CAPITULO VIII: BASES PARA LA DISITINCIÓN ENTRE NULIDADES

ABSOLUTAS Y RELATIVAS.

ASPECTOS TERMINOLÓGICOS.

1. Nulidad - anulibilidad; nulidad manifiesta y nulidad no – manifiesta.

La terminología “nulidad – anulibilidad” está vinculada a un criterio, que

se examinará luego , según el cual el acto relativamente nulo es válido, en
tanto no se pronuncie la sentencia de anulación. Es por ello que MERCADÉ
afirma que no se anula lo que es nulo; se anula lo que es anulable. Pero esta
doctrina es equivocada.
De lo expuesto se deduce que no es correcto hablar de “efectos de la
nulidad”, puesto que la nota típica de la nulidad es, precisamente, la ineficacia.
La obligación de reponer las cosas al estado en que se encontraban antes del
acto o contrato nulo, para el caso en que se hubiera ejecutado o cumplido, no
es un efecto de la nulidad sino, por el contrario, una consecuencia de la
ineficacia de ésta. Como el contrato nulo era improductivo, las modificaciones
que pudieran haberse producido en base al mismo deben rectificarse; se
cancela una transformación acaecida de hecho o materialmente, por falta de
validez (nulidad) del negocio que hubiera justificado (de ser válido) tal
modificación.
No hay duda, considerando la terminología empleada y el precedente
de MERCADÉ invocado por NARVAJA, que la declaración de nulidad, modo de
extinguir obligaciones, solo se refiere a los casos de nulidad relativo. Para la
nulidad absoluta esa declaración no es necesaria, porque no puede destruirse
lo que no existe; los actos nulos, puntualiza, son legalmente inexistentes, su
formación no es más que una apariencia material sin realidad jurídica.

2. Nulidad absoluta y relativa.

La absolutez y la relatividad atañen a la legitimación de los sujetos

para alegar la nulidad. Pero este aspecto – si bien se ve – no es más que un
reflejo procesal de la diferencia esencial que separa a uno y otro tipo. Ella
radica en la inexistencia, y por consiguiente, ineficacia total y definitiva del acto
o contrato absolutamente nulo, y en la existencia, y por ende, eficacia de los
que es relativamente nulo.

3. Nulidad - rescisión.

La acción de rescisión, que regía en casos de nulidad relativa, se

explica por razones históricas; la impugnación de esta clase de actos que
requería munirse previamente (en el derecho francés anterior de la
codificación) de una “lettre de rescisión”. Al desparecer las cartas de rescisión
carece de sentido seguir llamando “rescisión” a lo que era “nulidad relativa” o
“anulabilidad” y por ello los exegetas más inteligentes reclamaron la abolición
del término”toda acción de rescisión es una acción de nulidad” proclama
TROPOLONG.
El Código uruguayo logra una simplicidad todavía mayor, y es más
certero que el chileno, en este punto. No duplica innecesariamente la

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terminología, como hacen el Código francés y el chileno, habla tan solo de
nulidades.
Denominar acción de rescisión a la acción de nulidad que se otorga
para el caso de nulidad relativa, era una impropiedad terminológica, sólo
explicable históricamente. La acción de rescisión era una acción de nulidad, y
como tal debió calificarse.

FUNDAMENTO DE LA DISTINCIÓN ENTRE NULIDAD ABSOLUTA Y

RELATIVA.

1. Criterio básico de la división.

AMÉZAGA, que patrocina un criterio monista de la nulidad, afirma, en

base del mismo, que las diferencias son de procedimiento y no de naturaleza.
Esta posición es adoptada también por aquellos que toman en cuenta el
tratamiento de la nulidad. Así por Ej. CARNELUTTI y CONSO establecen la
distinción según que la nulidad sea subsanable o no: la nulidad absoluta es
insubsanable; la relativa puede subsanarse.
El juicio de negatividad es más intenso corresponde a la mayor
deficiencia que pueda concebirse: inexistencia = ineficacia originaria y
permanente (nulidad absoluta). La irrelevancia no asume esa fuerza cuando el
acto está viciado de nulidad relativa, porque siempre en este caso el negocio
llegó a perfeccionarse, y por tanto, tiene aptitud para producir efectos.

2. Crítica de la tesis que funda la distinción en el interés público o privado.

Al analizar las nulidades absolutas DELVINCOURT menciona, como

casos de nulidades fundadas en el interés público, las que se refieren al orden
público y a las buenas costumbres. Pero el elenco de las nulidades absolutas
es mucho más amplio, y comprende casos que nada tienen que ver con el
interés público. Se advierte así que la mayoría de las causales de nulidad
absoluta exorbitan la esfera del interés público; por ende, no puede aceptarse
la identificación analizada y propuesta por ese autor.
La nulidad absoluta corresponde, pues, a la ausencia de aquellos
requisitos que son calificados como esenciales; vale decir, a falta de elementos
sin los cuales no se concibe el contrato (Art. 1261). Un contrato cuyo objeto es
indeterminable, no puede llegar a existir como contrato, no ya porque el
negocio jurídico llamado contrato requiere, para su perfeccionamiento, un
objeto suficientemente determinado (Art. 1261, 3º).
Para Gamarra, ante hipótesis de clasificación dubitada, como lo son
todas aquellas donde la ley se limita a establecer la nulidad, al intérprete le está
vedado decidir acerca de la naturaleza de la misma remitiéndose al interés
público o privado que se encuentra en juego. Porque la división del Código
uruguayo no se funda en ese criterio, sino en la naturaleza intrínseca del vicio
que afecta al negocio en caso de nulidad.