Unidad didáctica 12

La autonomía privada y el negocio jurídico. Concepto, elementos y clases. La

voluntad y su declaración. Vicios de la voluntad.

La autonomía privada (a. p.) y el negocio jurídico (neg. jco.).

Ideas generales. Teoría general del neg. jco.

Historicidad. Aparece en Alemania al comienzo del s. XIX. Es una respuesta a ciertos problemas.
Presupone la orientación general del pensamiento (también del pensamiento jurídico) a la
abstracción en los siglos XVII y XVIII. La idea básica es la de declaración de voluntad de una
persona (o de unas personas).

Abstracción. Es un concepto abstracto, general. Supraconcepto de segundo o tercer grado.

Engloba el contrato, testamento, renuncia y otras figuras (o más bien selecciona y mira a lo que
todas estas figuras tienen en común: la voluntad es determinante en orden a los efectos jurídicos
del acto). Pero en el D.º positivo no hay negocios jurídicos (no existe esa figura), sino contratos
típicos, testamentos, matrimonio, emancipación, renuncia, abandono, reconocimiento de
filiación, aceptación de herencia, etc. Sí existe – ha ido construyéndose doctrinalmente y ha
pasado a las leyes, sobre todo o especialmente a los códigos civiles como el francés, pero no
sólo a ellos – la figura del contrato (en general), de la que los contratos típicos son ya
manifestaciones o especificaciones. (No sólo se puede celebrar compraventa, permuta,
donación, préstamo…, sino cualquier contrato, incluso sin nombre específico en derecho:
compromiso aceptado de ejecución de determinadas prestaciones, basado en una causa: junto
a los tipos especiales, existe ya en las leyes el tipo “puro” o general contrato).

Construcción científica. Es un concepto normativo doctrinal. Una construcción “científica”

basada en todas las características comunes que presentan ciertas figuras jurídico-positivas y
que los actos han de reunir para ser calificados como negocios jurídicos. Es una figura que en las
leyes no existe. No hay una definición legal del negocio jurídico. En el Código civil alemán (BGB)
existen unas disposiciones generales sobre la declaración de voluntad (Willenserklärung). Por lo
tanto, subsiste una cierta libertad de la doctrina para la calificación de los actos cono negocios:
dependerá de la definición que se acepte o se sostenga, de lo que se entienda por negocio, del
contenido que se dé al nombre negocio jurídico, el que un caso concreto o un supuesto más o
menos general sea subsumible o no en ese concepto.

Funcionalidad. La utilidad de la figura radica en facilitar el tratamiento general, unitario, de

ciertas cuestiones o problemas, referentes a la voluntad de la persona, que se pueden presentar
en todas las (distintas) figuras negociales. El enfoque negocial puede generar principios o reglas
generales que puedan aplicarse analógicamente para completar la normativa de las figuras que
están reguladas de una manera incompleta o menos detallada, porque la normativa legal sólo
es completa para los contratos y los testamentos

Crítica (disfunciones). El inconveniente de este método es que puede producir soluciones

inadecuadas (ha producido muchas veces soluciones “contractualistas” inadecuadas para
fenómenos no contractuales). Una cosa es que existan problemas comunes a todas esas figuras,
y otra diferente que admitan en todas ellas la misma solución (es decir, que puedan reconocerse
verdaderamente unas reglas generales del neg. jco.). Existe enorme diferencia entre el neg.
contractual y el mortis causa, entre el patrimonial y el familiar, entre el bilateral y el unilateral…
Con todo, la utilidad que tiene el poder detectar esos problemas comunes y poder establecer, si
no unas reglas generales, al menos unas directrices o unas orientaciones para determinarlas,
parece que justifica suficientemente el sentido de la TGNeg. Así entendida, va de suyo que ha
de construirse y ha de manejarse con extremo cuidado para no caer en ese peligro de reducir
todas las figuras a una de ellas (predominante) o de extender inadecuadamente las soluciones
de una sola figura. En el fondo, el problema que se plantea es el que implica en general toda
aplicación analógica de las normas (justificar suficientemente la identidad de razón). Es la
objeción que cabe formular al arg. a fortiori de F. de Castro a partir del art. 1090 CC (a las
obligaciones legales se aplicarán o se podrá aplicar supletoriamente las normas de los contratos,
luego con mayor razón a las obligaciones que nazcan de actos jurídicos no contractuales).

La orientación extensiva (o permisiva de una racional extensión analógica de las disposiciones

dictadas para los contratos), también es visible en el art. 7 Cód. civ. suizo (1907): las
disposiciones generales del derecho de obligaciones relativas a la conclusión, a los efectos y a la
extinción de los contratos, son también aplicables a las otras materias del derecho civil, y en el
art. 1324 CC it. 1942: salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si
osservano, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale.

Desde el punto de vista de la técnica legislativa o de la política jurídica, se opina que lo mejor es
que los códigos establezcan algunas reglas, en un nivel de máxima generalidad, para establecer
una solución (común o diversificada) a los problemas más generales de toda declaración de
voluntad, porque la aplicación analógica es dudosa e incluso puede admitir soluciones diferentes
para unas mismas cuestiones.

Así, en el BGB, §§ 116-144 (declaración de voluntad); en el nuevo Cód. civ. holandés (Burgerlijk
Wetboek, BWB), libro 3, tít. 2, arts. 32-59 (Rechtshandelingen, juridical acts, des actes juridiques,
negocio jurídico); en el Cód. civ. portugués (1966), arts. 217-257, negocio jurídico

Autonomía privada

Poder jurídico de la persona de crear y configurar sus relaciones jurídicas. (No meramente
gobernar sus intereses o decidir sobre sus necesidades o conveniencias). Por medio de los
negocios jurídicos (declaraciones de voluntad) las personas crean, modifican y extinguen sus
relaciones jurídicas, y las regulan (configuran su contenido). Comprende el poder de disponer
de los derechos, crear obligaciones, regular relaciones.

Es un principio general del D.º. Significa que los particulares pueden configurar sus relaciones
jurídicas según su voluntad (como ellos quieran). Se concibe como un aspecto del más general
principio de autodeterminación personal (“libre desarrollo de la personalidad”, dice el art. 10
CE). La libertad contractual o libertad de contratar es, a su vez, un aspecto de la autonomía (de
la voluntad) privada.

Cuestiones.- Hay una cierta discusión entre una concepción normativa y otra no normativa de
la aut. privada y del mismo neg. jco., así como acerca de concebir el neg. jco. como acto de
const./modif./extinción de derechos subjetivos (o de relaciones jcas.) o como reglamentación
autónoma de intereses. También se discute sobre la orientación final de la voluntad en el neg.
jco.: si lo que se ha de querer es el efecto jurídico o el resultado práctico.

Parece que lo mejor es definir el neg. jco, como decl. de voluntad dirigida directa e
inmediatamente a determinados efectos jurídicos.

Se plantea si el acto de a. p. (negocio jurídico) es una norma jurídica (particular).

Desde el punto de vista de una teoría general “pura” (Kelsen), la condición de validez (existencia
como un elemento del o. j.) indica que el neg. jco. crea normas, o es una norma más, en la escala
o graduación de las que componen el o. j. Como toda norma, es válida (existe en el o. j.) porque
otra norma le da validez (al subsumirse en su supuesto). El negocio crea entidades normativas
(del mundo ideal normativo).

Lo pactado tiene fuerza de ley entre las partes (art. 1091).

Ciertamente, no obstante, se puede ver una diferencia esencial entre la norma que se supone
que el legislador establece con miras al interés general (justicia, bien común…) y la “norma”
privada que las partes establecen (pactan) atendiendo a su exclusivo beneficio (otra cosa es que
deban respetar o no transgredir los límites que el o. j. impone a esa libertad), y por eso según
las concepciones del propio ordenamiento estas reglas de la autonomía privada no son “leyes”,
ni “disposiciones generales”, ni “normas jurídicas”, sino pactos privados. Autores que niegan la
naturaleza normativa insisten en que todo neg. jco. es una reglamentación jurídica o supone una
voluntad de establecerla.

Sobre si los efectos nacen de la voluntad o de la ley, se debe decir que el acto de a. p. se basa a
la vez en la norma general que le da validez y en la voluntad de su autor. Es válido porque el o.
j. le da validez y el o. j. le da validez porque corresponde a lo querido por su autor.

La voluntad se considera racional (voluntas pro ratione stat). En el ámbito en que puede moverse
libremente la a. p., lo querido vale en cuanto querido y según las ideas predominantes no se
puede someter a un control de racionalidad o de justicia. Se puede decir que vale por querido
aunque no sea justo, o que es justo porque es querido (lo que seguramente es mucho decir),
pero en todo caso vale, sin más.

La libertad jurídica puede concebirse en un sentido moral o ético como libertad que no excluye
la vinculación moral o cuyo ejercicio implica una responsabilidad ética, pero en todo caso lo
querido en los límites que el o. j. impone a la a. p., vale, cualquiera que sea la valoración moral
que merezca a terceros o una autoridad moral superior.

La estructura reglamentadora o regulativa de todo acto negocial se puede cuestionar. Es muy

clara en un negocio de obligación. La obligación (deber de prestación) es una regla de conducta
o de comportamiento. Es menos visible (directamente) en un negocio de disposición, por ej.,
renuncia, transmisión (prevalece lo constitutivo sobre lo preceptivo).

En cuanto a la cuestión de si lo querido han de ser los resultados jurídicos o prácticos,

seguramente se debe sostener que el o. j. asigna los efectos jurídicos si son queridos en cuanto
tales efectos jurídicos (la voluntad ha de dirigirse directa e inmediatamente a los efectos
jurídicos, por ej., crear la relación jurídica matrimonial), pero los niega o los retira si concurre
con esa voluntad de efectos jurídicos una voluntad real y efectiva de excluir los resultados
prácticos correspondientes (por ej., quieren constituir entre sí la relación matrimonial, pero
están de acuerdo en excluir todo vínculo afectivo, nunca convivir, no volverse a ver y divorciarse
tan pronto como sea posible y conveniente para los fines prácticos que persiguen, por ej, facilitar
la adquisición de residencia y nacionalidad).
De todas maneras, obviamente no todos los efectos jurídicos del acto de aut. priv. han de ser
queridos efectivamente. Hay unos efectos principales, determinantes de la naturaleza del acto
y otros “secundarios”.
Se distingue en principio entre efectos jurídicos voluntarios (queridos efectivamente en un acto
de a. p.) y efectos jurídicos legales (determinados por una norma jurídica independientemente
de la a. p.). Por ej., cuando se hace un contrato de compraventa (art. 1445 CC), la obligación de
entregar la cosa y la obligación de pagar el precio son efectos voluntarios; cuando se causa daño
a otro, la obligación de indemnizar (art. 1902) es un efecto legal. Claro está que también aquellos
son efectos legales, pero que se producen porque han sido queridos por las partes (el acto
[contrato] se hizo con el fin de producir esos efectos jurídicos).
No todos los efectos jurídicos del acto de a. p. (negocio jurídico) son queridos directamente
(efectivamente) por el sujeto; los negocios jurídicos también producen efectos jurídicos que más
bien son asignados por el o. j., sin ser queridos directa y efectivamente por el autor del acto,
aunque en coherencia con (en consideración a, o en conformidad con) lo querido por las partes.
Son efectos en los que las partes ni siquiera han pensado.
Por ej., la obligación del vendedor de sanear en caso de evicción (art. 1478).
Hay efectos contractuales que se producen aunque no sean objeto de acuerdo. Esa
contractualidad es formal (el efecto presupone el contrato válido) y material (el efecto se
corresponde coherentemente con el contenido del contrato, según la valoración del legislador).
Pero no hay voluntad real y efectiva de querer precisamente esos efectos.
En una compraventa el acuerdo real y efectivo de las partes puede consistir simplemente en
cambiar la cosa (su propiedad) por cierta suma de dinero. Todo lo demás (obligación de
entregar, de escriturar, de responder frente a reclamaciones, de responder de defectos de la
cosa o faltas de conformidad, etc.) pueden ser efectos jurídicos legales, de derecho dispositivo,
conformes, según el o. j., con la voluntad de las partes, pero no queridos real y efectivamente
por éstas (“naturalia contractus”).
Por ej., lo que llamamos responsabilidad contractual (obligación de indemnizar en caso de
incumplimiento del contrato) muchas veces no se pacta. La generalidad de las pretensiones que
el contrato puede desencadenar, no se pactan normalmente de una manera efectiva.
Precisamente la regulación legal de los contratos tiene el sentido y la función de hacer
innecesaria la efectiva contratación (y previa negociación) de tales efectos, con el consiguiente
ahorro de gastos y tiempo.
El art. 1124 CC establece una facultad (unilateral) de resolver el contrato sinalagmático, v. gr.,
el de compraventa, en caso de incumplimiento de la otra parte. El o. j. establece esa facultad de
resolver como un efecto normal, que se considera coherente con el contenido del contrato
sinalagmático. No obstante esta conformidad con la voluntad, esa facultad se califica como
facultad legal (y no contractual), porque suprime (parcialmente) la vinculación contractual.
La idea de la a. p. como poder jurídico de configuración de las propias relaciones implica que no
cabe que en ejercicio de ese poder un sujeto vincule a otro. El contrato implica que la
Comentado [JG1]: Se argumenta que la validez del
negocio no puede depender de que el sujeto conozca los
efectos jurídicos, tenga conocimientos jurídicos. Hay figuras
jurídicas complejas que los no juristas no saben en qué
consisten. ¿Cómo hablar entonces de una voluntad de
establecer los efectos jurídicos? Como voluntad de que el
resultado pretendido valga en cuanto derecho (W. Flume).
Por ej., en la renuncia, que consiste en desprenderse de un
derecho, sin asignarlo a nadie, el sujeto ha de querer este
resultado: ha de pretender dejar de ser dueño y, por lo
tanto, ha de pensar que lo es. Esto no exige conocer con
rigor de conceptos jurídicos las nociones de derecho
subjetivo, titularidad, extinción… El sujeto simplemente
quiere dejar de ser dueño o titular.
El que abandona una cosa propia creyéndola ajena, no
quiere dejar de ser dueño.
En la compraventa lo determinante es querer contraer las
obligaciones. No se requiere pensar en todos los efectos del
contrato de compraventa, pero sí en los deberes de dar la
cosa y el precio.
En cambio, por ej., la ocupación (modo de adquirir cosas
muebles sin dueño), no se requiere querer adquirir la
propiedad; tb el que se poder de una cosa sin dueño
creyéndola de alguien, adquiere. Lo que se requiere no es
querer adquirir, sino tenerla como propia, quedarse con la
cosa (intención de haberla como suya).
Lo que califica la naturaleza del acto es la concurrencia de los
requisitos normativos. Por ej., el cazador jurista va pensando
en los efectos jurídicos de sus actos: no convierte la
ocupación en un negocio.
Otro ejemplo: compro una cosa a uno que pienso que no es
su dueño, pero que realmente lo es. Pienso que no adquiero,
porque nadie da lo que no tiene, pero ¿adquiere o no? Se
plantea si la tradición es un negocio jurídico. Se sostiene que
el efecto transmisión de la propiedad puede producirse
sobre la base de la aut. privada sin una voluntad negocial
efectiva precisamente dirigida ese efecto (entregar la cosa
en razón de la venta, que obliga a entregarla )
configuración que un sujeto pretende para las relaciones de otro (en cuanto tiene interés en
algo que depende de este otro: una cosa, una prestación, etc.), la consiente este otro y este
consentimiento es lo que da validez para éste o frente a éste a esa regulación querida por el
primero; en el contrato, normalmente, ambas partes se encuentran recíprocamente en esa
situación. El contrato configura autónomamente una relación, para lo que (conforme a ese
principio) el contrato ha de ser un acuerdo o un punto de coincidencia de distintas voluntades.

En el contrato, cada uno persigue su propio interés, busca su beneficio en la negociación y

establecer la regla que le interesa. La vinculación jurídica así establecida se basa en el acuerdo
(voluntad).

El mismo principio de aut. priv. impone, por lo tanto, que una configuración unilateral de
relaciones o derechos sea algo más bien excepcional. Es posible cuando se trata de los propios
derechos, v. gr., renuncia, testamento, o cuando no se afecta a los derechos de otros, v. gr.,
adquisición por ocupación de una cosa mueble que no tiene dueño. Pero no se puede imponer
a los otros deberes, privaciones de derechos, ni siquiera adquisiciones o ventajas.

CLASES Comentado [JG2]: Decir simplemente que el hecho

jurídico (acontecimiento al que liga el o. j. una consecuencia
jurídica) puede ser “natural” o “voluntario” y que el
“voluntario” puede ser acto o negocio, según que los efectos
HECHOS JURÍDICOS jurídicos se produzcan ex lege o ex voluntate, es insuficiente
y además erróneo. Los efectos se producen siempre ex lege.
Se suele llamar hecho jurídico a cualquier suceso de la vida humana o de la realidad
exterior que según una norma produzca un efecto jurídico (const./modif./extinc. de una
relación o situac. jca.: dicho en términos más generales, cualquier alteración de la realidad
jca.).
Puede ser que produzca el efecto jurídico por sí solo o en unión de otros hechos. Pero,
cuando un hecho produce un efecto en unión de otros hechos, es que ya por sí solo produce
un efecto jurídico (distinto, menor). (El supuesto de hecho queda parcialmente realizado).
El supuesto de hecho es el elemento de la estructura de la norma: descripción del hecho
o hechos a que vincula la consecuencia jurídica (producción del efecto jurídico, orden de
validez de una alteración de la realidad jurídica). Comentado [JG3]: Distinguir hecho, supuesto, caso…
Conviene hablar de caso de la sentencia, supuesto de la
Lo normal es que la norma sea abstracta. El s. de h. es abstracto. Regula todos los norma…
(infinitos) hechos que puedan subsumirse en su supuesto. Todos los que puedan ocurrir
con los caracteres que la norma señala o contempla. La norma abstracta es susceptible de
aplicación reiterada (realización reiterada de su s. de h.). Comentado [JG4]: Norma : el vendedor debe entregar la
cosa vendida. Luego, cada vez que se hace un contrato de
Pero una norma puede también regular un s. de hecho singular (“privilegio”, d.º singular compraventa el vendedor debe entregar la cosa vendida. La
en sentido propio). norma abstracta y general produce una serie “infinita” de
obligaciones concretas
En rigor, s. de h. es el que describe hechos (realidad fáctica); pero también puede haber
normas cuyo supuesto consiste en entidades puramente jurídicas (normativas), normas
cuyo supuesto más bien no es “de hecho”. Por ej., el art. 392 CC dice: hay comunidad
cuando la propiedad de una cosa o de un derecho pertenece a varios. El supuesto es un
fenómeno puramente ideal-normativo: pertenecer una cosa a varias personas.
CLASES DE HECHOS JURÍDICOS

1.º) Positivos vs. negativos. Los positivos son hechos sensu proprio. Los negativos
consisten en que no ocurra o no se realice un hecho. Por ej., falta de noticias sobre una
persona (art. 181 CC), no impedir la comisión de un delito contra la vida (art. 450.1 CP)…
Los hechos negativos parece que no tienen existencia sino en su relación con la norma.
Un hecho negativo es un no-hecho. Comentado [JG5]: La omisión no existe en sí misma. La
omisión es siempre de una acción posible (y debida), dicen
2.º) Simples vs. complejos. los penalistas al tratar del concepto básico de acción (hecho
propiamente humano). Lo mismo cabe decir para los hechos
Lo complejo en realidad es el supuesto de la norma, que describe una pluralidad de que no son imputables. Los hechos negativos hacen siempre
hechos. Estos hechos –se dice– pueden tener igual o diverso valor: puede haber un hecho referencia a una norma y han de consistir en la no realización
básico o fundamental y otros hechos accesorios, complementarios o secundarios, que se o no existencia de un hecho posible.
suelen llamar condiciones o presupuestos.
Por ej., negocio condicional. El contrato se hace bajo condición.
Negocio representativo no autorizado previamente y, por lo tanto, necesitado de
ratificación.
Puede ser que se realice el hecho principal y no se haya realizado aún el hecho secundario
o complementario. Se plantea qué efectos jurídicos se producen, si puede haber algunos
efectos. En los negocios condicionales, se habla de unos efectos interinos o provisionales.
Cuando el hecho complementario se realiza, los plenos efectos del acto se producen
retroactivamente (como si se hubieran producido desde el inicio).
Los supuestos complejos pueden realizarse sucesivamente.
Cuando se vende bajo condición suspensiva, pendiente la condición, se confiere al
comprador, respecto de la cosa vendida (y entregada), una situación jurídica ya protegida,
que, en su caso, se transformará en definitiva. Se puede transmitir la propiedad bajo
condición y el adquirente tendrá una propiedad eventual.
También cabe la condición resolutoria (cuyo cumplimiento resuelve los efectos ya
producidos).
3.º) Hechos humanos (=actos) vs. simples hechos.
Los hechos humanos son imputables al hombre, a la voluntad humana. Hechos humanos,
conscientes y voluntarios, exteriorizados, que según una norma producen efectos
jurídicos. Pueden ser también positivos o negativos, simples o complejos.
También se distingue entre actos lícitos e ilícitos.
El acto ilícito contraviene una norma. Incumple un deber jurídico. Quiebra o quebranta
el orden jurídico. Acto lícito es el que puede, conforme a D.º, ejecutarse; es objeto o
contenido de un poder o facultad jurídica. Puede ejecutarse o no ejecutarse. Se
contraponen el acto que se debe no ejecutar y el que se puede ejecutar.
Cuando la norma prohíbe, v. gr., apoderarse de una cosa mueble ajena sin la voluntad de
su dueño, tal apoderamiento es ilícito; cuando ordena algo, v. gr., pagar la deuda, lo ilícito
es la omisión. El cumplimiento es lícito. Cuando la norma faculta, v. gr., para edificar, la
realización del hecho contemplado en la norma es lícita; la no realización, también.
Actos libres vs. debidos.
Dentro de los actos lícitos cabe, por lo tanto, distinguir entre actos debidos y actos libres.
ACTOS REALES VS. ACTOS JURÍDICOS
Se distinguen los actos jurídicos de los actos reales o materiales. Es la diferencia entre, v.
gr., construir, edificar, plantar, cosechar, perder o hallar una cosa, tener una cosa en
nuestro poder, destruir una cosa, matar a otro, impedir un delito contra la vida, etc., y
vender la cosecha, transmitir la propiedad de una cosa, ceder un derecho, renunciar, exigir
el pago, demandar, etc.
Los actos materiales o reales provocan un cambio en la realidad exterior (física, social).
Pueden ser actos intencionados o meros hechos imputables. Los actos intencionados
requieren además de la voluntad del acto (actuar voluntariamente) una intención, por ej.,
poseer una cosa con intención de tenerla como nuestra (de “quedarnos con ella”) (art. 430
CC) o con intención de tenerla para otro. Apoderarse de una cosa ajena con intención de
lucro (art. 234 CP).

Los actos jurídicos no materiales parece que son siempre actos de comunicación social,
en el sentido de objetivar o exteriorizar un mensaje. Son declaraciones, que pueden ser
de voluntad o de afirmación de un conocimiento o reconocimiento de unos hechos.
Las declaraciones de ciencia o conocimiento pueden ser:
- manifestaciones de testigos,
- valoraciones de expertos (peritos)
- reconocimiento de hechos o derechos (reconocimiento de filiación,
reconocimiento de deuda, reconocimiento
Las declaraciones de ciencia (también las de voluntad) pueden tener un destinatario
determinado. Se habla entonces de notificaciones o comunicaciones.
El reconocimiento de filiación no es un n. j. (d. de vol.). El sujeto no quiere convertir al
otro en su hijo, atribuirle el estado de hijo, sino que manifiesta voluntariamente que sabe
o cree que otra persona es su hijo. Si no sirve cualquier manifestación es porque se exige
para la validez determinada forma (ante el encargado del R. C., en testamento o en e. p.,
art. 120). Sin embargo, los vicios del consentimiento son relevantes, como en los negocios
jurídicos. Puede ocurrir que haga esa manifestación estando equivocado. O puede ser que
la haga, siendo verdad, bajo coacción o por engaño. También puede ser que la haga, no
siendo verdad, a sabiendas de que no lo es y esto puede hacerlo libremente o por coacción.
En las declaraciones de voluntad, cabe distinguir entre la voluntad de un resultado real o
material (social) y la de un resultado o efecto jurídico.
Declaraciones de voluntad de hechos o actos. El que reclama un pago o cualquier otro
acto, manifiesta una voluntad: quiere que el otro haga (o no haga) algo. No es una
voluntad de un cambio de la realidad jurídica, sino de un cambio de la realidad social.
Exige la entrega de la cosa, el pago de una cantidad de dinero, que no edifique, la
demolición de una obra, que se abstenga de distribuir un producto en el mercado…
La exigencia en sí puede tener unos efectos jurídicos, v. gr., exigir el pago pone en mora
al deudor (art. 1100 CC), pero no se requiere que el sujeto los pretenda.
Los actos pueden ser también negativos (abstenciones, dejar hacer algo…). Para que
pueda considerarse como un acto (hecho humano, imputable), tendrá que haber alguna
conexión entre la abstención y la voluntad. La abstención puede provocar un efecto
jurídico. Puede tener el valor de una declaración de voluntad (efectos del silencio, actos
concluyentes).
Exteriorizaciones de sentimientos. A veces se ha distinguido una tercera clase de
declaraciones. No se declara un querer, ni un saber, sino un sentimiento. Tal sería el
perdón, perdón de ofensas: de delitos: art. 130.5.º CP, perdón en la regulación de la
indignidad para suceder (art. 757 CC), reconciliación en la regulación de la desheredación
(art. 856), revocación de donaciones… Reconciliación en la separación matrimonial (arts.
84 y 88, art. 835). Es más que dudoso que en estos supuestos no se exija más bien la
voluntad del efecto jurídico, como en la remisión o perdón de la deuda (condonación, art.
1187).
Hay normas penales en que se contempla una petición expresa de perdón a las víctimas
(ver art. 90 CP).
Se habla de actos semejantes a los negocios (a las declaraciones de voluntad dirigidas a
efectos jurídicos). Estos actos serían las declaraciones de voluntad, de ciencia y de
sentimientos, e incluso los hechos intencionados.
En esos actos se requiere capacidad. Los vicios de la voluntad son relevantes.
Esto es menos claro, o al menos no puede ser igual, en los hechos intencionados.
Tan solo hablamos propiamente de n. j. cuando la norma exige una declaración de
voluntad dirigida al efecto jurídico. La norma requiere la voluntad de que el efecto se
produzca. Por lo tanto, exige conocer que el efecto se produce.
Se puede distinguir entre neg. jco. y declaración de voluntad entendiendo que ésta es un
elemento (el elemento básico) de aquél; tb cabe observar que, a veces, el neg. se forma
por la concurrencia de varias declaraciones de voluntad.
La voluntad y su declaración pueden ser insuficientes para que surja el neg. jco. Puede
ser que el o. j. exija algunos otros presupuestos, además. Por ej., testamento, se requiere
determinada forma negocial, sin la cual, por mucho que el testador haya querido instituir
heredero a Fulano, y nos conste probadamente, el intento negocial será nulo. Además, el
testamento depende de la muerte del testador; hasta ese momento no surte efectos y
además puede revocarse
Transgresiones.
Son los actos de infracción de una norma, incumplimiento de una obligación, lesión de
un d.º subjetivo.
Se habla de ilicitud y de antijuridicidad.
La antijuridicidad es la contradicción entre el acto (abstención) y la norma.
Se distingue antijuridicidad objetiva y subjetiva.
La antijuridicidad objetiva prescinde de la consideración de la actitud, voluntad,
representaciones mentales, etc., del sujeto. Por ej., poseer una cosa ajena sin derecho
alguno a ello.
El estado objetivamente antijurídico puede ser removido, o sea, se puede o se debe
restablecer la situación conforme a D.º
La antijuridicidad subjetiva exige que en el sujeto concurran algunas circunstancias de
esa índole.
En el D.º civil implica tal antijuridicidad, claramente, la mala fe, es decir, el conocimiento
de la antijuridicidad objetiva.
Así, en materia de posesión de cosas o bienes, se distingue la posesión de buena fe y la
de mala fe. El poseedor de buena fe ignora que en su adquisición hay un vicio o defecto
que la invalida (anula) (art. 433). Posee indebidamente (art. 435). Pero lo ignora. Cree
tener derecho. Cree poseer legítimamente. Esto tiene el efecto un tanto paradójico de que,
a pesar de que otro sujeto (el propietario) tiene un derecho que él está lesionando, a él se
le reconoce un derecho (tiene derecho a los frutos de la cosa).
En D.º civil existe también la culpa (omisión de precauciones). El deudor que incumple
la obligación, v. gr., la de dar o hacer una cosa, responde por culpa o negligencia (arts.
1101, 1103, 1104, 1105). No parece, sin embargo, que esta culpa civil sea una forma de
antijuridicidad subjetiva. La culpa civil no es un reproche ético-jurídico (“culpabilidad”),
sino que es “objetiva”: transgresión de normas, de modelos o patrones de conducta o de
reglas legales o usuales de comportamiento).
Puede haber culpa por obrar o por no obrar (culpa activa, culpa omisiva).
Se distingue culpa abstracta y concreta.
Se infringe una regla, un modelo social, objetivo, de conducta, una regla legal o
consuetudinaria (usual), un modelo o patrón de comportamiento que ofrece el uso social,
la manera normal de comportarse en un sector de la vida
Los penalistas entienden que el delito implica un doble juicio de “disvalor” (una
valoración negativa del o. j.), desvalor del acto (objetivo: antijuridicidad) y desvalor del
sujeto en cuanto autor del acto (subjetivo: culpabilidad).
Se distingue:
Actos punibles o penados
- dolosos
- culposos
Antijuridicidad formal y material. Un acto formalmente antijurídico puede tener a su
favor una causa de justificación; estar amparado o cubierto por ella. Deja de ser
antijurídico.
Culpa contractual u obligacional. Incumplimiento de una obligación que se imputa al
sujeto para los efectos de quedar obligado a pagar los daños y perjuicios, por culpa
(omisión de cautelas, ejecución de actos negligentes). Pero también puede imputarse, con
mayor razón, por dolo (actuar voluntario a conciencia de la infracción normativa,
conciencia del incumplimiento de un deber, intención de dañar, conciencia de lesionar los
intereses del acreedor…). Cuando se imputa por dolo se responde de todos los daños
imputables objetivamente al incumplimiento (art. 1107). Pero hay otros factores de
imputación (hechos de dependientes, hechos de auxiliares, hechos propios..)
El error de hecho o de derecho excluye el dolo. Cuando el sujeto no sabe que está actuando
contra D.º
Cabe que el error sea reprochable. Yerra por su culpa. Debió saber.
Teoría de la voluntad. Se requiere querer el resultado antijurídico: querer incumplir.
Teoría de la representación: se requiere solamente darse cuenta del incumplimiento.
Se distinguen incluso dolo directo y eventual. El sujeto quiere algo e infringe la norma
para conseguirlo. Quiere el incumplimiento como un medio de conseguir lo único que
verdaderamente le interesa. O lo quiere en sí. O bien se representa la posibilidad probable
del resultado antijurídico y decide obrar en tal sentido, asumiendo las eventuales
consecuencias (d. eventual).
ELEMENTOS DEL NEG. JCO.
Existe una clasificación escolástica tradicional de los elementos del negocio (o del
contrato). Elementos esenciales (essentialia) –se dice– son los que no pueden faltar, pero
pueden ser comunes a todos los contratos, que serían los del art. 1261, o especiales de
cada clase de contrato, cuya falta desvirtúa o desnaturaliza el acto, o lo convierte en un
acto de otra especie, pero no lo hace nulo, por ej., art. 1768: depósito en que se autoriza
al depositario para usar la cosa; art. 1741, comodato en que interviene un emolumento…
Elementos naturales son los normales, que van con el tipo de negocio pero se pueden
excluir o modificar por convención especial, por ej., art. 1475.
Elementos accidentales son los que pueden añadirse por la voluntad, sin que con ello se
altere la naturaleza del acto. Hay ciertas superestructuras negociales típicas que pueden
yuxtaponerse a distintas especies de negocios, modificando sus efectos, especialmente
condición, término y modo.

CLASIFICACIÓN
Por razón de los SUJETOS (personas)

Se distingue entre partes y sujetos; mejor dicho, posiciones parciales o de parte y sujetos. La
posición de parte puede estar ocupada por varios sujetos. Varios compran en común, venden
en común…

Hay negocios unilaterales, bilaterales y plurilaterales. Esto atañe al n.º de partes.

- Renuncia.
- Contrato de compraventa, arrendamiento…
- Donación. Requiere aceptación. Uno dona y el otro acepta.
- Contrato de sociedad. Puede ser de dos socios o de más. Pero en una compraventa, si
hay más de dos sujetos, siempre se agruparán en dos polos subjetivos (compradora y
vendedora). Por el contrario, en la sociedad, hay tantas partes contractuales como
sujetos. Por eso, la sociedad es siempre plurilateral, incluso cuando es de dos socios.
Esto se debe a que la sociedad se caracteriza por el fin común pactado. Todos aportan
o contribuyen con algo para un fin común pactado. No es un negocio de intercambio
sino de colaboración.

Se distingue a veces:

- Contrato : compone un conflicto de intereses

- “Acuerdo” : organiza voluntades convergentes a la satisfacción de un interés común :
sociedad .- Pero que la sociedad sea un negocio de colaboración, caracterizado por un
fin común pactado y por vincularse todos los socios jurídicamente a contribuir a ese fin
 con sus aportaciones, no quiere decir que entre los socios no haya intereses
contrapuestos (conflicto de intereses, por ej., sobre la aportación, la cuota de
ganancias…). La sociedad es también un contrato que regula y compone intereses,
distribuye riesgos…
- Actos conjuntos o colectivos. Acuerdos unánimes de un grupo que ocupa una posición
de parte en una relación, por ej., los vendedores deciden resolver el contrato (porque
el comprador no paga el precio). Se requiere un acto colectivo cuando el ejercicio de un
derecho exige legitimación conjunta, consentimiento de todos los titulares.
- Decisiones orgánicas (mayoritarias). Acuerdo de voluntades de la mayoría en un órgano
o cuasi-órgano plurisubjetivo, en comunidad (art. 398, en sociedad, 1695, etc.)

Por el OBJETO (bienes, derechos, intereses)

Hay negocios :

- patrimoniales (bienes o intereses económicos)

- no patrimoniales, de derecho de la persona o de derecho de familia

Negocios jurídicos concernientes al estado civil y a las relaciones familiares:

o Emancipación
o Opción por la nacionalidad española
o Matrimonio
o Divorcio o separación

En estos negocios ha parecido siempre que el o. j. predetermina los efectos jurídicos. La

imposibilidad de regular los efectos jurídicos de otra manera que como el o. j. los
predispone, inclina a pensar que no hay verdadero negocio, si éste se entiende como
una regulación autónoma de intereses.

Así, en la emancipación (art. 317 CC), lo único que pueden los padres decidir es poner
fin a la potestad, y el hijo aceptar o no. No hay posibilidad de modificar, condicionar,
adaptar o flexibilizar estos efectos jurídicos.

El matrimonio requiere un cauce formal de expresión del consentimiento (art. 58) en el

que no cabe ninguna otra manifestación de voluntad adicional, sólo pueden decir o
declarar que quieren contraer matrimonio entre sí. (Sin embargo, en otro cauce formal
negocial, sí pueden configurar su relación: art. 1325: son las llamadas “capitulaciones
matrimoniales”, en las que pueden regular el régimen económico de su matrimonio,
pero según se admite actualmente también aspectos personales; capitulación no
significa otra cosa que pacto).

Para quienes siguen la teoría de la reglamentación autónoma de intereses, puede

parecer que tales actos en los que las partes se limitan a expresar un consentimiento,
tienen poco de neg. jco. Sin embargo, incluso éstos los califican como negocios por el
rigor con que se exige la libertad y conciencia de la voluntad.
 La ampliación de las posibilidades de regulación que han producido en los últimos años
las reformas del D.º de Familia, han quitado importancia a esta cuestión.

Actualmente, no sólo cabe regular aspectos personales en el negocio de capitulaciones

matrimoniales, sino que existe la posibilidad de pactar el divorcio o la separación
matrimonial sin intervención judicial (en escritura pública, es decir, notarial), y otras
posibilidades de regulación: es la consecuencia de una ampliación del campo de juego
de la aut. privada en los intereses y relaciones personales y familiares que significa sobre
todo una abdicación del “paternalismo” frente a un predominio de “creencias” en
sentido sociológico de libertad e igualdad.

También cabe distinguir negocios familiares-patrimoniales (capitulaciones matr.)

Y negocios patrimoniales que afectan a (o disponen de) intereses de la personalidad
(ver, por ej., art. 2, 2 y 3, y art. 3 de la Ley Orgánica 1/1982).

Por la FORMA

- Negocios de declaración.
- Negocios de comportamiento
- Conducta social típica

Negocios formales. La ley exige determinada forma o determinadas formalidades,

solemnidades, requisitos, ritos… para la validez, o para que sea admitido como medio de prueba,
o para otros efectos, por ej., para que pueda causar una inscripción o asiento en un registro
público.

Ejemplos: art. 1327. Las caps. matrs. han de constar en e. p. para su validez.

Art. 3 LH. Véase. Por ej., para que un contrato de compraventa de una finca pueda ser inscrito
en el Registro de la Propiedad (institución que publica la propiedad de los inmuebles), ha de
constar en escritura pública).

Forma para la prueba (ad probationem): este sistema es más bien residual actualmente, pero
véase art. 319 L. H.,

Negocios “reales”. Precisan para su perfección de la entrega de una cosa.

Negocios consensuales se llaman los que se perfeccionan por el consentimiento. No quiere

decirse que en los no consensuales no se requiera, sino que no basta.

CAUSA

Negocios abstractos versus causales.

El negocio abstracto es válido y eficaz con abstracción (independencia) de su causa. La falta o

irregularidad de la causa no impide que el negocio sea vinculante. Pero sí puede generar una
obligación de restitución. El sujeto tendrá causa para adquirir, pero no para retener. Así ocurre
en el D.º alemán con el negocio de transmisión de la propiedad, cuya validez es independiente
de la del negocio en que se fundamente, por ej., contrato de compraventa.

Negocio causal es el que exige, para su validez, que los requisitos causales se cumplan. Los
contratos son negocios causales. Se exige causa de la obligación que se establezca, causa que ha
de existir y ser lícita (ver arts. 1261 y 1275 CC). En nuestro D.ª, el negocio de transmisión de la
propiedad es causal: ha de efectuarse en razón de un contrato de finalidad traslativa que ha de
existir verdaderamente y ser válido; de otra manera, la propiedad no se transmite (art. 609, arg.
art. 1953).

Negocios onerosos versus lucrativos (o gratuitos)

Los negocios onerosos son los negocios patrimoniales por los que cada parte obtiene algo y se
sacrifica en algo. Son negocios de intercambio.

El negocio lucrativo favorece a una parte a costa de la otra. Una parte se enriquece y la otra se
empobrece correlativamente. Donación.

Negocios conmutativos versus aleatorios. Esa relación de intercambio está fijada desde el
principio, mientras que en los aleatorios depende de algo incierto (suerte, aleas).

Inter vivos versus mortis causa. El negocio m. c. encuentra su razón de ser en la muerte del
sujeto, contempla su muerte y prevé efectos que han de producirse cuando muera. Regula la
situación que habrá a su muerte, el destino de sus bienes y relaciones jurídicas. Testamento. El
testador dispone quién le sucederá, deja ciertos bienes a una persona, ordena que el heredero
pague una suma de dinero a otra persona, etc.

Típicos vs. atípicos. Negocios atípicos son los que no cuentan con una regulación legal específica,
aunque puedan estar sometidos a la general de la clase a que pertenezcan. Así puede ocurrir
con algunas combinaciones contractuales, que en todo caso estarán reguladas por el D.º general
de los contratos y las obligaciones. Un neg. atípico plantea el problema de si es que el o. j. no lo
admite (le niega validez), y el problema de las normas por las que deba regirse. Exige un control
de legalidad especial.

IMPORTANCIA ECONÓMICA

Se contraponen los actos de administración ordinaria a los que exceden de ella y son más bien
actos de disposición. De una lado quedan la conservación, mantenimiento, defensa, explotación
normal del patrimonio; del otro, los que comprometen la sustancia del patrimonio, cambian la
forma de explotación, deciden sobre el destino económico de los bienes arriesgan la pérdida de
los derechos.

Así, por ej., vender la cosecha, contratar la reparación del tejado, comprar la simiente (acrtos de
administración), arrendar puede serlo también; plantar olivos, demoler y reedificar, talar el
bosque, demandar, allanarse a la demanda… son actos de disposición.

Esta distinción – que se refiere más bien a actos en general que a negocios – no debe confundirse
con la siguiente.

POR LOS EFECTOS

En los negocios patrimoniales distinguimos :

Negocios de atribución patrimonial (se asigna un derecho o ventaja jurídica):

Negocios de disposición vs. de obligación.

La declaración de voluntad se dirige: a disponer (modificar o extinguir) un derecho preexistente
versus a la constitución de una relación obligatoria.

El negocio de disposición requiere legitimación dispositiva; el negocio de obligación no precisa

de ninguna legitimación especial.

Por ej., la compraventa es un negocio de obligación (contrato creador de obligaciones), aunque

ciertamente tenga por función el intercambio de la propiedad de una cosa por su valor
(pactado); la tradición es un negocio de disposición (acuerdo de voluntades acerca de la
transmisión de la propiedad de la cosa, por ej., de esa cosa vendida). Ciertamente, se opina que,
como nuestra tradición (transmisión de la propiedad mediante la entrega de la cosa) es causal,
no tiene sentido concebirla como un negocio jurídico, pero dejaremos ahora al margen esta
opinión).

Por sus conexiones (por las conexiones que pueden establecerse entre distintos negocios) se
habla a veces de negocios conexos, dependientes, accesorios…

Así, se dice de los negocios de garantía (la hipoteca respecto del préstamo, por ej.), de los
negocios de cumplimiento (suponiendo que el pago sea un negocio). También cabe que los
interesados establezcan voluntariamente una vinculación entre distintos negocios (cumulativa,
alternativa…)

LA VOLUNTAD Y SU DECLARACIÓN. VICIOS DE LA VOLUNTAD.

Se distinguen:
- declaración de voluntad (DV)
- voluntad
Se plantean problemas de falta de coincidencia
Más concretamente, se suele distinguir:
1) Voluntad de actuar. La DV (el acto significativo) ha de ser voluntaria. Si ni siquiera
hay voluntad de actuar (si ni siquiera es voluntaria), no hay neg. jco. (válido).
Son los casos de fuerza irresistible (vis absoluta), estados de inconsciencia (hipnosis…)
e, incluso, si todo esto fuera realmente posible tratándose de DV, movimientos corporales
reflejos
2) Voluntad de declarar, y/o conciencia de hacer una declaración.
El caso de la subasta de vinos de Tréveris, que es un ejemplo académico de Hermann
ISAY, sería un caso de voluntad de actuar sin voluntad de hacer una declaración: una
persona levanta la mano en la subasta, con la intención de saludar a un conocido,
ignorando que, según los usos de la subasta, esa es la manera de pujar en la subasta
Se plantea si puede haber una DV sin esta voluntad (conciencia) de declaración. Parece
que debemos pensar que sí.
3) Voluntad negocial propiamente dicha, respecto de la que se discute (sustancialmente
entre dos posiciones) si ha de ser una voluntad de los efectos jurídicos o de los resultados
prácticos (jurídicamente garantizados).
Sobre la base de estas distinciones se requiere en qué radica la “esencia” de la DV. Cuál
es el mínimo que se requiere para que haya una DV válida.
La DV no es un acto de comunicación de un acto interior anterior, sino que más bien
contiene en sí misma la intención de la persona. La DV es la misma voluntad manifestada.
Hay una unidad sustancial.
Lo normal es que coincidan. Lo normal es que el sujeto quiera que lo que él declara valga
como regulación jurídica. En los casos anormales (“patológicos”), quiere que valga como
derecho otra cosa o no tiene voluntad alguna de establecer una regulación jurídica
Cuando acaece esta falta de coincidencia:
La teoría de la voluntad entiende que al faltar ésta, el acto ha de ser nulo. Lo declarado
no vale porque no es querido. Por otra parte, lo querido no se ha declarado y tampoco
puede valer. (Salvaban los casos de reserva mental).
La t.ª de la declaración da prevalencia a ésta, basándose sobre todo en las ideas de
apariencia y (auto)responsabilidad. Si A crea la apariencia de una voluntad, y BH cree de
buena fe adquirir derechos en virtud de esa DV, no cabe que A alegue que no quiso esos
efectos. El que crea responsablemente (por un error obstativo no excusable o
intencionadamente) una DV debe responder de los efectos de ésta, siempre que la otra
parte confíe en ella (buena fe).
Esto vale para los negocios onerosos, contratos de sacrificios patrimoniales recíprocos.
La t.ª de la vigencia es un punto de vista intermedio: el sujeto ha tenido voluntad de
establecer como reglamentación lo declarado.

VICIOS DE LA VOLUNTAD O DEL CONSENTIMIENTO

La voluntad negocial debe, en principio, estar libre de “defectos”. Se postula una
voluntad consciente y libre.
El consentimiento puede ser defectuoso, básicamente, por falta de libertad en la
decisión (violencia, intimidación), o por error (o dolo que lo cause).
Otro vicio que el Cód. civ. esp. no contempla, pero puede reconocerse, es el abuso de
la necesidad, dificultad económica, inexperiencia, vulnerabilidad…

VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN
Será nulo el consentimiento prestado por violencia (art. 1265). Hay violencia cuando para
arrancar el consentimiento se emplea una fuerza irresistible (art.1267).
Luego el consentimiento es nulo cuando se presta arrancado por una fuerza irresistible
empleada por otra persona.
No cabe duda del alcance general de esta norma, no limitada al consentimiento
estrictamente contractual. Será nulo el testamento otorgado con violencia (art. 673). Ver
tb art. 756, el que con violencia obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.
El art. 1817 se refiere a la transacción en que intervenga violencia y remite al art. 1265,
es decir, será nula. El art. 141 se refiere a la impugnación de los reconocimientos de
filiación que se otorguen mediante violencia. Para el negocio matrimonial, el art. 73 habla
de “coacción”.
Comentado [JG6]: El que con dolo, fraude o violencia
impidiere que una persona, de quien sea heredero
abintestato, otorgue libremente su última voluntad, quedará
privado de su derecho a la herencia, sin perjuicio de la
responsabilidad criminal en que haya incurrido (art. 674). No
se trata de un consentimiento, sino de que se impide hacer
el negocio.

También se reprueba la violencia en materia de posesión. Los actos ejecutados con

violencia no afectan a la posesión (art. 444). En ningún caso puede adquirirse
violentamente la posesión (art. 441).
En cuanto a los actos jurídico-públicos, el art. 238 LOPJ dice que los actos procesales serán nulos
de pleno derecho cuando se realicen bajo violencia. El art. 510 LEC concede acción para la
revisión de las sentencias firmes cuando se hubieran ganado injustamente en virtud de violencia
y el art. 125 LPA establece, análogamente, que contra los actos firmes en vía administrativa
podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión cuando la resolución se hubiera dictado
como consecuencia de violencia.

El art. 172 CP tipifica el delito de coacciones, que comete quien, sin estar legítimamente
autorizado, impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley no prohíbe, o le compeliere a
efectuar lo que no quiere, sea justo o injusto. Las penas son de prisión o multa, según la gravedad
de la coacción o de los medios empleados. El art. 172 bis se refiere específicamente al que con
violencia compeliere a otra persona a contraer matrimonio.

Se plantea la cuestión de la diferencia entre violencia e intimidación. Algunos reducen ambos

fenómenos a uno solo: consentimiento prestado por miedo. El consentimiento queda viciado
por el miedo o por el error. Sustancialmente no habría más causas. El error puede deberse a
dolo (engaño); el miedo a violencia o a amenazas.

No parece conveniente reducir la violencia al miedo; puede generar lagunas de protección.

Tradicionalmente se distingue entre la violencia absoluta y la compulsiva. La violencia absoluta

excluye totalmente la voluntad. La violencia compulsiva, por el contrario, determina que la
persona sobre la que se ejerce realice un acto de voluntad. La persona quiere, pero su querer
está determinado decisivamente por la fuerza ejercida sobre ella, es un querer viciado.

La violencia absoluta opera sobre el sujeto agente de tal manera que lo convierte en un puro
instrumento. El agente es movido mecánicamente por esa fuerza.

En materia de consentimiento negocial se ponen ejemplos ciertamente más bien insólitos, como
que se tome la mano de una persona para colocar sus huellas (a modo de firma) en un
documento contractual.

El art. 1267, ¿se refiere a la fuerza absoluta o a la compulsiva? Puede parecer que, si la fuerza es
absoluta, no hace falta que la ley declare nulo el consentimiento, porque simplemente no lo hay
(se referiría a vis compulsiva); además, los vicios del consentimiento producen “anulabilidad” y
la fuerza absoluta, en cuanto excluye absolutamente la voluntad, más bien causa “nulidad” o
“inexistencia” contractual. Curiosamente, sin embargo, la violencia se define en el art. 1267
como fuerza irresistible, lo que constituye la definición tradicional de la vis absoluta. (Y así los
penalistas, por ej., Muñoz Conde, definen la violencia excluyente de la acción humana
presupuesto básico de todo delito, precisamente como fuerza irresistible).

Parece más razonable entender que el caso típico de violencia es el de los malos tratos
corporales para coaccionar al consentimiento y el de intimidación el de meras amenazas con las
que aún no se llega a pasar al empleo efectivo de la fuerza.

Intimidación.

Las normas sobre ella son paralelas a las de la violencia. Será nulo el consentimiento prestado
por intimidación (art. 1265).
El art. 673 (testamento) no menciona la intimidación, sino solo la violencia. Obviamente,
esto no puede excluir la relevancia invalidante de las amenazas graves (violencia moral).
Tampoco el art. 1817 la menciona. (Seguramente esto es un argumento para sostener un
concepto amplio de violencia, no limitado a la vis absoluta). El art. 141 (reconocimientos
de filiación) habla de violencia o intimidación. Para el negocio matrimonial, el art. 73
habla de “coacción o miedo grave”. También en materia de posesión se habla solamente
de violencia (arts. 444 y 441).
El art. 238 LOPJ habla de violencia o intimidación. El art. 510 LEC solo dice “en virtud de
violencia” y el art. 125 LPA se pronuncia análogamente (“violencia”).

Los arts. 169 y 171 CP tipifican el delito de amenazas: “amenazar… a otro con causarle a él, a su
familia o a otras personas… un mal”; el mal con que se amenaza puede constituir delito, o no, y
la amenaza puede ser condicional o no condicional (“imponiendo cualquier… condición, aunque
no sea ilícita…”) Esa “condición” puede consistir precisamente en que se consienta un contrato.

En el Cód. civ., art. 1267, hay intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor
racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o
bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes.

Para calificar la intimidación debe atenderse a la edad y a la condición de la persona.

Por lo tanto, el mal puede ser delito, o no.

La amenaza crea un temor y el temor determina la prestación del consentimiento. Inminencia,

gravedad, edad y condición son parámetros para valorar la imputación del consentimiento a la
amenaza.

El temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto no anulará el

contrato (“temor reverencial”).

La violencia y la intimidación anulan el contrato, aunque provengan de tercero.

Otra cuestión es el llamado “terror ambiental”.

DOLO

Ciertamente, el dolo se tiene en cuenta en las leyes para diversos efectos. Esta heterogeneidad
de los efectos parece que indica y demuestra que hay diversos conceptos de dolo. No es lo
mismo el dolo del art. 1107 II CC (dolo factor de imputación del incumplimiento: este artículo
contrapone el dolo a la buena fe) que el del art. 1269 CC (dolo-vicio del consentimiento). Mucho
menos puede identificarse con el del art. 5 CP (forma de culpabilidad). El dolo del art. 1269 CC,
dolo vicio del consentimiento, está definido legalmente.

Una cosa es, por ej., vender una cosa a sabiendas de que no nos pertenece o de que no vamos
a poder entregarla y otra engañar al comprador haciéndole creer que el cuadro que le vendemos
es de determinado pintor, a sabiendas de que es una falsificación. (El contrato será nulo a
voluntad del comprador y el vendedor deberá indemnizar al comprador todos los daños
imputables: devolver el dinero con los intereses legales…)

Dolo a efectos de responsabilidad civil y del delito de daños del art. 263: arrojar piedras contra
las ventanas de la casa de un vecino.

Hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes,
es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho (art. 1269).

Para que el dolo produzca la nulidad de los contratos, deberá ser grave y no haber sido empleado
por las dos partes contratantes.

Será nulo el testamento otorgado con violencia, dolo o fraude (art. 673). Cfr. art. 674. Los arts.
510 LEC y 125 LPA hablan de “maquinación fraudulenta”.

El art. 73 no menciona el dolo. (No obstante, el error del n.º 4.º puede ser consecuencia de un
engaño).

Próximo al dolo es el fraude. Parece un dolo cualificado, un dolo aún más grave. Una forma
especial de fraude es el “de acreedores”: el deudor enajena sus bienes para que sus acreedores
no puedan cobrar (art. 1111…)

Elementos del dolo-vicio del consentimiento.

1) Palabras o maquinaciones insidiosas (tramposas, sorpresivas, engañosas). Decir o hacer. Una

insidia es una trampa, una emboscada.

El dolo es un comportamiento antijurídico, como la violencia y la intimidación.

Puede constituir delito de estafa (art. 248 CP). Emplear engaño bastante para producir error,
induciendo a realizar un “acto de disposición”.

Es un engaño. Un montaje: palabras o maquinaciones.

¿Dolo omisivo? El dolo comprende la reticencia consciente, cuando la buena fe (objetiva) obliga
a hablar (advertir). Por ej., STS 29 sept. 2015: no decir que un proyecto de urbanización se había
impugnado.

Es dolo toda conducta que en la contratación es contraria a los deberes que impone la b. f.

Normalmente (por lo menos normalmente), una tal conducta llevará consigo una intención de
lucro y la conciencia de una correlativa lesión o perjuicio que se causa al otro.

¿Cómo puede haber un dolo leve? Si la conducta es “insidiosa”, contraria a la buena fe y

determinante del consentimiento, parece que será siempre grave (MORALES). ¿O se alude a que
el perjuicio no lo sea? (La idea sería que, si el perjuicio es mínimo, el dolo no se tenga en cuenta).
¿Puede haber un dolo bueno (exageración de cualidades, “mentiras” que el tráfico tolera…)?
Esto se admite, pero es distinto de un dolo leve.

2) El dolo ha de ser causante, determinante del consentimiento. No se habría celebrdo el

contrato, no se habría prestado el consentimiento. La prestación del consentimiento es
consecuencia o resultado de la maquinación engañosa. Si no se hubiera ésta desplegado, el
sujeto no habría consentido.

No deja de ser un juicio hipotético. La maquinación dolosa ha sido el “motivo principal” del
consentimiento.

No todo error determinante del consentimiento (no todo error sin el que no se hubiera
consentido) es invalidante. La eficacia invalidante del error es muy limitada, especialmente en
los contratos. No parece correcto que todo error causado por el dolo baste por sí para causar la
anulabilidad en virtud del art. 1266.

El dolo ha de ser imputable a la otra parte del contrato. Del error se sostiene también esto. Sin
embargo, no es lo mismo esta imputación del error al contratante que mediar maquinación o
insidia. El error puede ser imputable sin que el contratante tenga mala fe. El contratante comete
un error y este error repercute en el otro contratante, haciendo que yerre a su vez, por lo que
consiente.

El dolo de tercero (en el que no interviene el contratante beneficiado) no invalida el contrato,

sin perjuicio de la responsabilidad del tercero. Pero parece bastante que el contratante conozca
el engaño.

El dolo incidental se opone al causante, al que es causa principal del consentimiento, que no se
habría prestado, si aquél no hubiera concurrido. Es un dolo no determinante del consentimiento.
De todas maneras, habría consentido; sin embargo, ha habido un engaño que tiene
consecuencias (causa perjuicios).

El engaño se ha cometido en la negociación (igual que cuando es causante).

Se piensa en un engaño que opera sobre elementos secundarios (condiciones, cláusulas…). El

contrato se habría hecho de todas maneras, sobre la misma cosa y por el mismo precio, pero
por ej. no se habría asumido ciertos riesgos contractuales, no se habría aceptado una cláusula
penal… Se admite incluso como dolo meramente incidental el que repercute en el precio (se
pacta un precio muy elevado por el engaño). También la ocultación de características,
cualidades o condiciones del objeto.

ERROR

Se define como representación mental falsa. Puede ser que se consienta por el
desconocimiento, conocimiento inexacto o ignorancia de cualesquiera realidades. Si hubiera
sabido lo que no sabía, no habría consentido lo que consintió.

Como directriz general, no todo error tiene la relevancia de anular el consentimiento. Más bien
el error es relevante restrictivamente.
Se entiende que, ante todo, habrá de referirse a algo que sea básico en el negocio jurídico de
que se trate. Se dice que el error ha de ser esencial para ser invalidante.

Para valorar como esencial o no esencial el aspecto, elemento, objeto o extremo sobre el que
se ha errado, se proponen criterios objetivos (normalmente esa cualidad, etc., es esencial,
interesa o es lo que se busca en los actos de esa misma índole: se propone pues atender al objeto
y naturaleza del negocio), pero como criterio presuntivo, que admite que se pruebe que en
concreto, subjetivamente, no fue eso lo pretendido. El elemento ha de ser básico en la intención
común de las partes, pero habrá que probar que lo que normalmente es básico no lo ha sido en
el caso concreto.

El error puede ser imputable al que lo padece o a la otra parte. Se exige para que el error sea
relevante que no sea imputable al que lo sufre. Esto se concreta diciendo que el error relevante
es el error excusable o el error imputable a la otra parte. El error ha de estar exento de culpa o
negligencia. Se acude incluso al criterio de la diligencia media o normal en el trárfico. El sujeto
ha de errar sobre un elemento esencial y el error ha de ser un error excusable o un error que,
aun inexcusable (negligente), la otra parte ha conocido y ha podido y debido advertir (sacar al
otro de su error).

Esto se fundamenta en las ideas de buena fe y autorresponsabilidad.

Ámbito de aplicación.- No todas las figuras negociales admiten el mismo funcionamiento del
error invalidante.

Esa doctrina que da relevancia a los errores esenciales excusables tiene aplicación en las
relaciones en que, se trate de contratos o de actos unilaterales recepticios (v. gr., una renuncia
liberatoria), se generan expectativas y se hacen o se comprometen gastos o disposiciones
(negocios patrimoniales inter vivos onerosos); en los negocios de familia, mortis causa
(testamento) y lucrativos (donación), debe darse preferencia a la falta de una voluntad
consciente sobre la generación de expectativas.

Según el art. 1266, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia
de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que
principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.

El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido
la causa principal del mismo.

El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.

Se distingue – tratando de contratos onerosos – errores referentes al objeto y a los sujetos (a la

persona de la otra parte). En principio, se refiere a las cosas materiales objeto de los contratos,
pero se puede (debe) extender para referirlo a la “materia” del contrato.

Errores sobre el objeto (cosas). Ha de ser un error sustancial o un error sobre “condiciones”
esenciales. ¿Qué significa sustancia? Por ej., se compra un anillo creyendo que es de oro. Esto
no es una mera condición o cualidad, sino la sustancia material de la cosa. Que el anillo sea de
oro no es algo comprometido expresamente, sino una presuposición de las partes, algo que el
comprador da por supuesto, de tal manera que esta presuposición es imputable a la otra parte,
que ha debido advertir y no lo ha hecho.
Condiciones o cualidades. El solar es edificable, el suelo es cultivable, hay posibilidad de regar
en la finca con agua de un acuífero subterráneo, el agua del manantial es potable, el camión,
avión o barco puede circular…

Error en el negocio.- Una parte cree que se le hace donación, la otra piensa en prestar el uso.
Esto no es un error que sea subsumible en el art. 1266.

Error en los motivos. Los motivos que no trascienden a la Dv son irrelevantes. A vende su casa
porque piensa que va a ser trasladado; B compra porque se casa su hijo…; A vende para emplear
el precio en pagar deudas que en realidad ya están pagadas

En el testamento, como la voluntad es absolutamente predominante, la falsedad del motivo

puede invalidar la institución (art. 767).

Error de cálculo. Es el que se comete al realizar operaciones aritméticas, pero que es visible
dentro del propio documento contractual, en el que las bases de ese cálculo constan. Por lo
tanto, se puede y debe corregir. Como si se señala el precio en tanto por unidad de medida y se
mide correctamente pero se yerra al hacer la multiplicación. Esto es distinto de tomar una
decisión contractual sobre la base de cálculos erróneos, o de hacer constar un precio distinto
del querido (error obstativo).

Error obstativo. Es el caso típico de falta de conformidad entre DV y voluntad. Se quiere vender
por 110 y por error se hace constar en la oferta 100 (error al mecanografiar, teclear, dictar,
lapsus linguae, lapsus calami…) Estos problemas se resuelven generalmente con los criterios de
autorresponsabilidad y buena fe.

Error de derecho. Puede ser determinante de un error en cualidades o condiciones (jurídicas).