico. Decimos esto porque los derechos de los consumidores
surgen de la masividad, de la producción de situaciones de tal actividad, de las repercusiones
del mercado, ya sea motivada por los propios interesados o por las desviaciones o
deformaciones del mercado.-
Veamos si esto es cierto. Tomemos como un supuesto paradigmático los contratos de ahorro
para fines determinados. En tales relaciones se vislumbran vinculaciones complejas entre las
que se destaca la del ahorrista o cliente con la entidad administradora, en la que se suscribe el
contrato de ahorro con la entidad, bajo condición resolutoria que si dentro de 30 días no se
logra el número necesario de adherentes, queda sin efecto el contrato devolviéndose al
ahorrista el importe de la primera cuota que se pagó al firmarse el mismo. Esta relación
descripta que puede asimilarse por analogía al contrato de compraventa, es acompañada de un
mandato irrevocable a favor de la administradora, por la que se encarga a ésta lleve a cabo la
adjudicación del bien al ahorrista, que a su vez integra un grupo con características asociativas
que son manejadas discrecionalmente por la administradora. A su vez todas las gestiones y
trámites que se realizan con el ahorrista lo hacen a través del concesionario, quien asume
ciertas responsabilidades que no están establecidas en ninguna parte de la contratación.-
El consumidor frente a esta situación adquiere o es titular de derechos de naturaleza colectiva.
Si no fuera así no podría impugnar cláusulas del contrato que resultan abusivas; conductas
que lesionan sus intereses, situación proclive de constituir prácticas abusivas. De esta
situación dan cuenta 80 adherentes al sistema, que han sido colocados en esa situación por
una oferta igualitaria de la administradora. A su vez tales contratos de ahorro previo

15
Lorenzetti Ricardo Luis: “ Derechos y Garantías en el siglo XX”-“Nuevos paradigmas del derecho privado”,
Rubinzal Culzoni 1999, pág.157
16
Zavala de González Matilde:” El daño colectivo, en Derecho de Daños-La Roca-Buenos Aires 2000,T.1-
p.437.-
constituyen una parte mayoritaria del mercado de venta de bienes que las empresas
fabricantes de dichos artículos lo vuelcan a ese sistema ( léase venta de automotores), por lo
que estamos describiendo una contratación de singular consideración. El carácter colectivo de
estos derechos están materializados por haber sido engendrados en un idéntico programa.
Todos se hallan con derechos iguales y homogéneos, porque son copias de un único plan. Ese
plan fue para todos los que aceptaron incorporarse, aun ignorando muchas de las cláusulas
impuestas. Los derechos que de allí surgieron tienen una similitud que alcanza a cientos de
miles de adherentes que se sometieron al sistema; por lo tanto tienen todos los mismos
derechos, que si bien han nacido de una vinculación privada, su estructura es colectiva. Si
apreciamos a estos derechos como individuales, tendrá que cada uno reclamar lo suyo, aunque
sean iguales unos a otros, y la sentencia que recaerá sobre el mismo solamente alcanzara a las
partes que intervinieron en el juicio.-
Los derechos de los consumidores deben ser tomados como derechos colectivos, esta es la
regla; en cambio la excepción es verlos como derecho privado o individual. Si lo
reconocemos como colectivos, todo consumidor que se halle en el sistema, o sea ahorrista
para fines determinados, podrá adherirse al reclamo porque su derecho es colectivo, es
homogéneo, y la sentencia que recaiga sobre el reclamo tendrá los efectos de cosa juzgada
que alcanzará a todos los que hicieron el reclamo o se adhirieron con posterioridad al mismo.
También alcanzara a quienes aunque no se hayan adherido, pertenezcan a la relación jurídica
que hemos descripto.-

LO INCORPORADO POR LA LEY 26.361

Nos parece muy atinada la regulación de la ley con respecto a los derechos de incidencia
colectiva .Tanto el art.54 que determina el procedimiento, que deja a salvo los derechos
individuales, como la sentencia que recaiga, que además de hacer cosa juzgada para las partes
se extiende a los consumidores que se encuentren en igual situación.-

En cuanto al artículo 28 de la ley 26.361 que sustituye al at.55 de la ley 24.240, consideramos
innecesaria esa sustitución, ya que se reproduce el mismo contenido, y solamente tiene un
agregado declarando gratuitos las acciones judiciales de incidencia colectiva.-

Por el art.29 de la ley 26.351, que sustituye al art.59 de la ley 244.240, se propicia la
organización de tribunales arbitrales del consumo.-

Por los arts.30 y 31 de la ley 26.361, sustituyendo los artículos 60 y 61 de la ley 24.240, se
propicia la formulación de planes educativos a cargo del Estado, con la finalidad de la
formación del consumidor.-

Por el artículo 32 de la ley 26.361 se deroga el art.63 de la ley 24.240, y por el aart.33 dde la
misma ley se incorpora al art.66 la confección de un texto ordenado de la ley 224.240.-

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS

Artículo 34. — Sustitúyese el texto del artículo 50 de la Ley Nº 25.065 de Tarjetas de Crédito,
por el siguiente:
Artículo 50: Autoridad de Aplicación. A los fines de la aplicación de la presente ley actuarán
como autoridad de aplicación:

a) El Banco Central de la República Argentina, en todas las cuestiones que versen sobre
aspectos financieros.

b) La Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía y Producción,


en todas aquellas cuestiones que se refieran a aspectos comerciales, pudiendo dictar las
respectivas normas reglamentarias y ejercer las atribuciones de control, vigilancia y
juzgamiento sobre su cumplimiento.

Con relación al inciso b), la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las provincias actuarán
como autoridades locales de aplicación, ejerciendo el control, vigilancia y juzgamiento sobre
el cumplimiento de la presente ley y sus normas reglamentarias respecto de los hechos
sometidos a su jurisdicción, pudiendo delegar atribuciones, en su caso, en organismos de su
dependencia o en las municipalidades. Sin perjuicio de ello, la autoridad de aplicación
nacional podrá actuar concurrentemente aunque las presuntas infracciones ocurran sólo en el
ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de las provincias.

ARTICULO 35. — Sustitúyese el texto del artículo 22 de la Ley Nº 22.802 de Lealtad


Comercial, por el siguiente:

Artículo 22: Toda resolución condenatoria podrá ser recurrida solamente por vía de apelación
ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las
cámaras federales de apelaciones competentes, según el asiento de la autoridad que dictó la
condena.

El recurso deberá interponerse y fundarse ante la misma autoridad que impuso la sanción,
dentro de los 10 (diez) días hábiles de notificada la resolución, y será concedido en relación y
con efecto suspensivo excepto cuando se hubieren denegado medidas de prueba, en que será
concedido libremente.

ARTICULO 36. — Sustitúyese el texto del artículo 27 de la Ley Nº 22.802 de Lealtad


Comercial, por el siguiente:

Artículo 27: Las disposiciones del Código Procesal Penal de la Nación y, en lo que éste no
contemple, las del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, se aplicarán
supletoriamente para resolver cuestiones no previstas expresamente en la presente ley y sus
reglamentaciones, y en tanto no fueran incompatibles con ellas.

ARTICULO 37. — Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.