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BOLILLA 1: Contrato

1. Nocin de contrato El contrato, est definido en el art. 1.137 del Cd. civil como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin comn de voluntad destinada a regular sus derechos, es una de las especies dentro del gnero del acto o negocio jurdico. Art. 1137 del Cd. Civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. El codificador defini, siguiendo a Freitas (autor del Cd. Civil Brasileo), la figura del acto jurdico en el Libro Segundo, Seccin Segunda, Ttulo II; lo defini, en el art. 944; clasific, en los arts. 945 y 947; precis, su objeto en el art. 953, y se ocup especialmente de los vicios que pueden afectarlo: simulacin, en los arts. 955 a 960, y fraude, en los arts. 961 a 972; as como de la forma, en los arts. 973 a 978; y en los Ttulos VI y VII aludi a la nulidad de los actos jurdicos. Posteriormente la ley 17.711 incorpor como vicio de la voluntad la lesin subjetiva-objetiva, en el art. 954. A nuestro estudio interesa el contrato como acto o negocio jurdico de derecho privado; primera distincin que lo separa de los negocios de derecho pblico, tanto interno como internacional. Naturaleza jurdica: el contrato como acto jurdico y como acto negocial. Definido el contrato como una especie dentro de los actos o negocios jurdicos civiles debemos sealar sus caractersticas distintivas o particulares, no sin antes analizar el concepto de acto jurdico, que nos da el art. 944, a fin de ubicarlo como una de sus especies, la ms importante, al menos del punto de vista econmico. Dice el art. 944 del Cd. civil: Art. 944 del Cd. civil: Son actos jurdicos los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos. La caracterstica principal del acto o hecho jurdico, que sirve para distinguirlo de los dems hechos, son sus efectos jurdicos: dar nacimiento, modificacin o extincin de una relacin jurdica. Otra de las caractersticas del acto o negocio jurdico es la autonoma de la voluntad, elemento interno, aunque con diversa intensidad, segn se trate de negocios patrimoniales o familiares, pero nunca soberana ni independiente, sino en la medida que la autorice el ordenamiento jurdico. El contrato, como acto o negocio jurdico civil, presenta las siguientes caractersticas: a) b) c) d) es bilateral, arts. 946 y 1.137, por requerir el consentimiento total de dos o ms personas; entre vivos, art. 947, por no depender sus efectos del fallecimiento de aquellos que celebraron el contrato; patrimonial, art. 1.169, por tener un objeto susceptible de una valoracin pecuniaria; y, causado, art. 500, por ser la causa fin un elemento estructural.

Pero no quedara completa la caracterizacin del contrato, en nuestro derecho -aunque s para otras legislaciones- si dejramos sin mencionar su exclusiva ubicacin, dentro del campo de los derechos patrimoniales. El contrato regula exclusivamente las relaciones jurdicas patrimoniales obligacionales -es decir las propias del derecho creditorio.

Con respecto a las relaciones jurdicas reales, que tambin integran el derecho patrimonial, el mero contrato sirve de ttulo, pero resulta insuficiente para producir la adquisicin o la constitucin del derecho real. Carece de eficacia real. No basta con el consentimiento tambin es necesaria la tradicin. Acto jurdico. Genero: es una institucin o una figura de ms alcance, por que abarca todos los hechos siempre que estos sean voluntarios y lcitos y tengan por fin inmediato crea, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Unilateral-Bilateral: los actos jurdicos se pueden adoptar las dos modalidades, formarse con el consentimiento de una sola persona, como la constitucin de una fundacin y tambin pueden formarse con el consentimiento de las dos las partes como en el contrato. Entre vivos o de ultima voluntad: los actos jurdicos puede ocurrir que sus efectos no estn supeditados al fallecimiento de aquellos que participaron en su formacin, esos son los actos entre vivos o que no dependa del fallecimiento de aquellos estos se llaman disposiciones de ultima voluntad Patrimonial-Extrapatrimonial: Se distingue por el contenido econmico de los primeros (p. Ej: una compra venta) que no tienen los segundos (p. Ej: reconocimiento de hijos) Contrato. Especie: tiene un alcance ms limitado y la manera de distinguirlo de las dems especies son sus caracteres que se enuncian a continuacin. Bilateral: requieren el consentimiento total de las dos partes.

Solo entre vivos, en cuanto a los efectos, por que no requieren la muerte de ninguna de las partes para producir sus efectos.

Patrimonial-obligacional: El contrato regula exclusivamente las relaciones jurdicas patrimoniales obligacionales -es decir las propias del derecho creditorio.

Causado o Incausado: la causa del acto Es causado: por ser la causa fin un jurdico es la razn que dispuso a la elemento estructural. voluntad del sujeto para obrar de tal o cual manera, no debemos perder de vista las dificultades en la exposicin de este tema por parte de la doctrina, el diferente significado que cada una de las corrientes otorga a la causa, llegando a negarse la existencia de la misma; en fin el significado que le atribuyamos a este vocablo depender de la postura doctrinaria que adoptemos y si optamos por la postura anticausalista no existir para nosotros la causa. Art. 946 del Cdigo civil: Los actos jurdicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, como el testamento. Son bilaterales, cuando requieren el consentimiento unnime de dos o ms personas. Art. 947 del Cdigo civil: Los actos jurdicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Cdigo actos entre vivos, como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino despus del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan disposiciones de ltima voluntad, como son los testamentos.

Art. 500 del Cdigo civil: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. El contrato como acto jurdico y como acto negocial Actos jurdicos: son los hechos humanos, voluntarios, lcitos (Art. 994). Dentro de estos, hay que distinguir los actos jurdicos materiales y las declaraciones o manifestaciones de voluntad, tambin llamados negocios jurdicos. La teora general del contrato sufre en la actualidad el irrupcin de la teora del acto o negocio jurdico, en franca expansin. Como una consecuencia de ese enfrentamiento se perfilan con toda nitidez, tres posturas: dos extremas y una intermedia: a) La ms tradicional: considera ms apropiado legislar de un modo exclusivo sobre los contratos en general, abarcando disposiciones que son comunes todos los actos y negocios jurdicos genricamente considerados. b) La ms moderna: considera que dada la importancia que tiene hoy en da el acto jurdico, una de las especies ms importantes dentro del genero del acto o negocio jurdico, y evitar el riesgo de referirnos a corrientes abstractas y vacas de sentido y substancia, debe invertirse la frmula precedentemente expuesta en a) y declarar que las reglas generales propias de la formacin, ejecucin y extincin de los actos jurdicos se deben aplicar a los contratos, salvo acuerdo en contrario de la voluntad de las partes o de disposiciones de la ley. Esta tesis no ha recibido consagracin legislativa hasta el presente, pero ha avanzado en el campo de la doctrina en el cual no es extrao encontrar autores que al estudiar los contratos omiten referirse a la teora general remitiendo a la teora del acto o negocio jurdico- y comienzan directamente con las figuras especiales. c) La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de ambas teoras ms an, teniendo en cuenta que los principios o la teorizacin no es la funcin propia de los cdigos, sino de la doctrina -, a propsito del contrato, la especie de mayor importancia en la vida econmica y de ms frecuente celebracin, y a propsito del acto o negocio jurdico, que es el gnero comprensivo de una muy grande variedad de figuras. Quienes participan de esta postura intermedia que juzgamos la ms acertada- disienten acerca de cmo dividir el alcance de ambas teoras, recociendo que existen disposiciones comunes a los actos o negocios jurdicos y al contrato. Mientras algunos -como nuestro Codificador- ubican en la teora, del acto o jurdico un nmero exiguo de preceptos, otros, prefieren extender hasta donde sea posible el alcance dicha teora, incluyendo temas como los de la declaracin negocial o declaracin de voluntad-, modalidades de esa declaracin, forma, interpretacin o integracin , representacin, etc. Que toman, por lo comn, de la teora del contrato. Creemos, con respecto a esta ltima cuestin, que si bien en el plano puramente terico es mas acertado legislar o tratar sobre casi todos los temas mencionados con motivo del acto o negocio jurdico, no ocurre lo mismo cuando se piensa en los destinatarios de un cdigo y su funcin primordialmente prctica. Algo parecido acontece en el plano docente. Institutos, modalidades o efectos, que no son -captados cuando se los explica como una parte de la Teora general del derecho civil, cobran vida cuando se los inserta en algo tan real y practico como es el contrato. Segn Mosset Iturraspe acto jurdico y negocio jurdico aluden a la misma figura. Concepto: El artculo 1.137 del cdigo civil dice:

Art. 1.137 del Cdigo civil: Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos y obligaciones. El texto, tomado al pie de la letra de Savigny, indetifica el contrato con el acto o negocio jurdico bilateral, lo que es insuficiente para definir al instituto. El aspecto objetivo de la definicin reglar sus derechos nos da la idea de un amplsimo contenido personales, reales, intelectuales, de uso, de goce, de propiedad, de explotacin, extrapatrimoniales o de familia etc, excluyendo solo a los acuerdos que no tienen por objeto una relacin de derecho. No obstante ello podemos afirmar que no es el concepto que se expresa en el artculo 1.137, el que define la estructura del contrato en nuestra legislacin. Esa estructura est inspirada en el criterio de Pothier para quien el contrato era necesariamente un acuerdo obligacional y, por ende, patrimonial. O sea que para el cdigo no cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurdicos, a reglar derechos es precisamente un contrato; ya que es preciso tambin que el objeto sea susceptible de valoracin pecuniaria art. 1.169, que lo delimita al campo patrimonial-, en el mbito de lo obligacional art. 1.168 con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar tales relaciones jurdicas creditorias - art. 944-. Quedando excluida la posibilidad de constituir o transferir, de una manera, inmediata, relaciones jurdicas reales - art. 577 y concordantes. Art. 577 del Cdigo Civil: Antes de la tradicin de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real. Art. 1.168 del Cdigo Civil: Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa. Art. 1.169 del Cdigo Civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. (*) (*) La frase prestacin objeto es algo que es en la actualidad criticado por la doctrina, algo que beremos en la bolilla 3. Como seala Llambas, la adquisicin de derechos puede ser originaria: el derecho nace independientemente de otra relacin jurdica, como es el caso de un sujeto que va ha pascar y captura algn pez sin dueo, o derivada: el derecho proviene de una preexistente relacin jurdica, como por ej. en la tradicin, entrega, de la cosa vendida. La modificacin puede ser subjetiva: cuando cambia el titular del derecho (p. ej., cesin de crditos) u objetiva cuando hay mutacin del objeto de la relacin por ej. novacin. Finalmente, la extincin propiamente dicha implica que el derecho desaparece definitivamente (destruccin de una cosa), en tanto la prdida significa la extincin para su, anterior titular, pero el derecho subsiste en cabeza del nuevo adquirente (la tradicin que el vendedor hace al comprador). Convencin y contrato La expresin contrato proviene del latan contractus, expresin que significa unir, estrechar, contraer. Convencin, coventio, proviene del latn cumvenire, venir juntos. Pacto, pactum o pactio, proviene del latn pacis si, tratar reunidos de ponerse de acuerdo. No todos los acuerdos de voluntad son contratos o convenciones, slo aquellos que tienen como finalidad inmediata crear relaciones jurdicas, modificar, trasmitir, o extinguir derechos y obligaciones.

La convencin es el genero, que abarca todos los actos o negocios jurdicos bilaterales, que las partes tengan en mira; como ensea Vlez en la nota al art. 1.137 del Cd. Civil ya sea que se trate de negocios patrimoniales o extrapatrimoniales o familiares. El contrato en nuestro derecho, acta exclusivamente aunque con holgura, en el campo de las relaciones jurdicas creditorias o obligacionales. El pacto segn tendencia mayoritaria se refiere a las clusulas accesorias que modifican los efectos de los contratos tpicos; que tambin pueden ser previstos por el legislador de un modo supletorio y que las partes pueden excluir o bien ampliar o reducir. Tales son los pactos comisorio, en la teora general, y aquellos previstos para la compraventa: reventa, retroventa, mejor comprador, etc. Convencin Genero: Se habla de convencin jurdica cuando hay un negocio jurdico bilateral, o sea un acuerdo de voluntades que tiene como efecto crear relaciones jurdicas, sean o no de carcter patrimonial. Ej. acuerdo sobre el rgimen de visitas a los hijos, convenio por padres divorciados. Patrimonial-Extrapatrimonial-Familiar Contrato Especie: es el acuerdo de voluntades; que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones de carcter patrimonial. El objeto de los contratos debe ser susceptible de valoracin pecuniaria.

Patrimonial-Crediticio-obligacional

Funcin econmica e importancia de los contratos El contrato es el principal instrumento de que se valen los hombres para forjar entre ellos el tejido infinito de sus relaciones jurdicas, es decir es la principal fuente de obligaciones, sirve para realizar las ms variadas finalidades de la vida, para satisfacer las ms variadas necesidades humanas. El hombre vive contratando o cumpliendo contratos, desde operaciones de gran envergadura (por ejemplo compraventa de inmuebles, de constitucin de sociedades, de mandato), hasta el contrato cotidiano que el hombre realiza muchas veces sin advertir que est contratando; as ocurre cuando trabaja en relacin de dependencia (contrato de trabajo) cuando sube a un colectivo contrato de transporte, cuando compra un Cigarrillos (compra venta manual), cuando adquiere una entrada para ir al cine (contrato de espectculos pblicos). Desde el punto de vista tico, la importancia de los contratos se aprecia desde un doble ngulo; por una parte, hay una cuestin moral, ligada al deber de hacer honor a la palabra empeada; por la otra, los contratos deben ser un instrumento de la realizacin del bien comn. Ya veremos que este ltimo aspecto moral del contrato, es una de las razones que justifica el intervencionismo del estado moderno.

Es la primordial fuente de las obligaciones. El contrato es el instrumento prctico que realiza la ms variadas finalidades de la vida econmica, sirviendo para satisfacer las necesidades humanas, cualquiera sean ellas. Es un instrumento esencial para la vida econmica tanto en el derecho publico como en el privado. Sirve para establecer los principios claves de la organizacin economa capitalista como ser la propiedad privada y la libre empresa, libre competencia, libertad de trabajo.

El cuasicontrato En el cuasicontrato no hay un acuerdo de voluntades entre las partes, sino que es simplemente un hecho voluntario y licito, por lo tanto no es un contrato y la doctrina critica su inclusin dentro de la seccin tercera del libro

II del cdigo civil; se trata de la conducta desarrollada por una de las partes a la cual la ley le adjudica la virtualidad generadora de obligaciones, por lo tanto tiene el mismo efecto de los contratos: crea obligaciones, su fundamento es la ley. Un ejemplo tpico de esta figura se presenta en el caso de una persona que por razones de urgencia, como puede ser una inundacin imprevista, y sin consentimiento de la otra persona realiza una gestin de negocios en su beneficio, como puede ser evacuarle todos los bienes que se encontraban dentro del inmueble, aunque esto genere gastos, transporte, depsito, etc, en este supuesto, a pesar de no haber mediado el consentimiento de las partes, surgir para l que resulto favorecido por la gestin de negocio la obligacin de reintegrar a este gestor todos los gastos que le hubieren ocasionado y sus intereses; as como hacerse cargo de las obligaciones que en su favor se hubieren contrado. Antecedentes histricos: los juristas romanos de la poca clsica haban observado que ciertas obligaciones legales tenan una estrecha analoga con algunas contractuales; expresaban aquella actividad diciendo que eran como derivada del contrato; pero no hubo una categora reconocida de obligaciones cuasi-contractuales hasta las instituciones Justinianas. Critica de esta categora: la idea de cuasicontrato est hoy en franco de desprestigio. En esencia misma del contrato est el acuerdo de voluntades; si no lo hay, la fuente de obligacin es distinta. Slo en algunos casos tiene alguna similitud y en sus efectos, pero lejos de haber una similitud, hay una diferencia de naturaleza. La gestin de negocios: hay gestin de negocios cuando alguien no obligado por contratos, ni por representacin legal realiza espontneamente una gestin til para otro. Surge una semejanza notoria entre gestin de negocios y mandato. En ambos se realiza la gestin del negocio ajeno, slo que en el mandato hay orden de dueos de realizarla (o bien consentimiento), y en el otro no (o bien el dueo sabe de la gestin pero no puede evitarla). Por ej. supongamos que un hombre sale de viaje, durante su ausencia se produce una inundacin en su lugar de residencia, un vecino ante las circunstancias decide evacuar todos los bienes que se encuentran en el domicilio del hombre este, lo que demanda gastos, a su regreso el vecino tiene derecho a reclamar retribucin por la accin que realizo en ausencia de el dueo de casa, este es un derecho se fundamenta en la ley.

2. Clasificacin de los contratos


Desde el punto de vista Jurdico

1. Unilaterales: son aquellos contratos que al momento de su celebracin hacen nacer obligaciones para una
sola de las partes intervinientes, ejemplo donacin gratuita genera una obligacin slo para el donante, mandato gratuito, fianza, deposito, mutuo gratuito, comodato, renta vitalicia, etc. cabe aclarar que cuando Vlez Sarsfield define al acto jurdico como los actos voluntarios, lcitos que tengan por fin inmediato establecer entre las partes relaciones jurdicas, crear, modificar, trasmitir, o extinguir relaciones jurdicas; los clasifica en unilaterales y bilaterales teniendo en cuenta la combinacin de voluntades necesaria para formar dicho acto, o sea que son unilaterales todos aquellos en los que basta para formarlos la voluntad de una sola parte y bilaterales los que requieren el consentimiento de dos o ms personas; pero cuando habla de contrato y lo de fine como el acuerdo de varias personas sobre una declaracin comn de voluntad, destinada a regular sus derechos, tambin hacer una clasificacin entre unilaterales y bilaterales pero ac aplica otro criterio, que es el de la cantidad de personas que resultan obligadas por el contrato al momento de su celebracin, nada dice el cdigo de lo que ocurra con posterioridad a dicho momento, entonces un contrato es unilateral cuando al momento de su celebracin engendra obligaciones para una sola de las partes y es bilateral cuando al momento de su celebracin engendra obligaciones reciprocas para ambas partes. Pueden ser gratuitos u onerosos, contrariamente a lo que muchos piensan que solo pueden ser gratuitos.

2. Bilateral: al momento de su celebracin engendran obligaciones recprocas hacia las dos partes intervinientes.
Ejemplo: compraventa, cesin onerosa, la permuta, locacin de cosas, de servicios, de obra, la sociedad, donacin onerosa, mandato oneroso, fianza onerosa, el juego y la apuesta etc. Tienen como efectos particulares y caractersticos el doble ejemplar, la excepcin de incumplimiento y el pacto comisorio, que ya trataremos en la (bolilla 4). Son siempre onerosos.

Art. 1.138 del Cdigo civil: Los contratos se denominan en este Cdigo unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que sta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recprocamente la una hacia la otra.

3. Oneroso: se dice que un contrato es oneroso cuando las prestaciones que se le aseguran a una u otra parte no
le son ofrecidas sino en razn de una contraprestacin equivalente (hay que pagar) de la otra por ejemplo la compra venta, la locacin etc.

4. Gratuito: en cambio, cuando la prestaciones que se le aseguraran a una u otra parte le son ofrecidas
independientemente de toda contraprestacin a su cargo por ejemplo la donacin, el depsito, mutuo gratuito, mandato gratuito, etc. Art. 1.139 del Cdigo civil: Se dice tambin en este Cdigo, que los contratos son a ttulo oneroso, o a ttulo gratuito: son a ttulo oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a ttulo gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestacin por su parte. De lo expuesto se deduce que todo contrato oneroso es, a la vez, bilateral. En cambio, el contrato unilateral puede ser oneroso o gratuito. 5. Consensuales: quedan concluidos y listos para producir efectos desde el momento que las parte manifestaron su consentimiento o acuerdo de voluntades y las partes no pueden apartarse de el si no es por uno de los medios previstos como causales de extincin, si lo incumplieran incurran en responsabilidad civil, por ejemplo compraventa, mandato, sociedad, etctera. 6. Los reales: quedan concluidos slo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato, lo que no quiere decir que el consentimiento no sea necesario sino que adems del consentimiento se requiere la entrega de la cosa, por ejemplo la compra venta con la entrega o tradicin de la cosa. Art. 1.140 del Cdigo civil: Los contratos son consensuales o reales. Los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre las formas de los contratos, quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen recprocamente manifestado su consentimiento. Art. 1.141 del Cdigo civil: Los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradicin de la cosa sobre que versare el contrato.

7. Tpicos o Nominados: son los contratos que tienen un nombre propio y estn previstos y legislados en el
cdigo o en alguna ley complementaria. ej. Compra venta; Permuta; Fianza.

8. Atpicos o Innominados: estos contratos no estn contemplados en la ley y resultan de la libre creacin de las
partes. Ej: contrato de Garaje; Contrato de hospedaje; de Publicidad; etc. Art. 1.143 del Cdigo civil: Los contratos son nominados, o innominados, segn que la ley los designa o no, bajo una denominacin especial.

9. Aleatorio: los contratos sern aleatorios cuando las ventajas o prdidas que se le aseguran a una u otra partes
o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento futuro e incierto, o sea que debe haber incertidumbre en cuanto a la realizacin de dicho acontecimiento y las ventajas y perdidas estarn supeditadas a la ocurrencia de ese echo. Se diferencia de los contratos sujetos a condicin porque la incertidumbre solo recae sobre las probables ventajas que las partes esperan obtener del contrato, pero no existe duda de la existencia del contrato, por el contrario en los contrato sujetos a condicin lo que puede llegar a producir la ocurrencia del echo es la existencia o no del contrato, es decir, que una vez producido el echo recin el contrato se considera celebrado si la condicin fuere suspensiva y si fuere resolutoria una vez ocurrido el echo el contrato finaliza; en los contrato sujeto a condicin es un elemento extrnseco y en los aleatorios un requisito, un elemento estructural intrnseco que afecta solo a su resultado. Se los puede clasificar en

aleatorios pos su naturaleza: ej. el juego, sea de azar o de destreza fsica, el contrato de apuesta, el contrato de lotera, el contrato de rifa y el de renta vitalicia; aleatorios por voluntad de las partes: ej. compra-venta de la esperanza, de la cosa esperada y de la cosa sometida a riesgo (artculo 2.051). Art. 2051 del Cdigo civil: Los contratos sern aleatorios, cuando sus ventajas o prdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto.

10. Conmutativo: sern conmutativos por oposicin al concepto de aleatorio cuando las prestaciones a recibir por
las partes estn perfectamente determinadas al momento de la celebracin, o sea que no dependan de un acontecimiento incierto.

11. Formales: son los contratos cuya validez depende de las prescripciones establecidas por la ley para la validez
de un acto, la forma puede ser exigida por la ley bajo pena de nulidad (Ad Solemnitaten), la forma es exigida a la efectos de la prueba (Ad Probationem) por ej. una donacin tiene que hacerse por escritura pblica (acto formal solemne de solemnidad absoluta).

12. No formales: son aquellos cuya validez no depende de la observancia de las prescripciones establecidas por la
ley, las partes pueden celebrarlos en las formas que mejor le parezcan, cualquiera sea su expresin: escrita, verbal o tcita.

13. Principales: son los que tienen un fin en s mismo, los que no dependen jurdicamente de otro contrato en
cuanto a su existencia, ej. Contrato de compraventa.

14. Accesorios: son aquellas cuya existencia jurdica que depende de otro contrato, as una vez extinguido el
contrato principal se extingue el contrato accesorio, por ejemplo la fianza, que garantiza el cumplimiento de otro contrato ej. contrato de fianza.

15. De disposicin: cuando disminuye o modifica sustancialmente los elementos que forman el patrimonio, o al
menos compromete su porvenir por largo tiempo, p. Ej. todos los contratos de enajenacin en general.

16. De administracin: cuando tiene por finalidad hacer producir a los bienes de un patrimonio los beneficios
que normalmente pueden obtenerse con ellos, respetando su naturaleza y su destino p. Ej. todos los contratos de locacin, de enajenacin de frutos producidos.

17. Constitutivos: son aquellos que crean situaciones jurdicas nuevas y por ende producen efectos desde que se
crean y para futuro, p. Ej. compraventa, permuta, donacin, etc.

18. Declarativos: presuponen la existencia de una situacin jurdica anterior que de algn modo reconocen o
definen produciendo efectos no solo en adelante sino tambin retroactivamente entre las partes, como ocurre con la transaccin, que es un acto jurdico bilateral por el cual las partes hacindose concesiones reciprocas extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.

19. Directo: cuando el resultado practico que se busca, la finalidad econmica, se obtiene inmediatamente, p. Ej.
una compraventa que se celebra para intercambiar el dominio de la cosa por el precio.

20. Indirecto: cuando para la obtencin del resultado se produce una disonancia entre el medio empleado y el fin
practico perseguido, p. Ej. las donaciones indirectas, los mandatos irrevocables con fines de garantas.

21. Fiduciario: implica una plena transmisin de dominio u otro derecho, efectuada con fines de administracin
facilitacin encargo o garanta, que por si mismos no exigiran la transmisin; esa transmisin de la que hablamos genera la obligacin del adquirente de restituir el derecho al transmitente, o de trasferirlo a otra persona, una vez realizada la finalidad dispuesta en el contrato y todo por la confianza que el transmitente atribuye al adquirente. Con respecto al momento del cumplimiento de los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera:

1. De ejecucin inmediata: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones, o sea produce todos sus
efectos en el momento mismo de la celebracin del contrato, por ejemplo compra venta en que la cosa y el precio se entregan en el mismo momento.

2. de ejecucin instantnea: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones, o sea produce todos sus
efectos en un nico y solo momento o sea simultneamente que es posterior a la celebracin del contrato suficiente para agotar el negocio que puede darse de manera inmediata o diferida en un cierto plazo.

3. De ejecucin diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones, o sea los efectos del
contrato para un momento posterior a la celebracin del contrato por ejemplo venta hecha con condicin suspensiva.

4. Ejecucin sucesiva: las efectos de las relaciones entre las partes se desenvuelven a travs de un periodo ms
o menos prolongado por ejemplo contrato de trabajo, la locacin, sociedad, etc. Conforme su funcin econmica y social

a) Funcin de cambio: facilita la circulacin de los bienes a travs de su enajenacin o disposicin


compraventa, permuta, cesin onerosa de derechos, etc.- o en virtud de esa circulacin pero recurriendo a la concesin del uso temporario de esos bienes (locacin urbana, arrendamiento rural, etc.) (Contratos de la bolilla 5 y 6)

b) Funcin de crdito: facilita los prstamos de consumo, mutuo oneroso y gratuito; o de uso gratuito,
comodato entrega en guarda con derecho a usar, depsito irregular; otro tanto ocurre con el contrato oneroso de renta vitalicia. (contratos de la bolilla 10).

c) Funcin de garanta: mediante tipos contractuales que brindan una seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato -contrato principal-; es la funcin del contrato de fianza, simple o solidaria; la promesa del hecho ajeno, contrato por el cual se garantiza, sea como obligacin de medio o de resultado, el hecho de otro. (Contratos de la bolilla 8)

d) Funcin de custodia: de una cosa ajena que se entrega para su guarda y conservacin, como ocurre
en el de depsito regular-voluntario o necesario gratuito en el mbito civil y oneroso en el comercial-; lo mismo ocurre en los contratos atpicos de garaje y de guarda en cajas de seguridad. (Bolilla 6 pto. 4)

e) Funcin de cooperacin: sea


1) en el resultado o en la gestin o intermediacin -contrato de sociedad, en el cual las partes, mediante aportes, persiguen en comn un resultado; mandato, con o sin representacin, contrato de agencia, etc.2) cooperacin sobre la base del trabajo personal, locacin de servicios y contrato de trabajo; y 3) cooperacin sobre la base de la prevalencia del ttulo gratuito, liberalidades, donacin. (bolilla 7)

f) Funcin de previsin: destinados estos contratos a la prevencin de riesgos; en el derecho civil; la


renta vitalicia, el comercial, cumplen esta funcin. (Contratos de seguros)

g) Funcin de recreacin: contratos que aun cuando no cumplen una funcin econmica tienen una
misin de entretenimiento o recreativa; as el juego, de azar o destreza fsica. (Contratos aleatorios)

Especies de contratos atpicos: uniones de contratos y contratos mixtos Los contratos atpicos o innominados son los que no estn contemplados en la ley y resultan de la libre creacin de las partes, estas figuras no hacen ms que confirmar que la voluntad de las partes puede dar origen a figuras que no contienen los elementos caractersticos de los contratos legislados y esto es lo determinante de su tipicidad. Es preciso distinguir entre los que se conoce como uniones de contratos de los contratos atpicos mixtos: En las uniones de contratos no existe combinacin de distintos tipos contractuales, sino que se trata de distintos contratos tpicos ellos, pero que estn vinculados porque fueron celebrados entre las mismas partes. La doctrina distingue dentro de estas uniones de contratos:

a)

La unin meramente externa de contratos: vincula a contratos separados e independientes entre s, sea por su celebracin simultnea, por el instrumento de celebracin o por otra causa.

b)

La unin con dependencia: en la cual existe una relacin de tal naturaleza que un contrato influye sobre el otro, tienen entre s relevancia jurdica; si slo uno depende del otro, se clasifican en: unin con dependencia unilateral, unin con dependencia bilateral, unin con dependencia alternativa. Unin con dependencia unilateral: solo un contrato depende de otro, se citan los siguientes ej. se compra un caballo y a su vez se alquila la silla para montarlo, por varias semanas; se vende un motor, tomando el vendedor a su cargo la obligacin de instalarlo, con miras a una bonificacin especial. Unin con dependencia bilateral: existe una dependencia reciproca entre ambos contratos, se citan los siguientes ej. se arrienda una cervecera y se vende la cerveza necesaria a un precio determinado el hectolitro; -o se arrienda en uso y disfrute una fbrica, en un precio, convinindose, a su vez, suministrar el vapor de agua indispensable, por otro precio. Unin con dependencia alternativa: hay una unin de contratos, pero existe de por medio una condicin pactada que, segn se cumpla o no, se entiende concluida un contrato u otro, se citan los siguientes ej. la compraventa de un caballo para el supuesto que el comprador llegue a ser oficial de caballera en el plazo de un mes y de no resultar as, solo el alquiler (contrato de locacin de cosas) del mismo por tres meses. Es un contrato aparentemente atpico aquel que consta de un contrato de tipo bsico o nominado, con una serie de prestaciones accesorias, vinculadas que pertenecen a otros tipos contractuales, ej. la locacin de un departamento con servicios centrales de calefaccin, ascensor, agua caliente, incinerador, etc., es una tpica locacin de cosa inmueble, con servicios o prestaciones accesorias. En el contrato atpico mixto existe una unidad, no una pluralidad de contratos, un contrato en concreto que contiene elementos pertenecientes a otros tipos de contratos. La doctrina establece la siguiente clasificacin de los contratos atpicos mixtos:

a) Contratos gemelos o combinados: son aquellos en los cuales uno de los contratantes se obliga a varias
prestaciones principales que corresponden a distintos tipos de contratos, mientras que el otro contratante promete una contraprestacin unitaria. Es el supuesto del contrato de pensin o de hoteleria, donde se promete alojamiento y comida prestaciones principales ambas- a cambio de un precio en dinero.

b) Contratos mixtos en sentido estricto: son los que contienen un elemento de otro tipo contractual; por
ejemplo una compraventa a precio vil acorado por las partes-, que equivale a una venta con donacin.

c) Contratos dplices o de doble tipo: el contenido del contrato encaja en dos tipos contractuales distintos,
aparentando ser como de una u otra especie. Sera el caso del contrato de portera, por el cual una parte se obliga a las tareas de cuidado de un edificio, vigilancia, limpieza, etc. y la otra a pagar por ello una suma

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de dinero y a otorgar el uso de un local para vivienda con servicios centrales, prestaciones estas pertenecientes al contrato de locacin de cosa y al contrato de trabajo.

3. Contratos civiles y comerciales


Derecho Civil: segn Borda es el Derecho que rige al hombre como tal, sin consideracin de sus actividades o profesiones particulares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el Estado, cuanto ste acta en su carcter de simple persona jurdica y en tanto esas relaciones tengan por objeto satisfacer necesidades de carcter genricamente humano. (Conf. Borda, Guillermo -ob. cit.- pg. 20). Derecho Comercial: para Borda es el que regula las relaciones de los comerciantes y las consecuencias jurdicas de los actos de comercio, y del cual se va diseando, cada vez con mayor vigor, la segregacin del llamado Derecho de la navegacin, que atarle al comercio martimo y areo. (Conf. Borda, Guillermo -ob. cit.~ pg. 19). Disposiciones comunes En materia de contratos tienen legisladas figuras comunes como ser por ej. fianza, compraventa, mandato, deposito, la caracterstica que destaca la doctrina es que dentro del cdigo de comercio en el libro II, ttulo 1, hay un capitulo de deposiciones comunes a todos los contratos civiles y comerciales; como sabemos existen figuras que son comunes ambos cdigos, pero las disposiciones que tienen los cdigos civil y comercial sobre estos contratos no siempre son armnicas, algo que esta criticado por la doctrina y que se solucionara con el proyecto de unificacin del cdigo civil y comercial si es que lo sancionan, pero nos son los nicos que son comunes a los dos cdigos tambin existen los contratos de mutuo, depsito, prenda para los cuales las disposiciones no son del todo armnicas. La nica diferencia es que en el cdigo civil se encuentran en el Libro segundo, tercer seccin contenido en 17 ttulos y en el cdigo de comercio se encuentran en el Libro segundo segunda seccin con la misma metodologa para decir que hay una doble de regulacin de los contratos de mutuo, fianza, compraventa, depsito, prenda, mandato. Metodologa de los Cdigos Civil y Comercial El mtodo es la forma de organizar la codificacin agrupndola en: Libros, Secciones, Ttulos, Artculos, etc. Vlez Sarsfield se inspiro en el mtodo de Freitas, y el jurista brasileo, a su vez lo tomo de Savigny. Lo ms importante de este mtodo consiste en separar las obligaciones de los contratos, colocndolas dentro de la Seccin I, del Libro II; fue una de las grandes innovaciones del codificador con relacin al Cdigo Civil Francs. La otra fue abstraer y formular normas relativas exclusivamente a los hechos y actos jurdicos en general, a los que incluy inmediatamente despus, es decir en la Seccin II, del Libro II: Cualquiera sea la ubicacin metodolgica de esta materia dijimos que hubiera estado mejor en una Parte General, dedicada a las personas, cosas, hechos y actos jurdicos-, su incorporacin constituy un importante acierto. Asimismo cabe ponderar que dentro ya de la Seccin III del Libro II, dedicada a la materia especfica de los contratos, arts. 1.137 a 2.310, haya colocado un Ttulo I, bajo el lema De los contratos en general, donde se formula la Teora General del Contrato, expuesta en seis captulos, que tratan sucesivamente del consentimiento, de la capacidad, del objeto, de la forma, de la prueba y del efecto de los contratos, despus de haberlos definido y clasificado. Luego del Ttulo I, contiene el Cdigo, en 17 Ttulos, la parte especial, dedicada a la regulacin de los contratos en particular. La presencia al fin al de la Seccin III, dentro del Ttulo XVIII, de dos cuasicontratos clsicos, constituye un grave error de mtodo; ni la Gestin de negocios ni el empelo -til son contratos. Ocurre que nuestro Cdigo Civil no confiri a las fuentes de las obligaciones el lugar que las mismas merecen. En vez de abarcarlas a todas, con lgica proximidad en una Seccin, prefiri tratarlas aisladamente: por un lado los actos ilcitos -delitos y cuasi delitos-, en la Seccin II, dedicada a los hechos y actos jurdicos; por otro lado, Seccin III, al contrato; y, finalmente, en el furgn de cola de los contratos en particular, a dos especies cuasicontractuales.

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Criticas al mtodo No repetiremos ahora las crticas de ndole general formuladas al mtodo del Cdigo: exceso de definiciones -puramente doctrinarias- casuismo, remisiones, etc. ni entraremos al detalle del ordenamiento de los temas vinculados al contrato y su crtica, porque se dir lo pertinente al estudiar cada una de las- cuestiones, ganando la exposicin en claridad y concisin. Apuntaremos s, por su evidente disonancia, que la presencia del Ttulo II de la Seccin III, De la sociedad conyugal, dentro de la reglamentacin de los contratos en particular -arts. 1.217 a 1.322- estropea la concepcin metodolgica del Cdigo: el sitio apropiado para el tratamiento de este terna se encuentra a continuacin del matrimonio, atento a que la sociedad conyugal no es sino la consecuencia o repercusin econmica de aquella institucin. No es posible silenciar, asimismo, la equivocacin en el mtodo que significa ubicar a las garantas por saneamiento, comprensivas de la eviccin y los vicios redhibitorios junto a las figuras contractuales tpicas -Ttulos XIII y XIV de la Seccin III, cuando un ordenamiento ms prolijo aconseja su tratamiento dentro de los efectos de los contratos o, mejor an, de los contratos onerosos. El ordenamiento jurdico argentino nos exhibe un derecho privado no unificado; si bien la teora general del contrato corresponde muy especialmente al derecho civil, es preciso reconocer la existencia de peculiaridades en la regulacin de los contratos en particular, en cada una de las distintas ramas que componen nuestro derecho -privado: civil, comercial, laboral, agrario, minero, de la navegacin martima y aeronutica, etc. Esas diferencias se acentan frente al derecho comercial, que a la par que regula figuras tpicas del derecho civil, trae soluciones no del todo armnicas con la teora general civilstica. Nada puede objetarse, en cambio, respecto a la regulacin de los contratos estrictamente comerciales, cuya presencia, en legislaciones unificadas, da pie para sostener la autonoma del derecho comercial. Lo ms importante del mtodo de nuestro cdigo es la reunin de las disposiciones comunes a los contratos en un titulo preliminar separado del conjunto de las obligaciones en general. Aplicacin Supletoria del Cdigo Civil al los contratos comerciales En el cdigo de comercio en el titulo preliminares para en la siguiente disposicin, articulo uno "en los casos en que no estn regidos por este cdigo se aplicarn las disposiciones del cdigo civil". Asimismo el art. 207 ubicado al comienzo del titulo 1 del libro II del cdigo de comercio dice: Art. 207 del Cdigo de comercio: El derecho civil, en cuanto no est modificado por este Cdigo, es aplicable a las materias y negocios comerciales. Se dice que derecho civil es el tronco del cual con el transcurso del tiempo se fueron separando las ramas del derecho. Los comerciantes dicen que el derecho comercial no es un derecho de excepcin respecto del derecho civil. Es un derecho que se basa en una materia propia que tiene un mtodo propio de estudio y que por lo tanto no debe ser considerado como un mero desprendimiento del derecho civil. Los que entienden que el derecho civil es la rama comn y el derecho comercial es una parte o un desprendimiento, toman estas disposiciones en el sentido de que si la cuestin no est resuelta por las normas del cdigo de comercio hay que buscar en el cdigo civil la solucin. Los comerciantes no lo entienden as. La fuentes de derecho comercial que deben ser aplicado para llegar a decir que no hay solucin que se requiere y que obligue a ir al cdigo civil son: 1. en primer lugar debe aplicarse el cdigo de comercio.

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2. si el cdigo de comercio no da la solucin debe buscarse en las instituciones anlogas del cdigo de comercio. 3. tambin ser evocada en los usos y costumbres comerciales.

4. sino estn la solucin all debemos buscar la que da los principio generales del derecho comercial. 5. recin all se pasa a la aplicacin supletoria del cdigo civil. Unificacin de normas En nuestro derecho positivo, los cdigo civil y comercial regulan por separado los mismos contratos. Pero desde fines del siglo XIX ha comenzado un movimiento cada vez ms pujante en el sentido de la unificacin del rgimen de las obligaciones y contrato. La legislacin dual de los mismos contratos parece no justificarse, con la unificacin lo que se busca es eliminar diferencias que no se justifican entre las regulaciones de los contratos civiles y comerciales y evitar las cuestiones de competencia en esas jurisdicciones en la que se mantiene la materia civil separada de la comercial.

4. elementos de los contratos


La Doctrina clsica La doctrina clsica distingue tres clases de elementos de los contratos:

1. elementos esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede existir, ellos son ( sin ellos seria el
contrato y salvando las distancias como una mesa de tres patas, si le quitamos una pata o elemento, la misma se desplomara:

Consentimiento: acuerdo de voluntades. Sujetos: son los titulares de relaciones jurdicas

Objeto: la operacin jurdica considerada, es el acuerdo integral variable hasta el infinito gracias al principio consensualista, contenido de la prestacin obligacional. Causa: Entendida como causa fin- segn la doctrina mayoritaria, es el fin inmediato y determinante que han tenido en mira las partes al contratar; es la razn directa e inmediata de la celebracin del acto. Algunos autores incluyen a la capacidad de los contratantes como elemento del contrato, pero preferimos colocar a la capacidad como presupuesto del consentimiento. Estos elementos son vlidos para toda las figura tanto para las nominadas como para las innominadas. Tambin existen elementos esenciales que son exclusivos de algunos contratos tpicos o nominados, por ej. la escritura publica para los contratos que deben celebrarse bajo esta forma que son que son los citado en el art. 1.184 del Cd. civil, la gratuidad en el comodato y en el deposito, los aportes en el contratos de sociedad.

2. Elementos naturales: Son aquellas consecuencias (efectos) posteriores al negocio, por la naturaleza misma
del contrato, se suponen incluidos en el contrato, cuando las partes nada hubieran dicho al respecto, porque las partes tambin pueden ampliarlos, eliminarlos y hasta reducirlo, an ante el silencio de las partes. Ellos son por ej.: la gratuidad es un elemento natural de la donacin; La excepcin de incumplimiento, sea, seal o arras, de los bilaterales; el pacto comisorio; la garanta de eviccin y la garanta de vicios redhibitorios que es un elemento natural de los contratos a ttulo oneroso.

3. Elementos accidentales: son aquellas consecuencia incluidas en el contrato por la voluntad de las partes, no
previstas por el legislador que tiende modificar la figura que la ley regula. Ellos son:

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Su critica

Las clusula penales. La condicin El plazo El cargo.

La doctrina ms moderna deja de lado las tres categoras de los elementos esenciales, naturales y accidentales. Comienza distinguiendo entre elementos y presupuestos del contrato. Reserva la denominacin de elementos para los constitutivos o estructurales que reciban la denominacin de esenciales. Denomina efectos a los elementos naturales que los son impuestos en carcter de norma supletoria de la voluntad de las partes; y a los elementos accidentales; por lo tanto distingue entre efectos naturales como la gratuidad en el mandato, las garantas de eviccin, vicios redhibitorios, de los contratos onerosos. Efectos accidentales como son las modalidades: condicin, plazo, cargo, etc.

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BOLILLA 2: Formacin del contrato


1. Formacin del contrato por negociacin individual.
El consentimiento o acuerdo de voluntades es uno de los elementos esenciales del contrato junto con el objeto y la causa. Pero el estudio de la voluntad comn que contribuye a la formacin del contrato debe ir precedido del estudio de la manifestacin negocial, es decir de todos los actos exteriores, ya sean declaraciones o comportamiento llevados a cabo con la finalidad de lograr el acuerdo de voluntades. En todos los tiempos la voluntad puesta en ejercicio por el sujeto, se manifiesta a travs del consentimiento a excepcin del derecho Romano clsico, donde se revela el consentimiento mediante la realizacin de una formalidad determinada constitutiva sin importar el estado anmico de predisposicin en que se encuentran los sujetos. En el derecho moderno la voluntad no se revela mediante una declaracin sometida a formulas prestablecidas, sino por la voluntad, expresada en forma variable, segn cual sea el negocio jurdico. Se dice entonces que las voluntades que contribuyen a configurar el consentimiento, no ha de aparecer desorientada y a la deriva sino precisada a un fin o sea provista de una intencin; pero ese no es el nico requisito, la voluntad debe adems haber sido exteriorizada; solo entonces podemos hablar de manifestacin negocial. El consentimiento es el acuerdo de declaraciones de voluntad de dos sujetos diversos que se dirigen a un fin comn, fundindose. Est formado por actos jurdicos unilaterales, recepticios: Oferta y Aceptacin. Cuando ambas se integran formando un negocio unitario se forma el consentimiento. La doctrina enumera en la teora general del acto jurdico las condiciones necesarias internas para que los actos tengan el carcter de voluntario separando entre las relacionadas con la existencia misma de la voluntad; y las externas relacionadas con su exteriorizacin. a) condiciones internas: son las relacionadas con la existencia misma de la voluntad, se desagregan en tres elementos que salvando las distancias son como tres patas de una mesa, si falta alguna la mesa se destruye.

Discernimiento: es el elemento intelectual del consentimiento. Y la aptitud que tienen las personas para juzgar sus actos, o sea de reconocer las consecuencias de su comportamiento, y de poder distinguir lo correcto de lo incorrecto. Se tiene discernimiento para los actos ilcitos desde los catorce aos, y para los acto lcitos desde los diez aos. Intencin: tiene que ver con el querer humano jurdicamente se dice que los actos se realizan con intencin cuando coinciden con el propsito del sujeto; o sea que el sujeto los ha querido con conciencia de su significado y plena comprensin de sus consecuencias. Muchas veces se realiza un acto por ignorancia o error y/o dolo. En estos casos el sujeto puede alegar que su intencin no era realizar ese acto, algo que desde luego deber probar.

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Libertad: se trata del ejercicio del albedro, de la facultad de autodeterminarse, que puede ser obstaculizado por violencia fsica o fuerza e intimidacin o violencia moral.

Si faltan algunos de estos tres elementos el contrato es nulo.

b) externas: externas relacionadas con su exteriorizacin, se refiere a la forma que es la manifestacin de la


voluntad que esta en su trasfondo, ningn hecho tendr el carcter de voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta. Modos de la manifestacin negocial La manifestaciones de voluntades que contribuyen a la formacin del acuerdo sobre una declaracin comn de voluntad puede exteriorizarse de muy diversos modos, siempre que su eficacia no dependa de realizacin de formalidades exclusivas sealadas en la ley como requisito de manifestacin de voluntad, esos modos de manifestacin son: directo, indirecto y presumido por ley. La doctrina moderna distingue la manifestacin directa de la indirecta. Directa Es directa: cuando determinada intencin negocial se deduce inmediatamente de un comportamiento que, segn la experiencia comn, est destinado a hacer socialmente reconocible dicha intencin de modo tal que cualquiera tenga al instante una exacta percepcin, por ejemplo cuando uno sube al colectivo y le pasa las monedas al chofer, este entiende que el pasajero quiere comprar el boleto. Indirecta Es indirecta: en cambio, cuando determinada intencin negocial se deduce mediatamente de un comportamiento que considerado en si mismo, no tiene la funcin de hacer socialmente reconocible dicha intencin, si no revelar otra ms inmediata; pero que, sin embargo, y por una deduccin necesaria y univoca permite deducir cual es la intencin de que se trata. Ambos modos de exteriorizar la voluntad: el negociar pueden producirse mediante una declaracin de comportamiento declarativo o bien mediante un comportamiento no declarativo. Se denomina comportamiento declarativo: a aquel que recurre como medio de comunicacin al lenguaje escrito, verbal, grafico o escrito, mmico o por gestos o muecas. Se denomina comportamiento no declarativo: a una actuacin del sujeto que se exterioriza mediante actos de ejecucin y entonces estamos frente a una manifestacin indirecta por ej. la aceptacin del mandato, que se desprende de su ejecucin. La declaracin se caracteriza por ir dirigida a otro u otros destinatarios, salvo algunos negocios unilaterales, requiere de interpretacin de la otra parte, por eso es recepticia, de no requerir dicha interpretacin es no recepticia. Presumida por la ley La declaracin presumida por la ley se da cuando la ley atribuye a un acto una consecuencia prescindiendo de la real voluntad del sujeto. El legislador se adelanta al juez y extrae la declaracin interpretando los hechos, basndose no slo en la credibilidad de la voluntad, sino tambin en condiciones de conveniencia, justicia y equidad, el consentimiento se presumir si una de las partes si una de las partes entregare y otra recibiere la cosa ofrecida. Artculo 878 del cdigo civil: siempre que el documento original de donde resulte la deuda, se halle en poder de del deudor, se presume que el acreedor se lo entreg voluntariamente, salvo el derecho de este aprobar lo contrario.

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Artculo 920 del cdigo civil:. La expresin de la voluntad puede resultar igualmente de la presuncin de la ley en los casos que expresamente lo disponga. Artculo 1.097 del Cdigo civil: si renunciara a la accin civil o hicieran convenio sobre el pago del dao se extendera por renunciado a la accin criminal. Artculo 1.145 del Cdigo civil: El consentimiento puede ser expreso o tcito. Es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito, o por signos inequvocos. El consentimiento tcito resultar de hechos, o de actos que lo presupongan, o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestacin expresa de la voluntad; o que las partes hubiesen estipulado, que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino despus de llenarse algunas formalidades. Artculo 1.146 del Cdigo civil: El consentimiento tcito se presumir si una de las partes entregare, y la otra recibiere la cosa ofrecida o pedida; o si una de las partes hiciere lo que no hubiera hecho, o no hiciere lo que hubiera hecho si su intencin fuese no aceptar la propuesta u oferta. Silencio como manifestacin de la voluntad El art. 919 del Cd. Civil se refiere al silencio como manifestacin de voluntad. Dice: Artculo 919 del Cdigo civil: El silencio opuesto a actos, o a una interrogacin, no es considerado como una manifestacin de voluntad, conforme al acto o a la interrogacin, sino en los casos en que haya una obligacin de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. El principio consagrado en el Cd. Civil, aludiendo al silencio opuesto a actos o a una interrogacin -es decir respondiendo a un estmulo de terceros extraos- sostiene que quien calla no dice nada, igual que en el derecho romano. Por excepcin, vale como una manifestacin de voluntad afirmativa, en la materia contractual -prescindiendo de las relaciones de familia y los casos en que la ley impone expedirse- cuando en el marco de las circunstancias que lo acompaan, admite la significacin segura de la voluntad del sujeto, lo que ocurre a causa de una relacin entre el silencio actual y las declaraciones precedentes, ej. Si un comerciante tiene una relacin comercial, con un cliente desde hace ya un bien tiempo y de repente aumenta el precio de la mercadera y el cliente acepta sabiendo que esta aumento se entiende que acepta el nuevo precio. Este silencio determinado, que se ubica en el mbito del comportamiento tcito concluyente, ya aludido, importa manifestacin de voluntad porque as lo impone el trfico jurdico que exige mantener protegida la seguridad en el mundo de los negocios. Como tambin se explica por la seguridad jurdica en armona con el principio de buena fe que preside la celebracin de los contratos -art. 1.198- que en los dems supuestos se prive al silencio, actitud puramente negativa, de todo valor negocial, debiendo ser conceptuado como ausencia de manifestacin.

2. El consentimiento
El consentimiento, dice Messineo es elemento complejo. El contrato como negocio bilateral no es la yuxtaposicin de negocios unilaterales, sino la resultante negocial unitaria de manifestaciones provenientes de dos o ms partes. Esas manifestaciones provienen de dos o ms sujetos con intereses distintos a la contraparte -y por ello se denominan recepticias- sino que adems deben ser cruzadas entre s, a los fines de la interpretacin y conocimiento de la contraparte. Pero para lograr el, acuerdo sobre una declaracin comn de voluntad -expresin con la cual el artculo 1.137 se refiere al consentimiento- se requiere algo ms que el intercambio de las manifestaciones de voluntad, se quiere una resultante que es la integracin recproca de esas voluntades en un negocio unitario.

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Consentimiento -dice Ruggiero- es el acuerdo de dos declaraciones de voluntad, que partiendo de dos sujetos diversos se dirigen a un fin comn, integrndose. Sera errneo pensar que al integrarse o fusionarse las manifestaciones de voluntad engendran una voluntad superior, distinta, la voluntad comn, que contendra en s las voluntades singulares. Como es inadmisible, al menos para nuestro derecho, limitar el concepto de contrato al negocio en el cual el consentimiento resulta de la fusin de voluntades dispares o coincididas -como ocurre en los contratos de cambio, en donde al lado de la coincidencia sobre lo que es materia del contrato existen intereses diversos, uno quiere vender la cosa, el otro recibir el precio, etc.- excluyendo aquellos contratos -asociativos- en los que las voluntades tienen un contenido idntico. Sin perjuicio de admitir que mientras es dable hablar de combinacin de voluntades dispares, conviene decir que las coincidentes se yuxtaponen. No es razonable pensar, asimismo, que el acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn importa una coincidencia o concordancia plena, no slo sobre los elementos del contrato, sino tambin sobre el significado o alcance del contrato. Es de singular importancia, a esta altura de la exposicin sobre el consentimiento, precisar si el acuerdo es coincidencia o fusin de voluntades declaradas o de voluntades reales. Si el ordenamiento jurdico se atiene, para la formacin del consentimiento, a lo que en realidad quiso el sujeto o, en cambio, a lo que manifest. Es verdad que por lo general la voluntad psicolgica coincidir con la exteriorizada, pero puede que esto no ocurra, y que la divisin sea adems intencionada -como acontece en el supuesto de simulacin relativa y de reserva mental- , o puede que sea inconsciente -supuesto del error obstativo-. Cuando tales divergencias ocurran debemos entender que no existe declaracin de voluntad vlida o se har prevalecer a una voluntad sobre la otra y, admitida tal postura, cul de ellas? Sobre el particular se han expuesto tres teoras:

a)

La teora clsica de la voluntad: la cual propone que la voluntad interna o real debe prevalecer sobre la que ha sido efectivamente expresada. Su autor fue Savigny. Tiende proteger el elemento subjetivo, querer interno o intencin.

b)

La teora moderna de la voluntad: afirma que debe prevalecer la voluntad que ha sido declarada. Son partidarios de esta teora en su expresin extrema, Danz, Von Tuhr y Betti. Tiende a dar importancia al elemento objetivo, lo declarado, que debe ser interpretado como lo haran dos personas razonables, prescindiendo de las partes.

c)

La teora armnica o mixta: que sostiene, como regla general, que debe prevalecer la voluntad interna, real y efectiva de las partes; pero que, excepcionalmente, debe prevalecer la declaracin en los casos importantes: 1) cuando la divisin es imputable a culpa de quien emite la declaracin, se justifica, en base a esa responsabilidad, por la malicia o negligencia en el comportamiento;

2)

cuando la parte destinataria de la declaracin haya procedido de buena fe y lo exija la seguridad del comercio, tratndose de negocios onerosos. Predomina el criterio de proteger la confianza en la apariencia, de manera que no resulte menoscaba la buena fe y la seguridad jurdica en general. La moderna doctrina coincide en afirmar que las soluciones prcticas se han aproximado sensiblemente, tanto en el mundo legislativo como en el doctrinario, suavizando el rigor de los principios. Gestacin del consentimiento

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La combinacin de la voluntad declarada que da origen a la voluntad comn, esta muchas veces no se forma de una manera instantnea, sino que requiere un proceso de gestacin denominado iter contractus o iter consensus cuya extensin y complejidad vara segn la distintas hiptesis, en el cual la doctrina ha sealado distintas etapas, algunas necesarias y otras circunstanciales. Este proceso comienza con el primer acercamiento de quienes en el futuro sern los contratantes, y finaliza cuando se forma el consentimiento de los mismos, requiere la intervencin de elementos diversos intermedios, se debe prestar atencin ante la posibilidad que surjan en ese periodo contratos preliminares o hechos perturbadores del proceso de gestacin de la voluntad. La ms reciente doctrina distingue entre una formacin instantnea en el consentimiento, se inicia y se termina el proceso en un mismo momento (sin discusiones, sin contrato previo, como los contratos por adhesin o los que tienen contenido ya predispuesto), cuya duracin es prcticamente instantnea, en base oferta y aceptacin; y una formacin progresiva producto de discusiones, cambios de idea y aportes que tiene diferentes momentos. Respecto a la formacin progresiva es til destacar algunos momentos del proceso o ciclo prenegocial, sealados por la doctrina. Momentos del proceso prenegocial 1) El periodo de ideacin o de elaboracin del consentimiento compuesto por actos y actitudes meramente predispositivos a travs de los cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisar los puntos de discusin, fijar los elementos y clusulas que podrn pertenecer al contrato, sin originar por ello vinculo alguno y sin limitar por ende, la facultad de apartarse, siempre que la ruptura sea por un motivo justo o entendible y no de manera abrupta e irregular que pueda generar la responsabilidad contractual. Dentro de este perodo pueden aparecer algunas figuras de variada de relevancia. carta de intencin: pertenece al gnero de las cartas misivas (artculo 1.036 cdigo civil), por la cual aunque en ella se mencione alguna obligacin, se halla dirigida ha la preparacin del contrato, pero lo que no constituye un instrumento de acuerdo ni obliga a quien la emite. Tiene un alcance discutido: mientras que para algunos constituye una carta de presentacin y enunciacin de propsitos, con mencin de la experiencia, etc. para otros es la culminacin de una serie de tratativas que fija la base de un primer acuerdo en pos del contrato definitivo. Art. 1.036 del cdigo civil: las cartas misivas dirigidas a terceros, aunque en ella se mencione algunas obligacin no sern admitidas para su reconocimiento.

La invitacin a ofertar: es una solicitacin que se efecta por medio de una declaracin unilateral de voluntad, que no vincula ni engendra responsabilidad alguna, a un grupo de personas o la sociedad en su conjunto a travs de circulares, catlogos, listas de precios etc., no se dirige a una persona determinada. Se diferencia de la oferta porque ac se invita a entrar en tratativas, o a formular una verdadera y propia oferta. La minuta: ha sido definida de modos diversos, atendiendo al contenido que puede tener, y por ende los efectos que produce entre los tratantes. En primer lugar se mencionan las minutas que consisten en una simple pre-memoria, son un mero proyecto efectuado en base a las tratativas efectuadas hasta entonces o a efectuar. Tambin estn aquellas que tienden a fijar por escrito l resultado an parcial de las negociaciones y predisponen, el esquema del futuro contrato. Por ltimo estn las minutas denominadas perfectas, que son aquellas contienen explcitamente el propsito de obligarse, pero que le falta algn elemento para hacer un contrato. La importancia de la minuta es indudable, no solo para documentar el cumplimiento de etapas en el camino al contrato ciclo prenegocial-, dejando de lado las cuestiones sobre las cuales hay consenso, sino a los fines de la eventual responsabilidad precontractual, para demostrar la existencia de las tratativas y el estado de las mismas.

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Teora de la Punktation: (teora alemana) para que el consentimiento se considere existente, y presente los dems elementos estructurales, perfeccionando el contrato, se requiere en nuestro derecho un acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos en discusin sin distinguir entre los principales y los secundarios. El acuerdo parcial sobre alguno de los puntos que se van considerando sucesivamente no implica un contrato. Pero puede resultar difcil en algunos casos, saber cules son los puntos en discusin, y frente a una minuta surge la duda, de acuerdo as esta ya es un contrato obligacional o bien un mero acuerdo previo no vinculante, tngase presente que puede haber contrato perfeccionado y faltar algunos elemento que integran la figura tpica. La teora de Punktation distingue entr clusulas principales y secundarias. El contrato se considera concluido cuando hay acuerdo en las clusulas esenciales del contrato, sin importar si hay acuerdo en las clusulas secundarias; las cuestiones que quedan para acordar sern definidas posteriormente, ya sea por las partes o bien por apreciaciones judiciales basada en la naturaleza del negocio. La omisin de puntos o elementos considerados esenciales es suplida a veces por la ley por ej. en la locacin de inmuebles a falta de plazos rigen los previstos por la ley o por el juez. 2) En el perodo de la concrecin del acuerdo: a mrito de actos que an siendo provisorios y preliminares del contrato definitivo, son vinculantes para una o ambas partes, en cuanto no slo determinan los elementos del contrato a ajustarse, sino que tambin constituyen figuras negociables autnomas La oferta o propuesta contractual en el rgimen del Cd Civil El Cd. civil Argentino ignora la etapa de las meras tratativas, el periodo de ideacin o elaboracin del contrato. Coloca en la gnesis del consentimiento a la oferta, que se ubica en el segundo perodo, en el de la concrecin del acuerdo. Concepto: La oferta es un acto jurdico unilateral, una proposicin que una de las partes dirige a la otra para celebrar con ella un contrato. No es un acto preparatorio sino una de las declaraciones contractuales a partir de la cual, con la simple aceptacin de la otra parte, queda perfeccionado el contrato. De lo dicho se infiere que la oferta constituye una declaracin de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formacin del contrato. Artculo 1.144 del cdigo civil: "el consentimiento debe manifestarse por oferta o propuesta de una de las partes y aceptarse por la otra". Requisitos Dice el art. 1.148: Art. 1148 del Cdigo civil: Para que haya promesa, sta debe ser a persona o personas determinadas sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. La oferta o propuesta, manifestacin de voluntad directa o indirecta, mediante comportamientos declarativos de hecho, debe referirse a un contrato en particular, tpico o atpico y contener los elementos estructurales del mismo. Ser completa o autosuficiente es el primer requisito de la oferta. Solo as se explica que la mera aceptacin baste para formar el consentimiento. Cabe tener presente, no obstante, que segn vimos, concurren a veces a integrar el contrato, incluso con respecto a elementos estructurales especficos, las normas previstas por el legislador con referencia al precio en la compra-venta, a falta de determinacin, se tomara el precio corriente del da, art. 1.354-, la decisin judicial, como tambin puede ocurrir que se deje al destinatario de la oferta, dentro de ciertos lmites, la facultad de determinar algunos elementos, o bien que se derive esa facultad a un tercero (arts. 1.333, 1.349, ss. y conds. acerca de la cosa y el precio en la compraventa).

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La oferta debe ser dirigida a persona o personas determinadas; he aqu el segundo requisito enunciado por el art. 1.148. En sentido coincidente se expresa el art. 454 del Cd. de Comercio

Art. 454 del Cdigo civil: Las ofertas indeterminadas, contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho.(*) (*) Esto es modificado por la ley de defensa al consumidor Revocacin Artculo 1.150 del Cdigo civil: "La oferta puede ser revocada o retractada mientras no hayan sido aceptada, a no ser y que el que la hubiera hecho, hubiera renunciado a la facultad de retirada, o se hubiere obligado a hacerla, a permanecer en ella hasta pocas determinadas. Mientras que no haya aceptacin no hay contrato ni obligacin para el que hace la oferta salvo dos excepciones. a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de retirarla. b) o se hubiese obligado a mantenerla por un plazo indeterminado. En el caso de la oferta a plazo, qu efectos -se pregunta lo doctrina-, produce la revocacin arbitraria de la oferta que se exterioriza antes de cumplido el plazo determinado? Se trata de una declaracin irrelevante, que no obsta a la formalizacin del consensus, o, por el contrario, impide el acuerdo, generando la obligacin de resarcir los daos causados? La primera consecuencia, postulada por Baudry Lacantineire y Barde, es la que se acepta mayoritariamente y juzgamos acorde con los principios de respeto a la confianza suscitada y buena fe, que deben presidir la celebracin del contrato (art. 1.198). La doctrina moderna, apartndose de los precedentes romanos, consagra como una necesidad impuesta esta por la buena fe el principio del mantenimiento de la oferta un tiempo razonable. La responsabilidad en que pueda incurrir quien retracte abusivamente una oferta es un paliativo consagrado por el ordenamiento jurdico, pero no equivale, en manera alguna, a la obligacin de concluir el contrato fracasado. Como tambin se dirige a atemperar los efectos de la no obligatoriedad de la oferta, la norma del art. 1.156: La parte que hubiere aceptado la oferta ignorando retractacin del proponente... y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufrido perdidas, tendr derecho a reclamar perdidas e intereses, que consagra una responsabilidad precontractual al el margen de todo comportamiento ilcito o abusivo. Caducidad Hay dos posturas en relacin a este tema 1) La que dice que las personas se independizan de sus actos. 2) La que dice son responsables por los daos ocasionados al receptor de la oferta. Nuestro cdigo se adhiere a la segunda postura, porque el artculo 1.149 del Cdigo civil dice que si alguna parte falleciera o perdiera su capacidad para contratar antes de haber sabido de la aceptacin de la otra parte, o antes de que sta haya aceptado la oferta, la oferta quedar sin efecto, el oferente debe morir o perder su capacidad, antes de haber sabido la aceptacin y el aceptante de morir o perder la capacidad antes de haber aceptado. El Cdigo civil argentino omite toda referencia con respecto a la caducidad de la oferta por el mero transcurso del tiempo. Si la oferta lleva un plazo convencional de duracin, vencido este la oferta caduca; pero si no hay un plazo nos encontramos con una laguna legal. Ley 24.240, de defensa del consumidor:

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El art. 7 de dicha ley establece: Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. El art. 8 se refiere a la publicidad: Efectos de la publicidad. Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. Sin embargo, la ley no es del todo clara, pues slo incorpora las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares, u otros medios de difusin. Por consiguiente, hay una tarea importante por delante para la doctrina y la jurisprudencia: determinar en qu trminos y contenidos de la publicidad estn comprendidas las precisiones aludidas en el art. 8. Entendemos que la ley debi incorporar lisa y llanamente la publicidad. Oferta al pblico La doctrina moderna se inclina por admitir la validez de la oferta hecha al publico en general a personas indeterminadas o a grupos de personas, cuando ellas renan los restantes requisitos de la oferta, o sea que sea completa y autosuficiente y contener todos los antecedentes constitutivos de los contratos, como un modo de proteger la buena fe del publico. Art. 7 de la Ley 24.240: Oferta. La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocacin de la oferta hecha pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer. Aceptacin Concepto Art. 1.154 del Cdigo civil: La aceptacin hace slo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente. Al igual que la oferta es un acto jurdico unilateral, consiste en una declaracin unilateral de voluntad recepticia, destinada al oferente y dirigida a la celebracin del contrato. Segn la teora del punkation la aceptacin debe coincidir con todos y cada uno de los puntos de la oferta para que se entienda por formado el acuerdo de voluntades. Requisitos: que sea lisa y llana es decir que no este condicionada ni, contenga modificaciones de la oferta. que sea oportuna (no ser si ya ha vencido el plazo de la oferta) que este encaminada a cerrar el contrato. debe referirse a todos los puntos de la oferta.

Retractacin El aceptante no queda vinculado por su manifestacin de voluntad; puede retractarla antes que llegue a conocimiento del ofertante, con lo cual se conforma el consentimiento; por ende el aceptante tendr tiempo de retractarse hasta ese momento. Si el contrato ya estuviese conformado y el aceptante se negara a cumplirlo, deber

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hacerse cargos de las responsabilidades del caso, debiendo responder por los daos y perjuicios ocasionados a la otra parte. Art. 1.155 del Cdigo civil: El aceptante de la oferta puede retractar su aceptacin antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Si la retractare despus de haber llegado al conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a sta las prdidas e intereses que la retractacin le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera, estando ya aceptada la oferta. Caducidad La muerte o incapacidad del aceptante ocurridas con posterioridad a envos de la aceptacin no extingue dicha declaracin de voluntad. El consentimiento se encuentra formado. El momento posterior del conocimiento de la aceptacin es tenido en cuenta a los fines de la retractacin pero o no a los de caducidad. Artculo 1.156 del cdigo civil "la parte que hubiera aceptado la oferta ignorando la retractacin del proponentes, su muerte o incapacidad sobreviviente, y que a consecuencia de su aceptacin hubiese hecho gastos o sufriese prdidas, tendrn derecho a reclamar la prdida e intereses. Consentimiento ente presentes Las partes que contribuyen a formar el consentimiento pueden encontrarse una frente a la otra, en un mismo lugar, o al menos en situacin que le permita el intercambio instantneo de oferta y aceptacin, como ocurre cuando hablan por telfono; en tales supuestos se dice que el consentimiento se forma entre presentes. El Cdigo civil alude al contrato entre presentes cuando las declaraciones sean hechas verbalmente y dice que en tal hiptesis la oferta no se juzgar aceptada sino lo fuese inmediatamente; cualquier demora, salvo que fuere pactada, implica el rechazo de la oferta entre presentes. Distinta es la solucin a nuestro criterio, cuando la oferta se formula por escrito. No puede asimilarse al supuesto anterior porque la ley habla de oferta hecha verbalmente; hay que admitir que el oferente ha acordado un plazo implcito prudencial para la aceptacin. Art. 1.151 del Cdigo civil: La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y ste volviese sin una aceptacin expresa. Contrato por telfono: Empleamos esta denominacin para referirnos al consentimiento que se forma cuando la oferta y la aceptacin se producen a travs de un medio telefnicos, en una comunicacin de persona a persona, que si bien se encuentran en lugares distintos, intercambian declaraciones en un mismo tiempo, simultneamente en un mismo tiempo es considerado un contrato entre presentes. Consentimiento entre ausentes Cuando las partes que concurren a formar el acuerdo de una declaracin de voluntad comn se hallan en distintos lugares, imposibilitadas de intercambiar declaraciones sin que medie un espacio de tiempo considerable, nos encontramos ante un consentimiento entre ausentes. A diferencia de lo que ocurre cuando las partes estn presentes combinando sus voluntades de manera casi simultnea -aparentando la consumacin de un solo hecho fsico- en el acuerdo entre ausentes, en el proceso de su gestacin, se aprecia con nitidez la presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorizacin son diversos. De all la serie de problemas que el consentimiento entre ausentes plantea al derecho, fundamentalmente en lo relativo a la determinacin del momento y lugar de la perfeccin del acuerdo:

a) Qu ley ser la aplicable, en el supuesto que comience a regir una nueva durante el perodo de su formacin? 23

b) Qu momento debe considerarse como punto de partida para el cmputo de los plazos, sean stos los que
correspondan a la reposicin fiscal del contrato; o para exigir el cumplimiento de las prestaciones; o para establecer el tiempo en que comienza a correr la prescripcin, etc.

c) Qu momento se toma en cuanto a los fines de la retractacin de la oferta o de la aceptacin; o de la


caducidad de ambas por muerte o incapacidad.

d) Cul es la ley aplicable, mediando conflicto de leyes, y cul el juez que debe intervenir en caso de controversia.
Para intercambiar sus declaraciones las partes pueden recurrir a distintos medios: nuncio, mensajero o agente; correspondencia epistolar; telgrafo; cintas magnetofnicas, etc. Veamos algunos de ellos: Por agente, nuncio o mensajero: el agente o intermediario, del cual hablan los artculos 1.147 y 1.151 del Cd. Civil, no es sino el nuncio o mensajero de otras legislaciones. Nuestro agente no se encuentra investido de mandato representativo. Como seala Messineo, el mensajero es un instrumento material, un vehculo de la declaracin ajena, desde que desarrolla una actividad puramente de hecho que equivale a la carta, al telegrama, al fongrafo, al disco fonogrfico, etc. Es el portavoz. De conformidad con el artculo 1.151 la oferta o propuesta hecha por medio de un agente no se considera aceptada si el agente volviese, sin una aceptacin expresa. El agente es, en consecuencia, el encargado de llevar la oferta y de traer la aceptacin, pero la respuesta que la ley admite es la inmediata, pues de lo contrario la oferta se considerar rechazada. El consentimiento se entiende formado, en nuestra opinin, cuando el destinatario de la oferta manifiesta al agente su aceptacin. Art. 1147 del Cdigo civil: Entre personas ausentes el consentimiento puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia epistolar. Art. 1.151 del Cdigo civil: La oferta o propuesta hecha verbalmente, no se juzgar aceptada si no lo fuese inmediatamente; o si hubiese sido hecha por medio de un agente, y ste volviese sin una aceptacin expresa. Por correspondencia epistolar ( Teoras): Es con motivo del contrato celebrado entre personas ausentes por medio de la correspondencia epistolar que se han expuesto diversas teoras tendientes a resolver el problema bsico del momento en que se perfecciona el consentimiento. En rigor las reglas que se predican son validas para todos los supuestos de formacin del contrato entre personas distantes o ex intervallo, cualquiera sea el medio usado. Cuatro son las teoras fundamentales pudiendo distinguirse cronolgicamente dos teoras extremas y dos intermedias:

a) La primera de las extremas reputa formado el consentimiento cuando el destinatario de la oferta la acepta,
exteriorizando su voluntad en tal sentido, se denomina de la declaracin o agnicin. Puede afirmarse que esta teora no encuentra apoyo por cuanto deja al proponente en una peligrosa inseguridad, ignorante de la actitud del destinatario, quien, por lo dems, puede volver atrs su decisin.

b) La segunda teora, primera de las intermedias, juzga perfeccionado el consentimiento cuando la declaracin,
aceptando la oferta, es enviada al proponente. Se denomina de la expedicin, emisin o envi. Se remedia la situacin planteada con la teora anterior por cuanto el aceptante se desprende de su declaracin en base a hechos de muy fcil demostracin: expedicin de una pieza postal, carta o telegrama.

c) La tercera teora, segunda de las intermediarias, exige para la formacin del acuerdo que el ofertante reciba, o
est a su alcance recibir, el documento donde consta la aceptacin ya declarada y remitida por el aceptante. Se la llama de la recepcin. Se apunta a su favor que, a diferencia de lo que ocurre con la de la emisin, no queda en manos del aceptante frustrar el conocimiento de su declaracin.

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La recepcin constituye, as mismo, un hecho de fcil demostracin.

d) La cuarta teora, segunda de las extremas, exige el efectivo conocimiento de la aceptacin por el oferente.
Recin entonces, afirman sus seguidores, con el mutuo conocimiento de las declaraciones emitidas, se forma el acuerdo de voluntades. Se conoce como teora de la informacin o recognicin. A la teora de la informacin, considerada en un tiempo como la nica racional se hacen distintas crticas, entre otras la que Vlez recuerda, en la nota a los arts. 1.150 a 1.154, formulada por el jurista Cadres combatiendo vigorosamente Troplong y podemos sintetizar diciendo: que al momento que el oferente conoce la aceptacin el autor de esta se encuentra en la ignorancia acerca de la formacin del consentimiento puesto que desconoce si hasta ese instante ha sido mantenida la oferta; como no es justo detener all el intercambio, se esperara hasta que llegara a conocimiento del aceptante la circunstancia apuntada, siendo susceptible este momento de idntica crtica, con lo cual caemos en un verdadero crculo vicioso. La teora de la informacin puede ser criticada, si es que exige la efectiva lectura de la carta o telegrama por parte del oferente, desde el punto de vista de la demostracin de tal hecho. De all que sea necesario complementarla con la presuncin que la recepcin de la aceptacin importa la informacin. Sistema adoptado, por el Cdigo Civil Argentino Nuestro Codificador, atento a las necesidades del trfico jurdico ms que a la pureza de las teoras, adopt un si sistema mixto, sobre la base de la teora de la emisin; a la vez que moder el rigor de sus consecuencias con soluciones tomadas de la teora de la informacin. El ncleo del sistema lo constituye el art. 1.154, dice que para considerar perfeccionado el contrato, con respecto a la aceptacin es necesario que se hubiese mandado al proponente. Clara consagracin del postulado central de la teora de la emisin, expedicin o envo. Sin embargo, con motivo de la caducidad de la oferta por muerte o incapacidad del proponente -art. 1.149- se toma en cuenta el conocimiento de la aceptacin. En esto la ley es clara porque dice que el oferente debe morir o quedar incapaz antes de haber sabido de la aceptacin y el aceptante debe morir o quedar incapaz antes de haber aceptado Se acoge en consecuencia a la teora de la informacin. Y otro tanto ocurre con la retractacin de la aceptacin que puede efectuarse vlidamente antes que ella haya llegado a conocimiento del proponente art. 1.155. Consecuencia tambin de la teora de la informacin. Por telegrama: La doctrina comprende bajo la denominacin correspondencia epistolar, tanto a las cartas como a los telegramas. La ley reglamentaria de los telgrafos nacionales N 750 consagra disposiciones de inters acerca de estos contratos. En cuanto a la perfeccin del contrato, interpretacin y responsabilidades emergentes, los arts. 42, 43 y 41 aplican los mismos principios a los telegramas que a las cartas, el art. 44 supedita la validez de toda comunicacin realizada por este medio al hecho de que el despacho sea entregado a las personas a quienes vaya dirigido por su agente o procurador. Finalmente, respecto al valor probatorio, an cuando nada diga la ley, cabe tener presente que el despacho telegrfico es reservado en su original y qu slo la copia, confeccionada por un empleado, llega a manos del destinatario.

3. Modalidades en la formacin del consentimiento


Una vez concluida la exposicin acerca del proceso de gestacin de la voluntad comn, y de los acuerdos que pueden preceder a un contrato definitivo, debemos adentrarnos en la consideracin de las modalidades que el trfico jurdico moderno ha impuesto en la formacin del consentimiento. Esas modalidades se apartan radicalmente de la concepcin clsica sobre el consensus, al punto de poner en tela de juicio la naturaleza jurdica de tales acuerdos, en algunos casos, o de inferir, al menos, una seria crisis en la concepcin tradicional.

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El consentimiento que apareca como el producto laborioso de una discusin mantenida de persona a persona, luego de negociar y exponer una a una las razones en pro y en contra, resulta, cada vez ms, un recuerdo distante. El consentimiento fruto de la libre negociacin entre personas de un similar podero econmico, sntesis de una transaccin a mrito de concesiones recprocas, es para un nmero cada da mayor de contratos algo irreal e impropio de la actual economa. La autonoma de la voluntad, con sus postulados sobre la libertad de contratar y libertad contractual, contina cediendo terreno, ante embates cada vez ms vigorosos y frecuentes, al extremo de exigir un replanteo conceptual. El contrato por adhesin Concepto: El contrato se celebra por adhesin cuando la redaccin de sus clusulas corresponde a una de las partes (predisponente), mientras que a la otra parte el adherente, slo le queda aceptarlas o rechazarlas sin poder modificarlas. Naturaleza jurdica (diversas teoras): Existe un gran debate con respecto a la ndole contractual o no contractual del contrato por adhesin. Al respecto se pueden nombrar tres teoras dos extremas y una intermedia:

a) La clsica o contractualista: postula la desaparicin de toda lnea divisoria entre la figura en estudio y los
dems contratos, a los que por contraste suele denominarse paritarios. Esta tesis no admite que los contratos celebrados por adhesin escapen a las reglas que gobiernan los nacidos de la discusin; la aceptacin afirman, constituye una condicin indescartable para que el contrato, cualquiera sea, adquiera vida. Nace de una doble voluntad, la del ofertante o predisponente y la del adherente y sus efectos jurdicos estn delimitados igualmente por la voluntad de ambos colaboradores. Lo nico que puede sealarse de nuevo, dicen sus seguidores, es el nombre. Observan que de existir una categora de actos jurdicos distintos originados por la adhesin, sera preciso definirlos, indicar los criterios de distincin y que, por el contrario, nada de eso hacen los partidarios de la denominada nueva teora. La nica frmula precisa a que han echado mano, al decir de Dereux, es la de considerar como actos por adhesin, a todos los que revisten el carcter de ley colectiva, aludiendo, con esa denominacin, a una oferta dirigida no a un individuo en particular sino a cualquiera del pblico. Esta oferta presenta el carcter, en opinin de los anticontractualistas de una ley que se aplica a todos los que adhieren a ella. Para demostrar la verdad de la tesis clsica se analiza el nacimiento del contrato por adhesin y se estudian sus efectos jurdicos. Se comprueba as como antes producida la adhesin carece de existencia, lo cual evidencia la necesidad ineludible de la comn voluntad de dos o ms partes. En lo que respecta a los efectos apuntan que el adherente solo se obliga en la medida de su adhesin; no est obligado a ms. La voluntad del predisponente no basta para obligarlo. Recuerdan que slo los poderes pblicos dictan reglas a los terceros sin su asentimiento, que se imponen a los terceros sin su asentimiento; que este poder no puede ser ejercido por los particulares. En sntesis, se dice que los partidarios del sistema clsico que la teora nueva tiende a acordarle autonoma a los que Saleilles llamo contratos por adhesin, es intil til a la vez que peligrosa.

b) La tesis anticontractualista: otra de las extremas, que se ha denominado, del acto unilateral o publicista,
niega la naturaleza contractual del negocio por adhesin, an cuando sea dable sealar, en las opiniones de sus partidarios diferenciales. Para Saleilles se tratara de una declaracin unilateral de voluntad obligatoria que dicta su ley no a un individuo aislado sino a una colectividad indeterminada y que se obliga previa y unilateralmente, a reserva de la adhesin de aquellos que quieran aceptar la ley del contrat. Fue este autor quien anot, por primera vez,

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que poda sealarse la presencia de una nueva forma de vinculacin jurdica, surgida de caracteres mismos de un momento histrico e imposible de ubicar dentro del marco tradicional de los tipos de contratos. Significaban esa otra zona en donde la norma creada resulta de la superposicin de una voluntad sobre otra. Para Hauriou la naturaleza de estos, actos es de tipo reglamentario, a los cuales se adhiere otra voluntad. Para Duguit originan un estado de hecho objetivo y permanente al cual se suman los interesados. Coinciden estos autores en afirmar que el llamado contrato por adhesin no es sino un acto unilateral que beneficia o perjudica a quien se adhiere a l. Pero esta adhesin, afirman, est muy lejos de cambiar su naturaleza y volverlo bilateral, es un requisito accesorio para que entre en vigor como lo es la promulgacin de una ley con respecto a su validez. Los efectos del acto estn determinados tan slo por la voluntad y la personalidad de su autor. Parten, en el desarrollo de sus planteos, de considerar que la nocin de contrato supone la igualdad de aquellos que lo realizan y en los por adhesin, sostienen, se enfrentan dos partes entre las cuales no existe igualdad alguna, cualquiera sea la medida, como para admitir la posibilidad de un tal vnculo. Por qu conservar -se preguntan- la ficcin del contrato por adhesin, semejante a la superada del contrato social de J. J. Rousseau? La utilidad social sera la que permite en los actos por adhesin que una voluntad unilateral produzca un efecto bilateral. Y Justificando la necesidad de una nueva figura remarcan que de esos actos surgen una serie de problemas que no pueden ser resueltos en base a los principios conocidos: ni por la comn voluntad, ni por la equidad, ni por el uso, ni por la ley. No puede decirse, predican, sino en base a una ficcin, que son obligatorias en virtud de un lazo contractual aquellas clusulas cuyo conocimiento ha sido a veces imposible, como puede ocurrir debido a la falta de tiempo para leerlas. La teora anticontractual, afirman orgullosos, vendr a poner de acuerdo la prctica con el derecho puro.

c) La tesis intermedia: concibe el contrato por adhesin como un negocio de base contractual y fondo
reglamentario. Sera una tercera categora, dentro de los actos jurdicos bilaterales que estara a mitad de camino entre el contrato y la ley. Quienes as piensan contraponen el contrato, en el cual las partes fijan libremente sus obligaciones recprocas, sus nuevas situaciones jurdicas, con la ley, en la cual el legislador fija imperativamente la situacin nueva, las condiciones, y de all que tambin le denominen acto-condicin. A mitad de camino, repetimos, se encontrara el contrato por adhesin, en el cual uno de los contratantes impone su voluntad al otro, obligando al legislador a intervenir para proteccin del ms dbil. Reconocen por un lado, que la teora nueva da a los simples particulares un poder reglamentario verdaderamenente peligroso para el pblico; y, por el otro lado, achacan a la doctrina clsica el admitir demasiadas ficciones que se hallan en abierta contradiccin con la realidad. Parten del distingo entre contratos de derecho privado y los denominados contratos de derecho pblico. Y estudian al contrato por adhesin dentro de los primeros. En ellos, dice Dereux, una exacta observacin de los hechos nos conduce a diferenciar dos tipos de clusulas: aquellas que son esenciales, sobre las cuales necesariamente se ha detenido la atencin de las partes intervinientes, de aquellas otras que son accesorias o que por lo menos el destinatario de la oferta las ha considerado como tales, estas ltimas no pueden sino precisar y completar las primeras, siendo contrario a la buena fe que en base a ellas se intente desnaturalizar la esencia del contrato. Los actos por adhesin, concluyen, son contratos y los efectos determinados por la comn intencin de las partes, pero precisamente en base a esa comn intencin, a la voluntad real de los contrayentes, hay que respetar la jerarqua que existe entre las diversas clusulas de un contrato. Las clusulas esenciales, en su letra y en su espritu, deben regir la vida del contrato.

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d) Nuestra postura: Creemos que la posicin correcta es la de quienes asumen o defienden una tesis intermedia:
reconociendo al contrato por adhesin como un negocio de base contractual no ignoran lo que tiene de reglamentario. La configuracin contractual de la figura resuelve el problema de su posicin en el derecho privado. Por su origen y por su forma externa pertenece a este derecho. Todo se reducira, creemos, a un juego de oferta y aceptacin que se aparta de los esquemas tradicionales. Pero la discusin de la oferta no es presupuesto indeclinable del contrato; como no lo es tampoco la mera posibilidad de discutirla; al destinatario le queda siempre la alternativa de aceptarla o de rechazarla. S estuviera constreido a aceptarla entonces si existira una razn valedera para dejar sin efecto el acuerdo. Otro rasgo distintivo, en lo que respecta a la oferta est dado por el hecho que el destinatario de la misma no es ya, en el comn de los casos, un individuo determinado sino la generalidad, en cuanto las solicitaciones que se formulan van dirigidas a incertam personae, frente a las cuales se mantiene la oferta con independencia de que sea o no aceptada; as porque en lo normal estn destinadas a servir de base a una multitud de contratos. La aceptacin, en individual y concreta y su efecto transitorio. Requisitos Que sea un contrato fijo. Que una sola parte fije todas las clusulas y la otra solo pueda aceptarlas o rechazarlas sin poder discutirlas. Que sea indeterminado en cuanto al aceptante

Contrato colectivo Aludimos a esta modalidad al estudiar el contrato normativo. Ahora lo consideraremos brevemente desde otro punto de vista: como se logra en l la comn voluntad. El contrato se convierte en colectivo, dice Josserand, cuando liga a una colectividad, abstraccin hecha del consentimiento individual, dado directamente o por procurador, de cada uno de los miembros de esta colectividad. Solamente en tal caso, agrega el autor recordado, se ve que una voluntad colectiva contrarresta y ahoga las voluntades individuales, que no sern obedecidas. Los interesados que hayan dicho no o que nada hayan dicho se encuentran en la misma situacin que si hubieran dicho s, quedan ligados a su pesar y sin su intervencin. Descontamos que la colectividad a que se alude no constituye una persona moral, distinta de sus integrantes, pues en tal supuesto actuaran por ella sus representantes celebrando un negocio individual. La cuestin es de inters por cuanto hay autores que creen encontrar explicacin cientfica al problema que emerge de los contratos colectivos postulando una mayor elasticidad para el concepto de sujeto de derecho, sin reducirlo, dicen, a los seres humanos o a las entidades expresamente autorizadas por el legislador. Cada vez que se presentan intereses diferenciados, acota Lafaille, el derecho positivo, a fin de protegerlos, debe arbitrar los medios para que sus titulares respectivos no dependan de los otros. El reconocimiento a las colectividades de la calidad de sujeto de derecho sera la solucin que se postula. Habiendo surgido el contrato colectivo como una institucin espontnea, producto de complejos factores econmicos y sociales, ha planteado a la doctrina y a la jurisprudencia el problema de su naturaleza jurdica y, por ende, el de la realidad a la nueva figura de las normas propias del derecho privado. En una primera etapa se recurri para explicar la figura al contrato de adhesin o bien al mandato; en este periodo el contrato colectivo no se aleja mucho, bajo el aspecto econmico, del contrato del derecho comn. Se invoc, negotiorum gestio y el contrato en favor de terceros, y como estos remedios no fueran suficientes se adopto la ficcin de atribuir a las clusulas de tales acuerdos la eficacia de una costumbre a la cual, en algunos casos, se reconoci carcter obligatorio.

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La doctrina francesa, superadas estas explicaciones, ha echado mano al concepto de voluntad colectiva disciplinada por el principio de mayora o al concepto de poder de imperio, comparable al de la administracin pblica, con respecto a los individuos, denominado poder reglamentario. No han faltado los impugnadores de la naturaleza contractual de las convenciones colectivas, tanto desde el campo del derecho pblico como del derecho privado. Esta posicin se basa: a) b) en su funcin creadora de normas jurdicas que conduce a calificarlo como acuerdo normativo, y en la posibilidad que una voluntad pueda quedar ligada sin su asentimiento o, lo que es peor an, contra su querer.

Por ltimo, se ha propugnado una tesis eclctica o intermedia que considera que los contratos colectivos tienen una esencia jurdica mixta, apareciendo como un ser hbrido con cuerpo de contrato y alma de ley. Las dificultades que existen para justificar el nuevo instituto, a mrito de los principios del derecho comn, han llevado a sostener que el contrato colectivo es un instituto jurdico propio del derecho social y una de las pruebas ms convincentes de su autonoma. Contrato por concurso Constituye tambin una modalidad en la formacin del consentimiento. Sobre la base de una oferta a incertam personam, dirigida por quien tiene inters originario en el negocio, se promueve una puja o concurso entre quienes desean aceptarla, reservndose el oferente o proponente la facultad de decidir en definitiva, con la adjudicacin o atribucin, cual es la declaracin que ha concurrido a perfeccionar el consentimiento. El procedimiento a adoptar tanto para exteriorizar la oferta o invitacin a ofertar para otro sector de la doctrina- como para la realizacin de la puja o concurso entre los aceptantes u ofertantes para el sector aludido- y, finalmente, para la seleccin de la declaracin triunfadora, puede variar de un supuesto a otro. Por concurso pueden celebrarse los ms variados contratos: venta, permuta, locacin de cosas, servicios u obras, etc.; pero se recurre a esta modalidad con ms frecuencia en el derecho administrativo que en el privado. En el campo del derecho privado la hiptesis ms corriente la brinda la venta en remate, tanto pblico subasta judicial- como privado; acta all un martillero o rematador que luego de hacer el pregn anunciando al pblico que va ha vender, recibe las posturas o propuestas de precio de los concurrentes y, en definitiva, adjudica o atribuye la cosa al que ofreci el precio mayor. El Cdigo de Comercio dedica a reglamentar la actividad de los rematadores o martilleros en un capitulo especial, arts. 113 a 122, por considerar los actos que realizan (art. 8, inc. 3 del Cdigo de comercio). Contratos preliminares y preparatorios De estrecha vinculacin con el tema, de la responsabilidad precontractual, se ubica la cuestin de aquellas relaciones negciales que, por determinado, motivo, carecen de los requisitos necesarios para adquirir naturaleza contractual, pero que habitan en el seno de la comunidad y cuyo tratamiento resulta importante, puesto que es menester precisar si emerge algn tipo de obligacin y, en su caso, cul. La complejidad del negocio, la coyuntura econmica, la falta de acuerdo sobre todos y cada uno de los puntos negciales, pueden ser algunos de los motivos que hacen que las partes desdoblen el iter contractus en forma lenta y recurran a ciertas convenciones que pueden ser clasificadas en: a) contratos preliminares; b) contratos preparatorios, y Contratos preliminares: Tienen por caracterstica esencial la obligacin que asumen las partes de celebrar ulteriormente un contrato definitivo, existiendo ya acuerdo sobre las bases principales del negocio y faltando, en tal sentido, la comunin de voluntades sobre sus aspectos secundarios. Este tipo de convenciones, tambin llamadas

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minuta o carta de intencin, pueden asumir distintas formas, que siguiendo a Mosset Iturraspe, son los contratos de promesa, de opcin y de prelacin.

a) promesa: Es el instituto por el cual las partes se comprometen a celebrar determinado contrato. Es menester no
confundir a la promesa aqu aludida con la prevista en el art. 1.148 del Cd. Civil, que se refiere a la oferta, esto es, uno de los trminos del consentimiento. La promesa genera una obligacin de hacer, que es la de celebrar el contrato futuro cuyo incumplimiento genera la extincin (resolucin) de dicho vnculo con la pertinente indemnizacin de daos y perjuicios. Asimismo, la promesa sienta las bases del contrato definitivo, obligando a las partes a cooperar en la realizacin del contrato final. Se discute si el incumplimiento de la promesa genera el reclamo judicial de cumplimiento de la obligacin de hacer, es decir, celebrar el contrato definitivo, o bien es posible perseguir su ejecucin. Creemos que por razones de economa procesal se impone la segunda solucin. No compartimos la idea de que este tipo de contratos previos slo puede existir en los contratos bilaterales, como afirma Mosset Iturraspe, pero s creemos que los efectos de la promesa sern sustancialmente diferentes para el supuesto de la promesa de contratos unilaterales o reales (en cuyo caso se deber observar si se tuvo en mira ventajas patrimoniales o no) que para los contratos bilaterales, cuyas obligaciones son exigibles judicialmente. Suele mencionarse al boleto de compraventa como de promesa, tema que da lugar a debate, ya que el boleto tambin considerado un contrato perfecto que genera una obligacin de hacer (escriturar), habindose perfeccionado la compraventa.

b) Opcin: Es aquella figura que faculta a una de las partes a perfeccionar un contrato, si as lo desea, generando
de este modo un derecho perfecto en favor del optante. En este caso, la posibilidad de cumplimiento asume el carcter de toda vez que habr cumplimiento tanto para el caso de que el optante decida perfeccionar el contrato definitivo, como para el supuesto de que optara por no suscribirlo. Es importante destacar la diferencia de posiciones que surge como de la opcin entre concedente o promitente y el optante, puesto que mientras el primero de ellos queda obligado a celebrar el futuro contrato, el segundo ejerce en un marco de total libertad su potestad de contratar o no. Una vez que ejerce la opcin, slo le resta al optante la obligacin de notificar su voluntad al promitente, perfeccionndose as el contrato definitivo. Es conveniente tambin agregar que la opcin deber ser ejercida en tiempo oportuno, para lo cual ser necesario fijar el plazo para optar. Si no hubiera plazo determinado, la posibilidad de ejercer la opcin se extinguira una vez constituido en mora el optante, salvo que la prestacin tuviere, como condicionante, plazo esencial. Son los tpicos pactos de retroventa y de reventa en la compraventa. El primero de ellos dispuesto en el art. 1.366 del Cd. Civil que textualmente dice: Venta con pacto de retroventa, es la que hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador, restituyendo a ste el precio recibido, con exceso o disminucin.

c) Prelacin: Esta figura resulta asimilable con lo dispuesto art. 1.368 del Cd. Civil (pacto de preferencia en la
compraventa y se refiere a la obligacin que asume una de las partes contratar con una persona determinada, en caso de que decida hacerlo. Como se observa, el promitente no est obligado a contratar, sino que una vez que lo decide surge su obligacin de preferir al beneficiario de la prelacin. Dice el artculo: Pacto de preferencia, es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en caso de querer el comprador venderla. Contratos preparatorios: Son los que hacen referencia al marco o encuadre que debern tener en el futuro las prximas relaciones contractuales a ser celebradas entre las partes, las bases necesarias para la realizacin de los futuros contratos, sin que esto signifique obligatoriedad de celebrar contrato alguno. Los contratos preparatorios o contratos-marco son susceptibles de ser clasificados en dos figuras distintas, segn si el marco es de orden pblico (legal a normativo), o haya sido creacin propia de las partes (convencional o reglamentario).

a) Normativos o legales: Como qued explicado, son una especie de los contratos preparatorios que sirven de
marco para las futuras negociaciones que celebren las partes, que por tener basamento en la ley y ser de inters pblico renen caractersticas de abstraccin y generalidad, incompatibles con la naturaleza del contrato. En tal sentido, es numerosa la doctrina que les niega naturaleza contractual, prefiriendo denominarlos acuerdos normativos.

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Dichos acuerdos tienen por fin normas jurdicas, siendo la base de futuros contratos tipo, reconocidos expresamente por el legislador quien los tie de carcter imperativo, resultando su normativa de orden pblico inderogable por las partes. Es el caso de los convenios colectivos de trabajo.

b) Reglamentarios o convencionales: Son de la misma naturaleza que los anteriores, pero de indubitable carcter
contractual, ya que son pura creacin de las partes que deciden reglamentar relaciones futuras. No establecen obligacin alguna de contratar, sino que expresan su voluntad de sujetarse a determinadas normas en caso de decidir hacerlo. Es simplemente un esquema o marco para futuros contratos que las partes formulan de comn acuerdo. Responsabilidad precontractual En el perodo de formacin del contrato, con motivo de la gestacin del mismo cualquiera de los tratantes puede incurrir responsabilidad civil. Varias son las cuestiones que esa responsabilidad in contrahendo al decir de Ihering, precontractual en la denominacin de Faggella, plantea al estudioso; las iremos considerando siguiendo un mtodo similar al usado para tratar la contractual. Extensin del periodo precontractual Cuales son los limites de este campo de responsabilidad? Donde comienza y dnde termina lo precontractual o in contrahendo? Para Ihering el perodo previo a la formacin del lazo contractual comienza con la oferta; es la oferta, a su juicio, el primer paso hacia el contrato, luego los deberes de diligencia in contrahendo nacen con ella. Para Faggella la etapa precontractual se inicia antes de la oferta, en el momento en que las partes discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las clusulas, los pactos y las condiciones, analizndolas y sintetizndolas. Divide el perodo precontractual en dos etapas: la primera abarca las tratativas realizadas antes de la oferta; y la segunda, comienza con la emisin de la oferta y termina con el perfeccionamiento del contrato, con la formacin del consentimiento, o bien con la cesacin definitiva de las negociaciones por desacuerdo. Afinando an ms el distingo ve en la primera etapa dos momentos: a) el de las negociaciones preliminares o tratativas dichas; y b) el que tiene por objeto concretar la oferta Para Faggella la conducta de las partes en ambas etapas, la anterior y la posterior a la oferta, puede generar responsabilidad; la diferencia radica en que siendo en una y otra distinta la intensidad de la relacin que los une, ser distinta la obligacin de resarcir las consecuencias daosas. Pensamos que el perodo precontractual en nuestro derecho, no obstante la falta de una regulacin expresa, se extiende desde las meras tratativas o poursparlers hasta el cierre de las negociaciones con el logro del acuerdo de voluntades o el fracaso de las mismas. Estando presentes los presupuestos de la responsabilidad civil no vemos razn alguna para limitar el perodo al momento de la oferta o a otro cualquiera. El distingo dentro de dicho perodo, fundado en la diversa intensidad de la relacin a los fines del cuantum resarcible, encuentra sustento en el criterio de previsibilidad que gobierna la responsabilidad civil. Fundamento de la responsabilidad La discusin al respecto tiene inters terico y prctico evidentes. Ihering fue el primero que examino el problema a fondo; lo hizo partiendo del derecho y llego a la conclusin que el fundamento era contractual. Pero advertido de la incongruencia que significa admitir una responsabilidad contractual donde no hay contrato, recurri la de considerar que tcitamente las partes han llegado a un acuerdo para entablar y continuar las negociaciones en un plano de diligencia, de prudencia, similar al que origina el contrato una vez concluido, se extienden, por este artificio,

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las obligaciones contractuales de diligencia a lo que es etapa in contrahendo, camino al contrato, asimilando a ese respecto ambos momentos. Una importante corriente doctrinarla funda la responsabilidad precontractual en la comisin de un acto ilcito. Entiende que la libertad de contratar no es completa y de all que incurra en un acto ilcito quien retracta ilegtimamente una oferta o se aparta de las tratativas, etc. Si no ha habido acuerdo alguno de voluntades acerca de la promesa, afirman los Mazeaud, el perodo de negociaciones queda fuera del crculo contractual y para obtener de su precontratante la reparacin de dao causado, la vctima deber colocarse en el terreno de la responsabilidad delictual y cuasidelictual. El ejercicio abusivo de los derechos-art. 1.071 del Cd. Civil-, en concreto del derecho a apartarse de las tratativas, del derecho a retractar una oferta no obligatoria, etc; del derecho, en una palabra, a no contratar se a invocado como fundamento de la responsabilidad precontractual, por Josserand, en Francia, y Spota, entre nosotros. Josserand lo expone con relacin a la retractacin de la oferta por el solicitante; afirma que se comete un abuso del derecho de no contratar, sancionado con daos e intereses, cuando aquella retractacin es injustificada, carente de motivo legtimo. En idntico sentido se expide Spota, quien sostiene que la prerrogativa o no mediante un contrato, cuando es ejercida antifuncionalmente o sea con abuso del derecho, obligacin de resarcir los daos que reconozcan acto antifuncional. Nadie tiene el derecho a agrega- el valor patrimonial de otra persona, cuando esa lesin advino por causa de una conducta que no funcionalismo social y econmico en el ejercicio inherentes a nuestra esfera de libertad. Windscheid expuso con singular brillo su teora de la obligacin legal; es el derecho piensa- el que quiere que quien recibe una declaracin de voluntad pueda tener confianza... Presupuestos de la responsabilidad precontractual Para una mejor ubicacin de responsabilidad precontractual analizaremos brevemente sus presupuestos: Antijuricidad: Quien se aparta en forma arbitraria e intempestiva de las tratativas, o quien retracta una oferta sin permitir a la otra parte su diligente consideracin se comporta de un modo contrario al derecho. Es innegable que los precontratantes o tratantes son libres de llegar o no a la formacin del contrato; que an sobre la base de comportamientos diligentes y prudentes las tratativas pueden frustrarse; o quien emiti una oferta no vinculante retractarse de ella sin responsabilidad alguna. No interesa saber si el comportamiento arbitrario, o intempestivo, en el periodo de las tratativas, constituye un incumplimiento, un acto ilcito o un acto abusivo. Los partidarios de la tesis contractualista -del precontrato innominado o tcito- postulan el nacimiento de diversos deberes: explicacin, colaboracin, confianza, cuya violacin o incumplimiento acarrea la responsabilidad precontractual. Observamos que no existiendo contrato, ni expreso ni tcito, para celebrar tratativas, no puede admitirse se originen deberes jurdicos calificados u obligaciones. Los seguidores de la tesis extracontractualista o aquiliana califican al comportamiento culposo o doloso, durante el periodo precontractual, como verdadero acto ilcito recurran o no a los deberes, ahora de origen legal, de confianza, explicacin y colaboracin. Pensamos que no hay acto ilcito que la negativa a contratar no importa sino el ejercicio de una prerrogativa jurdica, que resulta una pura construccin terica la mencin de supuestos deberes legales, cuya violacin vuelve ilcito el comportamiento. Finalmente, para quienes ven un abuso del derecho de no contratar en la separacin intempestiva y arbitraria de las tratativas, tal conducta configurara un acto abusivo, un acto antifuncional, que no puede quedar impune. La separacin es una facultad de ambas partes, pero ha de usarse teniendo en cuenta el principio que veda el ejercicio antifuncional de las prerrogativas individuales. Imputabilidad: La doctrina se encuentra dividida acerca de si la imputabilidad que presupone la responsabilidad precontractual es subjetiva, imputabilidad moral, o meramente objetiva, material o fsica.

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Ihering seala como elemento de la responsabilidad in contrahendo la culpa -imprudencia, negligencia, etc.de una de las partes cometida en el perodo previo a la formacin del contrato. Fagella, en cambio, prescinde del elemento culpa, afirmando que la violacin del acuerdo precontractual puede existir sin que haya dolo o negligencia: basta una separacin arbitraria, sin causa, sin motivo, para que la responsabilidad nazca. Saleilles se adhiere a las conclusiones de Faggella acerca de la existencia de una responsabilidad independientemente de toda idea de culpa, por la mera separacin o abandono de las negociaciones, sin esperar que estas tengan un termino natural: sea el desacuerdo por intereses econmicos, sea la constitucin de la relacin jurdica. Precisa el concepto de retiro intempestivo o arbitrario, expuesto por Faggella, relacionndolo con la violacin de conveniencias comerciales, de la seguridad, en el sentido y en la medida de la equidad comercial. Sobre la base de una concepcin objetiva del acto abusivo, entendemos que no es conditio sine qua non, para que se origine la responsabilidad precontractual, que se muestre la existencia de culpa o dolo en quien produce la ruptura intempestiva o arbitraria de las tratativas. Spota apunta la justa aplicacin del principio del riesgo sea en la celebracin de los actos jurdicos, sea en las tratativas conducentes a dar nacimiento a esos actos negciales Daosidad y Causalidad No se incurre en responsabilidad precontractual si la conducta antijurdica imputable a uno de los tratantes no produce un menoscabo material o moral, en relacin de causalidad con aquel comportamiento. Fue Ihering el primero en exponer una teora sobre el particular, que conquist fama, denominada del inters negativo (negativa vertrags interesse). En su opinin la parte perjudicada por la no formalizacin de un contrato vlido, por retractacin de la oferta, nulidad o anulacin, tiene derecho a una indemnizacin cuyo cuantum est dado por lo que denomina inters negativo o de confianza: consistente en el dao sufrido a raz de padecido de haber sabido que no era valido. En la concepcin de Ihering el dao negativo o de confianza se contrapone al dao positivo o de cumplimiento, que comprende todo lo que el acreedor tendra si el negocio fuera vlido; este inters ser exigible solo en tal supuesto: negocio vlidamente realizado. Faggella y Saleilles, en sus respectivos trabajos dedicados al tema, se ocupan del inters negativo de Ihering, al que acuerdan un sentido amplio: comprensivo del dao emergente y del lucro cesante, a la vez que postulan el criterio restrictivo -que lo limita al dao emergente- puesto que ambos, el precontratante perjudicado slo tiene derecho a que se le indemnicen los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones. El resarcimiento, en nuestro derecho, -se acepte la fundamentacin del acto abusivo o bien del acto ilcitodebe ser integral y no limitarse al inters negativo en el sentido de Ihering, o sea al dao emergente. Debe comprender el resarcimiento de los daos que sean consecuencia inmediata y tambin mediata- cuando el autor del hecho las hubiere previsto y cuando empleando la debida atencin y de la cosa haya podido preverlas(art. 904 del Cd civil). Fundamento de la responsabilidad precontractual (teoras) El primero fue Ihering que respaldndose en el derecho romano llego a la conclusin fundamento era contractual, y para respaldarse recurri a la ficcin de considerar que tcitamente las partes han llegado a un acuerdo para continuar la negociacin en un plano de diligencia similar que el contrato. Otra importante corriente doctrinaria funda la responsabilidad precontractual en la concrecin de un acto ilcito, puesto que la libertad de contratar no es totalmente completa de all que incurre en un acto ilcito quien retracta ilegtimamente una oferta o se aparta de las tratativas. Otra parte de la doctrina considera la responsabilidad precontractual como un abuso de derecho en caso de no contratar, por lo tanto, la persona que produce esta situacin injustificadamente debe ser sancionado, debiendo pagar daos e intereses.

4. Capacidad para contratar 33

Aplicacin de los principios generales Vimos ya que la capacidad no es un elemento del contrato, sino un presupuesto de la validez del consentimiento. Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido con el proceso interno, caracterizado por el discernimiento, la intencin y la libertad, y la posterior exteriorizacin; es preciso, adems, que los sujetos del negocio jurdico tengan la aptitud que se denomina capacidad. El consentimiento es acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn de personas capaces. Los principios generales sobre la capacidad civil los formula Vlez en el Libro I, al ocuparse de las personas, en especial en el Ttulo II, al tratar de Las personas de existencia visible (arts. 52 y sgtes.). Este mtodo se ajusta a la presentacin que del tema hace Freitas en su Esboo, art. 21 y ss., y se justifica si reparamos en la existencia de problemas de capacidad ajenos a toda declaracin de voluntad, que exceden la esfera del acto jurdico y encuentran correcta ubicacin dentro de la teora general de las personas, las cuales pueden adquirir derechos y contraer obligaciones an antes de ser dotadas de voluntad jurdica. Pero el codificador se apart tambin aqu del jurista brasileo, omitiendo exponer el tema de la capacidad civil con relacin a los actos jurdicos. El Esboo, en el Ttulo I del Captulo II, De los actos jurdicos, se ocup de la Capacidad civil de las personas, haciendo una exposicin, orgnica del asunto. La omisin apuntada se deja sentir, sin duda, en nuestro ordenamiento, donde slo encontramos las disposiciones aisladas de los artculos 921 y, 949 y nota puesta al pie del ltimo. Como una prueba ms de la ndole absorbente de la categora contractual, hallamos normas relativas a la capacidad en la Seccin Tercera del Libro I, en el captulo denominado De los que pueden contratar. No se justifica esta preferencia acordada al contrato. Como apunta Bibiloni no se dice, en los artculos que componen ese captulo, nada que no, est dicho ya en otras partes del cdigo; de all que el autor del anteproyecto proponga la supresin de esas disposiciones. De haber desarrollado Vlez de manera orgnica lo relativo a la capacidad, en parte al tratar de las personas y el resto al considerar los actos jurdicos, hubiera bastado con sealar, al estudiar cada contrato en particular, las limitaciones a la capacidad jurdica, prescindiendo de exigir una capacidad para contratar que no existe como categora autnoma. El tratamiento dispensado al tema de la capacidad es defectuoso y susceptible de producir confusin en aspectos de suma importancia. Mucho se hubiera ganado exponiendo el punto con motivo de los hechos y actos jurdicos. Aparte de la recordada tautologa con respecto al concepto capacidad para contratar, encontrarnos otros tales como capacidad de disponer y capacidad de administrar, sobre los que no se brinda una base cierta de distincin. Tampoco existen como categoras autnomas las capacidades -de obligarse, de que se habla en el contrato de compraventa; de hacer emprstitos o de hacer pagos vlidos, etc. que van apareciendo a lo largo de los contratos tpicos. Quiz fuera oportuno decir que el mtodo de Vlez es de conciliacin entre el de Freitas, del que ya nos ocuparnos, y el del cdigo civil francs que slo se refiere a la capacidad al legislar sobre los contratos. Capacidad jurdica y de obrar La capacidad jurdica o de derecho es la aptitud para ser titular de derechos obligaciones. El artculo 31 la define como la aptitud para adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este cdigo regla en los casos, por el modo y en la forma que l determina. La capacidad de derecho es, segn Carnelutti, la medida de la personalidad, el ndice de la participacin que se da al hombre en el ordenamiento jurdico. De all que ambos conceptos, el de personalidad y el de capacidad, se hallen

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ntimamente ligados; y de all tambin que la capacidad sea la regla y las limitaciones a esa capacidad o incapacidades de derecho la excepcin. Las incapacidades de derecho importan ausencia de aptitud para ser titular de derechos subjetivos o de deberes jurdicos y establece la incapacidad jurdica que en nuestro derecho, es siempre relativa. Esas incapacidades de jurdicas -o de derecho- relativas dependen de la especial posicin de una persona respecto de otra o respecto de un objeto determinado, que impide establecer una relacin jurdica -contratar- porque la ley lo prohbe de una manera expresa. En las limitaciones a la capacidad de derecho a se fundamentan en preservar el orden pblico interno y tambin el internacional, impidiendo la aplicacin de toda norma extranjera que lesione los principios fundamentales de nuestra organizacin jurdica, social o econmica. La capacidad de obrar tambin denominada capacidad de hecho o de ejercicio, es la aptitud de las personas de existencia fsica o visible para ejercer por s los actos de la vida civil. Esa aptitud o idoneidad para el ejercicio de los derechos de los cuales son titulares por s mismo, refiere al cuidado de los intereses propios y no, debe confundirse con el poder de obrar, para cuidar intereses ajenos, del cual nos referiremos ms adelante, que puede recaer incluso en una persona que sea incapaz de obrar. Atribuirnos la capacidad de derecho a la persona de existencia fsica o visible por cuanto la persona jurdica, segn la doctrina predominante en nuestro derecho, no acta por s mismo sino que es dirigida o administrada por el ministerio de los representantes que sus leyes o estatutos les hubiesen constituido, al tenor de lo estatuido por el art. 35 del cd. civil. La capacidad de derecho plena es decir para todos los actos de la esfera del derecho civil que se adquiere a la mayora de edad -a los 21 aos segn el artculo 126-, por eso es una capacidad general plena. Se dice que el menor desde que nace hasta los 14 aos es un menor impber y desde 14 hasta los 21 aos un menor adulto; se dice que hasta que no adquiera la capacidad por mayora de edad la incapacidad es la regla y la capacidad la excepcin, o sea que son incapaces para todos los actos excepto aquellos que la ley les autorice; pero estos menores pueden cambiar la situacin e invertir el principio pasando a ser la capacidad la regla y la incapacidad la excepcin o sea pasar a ser capaces para la mayora de los actos, excepto los que la ley prohbe. Esta ampliacin de la capacidad la pueden conseguir: por emancipacin que puede ser por matrimonio o por habilitacin de edad. La capacidad del menor emancipado, por matrimonio o habilitacin de edad -art. 131-, que reconoce las limitaciones del art. 134 y tambin las del art. 135, que vuelve al distingo entre capacidad de administracin y disposicin, es una capacidad general atenuada. Lo es tambin la del inhabilitado art. 152 bis. Para adquirir la emancipacin por matrimonio el varn debe tener 18 aos y la mujer 16, y la habilitacin por edad es cuando los padres habilitan a su hijo para ejercer todos los actos de la vida civil para esto el menor debe tener 18 aos. Se denomina capacidad especial a la atribuida con referencia a determinados actos singulares, incluso en defecto de las condicionas de la capacidad general. As la capacidad para testar acordada a los menores desde los 18 aos, art. 3.611. A semejanza de la capacidad de derecho, la capacidad de echo puede ser limitada. Toda limitacin determina, recprocamente, una incapacidad de derecho. Las limitaciones -y por ende las incapacidades de derecho- pueden ser absolutas o relativas -general o limitada-, segn que abarquen todos los actos o una determinada esfera de ellos. Puede ser plena, cuando excluya toda actitud del sujeto para el cumplimiento relevante del acto o atenuada, cuando hace necesaria la intervencin de otras personas. En cuanto a las causas de incapacidad pueden mencionarse: a) la minoridad;

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b) la interdiccin y c) la inhabilitacin. Dice el artculo 54 del cd. civil: Art. 54 del cdigo civil: Tienen incapacidad absoluta: 1. 2. 3. 4. 5. Las personas por nacer. Los menores impberes. Los dementes. Los sordo-mudos que no saben darse a entender por escrito. (derogado por ley 17.711.) [Los ausentes declarados tales en juicio.]

Art. 55 del cdigo civil: [Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.] (texto segun ley 17.711.) A diferencia de la incapacidad jurdica, a la cual no se le puede encontrar un remedio, la ley presta remedios a la incapacidad de obrar, que no ineptitud para asumir la titularidad de una relacin, sino para ejercerla, modificarla o perderla mediante un acto propio. Para proteger a los incapaces de obrar o de hecho- suprimindoles los impedimentos de su incapacidad -art. 58- el cdigo les provee de representantes necesarios -art. 57- y adems, de manera promiscua, de la representacin por el Ministerio de Menores, art. 59. En las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar no est de por medio el orden pblico; por consiguiente las mismas son establecidas para la proteccin de un inters, particular. Legitimacin para contratar Prximo al concepto y a la condicin de capacidad -afirma Barbero- est el concepto y la condicin de legitimacin para obrar. Mientras la capacidad de obrar alude a la idoneidad del sujeto para un tipo de acto y reconoce las limitaciones antes recordadas que, en trminos generales, toman en cuenta el desarrollo psquico, la legitimacin para obrar significa proporcin de idoneidad para un acto singular, conmensurada a favor de circunstancias particulares del caso y distintas en cada, caso. Spota define la legitimacin para contratar como la posicin en que una persona se halla con respecto a un patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaracin de voluntad de aquel sujeto tiene consecuencias jurdicas respecto al titular de dicho patrimonio. Entre los supuestos de legitimacin para contratar estudia Spota los que brinda el mandato-representacin, la gestin de negocios y los contratos sobre cosas ajenas. Incapacidades enumeradas en el Articulo 1.160 del cdigo civil Sealamos ya que el artculo 1.160, relativo a la capacidad en materia contractual, carece de relevancia, ya que no aporta nada de nuevo en la materia, nada que no se haya dicho ya al tratar los principios generales sobre la capacidad. Lo mismo ocurre, por otra parte, con los arts. 1.164, 1.165 y 1.166, nicos dedicados al tema dentro del Captulo II, De los que pueden contratar.

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Siendo la capacidad para contratar la regla, y la incapacidad la excepcin, el texto en estudio se limita a enumerar quienes no pueden contratar. Comienza con los incapaces por incapacidad absoluta, qu son los incapaces para obrar o de hecho, mencionados en el art. 54; contina con los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido. Si bien el art. 55 alude slo a los, menores adultos, cuya capacidad se limita para los actos que las leyes les autorizan otorgar, encontramos, entre quienes no han cumplido 21 aos, situaciones muy diversas: a) el emancipado por matrimonio y el emancipado por autorizacin;

b) el menor con ttulo habilitante para el ejercicio de una profesin 28 y


c) el menor autorizado por el padre para celebrar contratos. Son tambin incapaces relativos para obrar los inhabilitados, ebrio consuetudinario, toxicmano, el disminuido en sus facultades mentales y el prdigo. No pueden disponer por s de sus bienes por actos entre vivos, sin la conformidad del curador. En consecuencia slo pueden celebrar contratos de administracin, salvo los excluidos en la sentencia de inhabilitacin teniendo en cuenta, las circunstancias del caso, segn el art. 152 bis del cd. civil. El art. 1.160 prosigue refirindose a la incapacidad de derecho o incapacidad de goce o titularidad, al decir: ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de cosas especiales. En la regulacin destinada a los contratos tpicos incluye el legislador disposiciones atingentes a la incapacidad jurdica, bajo la forma de prohibiciones. As, el art. 1.361, que integra un captulo denominado De los que pueden comprar y vender, nos seala a quienes les es prohibido comprar y con anterioridad, en los arts. 1.358 y 1.359, se hace referencia a quienes no pueden vender. Otro tanto ocurre respecto de la permuta, art. 1.490; para la cesin, art. 1.441 y sgtes.; para la locacin de cosas, art. 1.513, etc. De donde, cuando el art. 1.160 agrega: ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, no hace sino referirse a las dos situaciones mencionadas: prohibicin respecto a personas determinadas y a cosas especiales. Se evidencia al estudiar la capacidad para contratar, dado que las prohibiciones o incapacidades jurdicas varan de negocio en negocio, la importancia que tiene la calificacin de los contratos y la eleccin de las normas que han de aplicarse para: regir la vida de los atpicos o innominados.

a) Los religiosos profesos: El vocablo religioso es una designacin genrica que corresponde a cualquiera que
pertenezca a una congregacin religiosa. Entre los religiosos se distinguen: el de votos simples y el regular que es el profeso de una orden religiosa propiamente dicha, es decir de votos solemnes. La incapacidad para contratar establecida por el art. 1.160, cuando prescribe: ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, alcanza al religioso profeso regular, que ha formulado votos solemnes, esto es a perpetuidad, de obediencia, pobreza y castidad. Vlez, en las notas a los artculos 103, y 3.733 record el rgimen que, en lo referente a la capacidad civil por profesin monstica, estuvo en vigencia antes del cdigo: incapacidad para todos los efectos civiles. Y nuestro codificador se apart de tal sistema, siguiendo a Freitas; pero, a la vez, avanz en la evolucin que se vena operando en la esfera del ordenamiento jurdico estatal. Freitas ubicaba a los religiosos profesos entre los incapaces relativos de hecho -art. 42, inc. 4 del Esboo - y les designaba representante necesario en la persona de los superiores de los claustros o conventos (art. 44, inc. 69).

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El cdigo suprime el rgimen de incapacidad relativa general y reduce la incapacidad del religioso profeso al mbito contractual, sin perjuicio de permitirle comprar bienes muebles a dinero de contado o contratar por sus conventos, art. 1.160. Para algunos autores la incapacidad consagrada es jurdica o de derecho e implica una limitacin en la idoneidad de ser titular de derechos mediante contrato. Creemos, en consideracin al fundamento del art. 1.160, cual es el reconocimiento de la naturaleza, efectos y obligaciones del voto de pobreza emitido en la profesin religiosa, y la ndole relativa de toda incapacidad jurdica, que, resulta ms atinado ver en los religiosos profesos, conforme enseara Lafaille, una imposibilidad para contratar, emergente de los votos formulados. En la culminacin del proceso de secularizacin del derecho -proceso que estriba en una paulatina separacin de mbitos entre lo jurdico y lo cannico- se impone la desaparicin del precepto comentado, tal como lo dispusieran Bibiloni y el proyecto de 1.936, adems de los cdigos civiles contemporneos. b) Los comerciantes fallidos. La enumeracin del artculo 1.160 concluye con los comerciantes fallidos -a los cuales podemos equiparar los concursados civiles- que no pueden contratar- sobre bienes que correspondan a la masa del concurso. Por comerciantes fallidos entendemos referirnos a, aquellos que en virtud del auto declarativo de la quiebra han sido desapoderados de sus bienes. El fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha d la declaracin de la quiebra y, de los que adquiriera hasta su rehabilitacin. El desapoderamiento impide qu ejercite los derechos de disposicin y administracin, art. 111 de la ley 19.551, de concursos, que unifica los comerciales y los civiles. Los acreedores, en lugar de accionar individualmente, lo harn de manera colectiva, siendo representados a esos fines por el sndico, persiguiendo, la liquidacin y divisin del activo. Ese desapoderamiento de los bienes, trasmitidos a la masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre esos, mismos bienes. No obstante ser, indiscutible el fundamento de la prohibicin del -art. 1.160, se discute en doctrina cual es la situacin jurdica del fallido o concursado: a) Para Freitas se rata de una incapacidad relativa de hecho, art.. 42, inc. 39 del Esboo. b) Para a Saravia, entre otros publicistas, se trata de una incapacidad de derecho. c) Para alguna doctrina y jurisprudencia, es una imposibilidad en razn del desapoderamiento, ms que una incapacidad. d) Spota sostiene que el quebrado no es un incapaz de contratar, sin perjuicio de que sus actos jurdicos resulten inoponibles a la masa de acreedores, en la medida en que pretenda daarla activa o pasivamente y no se trate de aquellos supuestos de excepcin que autorizan la misma oponibilidad. e) Finalmente, para Barbero, la situacin o condicin del fallido no es la de un incapaz de actuar, puesto que no se ha hecho inidneo para ningn tipo de acto, pero es despojado de la legitimacin para realizar actos singulares que tengan por objeto bienes y relaciones concretamente comprendidos en la situacin, de quiebra.

c) Los penados. El artculo 12 del cdigo penal dispone que: la reclusin y la prisin por ms de tres aos,
llevan como inherente la inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena. . . que esas condenas importan adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. Finalmente determina: el penado quedar sujeto a la cratela establecida por el cdigo civil para los incapaces.

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Varias son, en consecuencia, las sanciones que se siguen para el penado a reclusin o prisin por ms de tres aos: algunas afectan a la prdida del goce de los derechos pblicos subjetivos; otras al mbito del derecho de familia y, por ltimo, las que ahora nos interesan, se refieren a los derechos patrimoniales. El penado no puede celebrar contratos de administracin ni de disposicin sobre sus bienes. Se vuelve incapaz relativo de hecho y se le somete a la cratela. Capacidad para los pequeos contratos No obstante las Prescripciones legales, el menor impber acta en la escena jurdica. El menor impber, que para la ley civil carece de toda capacidad de obrar -arts. 54, inc. 2, 921, 1.040 y 1.041-, en la realidad de la vida celebra a diario negocios jurdicos: compraventas, transporte, etc. Celebra en especial los denominados pequeos contratos, es decir aquellos contratos referidos a la adquisicin de cosas muebles, destinadas a la alimentacin o el vestido; o bien contratos de transporte y algunos otros, siempre a dinero de contado, para usar la frmula antes considerada. Siempre que el contrato se celebre en equilibrio, sin aprovechamiento por la parte capaz -mayor de edad- de la falta de experiencia o de la ligereza del menor impber el pequeo negocio ser vlido -por haber actuado el menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar. Debe presumirse, dice Spota, que el menor -adulto o impber con un mnimo de aptitud volitiva- cuenta con tcita autorizacin de su representante legal para efectuar todas aquellas adquisiciones comunes a la esfera domstica, no obstante el silencio de la ley sobre la materia. Ley que rige la capacidad La ley tiene un mbito espacial de vigencia. El principio est sentado por el art. 1 del Cd. civil: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transentes. Pero la Aplicacin de la ley argentina a tenor de esa norma no obsta a que, en ciertos casos que analizaremos en seguida, cuadre la aplicacin extraterritorial de leyes extranjeras, en tema que hace al Derecho internacional privado. a) La capacidad de hecho se rige por la ley del domicilio, cualquiera sea la nacionalidad del sujeto, el lugar en que se realice el acto o la situacin de los bienes sobre los que verse. As, una persona de 20 aos de edad -que sera incapaz para la ley argentina- domiciliada en Suiza, por aplicacin de la ley de su domicilio- que le concede capacidad a esa edad podra realizar vlidamente aqu un acto jurdico (conc. art. 948 del Cd. civil). Pero lo que atae a la capacidad de derecho, el objeto del acto y los vicios sustanciales que pueda tener, es juzgado para su validez o nulidad por las leyes de este Cdigo (art. 949). Esta regla, sin embargo, tiene importante excepcin en lo referente a contratos, segn se extrae de los arts. 1.205, 1.209 y 1.210 del Cd. Civil.

b)

En sntesis, resulta: La aplicacin de las leyes extranjeras, cabe agregar, nunca tendr lugar sino a solicitud de parte interesada, a cuyo cargo ser la prueba de la existencia de dichas leyes. Exeptanse las leyes extranjeras que se hicieren obligatorias en la Repblica, por convenciones diplomticos, o en virtud de ley especial (art. 13 del Cd. civil, conc. art. 377 del Cd. Procesal). c) Casos en que no se aplica la ley extranjera. El art. 14 del Cd. civil establece expresamente los casos en que no cabe la aplicacin de la ley extranjera, lgicamente en los supuestos en que, de no mediar la prohibicin del mencionado artculo, ella seria aplicable. Son stos:

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Art. 14 del cdigo civil: Las leyes extranjeras no sern aplicables: 1. Cuando su aplicacin se oponga al derecho pblico(1) o criminal de la Repblica(2), a la religin del Estado(3), a la tolerancia de cultos(4), o a la moral y buenas costumbres; 2. Cuando su aplicacin fuere incompatible con el espritu de la legislacin de este Cdigo(5); 3. Cuando fueren de mero privilegio; 4. Cuando las leyes de este Cdigo, en colisin con las leyes extranjeras, fuesen ms favorables a la validez de los actos(6). 1. En la nota respectiva el Codificador brinda ejemplos: no se aplicaran las leyes de los pases en que la bigamia es permitida, o en odio al culto catlico, o que establecen incapacidades de derecho o apstatas o a quienes no profesan la religin, dominante, etc. 2. en la nota- de la muerte civil, que nuestra legislacin repudia. 3. Cuando fueren de mero privilegio los ttulos nobiliarios y dems. Esta enunciacin hace el resguardo de principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurdico; de tal manera entiende que la enumeracin no es taxativa, y resulta inaplicable la ley extranjera siempre que pueda lesionar alguna institucin fundamental de la organizacin del pas.

BOLILLA 3: Objeto, forma y prueba de los contratos


1. Objeto de los contratos.
La operacin jurdica considerada Pensamos que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada, o sea el contenido concreto e integral del acuerdo, variable hasta el infinito gracias al principio consensualista. Sostener que el objeto del contrato son las obligaciones es incurrir en un equvoco entre los efectos y el objeto jurdico examinado. Al decir que el objeto del contrato es la operacin jurdica considerada identificamos el objeto con el contenido del contrato. La libertad de las partes para contratar sobre, el objeto operacin jurdica destinada a la creacin, modificacin, transmisin o extincin de relaciones jurdicas obligacionales que ms convenga a sus intereses, llamada por la doctrina como autonoma de la voluntad, se encuentra limitada, en consideracin a los particulares que concurren a la celebracin del negocio y en atencin al inters de la comunidad. Spota ha destacado esos dos aspectos salientes del objeto del contrato, denominndolo: objeto fin individual y objeto fin social.

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Si bien admitimos la distincin enunciada y reconocernos su importancia, para los seguidores de la concepcin solidarista del derecho pero no creemos que sea conveniente concebir al objeto- en un sentido tan amplio encerrando en l la idea de la causa-fin, entendida como motivo determinante o impulsivo. Si el objeto es la respuesta a la pregunta quid debeteur, la causa contesta al interrogante cui debeteur; indaga el porqu de la formacin del vnculo contractual; ambos, objeto y causa, admiten una consideracin individual y otra social, pero ello no justifica que, ambos se confundan en un mismo elemento, poniendo en grave riesgo la precisin en la definicin de ambos conceptos. Art. 1.167 del Cdigo civil: Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los contratos. Art. 1.168 del Cdigo civil: Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa. Art. 1.169 del Cdigo civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Requisitos

1.

Debe ser susceptible de valoracin pecuniaria: Siendo las relaciones jurdicas obligacionales el objeto-contenido del contrato, la cuestin relativa la valoracin pecuniaria debe ser considerada al analizar los requisitos de la prestacin. No obstante ello su anlisis dentro del tema objeto del contrato resulta de sumo inters. No olvidemos que para algunos autores el cdigo de Vlez con consagr un criterio dual, exigiendo el valor pecuniario en las obligaciones contractuales y admitiendo el contenido no pecuniario, sino moral, ideal, etc., en materia de obligaciones extra-contractuales. El derecho creditorio, materia de los contratos, pertenece a los denominados derechos patrimoniales, que integran adems los derechos, reales y los derechos, intelectuales; los derechos patrimoniales son los que revisten el carcter de bienes, en cuanto son susceptibles de tener un valor econmico, art. 2.312 del cd. civil. Al sealar los caracteres del contrato como acto jurdico, en el Bolilla I, destacamos, asimismo, la presencia del carcter de: patrimonialidad. l criterio de Vlez, respecto de las obligaciones nacidas del contrato, resulta claramente expresado en el art. 1.169: La prestacin susceptible de una apreciacin pecuniaria y sus concordantes. Se funda en Aubry y Rau y en, la ley romana: ea, enim in obligatione consistre, quoe pecunia tui prstare possunt, L. 9, pargrafo. 2, Tt. 7. Lib. 40 del Digesto, citados en la nota, que se enrolan en la denominada doctrina clsica, representada por Savigny, Laurent, Bevilacqua, Denburg, Giorgi, Polacco, etc. Para distinguidos juristas de esta corriente no era suficiente, para acordar accin al acreedor de una obligacin, que, el objeto fuera en si mismo susceptible de apreciacin pecuniaria, exigan adems que presentara para aqul una ventaja apreciable en dinero. De donde la patrimonialidad deba darse, conforme a ese pensamiento, en l objeto de la prestacin y en el inters del acreedor. Un simple inters de afeccin, moral, no sera suficiente para darle accin al acreedor, aun respecto de un objeto patrimonial. Vlez se muestra conforme con ese criterio en la nota al art. 1.169. Un criterio diametralmente opuesto al predominante en la concepcin clsica fue sostenido por Ihering, en un opsculo famoso. Un inters serio y legtimo debiera ser suficiente para que el derecho amparara al acreedor, con prescindencia de la patrimonialidad o no del objeto. La tesis de Ihering encontr eco doctrinario, siendo sus sostenedores, en el mbito nacional, Bibiloni y Colmo, entre otros. En la doctrina moderna predomina una concepcin que distingue el contenido de la prestacin obligatoria, que iba de ser siempre susceptible de

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valoracin pecuniaria, con el inters del acreedor en el cumplimiento de la obligacin, que puede ser extrapatrimonial, moral, etc. Sostiene Giorgianni que la patrimonialidad de la prestacin es un carcter objetivo que existe o no -al margen de la contraprestacin en dinero o la incorporacin de una clusula penal, no debiendo buscarse una correlacin entre: patrimonialidad de la prestacin y patrimonialidad del dao. Para averiguar si una determinada prestacin es patrimonialmente valorable debe tomarse en consideracin, a criterio del catedrtico de la Universidad de Bolonia, el ambiente jurdico social en que la obligacin surge. La valorabilidad pecuniaria de una prestacin viene a indicar que, en un determinado ambiente jurdico social, los sujetos estn dispuestos a un sacrificio econmico para gozar de los beneficios de aquella prestacin y que esto pueda tener lugar sin ofender los principios de la moral, y de los usos sociales, adems de, por supuesto, la ley. Art. 1169 del Cdigo civil:. La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. 2. Debe ser determinado o determinable: No ser posible obligar al deudor al pago de una cosa o de un hecho si no se puede precisar cules es la cosa o el hecho debido. Art. 1.170 del Cdigo civil: Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que sta pueda determinarse. 3. Debe ser posible: Tanto en lo relativo a la posibilidad como a la determinacin -arts. 1.170 y ss. del cd. civil es necesario poner especial cuidado para no confundir lo relativo a los bienes y comportamientos humanos, que pueden ser objeto de las prestaciones de dar, hacer y no hacer, con lo relativo al objeto del contrato o sea a la operacin jurdica considerada. Cuando el art. 1.148 -en la temtica de la oferta- nos dice que debe versar sobre un contrato especial, con todos, los antecedentes constitutivos de los contratos, alude a que no puede haber contrato si el objeto no es una operacin jurdica determinada. En cambio, cuando los arts. 1.170 y 1.171 refieren a la determinacin, lo hacen con relacin al objeto de la prestacin: los bienes. Tanto los bienes como los hechos prometidos en la obligacin que el contrato genera- adems de determinados, deben ser posibles. El requisito de la posibilidad se desprende del art. 953: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas que estn en el comercio o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algn acto jurdico o hechos que: no sean imposibles. . . y vuelven. al tema los arts. 1.172, 1.173, 1.174, 1.177, 1.178 y 1.179. Parte de la doctrina contempla la imposibilidad en un sentido puramente material, por entender que la imposibilidad de orden jurdico lleva al terreno de la ilicitud; otra corriente, muy fuerte entre nosotros, insiste en el distingo entre imposibilidad legal e imposibilidad material. Ms interesante, desde nuestro punto de vista -el objeto del contrato y no el objeto, de la prestacin- es lo relativo a- la idoneidad de la cosa o la conducta para ser objeto de un tipo de negocio, o sea con relacin a cada negocio singular en concreto. Las cosas ajenas, si bien pueden ser objeto de los contratos, art. 1.177; darse en locacin, art. 1.583, depsito, etc., son inidneas para ser vendidas, art. 1.329 del cd. civil. Las cosas futuras que pueden ser objeto de los contratos, art. 1.173, no pueden donarse, segn el art. 1.800. Las cosas muebles no pueden ser hipotecadas, art. 3.108, ni los inmuebles pueden ser objeto de un, contrato de prenda, art. 3.204. Tanto la locacin de cosas como el depsito regular, comodato, etc., no pueden efectuarse sobre bienes fungibles o consumibles; a la inversa ocurre con el mutuo, art. 2.241.

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Las cosas que estn fuera del comercio pueden, ser dadas en, arrendamiento, art. 1.501 del cd. civil. Debe ser licito, que no sea inmoral o que no estn prohibido por la ley: La operacin jurdica que las partes quieren celebrar puede ser lcita conforme con el ordenamiento jurdico, o ilcita contraria a l. Ahora bien, si se trata de una operacin jurdica tpica: compraventa, permuta, locacin, etc., se descarta, en principio, la ilicitud. Pero cuando estamos ante una figura jurdica dudosa debemos distinguir tres tipos de ilicitud, el contrato ilcito, por razn del objeto, comprende tres especies diferentes: el contrat ilegal o contrario a normas imperativas; el contrato prohibido o contrario al orden pblico y el contrato inmoral o contrario a las buenas costumbres. La herencia futura no puede ser objeto de una operacin jurdica contractual, por estar vedado, por la ley, o sea que se trata de un contrato ilegal (arts. 1.175, 1,176 y concordantes). La violacin del orden pblico no se halla subordinada a la infraccin de una norma legal en particular. La operacin jurdica tenida en vista por las partes puede contradecir los principios fundamentales e intereses generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurdico en tal caso es nula por ilicitud (arts. 21 y concordantes del cd. civil). Las buenas costumbres, cuya trasgresin vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral. As se desprende del uso que de ambas expresiones efecta el codificador. Al igual que en el concepto de orden pblico campea aqu la relatividad. Para Orgaz deben entenderse por tales aquellas que viven en las costumbres valiosas de la comunidad. Para Enneccerus Niperdey es el parecer de los ciudadanos que piensan con conocimiento de causa y con espritu de equidad y justicia, segn el criterio medio del los hombres de bien, Betti ve en ellas el modo de ver de un hombre honesto de tipo medio; y Espn Cnovas la opinin de la parte ms sana de la poblacin. A las buenas costumbres se refieren los arts. 21 y 953, fundamentalmente. La moralizacin del contrato -como destinada el imperio del orden pblico- se logra, ms que con reglas destinadas a sealar uno a uno los objetos que contraran aquella finalidad, con preceptos que, como nuestro artculo 953, se limitan a contener un standard o prototipo de conducta. El artculo que contiene un standard ha dicho Puig Brutau- equivale a una ventana abierta a la realidad, pues obliga a decidir una controversia a base de tener en cuenta elementos normativos situados fuera de la norma en sentido formal. Los tribunales argentinos en mltiples ocasiones se han referido al objeto ilcito, en general, y a operaciones jurdicas contrarias al orden pblico y a las buenas costumbres, en particular. Un somero anlisis de la casustica relativa al tema, nos muestra, en primer lugar, al contrato usurario, como la figura ms frecuente del contrato inmoral. En buena, medida tiende a poner coto al contrato usurario la incorporacin de la lesin subjetiva-objetiva al art. 954 del cd. civil. Los pactos comisorios abusivos, que una fuerte tendencia jurisprudencial anulaba por contrarios a las buenas costumbres, son ahora ilegales, en virtud a lo dispuesto, por los arts. 7, 8 y concordantes de la ley 14.005. Es inmoral, se lee en un importante fallo, el contrato celebrado entre dos profesores, (o entre dos alumnos o entre alumno y profesor, etc.), mediante el cual uno de ellos se comprometi, por una suma de dinero, a redactar; un: trabajo intelectual destinado a un concurso en que participara el otro, con el objeto de obtener una beca para viajar al :exterior, engaando as a la entidad que lo otorgaba y perjudicando a los otros concursantes que se valen por s.

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El ataque a las buenas costumbres no aparece evidente en ciertos contratos, motivando decisiones contradictorias de los tribunales tanto nacionales, como extranjeros. Ello ocurre con los contratos de corretaje matrimonial, claque y muchos otros. En otras operaciones jurdicas tales como los contratos relativos a casas de tolerancia -locacin o venta a esos fines, comisin de intermediarios o gestores en tales operaciones, prstamos por el mobiliario, sociedad constituida para explotarla, etc-, o los destinados a provocar o mantener relaciones extra-conyugales -sobre la base, de donaciones por ejemplo la ilicitud provienen de la causa ilcita y no del objeto. Distincin con el objeto de las obligaciones y de los actos jurdicos en general Objeto, consentimiento y causa constituyen, segn vimos, los elementos estructurales del contrato. Los tres se encuentran ntimamente relacionados entre s, a punto tal que el concepto que se tenga de uno de ellos condiciona a los restantes. Es tanta la confusin, que debemos comenzar por preguntarnos si el contrato tiene un objeto y luego, si respondemos afirmativamente, averiguar cul es ese objeto. Ripert y Boulanger afirman que si nos atenemos a los datos del anlisis jurdico, un contrato no tiene objeto; tiene efectos y esos efectos consisten en la produccin de obligaciones, son esas obligaciones las que tienen un objeto. Pero cabe hacer algunas aclaraciones para no caer en confusiones graves, el objeto del contrato no puede identificarse con los efectos, as como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligacin tienen un mismo objeto. El contrato es fuente de relaciones jurdicas obligacionales; la obligacin tiene por objeto la prestacin de dar, hacer o no hacer y la prestacin, finalmente, tiene por objeto las cosas o servicios debidos. Los arts. 1.168; 1.169 y concordantes de la ley civil confunden el objeto de la obligacin la prestacin con el objeto del contrato. Art. 1.168 del Cd. Civil: Toda especie de prestacin, puede ser objeto de un contrato, sea que consista en la obligacin de hacer, sea que consista en la obligacin de dar alguna cosa; y en este ltimo caso, sea que se trate de una cosa presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso, o de la posesin de la cosa. Art. 1.169 del Cd. Civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Y, por su parte, los arts. 1.170 y concordantes, confunden el objeto de la prestacin con el objeto del contrato: Art. 1.170 del Cd. Civil: Las cosas objeto de los contratos, deben ser determinadas en cuanto a su especie, aunque no lo sean en la cantidad, con tal que sta pueda determinarse. Anlisis del artculo 1.169 del cdigo civil Art. 1.169 del Cdigo civil: La prestacin, objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciacin pecuniaria. Slo las prestaciones susceptibles de apreciacin pecuniaria pueden ser objeto de los contratos? Es una teora hoy inadmisible y en tal sentido la doctrina se ha inclinado por afirmar de que todo inters digno de proteccin jurdica, puede ser objeto de los contratos.

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Una solucin distinta carece de sentido, puesto que el principio que dominan los contratos es la libertad de la convencin. No se exige, pues que el acreedor tenga un inters pecuniario, pero ello no quiere decir que las obligaciones pueden ser ajenas al patrimonio. La cuestin se aclara distinguiendo entre las obligaciones que siempre deben tener contenido patrimonial y el inters protegido que puede ser humano, cultural o cientfico basta que sea digno de tutela. Pero la prestacin en s misma debe ser siempre susceptible de apreciacin econmica, porque de lo contrario no sera posible la ejecucin del patrimonio del deudor.

2. La causa de los contratos


Concepto: Consentimiento, objeto y causa constituyen los elementos estructurales del contrato. Afirmar que la causa es un elemento necesario para la existencia del contrato, significa adherir a la corriente neocausalista. La palabra causa tiene tres significados: 1. La causa impulsiva o personal: motivos puramente personales, por lo comn numerosos, y altamente variables, las ms de las veces, reservados en la mente de las partes. 2. Causa-fuente: la pregunta que nos hacemos para identificar esta causa-fuente es por qu? Jurdicamente esta consagrada en el art. 499 del Cd. civil. Art. 499 del Cdigo civil: No hay obligacin sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lcitos o ilcitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. 3. Causa-fin: es el fin que las partes persiguen cuando celebran el contrato: la pregunta que nos hacemos para identificar la causa-fin es para que? Jurdicamente esta consagrada en los arts. 500, 501 y 502. Art. 500 del Cdigo civil: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Art. 501 del Cdigo civil: La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Art. 502 del Cdigo civil: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. Entendemos por causa: la razn o motivo, determinante del contrato. El motivo determinante debe ser comn los celebrantes. Siendo individual el mvil entendemos se vuelve comn, se bilateraliza, cuando se lo declara, cuando llega a conocimiento de la otra parte a haya debido conocerse normalmente. Un ejemplo seria el caso de una persona que tiene un familiar enfermo y acuerda que le va a pasar una suma x de dinero mientras dure la enfermedad, una vez terminada la misma no existira causa por eso ya no existira obligacin pues no puede haber obligacin sin causa. Causa del acto jurdico y de la obligacin Ms que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la causa del acto jurdico, en general, pues concebida como la razn que determin la voluntad del otorgante, es aplicable a todos los negocios jurdicos, con prescindencia del nmero de partes intervinientes y de tratarse de actos entre vivos o de ltima voluntad.

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Los arts. 500, 501 y 502, que legislan la causa-fin, en nuestro derecho, lo hacen con referencia al contrato, lo que no puede extraarnos si considerarnos el carcter de categora invasora que el mismo reviste en el cd. civil. En la teora general de las obligaciones, por el contrario, slo cabe la nocin de causa-fuente o causa, eficiente,:referida al acto o contrato que genera la relacin jurdica obligacional (art. 499 del cd. civil). La causa eficiente est en la raz u origen de la obligacin, es el antecedente explicativo o ttulo en que se funda. La causa fin, en cambio, no puede ser elemento de la obligacin porque existen relaciones jurdicas creditorias nacidas al margen de la intencin de las partes, como una reaccin del derecho. Una fuerte corriente en la doctrina nacional ha sostenido que, los arts. 500, 501 y 502 aluden a la causa fuente de la obligacin, con argumentos que nos parecen insuficientes. Bstenos sealar, por ahora, que los textos citados son una reproduccin muy aproximada de disposiciones anlogas incluidas en, el cd. civil francs y dedicadas, sin lugar a dudas, a la consideracin de la causa final de los contratos. Diferencias con los restantes elementos del contrato Resulta de la mayor importancia, como consecuencia de los planteos anticausalistas, distinguir neta y esquemticamente la causa de los restantes elementos del contrato. Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades, que trasunta el querer de las partes, la causa es el motivo determinante, el por qu del querer. Mientras el objeto es la operacin jurdica considerada, con su finalidad econmica y jurdica, la causa es, la razn subjetiva por la cual se la ha querido. Pero tampoco es posible identificar la causa-fin y la causa impulsiva y personal, que son los motivos puramente personales, por lo comn numerosos, y altamente variables, las ms de las veces, reservados en la mente de las partes. Causa-fin y la causa impulsiva y personal, aun siendo de la misma sustancia psicolgica, no se confunden pues, la causa-fin es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza; la exteriorizacin diferencia y juridiciza el motivo que sirve de causa. En la causa impulsiva y personal es irrelevante, en tanto la causa-fin es trascendente. Diversas Teoras La Concepcin Clsica Se denomina clsica a la concepcin que de la causa expuso Domat, en el siglo XVII, sistematizando ideas que ya tenan aplicacin en su tiempo por haberse desarrollando en el pensamiento medieval y en los primeros momentos de la edad moderna. Domat expuso una concepcin unitaria, referida ms a la causa de las obligaciones que a la de los contratos, distinguiendo entre los contratos onerosos, los reales y, los gratuitos. En los onerosos, el compromiso de una de las partes afirma- es el fundamento del compromiso de la otra. La causa se halla en la interdependencia o reciprocidad de la obligaciones a cargo de una y otra parte. En los reales, la causa equivale a una cosa que se entrega, y deja fundado el derecho a exigir otra prestacin en correspondencia a la primera. La obligacin del que ha tomado prestado -aclara- ha sido precedida, por parte del otro, de la entrega de aquello que deba dar para formar la convencin. En las donaciones y dems contratos gratuitos, por ltimo, el compromiso de quien da tiene -para Domat- su fundamento en algn motivo razonable y justo, como un servicio prestado u otro mrito del donatario o el solo placer de hacer. Domat considera que la causa no se trata de mviles personales o psicolgicos sino de los elementos materiales que existen en cada contrato, por eso es un criterio objetivo.

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El Code Civil de 1.804 recogi las enseanzas de Domat, incluyendo a la causa entre los elementos esenciales del contrato art. 1.108. Los juristas de la escuela de la exgesis desarrollan la nocin clsica, manteniendo la confusin entre causa de la obligacin y del contrato, centrando sus preocupaciones en distinguir la causa de los mviles o motivos personales de los contratantes. As Demolombe afirma que la causa impulsiva, que no es sino el motivo que impulsa a cada una de las partes, ninguna influencia tiene sobre la formacin y validez del contrato; que es indiferente que esa causa impulsiva, personal y variable, sea seria o frvola, como tampoco importa que sea lcita o ilcita. Bonnecase sintetiza el concepto expuesto por la escuela clsica diciendo: la causa es el fin abstracto, o, idntico en todos los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora; que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurdico. La posicin anticausalista a) El anticausalismo: Contra la nocin clsica de causa, sistematizada por Domat y cultivada por los exgetas franceses, se levant la denominada, tesis anticausalista, expuesta por primera vez, por el jurista belga Ernst, en el ao 1.826. Deca Ernst. Si la causa, en los contratos a ttulo oneroso, es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confunde con el objeto de la convencin y por tanto de nada sirve hacer de una sola y misma cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y causa, cuando en realidad slo existen tres. Si en los contratos a ttulo gratuito la causa reside en la liberalidad del benefactor, tampoco es cierto que sta sea por s misma una condicin exterior de la existencia de tales contratos. No puede separarse el sentimiento que anima al donante de la voluntad que expresa, para hacer de el un elemento del contratos. Si lo recordado es suficiente, en opinin de los anticausalistas, para descartar a la causa en su concepcin clsica, no alcanz, en cambio, para detener las crticas de Planiol, quien, en sntesis, subray su falsedad e inutilidad. Falsa, por cuanto: a) en los contratos onerosos, una de las obligaciones no podra ser la causa de la otra, porque la causa precede naturalmente al efecto y adems las dos obligaciones nacen al mismo tiempo; b) en los contratos reales, la entrega de la cosa no es el fundamento de la causa de la obligacin de efectuar una contraprestacin, sino la causa eficiente, generadora del contrato mediante la tradicin; c) en los a ttulo gratuito, se baja en una confusin entre la causa y los motivos. Intil, por cuanto: a) en los onerosos, la falta de causa implica la falta de objeto de la otra obligacin y ello es suficiente para quitar validez al negocio. b) en los contratos reales, siendo la entrega de la cosa un requisito de la formacin del contrato, de nada sirve afirmar, si la cosa no se entrega, que el contrato carece de causa; c) en los gratuitos, la falta de intencin se confunde con la falta de consentimiento y no existiendo consentimiento no se perfecciona el contrato; Freitas, en su proyecto, se muestra contrario al concepto de causa en los contratos: La causa ilcita de los contratos dice entra en el objeto de, los actos jurdicos, cuando l es ilcito; la falta de causa o la falsa causa es un -vicio derivado del error y, por consiguiente, de la falta de intencin.

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Los anticausalistas coinciden, en resumidas cuentas, en afirmar que la idea de la causa es artificial, escolstica, que no constituye un elemento distinto del consentimiento o del objeto, de la que sera preferible librar a la ciencia. Giorgi la denomin quinta rueda del carro o cuarto lado del tringulo. El neocausalismo b) El neocausalismo. Puede afirmarse, sin temor a errar, que an cuando algunas de las crticas formuladas a la concepcin tradicional carecieran de razn suficiente, se debe al anticausalismo el haber despertado a la consideracin de los juristas el tema de la causa, que apareca como una vieja cuestin, pacficamente admitida por unos y repudiada por otros, sobre la cual nada de nuevo cabra decir. Siendo varias las posturas neocausalistas conviene precisar, antes de exponerlas los comunes denominadores que presentan: a) superacin de la teora clsica de Domat; b) afirmacin de la causa como elementos estructural del acto o negocio jurdico, entendida como finalidad; c) esfuerzo por distinguir la causa de los dems elementos: sostenan que la causa se diferencia del objeto, porque el objeto es un elemento material, y la causa-fin es un elemento volitivo de la voluntad cuando el motivo se exterioriza en el contrato. El gran renovador de los estudios sobre la causa y precursor de las corrientes: neocausalistas fue Capitant. Lo ubicamos como precursor por cuanto, por encontrarse demasiado cerca de la tesis clsica, se detuvo a mitad del camino. Para Captant la causa del contrato reside, en rigor, en la causa de las obligaciones. La define como la consideracin del fin a cumplir por el negocio; en algunos contratos, como la compra-venta, la causa siempre es la misma: la voluntad de obtener la ejecucin de la obligacin asumida por el otro contratante o sea de lograr el cumplimiento. En las donaciones la causa es la intencin de efectuar una liberalidad, el motivo determinante, y ser ilcita cuando ambas partes lo han tomado en consideracin y han manifestado tal circunstancia. a) La tesis subjetiva: el motivo determinante. Para una fuerte corriente neocausalista la causa se ubica en el mbito de la pura voluntad. La causa del contrato es el motivo determinante que al declararse o exteriorizarse se vuelve comn. Al comienzo del presente Captulo, en el pargrafo 1) al exponer nuestro concepto sobre la causa, sealamos los caracteres fundamentales de la concepcin subjetiva. Intentan, quienes la profesan, afirmar la distincin entre la causa y el objetivo. Buena parte del mrito por la formulacin de esta tesis corresponde a los tribunales franceses. Bonnecase recuerda dos fases en la jurisprudencia sobre la causa: desde 1.804 a 1.832, una primera fase caracterizada por la admisin de la tesis clsica y luego, de 1.832 a nuestros das, un concepto diametralmente opuesto, dado que identifica la causa con el motivo de aquella tesis. Este autor sintetiza la nocin expuesta por la jurisprudencia en los siguientes trminos: La causa es el fin concreto de inters general o privado, que ms all de: un acto jurdico determinado y por medio de este acto tratan de alcanzar sus autores; este fin no se halla ligado a la estructura tcnica de un acto jurdico, y es, por el contrario, susceptible de variar en los actos jurdicos pertenecientes a la misma categora. b) La tesis objetiva, finalidad econmico social: Para otra corriente neocausalista la causa aparece como un elemento material, objetivo del negocio. Es la finalidad econmico-social que ste cumple y que es reconocida por el ordenamiento jurdico. Entendida la causa como la funcin que el negocio es idneo a realizar por s e igualmente en todos los casos, otorga a una determinada figura su impronta tpica; en la compraventa, por ejemplo, la causa es, en

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todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera sea el destino a dar -motivos- por el vendedor al dinero que obtiene de la venta y por el comprador a la cosa que adquiere. Mientras la concepcin subjetiva se desarroll principalmente en la jurisprudencia y doctrina francesas, la objetiva, bajo la influencia de algunas ideas germnicas, encontr amplio campo en la doctrina italiana posterior a la sancin del cd. civil de 1.942. La Seccin II, del ttulo destinado a los contratos en general, sin definir la causa se ocupa de la causa ilcita -art. 1.343 y del contrato en fraude a la ley -art. 1.344-, para luego, en el art. 1.345, aludir al motivo ilcito. Para Stolfi la causa, en sentido objetivo, tiene relieve por servir para limitar la autonoma de la voluntad: el legislador no establece la proteccin del ordenamiento jurdico si no sabe previamente para qu han dado las partes su consentimiento, y, adems, si no se conoce que tal consentimiento se dirige; a un fin lcito. Gorla, contrario a la concepcin objetiva de la causa, acota: La teora en cuestin parece estar influida por las ideas de que el Estado admite o permite el cambio privado de bienes o servicios tpicamente econmicos (la denominada iniciativa privada) en vista de la utilidad social que tal cambio representa como medio apto para la produccin y distribucin de aquellos bienes con miras al bienestar social, idea que se desarrolla paralelamente a la evolucin del Estado moderno, como ente o legislador racional y de la que fueron precursores los economistas, ms que los juristas. Las recientes tendencias hacia la llamada economa dirigida parecen resumidas en la teora de la funcin econmico-social del contrato. d) La tesis dualista: La tercera corriente neocausalista se orienta hacia una concepcin dualista, que contiene, a la vez, aspectos subjetivos y objetivos. Para sus seguidores, la causa, su nocin, tiene un carcter proteiforme, lo cual no significa -afirman- negar la unidad de concepto que hace a su esencia-misma. Siguiendo esta tesis, Videla Escalada la define as: La causa es, por consiguiente, la finalidad o razn de ser del negocio jurdico, entendida en el doble sentido de la causa categrica de la figura en cuestin de los motivos psicolgicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hiptesis concreta hayan impulsado a las partes a concluir el acto. De esta manera -nos aclara- se define una nocin ms completa e integral que tiene, al mismo tiempo, la ventaja de mantener la solidez objetiva del primer aspecto, el uniforme, y la profundidad subjetiva, que permite introducirse en la voluntad de las partes, para poder juzgar sobre la aptitud de las finalidades buscadas por los sujetos del acto. Influencia de la causa sobre la existencia y validez del contrato Presuncin de la existencia de causa: Dice el art. 500: Art. 500 del Cdigo civil: Aunque la causa no est expresada en la obligacin, se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario. Entendida la causa como el motivo determinante no puede concebirse un contrato que carezca de ella; an el celebrado por un demente responde a una finalidad. Pero vimos antes que el motivo determinante debe haberse incorporado al rgimen del contrato, sea por mencin expresa en su ttulo o por comn intencin de los otorgantes. De donde bien puede ocurrir que la causa no se encuentre mencionada en el contrato y no obstante ello se presume su existencia, as como su licitud, mientras no se pruebe lo contrario. El tema adquiere especial relevancia en lo atingente al error sobre la causa principal del acto -art. 926 del cd. civil- puesto que uno de los contratantes es susceptible de equivocarse sobre la existencia del mvil que le hace obrar. En tal supuesto la inexistencia del mvil entraa la nulidad del contrato por falta de causa.

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Falsa causa: La cuestin que plantea una causa no verdadera que oculta otra, existente, real y lcita, se vincula con el tema de la simulacin (art. 955 y ss. del cd. civil). Interesa la causa real y no la aparente -simulacin relativa pero: Los que hubieran simulado un acto -el motivo determinante- con el fin de violar las leyes o de perjudicar a un tercero, no pueden ejercer accin alguna el uno contra el otro, sobre la simulacin, salvo que la accin tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan obtener ningn beneficio de la anulacin (art. 459). Art. 501 del Cdigo civil: La obligacin ser vlida aunque la causa expresada en ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera. Causa Ilcita: La obligacin (acto jurdico o contrato), fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico. Debemos recordar aqu lo dicho acerca de la ilicitud, al tratar el objeto del contrato. El motivo determinante puede ser ilcito por contrariar la ley, en su letra o espritu -ilegalidad-; por estar prohibido como atentatorio contra el orden pblico o, finalmente, por transgredir las buenas costumbres -inmoralidad-. Respecto de los contratos a ttulo gratuito nuestros tribunales brindan muy variados ejemplos; supuestos en los que, analizando la causa o sea el motivo determinante, se ha declarado la, licitud o ilicitud del negocio tenido en mira. La donacin es vlida si responde a un sentimiento de afecto por la ex concubina y no procura el restablecimiento de la unin concubinaria. Es igualmente vlida si constituye la reparacin de los daos causados por la cesacin del concubinato. Se ha declarado, en cambio, su nulidad, cuando tiende al mantenimiento de la relacin sexual o importa el pago de los favores inmorales. En lo referente a contratos onerosos son ejemplos elocuentes los relativos a prstamos con fines ilcitos, venta o locacin de inmuebles para la explotacin del juego, casas de tolerancia, etc. Observamos que aun siendo lcito el objeto, compraventa o locacin de inmuebles, la nulidad puede provenir de la causa ilcita -la finalidad perseguida-. Es igualmente un objeto ilcito, como el contrato sobre herencias futuras cuando pueda estar motivado por una causa lcita, como lo es evitar dificultades o litigios entre los futuros herederos. Estando de por medio un inters pblico la nulidad acarreada por la causa ilcita no es susceptible de confirmacin, es absoluta. La necesidad de descubrir el fin perseguida permite calificar al contrato de anulable. Art. 502 del Cdigo civil: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita, cuando es contraria a las leyes o al orden pblico.

3. Formas de los contratos


Concepto: Al clasificar a los contratos sobre la base de la forma -ver infra, Bolilla 1 adelantamos que el concepto de forma era susceptible de un doble enfoque: uno genrico, como traduccin al mundo exterior de la voluntad del sujeto, y otro restringido, como formalidad requerida por la ley, para algunos negocios. La forma como exteriorizacin de la voluntad es elemento estructural de los negocios jurdicos y, en particular; del contrato. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades que concurren a originar el consentimiento quedaran aisladas, desconocidas entre s, carentes de trascendencia jurdica. La forma dispuesta por la ley, vinculada o necesaria, entendida no como cualquier modo de manifestacin, idneo para revelar la intencin, sino en sentido especifico, como el modo de una determinada declaracin para producir un cierto efecto, se vuelve formalidad. Con este segundo alcance -de forma como formalidad- se habla en el derecho moderno de forma libre o vinculada, de contratos formales y no formales.

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La regla es la libertad de formas; la libre eleccin por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad. A diferencia de lo que aconteca en el derecho romano, Segn tuvimos oportunidad de estudiar, y en las legislaciones primitivas. La forma comenz siendo un gesto o un rito. Con la alfabetizacin de los pueblos -afirma Lpez, Olacireguise racionaliz y se convirti en escrito. La finalidad del formalismo en los pueblos primitivos y en el derecho romano de la Repblica, era la de producir: en los contratantes una impresin profunda, herir sus sentidos para hacer ms duradero el recuerdo del contrato. La forma estaba dispuesta en beneficio de las partes. El derecho moderno, a partir de la consagracin del principio consensualista, recurre: a la formalidad en consideracin a la importancia social de los actos, medida por los efectos que de ellos pueden seguirse; a mayor, importancia corresponde, en general, mayor rigor de forma. No subestima las ventajas que se siguen de los actos solemnes: mayor reflexin acerca de las consecuencias, mayor certeza de los hechos y determinacin de las circunstancias, asegura la prueba uniforma los contratos, etc.; pero tiene en cuenta sus inconvenientes: lentitud en la conclusin de los negocios, onerosidad, nulidades pronunciadas en razn de la omisin de las formas, etc. En el derecho contemporneo, a nivel universal, se habla con insistencia de un renacimiento del formalismo. Pero este pretendido formalismo moderno, adems de ser muy atenuado, con relacin al antiguo, resulta muy diferente por su espritu y su tcnica. No atiende tanto a la forma ad substanciam, prescripta para la publicidad, a fin de hacerla conocible al pblico. Su modo habitual es la inscripcin: en registros pblicos. Lo dispone el art. 2.505 respecto de los contratos que tengan por objeto la adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles. No atiende tanto a la forma ad substantiam, prescripta para la existencia jurdica de la declaracin, como a la forma ad probationem, requerida para la prueba en juicio. El renacimiento del formalismo persigue fundamentalmente la seguridad de los terceros. Contratos formales y no formales Partiendo de la nocin de forma, con el alcance de solemnidades prescriptas por la ley que deben observarse al tiempo de la formacin o celebracin del contrato, art. 973, y del recordado principio de libertad, art. 974, arribamos a la conclusin sobre la existencia de contratos de forma libre o no formales. Art. 973 del Cdigo civil: La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formacin del acto jurdico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano pblico, o por un oficial pblico, o con el concurso del juez del lugar. Art. 974 del Cdigo civil: Cuando por este Cdigo, o por las leyes especiales no se designe forma para algn acto jurdico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

1.

Formales: son los contratos cuya validez depende de la observancia de las solemnidades establecidas por la ley que deben observarse al momento de la celebracin del contrato, la forma es exigida por la ley bajo pena de nulidad (Ad Solemnitaten), la forma es exigida a la efectos de la prueba (Ad Probationem) por ej. una donacin tiene que hacerse por escritura pblica (acto formal solemne de solemnidad absoluta).

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2.

No formales: son aquellos cuya validez no depende de la observancia de las solemnidades establecidas en la ley que deben observarse al momento de la celebracin del contrato, las partes pueden celebrarlos en las formas que mejor le parezcan, cualquiera sea su expresin: escrita, verbal o tcita. El cdigo nos enumera como ejemplos de formas vinculadas o por la ley: la escritura del acto, la presencia de testigos, que l acto sea hecho por escribano pblico o por un oficial pblico, o con el concurso del. juez del lugar (art. 973, segunda parte). En lo relativo a formas libres otorga gran amplitud: los interesados pueden usar de las que juzgaren convenientes (art. 974, segunda parte). La formalidad del contrato puede provenir de un precepto o bien de un acuerdo de partes al respecto. Las partes pueden volver formales a negocios que por la ley no lo son, en uso de la autonoma de la voluntad (art. 1.197). Pero no podran, en cambio, dejar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad substantiam, por estar de por medio un inters pblico. Para que la forma prescripta por las partes acte como condicin de validez del contrato, debe claramente expresarse el acuerdo en tal sentido. La conversin del negocio jurdico En ocasiones el derecho utiliza una declaracin incapaz de dar vida a un determinado negocio, por defecto de una forma prescripta ad substantiam, para engendrar otro negocio diferente, con efectos parcialmente distintos. Esa transformacin dispuesta por la ley se denomina conversin del negocio jurdico. El fundamento remoto de este fenmeno, en opinin de Barbero, se encuentra en el principio, de alcance prctico, utile per inutile non vitiatur (lo til no se vicia por lo intil). El fundamento prximo lo hallamos en el respeto a la buena fe, que preside la celebracin, interpretacin y ejecucin del contrato -art. 1.198-, y en considerar razonable la comprensin del segundo negocio en la rbita del inters prctico perseguido por las partes. Si stas hubieran conocido la nulidad del negocio especficamente intentado, hubieran querido aquel otro negocio. En el derecho argentino, en el campo de los contratos civiles encontramos supuestos expresos de conversin del negocio jurdico. As en el, art. 1.185, respecto de los contratos que debiendo ser hechos en escritura pblica fuesen hechos por instrumento particular, prescribe la ley que no quedan concluidos como tales, pero quedarn concluidos como contratos en que las, partes se han, obligado a hacer escritura pblica. Hiptesis particulares de conversin nos muestran algunos contratos tpicos. El de sociedad -arts. 1.184, inc. 39 y 1.613 y ss.- permite convertir en sociedad irregular o de hecho, el negocio social celebrado con omisin de la escritura pblica dispuesta, por la ley. El de donacin -rt. 1.790- cuando no es actuar sino condicionada al fallecimiento del donatario, ser nulo como contrato y valdr slo como testamento si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos. Contratos formales ad solemnitatem y ad probationem La forma o solemnidad puede requerirse para la validez del contrato o para su prueba. En rigor, de conformidad con la definicin de contrato formal, slo seran tales los primeros; los formales para la, prueba se colocan fuera de la categora de contratos formales. Un contrato es ad solemnitatem cuando la exteriorizacin es requerida bajo sancin de nulidad. Omitida la forma el negocio queda privado de sus efectos propios, sin perjuicio de producir otros efectos diferentes. La forma es entonces exigida ad substantiam actus, es decir que tiene valor constitutivo. Un contrato requiere una forma impuesta para su demostracin en juicio, es ad probationem, cundo no obstante ser jurdicamente relevante, cualquiera haya sido la exteriorizacin elegida por las partes a los fines de su celebracin, no podr ser probado en juicio, si se lo contesta, a no ser exhibiendo aquella determinada forma.

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El cdigo menciona al documento privado como forma exigida ad probationem 1.193 y 2.006- y aunque: el negocio sea vlido sin el escrito no es posible suplir ese medio probatorio con la prueba de testigos o de presunciones, como regla, al menos. La omisin de la exteriorizacin requerida priva al contrato solemne o ad solemnitatem de sus efectos propios. Ello no es obstculo, sin embargo, para la produccin de efectos diferentes, cuya variedad e importancia nos permite hablar de solemnidades absolutas y relativas. Un contrato es ad solemnitatem absoluto, cuando omitida la exteriorizacin queda privado de sus efectos propios y de la produccin de obligaciones civiles. Slo engendra obligaciones naturales, art. 515, inciso 3. La privacin de efectos civiles, como consecuencia de la nulidad prescripta por la ley; al no respetarse la forma dispuesta, es la sancin que el art. 1.810 seala para las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias. Deben ser hechas ante, escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad, comienza expresando el recordado texto y agrega: Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1.185. Es este ltimo agregado -dispuesto por la ley 17.711- el que coloca a las donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones peridicas o vitalicias en la categora de solemnes absolutos. No slo se refirma la nulidad, en la primera parte, sino que s excluye toda posible conversin sobre la base de lo preceptuado en el art. 1.185. La transaccin sobre derechos litigiosos es otro ejemplo de contrato solemne absoluto. El art. 838 dice; que no podr hacerse vlidamente sino presentndola al juez de la causa firmada por los interesados, y agrega que antes de presentada el acta judicial o acompaada la escritura en que ella conste, la transaccin no se tendr por concluida y los interesados podrn desistir de ella. El texto es suficientemente explcito acerca de la existencia de una forma con valor constitutivo y de la carencia de efectos civiles sin su cumplimentacin. Un contrato es ad solemnitatem relativo, en cambio, cuando omitida la exteriorizacin queda privado de sus efectos propios, pero engendra la obligacin de hacer escritura pblica, segn lo establece el art. 1.185 del cd. civil. El panorama de los contratos formales se ha vuelto complejo con la reforma, de la ley 17.711 al primer prrafo del art. 1.184 -del que ha suprimido la frase bajo pena de nulidad- puesto, que encontramos ahora formas dispuestas sin sancin expresa, como son las del art. 1.184, y otras establecidas bajo pena de nulidad, en los arts. 1.454 -para toda- cesin de derechos-, 1.455 -,-cesin de acciones litigiosas- y 2.071, para el contrato oneroso de renta vitalicia. Parte de la doctrina interpreta que dispuesta en la parte especial, destinada a los contratos en particular, una forma determinada bajo pena de nulidad, de no cumplirse esa solemnidad el acto no valdr ni como contrato en que las partes se obligan a hacer escritura pblica asimila stos supuestos a los tratados en el art. 1.810 y ubica a todos en la categora, de solemnes absolutos. Pensamos, por nuestra, parte, que lo que permite ubicar a los contratos solemnes en una y otra categora -absolutos o relativos- es la expresa referencia legal a la privacin de todo efecto civil o bien del efecto dispuesto en el art. 1.185. Que la: mencin de la pena de nulidad en los arts. 1.454, 1.455 y 2.071, o su supresin, en el art. 1.184 o, el base suficiente para diferenciar las hiptesis contractuales aludidas, en consideracin a que la sancin de nulidad, en nuestro ordenamiento jurdico, puede estar, consignada explcitamente en la ley o contenida de un modo tcito o implcito en ella. La obligacin de hacer escritura pblica: el artculo 1.185 del cdigo civil Art. 1.185 del Cdigo civil: los contratos que, debiendo ser hechos en escritura pblica, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pblica, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pblica no se halle firmada, pero quedarn, concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica.

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Art. 1.188 del Cdigo civil: Los contratos que debiendo ser hechos por instrumento pblico o particular, fuesen hechos verbalmente tambin quedarn concluidos para el efecto designado en el artculo anterior. Cuando la forma prescripta, escritura pblica, no es respetada, por haberse recurrido, al instrumento privado o a la exteriorizacin verbal, el contrato, no queda concluido como tal -si se trata de una compraventa de inmueble, por ejemplo, no queda concluido como compraventa, que obliga a pagar el precio y a entregar la cosa- pero s queda concluido como contrato en que las partes se han obligado a hacer escritura pblica como una obligacin de hacer, el instrumento privado no alcanza para adquirir el derecho real de dominio, por que la ley exige la escritura pblica pero si le sirve al comprador para obligar al vendedor a que le haga la escritura pblica (art. 1.187). Acerca de la naturaleza jurdica del contrato concluido con omisin de la formalidad sustancial y del hacer escritura pblica discrepan doctrina y jurisprudencia. Recordamos las distintas tesis expuestas sobre el particular: a) quienes piensan que el contrato celebrado por instrumento privado constituye la especie de contrato preliminar denominada promesa bilateral, conocida corrientemente como boleto. Y que de la promesa bilateral o boleto nace exclusivamente la obligacin de celebrar el contrato definitivo, por escritura pblica, sobre la base de un nuevo acuerdo de voluntades. quienes piensan que el contrato celebrado por instrumento privado constituye el negocio declarativo definitivo, nico. Y que la obligacin de hacer escritura pblica se concreta en la realizacin de un contrato dispositivo complementario, o de segundo grado o de cumplimiento, cuyas fases son: escrituracin, tradicin, pago del precio, etc.

b)

Adherimos a la primera de estas tesis. Es indudable para nosotros que el cdigo de Vlez distingui el contrato formal definitivo, para el cual impuso solemnidades relativas, del contrato preliminar, celebrado con libertad de formas, por instrumento privado o verbalmente. El codificador pretendi superar la confusin entre promesa de venta y contrato de venta que surga del art. 1.589 del cd. civil francs. De all que no pueda identificarse la promesa bilateral de contrato consensual -el boleto- con el contrato consensual definitivo, an cuando muchas veces segn apuntamos antes de hora- ambos sean equivalentes por encontrarse el primero completo o sea plenamente desarrollado -con excepcin de lo relativo a la forma- Los efectos del contrato-definitivo an cuando se hayan declarado queridos en la promesa, no lo han sido de una manera directa y presente, sino a travs de un acto posterior, el cual es trnsito necesario hacia los mismos. Pero pensamos ahora que la tesis que identifica el boleto con el contrato de compraventa es, por razones de ndole prctica o de poltica jurisprudencial ante el auge de la especulacin abusiva, admisible en el orden judicial. Ello significa que ante el incumplimiento de alguna de las partes puede la otra accionar por ejecucin del contrato definitivo, de las obligaciones que de l nacen, sin antes demandar que se complete o desarrolle el contrato de promesa. Se logra as el resultado apetecido de un modo ms simple, gil y econmico, evitando el rodeo intil -circutus inutilis- al que aluden los partidarios de la identificacin. Segn el art. 1.187 la obligacin, de hacer, que nace del contrato de promesa aludido en el 1.185, no cumplida voluntariamente por el deudor, da accin a la otra parte para reclamar judicialmente su cumplimiento, el otorgamiento de la escritura pblica, bajo pena de resolverse la obligacin en el pago de prdidas e intereses. Es a raz de este texto, en particular de su ltima frase -que alude a las consecuencias del incumplimiento-, que la jurisprudencia argentina ha debido considerar la naturaleza jurdica del boleto o promesa, o mejor del contrato que debiendo celebrarse en escritura pblica se perfeccion por instrumento privado y de manera verbal. Para los partidarios ortodoxos de la expuesta en primer trmino el boleto contrato preliminar exige la celebracin de otro contrato definitivo- la obligacin de hacer, aludida en los arts. 1.185 y 1.187, presenta un carcter muy especial que impide la aplicacin de lo preceptuado en el inc. 2 del art. 505, art. 630 del ttulo de las obligaciones de hacer -ejecucin por un tercero a costa del deudor- y explica por qu ante su inejecucin se satisface

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en el pago de prdidas e intereses. No se trata de un hacer impersonal, objetivo o material, se trata de celebrar el contrato definitivo por escritura pblica, prestando el consentimiento al efecto. Y ese consentimiento no es, susceptible de ser prestado por terceras personas -art. 626- ni suplido por la ley, al menos sin un precepto expreso en tal sentido. Para los seguidores de la otra tesis -que ven en el contrato por instrumento privado un contrato declarativo definitivo y perfeccionando- la obligacin, de hacer es una fase en la ejecucin del contrato, el cumplimiento de una simple formalidad, y ante su incumplimiento por el deudor, no mediando ningn supuesto de imposibilidad, debe admitirse la ejecucin forzada indirecta, por el juez o un delegado suyo, como modo de lograr la satisfaccin especfica del inters jurdico del acreedor. Formulado por nosotros el distingo doctrinario, que creemos necesario esclarecer, aceptamos que en el plano judicial, frente al incumplimiento por el deudor, pueda llegarse a la ejecucin forzada por el legislador o juez, que equivale al cumplimiento especfico de la prestacin; esa solucin slo se detiene ante una promesa incompleta en lo fundamental, no susceptible de ser integrada por el legislador o el juez, ante prestaciones infungibles o ante supuestos. de imposibilidad. Doctrina y jurisprudencia discrepan acerca de la resolucin a dictar cuando el deudor de la obligacin de escriturar, para transferir el dominio hiptesis de la promesa de compraventa- enajena el bien a favor de un tercero; para un sector procede no obstante la enajenacin, condenar a cumplir con la escrituracin, bajo apercibimiento de hacerlo el tribunal, y si esto no fuere posible, que la obligacin se resuelva en el pago d los daos y perjuicios; para otro sector, aparentemente mayoritario, la enajenacin: por el deudor se considera una hiptesis de imposibilidad y frente a ese, evento no se justifica la insistencia en el cumplimiento de una prestacin de hacer que aparece de momento como jurdica y materialmente irrealizable. La obligacin primitiva subsiste, pero convertida en la de pagar daos y perjuicios. La tendencia partidaria de la equiparacin entre promesa bilateral boleto y contrato definitivo encuentra ahora un importante apoyo en el agregado que la ley 17.711 ha introducido al art. 2.355 del cd. civil: Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa. Represe en que, de conformidad con la primera parte del artculo: La posesin ser legtima, cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este cdigo. De donde se podra concluir afirmando que mediante boleto -contrato por instrumento privado- se puede constituir un derecho real, que no es otro que el de dominio, en franca contradiccin con lo dispuesto por el art. 1.184, inc. 1 y concordantes del cd. civil. Las explicaciones o interpretaciones dadas hasta el presente, para superar la contradiccin, que recurren al dominio imperfecto -Bustamante Alsina-, o a la distincin entre legitimidad perfecta o imperfecta -Lpez de Zavalia-, o a una especie de posesin legtima, no nos parecen convincentes. De all que juzgando insuperable la contradiccin, propugnemos la derogacin del inquietante agregado la art. 2.355. Contratos que deben celebrarse en escritura pblica El cd. civil menciona en el artculo 1.184 una serie de actos o negocios jurdicos, algunos de ndole contractual y otros no que -deben celebrarse por escritura Pblica; resulta ser sta la nica solemnidad expresamente exigida en la teora general, sin perjuicio -de lo dispuesto en la parte especial -el art. 1.454 requiere instrumento privado para toda cesin- y de las formas a los fines de la prueba. Comienza diciendo el artculo 1.184: Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en -subasta pblica- y, a continuacin, en once incisos, menciona distintos actos o negocios jurdicos. La excepcin relativa a la subasta pblica, aunque colocada en el encabezamiento del artculo, abarcando al parecer todos sus incisos, slo corresponde, en rigor, a las ventas inmobiliarias, que forman el ncleo del inciso primero. Dice el inciso 1: Los contratos que tuviesen por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro. Este inciso se encuentra ratificado por numerosos textos, ubicados a lo largo de los diversos derechos reales, como los artculos 2.602, 2.609 y concordantes respecto del dominio, con la relevancia que le confiere el art. 10 del cd. civil:

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Los bienes situados en la repblica son exclusivamente regidos por las leyes del pas el ttulo por lo tanto, a una propiedad, raz, slo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la repblica. Si aceptamos que la posesin -arts. 2.351, ss, y concordantes- es, un derecho real -y no un mero hechoencontramos consagrada una excepcin al inc. 1 del art. 1.184, dado que puede existir tradicin posesoria -y para ms legtima,art. 2.355- mediante instrumento privado. La intervencin judicial acuerda a la subasta pblica, remate pblico por orden judicial, especie de contrato por concurso una innegable garanta de certeza que justifica la no exigencia de escritura pblica. Adems, las leyes procsales rodean a estas subastas de una serie de requisitos previos que aumentan la seguridad de las: partes y de terceros. Sin embargo un sector de la doctrina se muestra contrario a la excepcin apuntada, argumentando que en la actualidad ya no es verdad lo de la intervencin personal del juez o del secretario en estos actos, los que quedan as desprovistos de las garantas necesarias; de all que propongan, tambin para ellos, la celebracin, a posteriori de la subasta, del contrato en escritura pblica. Sin dejar de reconocer lo que hay de verdad en las observaciones que se formulan, que motivaran la supresin de la salvedad en el proyecto de 1.936, no podernos desconocer que toda actuacin realizada en expediente judicial es, considerada instrumento pblico, conforme a lo prescripto por el art. 979, inc. 4, del cd. civil. El - inc. 2 del art. 1.184 menciona las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin. Ser tema de discusin el relativo a la posibilidad, de desistir o no de la particin antes de la presentacin al juez de la sucesin, por analoga con la hiptesis contemplada en el art. 838. El inc. 3 alude a los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones. Celebrado por instrumento privado o verbalmente no valdr como sociedad regular, con efectos plenos para el pasado y futuro, sino como sociedad irregular o de hecho que slo autoriza a las partes a demandar la liquidacin y particin, sin perjuicio de su existencia frente a terceros, arts. 1.663 y siguientes del cd. civil. El inc. 4: las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote. El inc. 5 se refiere a toda constitucin de renta vitalicia. El art. 2.071, por su parte, expresa: El contrato oneroso de renta vitalicia no puede ser hecho, bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica.... La sancin de nulidad omitida ahora en el art,. 1.184 se mantiene en el texto destinado a tratar, en particular, la forma del contrato de renta vitalicia. Pensamos que no hay en ello contradiccin alguna. Expresa o, implcita la sancin es la nulidad, como en los restantes incisos del artculo. 1.184, sin perjuicio de la conversin en otro negocio. Celebrado por instrumento privado o verbalmente vale como promesa o boleto, que obliga a cumplir con la escritura pblica, segn el art. 1.185 del cd. civil. El inc. 6 incluye la cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios. Tanto Bibiloni como el proyecto de 1.936 se limitan a mencionar la cesin y la renuncia, entendiendo que los trminos repudiacin y renuncia son sinnimos. La jurisprudencia, por su parte, ha interpretado, con buen criterio, que la escritura pblica no puede ser suplida por el acta judicial ni por la protocolizacin de un instrumento privado. El inc. 7 exige escritura pblica para los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes, para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica. Conviene sealar que en el contrato de mandato la regla es la no exigencia de formalidad, pudiendo celebrarse de manera expresa, o tcita tanto en lo que hace a su otorgamiento por el mandante, art. 1.873. como a su aceptacin por el mandatario, art. 1.875. Pero, segn vimos en el captulo precedente, el contrato de mandato no puede confundirse con el poder o procura, que es siempre formal. En materia de procuraciones judiciales el inc. 6 del art. 1.870 prescribe la vigencia, en primer lugar, de las disposiciones de los cdigos de procedimientos de las provincias y supletoriamente, en todo lo que no se opongan, rigen las normas de fondo. El inc. 8 menciona las transacciones sobre bienes inmuebles. La transaccin es un contrato extintivo de obligaciones, que el cdigo legisla como acto jurdico bilateral a partir del art. 832. A diferencia del supuesto previsto en el art. 838, que es de solemnidad absoluta, la transaccin sobre inmuebles, en general, resulta un contrato solemne relativo.

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El inc. 9 incluye: la cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica. La celebracin del contrato de cesin por instrumento privado o en forma verbal engendra la obligacin aludida en el art. 1.185. En el inc. 10 se mencionan todos los actos que sean accesorios, de contratos redactados en escritura pblica; se trate de actos unilaterales o de contratos accesorios. El inc. 11, finalmente, se refiere a los pagos de obligaciones: consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres. Art. 1184 del Cdigo civil: [Deben ser hechos en escritura pblica, con excepcin de los que fuesen celebrados en subasta pblica: 1.* Los contratos que tuvieren por objeto la transmisin de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligacin o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro; 2. Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesin; 3. Los contratos de sociedad civil, sus prrrogas y modificaciones; 4. Las convenciones matrimoniales y la constitucin de dote; 5. Toda constitucin de renta vitalicia; 6. La cesin, repudiacin o renuncia de derechos hereditarios; 7. Los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pblica; 8. Las transacciones sobre bienes inmuebles; 9. La cesin de acciones o derechos procedentes de actos consignados en escritura pblica; 10. Todos los actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura pblica; 11. Los pagos de obligaciones consignadas en escritura pblica, con excepcin de los pagos parciales, de intereses, canon o alquileres.] (texto segun ley 17.711.)

4. La prueba de los contratos


Concepto: La misin del juez, afirma Dellepiane, es anloga a la del historiador, en cuanto ambos tienden a averiguar cmo ocurrieron las cosas en el pasado, utilizando los mismos medios o sea los rastros o huellas que los hechos dejaron. La produccin de un efecto jurdico est condicionada; por la norma, a la existencia de determinada situacin de hecho. El hecho jurdico, dados los requisitos de validez, eficacia y oponibilidad, constituye el fundamento de la relacin jurdica. ex jacto oritur ius (del hecho nace el derecho). Pero siendo el hecho jurdico un acontecimiento pasajero es necesario probarlo. Probar, en el campo del derecho, significa dar la demostracin de lo que se afirma, la prueba es el mtodo jurdico destinado a demostrar algn aspecto del contrato. La prueba civil consiste, observa Couture, en un mtodo jurdico de verificacin de las proposiciones qu los litigantes formulan en el proceso. Probar un contrato es demostrar la existencia de una relacin jurdica entre partes; es, tambin establecer la naturaleza y el contenido exactos de los derechos y obligaciones emergentes del mismo. Incumbe la carga de la prueba a la parte que afirma la existencia de un echo controvertido, o sea que cada parte debe probar que el supuesto echo se ajusta a la norma que invocare de acuerdo a su pretensin o defensa. El inters en probar, que como se ha visto es fundamental, se refleja en el tema carga de la prueba o sea en lo referente a saber cul de las partes en el proceso tiene la obligacin de realizar la prueba. En materia contractual se encuentran vigentes los principios clsicos: actori incumbit probatio (al demandante incumbe la carga de la prueba) y, reus n exipitiendo fit actor (el demandado representa el papel de actor cada vez que invoca una excepcin), que concretan la mxima la prueba incumbe al que

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afirma la realidad de un hecho. De donde sobre quien alega la existencia de un contrato, el incumplimiento de una o ms obligaciones de l nacidas, pesa la carga de la prueba. Si el demandado reconoce la vigencia de la relacin pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se encuentra liberado, debe demostrar los hechos en que se funda. Averiguar primeramente qu obligaciones se hallan incluidas en el contrato y, a continuacin, las prestaciones que contiene cada una de esas obligaciones. Luego si las obligaciones contradas son de resultado o determinadas o, por el contrario, obligaciones de medios o de prudencia y diligencia. En ciertos casos ser necesaria la prueba de los usos y costumbres, de su existencia y del valor que se les atribuye; as ha de ocurrir cuando se invoque su fuerza normativa, ya sea porque las leyes se refieren a ellos -art. 1.632, por ejemplo- o bien ante situaciones no regladas legalmente; como las que exhiben los contratos innominados o atpicos. Medios y modos de prueba La materia de la prueba pertenece por igual al derecho civil y al derecho procesal. La ley de fondo regula lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y eficacia o fuerza probatoria. Los instrumentos aptos para lograr la demostracin, en los que el juez encontrar los motivos de su conviccin, se denominan medios probatorios, cabe aclarar que estos medios son solo medios que pueden probar un echo, pero no ello no indica que efectiva e indefectiblemente lo prueben, habr casos en que el juez desestime los elementos de prueba presentados. El derecho procesal regula las modalidades (modo) con que cada uno de los medios debe y puede ser prcticamente actuado en el curso del proceso. El lugar ms adecuado para el tratamiento de los temas del derecho de fondo, atingentes a la prueba, no se encuentra en la teora del contrato ni en la de los actos o negocios jurdicos sino al considerar la tutela de los derechos en general. Vlez, siguiendo a Freitas, incorpor a la teora del contrato un captulo destinado a la prueba de los contratos, arts. 1.190 a 1.194, habiendo legislado con motivo de los actos jurdicos y con posterioridad al tema de la forma acerca de los instrumentos pblicos art. 979 y 996-, de las escrituras pblicas -997 a 1.011-. de los instrumentos privados -arts. 1.012 a 1.036. Disposiciones relativas a la prueba - en general se encuentran dispersas en distintos lugares del Cdigo, como tambin en la reglamentacin de cada uno de los contratos, tpicos. La lnea de separacin entre las legislaciones de fondo y forma -que marcarnos al decir que la primera se ocupa de los medios y la segunda de los modos probatorios resulta a veces difcil de precisar. Observamos leyes sustanciales, que, avanzan sin embajes consagrando modalidades de la prueba: ley de accidentes de trabajo, de quiebras, locaciones urbanas, arrendamientos rurales, etc.; y cdigos procsales que incorporan nuevos medios probatorios. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin al declarar la constitucionalidad de las leyes impugnadas como contrarias al art. 67, incs. 11 y 104 de la Constitucin Nacional, que afirman los poderes no delegados por las provincias, ha resuelto que el Congreso tiene facultad para dictar normas procsales en tanto y en cuanto sea ello necesario para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los cdigos de fondo. Sistemas de prueba La actividad probatoria se cumple en el proceso y est dirigida a convencer al juez de la verdad de lo afirmado. Se refiere a la apreciacin del juez, como aprecia el juez el valor probatorio.

sistema de prueba legal: slo puede admitirse como prueba suficiente lo que indica la ley.

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sistemas de libre conviccin: el juez puede admitir todo gnero de pruebas conducente a demostrar la proposicin tendr como suficientes a aquellas que segn su ciencia y conciencia sean satisfactorias, o sea para tener acreditados los hechos (prueba el hecho).

Se dice que en el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre conviccin, pero ello es cierto en materia penal, en materia civil solo utilizan de manera relativa el sistema de libre conviccin. Sistema de sana crtica: tambin llamado de apreciacin razonada. Es un sistema intermedio entre los anteriores, que deja al juez formar libremente su conviccin, pero obligndole a establecer los fundamentos de la misma. As como en la libre conviccin que entra en juego la conciencia en la apreciacin de los hechos: en la sana crtica entra en juego el juicio razonado.

Medios de prueba enumerados en el Cdigo Civil y en el Cdigo de Comercio El art. 1.190 del cd. civil contiene una enumeracin de medios probatorios, por los cuales se demuestra la existencia de los contratos, respetando los modos que dispongan los cdigos de procedimientos de las provincias. Los contratos se prueban por el modo de que dispongan los cdigos de procedimientos de las Provincias Federadas: Por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos. Apresurmonos a sealar que, en nuestro criterio, esta enumeracin es meramente enunciativa y no excluye la posibilidad de que los contratos sean probados por otros medios dispuestos por los cdigos de procedimientos o no incluidos en ellos, medios que la tcnica moderna ha hecho surgir con posterioridad a la sancin del cdigo civil, tales: los anlisis qumicos y biolgicos, la fotografa, grabaciones, prueba de informes, etc. Los medios que el art. 1.190 menciona son los dispuestos para la prueba de los contratos. Su extensin a la prueba de cualquier acto jurdico no se desprende de la letra de la ley; nada se opone, sin embargo, a que por analoga, siendo los contratos especie de actos o negocios jurdicos, se opere esa asimilacin. El cd. civil no clasifica, a los medios probatorios ni acoge los distingos propuestos por la moderna doctrinario En este campo se diferencian los medios dirigidos a suministrar la demostracin del hecho, de los medios de exclusin de la carga de probar. Entre los primeros, verdaderos medios probatorios, se separan. a) b) aquellos cuyo fundamento est en el experimento como son las pericias, y aquellos cuyo fundamento est en la confianza o credibilidad -prueba histrica-, documentos, testimonios, etc. Los segundos, que excluyen la necesidad de demostrar los hechos, son: la presuncin la confesin y el juramento.

La doctrina se encarga, asimismo, de destacar la desigual eficacia o jerarqua de los medios probatorios: a) b) los capaces de suministrar la prueba plena, tales los documentos pblicos y los privados reconocidos; los que valen como principio de prueba, art. 1.192, segunda parte;

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c) d)

los que excluyen las pruebas, como las presunciones legales iuris et de iure, el juramento y la confesin y los que desplazan la carga de probar, presunciones legales iuris tantum o presunciones hominis o judiciales:

Y, finalmente, se ocupa la doctrina, siguiendo algunos principios legales, de los conflictos que pueden plantearse entre los distintos medios probatorios. De tales conflictos nos ocuparemos ms adelante. En materia civil

Por instrumentos pblicos: . La enumeracin del art. 1.109 comienza con, los instrumentos pblicos. En los arts. 979 a 996 se ocupa el cdigo de ellos en general y, luego, de las escrituras pblicas en particular, arts. 997 a 1.011. Pertenece a la categora de los medios preconstituidos, cuyo fundamento est en la confianza, siendo capaces de proporcionar una plena prueba. Su eficacia deriva de la presencia del funcionario pblico y de la sujecin a las reglas prescriptas por la ley para su confeccin, art. 980 y sgtes. Su fuerza probatoria puede ser destruida por una accin civil o criminal de falsedad, art. 993; hasta tanto hace plena fe de los hechos cumplidos por el oficial pblico o pasados en su presencia, entre partes y frente a terceros, arts. 993 y sgtes.; no as ,de los hechos que las partes manifiesten. Por instrumento particular firmado o no: Aunque tambin preconstituidos y, basados en la credibilidad, los instrumentos privados, denominados as por no requerir la presencia del oficial pblico, condicionan su eficacia probatoria al reconocimiento de la firma y adems, frente a terceros, al logro de una fecha cierta. El cdigo se ocupa de tales documentos en los arts. 1.012 a 1.036. Dice el art. 1.026: El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento pblico entre los que lo han suscripto, y sus sucesores. Pero no prueban contra terceros o contra sucesores a ttulo singular, la verdad de la fecha expresada en ellos, sino se les confiere fecha cierta sobre la base de alguno de los modos previstos en el art. 1.035. No obstante que el art. 1.012 precepta que la firma de las partes es una condicin esencial para la existencia de todo acto, bajo forma privada, el art. 1.190, inc 2, alude a los instrumentos particulares no firmados. Pese a la oposicin de alguna doctrina que juzga viciosa esta denominacin, la jurisprudencia ha declarado que no existen obstculos para que el documento meramente probatorio est firmado o no y que el art. 1.012 del cd. civil se refiere a los instrumentos formales de un acto jurdico, a los constitutivos de una obligacin.

Cartas misivas. Lo caracterstico de la carta misiva es exteriorizar una manifestacin confidencial. No ha sido compuesta, y entregada con la finalidad de constituir, una prueba que pueda ser invocada en su contra. La doctrina moderna seala una serie de cuestiones que el tema plantea: a) quin es el propietario, de la carta y quin el titular del derecho moral o intelectual; b) qu facultades tiene el propietario; y c) qu valor tiene, como medio de prueba. Se acepta que el derecho de propiedad de la carta pertenece al destinatario -art. 2.525 concordantes -del cd. civil-, mientras el remitente detenta el derecho -moral de autor; en cuanto a las facultades del destinatario -propietario son las inherentes a ese derecho: art. 2.513, adaptadas a la ndole de la cosa, que obliga a respetar el derecho de autor y el secreto confidencial. Su valor probatorio es muy variable; teniendo presente que trasmitan una declaracin unilateral, depender de sus trminos y de quien la haga valer que se reputen como prueba plena, principio de prueba o desprovistas de toda fuerza probatoria.

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Entre las partes, en un juicio entre el remitente y el destinatario, ambos pueden ofrecerla como prueba, sea la carta confidencial o no, pues entre los corresponsales no hay secretos. Su eficacia es entonces amplia. Si el destinatario de la carta quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la prueba es similar a la testimonial; siendo la carta confidencial no podr agregarse al juicio sin la conformidad del remitente; lo contrario importara violar el secreto de la correspondencia privada, art. 18 de la Constitucin nacional. Finalmente, las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer en contra del remitente. Este es el nico supuesto que contempla el cd. civil en su artculo 1.036: Las cartas masivas dirigidas a terceros, aunque en ellas se mencione alguna obligacin, no sern admitidas para su :reconocimiento. Se protege de este modo la confianza existente entre los corresponsales. No obstante ello la jurisprudencia, apartndose de los trminos rigurosos del artculo ha resuelto que la prohibicin slo rige si las cartas son confidenciales, carcter que depende de su contenido y debe ser apreciado por, el juez y se admite la prueba cuando la carta dirigida tercero, sea o no confidencial, est indirectamente destinada a la contraparte por la relacin existente con el tercero cartas dirigidas al abogado, escribano, corredor, etc., que ha intervenido en la operacin. Cabe tener presente que nadie puede valerse de una carta obtenida por medios dolosos o fraudulentos.

Por confesin de las partes, judicial o extrajudicial: confesin es la declaracin que una parte hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte, segn la nocin dada por el art. 2.730 del cd. civil italiano y, las enseanzas de nuestra doctrina. Pese a que la doctrina clsica ubica a la confesin entre los medios de prueba, clasificndola incluso entre los de mxima eficacia -regina probatio, maxima amniam probationem, se la ha denominado- la doctrina moderna segn vimos, la ubica entre los medios que excluyen la prueba, puesto, que si la necesidad de probar proviene del contraste entre afirmaciones opuestas y discrepantes, y con la confesin desaparece el contraste o lo que es igual la controversia, se supera la necesidad de suministrar la prueba. La confesin judicial es la que se presta dentro del proceso, del modo: que disponen los cdigos procsales, sea ella espontnea o provocada. Puede ser, asimismo, expresa o ficta, esta ltima confesin se tendr en caso de incomparencia, de rehusar responder o de hacerlo en forma evasiva. La confesin extrajudicial es la hecha fuera de juicio, por escrito o verbalmente, frente a la parte contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea acreditada por los medios establecidos por la ley.

Por juramento judicial: El art. 1.190 contina su enumeracin de los medios probatorios con el juramento judicial. Al igual que la confesin no es tanto un medio de prueba -no demuestra que lo afirmado sea verdad- cuanto un medio de superacin y exclusin de la prueba, en la medida que constituye la reafirmacin en una forma solemne de lo antes afirmado. Podemos decir con Couture que la posicin del legislador frente al juramento es de escepticismo crtico, habiendo perdido en la actualidad el prestigio ilimitado que tuvo en las primitivas formas del proceso germnico. Este escepticismo se refiere preponderantemente al juramento decisorio, en virtud del cual s deja librado a la parte, a su juramento acerca de los hechos que originaron la litis, la suerte del pleito. En cambio, goza an de cierto predicamento el juramento supletorio, por el cual se completa la prueba, cuando la demanda o las excepciones no son plenamente probadas, pero no, estn absolutamente desprovistas de prueba, o bien se establece el valor de la cosa demandada.

Por presunciones legales o judiciales: Mencionadas en: quinto lugar por el art. 1.190; como lo indica la acepcin del vocablo -pre sumere: asumir antes- dan por admitida la realidad de los hechos antes de cualquier demostracin; de all que, en cierta medida, excluyen la carga de la prueba -las presunciones legales iuris et de iure- o modifican la carga ordinaria -las legales iuris tantum- o, finalmente, remiten al discernimiento del juez que puede ponerlas como base de su conviccin en defecto de pruebas directas.

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La apreciacin de las presunciones la hace el juez sobre la base de como acaecen normalmente -ciertos hechos sin aguardar al experimento de la prueba, en las presunciones en las legales, en cambio, el razonamiento creador ha sido ya formulado por el legislador. El hecho del que se infieren las presunciones, denominado indicio, debe estar su suficientemente comprobado. Algunos cdigos procsales y, en su defecto, la jurisprudencia, tienen establecido que las presunciones no establecidas, por las leyes hacen prueba solamente citando por su gravedad, nmero o conexin con el hecho que se trata de averiguar, sean capaces de producir convencimiento, segn apreciacin que hagan los jueces de acuerdo con las reglas de la sana crtica.

Por testigos: El art. 1.190 concluye su enumeracin de medios probatorios, con la prueba testimonial. Se funda en la retencin sensorial de los hechos por seres inteligentes y, su posterior reproduccin en juicio del modo dispuesto por los cdigos procsales. La demostracin de la verdad queda encomendada a delicados factores: sensibilidad, memoria y sinceridad, del testigo. De all se sigue que la apreciacin de este medio deba hacerse con suma cautela, valorando el juez el carcter de los testimonios, la credibilidad de los testigos, etc. El art. 1.193 no admite la prueba por testigos -ni por presunciones- para demostrar, la existencia de un contrato cuyo objeto tenga un valor- superior a los diez mil pesos; las excepciones al principio son las contempladas en los arts., 1.191 y 1.192 -relativos a la prueba de los contratos formales- o sea: a) imposibilidad de obtener la prueba escrita; b) que hubiese un principio de prueba por escrito; y c) que el contrato tuviera un, principio de ejecucin.

Existen otros medios no mencionados: La mayora de los cdigos de procedimientos incorporan otros medios probatorios, tales como: la pericia, la inspeccin judicial o reconocimiento judicial, los informes, etc.

Inspeccin ocular: es el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se

desarrollaron. La inspeccin o reconocimiento judicial puede tener por objeto lugares o cosas y disponerse de oficio o a pedido de parte. En muchas hiptesis este medio directo tendr una importancia muy grande para la decisin de la causa.

prueba pericial: El fundamento de la prueba pericial est en el experimento y deriva de la capacidad

tcnica del hombre. Ser admisible cuando la apreciacin de los hechos controvertidos requiere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad tcnica especializada. El juez no est obligado a seguir el dictamen pericial, debiendo estimarlo en consideracin a la competencia de los peritos, principios cientficos en que se funda, sana crtica, etc.

Los informes: La prueba por informes constituye, al decir de Alsina, un medio autnomo que no se
asemeja al testimonio ni a la pericia. Procedern nicamente respecto de actos o hechos, que resulten de la documentacin, archivo o registros contables del informante.

modernos medios de prueba: filmaciones, grabaciones, fotos, etc. Otros medios probatorios, de inters
son: la fotografa, las grabaciones en discos o cintas, etc.; su estudio en detalle excede el objeto de nuestra obra. En materia Comercial, los contratos pueden probarse por: 1. instrumento pblico. 2. instrument privado, firmado por los contratantes (si hay dos partes el doble ejemplar). Para que tenga efectos sobre tercero debe tener fecha cierta.

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3. nota de los corredores y certificaciones de sus libros. 4. correspondencia epistolar y telegrfica. 5. libros y facturas de los comerciantes. 6. confesin de partes y juramento: incluye a la confesin judicial (cuando se declara directamente al Juez) y la confesin extrajudicial (por ej. cuando en un choque un testigo declara a la polica como ha sucedido el choque.). Limitaciones de la prueba testimonial En contratos que se involucren sumas mayores a $ 10.000 slo se admitir prueba por escrito y no por testigos. Esta limitacin se basa en que ste tipo de prueba se encuentra sometida a deficiencias de observacin y los sentidos, sujeta a la transformacin que las percepciones experimentan en el espritu, pueden estar influenciadas por el inters, la pasin, el odio y el soborno. Principios de prueba por escrito Se considera principio de prueba por escrito a cualquier documento publico o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendra inters si viviera y que haga verosmil el hecho litigioso. La prueba de los libros de comercio Art. 63 del Cdigo de comercio: Los libros de comercio llevados en la forma y con los requisitos prescriptos, sern admitidos en juicio, como medio de prueba entre comerciantes, en hecho de su comercio, del modo y en los casos expresados en este Cdigo. Sus asientos probarn contra los comerciantes a quienes pertenezcan los libros o sus sucesores, aunque no estuvieren en forma, sin admitrseles prueba en contrario; pero el adversario no podr aceptar los asientos que le sean favorables y desechar los que le perjudiquen, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, estar por las resultas combinadas que presenten todos los asientos relativos al punto cuestionado. Tambin harn prueba los libros de comercio en favor de sus dueos, cuando su adversario no presente asientos en contrario hechos en libros arreglados a derecho u otra prueba plena y concluyente. Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considerase necesario, otra supletoria. Finalmente, cuando resulte prueba contradictoria de los libros de las partes que litigan, y unos y otros se hallen con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el tribunal prescindir de este medio de prueba y proceder por los mritos de las dems probanzas que se presenten, calificndolas con arreglo a las disposiciones de este Cdigo. Art. 64 del Cdigo de comercio: Tratndose de actos no comerciales, los libros de comercio slo servirn como principio de prueba. Art. 65 del Cdigo de comercio: No pueden servir de prueba en favor del comerciante los libros no exigidos por la ley, caso de faltar los que ella declara indispensables, a no ser que estos ltimos se hayan perdido sin culpa suya.

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Art. 66 del Cdigo de comercio: Los libros de comercio para ser admitidos en juicio, debern hallarse en el idioma del pas. Si por pertenecer a negociantes extranjeros estuvieren en diversa lengua, sern previamente traducidos, en la parte relativa a la cuestin, por un intrprete nombrado de oficio.

BOLILLA 4: Efectos, interpretacin y extincin de los contratos


1. Los efectos de los contratos
Introduccin El contrato est dirigido a regular los derechos de las partes por medio de relaciones jurdicas creditorias. Son sus efectos crear, modificar, trasmitir o extinguir obligaciones. El contrato es la causa fuente de efectos obligacionales y la obligacin como relacin jurdica, a su vez, otorga al acreedor los medios necesarios para la satisfaccin de su derecho subjetivo. El tema de los efectos ser encarado en el presente captulo bajo dos aspectos: a) el objetivo, en qu consisten; y b) el subjetivo, a quines alcanzan. Objetivamente la relacin jurdica nacida del contrato encuentra sustento en la concordancia entre las voluntades privadas (autonoma de la voluntad) y los efectos consagrados por el ordenamiento jurdico. De all nace la regla a la cual deben someterse como a la ley misma, art. 1.197 del cd. civil. Subjetivamente el contrato produce efectos relativos. Slo alcanzan a los sujetos de la relacin, las partes; no pudiendo perjudicar a terceros. Excepcionalmente puede aprovecharlos, en el contrato a favor de tercero o estipulacin para otro. Sin embargo, el contrato es oponible a terceros, puesto que crea relaciones jurdicas creditorias que los terceros deben respetar. Evolucin del principio de autonoma de la voluntad El rol acordado a la voluntad en la creacin del negocio jurdico ha sufrido importantes mutaciones a lo largo del tiempo. Determinar su funcin histrica y actual equivale a precisar el margen de libertad concedida al sujeto de derecho para establecer relaciones jurdicas. Y saber entonces si ellas son el producto de su libre actividad o, por el contrario, una imposicin del ordenamiento jurdico. La voluntad es autnoma cuando se gobierna a s misma; heternoma cuando es dirigida desde afuera. Pero ms all de los significados etimolgicos debemos admitir que, la autonoma o soberana de la voluntad nace de una delegacin del orden jurdico. El derecho, al decir de Legaz, que por un lado restringe la superficie de la libertad existencial; devuelve como recompensa la libertad jurdica de las personas, el poder de dominar incontrastablemente sobre un mbito sometido a su seoro. De este modo el derecho objetivo convierte el poder de hecho en poder jurdico, en poder de generar normas jurdicas o poder jurigentico de la voluntad. El Cdigo civil se sanciona en 1.871 el criterio de aquella poca era patrimonialista e individualista por lo cual se respetaba a rajatabla la palabra empeada, no admitindose que las partes se desentiendan de lo que acordaron ni aun mediando una sentencia judicial o sea que el juez no estaba facultado para intervenir y revisar el contrato, el solus consensus obligat, resumen del dogma consensualista, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeada haciendo privar el aspecto tico o moral en el trfico jurdico. Pero el lado de esta exaltacin de la autonoma de la voluntad, el derecho de aquellos siglos se preocup por: la razonabilidad y justicia de los negocios.

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Nuestro cd. civil, el consagr el poder creador de la voluntad (su autonoma) y asimil las reglas por ella alumbradas a la ley misma, en su clebre art. 1.197, a la vez que, ratificando su confianza en el libre juego de los intereses: particulares, sentenci: ... dejaramos de ser responsables de nuestras acciones si la ley nos permitiera, enmendar todos nuestros errores o todas nuestras imprudencias. El hombre es libre para contratar o no, para encadenarse o no hacerlo; incluso es libre para elegir con quien ha de contratar, pero si contrata deja de ser libre, es el hombre encadenado. Existe libertad para entrar en la convencin pero no para salir de ella. Es la libertad de contratar, primer aspecto de la autonoma de la voluntad. Una vez que el hombre se ha decidido a contratar y ha elegido con quien hacerlo, es igualmente libre -siempre para la concepcin liberal-individualista- para estipular las clusulas que ms convengan a sus intereses, a la satisfaccin de sus necesidades; pudiendo dictarlas con plena soberana, sin someterse a ninguna autoridad superior o coaccin. Es la libertad contractual que integra el concepto de autonoma de la voluntad. Pero la autonoma de la voluntad, aun en la concepcin individualista receptada por el cd. civil, tiene como lmites infranqueables o una prohibicin de la ley o el orden pblico o las buenas costumbres (arts. 19, 21 y 953 del cd,. civil). Todo esto se vio atemperado con la reforma del ao 1.968, con la introduccin de la ley 17.711 que se dejo de lado el criterio patrimonialista dando lugar a los derechos personalsimos, y se establecieron lmites a autonoma de la voluntad es decir situaciones en las cuales el juez para revisar el contrato, introducir modificaciones si es que ello es necesario en virtud de preservar la equidad de las prestaciones y se estableci como nuevos lmites de la autonoma de la voluntad a parte de los ya nombrados en el prrafo anterior: la teora de la imprevisin, la lesin subjetiva-objetiva y el abuso de derecho. La nueva concepcin acerca del contrato, atenta a su doble funcin individual y social, y el intervensionismo estatal que es su consecuencia, posibilitan la revisin de los contratos, tanto por el Poder Legislativo como por el Poder Judicial. Siendo el contrato la obra de las partes no es procedente, como regla, que una de ellas pretenda revisarlo, por si o solicitar al juez que realice tal tarea. Nada se opone, por el contrario, a que quienes celebraron el contrato, atentos a la existencia de dificultades o a la ineptitud para reglar sus derechos, lo revean; si pueden extinguirlo de acuerdo, art. 1.200, pueden tambin, sin lugar a dudas, revisarlo. La revisin consiste en el anlisis de estipulaciones convenidas, previa interpretacin e integracin, y sus consideracin a la luz de determinados criterios o pautas, para concluir mantenindolas o modificndolas, o bien lo que es ms grave, resolviendo el negocio. El dirigismo contractual: la llamada crisis del contrato El individualismo jurdico condicionado por la revolucin industrial produjo el rgimen capitalista. Y de este rgimen nace el espritu capitalista, que no debe confundirse con el deseo humano de riquezas. Riper lo ha caracterizado diciendo que, con este espritu, la riqueza ya no es querida por los gustos que puede satisfacer o los placeres que puede proporcionar, que tienen un limite; el espritu capitalista consiste en la voluntad puesta al servicio de la conquista de ganancias ilimitadas, que exceden la posibilidad que sean disfrutadas por su titular. La riqueza deja de ser un medio para convertirse en un fin en s misma. El espritu capitalista es, por sobre todas las cosas, una afirmacin de poder. La declaracin acerca de la justicia de lo libremente acordado lo consentido es justo deca Fouille- en un marco de plena libertad econmica, entre personas de desigual poder de negociacin, resulta cada da ms discutible. Los econmicamente fuertes llmense personas fsicas, sociedades annimas, cartels, consorcios, truts, holdings- dictarn su ley a los econmicamente dbiles, en el ejercicio de verdaderos monopolios de hecho o de derecho, y stos slo podrn aceptarla o rechazarla corriendo el riesgo, en esta ltima hiptesis, de no lograr satisfacer sus necesidades ms elementales.

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Y en tales tratativas se ven asomar una serie de impulsos e instintos agresivos que Plauto sintetiz en su clebre apotegma: homo hominis lupus (el hombre es un lobo para el hombre). Ihering, autoridad, insospechada en la materia, deca en 1.875: Ser necesario volver a pasar por duras pruebas, antes de comprender de nuevo con cuntos peligros amenaza a la sociedad el egosmo individual libre de toda traba y por qu se juzg necesario refrenarlo. La libertad ilimitada en las relaciones y en las transacciones sociales, es una prima concedida a la extorsin; una patente de corso otorgada a los piratas con derecho de presa sobre todos aquellos que caen en sus manos. Ay d las vctimas! Que los lobos reclamen la libertad, se comprende, pero que los carneros les hagan coro... slo demuestra una cosa: que son carneros!. Est en el signo de los tiempos que el cauce legal por el que transita la autonoma de la voluntad sea cada vez ms estrecho. As lo preconiza una tendencia socializadora cada da ms arraigada. Ocurre que en la actualidad solamente por ofuscacin -o dolo, al decir de Acdeel Salas, se puede afirmar que la actividad econmica privada no interesa ms que a las partes. La conducta de los contratantes trasciende los lmites de lo privado para incidir muy hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la propiedad, el contrato est en funcin social, debiendo los celebrantes atender al objeto fin individual y tambin al social. Se habla, por ello, de un civismo contractual. Puede afirmarse, en consecuencia, que el principio de la autonoma de la voluntad con su correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido, en el derecho contemporneo, por el de la sujecin de la actividad humana a los imperativos de la interdependencia y solidaridad social, creados por la divisin del trabajo y la comunidad de necesidades. El Estado que siempre, en alguna medida, ha intervenido en la economa y que ve en el derecho un medio de regulacin de los fenmenos econmicos, se vuelve en los tiempos que corren francamente intervencionista, dirigiendo las negociaciones por medio de la ley o de la potestad de los jueces. Ese nuevo rol del Estado, inspirado en la idea social, no tiene por nica finalidad la realizacin de una poltica econmica, sino que alienta el deseo de proteger, a los econmicamente dbiles y de ese modo lograr una ms justa distribucin de la riqueza. Lo caracterstico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen, normas imperativas que se imponen a los particulares, sin posibilidad alguna de ser desconocidas o violadas. El Estado por obra del legislador -con leyes nominalmente de emergencia: locaciones urbanas, moratoria en prstamos hipotecarios, control de precios, etc.- o de los jueces -con facultades de revisar el contrato invocando la lesin, imprevisin, abuso de los derechos etc- dirige el contrato, para usar la terminologa de Josserand. De donde el contrato deja de ser la obra exclusiva de las partes para ser, de ahora en ms, una obra realizada en cooperacin entre las partes y el Estado; cabe decir que ese quehacer se inspira en una apreciacin menos individualista y ms social del contrato. Sostiene Prez Serrano que, el protagonista del contrato es ahora la comunidad, los individuos pactan sometidos a la suprema, conveniencia de sta; sus intereses se supeditan a lo que el bien comn reclame y en vez de manifestarse el contrato como expresin de apetencias particularistas efmeramente conjugadas, hay que entenderlo como fuente creadora de una relacin nueva, unitaria, fecunda, inspirada por el pensamiento de comunidad, basada en principios de fidelidad y buena fe y justificada en sus rigores por consideracin de mutuo miramiento y atencin inexcusable a las circunstancias accidentales. Lo recordado explica el por qu de la afirmacin acerca de la crisis del contrato. Para quienes aoran la concepcin liberal individualista el contrato est en crisis de decadencia, despus de haber vivido, baj aquellas ideas, momentos de soberana. La crisis, afirman, alcanza tanto a la formacin del consentimiento como a sus efectos y repercute en los dos grandes principios que rigen a la institucin: a) la libertad contractual y;

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b) la fuerza obligatoria del vnculo. La crisis del contrato, concluyen, es tambin crisis del derecho de propiedad y la decadencia de ambas figuras jurdicas se traduce en una crisis de la libertad. No creemos que sea as. La nueva concepcin acerca del contrato responde a una nueva, concepcin del derecho ms atenta a la idea social, pero no implica menoscabo o destruccin de la institucin. La crisis podr existir, segn lo apuntara Josserand, en lo que respecta a los postulados o tcnicas clsicas, pero la institucin en lo que tiene de fundamental, en cuanto es molde apto para satisfacer las necesidades individuales, no se encuentra en crisis. Salvo que pueda hablarse de una crisis de crecimiento, de desarrollo, como ya conoci otras a travs de su evolucin varias veces milenaria, de la cual habr de salir enriquecido cuantitativa y cualitativamente. Si se ensea que el derecho es un producto social no debe extraarnos que una sociedad nueva conozca un nuevo derecho contractual. El intervencionismo estatal en la vida del contrato, cuando va dirigido a restablecer el equilibrio entre las partes y los patrimonios, sustituyendo a la igualdad jurdica por una igualdad real, cumple un papel moralizador, benefactor, distribuidor de justicia. Se le imputa por sus detractores el sacrificio de la seguridad, de la estabilidad de las relaciones privadas; el generar la confusin el desorden, la desconfianza, paralizando la iniciativa y el trfico, regular de los individuos. Su actitud proclive a regularlo todo, borrando la presencia de las partes para mostrar al legislador como nico actor. La ley dirigista, se sostiene, pierde su necesaria generalidad para descender a una reglamentacin minuciosa, tratando de preverlo todo. Finalmente se denuncia el deseo de organizar un proceso de estratificacin social que lleva a la construccin de un derecho de clases. Ha dicho Josserand: La intromisin de los poderes pblicos en la vida del contrato es intolerable en la medida en que atenta contra las situaciones adquiridas, relaja el lazo obligatorio, destruye el equilibrio, de las prestaciones establecidas por las partes o modifica la duracin del contrato, sea por prorrogar, sea a la inversa, por una rescisin anticipada, colocndolo as en un nuevo lecho de Procusto, en una palabra, en la medida en que generadora de inseguridad y desigualdad, destruye esa confianza que hace la fuerza de la ley y del contrato. Dirigismo s; pero incoherencia, parcialidad partidaria y anarqua, no. Las crticas no apuntan ya al dirigismo en s, que en mayor o menor medida es una realidad en todos los pases, sino a sus excesos. La Corte Suprema ha declarado en un importante fallo que la estabilidad de las convenciones es, por una parte, uno de los pilares del orden pblico y, por la otra, que la equivalencia de las prestaciones es requisito esencial de la validez y justicia de los contratos. El principio de la estabilidad contractual dejara de ser fundamento de orden y bienestar general para convertirse en amenaza si se pretendiera que lo contratado es de por s y siempre lo justo, pura y exclusivamente porque ha sido contratado. Este argumento olvida que la estabilidad del orden contractual supone correlativa estabilidad en lo fundamental de las circunstancias sociales y econmicas en que se contrata, lo que no sucede en el trance, actual del mundo. La teora de la imprevisin, la lesin subjetiva y el abuso de derecho como limites de la autonoma de la voluntad Teora de la imprevisin Art. 1.198 del Cdigo civil: [Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo principio se aplicar a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extraas al riesgo propio del contrato.

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En los contratos de ejecucin continuada la resolucin no alcanzar a los efectos ya cumplidos. No proceder la resolucin, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.] (texto segn ley 17.711.) El art. 1.198 tiene la finalidad de impedir que el contrato se convierta en una fuente de lucro desproporcionado para uno de los contratantes en perjuicio del otro, cuando por obra de acontecimientos extraordinarios, imprevisibles y ajenos a ellos se hubieran distorsionado notablemente los efectos naturales del contrato celebrado, volviendo excesivamente oneroso el cumplimiento de la obligacin. La teora de la imprevisin postula para estos supuestos la resolucin del contrato, o bien el ajuste equitativo de sus efectos. Se aplica solo a los contratos bilaterales, sean conmutativos, y a los unilaterales onerosos siempre que la ejecucin sea diferida o bien continuada, se excluyen por ende, los contratos de ejecucin inmediata, los gratuitos. Requisitos: a) La ocurrencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles. b) Su incidencia sobre la prestacin debida, volvindola excesivamente onerosa. c) La falta de culpa o mora por parte del perjudicado, titular de la accin. El perjudicado podr por medio de una accin de revisin del contrato conducir a su modificacin o resolucin, las prestaciones ya pagadas quedan firmes, la otra parte podr impedir la resolucin ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato. Lesin subjetiva- objetiva La reforma de 1.968 introdujo una modificacin sustancial en el art. 954 del Cd. civil, que a los efectos que estamos analizando importan desde un doble aspecto, uno concerniente a lo econmico y otro a lo cultural. El artculo citado seala que no puede obtenerse ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin, con los que remarca la idea-base que en materia de actos jurdicos en general (por ende, de contratos) los valores econmicos, en contrapartida, objetivamente deben guardar equivalencia; pues esa es la idea central y general del intercambio de bienes y servicios, sin perjuicio de que cuando ello no ocurra exista una debida justificacin. En cuanto al contenido cultural, se admite ante principios regidos en contrario que posea el Cdigo Civil de Vlez Sarsfield- que los sujetos de derecho (de existencia fsica) pueden no estar preparados todos de igual forma para emprender negocios jurdicos, de ah la mencin de los necesitados (aquellos que enfrentan el negocio con carencias), el ligero (no negligente, sino que alude a situaciones patolgicas y fronterizas, como la demencia o inhabilidad) y el inexperto (aquel que no est preparado para un determinado mtier en desigualdad con el experto). En suma, el precepto responde a toda la filosofa de la reforma, consustanciando el negocio jurdico con la realidad, lo que no debemos perder de vista como principio general. Cuando una de las partes aprovechando la necesidad, ligereza o inexperiencia, falta de conocimientos de un contratante celebra un contrato con el fin de obtener una ventaja patrimonial desproporcionada e injusta, la lesin tiene dos elementos el objetivo, o sea la ventaja el enriquecimiento del contratante y el elemento subjetivo que son las maniobras que hacen artificio, astucia o maquinacin, tendientes a hacer caer al contratante en un error o equivocacin al contratar, la ley 17.711 ha consagrado a la lesin como un vicio ms de la voluntad, por razn del cual la parte perjudicada podr pedir un reajuste equitativo o la nulidad del acto pero no las dos cosas juntas. Art. 954 del Cdigo civil: [Podrn anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidacin o simulacin.

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Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificacin. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotacin en caso de notable desproporcin de las prestaciones. Los clculos debern hacerse segn valores al tiempo del acto y la desproporcin deber subsistir en el momento de la demanda. Slo el lesionado o sus herederos podrn ejercer la accin cuya prescripcin se operar a los cinco aos de otorgado el acto. El accionante tiene opcin para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.] (texto segn ley 17.711.) El abuso de derecho Se considera ejercicio abusivo del derecho al que va en contra de la moral y buenas costumbres, y el fin que tuvo en mira el legislador, al establecer la ley que rige todo tipo de contratos, Los derechos tienen un espritu que es la razn por la cual la ley los ha concebido y tienen una misin que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse. No se bastan a s mismos, no llevan en s mismos su finalidad, sino que los desbordan al mismo tiempo que los justifican. Junto con Borda decimos que queda configurado el abuso de derecho cuando quien lo ejercita lo hace: con intencin de daar; con ausencia de inters; eligiendo, de entre las distintas maneras de ejercer un derecho, aqulla que resulte ms daosa al deudor; ocasionando al deudor un perjuicio anormal y excesivo; actuando de manera no razonable, repugnante a la lealtad y confianza reciprocas, etc. La reforma del Cdigo Civil del ao 1.968 incorporo la teora del abuso de derecho: Art. 1.071 que reza: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contrari los fines que tuvo aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los limites impuestos por la buena f, la moral y las buenas costumbres. Ej. Un prestamista que presta dinero a otra persona tiene derecho a cobrar intereses pero no a aplicar tasas usurarias; la teora del abuso de derecho nace en Francia, donde un hombre que viva al lado de un aeropuerto, se senta perturbado por el ruido de los motores de los aviones que aterrizaban y despegaban y entonces opto por levantar una muralla exageradamente alta que sirviera para detener los sonidos molestos, en conclusin la idea es que el hombre puede construir un muro porque eso esta permitido ya que el tiene el derecho real de dominio, pero no de una altura tan exageradamente desproporcionada, por este echo fue que se motivo la teora del abuso de derecho. Efectos subjetivos y sus alcances relativos Solo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes, son los titulares de relaciones jurdicas, personas fsicas o jurdicas que por si o por medio de sus representantes se obligan a cumplir las obligaciones y adquieren determinados derechos, por eso para saber quienes son partes hay que saber quien adquiere determinados derechos y obligaciones. Efectos con relacin a las partes Los efectos del contrato slo alcanzan a los sujetos de la relacin: las partes. De all que se califiquen de efectos relativos. Para las partes, exclusivamente, las convenciones hechas en los contratos forman... una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, expresa el art. 1.197 del cd. civil. Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaracin de voluntad comn, concurriendo a la formacin del consentimiento y cerebracin del contrato. Al estudiar el contrato colectivo tuvimos ocasin de sealar que comprende en sus efectos a personas que no han participado, ni por si ni por representantes, en la formacin del acuerdo; esa eficacia ultra partes de las normas

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nacidas del contrato colectivo, nos permiti afirmar que ellas implicaban heteromandamientos y no automandamientos. Interesa distinguir si la persona que reviste el rol de parte es o no esencial, por haber sido escogida por sus cualidades o aptitudes. Se elige contratar con una determinada persona en el contrato de mandato, por ejemplo, puesto que el mandatario resulta depositario de la confianza puesta en l por el mandante; en la locacin de obra, en la cual el empresario es buscado por su pericia tcnica, etc. En otros contratos, por el contrario, la concreta persona del contratante es jurdicamente indiferente. As ocurre cuando el negocio genera obligaciones de hacer fungibles o de dar cosas, fungibles. Messineo habla, en tales hiptesis de impersonalidad del contratante. Las consecuencias de una u otra situacin se observan en la ejecucin del contrato -que debe ser efectuada personalmente, en un caso, y tambin por otro, en el segundo-; en la transmisibilidad por causa de muerte o en la cesibilidad por acto entre vivos, en una palabra, en la circulacin del contrato, etc. Sucesores: Los herederos o sucesores universales Los efectos de los contratos, segn el art. 1.195, se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona, o que resultase; lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una clusula del contrato o de su naturaleza misma. El art. 1.195 es una consecuencia de lo prescripto para la transmisin de los derechos en general, arts. 3.263 y ss., y para la transmisin de los derechos por muerte de las personas a quienes correspondan, arts. 3.279 y ss., con la salvedad que los herederos, en nuestro derecho, no son otros que los sucesores universales: todo heredero es sucesor universal, y a la inversa. El sucesor universal, dice el art. 3.263, es aquel a quien pasa todo o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Decimos que el art. 1.195 no es sino una consecuencia de los preceptos contenidos en nuestro rgimen sucesorio, por cuanto el art. 3.417, siguiendo tambin en esto el sistema romano, dice que El heredero... contina la persona del difunto y es propietario, acreedor o deudor, de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepcin de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesin. El principio del art. 1.195 se encuentra limitado en lo relativo a las obligaciones inherentes a la persona o frente a una prohibicin expresa de la ley o de una clusula del contrato o, finalmente, cuando la intransmisibilidad se origine en la naturaleza misma de la obligacin. Respecto de los derechos y obligaciones inherentes a la persona recordemos que el art. 498 los define como las obligaciones no transmisibles a los herederos del deudor, creando de este modo un crculo vicioso. Buena parte de la doctrina nacional al dar la nocin de tales derechos involucra a los intransmisibles por su naturaleza misma, no efectuando distincin entre unos y otros. Para Busso en sentido amplio, son inherentes a la persona aquellos derechos a cuya naturaleza repugna la idea de que pueda separrselos del sujeto que es su titular para transferirlos a otro sujeto. Para Llambas un derecho es inherente a la persona, cuando ya por su naturaleza, ya por una disposicin de la ley, es inconcebible su ejercicio independientemente del individuo humano a favor de quien est instituido. Sin embargo no existe an acuerdo pleno acerca de lo que debe entenderse por derechos u obligaciones inherentes a la persona. Las mayores discrepancias las suscitan los derechos mixtos, donde se conjugan aspectos patrimoniales y morales, resultando difcil determinar cul es el inters que prevalece y, en consecuencia, la posibilidad de su transmisibilidad a los sucesores universales. Una disposicin expresa de la ley, puede proscribir la extensin a los herederos de los efectos de un contrato, por considerar el legislador inconveniente dicha transmisin. Nos brindan ejemplos los arts. 1.396, pacto de preferencia; 1.670, en materia de sociedades; 1.641, en la locacin de obra, cuando exigiese en el empresario cualidades especiales, etc. Las partes, en uso de la libertad contractual, pueden estipular la intransmisibilidad, cuyo fundamento ser entonces convencional.

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Art. 3.262 del Cdigo civil: Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante puedan ejercerlos en su propio nombre, se llaman sucesores. Ellas tienen ese carcter, o por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden. Art. 3.263 del Cdigo civil: El sucesor universal, es aquel a quien pasa todo, o una parte alcuota del patrimonio de otra persona. Sucesor singular, es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. Los efectos de los contratos se extienden en forma activa y pasiva a los sucesores universales. O sea que heredan no solo los derechos activos sino tambin los pasivos. Pero esta regla tiene las siguientes excepciones: 1) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando as lo dispone la ley. Ejemplos contratos celebrados intuito personae, derecho de alimentos, etc. 2) Tampoco se extiende a estos, si as lo hubiesen dispuesto a las partes. Ejemplo contrato en ocasin cuando se conviene no transmita la locacin a los herederos del inquilino. 3) Si existe una prohibicin expresa de la ley. Ejemplo pacto de preferencia en compraventa; calidad de socios, salvo, consentimiento de los dems socios; locacin de obra cuando exige cualidades especiales de empresarios. Los acreedores de las partes Los acreedores de las partes, no son terceros, se encuentran a mitad de camino, entre las partes y los terceros penitus extranei. Es cierto que no estn sujetos por las obligaciones de su deudor, no se convierten en deudores o acreedores en lugar de l, pero tampoco son verdaderos terceros. Por el hecho de ser sujetos activos de una relacin jurdica obligacional de la cual es sujeto pasivo una de las partes, poseen vnculos con los obligados por los efectos del contrato. Para comprender cul es la especial situacin de los acreedores de una de las partes, debemos recordar que los bienes presentes y futuros del deudor contratante constituyen la garanta comn de sus acreedores. Quien se obliga compromete lo suyo. Por el hecho de estar obligado el deudor no queda privado de sus facultades ordinarias referentes a la administracin y explotacin de sus bienes. Puede celebrar los ms variados contratos, incluso gratuitos, mientras acte de buena fe; no existe contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando el deudor acta con mala fe, en cambio, sus acreedores, tienen derecho a intervenir, para preservar la garanta de sus crditos. El dinamismo de la garanta comn permite a los acreedores disponer, en defensa de sus derechos, de varios medios que muestran, en conjunto, la peculiar situacin en que se encuentran frente a los actos de su deudor: a) b) Pueden emplear medidas precautorias, que tienden a la conservacin de la garanta y previenen la realizacin, por parte del deudor, de actos que puedan disminuir su solvencia. Pueden ejercer acciones de integracin y deslinde del patrimonio del deudor, tendientes a establecer la verdadera composicin de la garanta colectiva y su identificacin, para evitar confusin con otras masas de bienes. Pueden, finalmente, llegar a las vas de ejecucin y liquidacin de los bienes del deudor, a fin de cobrar sus crditos.

c) Terceros:

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Son personas ajenas al acto. Con relacin al acto jurdico son terceros las personas extraas al acto es decir que no han concurridos a su formacin ni son sucesores universales de las partes, pero que podran tener algn inters implicado en el acto. Son considerados como tercero: 1. sucesores singulares que no son alcanzados por los efectos de los actos jurdicos realizados por el autor. 2. Terceros propiamente dichos. Sucesores singulares Sucesor singular, dice el art. 3.263, segunda parte, es aquel al cual se trasmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona. A diferencia del sucesor universal, recibe slo bienes determinados que se desmenbran del todo ideal que forma el patrimonio del autor. Adems, tambin en contraste con el universal, puede originarse por un acto entre vivos, como el contrato (el comprador, por ejemplo, es sucesor particular, en el objeto adquirido, del vendedor; el donatario lo es del donante en la cosa donada, etc.) o por acto de ltima voluntad, mortis causa, por va testamentaria, ya sea que se legue un bien determinado o una porcin alcuota del patrimonio, del causante. Entre el trasmisor o causante y el sucesor o causahabiente singular no existe otra vinculacin que la originada en virtud del traspaso de un bien, permaneciendo absolutamente independientes las personas y los patrimonios de las partes intervinientes. Siendo la nica vinculacin que los liga la nacida por la trasmisin de un bien, sera absurdo pretender que los efectos de los contratos celebrados por el trasmisor respecto de otros bienes pudieran alcanzar al sucesor singular. La cuestin se plantea con referencia a las obligaciones en su aspecto activo o pasivo, que guardan relacin con el bien trasmitido; obligaciones nacidas antes que el causante se hubiera desprendido del mismo. El tema ha dividido a la doctrina. Sobre la base de algunos textos legales se ha sostenido una teora relativa a la sucesin particular vinculada con las denominadas obligaciones reales, propter rem o in rem scriptae. El art. 3.266 prescribe que las obligaciones que comprenden al que ha trasmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor, universal y al sucesor particular; de conformidad con el art. 3.267 el sucesor particular puede prevalerse de los contratos hechos con su autor; y, por ltimo, el art. 3.268 permite. Al sucesor particular pretender a contrario sensu, aquellos derechos de su autor que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor y tambin los derechos que se fundan en obligaciones que pasan del autor al sucesor cuando en virtud de una ley o de un contrato, esos derechos deban ser considerados como un accesorio del objeto adquirido. El principal carcter de las obligaciones reales finca en -que se trasmiten al sucesor particular sin que sea necesario para ello convenio especial de trasmisin de la obligacin o una asuncin por parte del sucesor particular. Viajan o ambulan, tanto activa como pasivamente, con la cosa a la cual acceden; por lo cual el crdito, propter rem debe ser considerado como un accesorio del objeto adquirido. Entre las obligaciones reales la doctrina recuerda las siguientes: la deuda de medianera proveniente de la utilizacin de un muro divisorio ajeno y el crdito correlativo; la deuda por expensas comunes para el mantenimiento de un edificio constituido en propiedad horizontal; la contribucin a los gastos de conservacin de la cosa en el condominio, sea ste ordinario o de indivisin forzosa; la obligacin por mejoras necesarias o tiles, las cargas reales, etc. En la doctrina francesa no se admite, en coincidencia con lo expuesto, que los causahabientes singulares se encuentren vinculados por todas las obligaciones relativas al derecho que se les trasmite. Se distingue entre las obligaciones susceptibles de favorecer a los sucesores particulares y aquellas susceptibles de perjudicarlos; y dentro de las primeras se exige un vnculo intimo entre el bien trasmitido y el crdito. A idntica conclusin puede arribarse en nuestro derecho, a mrito de lo dispuesto por el art. 3.266 y ss. y el art, 2.109, que permite al adquirente de una cosa citar de eviccin a cualquiera de los enajenantes intermediarios. En la nota a ese texto dice Vlez, que en nuestro derecho, a diferencia del derecho romano y derecho de las Partidas el

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acreedor puede ejercer todos los derechos y acciones de su deudor y agrega se juzga que cada enajenante ha transferido la cosa a su adquirente, cum omni sua causa, es decir, con todos los derechos que le competan. En otros casos es la ley la que acuerda al contrato efectos frente al sucesor particular, aun contra su voluntad; tal es el supuesto del adquirente de un inmueble arrendado, obligado a respetar el derecho del locatario, conforme lo dispone el art. 1.498 del cd. civil. Es aquel al que se le transmite un objeto particular. En principio los efectos de los contratos celebrados por el transmitente no alcanzan a estos salvo: Los verdaderos: penitus extranei Los efectos del contrato no alcanzan a los terceros. Es de aplicacin el adagio latino: res inter alios acta, aliis neque nocere, neque prodesse potest (las cosas hechas entre otros, no pueden perjudicar ni aprovechar a los dems). Los terceros no pueden exigir el cumplimiento de la obligacin nacida del contrato ni quedan sujetos a satisfacerla. Pero es preciso sealar con toda claridad que sostener que el contrato no puede perjudicar a los terceros, art. 1.195, ltima parte, o sea la relatividad de los efectos del contrato, no significa afirmar que el contrato no existe frente a ellos, que los terceros lo pueden desconocer, que, en una palabra, no les es oponible. El contrato es oponible frente a todos, erga ommnes. Es un error creer que slo los derechos reales se dan erga omnes y que por eso son absolutos. Toda relacin jurdica, sea real o personal, se da erga omnes y debe ser respetada por los terceros; su violacin apareja siempre responsabilidad. Es de aplicacin el principio alteriun niom laedere. Los terceros pueden invocar la existencia del contrato, las obligaciones engendradas, su incumplimiento, etc. y no tienen derecho a desconocer tales vnculos, a pretender ignorarlos; menos an a interferir en el derecho de crdito. Contratos a favor de terceros (el tercero es beneficiario del contrato) a) Concepto. No obstante el principio sentado en el art. 1.999, cual es que los contratos, no pueden oponerse a terceros ni invocarse por ellos, encontramos en el art. 504 una verdadera excepcin al efecto relativo de los contratos. Esta nica disposicin, cuya ubicacin es a todas luces errada, alude al contrato a favor de tercero, tambin conocida por estipulacin por otro o estipulacin en favor de tercero, cuya consideracin corresponde a la teora del contrato, en la parte dedicada a los efectos, y no a la teora de las obligaciones. La institucin que nos ocupa es una derogacin de la mxima nemo altari estipulari potest porque permite a quienes son partes en un contrato estipular, a favor de un tercero, un beneficio. Sin embargo hay autores que piensan que la derogacin es menos clara de lo que se acostumbra a decir, por cuanto justifican por la idea de la representacin la creacin del derecho en beneficio del tercero y ponen de resalto que slo con el asentimiento de ste el derecho se establece definitivamente en su patrimonio. Si en la obligacin se hubiese estipulado una ventaja a favor de un tercero -dice el art. 504- ste podr exigir el cumplimiento de la obligacin, si la hubiese aceptado y hcholo saber al obligado antes de ser revocada. Como apunta la doctrina nacional el vocablo obligacin ha sido empleado en el sentido de contrato. En el derecho romano la regla era que el contrato hecho por una persona no poda hacer adquirir la accin a otra; el mismo derecho conoci paliativos al principio y, a la vez, excepciones francas como las acordadas para las donaciones sub modo y para la restitucin de la dote. La generalizacin, de tales soluciones particulares, por obra de los glosadores y de la antigua jurisprudencia francesa, condujo, a los redactores del code civil a; estampar una norma de relativa amplitud: No se puede, en general, estipular en el propio nombre ms que por s mismo, art. 1.119; sin embargo se puede... estipular en favor de un tercero cuando ello es la condicin de una estipulacin que se hace para s mismo o de una donacin que se le hace a otro, art. 1.121.

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Los trminos empleados involuntariamente restrictivos condujeron a una serie de dudas e incertidumbres y motivaron que el moderno legislador italiano, conciente de la importancia del instituto como instrumento jurdico apto para realizar operaciones econmicas cada da ms frecuentes, desligara el contrato de tales trabas y lo legislara en trminos mucho ms, elsticos. Es vlida la estipulacin a favor de un tercero -dice el art. 1.411- cuando el estipulante tuviera inters en ella. l inters del estipulante, merecedor de tutela, puede ser patrimonial o slo moral. Afirma Barbero que difcilmente dejar de existir si la estipulacin es seria. La amplitud con que Vlez acogi la figura, en el recordado art. 504, obvia en nuestro derecho las discusiones habidas en otros pases sobre la base de textos ms restrictivos. Podemos decir, en consecuencia, que hay contrato a favor de tercero, cuando una de las partes, denominada estipulante, conviene en su propio nombre y a mrito de un inters digno de tutela que la contraparte, llamada promitente, quede obligada hacia un tercero, designado como beneficiario, a cumplir una prestacin, que aceptada se estabiliza a su favor. b) Efectos. Se comprueba as el doble juego de efectos emanados del contrato: una primera relacin une al estipulante con el promitente y una segunda relacin al promitente con el tercero beneficiario. Interesa poner de resalto, para distinguirla de figuras similares, que el estipulante contrata en su propio nombre y para s mismo; actuando en su nombre y con inters personal su quehacer escapa al de un mero representante, al menos en sentido estricto o directo. La estipulacin a favor del tercero, nacida de la voluntad del estipulante, se inserta en un contrato, que le sirve de base, de carcter oneroso o gratuito; la prestacin a cargo del promitente puede deberse exclusivamente al tercero indicado o bien distribuirse entre tercero y estipulante; la prestacin a cargo del estipulante reconoce como acreedor al promitente. Si la estipulacin se inserta en un contrato gratuito funcione como un cargo a favor del tercero. El beneficiario, es un tercero, ajeno al contrato entre estipulante y promitente, a quien se busca favorecer, al margen de toda intervencin suya en el negocio base. Puede ser persona fsica o jurdica e incluso una persona futura, cuando el beneficio se hiciere con el fin de fundarla y requerir despus la competente autorizacin, segn lo establece el art. 1.806 del cd. civil. Determinada o determinable al da en el que el contrato debe surtir efecto en su favor. Revestir la calidad de acreedor del estipulante y el cumplimiento de la prestacin por el promitente constituir: entonces un pago; o no ser acreedor, en cuyo caso se beneficiar con una liberalidad. c) Naturaleza jurdica del derecho en favor del tercero. La doctrina se preocupa por averiguar cmo llega el tercero, ajeno al contrato celebrado entre partes, a obtener un beneficio emanado de l. Las teoras expuestas fluctan entre dos concepciones opuestas: la que pregona la vuelta al principio clsico romano de la absoluta nulidad del todo contrato a favor de tercero, por un lado, y la partidaria de la supresin total de aquel principio y de la afirmacin de la validez de toda estipulacin a favor de tercero. La teora de la oferta, una de las primeras, es extrema en sentido negativo. Segn ella el contrato a favor de tercero es siempre nulo, en cuanto tal, pero puede contener una, oferta hecha al tercero que cuando sea aceptada por ste dar nacimiento a un nuevo contrato, en virtud del cual adquiere el beneficiario un derecho propiamente suyo o derivado. El derecho del tercero se halla expuesto, precisamente por nacer de una oferta, a una serie de contingencias que, como grficamente expresa Josserand, podran volver fatal ese itinerario tortuoso; la caducidad de la oferta, por muerte o incapacidad del oferente, impedir la adquisicin del derecho; los acreedores del oferente podrn solicitar medidas precautorias que hagan ilusorio el derecho del tercero; sus herederos revocar la oferta, etc. La teora de la negotiorum gestio o gestin de negocios ajenos, tiende a suprimir el, principio, de la nulidad. El estipulante es, para sus sostenedores, un gestor de negocios, siendo el tercero beneficiario el dominus o dueos del negocio. El tercero al aceptar ratifica la gestin y adquiere una accin contra el promitente. Cabe sealar, sin embargo, que los procedimientos son distintos en una y otra figura, en la gestin el gestor, actuando con o sin representacin, no contrata para mismo, en su propio inters; el gestor, por el contrario, se propone hacer un negocio de otro y obligarlo, eventualmente, art. 2.289 del cd. civil.

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Para una, tercera teora, denominada del beneficio directo, el derecho del tercero surge, cuando sa ha, sido la intencin de las partes, del contrato celebrado entre el estipulante y el promitente. Se origina en la consideracin del principio de nulidad como un puro residuo histrico, un anacronismo deplorable en el sistema del derecho privado, opuesto a que las partes traspasen el crculo contractual alcanzando al tercero. Se la critica diciendo que se limita a comprobar un resultado cuando se trata de explicarlo; que es ms bien una descripcin que una explicacin jurdica. Frente a la observacin recordada, a la teora del beneficio o derecho directo, parte de la doctrina moderna se mantiene en la formulacin, sosteniendo que no hay explicacin que dar, que el derecho del tercero surge lisa y llanamente de la voluntad de los contratantes siendo una consecuencia del principio de la autonoma de la voluntad, consagrado por el art. 1.197, en nuestro derecho. Otros autores, en cambio, aunque partidarios del beneficio directo, como explicacin de la creacin del derecho en favor, del tercero, reconocen, un origen unilateral: el prominente se obliga frente al tercero, an antes que ste haya manifestado su aceptacin. La declaracin de voluntad unilateral del promitente se apoya o inyecta en un cuadro contractual que le da vida y le asegura eficacia, al decir de Josserand. d) La aceptacin por el tercero. La sola aceptacin por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor, antes de ser revocada, le da derecho exigir su cumplimiento; pero es necesario, como expresamente lo dice el art. 504, que la aceptacin se haya hecho saber al obligado es decir al promitente. La aceptacin es fundamental por cuanto: a) el tercero puede rechazar la estipulacin en su favor, puede negarse a aceptarla, y b) el estipulante puede, hasta la aceptacin del beneficio, proceder a su revocacin. En ambos casos la estipulacin queda a beneficio del estipulante, salvo que otra cosa se hubiere convenido por las partes. Recordemos, no obstante lo dicho sobre la aceptacin, que el derecho es atribuido directamente al tercero, sin figurar, en momento alguno, en el patrimonio del estipulante, de donde, desde el mismo momento de la celebracin del contrato que le sirve de base, el tercero es titular del derecho hacia l derivado sin necesidad de la propia aceptacin. La intervencin del tercero que declara querer aprovechar el beneficio no tiene el carcter de aceptacin que lo haga parte en el contrato; ni tiene el efecto de reproducir la adquisicin ya efectuada. Como bien anota Barbero, la aceptacin no agrega valor a la estipulacin entre las partes, que ha producido ya su efecto, pero le agrega estabilidad, ya que consigue el efecto ms limitado -de hacer sta definitiva, esta es, irrevocable e inmodificable. e) Relaciones entre el tercero y el promitente. Una vez aceptada la estipulacin y conocida esta voluntad de aprovecharse del beneficio por el promitente, podr el tercero exigir, el cumplimiento de la obligacin, teniendo a su disposicin todos los medios de compulsin que corresponden al acreedor contra el deudor. Pero no siendo el tercero parte en el contrato base ningn, derecho le corresponde fuera del sealado; no podr, por ejemplo, pedir la resolucin del contrat fundado en el pacto comisorio implcito, art. 1.204 del cd. civil. El promitente, por su parte, puede oponer al tercero todas las excepciones que podra hacer valer contra el estipulante, nacidas del contrato en el cual se origin el beneficio; pero no aquellas excepciones fundadas en otras relaciones frente al estipulante. Podr oponerle, por ejemplo, el incumplimiento por el estipulante de las obligaciones a su cargo -una especie de exceptio non adimpleti contractus. Puede oponerle, asimismo, su incapacidad para contratar; los vicios que afectan el consentimiento; la. nulidad en razn del objeto o de la causa, etc. f) El artculo 504 y los casos particulares. Nuestro art. 504, nico texto dedicado a tema, se adapta, merced a la amplitud de sus trminos, a la moderna teora del contrato a favor del tercero.

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No obstante ello pensamos que la enorme importancia adquirida por la institucin en los tiempos actuales exige una regulacin en detalle y de manera expresa, que contemple las diversas relaciones que el contrato engendra. En nuestro ordenamiento jurdico encontramos figuras particulares de contrato a favor de tercero: la donacin con cargo a favor de persona distinta al donante, -art. 1.862, y la renta vitalicia en beneficio de un tercero, ajeno al constituyente, art. 2.072, se explican tcnicamente por este instituto. En la materia comercial ocurre lo mismo con el contrato de transporte, cuando el destinatario no es el remitente y con el seguro de vida en beneficio de tercero. Se ha recurrido al contrato a favor de tercero para explicar otras instituciones, con xito algunas veces -como en el supuesto de la transferencia de fondos de comercio, cuando se estipula algn beneficio a favor del personal- y otras con frustracin -como ocurre con la tentativa de justificar los contratos colectivos. Por ej.: en los contratos de seguros de vida el contrato se realiza entre asegurado y la aseguradora pero el beneficio no lo reciben las partes, sino el tercero. No necesariamente, el tercero beneficiario tiene que ser heredero del contratante, en el caso de no existir beneficiario designado ser entonces el heredero. En los contratos a favor de terceros existentes relaciones: Relacin establecida entre las partes (cobertura). Relacin establecida entre contratante y el beneficiario. Relacin entre la aseguradora y el tercero (relacin directa).

Contrato en nombre de terceros (supone un mandato de representacin) Los artculos invocados por el art. 1.199 disponen respectivamente: El art. 1.161, que ninguno puede contratar a nombre de tercero sin estar autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es da ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. A su vez, el art. 1.162 indica que la ratificacin hecha por el tercero a cuyo nombre, o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo, efecto que la autorizacin previa, y le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de derecho del que ha contratado por l, sern las del gestor de negocio. No cabe otra conclusin, con un simple examen de las normas indicadas, que afirmar el carcter de excepcin respecto del efecto relativo de los contratos y que no hay identidad entre los supuestos del art. 504 y los indicados arts. 1.161 y 1.162 del Cdigo Civil Recordemos que con acierto Salvat califica como supuestos de mandato, cuando hay ratificacin, o de falso procurador cuando no la hay, o al menos como gestin de negocios a lo previsto se los arts. 1.161 y 1.162. El anlisis breve de tales normas nos lleva a marcar la diferencia de efectos. La ratificacin en el art. 1.161 genera la existencia del contrato y la retroactividad de los efectos; previamente no tiene existencia, y su cumplimiento, no poda exigirse. Las eventuales les acciones por daos y perjuicios no alteran tal conclusin. El art. 1.162 en un aspecto marca los efectos de la ratificacin y aclara la repercusin sobre las prestaciones pendientes o ya cumplidas. En otro aspecto, hace referencia a la gestin de negocios cuando se ha actuado en nombre propio pero en inters de otro, sin invocar el carcter de representante. La conclusin principal es que, en estos casos de los arts. 1.161 y 1.162, cuando se pretende dar vida al contrato slo existen dos partes, y entre ellas, en ciertos casos (arts. 1.931 a 1.933), en adelante se dilucidarn las cuestiones vinculadas al cumplimiento de tal contrato; no alteran esta conclusin los eventuales derechos en el caso de tratarse de una gestin de negocios, pues all, si bien contina la existencia de las relaciones entro el gestor y el tercero, no aparece la accin directa entre el dueo del negocio y el tercero; en el caso de darse la ratificacin por

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configurarse un mandato tcito, no se tratar de un contrato a favor del tercero sino del cumplimiento y consecuencia de una relacin contractual previa, con un negocio jurdico extrao al otro contrato; es decir, habr por un lado un mandato, con sus consecuencias, y por el otro existir el negocio principal. No cabe por tanto confundir ese supuesto con el previsto en el art. 504, no se dan las caractersticas indicadas. Art. 1.161 del Cdigo civil: Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, sin estar autorizado por l, o sin tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga autorizacin o representacin legal, es de ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato. Art. 1.931 del Cdigo civil: Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los lmites del mandato, y el mandante no ratificare el contrato, ser ste nulo, si la parte con quien contrat el mandatario conoce los poderes dados por el mandante. Contrato a cargo de un tercero (promesa de hecho ajeno) Existe cuando una de las partes promete el hecho de un tercera, en su propio nombre. El cdigo se refiere a l en el art. 1.163, diciendo: El que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de ste, debe satisfacer prdidas e intereses, si el tercero se negare a cumplir el contrato. En el contrato a cargo de tercero el oferente o estipulante acta a nombre propio, a diferencia de lo que ocurre en el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin, regulado en los arts. 1.161 y 1.162 del cd. civil. De all que el contrato a nombre de tercero sin su autorizacin sea de ningn valor y no obligue ni al que lo hizo, en tanto el contrato a cargo de tercero crea obligaciones para el oferente. Claro est que ni uno ni otro producen efectos frente al tercero, dado que se trata, de hacer nacer una obligacin a su cargo, una obligacin de la cul ser deudor; y si bien, lo hemos visto, se puede ser acreedor sin, haber contratado -en el contrato a favor de tercero- no es posible convertirse en deudor -salvo que medie otra fuente de obligaciones- sin haber exteriorizado el propsito de obligarse. Ahora bien, cul es la obligacin que asume quien en nombre propio promete el hecho ajeno? El art. 1.163, ltima parte, dice que ...debe satisfacer perdidas e intereses si el tercero, se negare a cumplir el contrato. Esta parte del texto ha merecido las criticas de la doctrina, por no distinguir situaciones tan diferentes como son: prometer, el hecho ajeno garantizando el xito de la promesa y sin haber dado tal garanta; prometer la mera ratificacin del contrato por el tercero o el cumplimiento de las prestaciones emanadas del mismo. El cd. civil, en el art. 1.177, al hablar de las cosas ajenas como objeto de los contratos, hace un distingo: Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a cumplir los medios necesarios para que la prestacin se realice. Por el contrario, debe prdidas e intereses cuando hubiese garantizado la promesa o tuviese culpa de que la cosa ajena no se entregue. De donde, si buscamos concordar ambos textos debernos concluir afirmando que: el art. 1.163 alude a quien se obliga por un tercero garantizando el xito de la promesa. Pero no es lo mismo asegurar la ratificacin de la promesa que asegurar su cumplimiento por el tercero. Es un segundo distingo que no surge del art. 1.163, que habla del hecho del tercero, ni del art. 1.117, referido a la promesa de entregar cosas ajenas: es muy importante diferenciar una y otra situacin, pues la no ratificacin por el tercero, cuando ella ha sido garantizada obliga a quien prometi ese hecho a pagar los daos e intereses negativos; en cambio, del no cumplimiento por el tercero de las prestaciones prometidas y garantizadas se ligue para el estipulante la obligacin de abonar los daos y perjuicios positivos o de ejecucin. Si no ha habido garanta, la promesa de prestacin a cargo de un tercero, no produce para el estipulante otra obligacin que la de emplear los medios necesarios para que el tercero cumpla. Es una pura obligacin de medios. La ratificacin por: el tercero fija las relaciones entre l y el acreedor de la promesa, como si el contrato se hubiera ajustado directamente entre ellos.

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En el derecho francs se distingue la promesa sin poder de la caucin; en la primera el prometiente, llamado porte fort, no se compromete ms que a lograr la ratificacin del tercero, la firma del tercero, que lo convertir en parte contractual. Con la ratificacin por el tercero, el porte fort queda liberado. La doctrina entiende que la promesa de ratificacin de un tercero es un supuesto de representacin sin poder o sea que el prometiente acta a nombre del tercero. En la caucin, en cambio, el prometiente responde del cumplimiento de las prestaciones por el tercero; se transforma en garanta de la solvencia del tercero. Nada impide, empero, en aquel derecho, que una misma persona acumule los dos papeles: el de porte fort y el de caucin. En el primer caso asegura la ratificacin, en el segundo el cumplimiento de la prestacin; en ambos, frente al incumplimiento de lo prometido por el tercero, deber daos y perjuicios. El solo hecho de prometer la prestacin de un tercero, sin constituirse garante, no obliga al prometiente. Art. 1.869 del Cdigo civil: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que sta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurdico, o una serie de actos de esta naturaleza.

2. Efectos propios de los contratos bilaterales


Es necesario aclarar que trata de efectos particulares de algunos contratos algunos como la sea, seal o arras; el pacto comisorio son efectos accidentales del contrato, o sea que estn en l por que las partes los han incluido o han estipulado tales clusulas, que tienden a contemplar situaciones que de darse, por una u otra parte, frustran el negocio jurdico, esto tambin se verifica con la excepcin de incumplimiento o sea que sus efectos propios se producen con anterioridad a la formacin del contrato. Otros como las garantas de vicios redhibitorios y de eviccin solo pueden funcionar si se ha otorgado el efectivo cumplimiento del contrato o de la prestacin. Estos efectos estn previstos en la ley en forma supletoria, o sea que rigen entre las partes cuando ellas nada hayan estipulado al respecto, pero valga la aclaracin las partes pueden en ejercicio de la autonoma de la voluntada aumentar, reducir y hasta excluir estos efectos del contrato. Metodologa del cdigo civil y de comercio La excepcin de incumplimiento contractual Art. 1.201 del Cdigo civil: En los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligacin es a plazo.

a) Nocin. El art. 1.201 del cd. civil consagra la denominada exceptio non adimpleti contractus o excepcin
de contrato no cumplido o ejecutado o excepcin de incumplimiento contractual, en los siguientes trminos: en los contratos bilaterales una de las partes no podr demandar su cumplimiento, si no probare haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo o que su obligacin es a plazo. Esta disposicin, ubicada en la teora general del contrato, es coincidente con la receptada por el art. 510, ubicado en la teora general de la obligacin: en las obligaciones recprocas el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no -se allanare a cumplir la obligacin que le es respectiva. No se incurre en mora por estar vedado demandar el cumplimiento si previamente no se ha cumplido, se ofrece cumplir o se invoca el plazo convenido a su favor. La exceptio tiene el solo alcance de enervar la pretensin contraria, quedando agotados sus efectos en el aserto: no cumplo porque t incumpliste antes.

b) Fundamento. El fundamento de la exceptio non adimpleti contractus, en cualquiera de sus modalidades de


incumplimiento total o parcial- se encuentra en la interdependencia o conexin de las obligaciones emergentes: de los contratos bilaterales, art. 1.138 del cd. civil. Como dice Trabucchi las obligaciones que

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surgen coaligadas, perduran as durante toda la vida del contrato; el derecho sigue la vida toda de la relacin, no existiendo: independencia despus que ya nacieron dependientes. Con motivo de este tema adquiere relevancia la teora que hace una separacin entre las dos fases de la bilateralidad y habla de una bilateralidad gentica (genetische abhangigket), basada en el cambio de dos promesas recprocas que da lugar a una conexin de obligaciones en el momento que estas surgen, y una bilateralidad funcional, (funkitionelle abhangigkeit) que se refiere a la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones y que influye tambin en el momento de su ejecucin, a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad. En la bilateralidad o sinalgma funcional se funda pues el principio de ejecucin simultnea de las prestaciones: mano a mano, trait pour trait, que tiende a posibilitar la excepcin de incumplimiento contractual. c) Naturaleza jurdica. Como la recuerda Colagroso la excepcin figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto carcter coercitivo, tendientes a salvaguarda el equilibrio contractual. Pero mientras el cd. civil argentino expresa que en los contratos bilaterales una de las partes; no podr demandar su cumplimiento, vedando en rigor la promocin de la demanda, otras legislaciones le acuerdan claramente el carcter de una excepcin que puede hacer valer el accionado; el obligado por virtud de un contrato sinalagmtico podr negarse a hacer la prestacin que le incumbe -expresa el art. 320, primera parte del cd. civil alemn- hasta que se haga la contraprestacin; ... cada uno de los contratantes -dice el art. 1.460, primera parte del cd. civil de Italia- podr rehusarse a cumplir su obligacin si el otro no cumpliere.... De lo dicho se desprenden dos corrientes iniciales:

a) la que afirma que la exceptio es en rigor un requisito necesario de la accin, en cuanto no se puede
demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido -tesis que encuentra apoyo en la interpretacin literal de nuestro artculo 1.201-; y

b) la que ve en la exceptio una verdadera excepcin o defensa, que debe ser opuesta por el accionado
-demandado por cumplimiento-, pudiendo el actor, mientras tanto guardar silencio sobre su propia obligacin. Predomina la consideracin del instituto como, una excepcin sustancial o de derecho sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor, un contra derecho. Tanto por su naturaleza como por su destio se diferencia de las meras excepciones rituales, pertenecientes al derecho procesal. El derecho del actor no es negado, queda subsistente, pero se le opone otro derecho que lo torna total o parcialmente ineficaz. De all su carcter de excepcin en sentido estricto o excepcin dilatoria; la defensa propiamente dicha, por el contrario, excluye la existencia del derecho invocado: por el actor, sin presuponer que medie un derecho autnomo del accionado. El demandado por incumplimiento puede, en consecuencia de lo expuesto, optar por oponer la excepcin sustancial paralizando la accin -demorando el cumplimiento de su obligacin hasta que se cumpla o se ofrezca cumplir la obligacin correlativa y simultnea que el contrato impone a la otra parte- o bien, aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo. No obstante su ndole de excepcin sustancial dilatoria la doctrina y jurisprudencia nacionales admiten que pueda ser opuesta por va reconvencional, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestacin incumplida. d) Requisitos. Para que proceda el ejercicio de la excepcin es necesario: a) que las obligaciones de actor y demandado sean de cumplimiento simultneo;

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b) que el incumplimiento por el actor revista gravedad suficiente; y, c) que no pueda imputarse incumplimiento al excepcionante. Veamos cada uno de dichos requisitos. a) Vimos ya, al perfilar el mbito de, aplicacin, del instituto, lo relativo a la bilateralidad gentica y funcional, a la mutua dependencia a la hora de cumplir las obligaciones nacidas en nexo de reciprocidad. La simultnea exigibilidad no existe cuando la obligacin a cargo del actor est sujeta a un plazo o a una condicin suspensiva.

b)

Este requisito, el incumplimiento por el actor de la obligacin a su cargo, nos lleva a distinguir: la excepcin de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus) de la excepcin de incumplimiento parcial, defectuoso o irritual (exceptio non rite adimpleti contractus). En la primera excepcin procede frente al incumplimiento de la obligacin principal, en el sentido de obligacin que guarda, equivalencia o correlacin con la que se demanda. Nuestro cdigo nada dice, en cambio, acerca del incumplimiento parcial o mejor: an del cumplimiento inexacto o defectuoso, no conforme, en una palabra, con los requisitos objetivos del cumplimiento: identidad e integridad de la prestacin. La dificultad estriba, frente a un incumplimiento de esa ndole, en fijar pautas o criterios que permitan al juzgador decidir razonablemente cundo la excepcin interpuesta es admisible y cundo no lo es. Recordemos, para concluir con este requisito, que quien demanda por cumplimiento tiene expedita la accin, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestacin a su cargo. La jurisprudencia se muestra vacilante acerca de los caracteres de este ofrecimiento; algunos fallos han interpretado que el solo hecho de la demanda implica o, significa que el actor est dispuesto a cumplir, por lo cual no es necesario ni menos indispensable una manifestacin formal al respecto; otros, en cambio, exigen que el ofrecimiento sea expreso, real, efectivo-, y llegan a requerir, algunos, que la prestacin debida por el accionante sea consignada, puesta a disposicin del demandado por esta va. c) La excepcin no, puede ser alegada cuando quien la opone, ha motivado el incumplimiento de la otra parte, o ha faltado l mismo a sus obligaciones. Si el demandado no ha prestado al actor la colaboracin necesaria para posibilitarle el cumplimiento de la obligacin a su cargo, o no ejecuta por su culpa las obligaciones que le competen, incurriendo en mora, no puede invocar el art. 1.201 del cd. civil.

e) Efectos. Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones a su cargo,
impuestas por el contrato bilateral. El accionado, que opone la exceptio non adimpleti, debe acreditar exclusivamente la existencia del contrato productor de obligaciones reciprocas. Cuando el demandado opone la excepcin de incumplimiento parcial o cumplimiento inexacto o irritual, por el contrario, es a su cargo la demostracin de ese hecho. Acogida la excepcin por el juzgador la sentencia a dictarse puede: a) Rechazar la accin, sin que ello prejuzgue sobre los derechos en cuestin, que el accionante podr hacer valer en otro juicio una vez cumplida la prestacin a su cargo; y b) acoger la accin, previo pago de la prestacin pendiente a cargo del actor. La primera de las soluciones es la tradicional entre nosotros, recomendada por la doctrina y receptada por los tribunales cuando el instituto juega como verdadera excepcin dilatoria; cuando se hace valer como contrademanda o reconvencin nada impide, en cambio, que el sentenciante admita ambas pretensiones.

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La segunda, admitida, an cuando la exceptio non adimpleti contractus se esgrima como mera excepcin sustancial, resulta algo novedosa, puesto que importa un tipo de sentencia condicional o de futuro, sin perjuicio de reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que se logra una importante economa procesal. La sea, seal o arras a) Nocin. Se denomina sea, seal o arras, a la dacin o entrega de una cosa mueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Esa dacin o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas: a) reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presin o coaccin sobre ambas partes, tanto sobre quien la da como sobre quien la recibe; y b) permitir el arrepentimiento de cualquiera sobre de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como indemnizacin de daos y perjuicios. Constituye un efecto accidental que puede: ser incorporado a los contratos bilaterales y plurilaterales (definitivos) y tambin a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la sea es el de la celebracin del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.

b) Especies: confirmatoria y penitencial. Cuando la sea, seal o arras tiende a reforzar el cumplimiento se
denomina confirmatoria; cuando se dirige a permitir el arrepentimiento se llama penitencial. Ambas especies se han disputado el predominio tanto en la doctrina como en los distintos cuerpos de leyes. En el derecho romano anterior a Justiniano las arras, a estar a la opinin de la mayora de los romanistas, eran consideradas como sigilo o prueba de la conclusin del contrato, tenan, en consecuencia, carcter confirmatorio. Con Justiniano el carcter de las arras vari, de confirmatorias pasaron a ser penitenciales, pudiendo resumiese el sistema adoptado; siguiendo a Molitor, en tres proposiciones: a) las arras eran guardadas por quien las reciba, cuando el que las haba dado no quera ejecutar la convencin; eran restituidas con ms una cantidad igual estimada por rbitros (cuando no se trataba de dinero) en caso de ser incumplidor quien las haba recibido; b) en caso de ejecucin voluntaria eran imputadas como parte de precio; si ello no era posible, por no consistir en, dinero, eran restituidas; y c) cualquiera fuera la naturaleza de lo entregado eran, devueltas cuando se extingua la obligacin por mutuo acuerdo o en virtud de una condicin resolutoria, o cuando sin culpa del deudor la obligacin no poda ejecutarse. El sistema penitencial, avalado por la opinin de Domat, fue consagrado por el Cdigo Napolen -arts. 1.589 -a 1.590 y desarrollado por la doctrina francesa, pese a las disidencias manifestadas por los primeros exgetas, siguiendo a precursores de prestigio. Es interesante recordar la opinin de Pothier al respecto, por cuanto ella, aunque desechada por Vlez, servir para explicar en buena medida nuestro artculo 1.202. Para Pothier, lo mismo que para Cujas, las arras tenan un efecto cuando se daban antes de ajustarse la venta, en seal de un contrato que est slo en proyecto y otro efecto distinto cuando se acordaban despus de concertada la venta, cuando, el contrato haba sido ya resuelto y convenido. En el primer caso el efecto era penitencial y ello se justificaba segn Pothier- porque es un contrato que se hubiese podido dejar de cumplir impunemente si no hubiesen mediado arras, y por consiguiente un contrato no hecho todava ni perfeccionado, sino por hacer y slo en proyecto. Luego las arras penitenciales se daban en las promesas de contrato, al decir de este autor, para asegurar el contrato definitivo, dado que de no existir se hubiese podido dejar de cumplir impunemente. En el segundo caso agregaba. se trataba, del cumplimiento de un contrato ya concertado y entonces las arras tenan un carcter confirmatorio, sin que ninguna de las partes, pueda exonerarse de su obligacin con ofrecer el uno perder las arras y el otro pagar el doble; seria absurdo que esto ocurriera, al

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decir de Pothier, dado que operan en un contrato exigible, teniendo por objeto hacerlo ms cierto y ms notorio.

c) Las arras penitenciales en el cd. civil. Vlez, lo dice en la nota al artculo 1.202, se apart de las
interpretaciones recordadas para consagrar siguiendo el derecho justiniano, la especie penitencial, tanto para las arras convenidas en una promesa de contrato -con el fin de asegurar el contrato definitivo- como para las incorporadas a un definitivo -con el objeto de asegurar su cumplimiento. Las restantes prescripciones de la norma se ajustan estrictamente a las enseanzas de Justiniano que resumimos de acuerdo con Molitor. Dice el art. 1.202: Si se hubiese dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado que se encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin, pero no si ella fuese de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. De donde la estipulacin de una sea, en el mbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer arrepentirse la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos; de ah que sealramos en el captulo precedente que el arrepentimiento originaba una ineficacia posterior a la celebracin del contrato. La sea, a ms de enervar la eficacia del contrato, por el pacto de displicencia que implica, equivale a una indemnizacin convencional, fijada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daos sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento. Los daos quedan delimitados por el valor de la sea, si se arrepiente quien la entreg, o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibi, no siendo admisible pretender: a) que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la sea no debe perderse o devolverse doblada; y

b) que siendo los daos superiores; al valor de la sea o al doble- debe, abonarse la diferencia a fin que
la indemnizacin sea integral. Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligacin, la indemnizacin, no obstante existir seal o arras en el contrato, se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la sea. d) Las arras confirmatorias en el cd. de comercio. Dice el art. 475 del cd. de comercio, ubicado en el Ttulo IV, De la compraventa mercantil: Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. En la segunda parte del artculo se prev la posibilidad de dar a las arras, por clusula especial del contrato un carcter penitencial, por el cual les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado. De all que la estipulacin de una sea, en el mbito comercial, fortifica el vnculo impidiendo su ulterior disolucin por la voluntad unilateral de los contratantes. Esa es la orientacin de buena parte del derecho comparado. En el derecho alemn la entrega de arras, actualmente poco frecuente, tiene carcter confirmatorio, de acuerdo con el art. 336: Si al celebrar un contrato es dado algo en concepto de arras, vale esto como signo de la conclusin del contrato. El trmino draufgabe designa las arras; para aludir al dinero entregado en seal, para permitir el arrepentimiento, se usa el vocablo reugeld. Tambin son confirmatorias, en el derecho suizo, art. 158; brasileo, art. 1.094, etc. En el cd. italiano se legislan las dos especies; la sea confirmatoria -art. 1.385- en caso de cumplimiento, deber ser restituida o imputada a la prestacin debida; mediando incumplimiento de quien la dio, la otra podr rescindir el contrato reteniendo la seal; si incumpliere la otra parte que la ha recibido, la otra podr rescindir el contrato y exigir el doble de la sea. Aparte de este derecho a la rescisin, reteniendo la sea o

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exigiendo el doble, puede el acreedor instar en orden a la ejecucin o demandar la resolucin segn las reglas comunes, tambin en lo que respecta al resarcimiento de los daos (art. 1.185, 3, parte). De lo expuesto con referencia al cd. de comercio y a la legislacin extranjera, se desprende que la sea confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo, esa la diferencia fundamental con la penitencial. Cuando el contrato se cumple, se computar por cuenta del precio, si fuera de la misma especie, y si no debe devolverse en el estado que se encuentre. Ms difcil es decidir qu ocurre en nuestro derecho cuando el contrato celebrado con arras confirmatoria no se cumple. Sin lugar a dudas nada obsta a solicitar la resolucin en ejercicio de la facultad resolutoria implcita (pacto o comisorio), de acuerdo con el art. 216 del cd. de comercio, con ms los daos y perjuicios; asimismo, podr el acreedor demandar por cumplimiento con los daos y perjuicios pertinentes. Pero puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la sea recibida o exigiendo el doble de la entregada, como ocurre en la legislacin italiana. Creemos que a falta de una disposicin expresa que lo autorice, la seal o arras confirmatorias no acuerdan, en el derecho argentino, esa tercera posibilidad; de all que deba optarse por el cumplimiento o la resolucin con daos y perjuicios; y si los daos no existieren o, fueren menores que el valor de lo o entregado, deber devolverse proporcionalmente lo recibido en sea.

c) El arrepentimiento en las arras penitenciales. Vimos ya que importando las arras penitenciales un pacto de
displicencia, autorizan a cualquiera de las partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos. La voluntad de arrepentirse no ha menester de palabras sacramentales ni de formas solemnes, pudiendo extravertirse de manera expresa o tcita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho. Pero siendo de interpretacin, restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuncialmente. Por lo dems la manifestacin unilateral de arrepentimiento no debe ser extempornea sino exteriorizada en tiempo hbil; de lo contrario si pudiera expresarse en cualquier momento, sometera a la parte contraria a, una gran inseguridad, adems de ocasionarle demoras y tal vez gastos intiles. Si las partes hubieren estipulado en el contrato el trmino para ejercer el arrepentimiento, ese ser el tiempo hbil al efecto; a falta de estipulacin sobre el particular, la facultad puede hacerse valer. a) hasta la constitucin en mora; y b) a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestacin. El recordado es el criterio prevaleciente en doctrina y jurisprudencia, dirigido a evitar que se cubra con el pabelln del arrepentimiento que es, en rigor, un incumplimiento imputable; no faltan empero resoluciones lo autoricen hasta el dictado de la sentencia, en la causa sobre cumplimiento, y an despus de dictada la sentencia. La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se la sujete a condicin o plazo suspensivos; la simple manifestacin de que se har uso del derecho a arrepentirse, ms adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia a la prueba, etc., cuajo la reserva de la facultad para ser ejercida en otro momento o segn convenga o sean las circunstancias, no importa arrepentimiento. Es tambin obstculo al arrepentimiento el haber optado por la ejecucin de las prestaciones a su cargo; se interpreta unnimemente que el cumplimiento del contrato aunque fuera en mnima parte importa la renuncia tcita a aquella facultad. Acerca de qu es y cundo existe principio de ejecucin, se han dividido doctrina y jurisprudencia; es innegable, no obstante, que el usus fori ha elaborado una serie de standards jurdicos, directivas y subdirectivas, como para establecer en qu casos existe qu, caracteres reviste, El problema ms agudo lo plantea el distingo entre actos de preparacin y actos de ejecucin, recordado en mltiples hiptesis.

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f) La clusula como sea y a cuenta de precio. Sabemos que la sea penitencial, especie adaptada por Vlez,
en el art. 1.202, permite a las partes arrepentirse y con ello separarse del contrato; la dacin o entrega a cuenta de precio, al significar un principio de ejecucin, constituye, por el contrario, un obstculo al retiro unilateral y una confirmacin del negocio celebrado. Luego, existe entre las expresiones como sea y a cuenta de precio un claro antagonismo; cuando se usan en forma conjunta, amalgamadas en la frase como sea y a cuenta de precio, la clusula resulta contradictoria, conceptual y jurdicamente. Pese a ello la jurisprudencia, ante la vulgarizacin de tales clusulas y abocada a la necesidad de interpretarlas de acuerdo con el principio de conservacin y respeto a la finalidad econmica perseguida por los celebrantes, ha tratado de armonizar y flexibilizar su contenido, llegando, no sin algunas discrepancias, a acordarle una doble funcin sucesiva: vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de ejecucin del contrato, y durante ese perodo cabe el arrepentimiento mediante la prdida de la sea o su restitucin doblada; despus del principio del contrato, cesa esa virtualidad de la sea, que queda como pago parcial, a cuenta de la prestacin debida. La clusula a ttulo de sea, a cuenta de precio y comienzo de ejecucin no ha merecido, en cambio, se le acuerde la doble funcin sucesiva antes mencionada: la referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepentimiento calificarla como, sea confirmatoria. Art. 1.202 del Cdigo civil: Si se hubiere dado una seal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la seal. Puede tambin arrepentirse el que la recibi; y en tal caso debe devolver la seal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la seal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato deba darse, la seal se tendr como parte de la prestacin; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligacin fuese de hacer o de no hacer. Art. 475 del Cdigo de comercio: Las cantidades que con el nombre de seal o arras se suelen entregar en las ventas, se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificacin del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedor y el comprador convengan en que, mediante la prdida de las arras o cantidad anticipada, les sea lcito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado, debern expresarlo as por clusula especial del contrato. El Pacto Comisorio a) Nocin: la resolucin es una de las vas de extincin de los contratos, originada en un hecho posterior a la celebracin del contrato, tanto voluntario como legal, como veremos dicha resolucin puede estar pactada de antemano por las partes en lo que se denomina pacto comisorio, a sus efectos. Haremos ahora un anlisis integral de la figura, sin perjuicio de las lgicas repeticiones y remisiones. El art. 1.203 da la nocin en los trminos siguientes: Si en el contrato se hubiere hecho un pacto comisorio, por el cual cada una de las partes: se reservase la facultad de no cumplir el contrato por su parte, si la otra no lo cumpliere, el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada y no por la otra que dej de cumplirlo. El nuevo art. 1.204, en su primera parte, es ms claro al referirse a la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos (los contratos con prestaciones recprocas) en caso de que uno de los contratantes no, cumpliera su compromiso. El art. 1.374, por ltimo, nos dice que s la venta fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bajo una condicin resolutoria. De los textos recordados se desprende que el pacto comisorio autoriza a quien ejecut o estuvo dispuesto a cumplir las obligaciones a su cargo, a tornar ineficaz el vnculo nacido del contrato (resolucin), a desvincularse de l, ante la inejecucin del deudor.

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b) Fundamento: El pacto comisorio es una manifestacin mayor del sinalagma funcional, al decir de Dalmartello; de la mutua dependencia que media entre los efectos de las obligaciones, que influye sobre toda la vida o desarrollo de la vinculacin contractual y muy en particular a la hora de cumplir las prestaciones. Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeada, la prestacin especficamente prometida; pero muchas veces la accin por cumplimiento no brindar al acreedor la satisfaccin de su derecho subjetivo, sea por la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de una ejecucin tarda, sea por lo que fuere; de all que el derecho le conceda la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra va -cumplimiento o resolucinatendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daos y perjuicios emergentes del incumplimiento.

c) Naturaleza jurdica. Se ha dicho ya que el pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relacin contractual,
agrupemos ahora que constituye una medida de autodefensa, dirigida, al igual, que la exceptio non adimpleti a tutelar la a condicin de respectiva igualdad o paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio, contractual. No se trata de una sancin, ante la conducta antijuridica del deudor (incumplimiento) puesto que no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo. Tanto en materia civil como comercial la inejecucin de la obligacin por caso fortuito o fuerza mayor, es decir, sin culpa del deudor, resuelve el contrato, operando, a la manera del pacto comisorio. La resolucin se produce de pleno derecho -ya que no existe para el acreedor posibilidad de optar- y sin dar pie a reclamo por daos y perjuicios, arts., 578, 888 y concordantes del cd. civil y 216 del cd. de comercio. d) mbito de actuacin. El art. 1.204 comienza fijando el mbito de actuacin del pacto comisorio: en los contratos con prestaciones recprocas. Al ocuparnos de los contratos bilaterales, en la Bolilla 1, anticipamos nuestra opinin en el sentido de la equivalencia entre bilateralidad y prestaciones recprocas, justificando la sustitucin por entender que impide la confusin entre negocio bilateral y contrato bilateral. Es la posicin denominada tradicional. Para otra corriente, calificada como moderada, el contrato con prestaciones reciprocas -correspectivas en la terminologa italiana- es la versin actualizada del contrato bilateral. La nueva figura comprende los caracteres tradicionales de la bilateralidad, pero al propio tiempo no olvida los efectos del contrato, el llamado sinalagma funcional. Al lado de la independencia y reciprocidad de obligaciones se coloca la conexin e intercambio o de ventajas, de prestaciones y atribuciones que las partes se hacen mutuamente. De donde la reciprocidad en las prestaciones resulta una figura hbrida de bilateralidad y onerosidad. Esta concepcin, permite extender el pacto comisorio implcito a los contratos reales onerosos: mutuo oneroso y renta vitalicia. Una tercera corriente doctrinal, de signo totalmente innovador, equipara ntegramente el contrato con prestaciones recprocas y el contrato oneroso. Afirma que la nueva figura (prestaciones recprocas) implica no slo y no tanto obligaciones para ambas partes, cuanto atribuciones patrimoniales recprocas en situacin de sinalagma, o sea, toda situacin en que la atribucin procurada o prometida a una parte es fin de la atribucin procurada o prometida a la otra, incluso si la realizacin de la prestacin de una de las partes es requisito para la perfeccin del contrato (en los contratos reales). Esta tendencia, desarrollada al calor del sistema positivo italiano, interpreta que las categoras tradicionales: unilaterales y bilaterales, gratuitos y onerosos, han sido sustituidas por las de contratos con prestaciones recprocas (correspectivas) u onerosos y contratos con prestacin a cargo de una sola parte o gratuitos; de ah que en lugar de hablar de interdependencia y reciprocidad de obligaciones, hable de ventaja, sacrificio, prestaciones equivalentes correlacin de atribuciones, etc. Adems de estas tres corrientes son dignas del ser recordadas algunas opiniones, como la de Luzzato, para quien la expresin contrato con prestaciones correspectivas tiene un significado mudable, identificndose unas veces con el contrato bilateral, segn la concepcin tradicional, y otras con el contrato oneroso, y tambin la de Pino, que estima, luego de negar la pretendida identidad con la bilateralidad y la onerosidad, que el dato tpico del contrato con, prestaciones recprocas reside en el cambio, entendido no en, sentido econmico, sino

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jurdico, segn la significacin que le da el cdigo, (italiano), es decir de recproca transferencia de bienes o servicios realizada a travs de un nico instrumento negocial. En nuestro ordenamiento jurdico, a diferencia del italiano, perdura la clasificacin -doctrinaria y preceptivaen: unilaterales y bilaterales: -art. 1.138- y gratuitos y onerosos art. 1.139- no siendo dable, por lo dems, confundir ambas categoras ni darles un sentido distinto. Ms an, el nuevo artculo 1.198 refiere expresamente a los unilaterales onerosos, impidiendo toda identificacin entr los bilaterales y los onerosos. De donde no es posible, sin riesgo de desquiciar todo el sistema clasificador, dar a la denominacin prestaciones recprocas un sentido distinto al de bilateralidad. Si el legislador hubiera querido comprender en el art. 1.204 a los contratos reales onerosos: mutuo y renta vitalicia, hubiera aludido a ellos con la misma denominacin usada en el 1.198: unilaterales onerosos. En cuanto a los contratos plurilaterales, no mencionados en el art. 1.204, la mayora de la doctrina entiende, en seguimiento del cd. italiano, que es conveniente su regulacin autnoma, a objeto de declarar viable la resolucin slo cuando la prestacin incumplida deba considerarse esencial, habida cuenta de las circunstancias. Otra es en cambio, la tesitura del art. 1.773 del cd. civil, en materia de sociedad: No realizndose la prestacin de uno de los socios por cualquier causa que fuere, la sociedad se disolver si todos los otros socios no quisiesen continuarla, con exclusin del socio que dej de realizar la prestacin a que se haba obligado. e) Requisitos para su ejercicio. Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria: 1) que quien la invoque haya cumplido o ofrezca cumplir la prestacin a su cargo; y 2) que el incumplimiento, de la contraparte, sea importante. El cumplimiento por el acreedor est exigido por el art. 1.203 del cd. civil: el contrato slo podr resolverse por la parte no culpada; quiere decir que el cumplimiento por el acreedor, de las prestaciones que le incumben como deudor, no es bice para la resolucin, ms an, ese cumplimiento, o al menos el ofrecimiento pertinente, es requisito sine qua non para el funcionamiento del pacto comisorio. El incumplimiento por el deudor se desprende tambin del texto del art. 1.203, cuando expresa: si la otra no lo cumpliere, y del art. 1.204: en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Ahora bien, doctrina y jurisprudencia coinciden en sostener que tanto el incumplimiento, total o parcial, como el cumplimiento inexacto o irritual, permiten el ejercicio de la facultad resolutoria a coalicin de revestir gravedad o importancia. El cumplimiento parcial aceptado por el acreedor -art. 742 del cd. civil- no impide el funcionamiento del pacto comisorio, pese a lo que, en contrario, dispone el art. 1.375, inc. 4 del cd. civil: Si vencido el plazo del pago, el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado este derecho. La dificultad estriba, frente a un incumplimiento parcial o un cumplimiento inexacto o irritual, cuya determinacin respecto de la gravedad o importancia queda en definitiva a la apreciacin judicial, en establecer las pautas o standars jurdicos. Se han propuesto diversos criterios para juzgar sobre esa importancia o gravedad: a) subjetivo, que acuerda el derecho a la resolucin cuando de haber previsto el incumplimiento, la parte contraria (acreedor) no habra celebrado el contrato; y b) objetivo, que consiste en tomar como base el tipo de contrato en cuestin y juzgar si la interdependencia funcional entre las prestaciones correlativas se ha visto, perturbada por el incumplimiento hasta el extremo de disminuir el inters del acreedor. Nos inclinamos por el criterio objetivo que, acorde con una interpretacin de ese tipo, valora el contenido del contrato en concreto, prescindiendo de la voluntad inexpresada de las partes y de toda imputabilidad moral:

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dolosa o culposa, en la conducta del deudor. El juez, colocndose en la posicin de uno de los contratantes, observar cuando el incumplimiento deja insatisfecho, totalmente o en parte importante, el inters del acreedor, de tal modo que la prestacin tarda o parcial sera irrelevante para l. No puede hablarse de incumplimiento cuando es el propio acreedor el que con su comportamiento impide la realizacin del pago que quiera hacer el deudor; en tal caso el deudor debe colocar en mora al acreedor. Tampoco hay incumplimiento jurdicamente computable si el deudor no es constituido en mora, lo que se explica -dice Llambas- porque la resolucin se basa en el incumplimiento y sin mora no ha quedado configurado el denunciado incumplimiento. En caso de ser ambas partes culpables de incumplimiento, el juez apreciar la importancia de las prestaciones insatisfechas de una y otra parte, para decidir si entre ellas existe nexo de causalidad y la relacin de proporcionalidad necesarios para hacer lugar o no a la resolucin y, en su caso, poner la resolucin a cargo de uno u otro de los contratantes.

f) Especies de pacto comisorio: expreso e implcito. El artculo 1.204, luego de la reforma introducida por la
ley 17.711, contempla dos especies de pacto comisorio: 1) el expreso o convencional: las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; y 2) el implcito, tcito o legal, que juega an cuando las partes nada hubieren previsto: en los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver .... La clusula resolutoria expresa no ha menester de palabras sacramentales o frmulas determinadas: cabe atribuir ese alcance -afirma Halpern- a todas las que traduzcan esa intencin o en las cuales aparezca manifiesta. Las partes pueden sujetarla a las ms variadas modalidades: que funcionar sin necesidad de interpretacin judicial o extrajudicial, por el mero vencimiento del trmino, de pleno derecho, previa constitucin en mora, etc. Recordemos que, de no darse alguno de los supuestos de mora automtica, el funcionamiento del pacto comisorio requiere la previa constitucin en mora o sea el incumplimiento jurdicamente relevante. Las modalidades convencionalmente dispuestas no pueden facultar el ejercicio abusivo de la clusula resolutoria, su juego ante un incumplimiento mnimo o un cumplimiento en algo distinto, pues ello importara exceder los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres (art. 1.071 del cd. civil). Con esa inteligencia debe interpretarse la expresin: alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas -del prrafo tercero del art. 1.204. El acreedor que opta por la resolucin -posibilitada por el pacto comisorio expreso- tiene derecho al resarcimiento de los daos y, perjuicios originados en el incumplimiento. La voluntad de resolver el vnculo contractual debe ser declarada por el acreedor y comunicada a la incumplidora en forma fehaciente. Opera de pleno derecho desde ese momento -de la notificacin- sin necesidad de demanda judicial; hasta ser notificado el deudor puede purgar la mora ofreciendo cumplir con ms los daos y perjuicios por el retraso; luego de la notificacin la relacin se ha extinguido y por ende cesado su derecho de pagar. Asimismo cesa el derecho de pagar, pendiente la mora si el plazo fuere esencial (trmino esencial), por hallarse expresa o tcitamente pactado o por depender de la misma naturaleza de la prestacin (criterios subjetivo y objetivo). La prestacin, vencido el plazo, carece de inters para el acreedor, se vuelve intil. El cd. civil italiano prev, en caso de trmino esencial para una de las partes, que el contrato se entender resuelto de derecho aunque no le hubiese pactado expresamente la resolucin (art. 1.457, lt. parte). Entendemos que para que se produzca la resolucin, vencido el trmino esencial y a falta de una regulacin legal- es preciso que el acreedor declare y notifique su voluntad en tal sentido, dado que podra

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optar con toda diligencia para no agravar la situacin del deudor -lo que nunca se tolera- por accionar por cumplimiento. La clusula resolutoria implcita conduce a la extincin del vnculo contractual por un doble camino: a) por autoridad del acreedor, sobre la base del procedimiento que la misma norma prev, art. 1.204, segundo prrafo; y b) por sentencia judicial. La resolucin por autoridad del acreedor est condicionada: 1) a la intimacin al deudor para que cumpla, requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin; y 2) el otorgamiento de un plazo, a esos fines, no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. A diferencia del modelo italiano nuestro texto no contiene la aclaracin acerca de que la aclaracin se hace bajo apercibimiento de que, transcurrido intilmente dicho trmino, el contrato se entender, sin ms, resuelto -art. 1.454-; y esa omisin motiva discrepancias doctrinarias sobre la necesidad o no del apercibimiento. Ocurre que si nada se dice, si la intimacin al deudor para que cumpla no contiene ni apercibimiento de resolucin ni reserva del derecho a demandar por cumplimiento, ser el, deudor remitente el, rbitro de la resolucin, puesto que podr, conforme a su conveniencia, cumplir la prestacin debida o no hacerlo provocando la resolucin. Para Halpern la intimacin debe contener el apercibimiento de resolucin, para que sta se produzca; en nuestra opinin tal apercibimiento no es necesario y la resolucin se producir de pleno derecho, a menos que el acreedor haya dejado a salvo su derecho a demandar el cumplimiento del contrato, en el acto del requerimiento, mismo. El otorgamiento de un plazo para que el deudor remitente cumpla, es la segunda condicin para la resolucin por autoridad del acreedor; dicho plazo de gracia debe ser idneo para la ejecucin de la prestacin, insatisfecha. La extensin del plazo la fija el acreedor, atendiendo a las modalidades de la obligacin incumplida, no pudiendo ser inferior a quince das, salvo que las partes hubieren pactado un plazo ms breve que el mnimo legal o as se desprenda de los usos. Si el deudor entendiera que el plazo es insuficiente, podra impugnarlo y ello conducira a un litigio, donde, el juez tendra la ltima palabra. El plazo se computa desde que el deudor recibe la notificacin. Transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, se resuelve sin ms el vinculo contractual (art. 1.204, segundo prrafo). No es necesaria, en consecuencia, una nueva declaracin de voluntad por parte del acreedor ni una convalidacin judicial. La extincin del negocio no impide reclamar el resarcimiento de los daos y perjuicios que, el acreedor hubiere sufrido. De ah que, transcurrido el plazo, no pueda el acreedor optar por exigir el cumplimiento ni pretender ejecutar la prestacin el deudor, con ms daos y perjuicios. La relacin se ha extinguido. La ley no fija el trmino dentro del cual puede ejercerse la facultad resolutoria, sea por autoridad del acreedor, sea por sentencia judicial. El proyecto de 1.936, art. 839- autoriza al deudor a fijarle uno conveniente, quedando extinguida la facultad cuando no se ejerce dentro de ese trmino. La resolucin por sentencia judicial constituye el otro camino a disposicin del acreedor no culpable del incumplimiento. La demanda por resolucin debe expresar con claridad la voluntad de concluir la relacin pudiendo promoverse por va de accin o reconvencin. La notificacin de la demanda implica la puesta en marcha del derecho del acreedor a la resolucin, y obsta a la ejecucin posterior por el deudor, no obstante, que es la sentencia firme la que pone fin al vinculo. Los efectos de la sentencia s retrotraen a la poca de promocin de la demanda.

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g) El jus variandi. Vimos oportunamente que el acreedor no culpable puede optar por demandar por cumplimiento o por resolucin del vinculo: la parte que haya cumplido -dice el nuevo art. 1.204, ltima parte- podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisin y reclamar posteriormente la resolucin: la resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento, del contrato. Este derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no haya recado sentencia firme en la causa por cumplimiento; Para otro, an cuando exista sentencia firme pasada la sentencia en autoridad de cosa juzgada- hasta tanto no se ejecute. Pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin (art. 1.204, in fine). La solucin se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la relacin, segn vimos ya, porque el deudor no puede quedar sometido a las variaciones del inters del acreedor, quien al decidir su voluntad por la resolucin debe ponderar todas las consecuencias. (existe coincidencia en la parte literal de los art. 1.204 del Cdigo Civil y el 216 del Cdigo de comercio por eso opto por transcribir el 1.204) Art. 1.204 del Cdigo civil: [En los contratos con prestaciones recprocas se entiende implcita la facultad de resolver las obligaciones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratantes no cumpliera su compromiso. Mas en los contratos en que se hubiese cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cumplido quedarn firmes y producirn, en cuanto a ellas, los efectos correspondientes. No ejecutada la prestacin, el acreedor podr requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligacin en un plazo no inferior a quince das, salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor, con los daos y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestacin haya sido cumplida, quedarn resueltas, sin ms, las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daos y perjuicios. Las partes podrn pactar expresamente que la resolucin se produzca en caso de que alguna obligacin no sea cumplida con las modalidades convenidas; en este supuesto la resolucin se producir de pleno derecho y surtir efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver. La parte que haya cumplido podr optar por exigir a la incumplidora la ejecucin de sus obligaciones con daos y perjuicios. La resolucin podr pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato; pero no podr solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolucin.] (texto segn ley 17.711.) Efectos propios de los contratos onerosos: Garanta de eviccin y vicios redhibitorios Todo enajenante a ttulo oneroso es responsable frente al adquirente de las consecuencias daosas emergentes de la eviccin y de los vicios redhibitorios. Normalmente esta responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumplimiento de los deberes del deudor, posteriores a la entrega de la cosa cierta con la finalidad de constituir sobre, ella derechos reales. Pero es indudable que el incumplimiento es un hecho posterior al contrato, que toma origen, al decir de Barbero, de la no ejecucin de las prestaciones que provengan del contrato; en cambio el vicio que da lugar a la eviccin o a los vicios redhibitorios, el germen patgeno, es coetneo a la misma. De ah que afirmemos con el maestro de Miln que la responsabilidad originada no es cuestin de incumplimiento sino de falta de legitimidad. Y es una responsabilidad objetiva, no derivada necesariamente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo.

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Estimamos ms adecuado hablar de responsabilidad que de garanta legal impuesta como elemento natural y fundar esa responsabilidad en la contratacin ilegtima y no en el incumplimiento de una obligacin u obligacin de garanta. Por eviccin se entiende la turbacin o privacin que sufre el adquirente en todo o en parte del derecho transmitido a ttulo oneroso. Eviccin significa etimolgicamente vencido y, con ms precisin, vencido en juicio. Por vicio redhibitorio se entiende el defecto grave y oculto que se encuentra en la materialidad de la cosa adquirida a ttulo oneroso. Saneamiento La voz saneamiento es de uso corriente en esta materia. Se denomina saneamiento a la accin y efecto de sanear; entendindose por sanear el reparar o remediar una cosa. Llevado al campo jurdico lo vemos empleado, en algunos Cdigos como el de Venezuela y el de Chile, entre otros, en un sentido amplio, comprensivo de la eviccin y los vicios redhibitorios. El saneamiento vendra a ser el gnero -la accin y el efecto de remediar tanto los vicios de derecho como de hecho en el objeto transmitido; la eviccin y el vicio redhibitorio sus dos especies. Ms comnmente se denomina saneamiento a la citacin o llamado que el demandado en juicio est obligado a formular al enajenante, en el tiempo sealado por la ley de procedimientos (art. 2.110 del Cd. Civil). Y culminando el proceso de reparacin de los vicios en el derecho, se denomina saneamiento o garanta de saneamiento a la obligacin de indemnizar, cuando la defensa no fuera eficaz y recayera una sentencia desfavorable. Tambin se emplea el vocablo saneamiento, como lo recuerdan doctrina y jurisprudencia, para indicar la accin y efectos de subsanar defectos, no ya en el derecho u objeto transmitido, sino en el acto mismo o ttulo y an del instrumento en que consta su existencia. As se dice corrientemente: -sanear los ttulos-. Garanta de Eviccin Un primer concepto, ceido al significado etimolgico del vocablo, ve en la eviccin el abandono de una cosa, al que se est obligado en virtud de una sentencia. Una nocin ms moderna denomina eviccin a cualquier turbacin, privacin o prdida que sufra el adquirente en el derecho transmitido. Segn las ideas romanas slo funcionaba en el contrato de compraventa, para el caso de ser privado el comprador de tener la cosa como dueo, como consecuencia de una decisin judicial que autoriza a un tercero a tomar la cosa; el comprador deba esperar a que se le desposeyera efectivamente de la cosa, no pudiendo proceder contra su causante, por dao derivado del incumplimiento, cuando resultare haber recibido cosa ajena. Segn las ideas actuales funciona en todos los contratos traslativos a ttulo oneroso. Es un supuesto de responsabilidad que se presenta como efecto natural, en inters de los contratantes, a diferencia de lo que ocurra en el Derecho Romano, donde era efecto accidental, no teniendo vida jurdica si las partes no la haban incorporado. En la simplificacin de su mecanismo podemos ver, asimismo, una ampliacin del campo de aplicacin; mientras para el Derecho Romano el requisito del vencimiento por sentencia judicial era condicin sine qua non, se admite hoy en da que dicha sentencia no es necesaria en todos los casos. Este distinto enfoque de la materia se traduce en una desigual metodologa, en un tratamiento diferente de la cuestin, que va desde aquellos cuerpos de leyes donde la eviccin es slo una de las obligaciones a cargo del vendedor en el contrato de compraventa, hasta aquellos otros que la consideran como un efecto de los contratos a ttulo oneroso, como un caso especial de responsabilidad por daos que se deriva de la falta de legitimidad en el contrato celebrado.

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La primera corriente, que denominamos clsica, sigue los lineamientos del derecho romano y es acogida por el Cd. Civil francs -arts. 1.626 y ss.- y por la mayora de los cdigos de Europa y Amrica. Una segunda corriente est representada por el Cd. Civil Mexicano de 1.929, que estudia la materia dentro del libro de las obligaciones, en un ttulo destinado a tratar los efectos entre las partes y en particular lo relativo al incumplimiento de las obligaciones (arts. 2.119 a 2.141: De la eviccin y saneamiento). Vlez, que se apart del mtodo de Freitas, avanz sobre a legislacin de su tiempo, al estudiar la cuestin -tanto la eviccin como los vicios redhibitorios- fuera del contrato de compraventa, pero cay en el error de intercalarla en la consideracin de los contratos en particular, luego del contrato oneroso de renta vitalicia y antes del depsito. Modificaciones a la responsabilidad por eviccin La responsabilidad por eviccin, nacida de la falta de legitimidad en el derecho transmitido, sea un derecho creditorio, real o intelectual, por la inexistencia total o parcial de dicho derecho o bien por la existencia en menor medida, con restricciones o cargas que lo limitan, es expuesta en el Cdigo Civil argentino como una teora general, a partir del art. 2.089 hasta el 2.117, y luego en seis captulos se la legisla en particular para la compraventa, la permuta, la sociedad, comunidad (condominio y herencia), donacin y cesin. Siendo una responsabilidad que no compromete el orden pblico, puede ser excluida, aumentada o disminuida, por acuerdo de partes -art. 2.098-, pero tiene lugar aunque en los actos en que se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella (art. 2.097 del Cd. Civil). Respecto de las clusulas extensivas de la obligacin que nace de la eviccin, apunta Josserand, que es difcil imaginar su utilidad y alcance, podramos empero ejemplificar con aquellas que anticipadamente fijan, amplindolo, el cuantum de los daos y perjuicios. Las clusulas restrictivas, perfectamente vlidas, tienden, por lo comn, a excluir la responsabilidad en ciertos casos concretos o a limitar el importe del resarcimiento. Y, por ltimo, las que se dirigen a suprimir o eludir la obligacin que nace de la eviccin comportan, por un lado, un lmite infranqueable y, por otro, son de interpretacin restrictiva. Un lmite infranqueable, en cuanto al hecho personal del enajenante, que si est obligado a salir en defensa del adquirente no podr atacarlo -art. 2.108-; es lo que se denomina excepcin de eviccin (obligacin de no hacer), que veremos ms adelante. Un lmite tambin en cuanto medie dolo del enajenante: es nula toda convencin -dice el art. 2.099- que libre al enajenante de responder de la eviccin siempre que hubiere mala fe de parte suya; esa mala fe, o comportamiento doloso, est dada por el conocimiento del vicio que dar pie a la turbacin, por el enajenante, y su no comunicacin al adquirente. Completando el alcance de la disposicin recordada, dice el art. 2.102: La renuncia a la responsabilidad de la eviccin, deja subsistente la obligacin del enajenante, por la eviccin que proviniese de un hecho suyo, anterior o posterior. Con este texto pone fin el Codificador a la discusin habida en el derecho francs acerca de si la clusula elisiva valdra para los hechos del enajenante anteriores a la venta. Una interpretacin restrictiva o minimizada en cuanto la clusula de no garanta no basta para eliminar completamente la responsabilidad del enajenante. La exclusin o renuncia de cualquier responsabilidad -acota el art. 2.100- no exime de la responsabilidad por la eviccin y el vencido tendr derecho a repetir el precio que pag al enajenante, aunque no los daos e intereses. Se trata de la eviccin procedente del hecho de un tercero (tercero reclamante); la ley limita los efectos del pacto de non praestanda evictione para evitar que se mantenga un desplazamiento patrimonial privado, por la eviccin, de causa legtima. Pero a continuacin se mencionan tres hiptesis en las cuales el efecto de la renuncia es ms amplio y queda descartada la devolucin del precio:

1) Si el enajenante expresamente excluy su responsabilidad de restituir el precio; o si el adquirente renunci


expresamente al derecho de repetirlo; la libertad contractual es aqu suficiente explicacin.

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2) Si la enajenacin fue a riesgo del adquirente; se ha pactado la adquisicin del derecho a riesgo y ventura, lo
cual equivale a la realizacin de un contrato aleatorio, y si la contingencia ocurre no se podr decir que el enajenante ha transmitido un derecho distinto al prometido.

3) Si cuando hizo la adquisicin, saba el adquirente, o deba saber, el peligro de que sucediese la eviccin, y sin
embargo renunci a la responsabilidad del enajenante, o consinti en que ella se excluyese; esta hiptesis resulta en rigor redundante, puesto que el conocimiento del peligro de la eviccin antes de la adquisicin, por el adquirente, le priva de la posibilidad de formular cualquier reclamo, salvo que, pese a ese conocimiento, se pacte expresamente la responsabilidad (arts. 2.105 y 2.106 del Cd. Civil). De donde, insistimos, la responsabilidad del enajenante slo existe, frente al conocimiento del peligro -o declaracin de la existencia de una hipoteca- cuando se conviene expresamente. Requisitos para el funcionamiento de la responsabilidad La eviccin slo es concebible en los actos de transmisin de un derecho -art. 2.089- y en la divisin entre comuneros, particin de un condominio o adjudicacin de derechos hereditarios -arts. 2.089 y 2.140 y sgtes.- no siendo admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen derechos, que fueren ignorados por el legislador. Es preciso que el adquirente -accipiens- haya recibido de su contraparte, el enajenante -tradens- un derecho a ttulo oneroso, pues de lo contrario no cabra hablar de su ilegitimidad. Veamos cules son los requisitos para que funcione la responsabilidad:

1) Privacin o turbacin del derecho: Habr eviccin... -dice el art. 2.091 si el adquirente por ttulo oneroso fue
privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. La privacin o turbacin puede recaer tanto en un derecho real transmitido -dominio, usufructo, servidumbre, etc.- como en uno creditorio -de uso y goce a favor del locatario, por ejemplo- y, as mismo, en un derecho intelectual. Puede originarse en la carencia total o parcial del derecho que se dijo transmitir: en consecuencia el derecho no fue transmitido, o lo fue de manera menos plena, en menor medida, con cargas, etc. Es esa carencia, como veremos luego, el germen patgeno de la eviccin, de una poca anterior o contempornea a la enajenacin. Pero ha de tratarse de una turbacin o privacin en el derecho transmitido, pues no habr lugar a garanta -art. 2.091- en razn de las turbaciones de hecho. Puede ocurrir, asimismo, que no obstante tratarse de una turbacin de derecho no engendre responsabilidad civil cuando:

a) Proceda de la ley; b) fuere establecida de una manera, aparente por el hecho del hombre; y c) sea conocida su existencia al tiempo de la enajenacin (art. 2.091, lt. parte).
Originndose la turbacin en la ley -supuesto de tener que dar paso a una heredad encerrada, soportar la demolicin de la pared por el medianero, instalacin y funcionamiento de las obras sanitarias domiciliarias, etc.- no puede la misma ley imponer al trasmtente la responsabilidad por eviccin. La frase establecidas de una manera aparente por el hecho del hombre, supuesto de turbacin de derecho que no obliga al enajenante, resulta ininteligible por ser la trascripcin fragmentaria de un prrafo de Aubry y Rau, siendo reconstruida por Bibiloni -art. 2.204 del Anteproyecto- del modo siguiente: ... ni an en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de servidumbres establecidas por la ley o de las aparentes constituidas por el hecho del hombre, con lo cual recobra sentido. El texto guarda armona con lo dispuesto en el art.

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2.104: Las cargas aparentes -dice- y las que gravan las cosas por la sola fuerza de la ley, no dan lugar a ninguna indemnizacin a favor del adquirente. La razn de ambos preceptos finca en que la aparente de las cargas excluye la ignorancia del adquirente, por una parte y, por la otra, en que la fuerza de la ley, la fuerza del casus -fuerza mayor- debe soportarla el dueo actual -casus sentit dominus- salvo que se fundase en un derecho preexistente, en cuya hiptesis cabr la responsabilidad Lo aclara expresamente el art. 2.094.

2) Causa anterior o contempornea: El vendedor, afirmaba Pothier, responde de la eviccin cuya causa, o
cuando menos un germen de la misma, existe desde el tiempo del contrato, tanto si proceden o no de un hecho suyo. Nuestro art. 2.091 lo recuerda expresamente: Habr eviccin... y por causa anterior o contempornea a la adquisicin.... Si la causa no exista desde el tiempo del contrato, siendo posterior a l, ninguna responsabilidad puede imputrsele al enajenante, quien transmiti el derecho sin vicio alguno. Un caso relativo al origen del vicio, que ha dividido a la doctrina, es contemplado en el art. 2.095: Cuando el derecho que ha causado la eviccin es adquirido posteriormente -dice la norma- a la transmisin de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces estn autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestin. Pothier, citado en la nota, basado en que el germen del vicio ya exista al momento de la enajenacin, ensea que es responsable de la eviccin quien transmiti el derecho; Troplong, tambin recordado, argumentando con que una prescripcin comenzada no es absolutamente nada, ella no confiere ningn derecho, no es ms que el comienzo de una esperanza, vaga an, fugitiva, fecunda en decepciones, etc, niega la responsabilidad afirmando que la causa es posterior a la enajenacin. El Codificador acepta la tesis intermedia de Marcad y deja en mano de los jueces la resolucin de la cuestin, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.

3) Sentencia judicial: Para que haya accin por eviccin es necesario, en principio, que la turbacin sea
consagrada por sentencia; vale decir que se promueva una reclamacin judicial -que encuentra su origen en el vicio de derecho por el denominado tercero reclamante y que ella sea acogida por los tribunales. Llamase tambin eviccin, nos recuerda Pothier, la sentencia que ordena el abandono forzoso de la cosa adquirida. Pero vimos ya que el concepto de eviccin ha sufrido una mutacin con respecto a la concepcin romanista y que ese cambio recae, entre otros aspectos, en lo atingente a la derrota judicial. Siempre que el adquirente no pueda conservar el derecho transmitido sin tener que consentir un sacrificio suplementario -nos dice Josserand- puede decirse eviccionando, haya habido o no, para l, derrota judicial. Un primer supuesto de ese sacrificio suplementario nos lo da el art. 2.092 del Cd. Civil, al acordar la indemnizacin que por la eviccin se concede al que fuere vencido, sin necesidad de decisin judicial que la declare, cuando se hubiese adquirido el derecho transmitido por un titulo independiente de la enajenacin que se hizo; o sea que para evitar la turbacin el adquirente ha debido readquirir la misma cosa (derecho), esta vez de su legtimo titular, sea por compra, herencia, etc. Pero si el enajenante niega la legitimidad del ttulo posterior, alegando que la adquisicin originaria estaba libre de todo vicio, ser necesario un juicio entre enajenante y adquirente, tendiente a dilucidar el conflicto estableciendo cul es el mejor derecho, y slo responder el tradens cuando se demuestre por el accipiens la existencia del vicio. Otro supuesto de sacrificio suplementario se evidencia en el caso de existir hipotecas sobre el bien o bienes adquiridos si el adquirente o copartcipe no puede conservarlos sin pagar al acreedor hipotecario. Para evitar la accin, nacida de la garanta real, el adquirente debe pagar al acreedor hipotecario el gravamen, cuya existencia desconoca al tiempo de la trasmisin, de haberla conocido por manifestacin del enajenante, esa declaracin importa -a estar a los trminos del art. 2.105- una estipulacin de no prestar indemnizacin alguna por tal gravamen. La garanta se mantiene, en cambio, cuando pese a la declaracin relativa a la hipoteca, se incluye una clusula accesoria de responsabilidad (art. 2.105, ult. parte). La existencia de cargas ocultas que el enajenante no hubiera declarado-,y de las cuales l no tena conocimiento, dan derecho al adquirente, cuando lucre obligado a sufrirlas, a ser indemnizado (art. 2.103 del Cd. Civil).

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Un supuesto discutible de sacrificio suplementario es el que plantean Aubry y Rau: el adquirente, para evitar las molestias de un proceso abandona voluntariamente la cosa adquirida a favor del tercero, de quien teme el reclamo judicial, reconociendo su mejor derecho. Con razn afirma Pothier que sin embargo andar cuerdamente el comprador con dejarse emplazar y dar aviso a su vez al vendedor de habrsele promovido pleito, a objeto de librarse de la justificacin de su derecho y evitar los inconvenientes de un abandono demasiado precipitado. Efectivamente, en tal hiptesis podr el enajenante y en el comn de los casos lo har, cuestionar el mejor derecho del tercero sobre la casa y se trabar entonces una litis entre enajenante y adquirente tendiente a dilucidar cul era el mejor derecho, o dicho de otro modo, si exista el vicio anterior o contemporneo en el derecho transmitido. Nuestro art. 2.111, en su ltima parte, alude a la situacin considerada, o sea al reconocimiento por el adquirente de la justicia del reclamo del tercero, puesta ya la demanda, sin citar de saneamiento al enajenante, cuando, como consecuencia de ello, fuese por esto privado del derecho adquirido. La responsabilidad por eviccin es en tales casos excepcional; el simple temor, a la eviccin, por fundado que sea, no obliga al enajenante; el nico derecho del adquirente ser el de suspender el cumplimiento de las contraprestaciones a su cargo (cuando la ley se lo otorga, art. 1.425 C. Civil). Pero es indudable que una corriente jurisprudencial, cada da ms fuerte, viene sosteniendo que para que funcione la garanta de eviccin basta que el derecho del reivindicante sea claro e indiscutible; no siendo necesario juicio previo ni la citacin del enajenante, si se demostrare la inutilidad de esos extremos. No es indispensable la sentencia previa para que proceda la garanta de eviccin, porque las normas que gobiernan este instituto deben interpretarse con sentido amplio, en supuestos de incumplimiento de las obligaciones, cuando de acuerdo con las circunstancias la turbacin del derecho es grave o puede calificarse de insuperable para el adquirente, bajo pena de condenarlo a sufrir perjuicios prcticamente irreparables. Entre quienes existe la responsabilidad De todo lo dicho lo hasta aqu se desprende que la responsabilidad surge entre enajenante y adquirente; no pueden existir dudas, asimismo de que ella pasa a los herederos o sucesores universales del accipiens, que pueden ejercerla contra el enajenante o sus sucesores universales. La solucin es la misma en cuanto a los sucesores singulares o particulares a ttulo oneroso: compradores, permutantes, cesionarios, etc. Lo prescribe el art. 2.096 del Cd. Civil: Habr lugar a los derechos que da la eviccin -dice- sea que el vencido fuere el mismo poseedor de la cosa -el adquirente-, o que la eviccin tuviere lugar respecto de un tercero -sucesor-, al cual el hubiese transmitido el derecho por un ttulo oneroso.... La primera parte del artculo, tomada al pie de la letra de Aubry y Rau, termina -refirindose al tercero al cual se le hubiese transmitido el derecho por un ttulo lucrativo, expresin sin dudas redundante, puesto que antes dijo oneroso; ms correcto sera aludir a uno no lucrativo. De donde tambin el tercero sucesor a ttulo gratuito -donatario o legatario- puede ejercer la accin de eviccin, contra la opinin de Pothier, citado en la nota, para quien slo cuando con la donacin se hubiesen cedido todos los derechos y acciones inherentes a la misma, en que iran comprendidos los resultantes de la obligacin de que venga obligado para con el comprador, habra lugar a la accin de garanta. Pensamos que la solucin del Cdigo es la justa; que el donante tiene inters moral, al decir de Carvalho de Mendona, en la eficacia de la donacin hecha; que lo contrario equivaldra a liberar al enajenante de toda responsabilidad sobre la base de un hecho extrao a l, como es la existencia de una donacin posterior, de un acto a ttulo gratuito. El tercero a ttulo gratuito no podr ejercer accin contra su antecesor inmediato -donante o legatario- sino en los casos mencionados en el art. 2.146, pero podr en todas la hiptesis accionar contra el antecesor de su antecesor o contra los anteriores, siempre claro est que el nuevo ttulo gratuito no venga a cortar los eslabones de la cadena. Ocurre que todo enajenante al transmitir la propiedad de una cosa u otro derecho, cede, a la vez, todos los derechos y las acciones que le competen con relacin a esa cosa o derecho, viniendo el adquirente a sucederle en sus accesorios -cum omni sua causa. arts. 3.269 y 3.270- sin necesidad de una transmisin expresa, pudiendo ejercerlos en nombre propio.

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Lo resuelve concretamente la ltima parte del art. 2.096: El tercero puede en su propio nombre, ejercer contra el primer enajenante, los derechos que da la eviccin, aunque l no pudiese hacerlo contra el que le transmiti el derecho. Obligaciones del enajenante:

a) No turbar al adquirente: El que transmite un derecho por acto oneroso es responsable cuando no ha negociado
legtimamente y esa ilegitimidad es causa de la turbacin al adquirente. La doctrina apunta una primera obligacin cuya prestacin es de no hacer. El enajenante no puede demandar de eviccin, actuar como tercero reclamante frente al adquirente alegando un derecho mejor que aquel ya transmitido, pretender turbar a quien debe defender. Es lo que expresa la mxima: Quem de evictione tenet actio, eundem agentem repellit exceptio. La obligacin del enajenante de no turbar al adquirente es esgrimida por ste como defensa o excepcin, frente a cualquier intento de hacer frustrneo el cumplimiento de la prestacin, de all su denominacin: excepcin de eviccin. Esta excepcin de garanta alcanza a los herederos del enajenante, aunque sean propietarios indirectos, porque suceden en esta obligacin como en todos los dems derechos y obligaciones del difunto. De donde, al decir de Baudry Lacantinerie, la obligacin de garanta pesa sobre el enajenante en dos aspectos o maneras: positivo, el uno, obligado como est a hacer cesar las turbaciones que los terceros ejercieren sobre el derecho del adquirente; y negativo el otro, de no turbar l mismo al adquirente de aquel derecho. El Cdigo se refiere a la excepcin de eviccin en el art. 2.107, cuando establece que: La obligacin que produce la eviccin es indivisible y puede demandarse y oponerse a cualquiera de los herederos del enajenante. Y tambin en el 2.108: El enajenante debe salir a la defensa del adquirente.... S se consagra la obligacin de salir a la defensa, es ajustado a la razn y a la moral pensar que se descarta la posibilidad de que salga a su ataque.

b) Defensa en juicio - citacin de eviccin: Entre las obligaciones positivas del enajenante tenemos, en primer
trmino, la de acudir en defensa del adquirente, cuando ste fuere turbado judicialmente en el derecho adquirido (obligacin de hacer). Debe tratarse de un reclamo judicial, promovido por el tercero, titular del supuesto mejor derecho sobre la cosa transmitida. Pero el enajenante debe salir en defensa del adquirente cuando fuere citado por ste en el trmino que designe la ley de procedimientos... (art. 2.108 del Cd. Civil). El adquirente tiene, en consecuencia, la carga de llamar en causa al enajenante, por cuanto las consecuencias recaeran sobre l, y debe, por tanto, ser puesto en condiciones de hacer valer sus derechos. Puede citar a uno cualquiera de los herederos del enajenante, para que acuda a defenderle por el todo: la obligacin positiva de defensa es indivisible (art. 2.107). Y puede hacer citar al enajenante originario -aunque no sea su antecesor- o a cualquiera de los enajenantes intermediarios (art. 2.109). Los Cdigos de Procedimientos no se limitan exclusivamente a fijar el trmino de citacin -de conformidad con el art. 2.108-, sino incursionan en cuestiones adjetivar conexas con la puesta en causa del tradens. El Cdigo Procesal de la Nacin -ley 17.454- al igual que el de Santa Fe y otros de distintas provincias, prescriben que la citacin de eviccin (o saneamiento), al igual que las excepciones dilatorias, constituye un trmite de previo y especial pronunciamiento, en cuanto a que debe oponerse al deducir la demanda -por el actor - o dentro del plazo para oponer excepciones o para contestarlas, por el accionado. La citacin, solicitada en tiempo, suspender el curso del proceso durante el plazo que el juez fijare pero no el trmino para oponer excepciones ni la substanciacin de stas. El enajenante, citado de eviccin, puede comparecer o no al juicio. Si no compareciere, el juicio proseguir con el adquirente, demandado originario, y no se le declarar rebelde, las consecuencias de la sentencia alcanzarn al citado, sin perjuicio de establecer su responsabilidad en el juicio que corresponda. Ambas

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partes podrn proseguir las diligencias para obtener una posterior comparecencia y si tuvieren xito, s el enajenante se presentar, tomar la causa en el estado en que se encuentre. Si el citado de eviccin compareciere al juicio puede asumir dos posiciones distintas: a) tomar el rol de parte, ya fuere conjuntamente con el adquirente, en el carcter de litis-consorte, ya de manera excluyente, asumiendo la de defensa exclusiva sobre la base de una substitucin procesal; y b) permanecer como tercero, en segundo plano, limitndose a controlar la marcha del proceso.

c) Indemnizar los gastos y perjuicios: La segunda obligacin positiva para el enajenante es la de reparar el dao
resultante de la eviccin consumada. Esta obligacin vara segn que la eviccin sea total o parcial, es decir segn sea la extensin y la intensidad de la turbacin (art. 2.093 del Cd. Civil). Es diferente segn el contrato donde funcione la responsabilidad, segn que exista o no un precio, etc. En los casos no previstos -precepta el art. 2.116-, la eviccin tendr los mismos efectos que en aquellos con los cuales tenga ms analoga. La obligacin de indemnizar es divisible. Para la compraventa, por ejemplo, se prev que verificada la eviccin el vendedor restituya al comprador el precio recibido por l, sin intereses, las costas, los frutos y los daos y perjuicios que la eviccin le causare (arts. 2.118, 2.119 y 2.120 del Cd. Civil). En trminos generales puede afirmarse que cuando el adquirente fuere vencido en la demanda por eviccin, tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos y a la repeticin de lo invertido en su defensa, en cambio, si resultare vencedor no tendr ningn derecho contra el enajenante, ni an para cobrar los gastos que hubiere hecho. El texto, tomado del art. 3.535 de Freitas, se explica por nacer la responsabilidad de una derrota judicial del adquirente en manos del tercero reclamante; si en lugar de quedar vencido media un triunfo, quiere decir que el derecho transmitido no adoleca de vicio alguno, que haba sido transferido por el enajenante en condiciones de perfecta legitimidad. Cesacin de la responsabilidad: diversas causas El Cdigo enumera, en distintos artculos, las causas por las cuales cesa la responsabilidad del enajenante (o no nace), no obstante existir una turbacin en el derecho transmitido a ttulo oneroso, originada en un vicio anterior o contemporneo a la enajenacin. S el adquirente no cumple con su obligacin de citar al tradens y luego es vencido en juicio, cesa la responsabilidad (art. 2.110); o bien si efecta la citacin pasado el tiempo sealado por la ley de procedimientos. Pudiendo la presencia del enajenante evitar la derrota judicial, la eviccin sufrida resulta de su propia negligencia. No tiene lugar lo dispuesto por el art. 2.110 y el enajenante responder por la eviccin, si el adquirente, vencido en juicio, probare que era intil citarlo por no haber oposicin justa que hacer al derecho del vencedor. La prueba de la falta de oposicin justa es a cargo del adquirente. La obligacin por la eviccin cesa tambin agrega el art. 2.112-, si el adquirente, continuando en la defensa del pleito, deja de oponer por dolo o negligencia las defensas convenientes.... El texto se refiere al caso que el adquirente contine en la defensa del pleito, pero si tal hecho no ocurriera, si el adquirente no se defendiera, se dejara declarar rebelde, o no opusiere las pruebas convenientes, igualmente cesara la obligacin por la eviccin -como lo dice expresamente Freitas en el inc. 6 del art. 3.524 y surge implcito del 2.112. Se funda, a igual que la anterior causal, en el principio, remarcado por Troplong, de la exclusiva imputabilidad de la eviccin al enajenante, para que proceda la indemnizacin, y ambos son casos de eviccin por culpa del adquirente. Cesa la obligacin por la eviccin -contina el art. 2.112- ... si no apel de la sentencia de primera instancia o no prosigui la apelacin. El no recurrir la sentencia o desistir del recurso, una vez entablado, equivalen a no

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interponer las defensas convenientes; evidencian la conducta culposa del demandado. Sin embargo, la prueba de la inutilidad de la apelacin o de su prosecucin hacen renacer la obligacin de indemnizar. Finalmente, el art. 2.113 hace cesar la obligacin cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el negocio en rbitros y estos laudasen contra el derecho adquirido. Art. 2.091 del Cdigo civil: Habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo, o en parte del derecho que adquiri, o sufriese una turbacin de derecho en la propiedad, goce o posesin de la cosa. Pero no habr lugar a garanta, ni en razn de las turbaciones de hecho, ni aun en razn de las turbaciones de derecho, procedentes de la ley, o establecidas de una manera aparente, por el hecho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o personal de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la enajenacin. Ejemplo del hombre que quera comprar una casa, realiza el negocio y al poco tiempo se encontro con la casa el inmueble estaba en involucrado en un litigio judicial, circunstancia que no le informaron al momento de la celebracin del contrato y que hace a la habitacin de la misma. Art. 2.106 del Cdigo civil: Cuando el adquirente de cualquier modo conoca el peligro de la eviccin antes de la adquisicin, nada puede reclamar del enajenante por los efectos de la eviccin que suceda, a no ser que sta hubiere sido expresamente convenida. Art. 2.097 del Cdigo civil: La responsabilidad que trae la eviccin tiene lugar, aunque en los actos en que se transmiten los derechos, no hubiere convencin alguna sobre ella. Garanta de vicios redhibitorios Son vicios redhibitorios, nos dice el art. 2.164, los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. No cualquier vicio o defecto en la materialidad de la cosa es un vicio redhibitorio, susceptible de originar la responsabilidad mentada en la ley -arts. 2.170 y concords.- que se traduce en la posibilidad de dejar sin efecto el contrato, volviendo la cosa al enajenante y restituyendo ste el precio pagado -art. 2.174- con ms los daos y perjuicios si el tradens conoca o deba conocer los vicios -art. 2.176-; o bien, en el caso del contrato de compraventa, en accionar para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa -actio quanti minoris, (art. 2.172 del Cd. Civil). Son requisitos que configuran el vicio redhibitorio los siguientes:

a) que se trate de un defecto oculto; b) que sea grave; y c) que fuera existente al tiempo de la adquisicin.
Es preciso distinguir el vicio redhibitorio, presupuesto de la responsabilidad y de la consiguiente accin redhibitoria, de otros defectos en la materialidad de la cosa o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira a los que alude el Cdigo en el art. 926, calificndolo como error esencial que acuerda al adquirente l derecho a demandar la nulidad del contrato, y de aquellos defectos que permiten, al importar un incumplimiento, demandar por cumplimiento de la prestacin o por resolucin del contrato. La doctrina extranjera, en particular la italiana y alemana, hace hincapi a los fines de efectuar los distingos entre, las diferentes acciones, en el trmino cualidad y su empleo con valores distintos:

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a)

cuando la cualidad vale para identificar la cosa misma: el cuadro de Rafael, el vino Chianti, etc., en tal caso la falta en la cosa de la cualidad convenida importa un verdadero incumplimiento: la cosa entregada no es la convenida, se ha dado una cosa por otra. La accin que en tal caso se otorga es la contractual, en la doctrina italiana, y la de nulidad con ms los daos y perjuicios de la responsabilidad precontractual, entre nosotros. Cuando la cualidad vale para significar la presencia en la cosa de las aptitudes normales o, por el contrario, la ausencia de los defectos que la menoscaben: caballo sano, vino cido, etc.; la cosa no es entonces distinta de la negociada, pero es defectuosa, carece de una cualidad normal. Es un claro supuesto de vicio redhibitorio (presentes, claro est, los restantes requisitos). Y cuando vale para expresar que la especie o el gnero se entienden dotados, de particulares aptitudes o privados, por el contrario, de particulares defectos: lea seca, color indeleble, etc. En tal hiptesis, afirma Barbero, segn que se haya negociado con o sin indicacin de la particular cualidad (pero ella debe entenderse, comprendida siempre) habr incumplimiento y accin contractual -para nosotros nulidad- o accin redhibitoria.

b)

c)

Campo de aplicacin Al igual que la garanta por eviccin funciona la responsabilidad por vicios redhibitorios en los contratos onerosos no comprendiendo a los adquirentes por ttulo gratuito -art. 2.165-, sea que tengan por objeto transmitir el dominio o simplemente el uso y goce de la cosa (arts. 2.164, 1.525 y concords. del Cd. Civil). Pero entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores -dice el art. 2.172- el vicio slo da derecho a la accin redhibitoria y no a la quanti minoris o de rebaja atento al menor valor de la cosa. No obstante, el art. 1.525, en el tema de la locacin de cosas, autoriza al locatario a solicitar frente a vicios o defectos graves de la cosa arrendada, que impidieron el uso de ella, la disminucin del precio o la rescisin del contrato. Modificaciones a la responsabilidad Segn vimos constituye una responsabilidad objetiva, sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo -redhibicin- sea o no de buena fe. Si el enajenante conoca o deba conocer, por razn de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifest al adquirente, responde adems de los daos y perjuicios ocasionados (art. 2.176 C. Civil). El conocimiento de los defectos por el adquirente, al tiempo de la transmisin de la cosa, as como tambin si deba conocerlos por su profesin u oficio -art. 2.170- libra al enajenante de toda responsabilidad. Pero las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios (art. 2.166). Pero el pacto de exclusin no lo exime al enajenante por el vicio de que tena conocimiento y que no declar al adquirente -art. 2.169-, cuando fuere estipulado en trminos generales, dado que no puede ampararse el dolo del tradens (art. 2.166, ltima parte). Se denominan vicios redhibitorios convencionales los que se desprenden de la afirmacin por el enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta de defectos; sea que asuma el carcter de una garanta prometida o de una exteriorizacin expresa. Requisitos

a) que se trate de un defecto oculto: Un vicio es oculto, concepto muy relativo librado a la apreciacin soberana
de los jueces, cuando no existe posibilidad de descubrirlo sin ensayo o prueba de la cosa, o bien slo puede ser advertido por expertos o propietarios diligentes. Por el contrario, se denomina vicio aparente a aquel que puede ser advertido, por ser visible o reconocible, por quien ejerce una profesin u oficio (art. 2.170 del Cd. Civil). Son vicios ocultos: la falta de poder germinativo en la semilla adquirida; el mal estado de los productos envasados en latas; la falta de obras sanitarias independientes; la existencia de caos embutidos picados; vigas carcomidas, etc.

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b) que sea grave: Los defectos de menor importancia no son tomados en cuenta por la ley, para su calificacin
como vicios redhibitorios, sin perjuicio de las acciones por cumplimiento de contrato a que pueden dar origen. Ocurre con la accin de redhibicin algo similar a lo que acontece con la de resolucin. De este modo se entiende defender la seguridad y estabilidad de las transacciones jurdicas. El vicio es grave cuando hace la cosa impropia para su destino o importa una disminucin en el uso de ella, que a haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella -art. 2.164 del Cd. Civil. No son vicios graves - la humedad de las paredes, la falta de ventilacin de una habitacin; inexistencia de la calidad pretendida por el adquirente: gordura de los animales comprados para faenar, velocidad del automotor usado, etc.

c) existente al tiempo de la adquisicin: El vicio debe reconocer un origen anterior o contemporneo a la poca
de la enajenacin de la cosa; debe existir al momento de la adquisicin (art. 2.164). Excepcionalmente, en la locacin de cosas, son vicios redhibitorios los sobrevenidos en el curso de la locacin -en el ejemplo clsico, volverse la casa oscura por construcciones vecinas, conforme con el art. 1.525. A veces resultar cuestin engorrosa determinar la data del vicio, acontece con las enfermedades de los animales que se vuelven notorias cuando el semoviente se encuentra en manos del adquirente. Incumbe al adquirente -reza el art. 2.168- probar que el vicio exista al tiempo de la adquisicin, y no probndolo se juzga que el vicio sobrevino despus. Efectos de los vicios redhibitorios Vimos ya que los vicios originan dos acciones:

a) b)

la accin redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisin; y la quanti minoris, para la compraventa, que consiste en reducir el precio, de conformidad con el art. 2.172 (accin estimatoria).

El comprador -agrega el art. 2.175- podr intentar una u otra accin, pero no tendr derecho para intentar una de ellas, despus de ser vencido o de haber intentado la otra. An cuando el adquirente, atento a la ndole e importancia del vicio, pueda repararlo, nada impide la promocin, a su exclusivo arbitrio, de la accin por redhibicin; est facultando, igualmente, segn vimos ya, a demandar por cumplimiento y, de acuerdo a ciertos fallos, se encuentra habilitado a disponer el arreglo de la cosa adquirida a costa del enajenante (ejecucin forzada indirecta -art. 505, inc. 2- sin necesidad de autorizacin judicial). En el contrato de locacin de obra o contrato de empresa los vicios redhibitorios se concretan en: 1) vicios de construccin; 2) vicios del suelo; y 3) mala calidad de los materiales (art. 1.646). No es admisible la dispensa contractual de responsabilidad por ruina total o parcial. Ante el dueo de la obra responden indistintamente el director de la obra y el proyectista, sin perjuicio de las acciones de regreso entre ellos. La recepcin de la obra de conformidad obsta a cualquier reclamo sobre vicios aparentes y respecto de los ocultos el trmino vara segn que se trate de edificios u obras en inmuebles destinados a larga duracin -art. 1.646- o de otras especies de obras. Por ej.: el hombre que compra una casa cerca del colegio donde asisten sus hijos, realiza el negocio y al poco tiempo advierte que la casa no tiene cloaca, cosa que no le informaron al momento de celebrar el contrato y que de haberla conocido no habra realizado el negocio o habra dado menos por el inmueble. Art. 2.164 del Cdigo civil: Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia

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para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido, o habra dado menos por ella. Art. 2.166 del Cdigo civil: Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar su responsabilidad por los vicios redhibitorios, del mismo modo que la responsabilidad por la eviccin, siempre que no haya dolo en el enajenante. 3. Nocin general sobre interpretacin de los contratos Interpretar significa escrutar un hecho para reconocer su valor. Interpretar un contrato es observar las manifestaciones negciales, las clusulas o estipulaciones, para determinar su sentido y alcance. La interpretacin no es atributo exclusivo del contrato sino de todos los actos o negocios jurdicos. Resulta un procedimiento indispensable para conocer cules son los derechos y las obligaciones que emanan del negocio y, por ende, para su cumplimiento. Al margen de todo litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad u oscuridad de las clusulas. Pero apresurmonos a sealar que la interpretacin de ciertos actos jurdicos unilaterales, como el testamento, presenta matices distintos. En el contrato las manifestaciones de voluntad son recepticias, estn dirigidas a la otra parte, y ello determina que su contenido no se fije atendiendo slo a la voluntad interna depositada en la declaracin, sino valorndola como un ttulo con vida propia que despert la confianza y cuyo alcance ha de ser aquel que razonablemente se le poda asignar atendiendo a las circunstancias en que se formulaba. En el testamento la manifestacin unilateral adems de no ser recepticia est destinada a efectivizarse despus de la muerte del testador y de all el rigor formal exigido para asegurar el respeto a la voluntad efectiva del disponente. Las pautas o criterios interpretativos pueden existir o no en un cdigo; a falta de textos, que las condensen se ha de recurrir a principios ms generales, como son: los relativos al respeto a la voluntad de las partes, alma del contrato, la consideracin de la buena fe contractual, la conservacin del contrato, su celebracin para que sea cumplido, la liberacin del deudor, el equilibrio en los onerosos, etc. Cuando las normas sobre interpretacin son receptadas en la ley se plantean, preliminarmente, dos cuestiones: a) b) saber quin es el destinatario de tales preceptos: si las partes o el juez; y decidir si revisten carcter de normas coercitivas o de simples consejos.

Sobre el primer tema se expidi Danz sosteniendo que las reglas van dirigidas al juez y poniendo de resalto la estrecha vinculacin entre las normas de interpretacin y las procsales; para Messineo, por el contrario, son normas dirigidas, en primer trmino, a las partes, que son sus nicos destinatarios y quienes formularn una interpretacin autntica, y slo cuando surja algn diferendo entre ellas y el contrato sea llevado ante la justicia, el destinatario ser el juez. Acerca del carcter de las normas, si coercitivas o simples consejos, se encuentra dividida la doctrina y la jurisprudencia. Mientras hay coincidencia entre los autores italianos y alemanes, que las consideran normas positivas y obligatorias, la doctrina francesa, de manera unnime, y la Corte de Casacin las estiman ms que verdaderas reglas de derecho, como mximas de orden interno (procesal), consejos dados al juez. Entre nosotros se reedita la polmica con partidarios de una y otra tesis. Criterio cdigo civil Vlez no estamp en su cdigo ninguna regla interpretativa. En el afn de encontrar una explicacin a esa omisin, que resulta desusada para su poca, en especial si tenemos en cuenta que el code civil dedic una seccin al tema arts 1.156 a 1.164, y Freitas, ms parco, sostuvo el cumplimiento de buena fe, art. 1.954 del Esboo, algunos juristas han afirmado que el codificado codificador lo crey innecesario o superfluo teniendo presente las clusulas contenidas en el cd. de comercio de 1.862; otros, por el contrario, piensan que el silencio fue intencionado por juzgar a tales reglas como impropias de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas preceptivas y no meros consejos.

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El derogado texto del art. 1.198 no constitua una regla de interpretacin, pese a lo afirmado en contrario por alguna doctrina y jurisprudencia siendo su finalidad sealar, los efectos del contrato: Los contratos obligan no slo a lo que est formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos. Conviene recordar su texto y alcance pues, a pesar de su supresin por la ley 17.711, constituye, un principio implcito en la teora del contrato. El nuevo art. 1.198, en su primera parte, expresa: Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe.... Se incorpora as de un modo expreso, y a la vez con el mximo de amplitud, la buena fe como norma fundamental en la interpretacin del contrato. Ante de la reforma tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional estimaban implcito en el ordenamiento jurdico el principio rector de la buena fe y consideraban, sin discrepancias, que ella deba a presidir la conducta de las partes, tanto en el proceso formativo del contrato como durante su vigencia y posterior extincin. Afirmaban, por ende, que la interpretacin deba efectuarse a la luz de la buena fe. La nocin de buena fe aparece difcil de perfilar cuando la exposicin no se detiene en un concepto simplista y mnimo. No es suficiente afirmar que el comportamiento de buena fe se opone al de mala fe, a los procederes desleales o deshonestos; a los comportamientos faltos de honradez y probidad, arteros, torcidos, etc. Si esto fuera todo, la referencia expresa a la buena fe aparecera como sobreabundante, tal vez una superfetacin al decir de Colmo. El concepto encierra algo ms que una referencia a la correccin en las relaciones entre deudor y acreedor, que un llamado al fiel cumplimiento de la obligacin pactada. De no ser as qu explicacin tendran las palabras de Orgaz: El codificador quera cosas muy claras en punto a la obligatoriedad de las convenciones y hua de esos, conceptos que reputaba imprecisos y vagos: de la lesin y de la buena fe; y las muy precisas de Risola: sera de preguntarnos si no habr sido el horror a esa extensin invasora del arbitrio judicial lo que determin a Vlez a apartarse del modelo francs, y si no ha llegado el caso de aplaudir una omisin que lleva en su entraa tan saludables motivos... Obsrvese que la buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la reforma d la ley 17.111, en la temtica de las relaciones patrimoniales. Aparece en el art. 473, resguardando al contratante de buena fe y a ttulo oneroso, contra los efectos de la nulidad por razn de demencia; en el art. 1.051, protegiendo a los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, frente a los efectos del acto nulo o anulable; en l 1.071, perfilando el concepto de ejercicio abusivo de los derechos; en el 1.185 bis, amparando a los adquirentes por boleto; en el 2.355, legitimando la posesin de inmuebles adquiridos por boleto; en el 3.430, etc. Y es en el amparo a la buena fe entendida en un sentido amplio, que debemos encontrar el nuevo espritu que encierra la reforma en el mbito de las relaciones patrimoniales. Esa amplitud del concepto de buena fe est dada, en primer lugar, por la admisin del distingo entre buena fe objetiva, lealtad y probidad, y buena fe subjetiva, creencia o confianza, relacionada con los mltiples supuestos de derecho aparente. Debe estimarse que en la materia de los contratos el derecho ampara la buena fe tanto en uno como en otro significado. La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en su aspecto compromisorio -reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligacin- como en el eximente o absoluto- cuando concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor usurario; a un acreedor que pretende desconocer el cambio de las circunstancias tenidas en vista al contratar; a un acreedor que pretende ignorar el estado de necesidad que aflige a su deudor; a un acreedor, en fin, que intenta ejercitar su derecho de manera abusiva, sea con intencin de daar a su deudor, sea sin provecho alguno para s, sea contrariando los fines que la ley tuvo en mira al reconocer su derecho subjetivo. La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran en base a la confianza que suscita un derecho aparente; cuando se protege a quien no puede advertir un error no reconocible; cuando para la formacin del consentimiento y la interpretacin del contrato se atiende a los trminos que se desprenden de la declaracin y no a los que permanecen guardados en la conciencia de los celebrantes. Pensamos que con ese alcance debe interpretarse la segunda parte del prrafo inicial del art. 1.198: ...y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Las

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partes, slo entendieron (o pudieron entender) lo que conocieron (o pudieron conocer); es decir, bsicamente, lo declarado o exteriorizado. Como excepcin: tendr relevancia la voluntad real que no se desprenda de la declaracin, cuando se pruebe que el destinatario conoca la intencin oculta. Las reglas del cdigo de comercio En virtud de lo preceptuando por el art. 16 del cd., civil, las reglas de interpretacin de los contratos establecidas por el art. 218, y tambin por el 217, del cd. de comercio -repeticin de las contenidas en el cd. de comercio del Estado de Buenos Aires, vigente a la poca de sancin del cd. civil son aplicables para la interpretacin de los contratos civiles. Tales reglas constituyen una repeticin de los principios expuestos por Pothier, que inspiraron las normas del cd. Napolen y ejercieron notable influencia sobre las codificaciones del siglo XIX. a) Interpretacin filolgica (por la expresin literal). Dice el art. .217 del cd. de comercio: Las palabras de los contratos y convenciones deben entenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo. Y completando esta regla, el inc. 6 del art. 218 expresa: El uso y prctica generalmente observados en el comercio en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato, prevalecern sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar, a las palabras. Cuando las clusulas son claras, expresas, inequvocas, debe entenderse que traducen la voluntad de las partes y los jueces no pueden, en principio, rechazar su aplicacin. Quien afirme que las clusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real, deber producir la prueba pertinente; lo mismo ocurre con quien pretenda dar a los trminos empleados en el contrato un significado distinto del que se desprende de su acepcin comn y general. En los contratos redactados en formularios o que contengan condiciones generales, se otorga prevalecencia a las clusulas manuscritas sobre las impresas, a las condiciones particulares sobre las generales. b) Interpretacin contextual. Dice el art. 218 en su inc. 2: Las clusulas equvocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los trminos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general. Esta base de interpretacin reproduce la regla sexta de Pothier y condensa el principio denominado de la interpretacin contextual o armnica de las clusulas de un contrato. Tiene en cuenta que el contrato constituye un todo indivisible, hallndose sus clusulas encadenadas unas a otras. La interpretacin contextual aprehende lo declarado como un todo integral, cuyo sentido y espritu es uno. c) Interpretacin subjetiva (por la intencin comn).:El art. 218 del cd. de comercio, en su inc. 1 consagra, para los supuestos de ambigedad en las palabras la denominada interpretacin subjetiva: ... debe buscarse ms bien la intencin comn de las partes que el sentido literal de los trminos. Esta regla que remite a la intencin comn en las hiptesis de ambigedad en las palabras, debe interpretarse en armona con el principio del art. 1.198, con la buena fe contractual y con el significado o alcance que las partes acordaron al negocio de acuerdo con lo que verosmilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. De ninguna manera puede afirmarse, en consecuencia, que importe la consagracin para nuestro derecho de la interpretacin subjetiva, en un sentido ortodoxo; o bien que la comn intencin o espritu est por encima del sentido literal o sea de la letra. El principio de la buena fe compadece con una bsqueda de la intencin comn que se desprenda o reconozca en lo declarado o exteriorizado; pero no armoniza con una indagacin de lo subjetivo divorciada por entero de lo objetivo.

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De all que afirmemos que nuestro derecho adopta ahora una postura intermedia, dado que las teoras extremas, de la interpretacin por la voluntad real y por la voluntad declarada, conducen a consecuencias intolerables. La intencin comn debe descubrirse en los elementos intrnsecos o extrnsecos; en el conjunto del contrato o en la actitud de los contratantes en el curso de las negociaciones o en oportunidad de su cumplimiento. Cuando su bsqueda se convierte en mera adivinanza, con riesgo de encubrir una ficcin o incorporar una voluntad extraa a los celebrantes, debe ser dejada de lado. El intrprete debe considerar a la declaracin de las partes como el objeto de su tarea; tratando de armonizar el sentido de las clusulas en consideracin a los fines individuales y sociales perseguidos. Debe desentraar el sentido y alcance de las estipulaciones de las palabras, con el significado que le dan el uso y la prctica, segn el entender de los profanos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

d) Interpretacin fctica. Por el inc. 4 del art. 218 del cd. de comercio se sienta un criterio para interpretar el
alcance de las clusulas y desentraar la intencin comn. Dice el texto: Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato: que tengan relacin con lo que se discute, sern la mejor explicacin de la intencin de las partes al tiempo de celebrar el contrato. Queda claro que slo se ha de recurrir a estos elementos extrnsecos, que arrojan luz sobre la intencin, habiendo ambigedad en las palabras. En la aplicacin prctica que los contratantes han realizado de las estipulaciones del contrato, aplicacin anterior a las desvenencias, se encuentra el genuino sentido de las mismas. Es la interpretacin denominada fctica o autntica, por provenir de los hechos de los propios contratantes. Pero no slo los hechos posteriores interesan a los fines de la interpretacin, sino que tambin cuentan los anteriores y los coetneos o simultneos. e) Interpretacin conservadora. El art. 218 del cd. de comercio, en su inc. 3, dispone: Las clusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultara la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero; si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que ms convenga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de la equidad. La primera parte del inciso consagra el principio de la conservacin del contrato: en caso de ambigedad debe estarse por la produccin de efectos jurdicos, no siendo dable interpretar que las partes han hecho algo intil o ilusorio. Lo mismo ocurre cuando la clusula es equvoca acerca de la extincin o no del negocio: debe estarse por el mantenimiento de los efectos. La conservacin del contrato, a su vez, permitir a las partes lograr el efecto econmico perseguido. La segunda parte del inciso apunta a una interpelacin acorde con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificacin del contrato se determinar la naturaleza de la relacin jurdica y se la clasificar, tanto del punto de vista jurdico como del econmico, entre las categoras jurdicas existentes. La interpretacin debe tomar en cuenta la ndole del contrato: si oneroso o gratuito, bilateral o unilateral, etc; o bien si tiende al cambio de prestaciones o a unin de esfuerzos, a la previsin, etc. Por medio de las reglas de la equidad se obtiene, al decir de Aristteles, una dichosa rectificacin de la justicia rigurosamente legal; y agrega citando la ley dispone de una manera general y en los casos particulares hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se engaa por haber hablado en trminos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio. El juez ver en cada caso, segn su prudente arbitrio, cul es la interpretacin que ms se acomoda con la naturaleza del contrato y las reglas de la equidad.

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f) Interpretacin a favor del deudor. Dice el inc. 7 del art., 218: En los casos dudosos que no puedan resolverse segn las bases establecidas, las clusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberacin. Es la reproduccin de la sptima regla, de Pothier; el insigne jurista, de conformidad con la mxima romana interpretatio est contra cum. fasienda qui clarius loqui debuiset, completaba el principio diciendo que la interpretacin deba hacerse contra aquel que ha estipulado alguna cosa por haber violado el deber de claridad. La interpretacin en favor del obligado traduce distintas mximas romanas que se inclinaban, en la duda, por el mantenimiento del estado de libertad, considerando que la restriccin a la misma, por medio de la obligacin, es de excepcin. As lo han declarado nuestros tribunales: las interpretaciones que tienden a limitar el derecho, de las personas, en materia contractual, deben ser restrictivas y fundadas en disposiciones legales. La calificacin del contrato La calificacin de un contrato consiste en la determinacin de su naturaleza jurdica. Resulta un quehacer fundamental: a) para clasificarlo entre las categoras jurdicas existentes; b) para acertar en su interpretacin. El nombre que las partes den a un contrato no lo desnaturaliza ni, impide al juez proceder a su correcta calificacin jurdica. La calificacin resulta de los hechos que el juez debe desentraar y de las disposiciones legales que definen y caracterizan la figura contractual. Los problemas de calificacin se originan, las ms de las veces, en el deseo de una de las partes contratantes de evadir una reglamentacin legal de la figura jurdica que no se acomoda a sus intenciones o necesidades. As en materia de locaciones urbanas, ante la prrroga de los plazos y congelacin de precios dispuesta por la legislacin de emergencia, se han planteado numerosas cuestiones que han obligado a los jueces a desentraar la verdadera calificacin del negocio: verdaderas locaciones denominadas comodatos o contrato de hospedaje; o bien locaciones con fines de comercio o industria presentadas como destinadas a vivienda, etc. Para conocer cules son los efectos que nacen de un contrato, as como para interpretarlo cabalmente es preciso integrarlo. La integracin del contrato La integracin dirigida a sealar las consecuencias jurdicas que emergen del negocio, sea por voluntad de las partes, manifestada de manera expresa o tcita, sea por voluntad del legislador a mrito de los elementos estructurales y de los efectos naturales, resulta tambin una tarea fundamental. No hay que perder de vista que adems de lo que las partes ponen en el contrato, lo que all se dice, existe lo que ellas presuponen, pero no expresan, ello no se encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo y en su raz: es el subsuelo del contrato. Son las consecuencias que pueden considerarse virtualmente comprendidas en el contrato. El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a sealar los elementos estructurales comunes y propios de cada figura y, adems, con normas dispositivas o supletorias que componen los efectos naturales destinados a completar las figuras tpicas. Tratndose de contratos atpicos los usos los integran con fuerza normativa, segn lo establece el art. 17 del cd. civil.

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4. Extincin de los contratos


Para una mejor comprensin agruparemos los distintos modos de extincin de los contratos, de la siguiente manera: Por una lado el contrato tiene una virtualidad que es su cumplimiento y de est forma agota sus efectos. La otra vertiente, se sucede a partir de la situacin de anormalidad y existen en este sentido dos grandes grupos: causas sobrevinientes y causas originarias.

Los contratos se extinguen por: 1) el cumplimiento.

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2) imposibilidad de cumplirlo. 3) Rescisin. 4) Resolucin. 5) Revocacin. 6) Nulidad, caducidad, prescripcin, remisin. 1) Cumplimiento: los contratos se extinguen naturalmente por el cumplimiento de las obligaciones que los contratantes han asumido. Ej.: en la compraventa se extingue con la entrega de la cosa por una parte y el pago del precio por la otra. Sin embargo de que debe creerse que con el cumplimiento de las prestaciones se extinguen totalmente las obligaciones. As, en los contratos onerosos el que entrega la cosa debe todava la garanta de eviccin y de vicios redhibitorios. 2) Imposibilidad de cumplir: tambin se extinguen por la imposibilidad de cumplir la obligacin se extingue dice el art. 885, cuando la prestacin que forma parte del contrato viene a ser fsica o legalmente imposible sin culpa del deudor (ej.: si se rompe o se destruye). Si la imposibilidad de cumplir se debe a caso fortuito o fuerza mayor la obligacin se extingue sin ninguna responsabilidad a cargo de quien tena a cargo la prestacin, pero si la imposibilidad es por culpa del deudor este deber abonar daos y perjuicios. 3) Rescisin: La rescisin es un acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato. Por ello se llama tambin distracto. Puesto que el acuerdo de voluntades que ha podido crear un vinculo jurdico, puede tambin aniquilarlo o extinguirlo. Los efectos de la rescisin dependen de la voluntad de las partes: estas pueden acordar que el contrato originario quede sin efecto retroactivamente, con la obligacin de las partes de restituirse mutuamente todo lo que hubieran recibido la una de la otra; o bien pueden acordar que el contrato deje de producir sus efectos en adelante quedando firme los efectos ya producidos. Existe tambin la llamada rescisin unilateral, en este caso es una sola de las partes que por propia voluntad pone fin a las relaciones contractuales. Esta facultad es reconocida por la ley en ciertos contratos. Ej.: el contrato de trabajo puede ser rescindido por la voluntad unilateral del obrero o del patrn. 4) Resolucin: La resolucin no es resultado de un nuevo contrato como ocurre en la rescisin bilateral, sino que supone la extincin del contrato por virtud de un hecho posterior a la celebracin; hecho que a veces es imputable a la otra parte (como es el incumplimiento) o que puede ser extrao a la voluntad de ambas partes (condicin resolutoria). La resolucin del contrato puede operar ipso jure (condicin resolutoria) o bien puede requerir la manifestacin de voluntad de la parte interesada en ella (como ocurre en la que se funda en el arrepentimiento o en el incumplimiento de la contraprestacin). La resolucin deja sin efecto el contrato retroactivamente; su consecuencia es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebracin del contrato. En este punto sus efectos son parecidos a la nulidad, pero se diferencian claramente de esta en el hecho que provoca la resolucin es siempre posterior al contrato. Tienen especial importancia como causa de resolucin el pacto comisorio, la sea, etc. 5) Revocacin: en su significado estricto la revocacin es la facultad de el titular de un derecho de retirar su declaracin de voluntad, la idea de revocacin esta unida a la liberalidad, en ciertos casos es discrecional si se revoca una donacin, un testamento. Limitndonos ahora al campo de los contratos (en el derecho sucesorio la

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solucin es distinta), diremos que la revocacin exige una causa jurdica que la justifique, as por ej. ser necesario que medie ingratitud del donatario o incumplimiento de este de los cargos que le fueron impuestos. Pero el motivo que da lugar a la revocacin no opera ipso jure: es menester que el donante, fundado en esta causa pida la revocacin y no hay ningn inconveniente en que a pesar de mediar una causa justa causa de revocacin el donante mantenga la donacin. La revocacin deja sin efecto el contrato retroactivamente; esta regla es absoluta entre las partes, respecto de 3ros que hubieran adquirido derechos sobre cosas donadas, a veces la ley declara cubiertos de los efectos de la revocacin (supuesto de la revocacin con ingratitud), pero otras veces dispone que ellos son afectados por la retroactividad de la revocacin (como ocurre en el caso de la revocacin por incumplimiento de los cargos). Cuando se habla de revocacin de mandato se esta hablando de rescisin. 6) Nulidad, caducidad, prescripcin, remisin: la nulidad es una sancin prescripta en la ley, que priva a los contratos de sus efectos normales, en razn de un vicio originario, es decir anterior o concomitante con la celebracin del acto. El principio general en materia de nulidades, es que la nulidad de una clusula no supone la nulidad de todo el acto, si las clusulas fueran separables (Art. 1.039). Pero en materia contractual, el principio es que la nulidad de una clusula supone la nulidad de todo el contrato. La explicacin es simple. Las clusulas de un contrato forman un conjunto: lo que se a querido no es tal o cual parte aislada, sino el todo, cada clusula es una de las condiciones del consentimiento prestado. Por ello es que como principio no puede admitirse la nulidad parcial de un contrato. No obstante hay casos en que las clusulas son separables y en que la nulidad de una no invalida todo el acto, el caso ms frecuente es el de las clusulas nulas sustituyen de jure por normas imperativas. Ej.: la convencin que fija el contrato de locacin por un termino menor que el determinan las leyes es de ningn valor, pero la relacin jurdica mantiene su vigencia. Bien entendida que debe tratarse de partes separables como dice el art. 1.039, pues si se tratara de una clusula fundamental relativa al objeto, causa es inconcebible la nulidad parcial. La prescripcin no extingue el contrato pero si la accin derivada de el. La caducidad tiene efectos ms radicales: no solo hace perder la accin, sino que extingue tambin el derecho. Voluntades intervinientes Causa que la origina Rescisin Mutuo acuerdo Acuerdo voluntades Para el futuro Rescisin unilateral Una de las partes de Voluntad de una de las partes autorizada por la ley o el contrato. Para el futuro Bilaterales unilaterales Resolucin Una de las partes Revocacin Una de las partes

Circunstancias Causas legales previstas en la ley o el contrato Retroactivos Para el futuro (en principio) general, En general, unilaterales o gratuitos

Efectos

mbito de aplicacin Contratos bilaterales de ejecucin diferida o continuada o con prestaciones pendientes de ejecucin. Modo operativo Declaracin de voluntad de ambas partes

o En bilaterales

Declaracin de Automticamente o Declaracin de voluntad de una de por declaracin de voluntad de una de las partes voluntad de una de las partes las partes

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BOLILLA 5: Contrato de transferencia de bienes


1. La compra venta civil y la compra venta comercial
Concepto: Resulta fcil admitir que el contrato de compraventa o compra y venta, es tal vez el contrato de realizacin ms frecuente y el que por lo menos en carcter de comprador, como dicen Colin y Capitant, toda persona celebra a diario. Indudablemente que ello lo comprobamos permanentemente, y dadas las caractersticas especiales de la sociedad moderna, es posible admitir que la situacin tiene ribetes universales y que el antecedente jurdico que se le reconoce, es decir, el contrato de permuta, ha sido prcticamente absorbido a partir del nacimiento del signo monetario que hizo innecesario el negocio del trueque o permutacin para el logro de los elementos indispensables para la subsistencia. En nuestro Cdigo Civil, dada la importancia que Vlez Sarsfield le asign, se le dedican nada menos que ciento once artculos, desde el 1.323 al 1.433 inclusive. Recordemos tambin que muchas de las disposiciones del ttulo son aplicadas por analoga cuando se trata de otros contratos, esto es, permuta, cesin de derechos, locacin, etc. El art. 1.323 dice que habr compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y sta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. La expresin utilizada por Vlez Sarsfield de compra y venta es para destacar que este contrato genera dos obligaciones reciprocas para ambas partes, el vendedor se obliga a transferir a otra persona la propiedad de una cosa; por ello surge de ese aspecto del contrato la obligacin de entrega por parte del vendedor y, en forma correlativa, el derecho o poder jurdico por parte del comprador de exigir la entrega. Por otra parte, de la compra emerge la obligacin, para el adquirente, de recibir la cosa y de pagar el precio cierto en dinero. Aparece el derecho o poder jurdico por parte del vendedor de obligarlo a recibir la cosa o, en su caso, efectuar el deposito judicial y obtener el pago del precio. Estas consideraciones las formulamos para aclarar la situacin creada en la doctrina; se discute sobre la denominacin a dar a este contrato, inclinndose una parte importante de la legislacin y de la doctrina extranjera y nacional por la denominacin de venta, utilizando otros autores el vocablo como apcope de compraventa. Si bien la denominacin adoptada por Vlez Sarsfield es la de compra y venta, que tal vez permite determinar con mayor claridad el complejo de obligaciones existentes en esta, relacin jurdica contractual, debe aceptarse la comn de compraventa. Caracteres. Respecto de sus caracteres podemos decir que el contrato es:

1) Consensual: porque, segn surge de la definicin del codificador, una de las partes se obliga a transferir la
propiedad de una cosa, es decir que en el acto de contratar no la transfiere sino que se obliga a transferir, y la otra parte se obliga a recibirla y pagar un precio cierto en dinero. Ello seala que los efectos del contrato

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surgen desde el momento mismo que se perfecciona el consentimiento contractual; es por tanto un contrato consensual y no un contrato real, donde s, para la perfeccin, es necesario la entrega de la cosa;

2) Oneroso: por cuanto, conforme al art. 1.139, las ventajas que procura a una u otra de las partes no le es
concedida sino por una prestacin que ella le ha hecho, o que se obligue a hacerle. En la compraventa la ventaja del vendedor de recibir el precio es contrabalanceada por la ventaja que significa para el comprador obtener la transferencia del dominio a su favor de la cosa adquirida;

3) Conmutativo: porque desde la celebracin del contrato ambas partes conocen el alcance de sus respectivas
obligaciones y la existencia de un factor implcito, emergente de la lesin del art. 954, de que esas prestaciones recprocas guardan un concepto de equivalencia;

4) Bilateral: porque se generan -como ya se ha manifestado- obligaciones recprocas para ambas partes, 5) nominado o tpico: porque tiene nombre y regulacin legal, siendo histricamente uno de los principales
contratos a partir del momento en que, creada la moneda, sustituy a la permuta, como ya lo hemos enunciado;

6) Con respecto a la forma: cabe diferenciar la compraventa de inmuebles o de bienes registrables y la de bines
muebles. La de bienes inmuebles est enunciada dentro de los contratos formales del art. 1.184. Tambin respecto de los contratos de bienes registrables se debern cumplimentar determinadas formalidades, esto es, tendrn que efectuarse por escrito, aunque no necesariamente por escritura pblica, atento la necesidad de su inscripcin por ante el Registro respectivo. Por el contrario, la compraventa de bienes muebles no registrables no requiere formalidad alguna, y la transferencia del dominio se opera por la simple tradicin. Distincin entre la compraventa civil y la comercial. Si la compraventa es probablemente el contrato de mayor uso en el mbito civil y tiene la importancia que, segn hemos visto, le ha asignado Vlez Sarsfield, debernos resaltar que su importancia comercial puede ser aun mayor, ya que, como lo establece el art. 2 del Cd. de Comercio, Se llama en general comerciante, toda persona que hace profesin de la compra o venta de mercaderas. En particular se llama comerciante, el que compra y hace fabricar mercaderas para vender por mayor o menor. Son tambin comerciantes los libreros, merceros y tenderos de toda clase que venden mercancas que no han fabricado. Y esta trascendencia en los mbitos civil y comercial nos obliga a tratar de distinguir la venta civil de la comercial para poder aplicarle las respectivas normas que deben regular las relaciones contractuales contradas por las partes. Por ello, importa distinguir la compraventa civil de la comercial para poder determinar:

1) La competencia y jurisdiccin del tribunal ante el cual se deber ventilar la posible cuestin suscitada como
consecuencia del contrato. Si a la compraventa la entendemos civil, sern los tribunales civiles quienes tendrn competencia, y si fuere comercial sern los de este fuero los que tendrn a su cargo la solucin jurdica del litigio.

2) La ley aplicable al caso para determinar los recprocos derechos surgidos de la relacin contractual. Para
posibilitar diferenciacin diremos que la compraventa civil puede ser de cosas inmuebles o muebles, mientras que la mercantil slo puede recaer sobre cosas muebles (art. 452, inc. 1 del Cd. de Comercio). Agregamos que, segn sea civil o comercial, rigen distintos plazos de prescripcin; para el primer supuesto establece el art. 4.035, inc. 4, que se prescribe al ao a los mercaderes, tenderos, o almaceneros, el precio de los efectos que venden a otros que no lo son, o que, an sindolo, no hacen el mismo trafico. S, por el contrario, la compraventa es comercial rige el art. 849, que dispone: La accin para demandar el pago de las mercaderas

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fiadas sin documento escrito se prescribe a los don aos, o el art. 847, inc. 1, que dice: Se prescriben por 4 aos: 1) Las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas, en conformidad a las disposiciones de los arts. 73 y 474. 3) Tambin podernos apuntar la diferencia respecto de las cosas ajenas, ya que el art. 1.329 del Cd. Civil dispone: Las cosas ajenas no pueden venderse ..., mientras que el art. 453 del Cd. de Comercio establece: La compraventa de cosa ajena es vlida. El vendedor esta obligado a su entrega o, en su defecto, a abonar daos y perjuicios; siempre que el comprador ignorase que la cosa es ajena. Si el comprador, al celebrar el contrato sabe que la cosa es ajena, la compraventa ser nula. La promesa de venta de cosa ajena ser vlida. El vendedor estar obligado a adquirirla y entregarla al comprador bajo pena de daos y perjuicios. Los supuestos extremos estn sealados por las respectivas definiciones del art. 1.323 del Cd. Civil y del art. 450 del Cd. de Comercio, donde dice que la compraventa mercantil es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convencin se obliga a entregarla o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona, que se obliga por su parte a pagar un precio convenido y la compra para revenderla o alquilar su uso. Como se ve, aparecen cmo supuestos fcilmente distintos. En la compraventa civil, simplemente, una parte se obliga a transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio cierto en dinero. En la compraventa mercantil, adems de esa obligacin de transferir la propiedad e incluso aun cuando la cosa fuera ajena, se admite que sea parte del contrato; una finalidad especfica por parte de quien la compra que es para revenderla o alquilar su uso, es decir, hay una finalidad de lucro, de obtener ganancia mediante esa actividad comercial. Las afinidades estaran dadas porque, en definitiva, en ambas se tiende a transmitir la propiedad de una cosa y hay un precio en dinero que debe pagarse por el valor de la cosa transmitida; pero se observan las diferencias ya indicadas, que son netas en los casos tpicos, porque campea en la compraventa comercial la adquisicin para revender la cosa adquirida o para alquilar su uso, es decir, la finalidad de lucro, de obtener ganancias con la actividad comercial. Por otra parte, hay una diferencia fundamental que emerge del art. 8 del Cd. de Comercio, el cual en su inc. 1 dice, que constituye acto de comercio toda adquisicin a ttulo oneroso de una cosa mueble o de un derecho sobre ella, para lucrar con enajenacin; bien sea en el mismo estado que se adquiri o despus de darle otra forma de mayor u menor valor; es decir, el objeto de los actos de comercio se refiere a cosas muebles esencialmente y al propsito de obtener un lucro. El art. 452, inc. 1, del Cd. de Comercio expresa que no se consideran mercantiles las compras de bienes races y muebles accesorios; esto permite marcar otra diferencia importante, porque, en principio, la compraventa comercial se refiere a cosas muebles, y la compraventa civil referirse a cosas muebles y tambin a cosas inmuebles. Importancia de la distincin: Constituyendo el derecho privado una unidad que incluso ha determinado en pases como Suiza, la sancin de un Cdigo Civil nico de las Obligaciones en materia civil y comercial, o el caso del Cdigo Civil italiano de 1.942, que comprende tanto el aspecto civil como el comercial, se nota que la distincin pareciera no revestir tanta trascendencia, pero en nuestro rgimen jurdico hay particularidades que explican la distinta posicin adoptada por la doctrina. Un primer fundamento para buscar la distincin se ha encontrado en primer el pacto comisorio tcito previsto en el Cdigo de Comercio y con la actual redaccin a partir de la modificacin, en el ao 1.963, del art. 216. En el perodo del ao 1.963 hasta 1.968 el rgimen jurdico del Cd. de Comercio, en el cual para todos los supuestos se aplicaba el pacto comisorio tcito, la diferencia con el Cd. Civil apareca como muy importante; pero a partir de la ley 17.711 con la incorporacin del art. 1.204 -que es la trascripcin literal del art. 216 reformado del Cd de Comercio- se ha producido una unificacin entre ambos regmenes jurdicos. El problema, sin embargo, se plantea aun a raz de la existencia de una disposicin especial del Cdigo Civil, en la compraventa, y referida a las cosas muebles. Es el art. 1.374, que dice que est prohibido ese pacto, refirindose al pacto comisorio, en la venta de cosas muebles; ello significara mantener una diferencia con el derecho comercial, pero hay diversas teoras sobre este tema.

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Distincin principal: La distincin principal est dada porque la compraventa comercial se refiere siempre a cosas muebles, o a algunos supuestos especiales, en cambio, la compraventa civil se refiere a cosas muebles y cosas inmuebles, siendo este ltimo rubro de gran trascendencia, econmica y por ello importante el anlisis de las disposiciones establecidas por el Cdigo en materia de compraventa. Por otra parte, tambin la compraventa de cosas muebles, en muchos casos no reviste el carcter de comercial s no se dan los presupuestos de la ley comercial. Compraventas mixtas civiles y comerciales Hay compraventa mixta de carcter civil y comercial cuando una de las partes contratantes reviste el carcter de comerciante y la operacin se refiere a la compraventa de una cosa mueble. El problema tiene una solucin legal reconocida por la mayora de los autores a travs de la disposicin del art. 7 del Cd. de Comercio, segn el cual, si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razn de l, sujetos a la ley mercantil, excepto las disposiciones relativas a las personas de los comerciantes y salvo que de la disposicin de dicha ley resulte que no se refiere sino al contratante para quien tiene el acto carcter comercial. En el caso de la compraventa de una cosa mueble, efectuada en un negocio que se dedica a revender las cosas adquiridas, es evidente que el acto toma el carcter de comercial, por aplicacin de este art. 7, con lo cual se soluciona la mayora de los problemas generados respecto de la adquisicin de las cosas muebles, pero hay que tener presente que en lo que no est previsto por la ley comercial deben aplicarse en forma supletoria las disposiciones del Cd. Civil; expresamente lo dispone as el art. 207 del Cd de Comercio, al decir que el derecho civil, en cuanto no est modificado por este Cdigo, es aplacible a las materias y negocios comerciales. Con ello queda demostrada la total importancia del estudio pleno de la materia de compraventa en el derecho civil. Por otra parte, hay infinidad de pequeas transacciones que se realizan entre no comerciantes y referidas a cosas muebles, por lo cual tienen plena vigencia las disposiciones que al respecto establece la ley civil. Elementos constitutivos Cosa: a) Cosas que pueden den ser vendidas: En el captulo I del ttulo III, Contrato de compra y venta, a partir del art. 1.327 hasta el 1.348 el codificador trata De la cosa vendida, no refirindose siempre a la cosa en s, sino tambin a las diferentes circunstancias a que puede dar lugar la venta, por ej., la degustacin cuando ello ha quedado a cargo del comprador y ste resulta moroso en la prueba del producto (art. 1.337). Dispone el art. 1.327: Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenacin no sea prohibida. De all un principio general amplio, que supedita la cosa vendida al art. 953, que se refiere al objeto de los actos jurdicos que no puede considerarse independientemente del objeto de los contratos, pues estamos en la especie que siempre respeta la normatividad de fondo dictada en la seccin segunda del libro segundo para el gnero: acto jurdico. La norma concluy con una sobreabundante indicacin, que su enajenacin, estuviese prohibida. b) Principio general en el Cdigo Civil: Asimismo, clarificando la posicin, Vlez Sarsfield en la respectiva nota analiza el alcance de la expresin cosa: La palabra cosa se toma en el sentido ms extenso, abrazando todo lo que puede ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenacin y de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede as ser vendido; pero solamente con el crdito del cual es accesorio. Una consideracin anloga se aplica a las servidumbres prediales que no pueden cederse sino con el predio al que son inherentes. Las servidumbres personales no son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular mas el usufructuario puede ceder el ejercicio de un derecho, y si lo hace por un precio, esta cesin constituye una verdadera venta. Lo mismo decimos de la convencin por la cual se constituye una servidumbre cualquiera por un precio en dinero. La venta de cosas futuras, como los frutos que nacern, o los productos de una fbrica, es una venta condicional, si los frutos llegan a nacer, y entonces ella produce un efecto retroactivo al da del contrato.

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Sin embargo, debernos precisar el concepto respecto de las condiciones que debe reunir la cosa que puede ser. objeto del contrato de compraventa.

c) Requisitos: Para Rezznico (Estudi de los contratos. Compraventa, permuta, cambio o trueque, cesin de
derechos, Ed. Depalma, Bs. As., 1.958, pg. 74), las condiciones requeridas por la cosa que se vende pueden resumirse: a) debe ser una cosa corporal, susceptible de valor econmico (arts. 1.323, 1.327 y 2.311);

b) que sea material y jurdicamente posible (arts. 1.327, in fine, 2.336 a 2.338);
c) que exista al celebrarse el contrato, a que sea susceptible de existir -existencia actual o eventual- (arts. 1.172 y 1.328); d) que est determinada al contratarse o sea susceptible de ser determinada posteriormente (arts. 1.170, 1.171 y 1.333 a 1.335); e) que pertenezca al vendedor (art. 1.329). Precio:

a) precio cierto o determinado: supuestos; la fijacin por tercero: En el capitulo segundo del ttulo de la
compraventa, Vlez Sarsfield, art. 1.349 al 1.356 (ambos inclusive), trae diversas disposiciones referidas al precio en este contrato, que como lo hemos manifestado es el que ms frecuentemente realizamos en nuestras relaciones patrimoniales diarias. No cabe duda que la compraventa reemplaz histricamente al contrato de permuta, y ello se debi al nacimiento de la moneda, que modifico el tradicional contrato de truque por el de compraventa, en que la cosa se entregaba como consecuencia de la existencia de un precio cierto en dinero que el comprador se obligaba a pagar, cuando se efectivizase la transferencia del dominio de lo que haba adquirido. Hay dos disposiciones fundamentales en las cuales el Cdigo se refiere al precio. Son los arts. 1.349 y 1.355, sin perjuicio de otras disposiciones concordantes. En el art. 1.349 el codificador ha dispuesto que el precio ser cierto cuando las partes lo de determinasen en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designacin al arbitrio de una persona determinada, o cuando lo sea con referencia a otra cosa cierta. Por otra parte, el art. 1.355 seala que si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella , o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. En conclusin, el precio debe ser cierto. Lo que el Cdigo establece son medios para su determinacin debe consistir en una suma de dinero, segn lo establecido por la definicin del contrato de compraventa en el art. 1.323 y naturalmente determinado o determinable.

1) Supuestos de fijacin del precio: El codificador ha sido minucioso, estableciendo una serie de
disposiciones que, en sntesis, sealan lo siguiente: Determinacin por un tercero (art. 1.349, segunda parte). Fijacin del precio en base al costo de otra cosa cierta (art. 1.349, tercer prrafo). Determinacin en base al valor corriente en plaza de la cosa mueble (art. 1.353).

Estos distintos supuestos generan posibles consecuencias, por que si la persona o personas determinadas para sealar el precio no quisieron o no llegaron a determinarlo, la venta quedar sin efecto (art. 1.350). Por otra parte, la estimacin que hiciere la persona o personas designadas para sealar el precio es irrevocable. No hay recurso alguno para variar (art. 1.351).

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El acto de fijar el precio por el tercero tiene efectos retroactivos al tiempo en que se celebr el contrato (art.1.352). La determinacin en base al precio corriente en plaza se especifica que debe hacerse por certificaciones de corredores o por testigos en los lugares en que no haya corredores (art. 1.353). La entrega de la cosa al comprador sin haber determinado previamente el precio, o, en caso de duda, sobre el precio determinado, significa que se sujetan las partes al precio corriente del da, en el lugar de la entrega de la cosa. (art. 1.354).

2) Clusulas de reajuste del precio: Las clusulas de reajuste del precio son comunes, en la actualidad, en
ventas a plazo, por la repercusin sostenida de la inflacin en nuestra economa, y genera la necesidad de obtener la garanta para la reposicin adecuada de la mercanca trasmitida en las ventas comerciales, o para permitir, al enajenante civil, obtener en su patrimonio un valor equivalente a la cosa, cuyo dominio se ha comprometido a trasmitir. Esas clusulas son vlidas en tanto no signifiquen una lesin subjetiva-objetiva.

3) Supuesto de precio mixto: El art. 1.356 indica que si el precio consistiera parte en dinero y parte en la
entrega de una cosa, el contrato ser de permuta si la cosa tuviera mayor valor. Ser de venta, en el caso contrario.

4) La fijacin por un tercero: Conforme hemos dicho el art. 1.349 del Cd. Civil entiende que l precio
ser cierto cuando se deje su determinacin o designacin al arbitrio de una persona determinada, supuesto que en doctrina se conoce como precio fijado por un tercero. Siguiendo los lineamientos propios del esquema del codificador, los arts. 1.350 y 1.351 son los que determinan el alcance de tal supuesto y las consecuencias que se derivan de que el tercero no fije el precio por una negativa personal, por una imposibilidad, o bien el precio del tercero pueda o no ser cuestionado por las partes. Respecto del primer supuesto, dispone el art. 1.350: Cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedar sin efecto, es decir, el precio ser determinado cuando las partes lo supediten a la fijacin que pueda hacer un tercero, pero ser inexistente la venta o quedar sin efecto si la persona designada o las personas designadas no quisieren o no llegaren a determinar el precio. En segundo lugar, debemos contemplar el supuesto de que la designacin del precio por parte de un tercero motive en las partes su cuestionamiento por no guardar relacin con el valor de la cosa vendida. En ese caso el Cdigo trae una norma congruente con su filosofa y su postura individualista, pero que a veces resulta perjudicial para una moderna concepcin del derecho relacionado con un inters social predominante. Dice el -art. 1.351 La estimacin que hicieren la persona o personas designadas para sealar el precio es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo,con lo cual, siguiendo la posicin de Vlez Sarsfield, debernos concluir que la determinacin, de la persona o personas debe ser aceptada inexcusablemente, por las partes y ningn recurso les queda cuando podamos encontramos en una situacin disvaliosa por cuanto el precio no guarde relacin con la cosa. La jurisprudencia ha atemperado el alcance de la norma para los supuestos en que pueda presumiese connivencia o acuerdo entre el tercero o terceros y una de las partes, cabiendo en tal supuesto la revisin judicial del precio fijado. b) Precio en dinero, supuesto de precio en moneda extranjera:

1)

Precio en dinero: Dice, el art., 1.349 del Cd. Civil: El precio ser cierto cuando las partes lo determinaren en una suma que el comprador debe pagar ... ; el artculo se est refiriendo a que las partes fijen el precio de la compraventa en una suma en moneda corriente en el pas. Es el mtodo o

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sistema ms corriente y habitual respecto del precio de la compraventa. Recordemos que si no se dijera un precio en moneda nacional y se diese otra cosa, por ejemplo, estaramos frente a un contrato de permuta y no de compraventa; si en lugar de pagar una suma de dinero se diese un trabajo o actividad estaramos frente a una dacin en pago. En consecuencia, la forma ms habitual es que el precio sea fijado y pagado en moneda de uso corriente en el pas.

2)

Precio en moneda extranjera: En la actualidad el proceso inflacionario ha agudizado la situacin con la creacin de relaciones contractuales en las cuales se hace referencia a determinado tipo de moneda extranjera, preferentemente dlares. La clusula contractual puede establecer su transformacin en moneda nacional, en cuyo caso, sin duda, funciona como una clusula de estabilizacin y hay precio cierto en dinero. En cambio, cuando la obligacin es de entregar determinada cantidad de moneda extranjera, hay que aplicar el art. 1.485 referido a la permuta, porque uno de los contratantes se obliga a transferir a otro la propiedad de una cosa y ste le da la propiedad de otra cosa, en este caso la cantidad determinada de moneda extranjera.

c) Precio serio: concepto y diferencia con el precio irrisorio y con el precio vil: Ha entendido la doctrina que el
precio debe ser serio y en tal aspecto es necesario que ste guarde una cierta relacin cuantitativa con el valor de la cosa vendida. Segn Borda (ob. Cit. pg. 93), no resulta precio serio el ficticio o simulado, como por ejemplo, cuando se simula pagar un precio qu no resulta tal por cuanto encubre otro negocio jurdico, que en la cita puede ser una donacin pues no se pag precio alguno. El precio resulta irrisorio si no guarda ninguna relacin con la cosa vendida, como en el caso de que se abone un austral o suma similar por un inmueble. Diferente es el supuesto del llamado precio vil que, aunque razonable por tener una cierta relacin con el valor de la cosa, es el producto de una situacin disvaliosa para alguna de las partes. Resulta precio vil aquel que permite un aprovechamiento desmedido de alguna de las partes y que a partir de la reforma de la ley 17.711 permite cuestionar el contrato por la existencia del vicio de la lesin, cuando se dan las pautas marcadas por la ley para tal institucin. El precio es vil, aunque serio porque las partes realmente han querido celebrar un contrato de compraventa, cuando de l resulta una desproporcin que beneficia inequitativamente a una de las partes.

d) Casos especiales en materia de cosas muebles: precio corriente: Dispone el art. 1.353: El precio se tendr por
cierto cuando, no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el da al corriente de plaza, o un tanto ms o menos que ste. El precio ser entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores, con lo cual la norma rige para aquellos casos en que las partes se someten en cuanto a la determinacin del precio en cosas muebles a un valor sobreentendido que es el corriente en plaza para cosas similares. El codificador propone dos soluciones para esta determinacin cuando las partes han efectuado, su venta fijando el precio de la forma indicada en el artculo:

a)

ser fijado por certificados de corredores, cuando stos existan en el lugar en que se ha celebrado, o b) l mismo ser fijado por testigos cuando no existan en el lugar corredores para que expidan los pertinentes certificados. Agrega el Cdigo en norma que completa la anterior en art. 1.354: S la cosa se hubiese entregado al comprador sin determinacin de precio, o hubiera duda sobre el precio determinado, se presume que las partes

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se sujetaron al precio corriente del da, en el lugar de la entrega de la cosa, con lo cual tambin en estos casos la fijacin se har por certificados de corredores o por testigos.

e) Precio justo: concepto y solucin legal: Diferente es cuando las partes pretenden vender la cosa por su
precio justo, ya que tal situacin no tiene validez conforme a la normatividad expresa del Cdigo. Dice el art. 1.355: Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato ser nulo. Solucin con la que coincidimos advirtiendo que varios son los casos previstos por el artculo: a) b) c) d) precio indeterminado; precio sometido al llamado justo precio, que el precio estuviera referido a lo que otra persona ofreciera, y cuando el precio se dejase supeditado a uno cualquiera de los contratantes.

Es evidente que el valor seguridad que debe regir las relaciones negciales impide que todos estos supuestos encuentren amparo en el dispositivo legal, y es por ello que Vlez Sarsfield declara que en tales casos la venta ser nula. Es decir que se sanciona el proceder indicado en el artculo con la nulidad del negocio jurdico y ser nula la pretendida venta. Venta de cosa ajena y cosa futura Este tema ha preocupado, pero por los alcances de esta obra debemos tratar de circunscribir el problema a los aspectos esenciales. En primer lugar, partiendo de la definicin de compraventa, podemos comprender que el carcter consensual es esencial en toda operacin de compraventa. La ley ha querido poner coto a la actividad ilcita por parte del vendedor o por parte de ambos contratantes. Segn el art. 1.177 del Cd. Civil, ... Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el xito de la promesa, slo estar obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacin se realice. Si l tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer prdidas e intereses. Debe tambin satisfacerlas, cuando hubiese garantizando la promesa, y sta no tuviere efecto. Ello significa que en primer lugar debemos examinar, en coordinacin con el art. 453 del Cd. de Comercio, que si la promesa de venta de cosa ajena ser vlida, el vendedor estar obligado a admitirla entregarla al comprador bajo pena de daos y perjuicios. En el caso del contrato civil, donde ambas partes conocen que la finalidad es obtener una cosa ajena, por un medio, lcito, para poder transmitir el dominio al adquirente, no existira nulidad de ninguna naturaleza y la convencin ser vlida. Los efectos emergen del art. 1.177 distinguiendo entre la promesa con garanta de obtener la entrega de la cosa ajena o sin garanta. Si el vendedor promete adquirir la cosa ajena para transmitirla al comprador y garantiza que, a la poca de cumplimiento, estar en condiciones de transmitir la propiedad de la misma, sufre las consecuencias en caso de incumplimiento, debiendo sufrir el cargo de prdidas e intereses. La misma situacin se origina si por su culpa no se puede realizar, en tiempo y forma, la transmisin de la propiedad de la cosa ajena. En el caso de no haber otorgado garanta de ningn tipo y tan slo prometido realizar lo necesario para adquirir una cosa ajena y hacer entrega de la misma, en propiedad al adquirente, por un precio cierto en dinero, si se frustra sin su culpa la negociacin, no tendra responsabilidad de ningn tipo. El art. 1.329 dice que las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las prdidas e intereses que le resultasen de la anulacin del contrato, si ste, hubiese ignorado que la cosa era ajena. El vendedor despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa. Si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. En primer lugar, el art. 1.329 declara enfticamente que las cosas ajenas no pueden venderse, pero se est refiriendo a las cosas ajenas que se pretenden vender como propias, no cuando se promete la adquisicin de una cosa ajena para transmitirla despus al adquirente. A pesar de la buena fe del vendedor, la ley civil lo castiga con las

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prdidas e intereses, s el comprador ignoraba que la cosa era ajena y resulta privado de la misma por efecto de la correspondiente accin, perfectamente reivindicatoria; la solucin de la ley es justa, porque ambos son de buena fe y ha sido el que, a ms de prometer, procedi a transmitir el dominio de la cosa ajena, quien ha perjudicado a la otra parte. Esa buena fe, sin embargo, tiene en el Cdigo una proteccin establecida por el art. 3.430, cuyo efecto es necesario recordar y, segn el cual, en su actual redaccin, los actos de disposicin de bienes inmuebles, a ttulo oneroso, efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente vlidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobacin judicial de un testamento y siempre que el tercero, con quien hubiese contratado, fuera de buena fe, y agrega el Cdigo si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe slo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Ser considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos. Aqu la buena fe tiene una proteccin, porque no debe satisfacer prdidas e intereses, sino que debe slo restituir el precio recibido, con lo cual, a esa buena fe del heredero aparente, la ley civil le presta, en materia de enajenacin de inmuebles a ttulo oneroso, una proteccin especial. Por aplicacin del art. 3.426 hay que resolver en la misma forma con respecto a la transmisin de bienes muebles por parte del heredero aparente; por ello, la sancin de prdidas e intereses del art. 1.329, tratndose de un vendedor de buena fe; slo tendra efecto cuando se refiere a transmisiones de bienes inmuebles y no respecto de cosas muebles, aun cuando fuere un sucesor singular, porque el art. 2.412, una vez recibida la posesin de la cosa de buena fe, lo convierte en propietario, salvo el caso excepcional de que la cosa fuera robada o perdida, y por supuesto, no hubiera transcurrido el lapso de prescripcin abreviado establecido por el art. 4.016 bis. Por otra parte en materia de inmuebles es muy conveniente recordar los efectos del art. 1.051 en su nuevo texto, por el cual la enajenacin hecha respecto de un inmueble por una persona que ha llegado a ser titular en base a un ttulo nulo y procede a su enajenacin a un tercer adquirente de buena fe y a ttulo oneroso, slo deja a salvo los derechos del verdadero propietario frente al enajenante, sin poder alcanzar al adquirente; por lo cual por va elptica, se produce la situacin de que, el adquirente a ttulo oneroso y de buena fe, a pesar de haber adquirido una cosa ajena, est protegido por la ley. La ltima parte del art. 1.329 dispone que el vendedor, despus que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitucin de la cosa, en esta materia, en la doctrina francesa existieron cuatro posiciones distintas desde Troplong hasta Marcad, y nuestro codificador se inclin por la posicin de Marcad, poniendo nota en la entrega de la cosa, momento hasta el cual poda el vendedor, a pesar de haber enajenado voluntariamente una cosa ajena, demandar la nulidad del contrato; una vez realizada esa entrega, el codificador le quita la accin, inclusive de restitucin. Respecto del adquirente, el mismo art. 1.329, en su ltima parte, indica que si el comprador saba que la cosa era ajena, no podr pedir la restitucin del precio. Segn nuestra doctrina, es la sancin a la torpeza; nadie puede alegar su propia torpeza. Esta nulidad es relativa, y la facultad de solicitar su declaracin judicial corresponde a las partes y al propietario. La nulidad es relativa porque se puede convalidar; el art. 1.330 dice que la nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificacin que de ella hiciere el propietario. Queda tambin cubierta cuando el vendedor, ulteriormente, hubiese llegado a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida. Cosa futura: Ese aspecto, tratado por algunos autores en forma marginal, aparece como lo principal por lo habitual del negocio, principalmente en cosas fungibles o en cosas no fungibles, donde se promete: la entrega de una determinada, cantidad y calidad, en un plazo fijado, por las partes, y no teniendo, en ese momento, el vendedor, la propiedad de la cosa, ya sea porque deba producirla o porque deba adquirirla. El caso tpico es el contrato de compraventa donde el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de 10.000 toneladas de trigo o donde se compromete a transmitir 100 cabezas de ganado Hereford para invernada (el gnero no perece); en ambos casos ese contrato produce los efectos porque no hay actitud dolosa prometiendo como existente algo que realmente no existe; es una venta de cosa futura. El caso se circunscribe, con ms perfeccin, cuando sabiendo que una persona tiene inters en adquirir una cosa

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determinada, pero sus relaciones no cordiales con el propietario, celebra con otra persona un contrato, donde sta se compromete a transmitirle la propiedad de esa cosa, si obtiene la venta por parte del actual propietario. Esa promesa es una convencin lcita que no recibe la sancin de la ley civil y las consecuencias sern, como ya hemos indicado, limitadas segn las garantas otorgadas. Capacidad para comprar y vender

a) Principios generales: En el captulo III del ttulo tercero, seccin tercera del libro segundo del Cdigo Civil,
bajo la denominacin De los que pueden comprar y vender, se consigna por el codificador la capacidad requerida para celebrar el contrato de compraventa establecindose asimismo las incapacidades que se ha credo necesario imponer respecto del contrato de compraventa. Conforme al principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, el art. 1.357 establece: Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de vender, con las excepciones de los artculos siguientes. En consecuencia, para saber si una persona puede o no celebrar el contrato de compraventa de una cosa determinada, debemos establecer si existe o no alguna disposicin legal que lo inhabilite o que se lo prohba. Las incapacidades y las prohibiciones son slo aquellas que la ley expresamente consagra. Conforme al artculo trascripto, Vlez Sarsfield no hizo respecto de la capacidad para comprar y vender distincin alguna entre la capacidad de hecho y la de derecho. Agregamos que las personas jurdicas tienen en el Cdigo las mismas posibilidades que las personas fsicas para la celebracin del contrato, ya que el art. 35 establece: Las personas jurdicas pueden, para los fines de su institucin, adquirir los derechos que este Cdigo establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes, o estatutos les hubiesen constituido. Por el art. 1.357 se consagra un doble principio: 1) el vendedor debe tener capacidad para disponer de sus bienes, y 2) el comprador debe tener la capacidad de obligarse. Consideramos personas incapaces a las enumeradas en los arts. 54, 55 y 1.160 del Cdigo Art. 54 del Cd. civil: Tienen incapacidad absoluta: 1) 2) 3) 4) las personas por nacer, los menores impberes; los dementes; los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Art. 55 del Cd. civil: los menores adultos slo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. Art. 1.160 del Cd. civil: no pueden contratar los, incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos: en que les es expresamente prohibido, ni los que estn excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada de uno de los contratos, los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen para sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

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b) Incapacidades especiales contenidas en el Cdigo Civil; examen de cada caso: Las incapacidades de derecho
son siempre de carcter especial y deben encontrarse expresamente establecidas en la ley. Para la compraventa el Cdigo trae disposiciones expresas en los siguientes artculos: Art. 1.358 del Cd. civil: El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separacin judicial de los bienes de ellos. La norma tiene por fundamentacin los motivos que pasamos 1) La necesidad de impedir que los cnyuges puedan hacerse recprocamente donaciones disfrazadas como ventas, en contra de la prohibicin establecida en el art. 1.807, primera parte.

2)

La necesidad de evitar que por medio del contrato de compraventa, hecho en condiciones ms o menos dudosas, los cnyuges puedan sustraer bienes, en perjuicio de los derechos y de las acciones de los acreedores. En caso de que se celebrase la compraventa a pesar de la prohibicin cul sera la sancin aplicable a la misma? Consideramos que se tratara de un acto nulo, ya que existe incapacidad de derecho expresamente enunciada por la ley arg. (Art. 1.043), teniendo la nulidad los siguientes caracteres: 1) la nulidad es absoluta, fundndose en razones de orden pblico; 2) la misma puede ser invocada por los acreedores de los esposos, a quienes la venta perjudica. No puede ser invocada por los esposos ya que stos han realizado el acto con pleno conocimiento de la prohibicin legal; 3) la nulidad no puede ser confirmada por los cnyuges, ni aun despus de estar divorciados, ya que la ley lo establece expresamente; 4) la accin de nulidad es imprescriptible. Art. 1.359 del Cd. civil: Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que estn bajo su guarda o patria potestad. La prohibicin, como bien lo dice Salvat, obedece a que el legislador ha tenido temor que se pueda perjudicar el patrimonio del menor o del incapaz, por el aprovechamiento, que pudiera realizar su representante o su padre. La prohibicin tiene, carcter absoluto y el mismo texto legal dice bajo ninguna forma, con lo que Vlez Sarsfield ha puesto nfasis en no permitir la posibilidad de excepcin. Ni siquiera la venta podra realizarse con intervencin de un tutor especial, ni con autorizacin judicial. La venta realizada en violacin del articulo sera nula rigiendo para ella las consideraciones expuestas con relacin a la nulidad entre cnyuges. Art. 1.360 del Cd. civil: Los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes races suyos ni los de sus mujeres o hijos. Aqu la ley atena las consecuencias ya que permite a los menores emancipados la venta de sus bienes o los de su cnyuge e hijos, si tienen la correspondiente autorizacin judicial. Lo que significa que, conseguida la misma, la venta sera perfectamente vlida y podra tener lugar. Luego, el codificador hace un largo enunciado en el art. 1.361 en que prohbe la compra, aunque sea en remate pblico por s o por interpsita persona, a quienes pasamos a enunciar: 1) a los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad; 2) a los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. Aqu el inciso contempla dos situaciones diferentes:

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a) prohibicin de comprar para s bienes de personas que estn a su cargo, es decir de los pupilos o curados, y b) prohibicin de comprar bienes para stos; 3) a los albaceas de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su cargo; 4) a los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes; 5) a los empleados pblicos, de bienes del Estado o de las municipalidades, de administracin o venta estuviesen encargados; 6) a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escrbanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante, el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio; 7) a los ministros de gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, a los ministros secretarios de los gobiernos de la provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias. Art. 1361 del Cd. civil: Es prohibida la compra, aunque sea en remate pblico, por s o por interpuesta persona: 1. A los padres, de los bienes de los hijos que estn bajo su patria potestad.

2. A los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estn a su cargo y comprar bienes para stas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. 3. 4. A los albaceas, de los bienes de las testamentaras que estuviesen a su cargo. A los mandatarios, de los bienes que estn encargados de vender por cuenta de sus comitentes.

5. A los empleados pblicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administracin o venta estuviesen encargados. 6. A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio. 7. A los ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento pblico, o corporacin civil o religiosa, y a los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias. Artculo 1.362: Quines pueden pedir la nulidad? Expresa l norma: La nulidad de las compras y ventas prohibidas en el artculo anterior no pueden ser deducidas ni alegadas por las personas a las cuales comprenda la prohibicin. La norma tiene su razn de ser en que la nulidad est decretada protegiendo los intereses de los terceros y no del incapaz de derecho que, violando la prohibicin legal, ha celebrado en su favor el contrato de compraventa. Es evidente que el enunciado del art. 1.361 incluye, en todos sus supuestos, situaciones que no pueden ser consentidas ni siquiera por los evidentemente perjudicados, en pretensin improcedente de darle validez a la compraventa celebrada en contra de las expresas disposiciones del Cdigo. Estamos frente a la llamada incapacidad de derecho, donde el incapaz lo es slo para el negocio especfico de que se trate y que le ha sido prohibido, por cuanto l es perfectamente capaz desde el punto de vista genrico.

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En consecuencia, la prohibicin obedece a una normatividad que no permite en ningn supuesto que el acto quede convalidado por la expresa disposicin del supuesto perjudicado. Casos especiales Venta a ensayo o prueba Concepto y diferencia con la venta ad gustum: Muy similar a la hiptesis que hemos estudiado en los nmeros anteriores, es la venta a prueba o ensayo, clusula que generalmente se expresa con la frmula a satisfaccin del comprador. La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idntica significacin jurdica. Pero no es sta la opinin que ha prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hiptesis la siguiente diferencia fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptacin o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningn gnero de restricciones, la venta a prueba o ensayo (a satisfaccin del comprador) slo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciacin, pero que debe ser ejercida dentro de lmites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tena todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera naturaleza del contrato; pues mientras que la venta ad gustum es, en rigor, nada ms que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato. De lo dicho en el prrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias:

a) que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por l contrario, puede
hacerlo el comprador ad gustum; b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa tena las cualidades prometidas sin olvidar, empero, que esta clusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que slo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadera. En consecuencia, podr ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daos y perjuicios consiguientes. Art. 455 del Cdigo de comercio: En todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se presume en el comprador la reserva de examinarlos y de rescindir libremente el contrato, si los gneros no le convinieren. La misma facultad tendr, si por clusula expresa, se hubiese reservado probar el gnero contratado. As en uno como en otro caso, retardndose por el comprador el acto del examen o la prueba, ms de tres das despus de la interpelacin hecha por el vendedor, se considerar el acto sin efecto. Ventas de calidad determinada y sobre muestra Concepto: A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida; as por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100 vaquillonas Aberdeen Angus de pedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podr rehusarse a recibirlas (art. 1.338). Esta clusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales: a) En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciacin de las cualidades, o mritos de la cosa y el juez no podr obligarlo a adquirirla si l ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciacin del mrito de ella es estrictamente objetivo.

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b) En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, ser a l a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es l quien debe accionar. c) En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnizacin entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, segn hemos de verlo en seguida. Es que mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condicin suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1.336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebracin. Efectos: Las ventas realizadas con esta clusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligacin del vendedor de entregar la cosa convenida, obligacin del comprador de pagar el precio. La discusin sobre si la cosa tiene o no las cualidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirn teniendo en consideracin los usos del comercio. Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposicin varias acciones: a) puede pedir la resolucin del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daos y perjuicios consiguientes; b) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderas que renan las calidades prometidas; c) finalmente, puede aceptar las mercaderas ofrecidas con reduccin de precio y daos y perjuicios. Venta segn muestra: Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aqu no se considera ya una calidad genrica, apreciada segn la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad anloga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales. En este caso, el comprador no podr rehusarse a recibir las cosas contratadas (art. 456, Cd. de Com.). La muestra tanto puede ser presentada, por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadera vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garanta de la operacin. La razn es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del nico medio de probar cul era la calidad acordada, pues es obvio que llamado a juicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podra sustituir una cosa por otra. Como toda venta de calidad determinada, sta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto. Si la mercadera entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendr a su disposicin las acciones que surgen de la venta de calidad determinada. Art. 456 del Cdigo de comercio: Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los gneros contratados, siempre que sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato. En caso de resistirse a recibirlos por falta de esta conformidad se reconocern los gneros por peritos, quienes, atendidos los trminos del contrato y confrontando aqullos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebracin, declararn si los gneros son o no de recibo.

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En el primer caso se tendr por consumada la venta, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo, se rescindir el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiere hecho con el vendedor. Venta por junto, peso o medida Concepto: Segn el artculo 1.339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida.

a) La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art.
1.339).

b) Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio
sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1.340). El ejemplo tpico de esta operacin es la venta de cereales, a tanto el quintal. Segn el artculo 1.341, la venta por junto es perfecta desde que las partes estn convenidas en el precio y la cosa; en tanto que, segn el artculo 1.342, la venta hecha al peso, cuenta o medida slo es perfecta cuando las cosas estn contadas, separadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Cdigo francs (arts. 1.585 y 1.586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este ltimo caso sino cuando las cosas estn contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que sta pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio. Felizmente, esta inconsulta disposicin del artculo 1.342 queda desvirtuada por el artculo siguiente, segn el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el artculo 1.342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos. Finalmente, y en lo que respecta a la compraventa por junto, cabe sealar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porcin bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador conviniere espontneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los dems (art. 468, Cd. de Com.). Si se trata de la venta de dos o ms cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enajenada, se plantea un problema que para su solucin requiere determinar previamente si el comprador conoca o no tal imposibilidad. En el primer caso, la compraventa quedar sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador podr pedir la resolucin del contrato con ms los daos correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la parte vendible, deducindose del precio el valor que se fije por tasacin a la cosa que no ha podido venderse (art. 469, Cd. de Com.). Art. 1.339 del Cdigo civil: La venta puede ser hecha por junto, o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio. Art. 1.340 del Cdigo civil: La venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa. Art. 1.341 del Cdigo civil: En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estn convenidas en el precio y en la cosa. Pactos especiales en la compraventa. Concepto y principio El codificador, en el art. 1.363, ha establecido el principio general, segn el cual las partes que contraten la compraventa de alguna cosa, pueden por medio de clusulas especiales, subordinar a condiciones o modificar, como lo

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juzguen conveniente, las obligaciones que nacen del contrato. En esta disposicin, nuestro codificador pretende ratificar el principio enunciado en el art. 1.197, segn el cual las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley, misma. Es conocido que un criterio tan absoluto no ha sido aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia, ni aun antes de la reforma del Cd. Civil, por la ley 17.711. Adems del cuadro general de las nulidades, debemos recordar que la interpretacin amplia del art. 953 del Cd. Civil, permiti poner coto, en estas clusulas especiales, a los negocios abusivos, contrarios a las buenas costumbres, a la moral e incluso signados de ilicitud por aprovechamiento de la necesidad de la otra parte contratante. Por ello, sintticamente, hay que concluir que la agregacin de clusulas especiales, subordinacin a condiciones o exigencias extremas, no son admisibles especialmente en la actualidad porque el art. 1.071, pone en su segundo prrafo, agregado por la ley 17.711 una vala a todo acto jurdico donde se ejerza abusivamente el derecho. Por ello, como dice disposicin legal, se considerar abusivo al acto, jurdico que contrare los fines que tuvo en mira la ley al reconocer el derecho y a todo lo que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Por otra parte el atr. 1.198, en su primer prrafo, segn su texto actual, exige que los contratos se celebren, se interpreten y se ejecuten de buena fe y de acuerdo con lo que verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. En definitiva, la base del negocio jurdico no puede estar destruida, ab initio, o no puede ser vulnerada por la ejecucin posterior del contrato.

a)

Pacto de no enajenar: (concepto, condiciones de validez y lmites, prohibiciones absolutas y relativas). Por el orden pblico vinculado a este aspecto de la materia es perfectamente aceptable la norma del art. 1.364 segn la cual: Es prohibida la clusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a una persona determinada. Esta norma se vincula con el art. 2.612, segn el cual el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra l. Ambas normas se complementan, pero estimamos que no pueden existir acciones personales cuando, a pesar del convenio contrario al orden pblico, se haya efectuado la enajenacin; es invocar una causa injusta la de reclamar daos y perjuicios porque el propietario efectu la enajenacin que nunca ha podido serle prohibida. Es necesario tener presente que, sin embargo, es permitida la clusula de que no se podr enajenar a una persona determinada. Ello es as porque el transmitente puede tener intereses inclusive patrimoniales, para evitar el traspaso del bien respecto de una persona determinada. Ello acontece, por ejemplo, cuando se enajena, adems de un inmueble, un fondo de comercio y pueden concurrir acciones de competencia que justifiquen la prohibicin respecto de una persona determinada. La doctrina se ha encargado de sealar que esa prohibicin de enajenar a una persona determinada puede presentarse bajo tres formas distintas: a) como condicin resolutoria; b) como clusula penal, y c) como simple prohibicin, de enajenar; los efectos sern los que corresponden a cada uno de estos tipos de obligaciones accesorias. Existe en el art. 2.613 la facultad de prohibir la enajenacin por un lapso determinado con respecto a persona indeterminada; la ley acuerda esa potestad a los donantes o testadores que pueden extenderla hasta un lapso de diez aos.

b)

Ventas condicionales: Es necesario, aceptando el criterio general de la doctrina enunciar el tratamiento de la temtica de este captulo por la influencia sobre el negocio jurdico de compraventa, de la existencia de una condicin, predispuesta por las partes. La razn de ser es simple, son modalidades de carcter general y los diversos supuestos indicados a partir del art. 1.363, en su mayora se ubican ya sea como condicin resolutoria o suspensiva. El art. 528 nos dice que la obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro (que puede o no llegar), la adquisicin de un derecho, o la resolucin de un derecho ya adquirido.

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En materia del doble negocio jurdico de compraventa resulta imprescindible tener presente la distincin que Fernando Lpez de Zavalia formula en el acpite: Las dos clases de condicin y el contrato aleatorio. La claridad de su pensamiento nos limita a reproducir, en lo imprescindible, sus conceptos. En primer lugar indica que se impone distinguir entre la compraventa condicional, y las obligaciones condicionales emergentes de la compraventa; aclarando, seguidamente, que para existir la compraventa condicional, es menester que el acontecimiento incierto domine, por igual, ambos lados del contrato, de tal modo que su produccin o no produccin no altere el equilibrio contractual. Y agrega: Cuando se diga en caso de que acontezca tal hecho, el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio, y en caso de que no acontezca, ni el vendedor ni el comprador deben, el contrato ser condicional como fluye con claridad de los incisos 1 de los arts. 1.370 y 1.371. Para evitar confusiones indica que, claro est, de una compraventa condicional fluyen obligaciones condicionales, pero -valga la expresin- igualmente condicional, es decir sometida a una comn condicin, de tal manera que a todo evento se mantenga el equilibrio previsto. Ubicndose en el otro aspecto ensea que cuando el acontecimiento, no gobierna de igual modo a las obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional sino aleatorio, por ello cuando se diga el vendedor se obliga en firme, y el comprador condicionalmente, el contrato ser aleatorio. Aclara que en ese ejemplo se advierte que media una obligacin condicional, pero no, un contrato condicional, porque el evento no gobierna a ambos lados del contrato (Fernando J. Lpez de Zavala Tratado de los contratos, Parte especial, t. 1, parag. 55, ap. 11, n 1, pgs. 206 y 207). 1) Condicin suspensiva: -El art. 1.370 nos dice. La compraventa condicional tendr los efectos siguientes cuando la condicin fuere suspensiva: 1) Mientras pendiese la condicin, ni el vendedor tiene obligacin de entregar la cosa vendida, ni el comprador obligacin de pagar el precio y slo tendr derecho para exigir las medidas conservatorias. 2) Si antes de cumplida la condicin el vendedor hubiere entregado la cosa vendida al comprador ste no adquiere el dominio de ella y ser considerado como administrador de cosa ajena. 3) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condicin no se cumpliese, se har restitucin recproca de la cosa y del precio, compensndose los intereses de ste con los frutos de aqulla. La jurisprudencia permite aclarar, con citas concretas, cundo se da la condicin suspensiva y cules son sus efectos; as se ha resuelto que una compraventa instrumentada por boleto que fue concertada por la demandada en su propio nombre y en representacin de sus hijos menores de edad -como vendedora- y, la operacin era ad referndum del juez de la sucesin de su esposo, y esta condicin (legal y contractual) no se cumpli, es evidente que el contrato de marras no lleg a perfeccionarse y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 499 y, 548 del Cd. Civil, debe considerarse a la obligacin asumida por la demandada, como si nunca se hubiese formado. Por lo tanto, la pretensin de la actora de que se la condene a otorgar la escritura prometida en el referido boleto de compraventa no puede prosperar (CNCiv., Sala D, 27 de diciembre de 1.977, Villaguay S.A. c/Gayeski, Mario. Suc, J-A, 1.978-III pg 218); por otra porte tambin se ha indicado que procede la nulidad de la compraventa si la condicin suspensiva -en el caso autorizacin judicial respecto de los menores no se cumpli, comprendiendo la declaracin de nulidad tanto a los menores como tambin a los capaces, porque no es posible que el contrato no sea eficaz y vlido respecto de aquellos, y en cambio lo sea con relacin a stos (C2 C.C. La Plata, Sala III, 24 de marzo de 1.977. Minchet Metodi, N. c/Revuelto de Bustos, Mara y otros, J.A., 1.977-IV, pg. 390). Es tambin necesario el examen estricto de la clusula, accesoria incorporada para determinar si se trata de una condicin suspensiva o de un plazo, incierto, por ello la Sala F ha indicado que no importa una condicin suspensiva, sino simplemente la previsin de un plazo incierto, la estipulacin, contenida en el contrato de venta de un automotor, segn la cual la operacin quedaba rescindida y la sea se devolvera en el momento de venta a un tercero del automvil (CNCiv., Sala F. 21 de septiembre de 1.977, Zilenci, Daniel c/Crimaldi, Roberto, E.D., t 77, pg. 324).

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Examinando la norma reproducida del art. 1.370. en forma breve indicaremos que el prrafo primero es el efecto normal de las condiciones suspensivas; no hay exigibilidad de conducta por las partes excepto la posible adopcin de medidas conservatorias. Respecto del apartado segundo, cuando se entrega la cosa al comprador ste convierte en un tenedor, por lo cual pareciera sobreabundante la aclaracin de que no adquiere el dominio, pero como pudiera darse la instrumentacin por escritura pblica y haberse producido la entrega de la cosa y en la actualidad la inscripcin registral de esa convencin, esta aclaracin del legislador adquiere cabal importancia porque los terceros interesados no podrn tener pretensiones contra el bien inmueble por deudas del pretenso adquirente hasta tanto se produzca la condicin suspensiva y ste adquiera el dominio. En ese caso no ser necesaria una nueva entrega de la cosa con intencin de transmitir el dominio sino que se convalidar la situacin jurdica, por lo cual est bien la previsin del codificador de que mientras no se d ese supuesto, el adquirente a quien se entreg la cosa slo ser un simple administrador y la cosa no responde por sus obligaciones personales sino por las emanadas de esa situacin respecto de la cosa. Con referencia al apartado 3 de este art. 1.370, el codificador contempla la situacin de cuando adems de la entrega existe pago del precio. Segovia indica la fuente (Freitas, art. 2.066) y acepta implcitamente la solucin en funcin de compensacin (Cd. Civil, t. I, art. 548, nota 10, y art. 1.372, nota 64, Buenos Aires, 1.881)

2)

Condicin resolutoria. El art. 1.371 en su inc. 1 indica que cuando la condicin fuese resolutoria la compraventa tendr los efectos siguientes:

1)

El vendedor y comprador quedarn obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado, la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condicin tendr derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa. Ha sido Segovia quien indic las fuentes de esta disposicin tomada de Freitas, art. 2.067, prrafo 1. En general, en nuestra doctrina se indica que la interpretacin de esta norma no debe efectuarse teniendo presente la especfica correspondiente a la condicin resolutoria. Estimamos sin embargo, interesante recordar que de conformidad con el. art. 2.633 el dominio puede ser revocable por una causa proveniente de su ttulo, por ello es interesante indicar que a efectos de las situaciones previstas por los arts. 2.668 a 2.670, tratndose del dominio revocable en mrito, a una condicin resolutoria inserta en el ttulo de enajenacin resulta posible como medida conservatoria, inclusive establecer por va judicial la prohibicin de contratar; si as fuere se podran generar las dificultades de obtener la aplicacin de lo previsto en el art. 2.670. En efecto, si bien la retroactividad permite al antiguo propietario tornar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que le hubiera gravado el propietario desposedo, est sin embargo obligado a respetar los actos administrativos del propietario, como son los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. En este sentido el lapso de diez aos previsto como mximo por la ley civil puede generar una grave dificultad en el caso de cumplimiento de la condicin resolutoria; por ello resulta aplicable este ltimo prrafo del inc. 1 para preservar los derechos frente al eventual cumplimiento, de la condicin resolutoria. En el inc. 2 se seala que si la condicin se cumple, se observar lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a su dueo; mas el vendedor no volver a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradicin de ella. El primer prrafo lleva, como consecuencia, a la aplicacin de las normas de los arts. 584, 591 y 597 al 599; resulta evidente que el segundo prrafo al exigir el cumplimiento de una nueva tradicin realmente enerva en gran medida los efectos retroactivos del cumplimiento de la condicin resolutoria. Es cierto que, en definitiva, el verdadero titular podr obtener la entrega de la cosa, pero la decisin del artculo no aparece con la energa suficiente como para obtener el inmediato reintegro a la situacin jurdica anterior.

3) Venta de inmuebles con mensura: La compraventa de inmuebles con mensura estimamos necesario
estudiarla, frente a las diversas hiptesis contempladas por el Cdigo, desde el art. 1.344 al 1.348 inclusive.

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En caso de mensura, su eficacia es muy importante, porqu cesa la indeterminacin. La ley 17.801, en su captulo3, arts 10 a 13, se refiere a la matriculacin de los inmuebles, incorporando el folio real, adelanto tcnico indubitable para la transmisin del dominio de inmuebles. En el art. 12 de la ley 17.801, al referirse a la confeccin del folio real se establece que debe redactarse sobre la base de breves notas que indicarn la ubicacin y descripcin del inmueble, superficie y linderos, y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualizacin. Se agrega un prrafo que, debe interpretarse en correlacin, con las leyes locales de catastro, dada la inconsulta suspensin de la ley 20.440 de Catastro, entonces incorporada al Cdigo Civil y ahora enervada en sus efectos por la ley 22.287. El prrafo del art. 12 de la ley 17.801 expresa: Adems cuando existan se tomar razn de su nomenclatura catastral, se identificar el plano de mensura correspondiente y se har mencin de las constancias de trascendencia real que resulten. Las suspensiones inconsultas, como la de la ley 22.287, adems de perjudicar para la confeccin perfecta del folio real, entra en colisin con normas que mantienen su vigencia, tal el caso de la ley 19.724 de prehorizontalidad, donde el art. 3 inc. b, exige, para otorgar la escritura de afectacin, el plano de mensura debidamente aprobado. Ello significa que en materia de prehorizontalidad la suspensin de la Ley Nacional de Catastro carece de eficacia. Es una consecuencia de la defectuosa costumbre de legislar con apresuramiento; el adecuado sistema catastral es una necesidad jurdica, para la certeza en las transmisiones inmobiliarias. Rezzonico ubica la venta ad mensuram en el inc. 2 del art. 1.344 (Contratos, I, pg. 120). En nuestra doctrina se han analizado exhaustivamente los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348; pero, al parecer, poca eficacia se atribuye a la operacin de remitir en la escritura a la mensura practicada y aprobada. Es anormal el supuesto de enunciar la venta de un inmueble determinado, sin indicar, cuando existe mensura, que la superficie enajenada responde a lo consignado en el respectivo plano, inclusive referido a la ubicacin y linderos. La ley 20.440, si cesa su suspensin tendr gran resonancia en funcin de los arts. 57, 48, 50, 37 y 6. La existencia del catastro parcelario deja, por tanto, muy escaso campo de aplicacin para los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348, explicables en la poca de Vlez Sarsfield por lo explicitado por l en la nota del art. 3.198, donde hace expresa referencia a la inexistencia de suficiente nmero de personas capaces de llevar los registros inmobiliarios y constituir el catastro de las propiedades de all las diversas soluciones que debi arbitrar en los arts. 1.344 a 1.348; en nuestra poca violara la buena fe contractual si se pretendiera cuestionar cuando exista expresa referencia al plano de mensura y la inscripcin catastral. El certificado catastral, prcticamente vigente en todo el pas, hace referencia a las caractersticas de ordenamiento de las parcelas o parcela; de la ubicacin del inmueble y sus linderos; los lmites del inmueble en relacin con el ttulo jurdico o posesin ejercida y las medidas lineales, angulares y de superficie, del inmueble; la caracterstica del documento cartogrfico que determina tales datos; los datos de inscripcin en el Registro de la Propiedad; los datos de identidad del titular; el nmero de nomenclador catastral, la valuacin fiscal o inclusive las mejoras.

c) Venta a satisfaccin del comprador: Esta venta debe relacionarse en forma directa con el art. 1.336 donde se
establece que la venta hecha con sujecin a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre, usar o probar antes de recibirlas, se presume hecha bajo la condicin suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador. Fernando Lpez de Zavalia ha sealado con acierto que alguna doctrina ha pretendido sostener que el caso en anlisis del art. 1.377, segn el cual la venta a satisfaccin del comprador se reputa hecha bajo una condicin suspensiva, y el comprador ser considerado como un comodatario,

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mientras no declare expresa o tcitamente que la cosa le agregada indica una situacin distinta a la prevista por el mencionado art. 1.336. Compartimos su criterio de que lo establecido en el art. 1.336 no son ms que simples especies del gnero indicado en el artculo que examinamos, pues la venta a satisfaccin del comprador (art. 1.377) es, sin duda, el gnero, que no se agota con los supuestos especficos contemplados en el art. 1.336 (ver Fernando J. Lpez de Zavalia, Teora de los contratos, Parte especial, t. I, parag. 56, pgs. 213 y sigtes.). La tesis distinta podra tener algn sustento si admitiramos la existencia de condiciones tcitas, pero compartimos el criterio expuesto por Busso, segn el cual la condicin siempre implica una forma especial de exteriorizacin de la voluntad individual, cualquiera sea el acto jurdico, unilateral o bilateral, en que aparezca. Y ello porque siendo una forma de autolimitacin de la voluntad, necesariamente participa de la naturaleza voluntaria de aquellos actos. Agrega Busso que algunos autores han entendido que existen condiciones impuestas por la ley, pero que tienen una diferencia con la condicin en sentido tcnico. Hay una diferencia con la condicin en sentido estricto, porque la conditio juris tiene su origen en la ley y no en la voluntad del sujeto, y en cambio, la condicin en sentido estricto es un elemento intrnseco y subjetivo del acto que slo interviene si as lo quieren las partes (Cdigo Civil anotado, t. III. art. 528, n 19, 20 y 21, pg. 453). La aceptacin expresa, en el caso de una venta a satisfaccin del comprador, slo puede generar problemas si ha habido alguna forma de distorsin de la voluntad, o en el supuesto de la existencia de vicios internos no apreciables por su apariencia; pero, en general, consolida el derecho en expectativa. La aceptacin puede ser tcita y por eso el art. 1.378 contempla la existencia de una declaracin, de ese tipo, cuando el comprador procede a pagar el precio de ella, con lo cual demuestra que la cosa le agrada; requiere la disposicin de que no exista reserva alguna, y tambin es tcita cuando habiendo plazo sealado para la declaracin, el plazo terminase sin haber hecho declaracin alguna. En este supuesto estima que se ha cumplido la condicin suspensiva de la satisfaccin del comprador y la compraventa queda consolidada en forma definitiva. Respecto de la subespecie indicada del art. 1.336 ventas a ensayo o prueba y ventas ad gustum- el art. 1.337 indica que si el comprador fuese moroso en gustar o probar la cosa, la degustacin se tendr por hecha, y la venta queda concluida. Existiendo plazo expreso no hay problema. En nuestra opinin la solucin del art. 1.379 es clara y no existiendo plazo sealado para que el comprador efecte declaracin sobre su aceptacin o no de la cosa enajenada, precede que el vendedor, en presentacin judicial sumarsima obtenga que judicialmente se establezca que el adquirente en un trmino improrrogable, que con sentido equitativo no debe ser mayor de diez das, exprese su opinin bajo la conminacin, en el caso de ser condicin suspensiva, de considerar cumplida la condicin y firme la enajenacin, conforme lo establece la ley. El ltimo prrafo del art. 1.379 expresa que la conminacin debe ser bajo la intimacin de quedar extinguido el derecho de resolver la compra, pero como seala bien Segovia, ello nicamente ser en el supuesto de que la adquisicin haya sido bajo condicin resolutoria, para la cual debi haber existido ya, naturalmente, la adquisicin del derecho supeditado a la posibilidad de una manifestacin contrario por parte del adquirente, para resolver la compraventa ya cumplimentada. d) Pacto de retroventa:

1) Concepto y naturaleza jurdica: El art. 1.366 establece que venta con pacto de retroventa es la que se
hace con la clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador restituyndole a ste el precio recibido, con exceso o disminucin. Es aplicable solo a la venta de inmuebles; la ley lo prohbe para la venta de muebles (art. 1.380, Cd. Civil). El codificador, si bien no lo menciona como antecedente, se bas, para establecer esta disposicin, en el art. 2.012 del Proyecto de Freitas. El texto es exactamente la norma proyectada por el genial brasileo. Este pacto ha sido mirado con notorio disfavor por la doctrina y la jurisprudencia; ello es as porque desde su origen ha servido, en muchos casos, como medio para ocultar las operaciones usurarias. Al mismo, se ha recurrido, en muchas oportunidades, en las pocas de limitaciones de las tasas de inters; ello significa que la actividad lesiva del enajenante est dada por la posibilidad del recupero de la cosa vendida mediante la restitucin del precio pagado, pero habiendo deducido previamente la suma estimada como ganancia por el prstamo oculto. Ello ha significado la actitud coincidente de la jurisprudencia de estimar

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como admisible la prueba de la existencia de la simulacin ilcita en la realizacin de este tipo de operaciones. En la actualidad el proceso inflacionario ha desplazado prcticamente la eficacia jurdica de este instituto, en razn de que habindose admitido, por la sancin de la ley 20.089, la posibilidad de establecer en las hipotecas la clusula de reajuste, sin violar el principio de la especialidad, ha determinado la falta de vigencia real de este instituto como medio de ocultar un mutuo con excesivos interesas pactados. A pesar de ello, en estos ltimos tiempos esencialmente a partir de la excesiva actividad alusiva por parte del mismo Estado (caso de la circular 1.050 del Banco Central de la Repblica Argentina), no puede. Estimarse innecesario el estudio de la institucin porque es factible su renacimiento en razn de que oculta el verdadero monto de los intereses pactados al efectuarse la retencin al momento mismo de celebrarse el contrato de compraventa. Manifestamos que en esta materia es donde la aplicacin del art. 1.071. del Cd. Civil, en l caso de no tratarse del supuesto del art. 954 en su nuevo texto, deber extremarse por los jueces para proteger a los propietarios de la voracidad de esa lacra social que significa el individuo dedicado a la usura y que lamentablemente acompaa desde la ms remota antigedad a la vida en sociedad.

2) Plazo para la retroventa: El art. 1.382 indica que el plazo es de tres aos, fijado segn el art. 1.381
desde el da celebracin del contrato, corre contra toda clase de personas, aunque sean incapaces, y pasado ese trmino se extingue el derecho del vendedor para rescindir la venta, y el comprador queda propietario irrevocable. Se trata, por tanto, de un plazo de caducidad y, en la poca de sancin de nuestro Cdigo, una importante muestra del disfavor respecto de esta relacin contractual al disponer el efecto an respecto de los incapaces, sin distinguir si tuvieran o no representantes legales. Esta consecuencia parecer excesiva pero est expresamente consagrada por la ley y nos inclinarnos por tal solucin porque, conforme lo expresado, es una clusula especial que debe mirarse con disfavor.

3) Compensacin de frutos: La cosa en poder del comprador ha podido devengar frutos durante todo el
lapso hasta el ejercicio de la facultad por parte del vendedor; esos frutos el codificador ha considerado adecuado compensarlos con los intereses del precio de venta, con posibilidad de utilizacin, por parte del enajenante. La solucin es adecuada para evitar engorrosas cuestiones judiciales de respectivas rendiciones de cuentas: por otra parte, el comprador no puede ser calificado como poseedor de mala fe.

4) Mejoras en la cosa inmueble: El adquirente se ha podido ver obligado a realizar mejoras necesarias o
tiles con respecto al inmueble adquirido. El valor de ellos debe serle restituido a la fecha de proceder a efectuar la devolucin del inmueble, y por eso el codificador dice que el vendedor no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. Ello significa conferir al comprador el derecho de retencin hasta el pago de las mejoras efectuadas, a pesar de la devolucin del precio pagado.

5) Restitucin del precio de la cosa: El art. 1.366, en caso de uso de la clusula de retro, establece la
obligacin para el vendedor de restituir al comprador el precio recibido, con exceso o disminucin. La escuela nominalista se atiene al sentido, estricto de la expresin, por lo cual debera restituirse la misma cantidad recibida o lo que en ms o en menos se hubiera pactado. A fin de evitar controversias innecesarias por ser procedente la aplicacin del principio de desvalorizacin monetaria, en el caso de celebrarse el contrato de compraventa con esta clusula especial resultar oportuno que las partes ya establezcan -ab initio- la norma estabilizadora conforme uno de los ndices oficiales publicados por los institutos respectivos para que funcione como una norma similar a la clusula penal, y subsanando as toda discrepancia interpretativa.

6) Jurisprudencia: En el fallo de la Cmara Nacional Civil, Sala F del 6 de mayo de 1.959. in re


Legrand, Andrs c/Borehiry, Jacinta, si bien sin adecuada fundamentacin, se admite que el pacto de retroventa puede encontrarse incluido en un boleto de compraventa: estimarnos ms aceptable la posicin actual de la Cmara Nacional Civil, Sala C. en autos Tanoira, Jorge c/Whitehead Donald, donde en el voto del Dr. Alterini, para quienes los boletos slo encierran una promesa de venta, no existe obstculo en considerar que el pacto de retroventa slo significara en tal caso una condicin resolutoria y no realmente el pacto de retroventa; en cambio, para quienes consideramos que el contrato de

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compraventa de bienes inmuebles no exige la forma del art. 1184, inc. 1 pudiendo hacerse por instrumento privado, resulta adecuado coincidir con el voto del Dr. Cifuentes, quien invocando particularmente el art. 1.382 del Cd. Civil indica, que ste supone la transmisin del dominio en el pacto de retroventa (o mejor llamado de retracto), de que al regular los efectos del plazo mximo para la retroventa establece que el comprador queda, propietario irrevocable es indudable que se requiere ttulo y modo, lo que en las operaciones inmobiliarias de venta solamente se da con la escritura pblica (art. 1.184, Cd. Civil). Ello significa que el boleto de compraventa estrictamente no es el instrumento apropiado por ese pacto, desde que con l, aun cuando a su juicio se celebra el contrato de compra venta que prev el art. 1.323 del Cd. Civil. no se efecta la transmisin del dominio; por eso, contemplando la disyuntiva, terica del voto del Dr. Alterini en esa causa descarta la retro-promesa de venta, figura extraa a las bases legales y de una complicacin prctica que no estima ajustada a los principios generales de las conveniencias. En cambio considera que puede admitirse la aplicacin de los principios generales de las condiciones resolutorias pues en definitiva tal como estn contempladas en l art. 1, del Cd. Civil, tratarse en este caso de una clusula de arrepentimiento puesta en favor del vendedor que se reputa hecha bajo condicin resolutoria (L.L., 1.978-A, pg. 142). Existen, adems de lo indicado, otras normas donde aparece indubitable que el pacto de retroventa no puede concebirse sin el desplazamiento total y real del dominio del inmueble. En primer lugar, el art. 1.366 habla de que el vendedor puede recuperar la cosa vendida entregada al comprador, con lo cual no cabe duda alguna de que debe existir tradicin (art. 577 Cd. Civil). en segundo lugar, el art. 1.384 indica que el vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no slo, el precio de venta sino los gastos hechos por ocasin de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como tambin las mejoras en la cosa que no sean voluntarias; y no puede entrar en posesin de la cosa sino despus de haber satisfecho estas obligaciones. En tercer lugar, el art. 1.388, adems de establecer que la obligacin de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, seala que alcanza tambin a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se le haya hecho no se hubiese expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. Esta norma para funcionar adecuadamente en relacin con el art. 1.051 del Cd. Civil, significa que la revocabilidad debe constar en el ttulo, para que el tercer adquirente no pueda pretender basarse en la onerosidad y en su buena fe y a ese fin debe encontrarse debidamente inscripto, para lo cual, en este supuesto, se requiere su instrumentacin formal (art. 1.184, inc. 1, Cd. Civil). En definitiva compartimos plenamente la opinin del Dr. Cifuentes y estimamos que la norma por l indicada y las precitadas mencionadas nos dan la pauta terminante de que el pacto de retroventa no puede establecerse en un boleto de compraventa, y slo funcionara como una simple condicin resolutoria en el caso de estar consignada. En mrito a la brevedad nos remitimos a los detallados fundamentos en el fallo indicado de la Cmara Nacional Civil, Sala C.

e) Pacto de reventa: El art. 1.367 indica: Pacto de reventa, es la estipulacin de poder el comprador restituir al
vendedor la cosa comprada, recibiendo de l el precio que hubiese pagado, con exceso o disminucin complementado con el art. 1.386 que seala que el derecho del vendedor puede ser cedido y pasa a sus herederos. Los acreedores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor. Respecto de esta norma hay que indicar que la cesin sealada en la primera parte debe efectuarse con las mismas formas requeridas para la celebracin del contrato de compraventa con pacto de retroventa. La transmisbilidad a los herederos no ofrece dificultad de ninguna naturaleza. El segundo prrafo contempla la aplicacin de la accin subrogatoria acordada a los acreedores del vendedor, por el desinters posible, parte de ste, de ejercer el derecho vigente, como un medio para evitar, precisamente, la accin de sus acreedores, de crditos vencidos o en condiciones de vencer en fecha prxima.

f) Pacto de preferencia: 1) Concepto: El art. 1.368, cuya fuente textual es el art. 2.014 del Proyecto de Freitas, tal como lo ense
Segovia, dice que es la estipulacin de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador, prefirindolo a cualquier otro por el tanto, en el caso de querer el comprador venderla. Este derecho de tanteo, tambin as denominado, estuvo vigente en forma legal en nuestro pas a travs de las leyes sancionatorias del agio y la especulacin durante el perodo de prrroga inconstitucional de los contratos de locacin; pero felizmente ha desaparecido, en ese aspecto legal, de nuestra legislacin. En

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otro sentido no tiene mayor relevancia como clusula habitual, pero examinaremos en forma somera, las normas vinculadas.

2) Requisito de procedencia: El art. 1.392 indica que la venta con pacto de preferencia no da derecho
para recuperar la cosa vendida, salvo cuando el comprador quiera venderla o darla en pago. En este prrafo inicial del art. 1.392 se observa el criterio desfavorable del legislador permitiendo su vigencia exclusivamente cuando haya una transmisin definitiva del dominio, por venta o, en su caso, por dacin en pago.

3) Constitucin de derechos reales y enajenacin por medio de otros contratos: El mismo art. 1.392, en su
ltimo prrafo, se refiere a estos supuestos. El disfavor hacia este tipo de estipulaciones explica que todo tipo de derecho real puede constituirse, sin que funcione el pacto de preferencia, mientras no exista transmisin del dominio por venta o por dacin en pago. Efectuamos esta aclaracin, por cuanto carecera de sentido la referencia a la enajenacin por otros contratos s en tales supuestos pudiera funcionar el pacto de preferencia. Si bien el codificador no lo dice en forma expresa, sin duda es una clara referencia a la donacin, en la cual el bien sale del patrimonio del donante y caduca, de pleno derecho, el pacto de preferencia.

4) El pacto de preferencia y el pacto de retroventa: El art. 1.394 nos permite indicar la diferencia esencial
entre ambas clusulas, en el caso de estar insertas dentro del mismo acto jurdico. Expresa el art. 1.394 que el comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el precio y las ventajas que, se, le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimacin judicial, y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta ser vlida; pero debe indemnizar a ste todo perjuicio que le resultare. Ello significa que respecto de los terceros no produce efectos, a pesar de su publicidad, quedando, por tanto, al libre arbitrio del adquirente inicial efectuar o no el aviso, con la consecuencia, en caso de omisin de la determinacin de la posible indemnizacin de los perjuicios ocasionados al vendedor, que debern demostrarse en juicio.

5) Plazo de caducidad: El art. 1.393 indica que el vendedor sta obligado a ejercer su derecho de
preferencia dentro de tres das si la cosa fuere mueble, despus que le el comprador le hubiese hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho si un ese tiempo no lo ejerciere. Si fuere cosa inmueble, despus de diez das bajo la misma pena. En ambos casos est obligado a pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o ms o menos si hubieren pactado algo sobr el precio. Est obligado tambin a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiere encontrado y si no las pudiese satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia.

6) Venta en subasta pblica: Al existir pacto de preferencia y determinada la venta en pblica subasta,
nuestro codificador, siguiendo a Freitas en el art. 2.093, ha considerado que si la cosa fuere mueble el vendedor no tendr derecho alguno. En materia inmobiliaria, no comprometiendo el sistema de registro conservatorio en materia de bienes races establecido por el talentoso brasileo, ha introducido una variante en la norma, aceptado que vendedor debe ser notificado sobre el da y lugar en que se ha de hacer el remate; pero aclarando en el ltimo prrafo, que si no le hiciese saber por el vendedor, o de otro modo, debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte. Esta expresin, un tanto sobreabundante de nuestro codificador, sin embargo da perfecta claridad a la norma.

7) Intransmisibilidad: Ajustndose al texto del art. 2.094 del Proyecto de Freitas, nuestro codificador ha
establecido que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor. Es un derecho personalsimo, intransmisible y, como ya lo hemos indicado, no produce efecto respecto de terceros. g) Pacto de mejor comprador:

1) Concepto, mbito, efectos: Nuestro codificador en el art. 1.369 indica qu es la estipulacin de quedar
deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio ms ventajoso.

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A esta norma hay que relacionarla de inmediato con el art. 1.398, donde se establece, que el pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condicin resolutoria, si no se hubiere pactado expresamente que tuviere el carcter de condicin suspensiva. Las respectivas normas, segn inicialmente lo seal Segovia en su tomo I, nota al art. 1.371, han sido las normas del Proyecto de Freitas, arts. 2.015 y 2.095. Esa relacin la estimamos necesaria para aclarar que no funciona como en el pacto de retroventa, porque aqu no es indispensable la constitucin del dominio a favor del adquirente; resulta suficiente la existencia del contrato de compraventa donde el enajenante se obliga a transferir la cosa y el adquirente tom a su cargo recibirla y pagar el precio correspondiente, refirindonos naturalmente al inmueble en razn de que por el art. 1.400, si la cosa vendida fuese mueble el pacto de mejor comprador no puede tener lugar. Esta circunstancia atena el disfavor respecto de este instituto porque el prominente, frente a necesidades econmicas urgentes, puede utilizarla inclusin de esa clusula en el boleto de compraventa para tener la posibilidad de obtener un mejor precio en el breve lapso fijado por la ley. A ese fin recordemos que por la ltima parte del art. 1.400, si fuese cosa inmueble, el pacto de mejor comprador no podr el termino de tres meses, que es un plazo de caducidad. Si bien Machado ha criticado este termino donde se aparta de su modelo (Proyecto de Freitas), quien la fijara en termino de tres aos como en el caso de la retroventa, no considerarnos adecuada esa observacin, porque en materia de negocios jurdicos, lo esencial es la estabilidad de las transacciones. Ha sido preciso, sin embargo, ofrecer esta ocasin a favor de quien sin estar comprendido en el supuesto del art. 954 del Cd. Civil, se ve en la imperiosa necesidad de prometer en venta un inmueble y por ello es adecuado darle la posibilidad a travs de la insercin del pacto de mejor comprador, como estipulacin expresa, la ventaja de obtener un adquirente en mejores condiciones. Por otra parte, el art. 1.401 protege al pretenso adquirente, porque el vendedor debe hacer saber al comprador, quin sea el mejor comprador y qu mayores ventajas le ofrece. Si el comprador propusiese iguales ventajas, tendr derecho de preferencia; si no, podr el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo comprador. Es una solucin justa, porque en muchas oportunidades en las operaciones inmobiliarias no existe el perodo de tiempo suficiente como, para poder obtener las adecuadas prestaciones. Si bien el codificador no ha previsto el supuesto cuando exista la entrega de la posesin de la cosa inmueble y el pago de parte de precio, deben aplicarse los principios ya enunciados para el supuesto de la retroventa de que debe efectuarse la devolucin del precio con los acrecentamientos previstos en nuestra poca, naturalmente, por clusulas de estabilizacin. En el caso de no ponerse a disposicin del comprador, con posesin, la suma exacta, segn la relacin contractual, ste podr ejercer el derecho de retencin. En cierta medida el art. 1.399 concurre como una norma aclaratoria indicando que el mayor precio, o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba cuando se vendi, sin los aumentos o mejoras ulteriores; sin duda supuesto muy improbable porque nuestro codificador ha olvidado que por el articulo siguiente slo da vigencia a la estipulacin por lapso breve de tres meses, lo cual supone la imposibilidad fsica de existencia de aumentos o mejoras ulteriores de mayor entidad.

2) Enajenaciones excluidas: El art. 1.403, en texto claro, indica que no habr mejoras por parte del nuevo
comprador, que den lugar al pacto de mejor comprador, sino cuando hubiese de comprar o recibirla en pago (dacin en pago) y no cuando se propusiese adquirirla o cualquier otro contrato. En ese caso, a pesar de la existencia del contrato de compraventa, no habiendo entrega de la posesin del inmueble, sin duda, si falta publicidad, el nuevo comprador deber considerarse como un adquirente de buena fe, porque no se le puede oponer su conocimiento ficto de la existencia del pacto, y aun expreso, no le es oponible porque l la recibe por permuta o por integracin de capital para un contrato social. En el caso de tratarse de dos contratos sucesivos de compraventa, a distintos adquirentes, aun cuando el primero contenga la clusula de mejor comprador, sus efectos son muy relativos si no existe entrega de la posesin en virtud de lo dispuesto por el codificador en el art. 2.791 del Cd. Civil; por ello, el funcionamiento de este pacto de mejor comprador tiene por fin resguardar al enajenante frente a una posible accin por daos y perjuicios por incumplimiento contractual, frente al supuesto eventual de que enajene a un tercero a quien entregue la posesin de la cosa y frente al cual, el primer adquirente, en merito a lo dispuesto por el art. 577 del Cd. Civil, no podr ejercer la accin reivindicatoria. Aparece

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clara la tless de la ley de evitar las ventas sucesivas, respecto del mismo bien, y en amparo de la buena fe (art. 1.198), da al propietario la posibilidad de prometer en venta, aun con entrega de la posesin y poder hacer valer la estipulacin de mejor comprador en el breve lapso de tres meses fijados por la ley. Reiterarnos que este plazo es prudente por la finalidad de dar estabilidad a los negocios jurdicos, en lo cual esta interesado el orden pblico.

h) Pacto comisorio: 1) Comparacin con el caso general; efectos: Hemos tenido oportunidad de tratar los alcances y efectos
del pacto comisorio cuando analizamos el tema y los arts. 1.903 y 1.204 del Cd. Civil en la Parte General; ahora consideraremos la situacin frente a la posibilidad de existencia del pacto en el contrato de compraventa de inmuebles ya que el art. 1.374, luego de establecer que la venta con pacto comisorio se reputar hecha bajo una condicin resolutoria, agrega que dicho pacto es prohibido en la venta de cosas muebles. Conforme el art. 1.375 los efectos de la venta hecha con pacto comisorio sern los siguientes: 1) Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podr demandar la resolucin del contrato, desde el da del vencimiento del plazo si en ese da no fuese pagado el precio. 2) Si no hubiere plazo, el comprador no quedar constituido en mora de pago del precio sino despus de la interpelacin judicial. 3) Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolucin de la venta, o exigir el pago del precio. Si preferirse este ltimo expediente, no podr en adelante demandar la resolucin del contrato. 4) Si vencido el plazo de pago el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva. del derecho a resolver la venta, se juzgar que ha renunciado a este derecho. Agrega el art. 1.376 que la venta con pacto comisorio equivale a la que se hace con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. En consecuencia, existiendo, pacto comisorio, el vendedor conserva el dominio de la cosa hasta el efectivo pago de la suma convenida al celebrarse el contrato.

2) Pacto comisorio en cosas muebles: Es necesario recordar que el art. 1.374 enuncia que s la venta
fuese con pacto comisorio, se reputar hecha bajo una condicin resolutoria y agrega: Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles. Esta norma debe recordar que el art. 1.429 dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble, comprada a crdito, el vendedor slo tendr derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolucin de la venta. Es oportuno tener presente la: influencia del nuevo texto del art. 1.204, reformado por ley 17.711, y su influencia sobre estas disposiciones. En nuestra doctrina anotamos en la actualidad tres posturas, la primera, sostiene la vigencia del art. 1.374 a pesar de la sancin del art. 1.204 del Cd. Civil. Por ello se mantiene la prohibicin del pacto comisorio en materia de venta de cosas muebles y no se acepta que pueda considerarse existente en forman tcita. La postura adversa, a la cual adherimos, considera que la norma general del art. 1.904 del Cd. Civil, por ser posterior aun cuando no exista mencin expresa, ha producido la derogacin tcita del art. 1.374 del Cd. Civil que resulta inaplicable. En una tercera posicin aparece cierta doctrina, para quienes lo prohibido por el art. 1.374 es el pacto comisorio expreso y en cambio tiene repercusin el pacto comisorio tcito en virtud de su incorporacin por la reforma del art. 1.204. En mrito a lo expuesto interpretamos que si el comprador no paga el precio de la cosa mueble comprada a crdito, el vendedor puede reclamarle el cumplimiento, por va extrajudicial, para su pago en la forma establecida por el art. 1.204 y con las consecuencias all expuestas; con mayor razn podr demandar directamente la resolucin del contrato con ms los daos y perjuicios. Nos

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remitimos a lo expuesto en Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil comentadas art. 1.204, 2 ed., ao 1.971.

i) Clusula de arrepentimiento: concepto, efectos: Esta clusula puede ser estipulada tanto a favor del comprador
como del vendedor, el art. 1.373 del Cd. Civil reglamenta expresamente esta modalidad del contrato de compraventa, especificando: La venta con clusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condicin resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho tradicin de la cosa al comprador. Habiendo habido tradicin, o habindose pagado el precio de la cosa vendida, la clusula de arrepentimiento tendr efectos de la venta bajo pacto de retroventa, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendr los efectos del pacto de reventa, si fuese estipulada en favor del comprador. Es decir, se trata de una recproca reserva que se hacen y comprador para dejar sin efecto el contrato, restituyndose o bien lo que se haban entregado o lo que en ms o en menos estimulasen. El carcter de esta clusula es resolutorio, se haya efectivizado o no la tradicin de la cosa, por as haberlo establecido el artculo mencionado. En el caso en que el arrepentimiento sea del vendedor, estaremos, segn lo dice el mismo Cdigo, ante un pacto de retroventa; si el arrepentimiento proviene del comprador, de un pacto de reventa. S la tradicin no se hubiere operado, y la clusula de arrepentimiento figura en el respectivo boleto de compraventa, la situacin es mucho ms sencilla porque las partes no han podido modificar la situacin jurdica del bien respecto de terceros. Ahora bien, esta clusula de arrepentimiento no debe confundirse con el derecho de arrepentimiento que tienen las partes cuando hayan entregado una suma de dinero en concepto de seal o arras.

j) Pacto de reserva de dominio: naturaleza jurdica; legislacin comparada: En determinadas circunstancias, y


con l objeto de asegurarse el cobro total del precio, el vendedor puede reservarse el dominio de lo vendido hasta que el precio haya sido pagado ntegramente. S bien, el sistema facilitara las operaciones y permitira el desenvolvimiento con mayores facilidades para las compradores, es asimismo peligroso, ya que estamos frente a un pacto comisorio (art. 1.376 del Cdigo): La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la clusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio, que puede hacer perder al comprador con motivo de su incumplimiento todos los aportes efectuados para solventar l precio estipulado. Atento que el pacto comisorio est expresamente prohibido para las ventas de cosas muebles (art. 1.374), la doctrina nacional, entre ellos Spota, considera que no pueden venderse las cosas muebles con pacto de reserva. Borda, por el contrario, opina que es factible, pero que no podr ser opuesto a terceros. La venta con reserva de dominio se considera realizada bajo condicin resolutoria, los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador y los efectos, una vez producida la resolucin, son idnticos a los del pacto comisorio, es decir: a) la restitucin de la cosa y del precio, ajustndose los mismos a lo establecido por los arts. 1.052 y 1.054, nulidad de los actos jurdicos; b) si la cosa se hubiese deteriorado o perdido, o si el comprador hubiese hecho mejoras, se reglar la restitucin por las obligaciones de restituir cosas a su dueos (arts. 555, 557 y 584 a 591); c) la parte culpable deber pagar los daos y perjuicios.

Derechos y obligaciones de las partes A) Obligaciones del vendedor: Conforme a la definicin del contrato de compra y venta hecha por el codificador en el. art. 1.323, tres seran las obligaciones a cargo del vendedor. a) entregar la cosa vendida; b) recibir el precio; c) garantizarla para el caso de eviccin y vicios ocultos.

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Debe admitirse que en la primera obligacin estn implcitas la de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y correr con los gastos que la misma demande. Agregaremos que en el supuesto de tratarse de bienes inmuebles tambin existe por parte del vendedor la obligacin de otorgar la pertinente escritura traslativa de dominio. El art. 1.408 determina: El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador. El artculo siguiente (1.409) agrega: El vendedor debe en entregar la cosa vendida libre de toda otra posesin y con todos sus accesorios en el da convenido y si no hubiese da convenido, el da que el comprador lo exija. Completa esta primera obligacin del vendedor el texto del art. 1.410 que dispone: La entrega debe hacerse en el lugar convenido y si no hubiese lugar designado, en el lugar que en que encontraba la cosa vendida en la poca del contrato. En consecuencia esta obligacin del vendedor respecto de la entrega de la cosa vendida puede ser esquematizada, de acuerdo a las normas transcriptas en una actividad sucesiva que va desde la conservacin de la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de la celebracin del contrato hasta su efectiva entrega, corriendo a su cargo los gastos que la misma determine, libre de toda posesin en el momento convenido o en el que el comprador lo demande, en el lugar establecido y a falta de ste en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de la celebracin del contrato.

a) Conservacin de la cosa: La primera actividad que hemos denominado conservacin de la cosa resulta
ser un cargo inherente a la obligacin de la entrega, ya que el hecho de que el contrato sea consensual hace presumir un tiempo hasta que la prestacin se realice, ya que el vendedor se ha obligado a un hacer que no es otro que el de entregar lo vendido. Resulta entonces insita esta accin de cuidar y conservar la cosa en el estado en que se encontraba en el momento en que tuvo efecto la celebracin del contrato. Lo que el comprador exige y puede pretender es, solamente la entrega de la cosa en el estado en que la adquiri, y para ello ser necesario este acto de pasiva custodia por parte del vendedor hasta que se efectivice la mencionada entrega. Resulta necesario destacar que, de acuerdo al art. 1.415: El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario. En esta actividad a su cargo tambin estn incluidos los posibles gastos que haya podido demandar la conservacin de la cosa. Dejamos constancia que, de acuerdo al art. 1.415, esta modalidad de los gastos de conservacin y entrega a cargo del vendedor se puede modificar por voluntad de las partes, que pueden acordar que dichos gastos estn a cargo del comprador.

1)

Fundamentos: Es evidente que el comprador ha adquirido la cosa en el momento de la celebracin del contrato y en consecuencia corre por cuenta del vendedor el cuidado de la cosa mientras subsista en su poder para poder entregarla tal cual lo convenido en el momento en que se efecte la correspondiente entrega. Es una consecuencia lgica que atae a la relacin existente entre comprador y vendedor desde el momento en que han acordado el nacimiento del contrato y fijado sus respectivas prestaciones. Resulta indispensable que quien detenta la cosa que ya ha vendido la deba guardar y cuidar para entregarla tal como la enajen al comprador de la misma.

2)

Riesgos: La norma que rige el presupuesto de los riesgos en cuanto a lo que puede pasar con la cosa mientras el vendedor no haga la efectiva entrega est determinado por el art. 1.416: Mientras el vendedor no hiciese tradicin de la cosa vendida, los peligros de la cosa, como sus frutos o accesiones, sern juzgados por el ttulo De las obligaciones de dar, sea la cosa vendida cierta o incierta. Este precepto en consecuencia nos remite a las disposiciones del Cdigo establecidas en las obligaciones de dar, es decir los arts. 578 y 895.

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Si, por el contrario, la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendr el derecho de exigir que el vendedor le haga entrega de una cosa similar con ms los daos y perjuicios. En el supuesto de que la cosa se haya deteriorado, podr a su libre arbitrio exigir otra cosa equivalente o admitir la que se le entrega deteriorada con menos una disminucin del precio. Ello como consecuencia de lo establecido por el art. 579, cuyo texto dispone: Si la cosa se pierde por culpa del deudor, ste ser responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses.

3)

Frutos: Como venimos viendo, la normatividad respecto de las situaciones singulares que se presentan entre vendedor y comprador, pendiente la entrega o con motivo de ella, son resueltas por lo establecido por el Cdigo cuando trat la entrega de la cosa en las obligaciones de dar. Por ello, tambin con relacin a los frutos, nosotros debemos recurrir al art. 583 que dispone: Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradicin de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el da de la tradicin pertenecen al acreedor. As podemos concluir que hasta el momento de la tradicin, los frutos de la cosa vendida son del vendedor y, a partir del momento de la entrega, los pendientes todava no producidos son de propiedad del comprador. La solucin, sin, embargo, plantea problemas que en la prctica de los negocios comunes se resuelven en forma contraria. Como comenta Borda en el supuesto de venta de animales de cra, siguiendo la opinin de Busso (t. 4, art. 583, n 58), los nacidos con posterioridad a la venta pero antes de la entrega perteneceran al comprador, quien habra previsto, tal evento al celebrar el contrato. Respecto de los alquileres, fruto del capital que puede devengarse antes de la entrega de la posesin pero despus del contrato, es pacfica la interpretacin de que los mismos corresponden al vendedor hasta la posesin y desde ese momento al comprador. Recordemos la norma establecida en el art. 1.498, en el sentido de que la locacin contina hasta el vencimiento del plazo contractual convenido al producirse la transferencia de la cosa alquilada. Con relacin a los productos, como stos forman parte de la cosa, su extraccin puede disminuir el valor de lo vendido. Por ello, conforme, lo dispone el art. 1.408, el vendedor no podr seguir extrayendo los productos una vez efectivizada la venta antes de la efectiva entrega. El art. 1.408 dice. El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y est obligado a conservarla tal como se hallaba el da del contrato, hasta que la entregue al comprador.

4)

Mora del comprador: Hemos establecido las situaciones fcticas que se producen mientras est pendiente la entrega de la cosa vendida y sus consecuencias, ahora analizaremos un supuesto especial que es el que se produce cuando el comprador se encuentre en mora, respecto de la recepcin de la cosa. Segn el principio general de que las cosas acrecen y perecen, para su dueo la solucin no se modificara lo que en principio, parecera resultar perjudicial e injusto para el vendedor. Pero si analizamos el tema, encontraremos la respuesta en el hecho concreto de que obran en poder del vendedor soluciones jurdicas para el supuesto de la mora en la recepcin ya que puede intentar la consignacin judicial de lo vendido, librndose de las consecuencias disvaliosas que la mora del comprador le puede producir.

b) Entrega de la cosa: 1)
Tradicin: En el supuesto de inmuebles la posesin al comprador debe realizarse por actos materiales del vendedor que tienen asentimiento por parte del comprador o viceversa, segn surge del art. 2.379. Puede tambin producirse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor (vendedor) de la posesin que tenia, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de l y sin oposicin alguna (art. 2.380).

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Por su parte, con norma expresa se establece, con respecto a los muebles, que la posesin de las cosas se toma nicamente por la tradicin entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin (art. 2.381). Debernos considerar algunos supuestos especiales, regulados por Vlez Sarsfield en esta parte del Cdigo, pudiendo, conforme a las disposiciones, establecer que tambin existe tradicin de las cosas muebles en los siguientes supuestos: a) si la cosa mueble estuviese en caja o almacn o edificio cerrado, es suficiente con la entrega de la pertinente llave del lugar donde la cosa est guardada o reservada (art. 2.385); b) si las cosas no estn presentes, la tradicin se entender hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., en los trminos que lo dispone el Cdigo de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que los remite las entrega al agente que deba transportarlas, con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisin (art. 2.388); c) en el supuesto de rentas nacionales o provinciales se juzgara hecha por la transferencia de ellas, conforme a la legislacin respectiva; las acciones nominativas de compaas o sociedades, cuando la tradicin se efectuase de conformidad con los respectivos estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; cuando se tratase de acciones endosables se realizar por el simple endoso y sin necesidad de notificacin del deudor.

2)

Condiciones de la entrega: Ya hemos dicho que conforme el art. 1.403 el vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento en que se perfeccion el contrato, y con todos sus accesorios (art. 1.409), remitiendo en cuanto a frutos y productos a lo que precedentemente acabamos de decir. Por lo expuesta debemos admitir que el comprador tiene el derecho de negarse a recibir la entrega parcial de lo vendido, pero que ello puede ser, consecuencia de su voluntaria decisin de acuerdo con la facultad que le confiere el art. 1.197. I) Lugar de entrega: De acuerdo con el principio que rige en el Cdigo, la cosa debe ser entregada en el lugar convenido en primer trmino (arts. 1.197 y 1.410) o, si no hubiese lugar establecido por las partes, en el lugar en que se encontraba la cosa vendida en la poca del contrato (ltima parte del art. 1.410). Es decir, en principio prima la voluntad de las partes para designar el lugar en que debe ser entregada la cosa y, luego, la cosa debe ser entregada en el lugar en que se encontraba en el momento de la celebracin del contrato, debiendo tenerse presente que esta parte de la disposicin se refiere, a las cosas ciertas, ya qu si consideramos el problema con relacin al genero (mil vacas, mil kilos de lino, etc.) tenemos que reconocer que siendo el gnero ilimitado, las especies que lo componen pueden estar en diversos sitios. La doctrina se encuentra dividida respecto de la solucin que se puede dar en el caso del gnero: por una parte se entiende qu la cosa vendida debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de realizarse la entrega, de conformidad con lo precedido por el art. 747, ltima parte, que dice: ... En cualquier otro caen, el lugar del pago ser el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligacin. Por la otra se afirma que se debe estar en el lugar que fijare el juez de conformidad con lo acordado por el art. 576, ltima parte, Con Borda (Tratado..., pg. 104) nos inclinamos por la primera solucin atenta su notoria ventaja en cuanto a su posibilidad fctica y concreta.

II)

Tiempo de la entrega: Dos son las disposiciones del Cdigo que establecen el tiempo en que debe entregarse la cosa vendida. De acuerdo al art. 1.409, la cosa debe ser entregada con todos sus accesorios el da que las partes lo hayan convenido (art. 1.197) y de acuerdo a la ltima parte del artculo cuando no se haya convenido tiempo, o cuando el comprador lo exija. La norma es completada, por el art. 1.427 que, reabrindose a las obligaciones del comprador,

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indica que este esta obligado a recibir la cosa en el tiempo convenido, o a falta de ste cuando as lo determine el uso en cosas semejantes o inmediatamente despus de la compra. Por ello se ha entendido que la facultad del comprador debe ser limitada por cuanto, no puede ejercer su derecho perentoria y abusivamente, sino siguiendo los principios de la buena fe y, respetando el tiempo que los usos del lugar indiquen o marquen para la entrega de determinadas cosas.

3)

Gastos de entrega: Tambin estn a cargo del vendedor los llamados gastos de entrega de la cosa vendida, ya que establece el art. 1.415: El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto, en contrario, de lo cual deducimos que, en primer lugar, corren por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida, pero que las partes pueden establecer que dichos gastos estn a cargo del comprador si as lo, establecen o pactan. Por gastos de entrega de la cosa entendemos son: los del traslado de la mercadera hasta el lugar en que se debe efectivizar la entrega, los que demande contarla, pesarla o medirla, los posibles derechos de aduana en el supuesto de que se trate de una mercadera que deba ser entregada en el pas, etc. Reiteramos lo expuesto en cuanto lo establecido por la ley respecto de esta obligacin del vendedor, en el sentido de que ello queda adems, supeditado a lo que las partes pueden convenir y fijar cuando celebren el contrato.

4)

Sancin por incumplimiento: Si el vendedor no entregase la cosa en el tiempo y forma estipulada en el contrato, el comprador a su eleccin tendr dos acciones que puede ejercitar: a) podr solicitar el cumplimiento y en su consecuencia la entrega de la cosa con ms los posibles daos y perjuicios que la demora le hubiese podido ocasionar; b) ejercitar el derecho que surge de los arts. 1.204 y 1.412.

Art. 1.412 Del Cd. Civil: Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolucin de la venta o la entrega de la cosa. Es decir que, conforme al artculo trascripto, el incumplimiento por parte del vendedor de su obligacin en la entrega de la cosa motivar el nacimiento para el comprador de su doble derecho, que consiste en facultarlo para pedir el cumplimiento o la resolucin del contrato. La normatividad juega independientemente de que se trate de cosas muebles o inmuebles y no modifica tal conclusin el texto del Art. 1.422 Del Cd. Civil: Si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crdito sin plazo para el pago, el comprador slo tendr derecho para demandar la entrega del inmueble, haciendo depsito judicial del precio. As se ha interpretado doctrinaria y jurisprudencialmente el texto del artculo trascripto en la siguiente manera: lo que el artculo establece es que para el caso de venta sin plazo o de plazo vencido, el comprador no podr reclamar la cosa si no hace depsito del precio, lo que no impide que ejerza su derecho genrico a solicitar la posible resolucin del contrato si as le parece conveniente.

5)

Excepciones a la obligacin de entregar: Dos supuestos contempla el Cdigo respecto de la excepcin que puede surgir en relacin a la obligacin de entregar la cosa, que hemos visto corresponde al vendedor. Dispone el art. 1.418. El vendedor no est obligado a entregar la cosa vendida s el comprador no le hubiese pagado el precio, resultando totalmente explicable la norma por cuanto estamos frente a un contrato bilateral en que las prestaciones del uno estn correlacionadas con las que corresponden a la otra parte.

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Asimismo, cabe consignar que no existe obligacin de entregar la cosa cuando hubiese concedido un trmino para el pago, s despus de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo s afianzase de pagar en el plazo convenido (art. 1.419). El supuesto que considera el artculo es diferente: aqu el vendedor al celebrar el contrato ha concedido un plazo para el saldo de precio y en el nterin que se produzca el mismo el comprador ha cado en estado de insolvencia. Es decir, por una circunstancia posterior quien debe abonar el precio pendiente cae en insolvencia. En dicho supuesto es lgico presumir que no pueda cumplimentar el pago a que se ha obligado. Por ello el codificador ha establecido una excepcin a la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida y admite como supuesto de factibilidad, en el caso de que el comprador, pretenda la entrega, que para ello afiance el saldo de precio. Creemos que puede darse cualquier tipo de fianza y an la de un tercero.

c) Recibo del precio: Dentro de las obligaciones del vendedor, el codificador en el art. 1.411 ha
establecido la de recibir el precio, consignando que el mismo debe ser recibido en el lugar convenido, si no hubiese lugar convenido, l deber recibir el precio en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, agregando Vlez Sarsfield, siempre que la venta no fuese a crdito. Esta aclaracin se debe a que, conforme lo dispuesto en el art. 1.424, primer artculo en que se habla de las obligaciones del comprador, se establece que en el supuesto en que la venta fuese a crdito, o si hubiese un uso en el pas que concediese un trmino para el pago, el precio debe ser abonado en el domicilio del comprador. La normatividad concuerda, y apreciamos la posibilidad de que pueda resultar innecesaria, conforme las generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (art. 747).

d) Garantas: Como consecuencia de la obligacin de transferir al comprador la cosa vendida, para que
ste tenga l derecho de usar y gozar de las cosas de la manera ms absoluta, es que el vendedor debe responder por la eviccin y por los vicios redhibitorios, ya que debe garantizar al comprador sobre el derecho y sobre la calidad que tena la cosa que vendi o transfiri. No agota su obligacin con la sola transferencia del dominio sino adems debe continuar respaldando al comprador en el derecho de propiedad que ha concedido y garantizarlo de los posibles cuestionamientos de derecho que sufra aqul, originados en una causa anterior al momento de la celebracin del contrato y que perturben al adquirente pretendindose derechos sobre la cosa vendida. Por ello es que establece el art. 1.414: Debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la eviccin al comprador, cuando fuese vencido en juicio por una accin de reivindicacin u otra accin real. Debe tambin responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida. La obligacin de responder por eviccin y por los vicios redhibitorios de la cosa vendida es una lgica consecuencia de que el vendedor no slo debe transferir la propiedad de la cosa sino adems asegurar al comprador su uso y goce, cuando por razones anteriores a la venta este derecho se encuentra perjudicado o dificultado. Agreguemos que Vlez Sarsfield trat la eviccin y los vicios redhibitorios en forma genrica y especfica respecto de los diferentes contratos en los ttulos XIII, De la eviccin, y XIV, De los vicios redhibitorios, a partir del art. 2.089 hasta el art. 2.181.

1)

Eviccin: supuestos, efectos en cada caso: Como bien puntualizarnos, el codificador, en el ttulo XIII, trata en forma genrica la eviccin y en el captulo primero del ttulo se refiere concretamente al tema que nos ocupa denominando al captulo I, De la eviccin entre comprador y vendedor, debiendo, en consecuencia, adems de las generalidades expuestas en el capitulo XI cuando hablamos de los efectos de los contratos en general, referirnos ahora al supuesto especfico de la eviccin en el contrato de compraventa.

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En derecho, eviccin, palabra de etimologa latina derivada del verbo evincere, quiere decir vencer, de donde deriva evictus, vencido, el hecho de quitar, arrebatar alguna cosa a alguien en virtud de una sentencia. Se trata, pues, de la privacin, del abandono, de la prdida o el despojo, de una cosa, que alguien se encuentra obligado a sufrir como consecuencia de una sentencia que lo condena, por reconocer en otro un mejor derecho a dejar, a entregar la cosa. Adems de la eviccin prevista en el supuesto de sentencia dictada por el tribunal como consecuencia de una situacin de derecho preexistente a la compraventa realizada, hay tambin algunos supuestos que la doctrina ha considerado asimilable a la eviccin: a) en el supuesto en que el comprador demandado por reivindicacin se allana a la pretensin y hace abandono de la cosa adquirida sin esperar la correspondiente sentencia judicial, ya que entiende que seguramente el resultado de la accin judicial va a prosperar por resultar evidente el derecho del tercero reivindicante (supuesto de una donacin revocada que haba originado en el vendedor la propiedad de la cosa); b) si el adquirente ha comprado una cosa que no le perteneca al vendedor y ste posteriormente la adquiere y conserva por un ttulo distinto que el del comprador (por ejemplo s resulta heredero o donatario del verdadero propietario); c) si un tercero impide que el comprador pueda entrar en posesin de la cosa adquirida, o si detentando la cosa vendida se niega a entregarla al comprador; d) si un tercero pretende impedirle el ejercicio de una servidumbre que se encontraba incluida en la operacin de venta; e) si un tercero pretende ejercer o usufructuar una servidumbre que no ha sido declarada por el vendedor. Dejamos establecido que el supuesto contenido por el apartado b) se encuentra legislado por Vlez Sarsfield cuando al hablar de la eviccin en general, dispuso en el art. 2.092: Aunque no haya decisin judicial que declare la eviccin, la indemnizacin que por ella se concede al que fuese vencido, tendr lugar cuando se hubiere adquirido el derecho trasmitido por un ttulo independiente de la enajenacin que se hizo, as como los supuestos indicados en los apartados d) y e) en el art. 2.093, que expresamente establece: La eviccin ser parcial cuando el adquirente fuere privado, por sentencia, de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de alguna de la cosas que adquiri colectivamente, o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva, o a otra obligacin inherente a dicho inmueble.

2) Significado y alcance de la eviccin: Ha entendido la doctrina, en opinin que compartimos,


que la eviccin comprende tanto la llamada garanta por los hechos personales del vendedor como as tambin la llamada garanta por hechos de terceros. Baudry-Lacantinerie, citado por Rezznico (ob. cit., pg. 217) denomina a estas dos clases de eviccin como obligacin negativa de no turbar al comprador y obligacin positiva de defender al comprador y sustituirlo procesalmente. La primera de estas actitudes consiste en el deber negativo que tiene el enajenante de abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbacin material o jurdica en el derecho de propiedad que, como consecuencia de la venta, ejerce sobre la cosa vendida el comprador. Es consecuencia lgica de haber transmitido el derecho sobre la cosa y garantizar al comprador en l pleno ejercicio de l a partir del momento en que ha quedado efectivizada la transferencia del dominio. La segunda, o garanta frente al hecho de terceros, es la obligacin que tiene el vendedor de defender al comprador cuando ste sea turbado en su posesin pacfica o en el dominio de la cosa, por la existencia de una reclamacin judicial que debe estar fundada por supuesto en una causa anterior a la fecha en que fuera celebrada la venta. La obligacin se cumple con la intervencin

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procesal del vendedor en el juicio que se le ha iniciado al comprador por un tercero, abonando los posibles daos y perjuicios en el supuesto en que el comprador resultase evicto o vencido en el juicio.

3) Eviccin total y parcial: En ambos supuestos, cuando se trate de eviccin total el comprador
resulta desposedo por sentencia judicial y debe entregar la cosa, o cundo exista eviccin parcial en que slo se lo privare de parte de la cosa (art. 2.093), el vendedor deber indemnizar al adquirente variando por supuesto los montos de tal indemnizacin, conforme sea el alcance de la eviccin y la privacin efectiva que sufra el comprador respecto de toda la cosa adquirida, o slo de una parte de ella o de una parte de lo adquirido colectivamente.

4) Requisitos: Conforme lo establecido por el Cd. Civil en el ttulo XIII, De la eviccin, se ha


entendido que son requisitos o condiciones para que funcione la garanta de eviccin: a) Que se trate de una turbacin de derecho, ya que la producidas como turbaciones de hecho, efectivizada la transferencia del dominio sern repelidas por el nuevo titular, el adquirente, mediante las acciones especificas que la ley le concede. Debemos estar frente a una turbacin de derecho, o sea que un tercero perturbe el uso, goce o posesin de la cosa que ha sido ha sido vendida, pretendiendo tener un derecho sobre sta, ya sea como propietario, titular de un usufructo, o de un derecho de uso o habitacin, etc., y que ese derecho emane de una poca anterior a la venta. b) Que el derecho que provoca la turbacin tenga una causa anterior o contempornea a la fecha de la venta. La norma expresamente dice que habr eviccin, en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, y ella resulta comprensible, por cuanto, si fuere posterior a en fecha, el derecho controvertido sera el del adquirente pero con origen temporal posterior a la fecha de la adquisicin. En cuyo supuesto no hay razn jurdica valedera para que quien detenta la cosa al momento de producirse el derecho que se pretende ejercitar en su contra, tenga la posibilidad de llamar en su ayuda al anterior titular de la cosa.

c) Que la turbacin del derecho sea actual: Es decir que el comprador no puede alegar el
posible perjuicio que se derivara de una accin an no intentada y slo cuando ella ha sido ejercida es que nace el derecho del adquirente de reclamar el cumplimiento de la garanta de eviccin es decir pedir que el vendedor asuma el cumplimiento de la misma y concurra en su ayuda jurdica tomando intervencin en el juicio.

5)

Efectos de la garanta de eviccin: Vlez Sarsfield trat con minuciosidad los efectos de la eviccin una vez evicto el comprador en el juicio pertinente. Es lgico que, producida la sentencia judicial condenatoria, el vendedor deba sufrir las consecuencias patrimoniales que en su contra tiene quien era adquirente de buena fe de la cosa que ha sido evicta. Debe tenerse presente que, adems de la reparacin material del precio de la cosa, el vendedor deber reintegrar al comprador otras posibles sumas en concepto de daos y perjuicios.

I)

Restitucin del precio: Dice el art. 2.118: Verificada la eviccin, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por l, sin intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o prdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador. La norma tiene su razn de ser en suprimir los intereses porque se debe tener presente que, hasta el momento de ser desposedo, el comprador ha estado usando y disfrutando de la cosa vendida y en consecuencia no corresponde que adems se le deban intereses.

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Creemos necesario, puntualizar nuestra opinin en el sentido de que, si no se le deben intereses, s la cantidad abonada deber ser reajustada a los efectos de que el comprador reciba proporcionalmente el mismo precio que oportunamente pag. Asimismo, el vendedor est obligado de conformidad con lo preceptuando por el art. 2.119, a restituir las costas del contrato, el valor de los frutos en el supuesto que el comprador tenga que restituirlos al verdadero dueo y tambin a los daos y prejuicios que la eviccin le pudiera causar al adquirente. Agrega adems el art. siguiente, 2.120, que el vendedor debe tambin al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias, cuando l no recibiese, del que lo ha vencido, ninguna indemnizacin o slo tuviese una indemnizacin incompleta. Es decir, puede ocurrir que el verdadero titular indemnice o abone al adquirente evicto las mejoras no necesarias efectuadas en la propiedad, pero tambin puede ocurrir que ello no se produzca y que el verdadero dueo que ha triunfado en el juicio no abone suma alguna al comprador evicto por las mejoras por el realizadas. En este segundo supuesto corre el pago de estas mejoras por parte del vendedor, quien as debe resarcir a su adquirente el perjuicio derivado de la eviccin.

II)

Fijacin de los daos y perjuicios: Dispone el art. 2.121: El importe de los daos y perjuicios sufridos por la eviccin, se determinar por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el da de la eviccin, si su aumento no naci de causas extraordinarias. Nos encontramos entonces con la valorizacin sufrida por la cosa como consecuencia del hacer del comprador evicto, durante el tiempo en que dur su titularidad y la forma, como prescribe el Cdigo, en que dicha diferencia de valor integre el monto indemnizatorio. Si analizamos el artculo veremos que ab initio Vlez Sarsfield frmula una diferencia entre las mejoras realizadas por el comprador, o las producidas por causas extraordinarias. Las primeras deben ser reembolsadas e integrarn el monto indemnizatorio; las segundas, apartndose de la doctrina de su poca, fueron eliminadas por el codificador como obligacin de restituir por parte del vendedor. La norma prescribe que la indemnizacin se fijar teniendo presente el mayor valor adquirido por la cosa, al tiempo de la eviccin. Es decir, el plus existente en la cosa independientemente de los gastos que efectivamente haya podido realizar el comprador evicto. Se trata de merituar, de medir el mayor valor de la cosa y compararlo con el precio oportunamente abonado cuando se celebr el contrato de compraventa. El artculo debe ser considerado adems con relacin a lo preceptuado por el 2.123 que, con relacin al vendedor de mala fe, dispone: El vendedor de mala fe que conoca, al tiempo de la venta el peligro de la eviccin, debe a eleccin del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitucin de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero, placer. Es decir, el artculo prev el supuesto del vendedor de mala fe, que sabia la posibilidad de la eviccin, y por ello, modificando el alcance del art. 2.121, establece que ser el comprador el que determine si demanda slo el mayor producido en la cosa o los efectivos gastos realizados por l.

III) Ventas judiciales: En las ventas forzadas, hechas por la autoridad de la justicia, el
vendedor no est obligado por la eviccin sino a restituir el precio que produjo la venta (art. 2.122), con lo cual surge que se tiene presente que el vendedor en la venta judicial, deudor ejecutado, no debe responder por eviccin y slo est obligado a reintegrar el precio que produjo la venta. Ello en funcin de que evidentemente, si bien ha debido en alguna medida consentir el procedimiento que ha concluido con el remate, del bien de su propiedad, la venta se efecta en contra de su posible consentimiento. Por ello el vendedor, deudor contra quien

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se ha seguido el procedimiento, ve limitada su responsabilidad por la eviccin al reintegro del precio percibido.

IV) Eviccin parcial: La eviccin parcial deriva de que el comprador haya sido privado de
una parte de lo adquirido (ya sea parte alcuota o parte material) o se ha afectado el contenido de su derecho, en el supuesto de que deba reconocer en favor de un tercero un derecho de usufructo, servidumbre, etc. Recordemos que en estos supuestos juegan los arts. 2.103 y 2.104, en el sentido de que se debe tratar de situaciones no aparentes al momento de la celebracin del contrato, ya que si son aparentes no tendra derecho alguno a reclamo por someterse en parte al no disfrute pleno de lo adquirido. De acuerdo al art. 2.125, en el supuesto de eviccin parcial el comprador tiene a su eleccin demandar una indemnizacin proporcional a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato, cuando la parte que se lo ha quitado, o la carga, o la servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto del todo que sin ella no habra comprado la cosa, solucin similar a lo presupuestado por el codificador, cuando defini el vicio redhibitorio y facult a reclamar parcialmente una disminucin en el precio o dejar sin efecto el contrato celebrado en proporcin a la magnitud e importancia del vicio, relacionado con la disminucin del valor. La norma se completa para el supuesto de compra de varios objetos diferentes en el mismo acto, con lo dispuesto por el art. 2.126, que establece: Lo mismo se observar cuando, se hubiesen comprado dos o ms cosas conjuntamente, si apareciere que el comprador no habra comprado la una sin la otra. Para la determinacin del monto de la indemnizacin parcial, cuando el contrato no se deje sin efecto. el Cdigo dispone que se tendr en cuenta el valor al tiempo de la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que le correspondera proporcionalmente respecto al precio total de la cosa comprada. Si, por el contrario, fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la compra (art. 2.127).

V)

Normas para fijar el monto indemnizatorio: En el supuesto en que el adquirente opte por la rescisin de la venta, juegan los artculos de la eviccin total y slo para el supuesto la eviccin parcial, jugara lo preceptuado por el art. 2.127 que expresamente dispone: Habiendo eviccin parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnizacin por la eviccin sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la eviccin, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que correspondera proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere menor, la indemnizacin ser proporcional al precio de la compra. La solucin de Vlez Sarsfield ha sido criticada por cuanto aplica diferente postura para los supuestos que contempla el artculo, pero justificada por el codificador probablemente por el alcance que tiene para el vendedor la eviccin total, en la que ste debe restituir todo el precio aunque la cosa se haya deteriorado, destruido parcialmente o desvalorizado. Por ello adopta postura similar. Para el supuesto de la eviccin parcial y, en caso de que esa desvalorizacin parcial sea inferior a la que correspondera proporcionalmente respecto del precio total de la cosa comprada, la indemnizacin a abonarse tendr en cuenta el precio total y no la disminucin de la proporcin del precio.

6)

Vicios redhibitorios: El art. 2.164 define a los vicios redhibitorios, como los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por ttulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino si de tal modo disminuyen el uso de ella, que al haberlos conocido el adquirente no la habra adquirido o habra dado menos por ella.

142

Son requisitos de la existencia de vicios redhibitorios: 1) 2) 3) que se trate de un vicio de hecho y no de derecho; que el vicio est oculto, no podr ser aparente; debe ser ignorado por el adquirente;

4) debe tener entidad, ser grave, haciendo a la cosa impropia para su destino o uso habitual; 5) debe existir a la fecha en que se produce la adquisicin;

6) no debe existir convencin expresa de las partes en el sentido de eximir al enajenante de su responsabilidad. Y que tambin el vendedor debe comprender por esta garanta cuando la cosa vendida tiene un vicio oculto, de entidad que desnaturaliza la cosa y que impide que la misma sea utilizada en forma normal o habitual. Conforme al art. 1.414, el vendedor debe responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida y, en su consecuencia, sern de aplicacin para el supuesto las disposiciones contenidas en el ttulo XIV, De los vicios redhibitorios. Debemos slo puntualizar que son dos las acciones que se derivan de la existencia del vicio y que por ellas el comprador puede a su eleccin demandar la resolucin del contrato, mediante el ejercicio de la accin redhibitoria, o solicitar una disminucin del precio pagado o convenido en el momento de la celebracin del contrato. Destacamos que como las acciones resultan incompatibles, y elegida una de ellas no se podr intentar la otra, se debern tomar precauciones para determinar si existe o no la posibilidad de considerar que el vicio o defecto oculto alcance por su entidad a justificar la accin redhibitoria, porque si ella no prosperase no se podra intentar despus o subsidiariamente la accin cuant minoris. El resultado del pleito producir la obligacin del vendedor de indemnizar al comprador total o parcialmente por el perjuicio efectivamente sufrido. La garanta no funciona en los supuestos de los arts. 2.169, 2.170 y 2.171, que respectivamente tratan de la exoneracin convencional, la que deriva del conocimiento que el adquirente tena del vicio y del supuesto del remate o adjudicacin judicial. B) Obligaciones del comprador.

a) Pago del precio: Respecto del pago del precio, el Cdigo Civil ha fijado reglas determinadas en los
arts. 1.424 y 1.425.

b) Lugar y tiempo: Es obligacin del comprador pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la
poca determinados en el contrato. En el caso de omisin tratndose de un plazo expreso y cierto se produce la mora en un todo de conformidad a lo establecido por el art. 509 del Cd. Civil.

c) Falta de convenio: En el segundo prrafo del art. 1.424 se indica que si no hubiese convenio sobre la
materia, debe hacer el pago en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa. Se trata de una venta al contado, por lo tanto no existe plazo y debe efectuarse la prestacin en forma simultnea con la entrega de la cosa. La omisin implica, en este caso, incumplimiento por parte del comprador; por ello, el vendedor puede reclamar la resolucin del contrato y el pago de los daos y perjuicios.

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d) Venta a crdito: Si la venta ha sido a crdito, o si el uso del pas concede algn trmino para el pago,
el precio debe abonarse en el domicilio del comprador. Ello naturalmente, si las partes no han formulado convenio expreso respecto del lugar de pago. La consideramos una resolucin de la ley verdaderamente desfavorable al vendedor, obligndolo a concurrir al domicilio del comprador. Este resulta favorecido por la ley porque habiendo obtenido la prestacin, frente al uso del pas o a la venta de crdito, se crea a su favor la situacin de preeminencia indicada del traslado del vendedor hasta su domicilio para percibir el importe adeudado.

e) Suspensin del pago del precio: Hay distintas causas para suspender el pago del precio. En primer
lugar, el art. 1.425 dice que si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicacin de la cosa, o por cualquier accin real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitucin. Este temor, del comprador no debe revestir el carcter de una simple prevencin; incluso la doctrina francesa exige la existencia de una demanda promovida. En nuestro derecho no se requiere tanto, pero a lo menos, el estado de alarma del comprador debe estar sustentado en hechos reales, prima facie justificados. Existe como medio legal para evitar la suspensin por parte del vendedor, de recurrir al afianzamiento de la restitucin del precio en caso de producirse la reivindicacin de la cosa o de alterarse la situacin jurdica por efecto de la accin real promovida. En segundo lugar, la ley civil indica que el comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato (art. 1.420 1 parte). Ya expresamos que un derecho del comprador es recibir la cosa, objeto del contrato, sin alteraciones ni modificaciones en su forma, estructura, destino o cualidades. La existencia de alteraciones faculta a rehusar el pago del precio; pero naturalmente no puede retener la cosa que haya recibido para utilizarla en su beneficio porque, es ese caso, adems de violar la norma de la buena fe contractual (art. 1.198, Cd. Civil) se producira por su parte un enriquecimiento sin causa. En tercer lugar, el comprador tambin puede rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin su accesorio (art. 1.426. 2 parte). Este derecho, naturalmente, puede utilizarse previa constatacin de la inexistencia o prdida de los accesorios existentes al momento de contratar la entrega de la cosa. El adquirente no debe recibirla o, en su caso, debe depositarla judicialmente, a disposicin del vendedor, cuando se niegue a pagar su precio. En cuarto lugar el, comprador puede rehusar el pago del precio si el vendedor quisiese entregar cosas de especie o calidad distinta a la acorada en el contrato (art. 1.426, 3 parte); el supuesto tiene claridad suficiente para emitir expresiones ampliatorias sobre su sentido; pero hay que recordar que la eleccin transforma a las cosas de gnero en cosas ciertas por lo cual no pueden ser sustituidas por otras, en adelante, salvo aceptacin expresa por parte del comprador. En quinto lugar, el comprador puede rehusar el pago del precio si se le quieren entregar por partes la cantidad de cosas vendidas y no por junto como se hubiese contratado (art. 1.426, ltima parte).

f) Gastos de entrega: Son a cargo del comprador ciertos gastos necesarios para la entrega de la cosa; as
lo dispone la ultima parte del art. 1.424 del Cd. Civil indicando que debe pagar tambin el instrumento de la venta y los costos del recibo de la cosa comparada. En el caso de la falta, de pago de las gastos de entrega y del instrumento respectivo, por parte del comprador, hay que distinguir si esa omisin es anterior a la entrega de la cosa o posterior a dicho acto. En el primer caso se considera, por nuestra doctrina, que el vendedor tiene derecho a retener, la cosa hasta que se efecte el pago de esos gastos, si l los hubiera solventado. En el otro caso, efectuada ya la entrega, le corresponde la accin por cobro de pesos, por el importe, con ms los intereses y desvalorizacin monetaria hasta el momento del efectivo reintegro.

g) Derecho de retencin: El art. 1.428 consagra un derecho de retencin para el vendedor al disponer que
si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la entrega de la cosa mueble vendida. Sobre esta norma recae la influencia del art. 1.204 reformado del Cd. civil, porque tratndose de una venta al contado, ya no existe plazo necesario de intimacin y el vendedor puede

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liberarse por el procedimiento extrajudicial intimando el cumplimiento dentro del plazo establecido, y a falta del pago, la relacin contractual quedar extinguida sin perjuicio de los daos y perjuicios a cargo del comprador, por su incumplimiento.

h) Recepcin de la cosa: Nuestra ley civil establece en dos disposiciones importantes el deber jurdico
del comprador de recibir la cosa. En el art. 1.427 se indica que el comprador est obligado a recibir la cosa vendida, en el trmino fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local. A falta de un trmino convenido o de uso, inmediatamente despus de la compra. Esta norma nos indica que es deber esencial, a cargo del comprador, recibir la cosa vendida, naturalmente siempre que sta conserve todas las caractersticas existentes al momento de celebrarse el contrato. En el art. 1.431 se indica que si la venta hubiese sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crdito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservacin e indemnizacin de perjuicio y a poner la cosa en depsito judicial por cuenta y riesgo del comprador. Esta norma tambin establece el deber, a cargo del adquirente, de recepcionar la cosa vendida, facultando el depsito judicial y la percepcin de los costos de conservacin y la pertinente indemnizacin de perjuicio A los fines de evitar demoras innecesarias, nos basta remitirnos a nuestro comentario ya indicado del art. 1.204 del Cd. Civil, reformado, para observar que el vendedor tambin est facultado para reclamar el cumplimiento del contrato mediante la pertinente demanda, a ese fin, con ms los daos y perjuicios, para obtener su liberacin plena (ver Garrido-Andorno, Reformas al Cdigo Civil comentadas, art. 1.204, 2 ed., Bs. As., 1.971).

2. Transferencia del fondo de comercio (ley 11.867)


Concepto de fondo de comercio. Para poder tratar el tema de la transferencia del fondo de comercio debemos comenzar por tratar de definir o delimitar el concepto, encuadrndolo como realidad econmico-jurdica o ubicar el concepto desde una formulacin estrictamente legal. Diremos, en una primera aproximacin, que Manuel 0ssorio lo define (Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L., Bs. As., 1.974) como la entidad mercantil que rene el domicilio y el patrimonio que el comerciante dedica a su actividad comercial; el patrimonio comprende tanto las cosas materiales (capital, instalaciones, etc.) como las inmateriales (clientela marcas, llave, derecho al local, nombre, etc.). Se trata pues de una universalidad jurdico-econmica que puede ser enajenada ; para esto, y a fin de asegurar la actividad mercantil, la ley exige formalidades especiales. La transcripta definicin nos pone en evidencia que el fondo de comercio rene tanto cosas materiales, local, instalaciones, mercaderas, como cosas inmateriales, prestigio, clientela, etc., y que de esta unin de elementos podernos extraer o considerar que nace un valor que, resultando independiente, est formado por la superposicin o aglutinamiento de ambos elementos: materiales e inmateriales. En su consecuencia, al transferirse un negocio nosotros debernos tener presente la existencia de un valor que tiene directa relacin con los elementos enunciados. Ello ha hecho necesaria una regulacin especfica que contemple la situacin fctica que se crea cuando este conjunto llamado fondo de comercio se transfiere, ya que, dada la complejidad de la operacin, se hace necesaria una adecuada regulacin reglamentaria de las situaciones que se plantean y del paso del activo y del pasivo, como la posible transferencia de los elementos materiales e inmateriales al adquirente. La universalidad resultante reconoce su unidad en la consecucin de determinados fines de implicancia econmica, pero que resultan consecuencia de la voluntad y actividad del titular que, objetivizada en ella, le otorga un valor que aparece separado del monto venal de los elementos que lo componen. Es decir, la transferencia del conjunto de los elementos constitutivos conlleva la probabilidad de negociar o valorar las condiciones o cualidades, que son consecuencia de aqulla actividad personal de que hemos hablado y que, se ha corporizado en prestigio, clientela, marcas de fbrica, etc. No cabe duda, en consecuencia, que hubo que reglamentar la llamada transferencia del fondo de comercio, admitindose que fue en Francia el pas donde se la legisl cuando, considerando la existencia del fonds de boutique,

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se debi agregar a principios del siglo XX, en el ao 1.901, las sentencias de los tribunales del Sena y de Pars; adems incluye la valoracin de la clientela y la confianza pblica dentro de la propiedad moral. Como dice Zunino (Jorge Zunino, Fondo de Comercio, rgimen legal de su transferencia, Ed. Astrea, Bs. As., 1982, pg. 3 ), el problema de la transmisin por cualquier ttulo de una determinada explotacin comercial abre los ojos al legislador a una avasallante realidad, en primer lugar, se presenta a ante el un conjunto heterogneo de bienes materiales e inmateriales que, conservando su propia identidad en muchos casos su propio rgimen de proteccin legal, constituyen sin embargo una unidad o conjunto relativamente independiente de los dems bienes del titular, siendo por tanto susceptibles de ser transferidos en bloque. Esta universalidad est reconociendo su unidad en la posible consecucin de determinados fines, como consecuencia de la actividad que se realiza por el titular cuya voluntad queda exteriorizada en este hacer material que genera una valoracin por separando e independiente del monto venal de los elementos que lo componen. Es consecuencia del hacer del titular; pero luego de, surgir se llega, en alguna medida, a independizarse en la valoracin cuantitativa que de ello se hace y forma lo que se conoce como valor llave. En consecuencia este valor formar parte del monto fijado para la transferencia y ser merituado independientemente del valor de las mercaderas y los restantes valores materiales que pertenecen al establecimiento comercial de que se trate. Para Fontanarrosa (Derecho comercial argentino, Parte General, Ed., Vctor P. de Zavala, Bs. As., 1.976, pg. 200), la hacienda o establecimiento mercantil puede ser caracterizada como el conjunto de bienes organizados por el empresario para el ejercicio de su actividad profesional (empresa), con lo cual el citado autor separa el concepto de hacienda del de empresa. Es decir, el conjunto de bienes organizados (hacienda) del ejercicio de actividad (empresa). En consecuencia nos habla de que la empresa jurdicamente corresponde a la actividad organizada con la finalidad de producir bienes o servicio para el mercado, utilizando para ello los bienes materiales con que cuenta. Naturaleza jurdica. Partiendo de la premisa de que el fondo de comercio constituye una universalidad compuesta de bienes, pero tambin de la posible actividad conducente a obtener un beneficio por parte de su titular, que agrega aspectos inmateriales (prestigio, clientela, etc.) ha preocupado doctrinariamente la posibilidad de establecer o definir la naturaleza jurdica de este conjunto heterogneo, que ha determinado la legislacin relativa a la posible transferencia de dicho fondo, regulado en nuestro pas por la. ley 11.867 (Cd. de comercio). Superando las teoras atomsticas (la hacienda es un conjunto de elementos heterogneos vinculados por su relacin de pertenencia al titular de la misma, pero sin interdependencia o conexin recproca, no pudindose hablar de una unidad ni tampoco de una universalidad de cosas con criterio jurdico), la de la personalidad jurdica (la hacienda constituye un sujeto de derechos, con su propia vida, su propio carcter, su propio crdito, frente al cual el titular o propietario resulta ser su primer servidor) y la del patrimonio autnomo (resultando la hacienda ser un patrimonio afectado a un destino especial, parcialmente autnomo con relacin al restante patrimonio del titular), trataremos la que se refiere a una universalidad jurdica, tanto de derecho como de hecho.

1) Universalidad jurdica: Se trata en el establecimiento comercial o mercantil de un conjunto de bienes


sometidos a relaciones jurdicas activas y pasivas propias, que son transferidas juntamente con la titularidad del fondo.

2) Universalidad de hecho: Se tratara de una universitas facti o de hecho, postura mayoritaria dentro del contexto
doctrinario de nuestro pas, aunque coincidiendo con Fontanarrosa (ob. cit., pg. 234) diremos que existe adems criterio mayoritario para slo hablar de una universalidad sin precisar si se trata de derecho o de hecho, ante la dificultad conceptual de separar los conceptos jurdicos y fcticos. Se trata entonces, cuando hablamos de la hacienda comercial o mercantil, de reconocer que constituye un bien en si mismo, resultando diferente de los bienes singulares que lo integran o componen, pudiendo ser objeto de diferentes negocios jurdicos. Por ello admitimos que el fondo de comercio dentro del derecho positivo argentino puede transmitirse por compraventa, permuta, donacin, aporte en sociedad, transferencia por disolucin de una sociedad, locacin, prenda, usufructo, etc.

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Elementos Segn ya lo hemos enunciado, el art. 1 de, la ley 11.867, principia el tema tratando de delimitar el concepto de fondo de comercio y expresamente dice: Declrense elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artstica. Las instalaciones Existencias en mercaderas Nombre y ensea comercial La clientela El derecho al local Las patentes de invencin Las marcas de fabrica Los dibujo y modelos industriales Las distinciones honorficas Y todos los dems derechos derivados de la propiedad comercial o industrial o artstica.

En el texto trascripto vemos que el legislador ha incluido expresamente elementos materiales como, por ejemplo, las instalaciones, existencias de mercaderas que constituyen una especie de llave objetiva y elementos inmateriales pero reconocidos como el nombre y ensea comercial, la clientela, etc., que componen una llave que podramos coincidir en denominar subjetiva. Ambas entidades, la llave objetiva y la llave subjetiva, se confunden en el concepto de la ley al integrarse en la finalidad concreta de la obtencin de beneficios, que han sido merituados en su conjunto para decidir la operacin en la voluntad del adquirente, y que se denomina como valor total del negocio que se transfiere es decir, se suman los valores objetivos, mercaderas, instalaciones, existencia de contrato de locacin ventajoso, con los elementos inmateriales: prestigio, clientela, buen nombre, etc. Se los puede clasificar en estticos y dinmicos los estticos pude faltar alguno en cambio los dinmicos no pueden faltar nunca

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La ley 11.867: antecedentes, mbito de aplicacin. Recordemos que con el nombre de fonds de commerce este muy particular bien es legislado en la ley de bancarrotas francesa, dictada en 1.838, y que en marzo de 1.909 es promulgada en dicho pas una ley especfica sobre la transferencia de fondos de comercio. En nuestro, luego de diversos proyectos legislativos que intentaron corporizar la necesidad de regular la transferencia de fondos de comercio, en el ao 1.934 fue sancionado con algunas enmiendas el proyecto del diputado Colombres, presentado dos aos antes. Desde esa fecha la ley 11.867 rige la materia regulando la venta de los llamados fondos de comercio y superando los diversos proyectos presentados para su modificacin. Debernos dejar constancia que la ley regula y normativiza la transferencia del fondo, pero que a ello se limita sin establecer una normatividad fondal con respecto a toda la otra posible actividad que se realice. Es decir, lo normado sirve para el supuesto de transferencia, pero en la ley no encontrarnos normas reguladoras del hacer permanente de la hacienda mercantil y ni siquiera la caracterizacin exacta de lo que se ha dado en llamar fondo de comercio, descripto en el art. 1 pero no definido con suficiente identidad. Tambin marcamos, coincidentemente con postura doctrinaria mayoritaria, que la finalidad primordial de la ley fue la proteccin de los intereses de los posibles acreedores que se encontraban en situacin disvaliosa en el supuesto de la transferencia del fondo de comercio por el titular del mismo; quedaba como deudor del crdito pero sin la garanta que significaban los bienes que lo constituan o su actividad especfica en la hacienda que resultaba

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transferida. Por ello puede decir Zunino (Fondo... cit., pg. 45): La proteccin a los intereses del acreedor, es pues, el principal fin de la ley 11.867; para ello su sistema se basa en la garanta del crdito en favor de los terceros acreedores como condicin previa a la efectiva validez de la transferencia. Por ello la ley prev en sus doce artculos un rgimen de publicidad previo, un sistema de oposicin, retencin y, depsito de las sumas adeudadas, la declaracin juris et de jure de nulidad sobre las entregas hechas al cedente a cuenta o como sea cuando perjudiquen el inters de acreedores, la prohibicin de que el precio de la venta sea inferior al monto de los crditos, y la responsabilidad solidaria establecida para las partes y los intermediarios en cuanto a las omisiones o transgresiones a la ley. Respecto del acreedor, la ley tambin mostr su finalidad que, consista en la proteccin a la integridad del fondo de comercio como universalidad, con independencia de las soluciones que estaban contempladas por la legislacin con relacin a cada uno de los elementos que lo componen. Por ello la enumeracin en el artculo 1 comprende la clientela, asegurando al comprador el electivo goce de lo adquirido, que en su consecuencia no resulta ser un mero conjunto de elementos heterogneos, sino toda una organizacin destinada a motivar o crear beneficios econmicos, cuya aptitud el comprador abona, por lo que debe ser protegido mediante instituciones que, como la interdiccin de concurrencia, aseguren su posterior desarrollo comercial sin interferencias derivadas del hacer del transmtente. Procedimiento para la transferencia e inscripcin Para Zavala Rodrguez (Cdigo de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados, t. II, Ed. Depalma Bs. As., 1.961, pg. 218), la forma en que se inician y concluyen las transferencias de fondos de comercios o de establecimientos comerciales es mediante el acuerdo que adquirente y enajenante llegan a adoptar mediante la intervencin, generalmente, de un martillero pblico o balanceador que en lo habitual acerca a las partes y trata de superar las primeras dificultades o inconvenientes existentes entre las mismas sobre el precio, la forma de pago, las posibilidades prcticas del vendedor y del comprador. Esta intervencin no es excluyente y tambin pueden las partes gestionar la venta directamente o por la mediacin de otros profesionales como escribanos o abogados. Por lo comn resulta ser el mismo intermediario, balanceador o martillero el que trata de lograr que se le encargue la venta del negocio propiciando la misma con avisos periodsticos o con su intervencin directa ante el vendedor. Logrado el acuerdo entre las partes, se confecciona habitualmente el llamado boleto de compra-venta, que por lo general contiene las siguientes enumeraciones o enunciaciones: 1) Se determina la clase y ubicacin del negocio. 2) Se establece el precio que se abonar por l, que incluir el valor de las mercaderas e instalaciones con ms el valor de los elementos inmateriales tasados estimativamente y que comprende el prestigio, la clientela, las marcas de fbrica, etc. Se determina la forma de pago dndose habitualmente: I) II) III) Una suma de contado, que integrara el precio de concretarse la operacin pero que puede ser entregada como sea, conforme al art. 475 del Cd. de Comercio. Una suma considerable al entregarse la posesin, y verificarse la existencia de las mercaderas como el estado de las instalaciones. El saldo generalmente queda a pagarse en documentos que, firmados por el adquirente, pueden hasta ser negociados por el vendedor, ya que los mismos circulacin habitual en plaza, y estaran siendo garantizados por la marcha del negocio, atento a que el firmante es el propio explotador del comercio, que acaba de adquirir.

En el momento de la entrega de la posesin se realizan las siguientes operaciones: a) inventario y valuacin de las mercaderas (comprendidas o no en el precio originariamente establecido);

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b) el pago de una suma que es considerable en proporcin a que a partir de ese momento el vendedor deja el negocio y todo queda en poder del comprador: local, mercadera, clientela, etc., y c) se suscriben y entregan los pagars convenidos por el saldo del precio, los que pueden o no ser avalados por un tercero, en garanta del cumplimiento de las obligaciones por parte del adquirente. En el supuesto de que el vendedor sea el locatario del inmueble donde funciona el establecimiento comercial, se convienen normas para su cesin en favor del adquirente y en la medida de lo posible para dar seguridad a la operacin se trata de obtener la conformidad del locador. 1) S es necesaria una licencia o permiso administrativo, se prev su transferencia o las diligencias que han de practicarse para regularizar la situacin, futura y la actividad comercial del adquirente. 2) Se convienen y determina si los empleados (en caso de que el establecimiento cuente con ellos) seguirn o no y quin se har cargo de los posibles despidos.

3) Se establecen las condiciones y el plazo para que se realicen las diligencias respectivas, para la firma
del instrumento definitivo. 4) Habitualmente se coloca una clusula penal que puede ser considerar a la sea con carcter penitencial, de acuerdo al art. 1.202 del Cd. Civil y no con el alcance del art. 475 del Cd. de Comercio. 5) Se menciona al martillero o balanceador interviniente reconocindole su derecho a percibir la correspondiente comisin por su intervencin. Esta es la forma habitual como se concreta la venta del fondo de comercio o establecimiento comercial, fijando la ley 11.867 los requisitos para la validez de tales transferencias. Dice, el art. 2: Toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de un establecimiento comercial o industrial, bien se trate de enajenacin directa o privada, o en pblico remate, slo podr efectuarse vlidamente con relacin a terceros previo anuncio durante cinco das en el Boletn Oficial de la Capital Federal o provincia respectiva y en uno o ms peridicos del el lugar en que funcione el establecimiento, debiendo indicarse la clase y ubicacin del negocio, nombre y domicilio del vendedor y del comprador, y en caso que interviniesen, el del martillero y el del escribano con cuya actuacin se realiza el acto. El texto trascripto permite hacer una valoracin de su enunciado, por cuanto menciona la posibilidad de que la venta se efecte en forma privada o en pblico remate, y que asimismo para que la misma tenga efectos frente a terceros ser necesaria con carcter de insustituible la pertinente publicacin por ante el Boletn Oficial, del lugar en que se efecte o exista el negocio que se transfiere, y tambin su publicacin en otro diario de la zona. El legislador ha pretendido de esta manera rodear a la transferencia de una notoriedad para con los terceros y poder de esa manera evitar los posibles fraudes que en su perjuicio pudieran convenirse entre vendedor y adquirente. El aviso deber adems contener el nombre del martillero interviniente y del escribano ante quien se instrumentar en definitiva la mencionada transferencia. El Propsito del legislador al exigir la publicidad por ante el Boletn Oficial y un diario de la zona, no es otro que el posibilitar a los acreedores o interesados su presentacin por ante el martillero interviniente haciendo saber de su oposicin al acuerdo de transferencia hasta tanto no sea abonado el crdito que tiene contra el enajenante. Es tambin obligacin impuesta por la ley (art. 3) que el vendedor entregue al presunto adquirente una nota firmada enunciativa de los crditos adeudados, con nombres y domicilios de los acreedores, montos de los crditos y fechas de su vencimiento si los hay. Estos crditos permitirn que con inmediatez se soliciten las medidas autorizadas por el art. 4 de la ley, a pesar de que an existan plazos pendientes de produccin. Es intencin del legislador reglamentar todo lo referente a los crditos y al derecho que se puede ejercer para no desvirtuar la seguridad comercial ante la existencia de la venta del establecimiento comercial.

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Reglamenta el art. 4 que el documento de transmisin slo podr firmarse despus de transcurridos diez das de efectuada la ltima publicacin, pudiendo hasta ese momento, los acreedores que resulten afectados por la transferencia, notificar su oposicin al comprador en el domicilio que haya sido denunciado en la pertinente publicacin, o en el domicilio del martillero o escribano que intervenga en el acto. Los acreedores podrn, conforme a la ley, exigir se retenga el monto de sus crditos hacindose el depsito en cuenta especial del banco para satisfacer las sumas del crdito correspondiente. Todos los acreedores, aun los no incluidos en la nota de que se habla en el art. 3, tendrn el derecho que se acaba de enunciar, y las sumas retenidas debern respetar el plazo establecido por el art. 5 para luego ser entregadas al depositante. El art. 5 fija el plazo de 20 das durante los cuales deber efectuarse la referida retencin, y mantener el depsito permitiendo que durante ese plazo los presuntos acreedores puedan obtener el embargo judicial. Otorgamiento e inscripcin de la transferencia. Respecto del otorgamiento del instrumento y su correspondiente inscripcin la ley trae expresas disposiciones a partir del art. 7 que dispone: Transcurrido el plazo que seala el art. 4 sin mediar oposicin, o cumplindose, se hubiera producido, las disposiciones del art. 5, podr otorgarse vlidamente el documento de venta, el que, para producir efecto con relacin a terceros, deber extenderse por escrito e inscribirse dentro de los diez das en el Registro Pblico de Comercio o en un registro, especial creado al efecto. Por ello deducirnos que la ley establece:

1) que deber respectarse el plazo que marca el art. 4, es decir diez das despus de la ltima publicacin;
2) que se instrumentar por escrito la venta a los efectos de ser oponible a terceros, y 3) que se deber inscribir la transferencia por ante el Registro Pblico de Comercio. El contrato puede instrumentarse en forma pblica o privada, debiendo en este caso autenticarse las firmas por escribano pblico; debe ser firmado por las partes, el cnyuge en su caso (art. 1.277 del Cd. Civil) y el intermediario actuante. Se acompaar para su inscripcin con un escrito que se dirige al seor Inspector General de Justicia, debidamente sellado, pidiendo la correspondiente inscripcin, debiendo detallarse la documentacin adjunta, que generalmente consiste: 1) tasa de justicia;

2) constancia de haberse efectuado las publicaciones que marca la ley, adjuntndose las respectivas hojas de publicacin en el Boletn Oficial y en el diario de que se trate, y tambin acompandose los respectivos recibos de pago de tales publicaciones; 3) certificados de libre deuda de la Direccin General Impositiva;

4) deber acreditarse que ambas partes, comprador y vendedor, estn inscriptas en la mencionada Direccin General Impositiva; 5) 6) certificado en el que conste la no existencia de deudas provisionales y certificado del registro de crditos prendarios.

El decreto reglamentario 88.168/36 agrega como requisito tambin el acompaamiento de un certificado del Registro de la Propiedad en el que deber constar la inexistencia de inhibiciones en la persona del enajenante. Dejamos aclarado que nuestra jurisprudencia ha entendido que no resulta necesario acreditar que el activo supera al pasivo mediante, el acompaamiento del correspondiente balance. Respecto del plazo en que deber efectuarse la correspondiente inscripcin conforme al texto que hemos trascripto, se ha entendido que los diez das tienen comienzo a partir del ltimo da que tenan

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los acreedores para formular su oposicin. Si la presentacin se realiza en trmino, ella tendr efecto retroactivo al da en que fuera instrumentado el contrato de transferencia, pero si fuere presentada tardamente frente a terceros, slo ser vlida a partir de la fecha de su inscripcin. Monto por el que debe realizarse la transferencia. Dispone el art. 8: No podr efectuarse ninguna enajenacin de un establecimiento comercial o industrial por un precio inferior al de los crditos constitutivos del pasivo confesado por el vendedor, ms el importe de los crditos no confesados por el vendedor pero cuyos titulares hubieran hecho la oposicin autorizada por el art. 4, salvo el caso de la conformidad de la totalidad de los acreedores. Estos crditos deben proceder de mercaderas u otros efectos suministrados al negocio o de los gastos generales del mismo. Es decir la norma pone un monto mnimo por el que deber efectuarse la transferencia, pero admite la posibilidad de que la totalidad de los acreedores existentes permitan un precio menor. Se pretende garantizar, ya lo hemos dicho, la seguridad de los acreedores y por ello el monto mnimo debe superar la existencia de los posibles crditos, siendo simplemente una consecuencia de la autonoma de la voluntad el permitir que la opinin unnime de dichos acreedores consientan con una suma inferior al total de los crditos reclamados. Derechos obligaciones y responsabilidades de las partes Efectos de la transferencia y responsabilidad que origina Siendo la tradicin la principal obligacin que asume el vendedor, resulta el derecho de exigirla el principal del adquirente, quien hasta ese momento no adquiere la efectiva propiedad de lo transferido (arts. 577 y 3.265 del Cd. Civil), surgiendo a favor del comprador cumplimentados los tramites que exige la ley, tambin el derecho de lograr la debida inscripcin por ante el Registro Pblico de Comercio, en el supuesto en que el vendedor no cumpliese con la precitada inscripcin. La inscripcin por ante el Registro resulta necesaria para su oponibilidad respecto de terceros (art. 7). En consecuencia, recordamos la exigencia de la publicidad contenida en el art. 2 y encontramos que la finalidad se completa con la inscripcin para que la transferencia pueda ser opuesta a terceros, dejando constancia que la simple posesin que pueda detentar el adquirente no entraa la presuncin de propiedad, que para la posesin de bienes muebles aislados exige l art. 2.412 del Cd. Civil. Segn Zunino (Cdigo... cit., pg. 429), el procedimiento instaurado por la ley 11.867 tiende al cumplimiento de lo que son sus fines primordiales, traducidos en que el acreedor no pierda su garanta ante la transferencia del establecimiento y que el adquirente asuma la titularidad sin ms pasivo que el que expresamente acepte; pero de ninguna manera es intencin de la ley liberar al vendedor de sus obligaciones: l sigue en su calidad de deudor con respecto a los acreedores, respondiendo ante ellos con todo su patrimonio. El simple hecho de la transferencia, aun realizada bajo los cnones de la ley especial, no implica novacin por cambio de deudor, ni siquiera en los casos en que el adquirente asuma activo y pasivo; si un acreedor no se opone en trmino puede llegar a perder la garanta que significaba el establecimiento en el patrimonio de su deudor o la sustitucin del mismo por el depsito de las correspondientes a sus acreencias, pero nunca pierde sus derechos contra el deudor ni su crdito caduca por tal carga. Por ello es que nosotros ya hemos manifestado anteriormente, cul era la finalidad de la ley y cul su especfico propsito: el de asegurar o garantizar el crdito que se, puede tener en definitiva, deja de ser el titular de la empresa comercial por haber transferido l fondo de comercio a un tercero. Supuesto de transferencia parcial Separamos, diferenciando los supuestos que entendemos dismiles en el tratamiento del tema: 1) 2) la transferencia de alguno o algunos de los elementos del fondo y su relacin con la transmisin del mismo, y la llamada transferencia parcial.

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1) Transferencia de alguno o algunos de los elementos: La no muy feliz redaccin del artculo 1 de la ley 11.867 ha permitido que existan controversias sobre la posibilidad de que se transfiera individualmente alguno o algunos de los elementos constitutivos del establecimiento y se deba considerar que ello importa la transferencia del todo. La situacin resulta importante ante la poca claridad de la norma y la probabilidad de que, por medio de la venta individualizada de algn elemento lo que en realidad se pretenda sea transmitir el fondo pero sin el cumplimiento especfico de la normatividad prevista por la ley, a pesar del supuesto del art. 11 mencionado y comentado. Deber tenerse presente que, en principio, las formalidades de la ley 11.867 no son de aplicacin para la venta de algn elemento en forma aislada y que se deber extremar el anlisis para poder determinar concretamente si ello no est vulnerando el propsito del legislador que en alguna medida trat de garantizar el inters de los acreedores ante la posibilidad de que vendedor y comprador pretendiesen violar sus legtimos derechos. El determinar cundo esto implica la transmisin del llamado fondo de comercio es para Zunino una cuestin de hecho que depende en cada caso concreto de la valoracin que de ello se haga. Por ello el destacado autor nos da determinadas reglas interpretativas que pueden indicarnos ante cada situacin las consecuencias significativas que marcaran que, efectivamente, se est tratando de transferir la hacienda comercial. Por ejemplo, estaramos frente a la cesin del fondo de comercio cuando: 1) los elementos cedidos deben implicar para el cedente la imposibilidad de continuar con el giro o en la posesin de la clientela en la misma forma en que lo haca habitualmente; 2) el adquirente debe quedar en condiciones de proseguir el giro, o en la posesin de la clientela de la que se desprende el cedente; 3) 4) hay transferencia de la funcionalidad como intencin del vendedor; segn la situacin del adquirente y los acreedores.

Las mencionadas reglas estn dadas por Zunino (Fondo... cit.. pg. 77) quien las ilustra con el desarrollo fundamental de la temtica en el sentido de que debe considerarse prioritaria la voluntad comn de vendedor y adquirente para que ste, sin hacer la verdadera transferencia que indica la ley, quede a cargo del fondo y de la clientela.

2) La llamada transferencia parcial: Aqu no se trata de la venta de un elemento en particular o de varios de


ellos que hacen necesaria la investigacin para establecer como dijimos en el punto anterior, si se ha tratado o no de efectuar la total venta del establecimiento o el propsito del enajenante de dejar al adquirente en la posibilidad de continuar directamente con la explotacin comercial en el futuro. Cuando hablamos de transferencia parcial nos estamos refiriendo al aspecto de la funcionalidad, es decir, no se transfieren elementos concretos sino que se cede parcialmente un aspecto funcional. La ley no aclara el supuesto y debemos, en consecuencia, comprender el significado y propsito del legislador para establecer que debemos ser estrictos en este supuesto en la exigencia de las formalidades prescriptas por la ley 11.867. El proyecto Michelson pretendi corregir el error hablando de transferencia total o de una parte principal del fondo de comercio, pero creemos que tal solucin no resulta adecuada ni satisfactoria, a pesar de la opinin de Zavala Rodrguez (Cdigo... cit, t. II, pg. 282). El criterio determinante en la opinin de Michelson, era que una venta parcial, si no afecta a la evolucin del negocio, no debe ser contemplada por la ley. Para Zunino, la transferencia parcial de la organizacin constituye un problema, una realidad jurdica que no es dable desconocer: el fondo de comercio puede transferirse formalmente o mediante la transmisin aislada de alguno o algunos de sus elementos, pero la transferencia de algunos de sus elementos es capaz de implicar a toda la universalidad, a toda la organizacin o solamente a una parte de ella. Este ltimo caso debe contemplarse claramente y con un rgimen acorde a sus necesidades. Coincidimos con el citado

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autor pero disentimos en cuanto a la normatividad vigente, ya que si la ley no ha contemplado la posibilidad de la transferencia parcial, debe interpretarse que este supuesto genera las mismas consecuencias que la transferencia total, y debe regirse por la normatividad de la ley 11.867, en toda su amplitud, para garantizar el perjuicio que se derivara de la violacin del espritu de la ley. La venta del fondo de comercio en remate pblico. El art. 10 de la ley en texto, que no resulta muy claro, prev la posible venta del fondo de comercio en remate pblico estableciendo las connotaciones y obligaciones que surgirn para el martillero interviniente. Aclaramos que, como es lgico suponer, tal situacin no es comn ni frecuente, por cuanto generalmente el titular del fondo o hacienda comercial trata de venderlo en forma privada para solucionar beneficiosamente la situacin que ha determinado la posible venta. La ley 11.867, en el artculo que comentamos, habla de la posible venta en block o fraccionada de las existencias, debiendo en esos supuestos el martillero levantar previamente un inventario y anunciar el remate en la forma establecida por el art. 2, ajustndose adems a las obligaciones sealadas en los arts. 4 y 5 en el caso de notificrsele oposicin. Es decir que se menciona la venta en block o fraccionada, la que dificulta en la prctica la comprensin de la norma, ya que la venta aislada de elementos, que pueden ser adquiridos por diferentes compradores implica que no se transferira ni el local ni la clientela, ni aquellos elementos que la ley defini en el art. 1 tratando de individualizar la universalidad jurdica que constituir el llamado fondo de comercio. El supuesto previsto es que existan oposiciones y que ellas puedan o no llegar a superar el producido en la subasta. En este caso el martillero deber proceder a depositar en el Banco designado a recibir los depsitos judiciales (entendemos que el Banco de la Ciudad de Buenos Aires), en cuenta especial, el producto total tal de la subasta, pero con previa deduccin de la comisin y de los gastos, que en conjunto no podrn exceder del 15 por ciento en ese producto. Evidentemente, la ley no lo enuncia pero se deduce que si :al pasivo de crditos denunciados u opuestos en trmino supera el producido del remate, dejando constancia que la ley no prev una base mnima que permita asegurar por lo menos la probabilidad del cobro de sus respectivos crditos, los acreedores debern concurrir a prorrata para obtener el cobro de lo que se les adeude. La situacin es disvaliosa e importa reconocer que en este supuesto la ley no logra proteger los legtimos derechos de los acreedores del fondo rematado. El mencionado articulo finaliza estableciendo una responsabilidad para el martillero que hiciera pagos o entregas al vendedor an no satisfechos los crditos existentes. Dispone el ltimo prrafo: Si habiendo oposicin el rematador hiciera pagos o entregas al vendedor, quedara obligado solidariamente con ste respecto de los acreedores hasta el importe de las sumas que hubiera aplicado a tales objetos. Como balance podemos decir que el art. 1 de la ley 11.867 no define al fondo de comercio sino que simplemente lo caracteriza para posibilitar su transferencia y que de l se deduce la existencia de una universalidad, conjunto de bienes y derechos cuya enajenacin la ley trata de reglamentar teniendo como inters prioritario la proteccin del derecho de los acreedores, enunciados por el vendedor o presentados mediante la correspondiente oposicin. La base de la ley francesa inspira el articulado y hasta hoy han fracasado los proyectos que se realizaran para la modificacin del precepto an vigente. Vendedor, comprador, acreedores e intermediarios. Vendedor Derechos: Obligaciones: Percibir el saldo del precio, o sea el precio menos las deudas. Compeler al comprador a que reciba el fondo.

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Conservacin del fondo. Entrega del fondo. Gastos de la entrega (art. 1.415 - C. C.) Vicios redhibitorios (art. 2.164 C. C.) Eviccin (art. 2.091 - C. C.) Prohibicin de volver a establecerse en un radio determinado. Con ello se pretende asegurar los derechos del comprador sobre el fondo de comercio adquirido, impidiendo que el vendedor pueda desviar la clientela que aquel posea hacia el nuevo comercio que estableciera.

Corresponde distinguir 2 hiptesis. 1. Si la prohibicin ha sido expresamente pactada por las partes y no excede los limites de la razonabilidad, no quedan dudas que el vendedor habr de sujetarse restriccin. 2. Si, en cambio, no existen previsiones en este sentido, el vendedor podr de ello para competir deslealmente (opinin de Seara). Comprador Derechos: responder ante la oposicin. Entregar la lista de acreedores Publicacin de avisos Inscripcin de la transferencia. Certificacin de impuestos y aportes jubilatorios. siempre y, cuando no se sirva

Exigir la entrega del establecimiento. Exigir la lista de acreedores. Pedir o gestionar la inscripcin de la transferencia

Obligaciones: Pagar el precio. Recibir la lista de acreedores. Pagar el precio

Acreedores Derechos:

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Deducir la oposicin y pedir retencin y deposito. Perseguir la nulidad de la transferencia si el precio de la venta es inferior al pasivo. Ello es natural consecuencia de la restriccin contenida en el art. 8 de la ley 11.867 y que contramos entre las que hacen a la relacin directa entre vendedor y comprador. Demandar a todos los intervinientes en caso de incumplimiento al procedimiento legal.

Intermediarios:(Son ellos los escribanos, martilleros, abogados, balanceadores, etc, quienes actan en calidad de mandatarios o comisionistas). Derechos Recibir el pago (comisin).

Obligacin cumplir con las formalidades legales. Retener y depositar, para pagar crditos.

Responsabilidades Respecto de las responsabilidades que pueden generarse en la transferencia del fondo de comercio tengamos presente lo dispuesto por el art. 11 de la ley 11.867 que establece: Las omisiones o transgresiones a lo establecido, en esta ley, harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, como consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido. En caso de incumplimiento total o parcial a los procedimientos establecidos por la ley, esos intermediarios (junto con el vendedor y comprador) respondern solidariamente por los crditos impagos hasta la concurrencia del precio convenido (art. 11 de la ley 11.867). La solucin legal parece excelente, ya que al instituirse el procedimiento en defensa de los intereses de terceros acreedores y en caso de incumplimiento viene a reforzar la posicin de stos al imponer responsabilidad solidaria a todos los intervinientes. Por lo mismo, se censura la limitacin que la propia ley establece (crditos impagos y hasta el monto del precio) Art. 11 de la ley 11.867: Las omisiones o transgresiones a lo establecido en esta ley, harn responsables solidariamente al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten impagos, como consecuencia de aqullas y hasta el monto del precio de lo vendido.

3. Cesin de derechos y obligaciones


Contrato de cesin de crditos Concepto: Cabe puntualizar que si bien el titulo del Cdigo habla de cesin de crditos, uniformemente la doctrina ha entendido que el contrato en anlisis no slo se refiere a la cesin especfica de crditos sino que admite que se puedan ceder derechos. Postura que ha sido recepcionada por el Proyecto de reforma de 1.936. Por otra parte, no debemos olvidar los arts. 1.442, 1.444, 1.447, que se refieren a las posibles cesiones de acciones judiciales de cualquier naturaleza, los frutos futuros, naturales o civiles. Ello hace que en los diferentes textos o libros en que se estudia la figura, generalmente se admita que debe hacrselo bajo el rubro de cesin de derechos,

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que resulta comprensiva de la cesin de crditos pero adems de los otros supuestos que no alcanzaran a ser mencionados con el ttulo dado por el codificador. Diremos tambin que, conforme coincidente postura, el que enajena, permuta o dona el crdito se llama cedente; el que lo adquiere, lo permuta o es donatario del mismo, se llama cesionario, y que el deudor del crdito que se cede, adquiero la denominacin de deudor cedido. El contrato se celebra nicamente entre el cedente y el cesionario, por lo que la desde ya, adelantamos que el deudor cedido no puede oponerse a la celebracin del mismo. Su posible participacin se limitar a cumplimentar el crdito con el cesionario en vez de hacerlo con el cedente, siempre y cuando se le baya notificado la cesin ocurrida. En el ttulo IV, Vlez Sarsfield legislo sobre el contrato de cesin de crditos y de derechos a pesar de que el ttulo slo nombra a los crditos entendiendo sus disposiciones desde el art. 1.434, en que realiza la definicin, al art. 1.484 en que se refiere a la cesin gratuita. Desde ya mencionamos que el captulo finaliza con una llamada en la que el codificador dice: Regularmente los cdigos y escritores tratan en este titulo de la cesin de las herencias, mtodo que juzgamos impropio y reservamos esta materia para el Libro IV en que se tratar de las sucesiones, aclarando desde ya sin perjuicio de volver a tratar la nota y su resultado que, en el libro IV al tratar de las sucesiones, la cesin de derechos hereditarios no fue tratada, con lo que existe una omisin importante a su respecto. El contrato de cesin es una de las formas de transmisin de derechos por acto entre vivos, por oposicin a actos mortis causa, y la podemos situar con la compraventa, la permuta, y la donacin. Por este contrato se transfiere un crdito o un derecho y en consecuencia en la clasificacin moderna se lo ubica entre los contratos traslativos de la propiedad, no ya de una cosa sino de un crdito o de un derecho. Admitimos como vlida la definicin citada por Rezznico (Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, vol. I, Depalma. Bs. As., 1.967, 3 ed. pag. 433) que dice: Es un contrato por el cual un acreedor, enajena su crdito u otro derecho legalmente cesible, en favor de una persona que lo adquiere para ejercerlo en su propio nombre, suo nomine. Sale un derecho o un crdito del patrimonio del cedente a los efectos de que entre en el patrimonio del cesionario, quien podr, una vez efectivizada la cesin, exigir el cumplimiento de la prestacin convenida originariamente por el deudor, que mencionamos no resulta parte en el contrato. Es decir, el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente y puede, en su consecuencia, pretender el cumplimiento en su favor de la prestacin pactada, debiendo resaltarse que, no siendo el deudor parte en el contrato, no podr oponerse a la celebracin del mismo, aunque si pueda hacer valer sus legtimas defensas que tena contra el cuando el cesionario pretenda exigir el cumplimiento de la obligacin. La importancia del contrato deriva de su aspecto prctico, ya que le permite al acreedor obtener inmediatamente su crdito, sin necesidad de esperar el tiempo de la prestacin acordada, aunque por supuesto en la generalidad de los casos por un monto inferior al de la misma prestacin. Para el cesionario porque resulta ser una operacin que puede, resultarle beneficiosa el punto de vista patrimonial, ya que realiza un negocio especulativo, teniendo en cuenta la posible solvencia del deudor obligado. Es una manera, y muy corriente, de facilitar el movimiento comercial, permitiendo la celebracin de ciertos y determinados negocios que encuentran en este contrato la posibilidad de su concrecin por cuanto el acreedor puede vender ventajosamente el crdito sin esperar el tiempo convenido. Cesin de derechos y obligaciones. Nosotros hemos puntualizado que entendernos, conforme, a lo dispuesto por el art. 1.444, que el lmite fijado por el nombre dado por Vlez Sarsfield al ttulo IV, denominado Cesin de crditos, debe ampliarse y admitirse que no slo los crditos pueden cederse, sino tambin todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio puede ser objeto de este contrato. Tambin hemos mostrado la evolucin histrica y hemos admitido que la prohibicin originaria estaba vinculada al concepto personalsimo de las obligaciones, que impeda que las personas de acreedor o deudor pudiesen ser cambiadas o reemplazadas. En

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consecuencia, admitimos la posibilidad de que se puedan ceder derechos y, obligaciones y que ello hace factible la cesin de contratos en los que hay correlativamente prestaciones a realizar. Recordemos la nota puesta al art., 1.445 -es el que establece que las acciones inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas- en la que el codificador apunta: Las acciones fundadas sobre derechos personales no son cesibles, por la razn de que el ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona. En el antiguo derecho haba casos en que el tutor poda ceder su derecho de tutela. Pero es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, cualquiera sea el origen de la obligacin, bien provenga de convencin, de delitos, o de cualquiera otra causa, y sin distincin entre obligaciones puras, condicionales, a trmino, inciertas o alternativas. Puede tambin cederse la accin que tenga por fundamento una obligacin natural; pero en tal caso, el cesionario no puede hacer valer sino las excepciones propias de esta clase de obligaciones y las acciones resultantes de derechos accesorios relativos a ella, como la fianza. A la doctrina para la cual, es cesible toda accin resultante de los derechos de obligacin, se ha opuesto otra por la que no podemos ceder derechos respecto de los cuales hay obligaciones inherentes. Es verdad que nosotros no podemos ceder a otro las relaciones obligatorias que nacen, por ejemplo, de un contrato de sociedad; mas esto depende de que esas relaciones comprenden casi siempre prestaciones inseparables de la individualidad de las personas interesadas. Pero si tal particularidad no se encontrase en un caso dado, si la accin prosocio no tuviese o no pudiese tener otro resultado que obtener una suma de dinero sin prestacin recproca, ella sera perfectamente cesible, aunque comprendiese todas las relaciones sociales existentes. Nadie contestara la cesin de la accin del comprador de una cosa para que ella se le entregase, aunque no hubiera pagado el precio, porque el pago puede hacerlo tanto el cesionario como el mismo comprador. (Vase Mainz, 274). Por ello, por la amplitud del texto del art. 1.444 pero tambin por el contenido de la nota, que hemos trascripto en su mayor parte, es que entendemos demos la factibilidad legal de que se cedan derechos y obligaciones, aumentando el reducido concepto que surgira de una interpretacin literal. denominacin puesta al Ttulo IV, que slo menciona la cesin de crditos. El caso de la cesin del contrato. Por lo que hemos adelantado, participamos de la posibilidad fctica de la cesin genrica del contrato con las connotaciones propias que se debern tener en cuenta. Importa anticipar que son diversos los supuestos que se nos pueden presentar, ya que existiendo conformidad de partes celebrantes del llamado contrato originario o bsico nada impedira que se pudiesen sustituir las partes, quedando las prestaciones an incumplidas a cargo de quienes, en carcter de cesionarios, reemplacen a alguna de las que hubiesen celebrado el acuerdo dando nacimiento al contrato. Diferente es la situacin que se nos plantea ante la posible existencia, de una prohibicin convencional anotada o registrada en el contrato original, o en la oposicin que una de las partes pueda manifestar al enterarse que la otra quiere ceder a un tercero las obligaciones o crditos que existiesen pendientes del acuerdo inicial. Analizaremos el supuesto admitiendo la postura doctrinaria mayoritaria que entiende que resulta nula la clusula que prohba la cesin, cuando por ejemplo la parte ha cumplido con toda su prestacin, caso del comprador que ya abon todo el precio y que slo debe recibir la cosa u otorgar la respectiva escritura, traslativa de dominio. Adems, coincidimos con Andreoli (,M. Andreoli, La cesin del contrato, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.956. pg. 2) en considerar que la cesin del contrato (presupuesto ste como bilateral al menos en la configuracin tpica de la institucin) es el instrumento que permite realizar la llamada circulacin del contrato, es decir la transferencia negocial a un tercero (llamado cesionario), del conjunto de posiciones contractuales (entendido como resultante unitario de derechos y obligaciones orgnicamente interdependientes), constituida en la persona de uno de los originarios contratantes (llamado cedente); de tal forma que, mediante esa sustitucin negocial del tercero en la posicin de parte del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subentra en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgnica interdependencia se derivan del contrato estipulado con el cedente. Es decir, la posibilidad concreta de la existencia de la cesin en la relacin contractual presupone el reconocimiento de que el cesionario venga a ocupar en el contrato el lugar que originariamente ha sido ocupado por el cedente, subsistiendo inclume, a pesar del cambio de sujetos, la interdependencia obligacional de las prestaciones. Conforme Andreoli, la situacin jurdica ha sido legislativamente recepcionada por el art. 1.406. del nuevo Cdigo italiano que admite que cada una de las partes pueda hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recprocas, si stas no se han prestado todava, con tal que la otra parte

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consienta en ello. En consecuencia. la cesin del contrato est lgicamente localizada en las relaciones de los contratos con prestaciones recprocas (que nosotros asimilamos a bilaterales), siempre y cuando estas prestaciones reciprocas no hayan sido cumplidas, en todo o en parte, por ambos lados. En nuestro Cd. Civil existe expresa disposicin, en el art. 1.584, relacionada con la cesin del contrato de locacin por parte del locatario, que expresamente dispone: La cesin consistir nicamente en la transmisin de los derechos y obligaciones del locatario y a ella son aplicables, las leyes sobre la cesin de derechos habiendo sido admitida la posible cesin por el art. 1.583, primera parte, que establece: El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, sino le fuese prohibido por el contrato o por la ley; este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes. .... En consecuencia, debemos coincidir que expresamente Vlez Sarsfield consinti la cesin del arrendamiento hecha por el locatario, estableciendo como norma genrica la misma y especificando que, cuando sta deba hacerse previo consentimiento del locador, la negativa injustificada a permitirla cuando el cesionario ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crdito, hara factible que el cedente o cesionario pidiesen y obtuviesen la correspondiente autorizacin judicial. Es decir, aun en contra de la expresa voluntad del locador cuyo contrato de locacin ha cedido el locatario (cedente), la ley autoriza al juez a posibilidad posibilitar el cumplimiento del contrato de cesin efectuado. Conforme al art. 1.599, los efectos de la cesin de la locacin por parte del locatario y en relacin al locador son: 1) pasar al cesionario todos los derechos del locatario contra el locador o solamente la parte correspondiente a la cesin, pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su cedente se halla exonerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse l mismo a cumplirlas; 2) pasarn tambin al cesionario, todas las obligaciones del locatario para con el locador o solamente la parte correspondiente a la cesin, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario. Explicando su postura permisiva en la materia, el codificador expondr en la nota del art. 1.583 ... La cesin o subarrendamiento de la cosa arrendada, es la ms de las veces el medio que tiene el locatario para salvarse de una ruina, que vendra a perjudicar al locador o a concluir el contrato. La posicin del locador no se empeora por el subarriendo, lejos de eso, se mejora, pues le da dos personas obligadas en lugar de una, porque l puede, si su locatario no le paga, obrar contra el tercero deudor de su deudor. Para de otra manera fuese, sera preciso que el locatario primitivo quedase desobligado, lo que slo puede tener lugar consintindolo el locador. Debernos tener presente que el Cdigo permite, en el art. 1.924, la sustitucin del mandato: El mandatario puede sustituir en otro la ejecucin del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder sin designacin de la persona en quien podra sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente. En los artculos siguientes pasa a reglamentar las consecuencias de la posible sustitucin del mandato, que resulta ser la cesin del contrato en funcin del mandatario que traspasa sus obligaciones y sus posibles derechos (en caso de que se hubiese estipulado una remuneracin) a una persona que har sus veces y que se convierte en el cesionario del contrato originario. Tambin en el contrato de sociedad encontramos disposiciones en el Cd. Civil que hablan de la posibilidad concreta de que los socios puedan ceder sus derechos y obligaciones frente a la sociedad y, por ende, su carcter de socios conforme la pertinente disposicin que fija los necesarios presupuestos fcticos para que ello sea posible, debindose entender que se respetar, en primer lugar el contrato social y tambin la posible voluntad de los restantes socios cuando se trate de la cesin efectuada por uno cualquiera de ellos. Los arts. 1.671. 1.673 a 1.675, 1.789, etc., hablan del supuesto de la cesin dentro del contrato de sociedad. Caracteres.

1) bilateral: porque impone obligaciones a cargo de ambas partes; 159

2) conmutativo: para el cedente, quien desde el mismo instante de la celebracin puede apreciar las ventajas que
el acto le reporta, en tanto que sera aleatorio para el cesionario, cuyas ganancias o prdidas dependern de la medida que se logre percibir el crdito (Salvat. citando el art. 2.051). En la cesin a ttulo gratuito, los dos primeros caracteres desaparecen y, segn Salvat, es entonces unilateral y solemne;

3) solemne: para Salvat y formal para Borda y Garrido (arts. 1140 y 1.454).
En la cesin de ttulos al portador la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del ttulo (art. 1.455);

4) puede ser oneroso o gratuito, segn sea por venta o permuta o por donacin; 5) consensual a pesar de la mencin de la entrega del ttulo cuando existiera, porque es un supuesto
circunstancial, que no atae a la existencia no atae a la existencia y efectos del contrato. Produce sus efectos desde que las partes prestan su consentimiento en la forma prevista por la ley; en algunos supuestos la cesin de derechos existen especiales requisitos formales; pero no altera el principio general. Dice el art. 1.434. Habr cesin de Crdito cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra, el derecho que le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crditos si existiese, definicin que ha merecido diversas crticas que pasamos a puntualizar: a) se refiere slo a crditos cuando en realidad lo dispuesto en este ttulo alude tambin a la cesin de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales (1.444 a 1.449 y 1.453); b) en su prrafo final, el artculo dice: entregndole el titul del crdito si existiese, de lo que se deducira que la entrega del ttulo es esencial para la formacin del contrato lo que no es as segn se dispone en el art. 1.467. Segn Borda, puede definirse la cesin de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ste lo ejerza a nombre propio. En su respectiva nota, apunta Machado (Exposicin.... cit., pg. 158, t. IV), que el art. 496 llama crdito al derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligacin; ese derecho es el que puede ser cedido; pero agrega: como la cesin transfiere a otro el derecho que tiene el acreedor contra su deudor, deben existir tres personas. As, el presente, ttulo se aplica a toda clase de cesin de acciones y derechos creditorios, pero siempre que intervengan tres personas. La cesin de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona no se encuentra obligada; habr venta, permuta, donacin o cualquier otro contrato menos cesin; por ejemplo si cede los derechos y acciones sobre una propiedad por un precio en dinero, ser venta, pero s una persona se encuentra obligada a entregarme esa cosa, este derecho puede ser cedido; as, si compro una casa que debe serme entregada, ese derecho puede ser cedido a una tercera persona, que lo ejerza en mi nombre, habiendo cedente, cesionario y deudor cedido. Concluye Machado: Es as como debe entenderse el art. 1.444, cuando dice: Todo derecho y toda accin puede ser cedida. Agregamos, desde ya, que si bien es necesaria la existencia de tres personas para, la posibilidad de la celebracin del contrato de cesin, ste se realiza slo entre cedente y cesionario, ya que el deudor cedido no resulta parte y es un tercero ajeno al contrato mismo, aunque deber cumplimentar su prestacin originariamente contrada con el cedente, una vez notificado, y con el cesionario, que ha remplazando al acreedor original y que se encuentra facultado para exigir el pertinente cumplimiento. Importancia: En su aspecto general, como cesin de derechos, su importancia es capital, pues se vincula con toda la vida jurdica; nos basta con sealar dos casos particulares; la cesin de derechos hereditarios y la cesin de la accin reivindicatoria. En lo especfico de cesin de crditos, es un medio de trasmisin apto para desplazar crditos, obteniendo innegables ventajas el cedente y el cesionario. Carcter variable: El acreedor que realiza la cesin recibe el nombre del cedente. La persona a cuyo favor se realiza se llama cesionario. El deudor del crdito cedido es designado como deudor cedido. La cesin de crditos se

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encuentra regida por reglas jurdicas diferentes, las cuales dependen de las condiciones y de la forma en que ella se realiza. Objeto Hemos puntualizado que la denominacin del ttulo no guarda estricta relacin con, amplitud que luego Vlez Sarsfield consagra al contrato de cesin. Por ello consideraremos necesario transcribir el art. 1.444, que dispone, Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibicin expresa o implcita de la Ley; o al ttulo mismo del crdito. El artculo muestra la amplitud dada por el codificador al objeto que puede ser cedido, dejando a expresas disposiciones de la Ley la posible limitacin del mismo. Desde ya anticipamos que resulta admitido como principio general que puede ser cedido todo derecho integrante del patrimonio, con tal que est en el comercio y que la cesin no est prohibida por la ley (intransmisibilidad legal) o por una clusula legitima y valida del propio ttulo del crdito (intransmisibilidad convencional) (ver nota al art. 1.445). Objeto especfico. Su carcter especfico respecto de la cesin de derechos, en general, lleva a delimitar su mbito. Todo derecho, excluidos los inherentes a la persona o cuando la ley lo prohbe, puede ser cedido; de all la necesidad de determinacin del objeto especifico de la cesin de crditos. Por ello, como cesin de derechos, lo adecuado es referirse al art. 1.444 y nota al art. 1.445; y como cesin de crditos, al art. 1.434; la sustitucin de acreedor es el objeto especfico esencial. La denominacin del ttulo; lo normal, por nuestra doctrina, es considerar por la insercin de los art. 1.444 a 1.448 que es adecuado tratar en forma conjunta lo referente a la cesin de derechos. Crditos cesibles. A partir del art. 1.444 hay que tener presente lo dispuesto por sucesivos artculos de este ttulo. El art. 1.446 dice que los crditos condicionales, o eventuales, como los crditos exigibles, los aleatorios, a plazo o litigiosos pueden ser el objeto de una cesin. La cuestin se torna, principalmente, acadmica, para establecer si en cada supuesto, hay o no, en forma especfica, cesin de crditos por la necesaria notificacin al deudor. Esa circunstancia requiere la calificacin; por ello nos inclinamos por considerar que ya forma parte del patrimonio, en los diversos supuestos enumerados y que la notificacin al deudor deber efectuarse, pero, primordialmente al surgir la exigibilidad. Ello no excluye que para evitar cualquier acto ilegtimo del acreedor, la colusin con el deudor, o un distinto contrato de cesin, sea adecuada la medida de seguridad de practicar la notificacin a pesar de estar supeditada a condicin, etc. El mismo razonamiento es aplicable respecto de los arts. 1.447 y 1.448. Cesin del derecho creditorio por obligacin natural. La definicin del art. 515, Cd. Civil, indica que si bien por la obligacin natural no se puede exigir su cumplimiento, es decir falta accin, si se cumple no se puede repetir lo pagado; por tanto existe la obligacin pero carente de la fuerza ejecutoria. Esa obligacin, en su fase activa, puede ser por tanto objeto del contrato de cesin. Sabemos que las obligaciones naturales pueden ser garantizadas en forma personal o real (art. 518, Cd. Civil); la posibilidad de exigir el cumplimiento de esa obligacin accesoria justifica, an ms, la admisibilidad de la celebracin del contrato de cesin de un crdito natural. Cesin de derechos y crditos sin enumeracin en el cdigo civil

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El derecho y accin del vendedor pueden ser cedidos; asimismo, se entiende comprendida en la enajenacin la cesin de la accin reivindicatoria; es un caso de importancia capital, para el ejercicio de la reivindicacin por el adquirente a quien no se ha hecho tradicin de la cosa. El propietario desposedo en ms de una oportunidad prefiere enajenar la cosa de su propiedad que reivindicarla; pero la adquisicin del dominio, por el adquirente, no tendra existencia plena por lo dispuesto en el art. 577, Cd. Civil, pues sera imposible la tradicin de la cosa, libre de contradictor. Est realmente en poder de otro. El codificador ha contemplado el problema en la nota al art. 1.445, pronuncindose expresamente diciendo que en cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicacin fundada sobre el derecho de propiedad es cesible; all tambin admite la cesibilidad de las acciones confesorias y negatorias. Tambin admite la cesin de la accin hipotecaria. Esa posibilidad de ceder la accin reivindicatoria cuando no hay cesin, expresa, ha determinado la admisin de la cesin implcita, dando fundamento al plenario, segn el cual es factible la reivindicacin por el adquirente de un inmueble, contra terceros, que se resisten a la entrega y sin necesidad de intervencin del enajenante que ha suscripto la escritura pblica pero no pudo entregar el bien (CNCiv., en pleno, 11 de noviembre de 1.958, L.L, t. 92, pgs. 463 y ss., in re Arcadini, Roque, suc. c/Maleca, Carlos). Crditos cuya cesin no es posible o prohibida. Existen crditos y derechos cuya cesin no es posible, por prohibicin de la ley o por las circunstancias personales de las partes. El codificador ha indicado en el art. 1.445 que las acciones fundadas en derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas. Por otra parte, los arts. 1.448, 1.449, 1.451, 1.452 y 1.453 sealan diversos supuestos donde primordialmente se aplica el contenido de ese principio. Tal es el caso del art. 1453, donde prohbe ceder los alimentos futuros; norma adecuada, por la razn de orden pblico de la prestacin alimentara. En cambio, es posible la cesin de alimentos ya devengados, por ser un derecho de crdito sometido a las reglas generales, e inclusive renunciables. Forma: principio general. Forma escrita. Escritura pblica. El art. 1.454 seala la forma en la cesin de crditos; all se establece que toda cesin debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del crdito y aunque el mismo no conste por instrumento pblico o privado. La ley es categrica; cualquiera sea el valor debe ser hecha por escrito. Hay coincidencia que es una forma ad probationem. El art. 1.455 ya acenta la exigencia formal, pues, segn su texto, exceptanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, sino por escritura pblica o por acta judicial, hecha en el respectivo expediente. La exigencia formal es ms rigurosa; requiere la escritura pblica o el acta judicial; en concreto, el instrumento pblico. Respecto del acta judicial, en doctrina y jurisprudencia tienden a predominar la admisibilidad de la presentacin conjunta por medio de un escrito, en el juicio, con posterior ratificacin de las partes. Si bien se practica esta manera, lo aconsejable para evitar innecesarias controversias es sujetarse a la forma legal. Con respecto a la escritura pblica, para surtir los efectos de la notificacin al eventual deudor cedido, es necesaria la presentacin al juicio del respectivo testimonio; pues, por el carcter litigioso puede tener causa legtima de oposicin.

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El deudor cedido y los terceros El deudor que permanece en la relacin obligacional o cedido, no es parte en aquel contrato aunque, obviamente la concierne la transmisin misma. Notificacin y aceptacin La notificacin (al deudor cedido): La puede hacer el cedente o cesionario. Si la hace el cedente, solo debe notificar fehacientemente (fcilmente probable) al deudor cedido. Si la hace el cesionario adems de la notificacin debe adjuntar el instrumento del crdito. La aceptacin Carece de relevancia jurdica, solo sirve para probar que el deudor estaba en conocimiento de la cesin. No tiene la fuerza legal que tiene la notificacin, ya que esta mucho ms importante que la aceptacin, es un error del codificador el considerarlo requisito ya que el deudor cedido no puede oponerse, solo sirve para comunicarle al deudor a quien deber ir a efectuar el pago para obtener su liberacin. Forma de la notificacin - como se realiza Respecto del deudor cedido: es valida la notificacin hecha por simple instrumento privado y an verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal. Debe ser una comunicacin fehaciente (carta documento, carta con aviso de recepcin) Sin embargo cuando la notificacin es hecha por el cesionario o por un escribano pblico deber realizarse sobre la base de un documento autentico emanado del cedente, donde conste la cesin de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificacin es un acto serio o una calumnia del mentiroso supuesto cesionario y tiene derecho a resistir las pretensiones de este. No es solo necesaria la comunicacin fehaciente, se requiere adems una copia certificada y autenticada de documento en que consta la cesin. Respecto de los dems terceros: vale nicamente la notificacin hecha por instrumento pblico (carta documento, notificacin judicial). Art. 1.467 del Cdigo civil: La notificacin y aceptacin de la transferencia, causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesin del ttulo; pero no es eficaz respecto de otros interesados, si no es notificado por un acto pblico. Efectos de la cesin.

a) Efectos propios: Representa un elemento esencial, el carcter gratuito u oneroso de la cesin de crditos. El
art. 1.484 indica que si la cesin fuese gratuita el cedente no ser responsable para con el cesionario, ni por la existencia del crdito, ni por la solvencia del deudor. Una aplicacin, sin limitaciones del art. 3.270. No existir la garanta de eviccin ni responder por la insolvencia del deudor. Ello es as porque es una cesin-donacin; pero es necesario tener presente los supuestos de excepcin del art. 2.146, 2.147, 2.149, 2.150, 2.151, cuyo comentario puede observarse al tratar la eviccin. En el caso de eviccin a titulo oneroso, tiene el cesionario a su favor dos garantas especficas; primero, la garanta de derecho establecida por el art. 1.476 segn el cual el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crdito al tiempo de la cesin, a no ser que lo haya cedido como dudoso, pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores a no ser que la insolvencia fuese anterior y pblica. Hay que aplicar las reglas sobre eviccin de los arts. 2.155 a 2.163. La ley requiere que haya obrado de buena fe; por ello si conoca la insolvencia

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garantiza tambin la del crdito y de todos los daos y perjuicios ocasionados. Adems, segn la ltima parte del art. 1.476 se presume la mala fe en caso de insolvencia anterior y pblica.

b) Derechos y deberes de las partes vinculados a los efectos: El art. 1.477 dispone que s el crdito no exista al
tiempo de la cesin, el cesionario tendr derecho a la devolucin del precio pagado con indemnizacin de prdidas e intereses, mas no tendr derecho para exigir la diferencia entre el valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin. En poca de estabilidad monetaria como la de sancin del Cdigo Civil se tenda, en esta ltima parte de la disposicin, a evitar la usura. La inflacin altera la ecuacin econmica, y, por va del reajuste de las prestaciones se evitara el dao econmico para el cesionario en el caso de aplicacin literal de la norma. El art. 1.478 dispone que cuando el cedente ha sido de mala fe, faculta al cesionario para exigir la diferencia del valor nominal del crdito cedido y el precio de la cesin. La sancin al dolo encontrar remedio en la aplicacin de los 519 a 522 y 901 a 906 del Cd Civil. El aspecto de solvencia del deudor cedido aparece contemplado por el art. 1.479, cuando dispone que si la deuda exista y no ha sido pagada en tiempo, la responsabilidad del cedente se limita a la restitucin del precio recibido y al pago de los gastos hechos en ocasin del contrato. Una vez ms debemos destacar que esta norma no puede aplicarse literalmente; ello es as porque s existe un factor distorsionante como la inflacin, no puede recaer en el cesionario. La mala fe del cedente genera una responsabilidad plena, a tenor del art. 1.480, pues s saba que la deuda era incobrable, ser responsable de todos los perjuicios que hubiere causado al cesionario.

c) Obligacin de excutir los bienes del deudor y de medidas conservatorias: La ley no admite la accin directa del
cesionario contra el cedente, para el supuesto de hecho de falta de pago. El art. 1.481 dispone que no podr el cesionario recurrir contra el cedente sino despus de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crdito. La ley inclusive otorga al cedente una garanta especial referida a la obligacin del cesionario de tomar todas las medidas conservatorias, y le priva de todo derecho a la garanta, a dicho cesionario, de solvencia actual o futura cuando por omitirlas o por culpa suya hubiese perecido el crdito o las seguridades que lo garantizaban (art. 1.482). El art. 1.483 aclara que una simple prrroga del trmino acordado al deudor por el cesionario no le priva de sus derechos contra el cedente, a menos que conste que el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crdito. Es una cuestin de prueba; por tanto el riesgo al otorgar prrroga lo corre el cesionario.

d) Transmisin del crdito: En primer lugar, es necesario determinar el momento en que se opera la transmisin;
el art. 1.457 resuelve diciendo que la propiedad del crdito pasa al cesionario por el efecto de la cesin, con la entrega del ttulo, en que se opera la transmisin: es decir, entre cedente y cesionario la regla es que celebrado el contrato de cesin se produce, entre ellos la transmisin del crdito, pero para que produzca efectos respecto del deudor cedido y de terceros, se requieren otros requisitos. El art. 1.459 refirindose a los terceros, indica que teniendo un inters legitimo en contestar la cesin, para conservar sus derechos adquiridos despus de ella, la propiedad del crdito no es trasmisible al cesionario, sino por la notificacin del traspaso al deudor cedido, o por la aceptacin de la trasferencia de parte de ste. Hay que aclarar que en la cesin de crditos no es necesario el consentimiento del deudor cedido, por lo cual basta la notificacin. En el aspecto de forma, respecto de terceros, existe la interesante disposicin del art. 1.467 segn el cual la notificacin y aceptacin de la transferencia causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo constitutivo del crdito, y aunque un cesionario anterior hubiera estado en posesin del ttulo; pero no es eficaz respecto de otros interesados si no es notificado por acto pblico. En definitiva, recapitulando, respecto de la trasmisin del crdito podernos decir:

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1) Entre las partes, los efectos de la cesin se producen instantneamente desde que se forma el acuerdo de voluntades; se trata de un contrato consensual, no siendo visceral la entrega del ttulo de crdito.

2)

Respecto del deudor cedido, es necesaria la notificacin de traspaso al deudor cedido, o la aceptacin de la transferencia por parte de ste. Esta notificacin no requiere formalidad expresa. Puede expresarse por cualquier medio, por carta, telegrama, acta notarial o aun por telfono; ser cuestin de prueba. La demanda requiriendo el pago por el cesionario, es suficiente notificacin. 3) Notificado el deudor cedido, ya no puede pagar al acreedor primitivo, pues pagar mal.

4) Respecto de otros terceros se requiere la notificacin por acto pblico para evitar perjuicios a los terceros originados en actos de colusin.

e) Relaciones, entre cesionario y deudor cedido: La norma bsica es el art. 1.474, por el cual el deudor puede
oponer al cesionario todas las excepciones que poda hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesin y aun cuando la hubiere aceptado pura y simplemente con slo la, excepcin de la compensacin. Es decir, si el deudor cedido tena un crdito que poda compensar con el cedente, y no lo hizo antes de efectuarse la cesin, no puede hacer valer esa compensacin frente al cesionario. Slo tendr el derecho de reclamo directo al cedente. Otra consecuencia de la cesin es que, una vez notificada, causa el embargo del crdito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del ttulo del crdito. En adelante el deudor cedido no podr pagarle sino al cesionario, para liberarse de su obligacin pendiente de pago.

f) Relaciones entre el cedente y el deudor cedido: Hay que tener presente que las relaciones directas entre ambos
se extinguen; es la consecuencia directa de la cesin. El cedente deja de ser acreedor del cedido y no puede ya demandar nada a este ltimo, con quien ya no tiene vnculo de derecho y por tanto est facultado para oponerle la excepcin de falta de accin frente a toda pretensin de cobro.

g) Supuesto de varios cesionarios: Nuestro codificador ha resuelto en dos disposiciones el problema creado por la
concurrencia de varios cesionarios. Por ello, el art. 1.470 indica que dado el concurso de dos cesionarios sucesivos, del mimo crdito, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la cesin al deudor o ha obtenido su aceptacin autntica, aunque su traspaso sea posterior en fecha. En el caso de que las notificaciones se hubieran hecho en el mismo da, el art. 1.466 establece que si se hubiesen hecho muchas notificaciones de una cesin, en el mismo da, los diferentes cesionarios quedan en igual lnea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas. Es una norma equitativa y moral, de par creditoris.

h) Relaciones de los cesionarios y acreedores embargantes: Este problema hay que dividirlo en dos aspectos.
El primer caso es el de los embargos anteriores a la cesin. El Cdigo presenta dos disposiciones; las mismas estaran en aparente contradiccin. En efecto, el art. 1.465 dice que la notificacin o aceptacin ser sin efecto cuando haya un embargo hecho sobre el crdito cedido, pero la notificacin tendr efecto respecto de otros acreedores del cedente o de otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo. El art. 1.471, en cambio, dispone que los acreedores del cedente pueden hasta la notificacin del traspaso del crdito, hacer embargar el crdito cedido; pero una notificacin o aceptacin despus del embargo importa oposicin al que ha pedido el embargo. En nuestra doctrina se adoptaron dos posiciones; la tradicional de Llerena y Machado consideraba que s el embargo ha sido anterior a la notificacin, debe prevalecer el crdito del embargante y despus, recin de ser desinteresado, el remanente corresponder al cesionario. La segunda posicin, de Salvat y Lafaille, considera que, armonizando ambas disposiciones, debe tenerse presente que el art. 1.471 cuando expresa que hay oposicin indica que debe concurrir el acreedor embargante a prorrata con el cesionario.

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En opinin de Rezznico, este criterio de Salvat y Lafaille no puede aceptarse y se inclina por la prevalecencia del acreedor embargante antes de la notificacin. Compartimos este criterio; hay una medida de seguridad, reconocida por las leyes vigentes; ellas le acuerdan una preferencia para el cobro, en el caso de realizacin o percepcin del crdito correspondiente y estimamos debe darse prevalecencia al art. 1.465. El art. 1.471 nos presenta, por medio de notificacin, una oposicin para enervar el inmediato pago al acreedor embargante; en juicio el cesionario deber demostrar la causa de su oposicin. En caso de no hacerlo existe la preferencia de pago, en ocasin de no promover el juicio para demostrar la causa de oposicn.

i) Contenido de la cesin. Cesiones parciales: Las cesiones pueden ser totales o parciales. En el primer caso hay
desplazamiento pleno del crdito, con todos sus accesorios, como ya dijimos ut supra. En el caso de ser parcial, el art. 1.475 dice que el cesionario parcial de un crdito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que sta le haya acordado expresamente la prioridad o le haya, de otra manera, garantizado el cobro de su crdito. Debern concurrir ambos a prorrata, salvo la preferencia por acto expreso.

j) Garantas normales de la cesin de crditos: No existiendo convenio el cual se excluya tratndose de cesin
onerosa o cesin-venta o cesin-permuta, se deben las garantas emergentes de los arts. 2.155 a 2.158; es conveniente recordar que segn el art. 2.091 habr eviccin en virtud de sentencia y por causa anterior o contempornea a la adquisicin, si el adquirente por ttulo oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquiri, o si sufriese una turbacin de derecho propiedad goce o posesin de la cosa. En cambio la garanta de eviccin es la que emerge del art. 2.089 y conc., a cargo del que por ttulo oneroso trasmiti o dividi bienes con otros; el deber consiste en concurrir al juicio para defender el derecho, del adquirente y por eso el art. 2.108 dice que el enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por ste en el trmino que la ley designe, en el caso de que un tercero le demandase la propiedad o la posesin de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisicin, o le turbase en el uso de la propiedad, goce o posesin de la cosa. En el caso de que su garanta de eviccin resulte un fracaso, responder por saneamiento, por el valor del crdito y los daos y perjuicios. El art. 2.159, en cesin de crditos, en universalidad de hecho, tiende a la garanta del todo; por ello, para aplicarse debe controvertirse el derecho sobre la mayor parte de lo cedido. Son aplicables los arts. 2.125 y 2.127.

k) Garantas en cesin de derechos hereditarios: El art. 2.160 aclara las dudas respecto de la eviccin; nos dice
que el cedente slo responde por eviccin si se lo excluye de la calidad de heredero, pero no responde respecto de los bienes deque la herencia se compona, su responsabilidad ser juzgada como la del vendedor. Por otra parte el art. 2.161 expresa que los derechos hereditarios cedidos pueden ser litigiosos, o haber sido cedidos como dudosos; en ese caso, el cedente no responde por la eviccin. Salv el caso de que se saba positivamente que la herencia no le perteneca, el art. 2.162 expresa que al ser excluido como heredero est obligado a devolver al cesionario lo que de l hubiera recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios ocasionados. El art. 2.163 da una solucin para un caso prctico cuando el cedente pide la exclusin de la garanta de eviccin; en esa eventualidad el cesionario slo puede pedir lo que dio por la cesin de derechos hereditarios, pero no puede reclamar daos y perjuicios.

4. Contratos de permuta y donacin. Brevisimas nociones


Contrato de permuta Concepto:

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Segn el art. 1.485 del Cd. Civil: El contrato de trueque o permutacin tendr lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal que ste le d la propiedad de otra cosa. De la definicin del Cdigo extraemos el concepto de permuta: es aquel contrato celebrado entre las partes y que tiene por finalidad especfica la transferencia de cosas u objetos. Es decir que, acordadas las partes sobre los valores de las cosas que quieren intercambiarse, resuelven transferirse recprocamente sus titularidades. Como, evidentemente no todas las cosas tienen exactamente el mismo valor, la permuta permite que las partes, cuando as lo entiendan, reconozcan a favor de la que posee el objeto de mayor valor un saldo, que podr ser abonado con una suma de dinero compensatoria de la diferencia. La permutacin o permuta requiere entonces para su perfeccionamiento de dos elementos:

1) El cambio o trueque de una cosa por otra: Cuando cambiamos el uso de una cosa por el uso de otra o
intercambiamos servicios personales no estaramos frente a la figura en estudio, sino simplemente frente a un contrato innominado (art. 1.143): los contratos son nominados o innominados segn que la Ley los designe o no bajo una denominacin especial. 2) La obligacin efectiva de transferirse entre los permutantes las respectivas propiedades de las cosas objeto del contrato, ya que la permutacin como la compraventa en nuestro derecho no tiene carcter traslativo de la propiedad. Para que la declaracin que en ambos se formula haga que la transmisin se produzca es necesario que el contrato sea seguido por la tradicin (arts. 577 y 3.265). Caracteres:

1) bilateral, que hace nacer obligaciones recprocas a cargo de cada una de las partes (conf. Art. 1.138, 3er.
Prrafo)

2) oneroso, ya que las ventajas de cada parte tienen su correspondiente contraprestacin en la cosa que a su vez
deben entregar (art. 1.139).

3) conmutativo: por cuanto desde el instante en que el mismo es celebrado, cada parte puede apreciar las ventajas
que el contrato le produce;

4) consensual que produce efectos desde su celebracin entre las partes. Debemos tener presente que en caso de
inmuebles ser necesario la escritura pblica, pero ello en virtud de las disposiciones de los arts. 1.140 y 1.184, inc. 1. Comparacin con la compraventa. Histricamente el contrato de permuta precedi al de compraventa como manera til que tuvo el hombre para obtener cosas que le eran necesaria. Con motivo de la aparicin de la moneda el contrato de venta fue el ms utilizado en las gestiones comerciales, perdiendo el de permuta su primaca. Pero de all podemos concluir en que existen grandes afinidades entre ambos contratos. La afinidad principal tiene su origen en que, los dos contratos persiguen el propsito de transmitir a la otra parte la propiedad de la cosa dada en cambio o vendida. Y es el reconocimiento de la afinidad existente entre ambos contratos lo que ha permitido decir que la permuta es un doble contrato de venta y que el codificador consagra una regla, que ms adelante analizaremos, pero que desde ya enunciamos; es la regla establecida por el art. 1.492: En todo lo que no se haya determinado especialmente en este Ttulo, la permutacin se rige por las disposiciones concernientes a la venta. Como diferencia remarcable no debernos olvidar que en la compraventa hay plena distincin entre la cosa y el precio, hay una cosa vendida y un precio, mientras que en la permuta hay dos cosas que se sirven recprocamente de precio y cada una de las cosas permutadas es a la vez la cosa y el precio y cada una de los contratantes es a la vez vendedor y comprador. Antecedentes histricos.

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Es consenso general de juristas, historiadores y socilogos el considerar al contrato de permuta como el ms antiguo de los contratos que realiz el hombre. Desde un principio ste tuvo necesidad de procurarse cosas que se encontraban en poder de otros hombres y, ante la carencia de un denominador comn (dinero), hubo de procurrselas mediante el cambio por otras que s estaban en su poder. En consecuencia, todas las sociedades primitivas utilizaron originariamente este contrato que, hasta la invencin del la moneda (es decir, el denominador comn), fue el instrumento general de los negocios, reemplazando a partir de esa fecha por la compraventa en la que, en vez de cambiarse, objetos, una de las partes abona lo que se denomina precio en dinero, y la otra, vendedora, hace entrega de la cosa. En el derecho romano, el contrato de permuta (negotio do ut des) era un contrato real innominado, por medio del cual una persona entregaba en propiedad una cosa a otra, que se obligaba, a su vez a entregarle tambin en propiedad otra cosa. Difera entonces con la venta: 1) la venta era un contrato consensual, que se perfeccionaba por el solo consentimiento de las partes, siendo la permuta un contrat real innominado, que exiga para estar perfeccionado que una de las partes hubiera ejecutado su prestacin; en la venta slo el comprador estaba obligado a transferir la propiedad del precio, hallndose slo el vendedor obligado a procurar al comprador la posesin pacfica y duradera de la cosa vendida; en el trueque o cambio ambos se obligaban recprocamente a transferir la propiedad de la cosa; en la venta, el vendedor slo tena contra el comprador la actio vendicti a los efectos de obtener el precio; en el cambio, quien hubiese entregado la cosa tena dos acciones: la conditio causa data musa non secuta, para resolver el contrato hacindose reintegrar la cosa entregada, o la actio praescriptis verbis, para obligar a la otra porte a cumplir su prestacin; eran aplicables a la permuta algunas de las reglas de la compraventa (responsabilidad por vicios redhibitorios), pero no otras, como la relativa a la lesin de ms de la mitad.

2)

3)

4)

Capacidad. Tambin aqu el codificador remite a la norma relativa de la compraventa y el art. 1.490 dice: No pueden permutar los que no pueden comprar y vender; en consecuencia, debemos supeditarnos a las reglas de los arts. 1.357 a 1.361, concluyendo como norma general que pueden permutar todos aquellos capaces de disponer de sus bienes. Segn las prohibiciones que el codificador impuso para la celebracin del contrato de compraventa no podr haber permuta entre marido y mujer, aunque exista separacin judicial de los bienes de ellos (art. 1.358). Los padres, tutores o curadores, no podrn permutar con sus pupilos o hijos, bienes que sean de su propiedad (art. 1.358). Tampoco los menores emancipados podrn permutar sin licencia judicial, los bienes races suyos ni los de sus mujer e hijos (art. 1.360). Finalmente deberamos tener presente los siete incisos del art. 1.361, para saber que los all considerados no pueden, respecto de los bienes que se mencionan celebrar el contrato de permutacin. Objeto. En el derecho francs se admite que el contrato de permuta permite la transferencia no solamente de cosas corporales sino tambin de derechos, es decir, los bienes propiamente dichos (art. 2.312: Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente, las cosas, se llaman bienes ...). En consecuencia, ejemplificando se pueden permutar la propiedad de una cosa contra un usufructo, o un derecho de usufructo contra una nuda propiedad, o una servidumbre por otra cosa, o un derecho real contra un derecho de crdito, etc. En nuestro derecho y en virtud de lo expresamente establecido por el art. 1.491: No pueden permutarse las cosas que no pueden venderse, y en el art. 1.327, cosas que pueden ser vendidas, surge una divergencia doctrinaria, por cuanto Salvat afirma, haciendo una salvedad, que en materia de compraventa la palabra cosa se toma en el concepto de objeto corporal susceptible de valor econmico (2.513), mientras que en materia de permutacin la palabra cosa est empleada en un significado amplio, comprendiendo los derechos y las cosas (arts. 2.311 y 2.312), ya que ninguna razn existe que pueda oponerse a la permutacin de dos derechos o de una cosa por un derecho (ejemplos citados). Lo nico esencial sera que el contrato se realice con el propsito de transferir la propiedad de esos derechos. Rezznico, por el contrario, opina que no es justa la solucin de Salvat segn lo expresado en el art. 1.491, y que slo pueden ser objeto de la permutacin aquellas cosas que pueden ser objeto de la compraventa y que cuando estemos frente a un trueque entre un derecho

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creditorio o un derecho real (que no sea el de propiedad) por otro derecho o por una cosa corporal, el contrato no puede ser calificado de permuta segn la definicin del art. 1.485 (aunque reconoce que tcnica o doctrinalmente nada obste a ello). Estaramos frente a un contrato innominado. Garanta, de eviccin. Como lgico efecto del contrato de permuta, resultante de la comunidad de rgimen jurdico con la compraventa, es la obligacin de garanta de cada permutante, por eviccin y por vicios redhibitorios de la cosa dada en trueque o cambio al cocontratante. El art. 1.489 consagra: El copermutante vencido en la propiedad de la cosa que ha recibido en cambio, puede reclamar a su eleccin, la restitucin de su propia cosa, o el valor de la que se le hubiese dado en cambio, con pago de los daos e intereses. Del texto surgen dos acciones bien diferenciadas, que es necesario destacar con claridad:

1) por la primera parte del artculo, tiene accin para que se le restituya la cosa que l haba entregado en
cambio. Es decir la ley lo est facultando para pedir la rescisin del contrato realizado, cuando el copermutante no puede mantenerlo en el uso y goce de la cosa permutada. Esta norma contradice la tnica general del codificador respecto de que, no existiendo pacto comisorio expreso los contratos no pueden disolverse por incumplimiento de ellos (art. 1.203). Consideramos que la fundamentacin de la excepcin est dada por el hecho de que su obligacin a entregar la cosa era correlativa con la del otro copermutante que tenia que entregarle a su vez la cosa a l; 2) tambin puede el permutante privado del uso de la cosa reclamar el valor de la que le hubiese dado en cambio. Estamos frente a la accin de garanta por eviccin, qu se encuentra reglamentada en los arts. 2.128 a 2.131, correspondientes al ttulo XIII, del libro segundo seccin III, captulo II, De la eviccin entre los permutantes. Dice el art. 2.128: En caso de eviccin total, el permutante vencido tendr derecho para anular el contrato, y repetir la cosa que dio en cambio, con las indemnizaciones establecidas respecto al adquirente vencido sobre la cosa o derecho adquirido, o para que se le pague el valor de ella con los daos y perjuicios que la eviccin le causare. El valor en tal caso ser determinado por el que tena la cosa al tiempo de la eviccin. Pareciera existir contradiccin entre los textos legales ya que por el art. 1.489 el permutante que sufre la eviccin puede pedir la restitucin de su cosa o el pago del valor de la cosa que recibi en cambio y de la que fue desposedo por la eviccin, y segn el art. 2.128 el permutante que sufre la eviccin puede pedir la restitucin de la cosa que dio en permuta, o pedir el pago del valor de la cosa que l dio en cambio. La doctrina ha concluido que las normas no son antagnicas sino que funcionan complementariamente y que en consecuencia quien sufri la eviccin tiene, a su opcin los siguientes derechos: a) reclamar la resolucin del contrato y la devolucin de la cosa que dio, con ms los daos y perjuicios; b) solicitar que el otro contratante le reintegra el valor de la cosa que l dio en cambio, siempre con ms los daos y perjuicios o c) pedir que el copermutante le abone el valor de la cosa que l recibi, con ms los daos y perjuicios. Segn el art. 2.129, si se optare por la anulacin el copermutante restituir la cosa en el estado en que se halla, como poseedor de buena fe. En caso que la cosa haya sido enajenada a ttulo oneroso o se hubiera constituido sobre ella algn derecho real, el permutante no tendr derechos contra los terceros; pero si, en cambio, hubiese sido enajenada por ttulo gratuito, se podr exigir del adquirente, o el valor de la cosa o la restitucin de ella. Debemos tener presente que el art. 1.487 dispone: La anulacin del contrato de permutacin tiene efecto contra los terceros poseedores de la cosa inmueble entregada a la parte, contra la cual la nulidad se hubiese pronunciado.

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Las normas parecen tambin contradictorias y La doctrina -Segova, Machado, Salvat- considera que el art. 1.487 tiene relacin con los casos de verdadera nulidad o anulacin del contrato de permuta (por dolo o incapacidad de alguno de los permutantes). En tales casos, se aplican los principios generales consagrados en los arts., 1.051, 2.778, 3.270 y concordantes, que se pueden resumir en nadie puede transmitir a otro mayores derechos que los propios. Pero hay tambin disidencias, ya que Llerena opina que la norma resulta restringida Por el art. 2.130 cuando se tratara de adquirentes de buena fe. Para los anteriormente nombrados este artculo se aplicara en los casos en que el contrato se anula o se declara rescindido por incumplimiento de uno de los permutantes y a peticin del otro permutante, que ha sufrido la eviccin de la cosa que oportunamente recibiera, pero no cuando el vicio produce la nulidad ab initio del contrato celebrado. La situacin a considerar es diferente y predomina en doctrina la opinin de que el art. 1.487 se refiere a los casos, de verdadera nulidad o anulacin del contrato de permuta (que uno fuera menor de edad o demente). En este supuesto se autoriza la persecucin de la cosa aun contra el adquirente de buena fe y a ttulo oneroso obedece esta solucin a la aplicacin de los principios generales que contienen los arts. 1.051 (modificado por la ley 17.711), 2.778, 3.270 y disposiciones concordantes, que autorizan la reipersecucin de la cosa contra cualquier poseedor, basados en el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o mayor que el que l tena o le corresponda. Ahora debemos tener presente que la ley 17.711 ha modificado sustancialmente la redaccin y el alcance del art. 1.051, estableciendo la proteccin de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe y, a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable; es decir, que la interpretacin doctrinaria comentada ha perdido respecto del artculo modificado su razn de ser, por cuanto el anterior texto estableca indiscriminadamente que los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado quedan sin ningn valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. Por el contrario, y siguiendo siempre esta postura doctrinaria, el art. 2.130 (que reconoce como antecedente el Proyecto de Freitas) se refiere a aquellos casos en que el contrato de permuta es rescindido con motivo del incumplimiento de uno de los permutantes, pero habiendo sido en su origen perfectamente vlido en cuanto a su celebracin. En tal supuesto el codificador expresamente limitaba el derecho del copermutante para el caso de que la cosa fuese enajenada por ttulo oneroso o se constituyera sobre ella algn derecho real, negndole derechos para ir contra los terceros adquirentes y facultndolo en el caso de que la transmisin haya sido a ttulo gratuito, para exigir del adquirente el valor de la cosa o la restitucin de ella. Cuando se tratase de una eviccin parcial el codificador nos remite al art. 2.125, eviccin parcial en la compraventa, en el que se permite el reclamo de una indemnizacin proporcionada a la prdida sufrida o exigir la rescisin del contrato cuando la importancia del perjuicio as lo haga precedente. Aplicacin extensiva de las reglas de venta. Segn la norma del art. 1.492 todo aquello que no se haya determinado especialmente en el captulo de la permuta, se regir por las disposiciones concernientes a la venta. Ya habamos enunciado la estrecha relacin existente entre ambos contratos y que histricamente se puede considerar al contrato de permuta como antecedente del contrato de compraventa, que surge como consecuencia de la creacin de un denominador comn llamado dinero y que permite que el hombre consiga los elementos que le son indispensables mediante el pago de un precio y sin necesidad de entregar una cosa por la entrega de la cosa que a l le era indispensable. El desenvolvimiento del contrato de compraventa disminuyo enormemente en la prctica el de permuta, pero analogas que permiten asimilar la permuta a una doble venta hace precedente la disposicin del codificador para la aplicacin subsidiaria de las normas que rigen la compraventa para todo aquellos no previsto en el capitulo concerniente a la permuta. Donacin Art. 1.789 del Cdigo civil: Habr donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. Es un acto entre vivos, los actos de ltima voluntad, llamados testamentos tienen un rgimen legal distinto. En nuestro derecho no hay donaciones despus de muerte (art. 1.790).

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Obliga a transferir la propiedad de una cosa: sobre esto cabe decir que el solo titulo no alcanza para producir ese efecto, sino que tambin es necesaria la tradicin, antes de la tradicin, el acreedor no adquiere sobre ella ningn derecho real (art. 577 y 3.265). La transferencia debe ser ha titulo gratuito: es decir, hay desprendimiento de bienes sin compensacin por la otra parte. Art. 1.791 del Cdigo civil: No son donaciones: 1. (derogado por ley 17.711.) La repudiacin de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero. 2. La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor est insolvente. 3. El dejar de cumplir una condicin a que est subordinado un derecho eventual, aunque en la omisin se tenga la mira de beneficiar a alguno. 4. La omisin voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella. 5. El dejar de interrumpir una prescripcin para favorecer al propietario. 6. (derogado por ley 17.711.) El pago de lo que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor. 7. El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio. 8. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas. Elementos a) es fundamentalmente un acto entre vivos: conforme el art. 947 y produce sus efectos desde su celebracin. Los actos de ultima voluntad, llamados testamentos, tienen un rgimen legal distinto. En nuestro derecho, adems no hay donaciones para despus de la muerte segn el art. 1.790. Art. 1.790 del Cdigo civil: Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condicin de no producir efecto la promesa si no despus de su fallecimiento, tal declaracin de voluntad ser nula como contrato, y valdr slo como testamento, si est hecha con las formalidades de estos actos jurdicos. b) La transferencia debe ser hecha a titulo gratuito: no hay contraprestacin del donatario. Tiene que haber un desprendimiento de bienes sin contraprestacin por la otra parte. El cargo que suele imponer a veces el donante no tiene carcter de contraprestacin sino de obligacin accesoria. (donaciones con cargo).

c) Obliga a la transferencia de la propiedad de la cosa: segn Garrido Zago, el texto del art. 1.789 que dice Habr
donacin, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa. No es exacto ya que para que sea efectiva la transferencia ser necesario el acuerdo a lo dispuesto el en art. 1.792. Art. 1.792 del Cdigo civil: Para que la donacin tenga efectos legales debe ser aceptada por el donatario, expresa o tcitamente, recibiendo la cosa donada. d) Tiene que existir un animus donandi: que no es otro que el propsito de enriquecer al donatario por parte del donante. Si bien este elemento no figura en el Cdigo, es una consecuencia de la gratuidad del acto.

Caracteres

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Gratuito: segn resulta de su definicin ya que asegurara a una de las partes alguna ventaja independiente de toda prestacin por la otra parte. Unilateral: ya que al momento de la celebracin del contrato solo queda obligada una de las partes, el donante. Formal: y en la mayora de los casos solemne. Consensual: se perfecciona solo con el consentimiento, la tradicin es necesaria para la transferencia de dominio. es conmutativo: porque implica un empobrecimiento en el donante, que es quien da, y un enriquecimiento en el donatario, que es quien recibe o acepta la donacin. Nominado: se encuentra regulado en el cdigo. Irrevocable: por la sola voluntad del donante. Principal y Discrecional De cambio (criterio econmico y social) Capacidad Objeto Art. 1.799 del Cdigo civil: Las cosas que pueden ser vendidas pueden ser donadas. Art. 1.800 del Cdigo civil: Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden tambin bienes futuros, sern nulas a este respecto. Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirn si los donantes se reservaren el usufructo, o una porcin conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legtimos. Solo las cosas pueden ser objeto de donacin en nuestro rgimen legal; si se trata de la transmisin de un derecho, habr cesin y no donacin, aunque el rgimen legal es anlogo. La donacin de cosa ajena es nula. La prohibicin parece desprenderse fcilmente de la prohibicin de donar cosas futuras, pues una cosa que no esta en el patrimonio del donante es para el una cosa futura. Es nula tambin la donacin de todos los bienes de una persona a menos que el donante se hubiera reservado el usufructo de ello o una porcin conveniente para satisfacer sus necesidades. Forma Art. 1.810 del Cdigo civil: [Deben ser hechas ante escribano pblico, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1. Las donaciones de bienes inmuebles; 2. Las donaciones de prestaciones peridicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este artculo no regir el artculo 1.185. Las donaciones al Estado podrn acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.] (texto segn ley 17.711.) Art. 1.811 del Cdigo civil: Las donaciones designadas en el artculo anterior, deben ser aceptadas por el donatario en la misma escritura. Si estuviese ausente, por otra escritura de aceptacin.

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Art. 1.815 del Cdigo civil: La donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario. Principales especies Donaciones manuales Articulo 1.815. Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradicin que las constituye sea en si misma una tradicin verdadera," (Articulo 1.816 Cdigo Civil), Art. 1.815 del Cdigo civil: La donacin de cosas muebles o de ttulos al portador puede ser hecha sin un acto escrito, por la sola entrega de la cosa o del ttulo al donatario. Art. 1.816 del Cdigo civil: Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradicin que las constituye sea en s misma una tradicin verdadera. Donaciones mutuas: Las donaciones mutuas son aquellos que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto (Articulo 1.819 Cdigo Civil). Art. 1819 del Cdigo civil: Las donaciones mutuas son aquellas que dos o ms personas se hacen recprocamente en un solo y mismo acto. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos." (Articulo 1.820) Art. 1.820. Las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos. Donaciones remuneratorias: Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales este poda pedir judicialmente el pago al donante. (Articulo 1.822 Cdigo Civil) Art. 1.822 del Cdigo civil: Las donaciones remuneratorias son aquellas que se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales ste poda pedir judicialmente el pago al donante. Si el instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita (Articulo 1.823 Cdigo Civil ). Art. 1823 del Cdigo civil: Si del instrumento de la donacin no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgar como donacin gratuita. Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud por servicios que no dan accin a cobrar judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneratorias, deben considerarse: como donaciones gratuitas. (Articulo 1.824, Cdigo Civil). Art. 1824 del Cdigo civil: Las donaciones hechas por un deber moral de gratitud, por servicios que no dan accin a cobrar judicialmente su valor en dinero, aunque lleven el nombre de remuneratorias, deben considerarse como donaciones gratuitas. Las donaciones remuneratorias deben considrese como actos a titulo oneroso mientras no excedan una equitativa remuneracin, de los servicios recibidos (Articulo 1.825 Cdigo Civil). Art. 1825 del Cdigo civil: Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a ttulo oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneracin de servicios recibidos.

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Donaciones con cargo: Llamase cargo a la obligacin accesoria impuesta al que recibe una liberalidad. La imposicin de un cargo influye sobre el rgimen de las donaciones, porque ella dejan entonces de ser un acto puramente gratuito, a menos que el beneficiario del cargo sea el propio donatario. La donacin puede hacerse con cargos que sean en el inters del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que ya consista en una cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario (Artculo 1.826 Cdigo Civil) Art. 1826 del Cdigo civil: La donacin puede hacerse con cargos que sean en el inters del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestacin cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario. En la medida en que el valor del cargo no absorba el de los bienes donados el acto es considerado oneroso, en el excedente es reputado gratuito (artculos 1.827 y 1.828) Art. 1827 del Cdigo civil: Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas por las reglas relativas a los actos a ttulo oneroso, en cuanto a la porcin de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las disposiciones por ttulo gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes, respecto a los cargos. Art. 1828 del Cdigo civil: Cuando la importancia de los cargos sea ms o menos igual al valor de los objetos transmitidos por la donacin, sta no est sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas. Donaciones inoficiosas: Reptese donacin inoficiosa aquella cuyo valor excede en la parte de que el donante poda disponer y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el libro 4 de este Cdigo (Articulo 1.830 Cdigo Civil) Art. 1830 del Cdigo civil: Reptase donacin inoficiosa aqulla cuyo valor excede en la parte de que el donante poda disponer; y a este respecto se proceder conforme a lo determinado en el Libro 4 de este Cdigo. La accin de reduccin por inoficiosidad nicamente puede afectar las donaciones en la medida en que exceden el justo pago del servicio y las donaciones con cargo en cuanto a la liberalidad supera el valor econmico del cargo impuesto al beneficiario (articulo 1.832) Art. 1.832 del Cdigo civil: [La reduccin de las donaciones slo puede ser demandada: 1. Por los herederos forzosos que existan en la poca de la donacin; empero si existieren descendientes que tuvieren derecho a ejercer la accin, tambin competer el derecho de obtener la reduccin a los descendientes nacidos despus de la donacin; 2. Si las donaciones fueren gratuitas, y no cuando fuesen remuneratorias o con cargos, salvo en la parte en que sean gratuitas.] (texto segn ley 17.711.) Revocacin Revocacin antes de aceptada la donacin: Antes que la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin". (Articulo 1.793 Cdigo Civil) Art. 1793 del Cdigo Civil: Antes que la donacin sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tcitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donacin. Revocacin despus de la donacin: En principio, la donacin es irrevocable por voluntad del donante, de lo contrario cernira una permanente incertidumbre sobre el derecho del donatario y sus sucesores, la ley, slo Admite la revocacin en estos supuestos:

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a) Cuando el donatario ha incurrido do en incumplimiento de las cargas impuestas en el acto de la donacin. b) Cuando ha incurrido en ingratitud hacia el donante. c) Cuando despus de la donacin han nacido hijos al donante y esta causa de revocacin se hubiera previsto en el contrato. d) Cuando una parte ha hecho una donacin a favor de su hijo adoptivo y luego la adopcin es revocada a pedido de este. e) Las donaciones con cargo pueden ser revocadas pero en la parte en que constituyan una liberalidad (art. 1.863) Accin de revocacin: El derecho de demandar la revocacin de una donacin por una accin de las cargas impuestas al donatario, corresponde solo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estn impuestas en el inters de terceros y que consistan ellas en prestaciones apreciables en dinero (Art. 1.852 del Cdigo civil) Art. 1.852 del Cdigo Civil: El derecho de demandar la revocacin de una donacin por inejecucin de las cargas impuestas al donatario, corresponde slo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estn impuestas en el inters del donante o en el inters de terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones apreciables en dinero. Causales de ingratitud: Las donaciones pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los siguientes casos: 1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante. 2. Cuando la inferido injurias graves, en su persona o en su honor. 3. Cuando le ha rehusado alimentos (Art. 1.858 del Cdigo Civil) Art. 1858 del Cdigo Civil: Las donaciones pueden tambin ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos siguientes: 1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante. 2. Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor. 3. Cuando le ha rehusado alimentos. La revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando stos en estado de drselos. Art. 1.862 del Cdigo Civil: La revocacin de la donacin tiene tambin lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo ste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando stos en estado de drselos. Art. 1.863 del Cdigo Civil: Las donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las gratuitas, en la parte que aqullas tengan el carcter de stas.

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BOLILLA 6: Contrato de uso y custodia de bienes


1. Locacin de cosas
Concepto: La locacin es un contrato de uso; as como en la compraventa se persigue la enajenacin del dominio de la cosa que se vende, en la locacin lo que se busca es el uso, ya sea de la cosa, del trabajo o del servicio. Tal lo que surge de la definicin de nuestro art. 1.493: Habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce o servicio, un precio en dinero. Agrega el artculo: El que paga el precio se llama en este Cdigo locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe locador o arrendador. El precio se llama tambin arrendamiento o alquiler. Como vemos en el artculo, Vlez Sarsfield define tres locaciones diferentes y adems se preocupa de evitar confusiones respecto de la denominacin de las partes siguiendo a Mercad en su comentario del art. 1.708 del Cd. francs. El motivo de la aclaracin es consecuencia de la antigua denominacin del Derecho romano, donde en la locacin de obra (locatio operis) se consideraba que el obrero o empresario que reciba un objeto para trabajar en l era el conductor, tambin llamado locatario, mientras que a la persona a la que prestaba el servicio se la denominaba locador. En la locacin de servicios no exista el problema ya que no haba en ella entrega de cosas y se mantenan las denominaciones tradicionales. El nombre de locatario puede variar en la prctica, denominndoselo tambin arrendatario o inquilino, mientras que el canon o precio lleva diferentes nombres como el de arrendamiento, salario, alquiler, sueldo, consistiendo siempre en una prestacin determinada en dinero qu, conforme a la doctrina, debe ser proporcional al

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tiempo que dure la locacin. Nosotros disentimtos con Lafaille, que asimila al obrero o asalariado con el inquilino, entendiendo, conforme a la doctrina y la interpretacin, del art. 1.493 del Cd. Civil, que el que paga es el locatario o inquilino; en la locacin de servicios el locatario es quien paga el jornal, y el que lo recibe por ejecutar el trabajo se llama locador o trabajador. La definicin de nuestro Cdigo es comprensiva en el mismo artculo de tres locaciones diferentes, la locacin de cosas, la locacin de obra y la locacin de servicios. La similitud de las tres radica en que en ellas: a) se paga siempre un precio cierto en dinero, y b) se trata siempre del uso y no de la transferencia, ya sea de la cosa, de la obra o del trabajo. Vemos, adems, que se trata de objetos esencialmente distintos: 1) cuando hablamos de locacin de cosas estamos frente a la acepcin de bienes corporales en el sentido del art.2.311 del Cd. Civil; se entrega la cosa para que se use y goce por un tiempo determinada se restituya al dueo. 2) cuando hablamos de locacin de servicios nos referimos a la prestacin de un trabajo, sin referimos a una obra determinada (obligacin de medios); 3) cuando hablamos de locacin de obra es evidente que el objeto del contrato es la actividad humana considerada en su resultado (obligacin de resultado). Elementos. Como en todo contrato, el de locacin de cosas tiene los llamados elementos esenciales que son el consentimiento, el objeto y la causa ya que, como hemos indicado, consideramos la capacidad como un presupuesto de validez pero, no elemento esencial; adems podemos puntualizar que seran elementos esenciales particulares del contrato, el uso y goce de la cosa por un cierto precio en dinero. En consecuencia, debemos admitir que en este muy particular contrato, en que no se transfiere la propiedad de la cosa adems de los elementos esenciales comunes a todo contrato, debemos reconocer como elementos particulares que lo identifican el uso y goce de la cosa que no se transfiere y el pago, del precio determinado por las partes. Finalmente, podemos agregar que tiene los elementos naturales de todo contrato oneroso y que, conforme al art. 1.579, en este muy especial contrato Vlez Sarsfield estableci el pacto comisorio tcito, que se convirti, en consecuencia, en elemento natural y no accidental, conforme a las disposiciones del Cdigo, antes de la sancin de la ley 17.711. Caracteres:

1) bilateral: por cuanto desde el momento de la celebracin del contrato nacen obligaciones recprocas. El
locador debe mantener al locatario en el uso pacfico, con pleno goce de la cosa de lo alquilada; el inquilino debe abonar los arriendos convenidos, debiendo conservar y cuidar la cosa arrendada. Por ello y conforme al art. 1.139 decimos que la locacin es un contrato bilateral;

2) oneroso: por cuanto las ventajas para ambos contratantes no les son dadas sino por la prestacin que realizan o
se obligan a realizar (art. 1.139);

3) consensual: por cuanto el art. 1.494 expresa: El contrato de locacin queda concluido por el mutuo
consentimiento de las partes... sin hacer reserva alguna respecto a la formalidad. Por ello y de acuerdo con el art. 1.140 inferimos que el contrato de locacin de cosas es no formal, pudiendo las partes celebrarlo en la forma en que estn de acuerdo acuerdo o convengan. Agregamos que, como la locacin urbana de fincas y locales, el presupuesto de la no formalidad sigue vigente cuando el contrato se refiere a cosas muebles; respecto del arrendamiento respecto del arrendamiento de fincas y locales, debernos tener presente la nueva

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normatividad impuesta por la ley 23.091, que dispone en su art. 1: Los contratos de locaciones urbanas as tambin sus modificaciones y prrrogas, debern formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecucin se considerara como plazo el mnimo fijado en esta ley y el precio y su actualizacin lo determina el juez de acuerdo al valor y prctica de plaza... En consecuencia, puntualizamos que la clsica informalidad para la celebracin del contrato de locacin cede ante esta nueva normatividad del art. 1 trascripto, por cuanto en los contratos de locaciones urbanas la forma exigida por la ley es la forma escrita, dejando constancia que lo habitual o comn es el instrumento privado, y no la escritura pblica.

4) nominado o tpico: por cuanto no slo tiene nombre sino regulacin legal especfica; 5) conmutativo: ya que en el momento de su celebracin las partes acuerdan las prestaciones que debern
cumplir las que no quedan supeditadas a ningn acontecimiento incierto. Dejamos constancia de que, en su momento, al referirnos al precio trataremos la posible modificacin por ndices y que ello afectara precio trataremos el presupuesto clsico de que el precio quedaba determinado desde el momento de la celebracin y deba resultar inamovible por todo el tiempo que se haba convenido para la duracin del contrato;

6) no formal: porque, en principio, no requiere forma alguna para su celebracin, con la connotacin referida de
la ley 23.091, apuntada al tratar el carcter de consensual;

7) temporario: el contrato de locacin siempre tiene un tiempo que lo limita y que, conforme al art. 1.505, no
puede ser celebrado por un plazo mayor de diez aos. En el supuesto de que se haya convenido un plazo mayor, el contrato quedar concluido en ese tiempo (10 aos), pero aclarando que no resultar nulo sino limitado temporalmente;

8) de tracto sucesivo: ya que la obligacin del locador de mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la
cosa no se agota con la celebracin del contrato, sino que renace permanentemente y debe subsistir hasta el momento de la conclusin del contrato. Por otra parte, este uso y goce continuado prolongado en el tiempo, genera a su vez en el locatario la obligacin de pagar el arrendamiento convenido por todo el tiempo en que use y goce la cosa. Estos actos reiterados y recprocos de la concesin y mantenimiento del uso y goce, y el pago del alquiler como contrapartida, se sirven mutuamente de causa, y la falta de uno de ellos va a significar inmediatamente o en el tiempo fijado por la ley, en el caso de la mora en los arriendos, la cesacin del otro;

9) transmisible a los herederos, tanto del locador como del locatario, por cuanto el art. 1.496 expresamente
dispone: Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y del locatario. En este supuesto de continuidad por sucesin debemos recordar asimismo lo establecido por el art. 1.498, que trataremos luego cuando hablemos de la naturaleza jurdica del derecho del locatario, pero que desde ya pasamos a transcribir: Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurdico que sea, la locacin subsiste durante el tiempo convenido. Es decir, no slo son transmisibles por herencia, tanto los derechos y obligaciones concernientes al locador y al locatario, sino que adems la enajenacin de la finca arrendada no produce la extincin del contrato, cuyo plazo contractual, el adquirente o nuevo dueo debe respetar, aun cuando no haya tenido relacin obligacional alguna con el inquilino. Rgimen del Cdigo civil Podemos decir que la metodologa utilizada por Vlez Sarsfield en la materia no ha sido feliz. Comienza por una definicin amplia que comprende tres clases distintas y diferenciadas de locacin: la de cosas, la de obra y la de servicios, conteniendo luego una gran cantidad de normas innecesarias e intiles (conf. Lafaille, Contratos, t. II; pg. 158), aadindose que las obligaciones del locador y del locatario estn enunciadas en una gran cantidad de artculos que comprenden casos concretos, cuando hubieran sido suficientes unas pocas normas de carcter general. Adems no existe proporcin en el tratamiento, ya que este ttulo VI tiene ocho captulos, de los cuales siete estn dedicados a la locacin de cosas y slo el ltimo, bajo la denominacin genrica de locacin de servicios, al tratamiento de sta y de la locacin de obra, sin que se hagan las correspondientes distinciones entre las mismas. Agreguemos que en los primeros captulos figuran disposiciones que comprenden tambin a normas de carcter general que pueden ser aplicadas a las otras dos locaciones, reguladas en el captulo VIII.

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La ley 23. 091 del ao 1.984 modifico el plazo de locacin. Plazo mnimo: 2 aos para casa de familia y 3 aos para negocio. Plazo mximo: cualquiera, no hay limite. Objeto, precio y plazo de la locacin Objeto

a) Principio general: Hay. un principio general, emergente del art. 1.499 del Cd. Civil, segn el cual las cosas
muebles no fungibles y las races (inmuebles), sin excepcin, pueden ser objeto de la locacin. Este espectro amplio corresponde a la realidad negocial, donde es diario el arrendamiento de todo tipo de cosas. En el Derecho romano, en general, todas las cosas que estn en el comercio, corporales o incorprales, muebles o inmuebles, son susceptibles de ser arrendadas con tal que el uso de ellas sea fsica y legalmente posible. Siendo inseparables del fundo dominante las servidumbres prediales no pueden ser arrendadas sino como accesorios de este fundo (locore servtutem nemo potest) (Digesto, 19-2-44). No se puede tomar en arrendamiento la cosa propia a menos que un tercero tenga un derecho que lo autorice para conceder a otro el uso, tal como un derecho de usufructo, o de enfiteusis admitido en Roma. Salvo esta restriccin, el arrendamiento es nulo por el derecho clsico s se hace en la ignorancia del tomador y puede repetir los arrendamientos pagados por medio de una conditio indebit; pero si el tomador ha conocido su derecho, el pago del arrendamiento puede constituir en Roma una donacin, segn las circunstancias (Digesto, 50-17-45 pr.). Tambin podra darse en locacin la cosa ajena; el locatario tena el derecho, salvo convencin en contraro, de subarrendar en todo o en parte; nos permitimos sealar la perdurabilidad de los principios bsicos de tal derecho. La sublocacin no estableca vnculo alguno entre el primer locador y el sublocatario, por el motivo que las convenciones no producan efectos sino entre las partes contratantes. Sin embargo, el locador de un praedium urbanum (edificio) tena una hipoteca legal sobre los muebles que adornaban los departamentos del sublocatario hasta la concurrencia del precio de la sublocacin an no pagado. El locador de un praedium rustucum tena hipoteca sobre los frutos que pertenecan al subarrendatario, en garanta de las obligaciones que resultaban del arrendamiento principal. Estas soluciones equitativas estaban fundadas en derecho pretoriano. Como el objeto de la locacin era solamente proporcionar al locatario el uso y goce de la cosa locada, debiendo ser restituida en especie a la terminacin del arrendamiento, no se podan dar en tal carcter cosas consumibles sino era para un uso determinado que no exiga su consumo (Digesto, 13-6-36) (Namur, Instituciones, t. II, Pgs. 33 y 34, pg. 275, Bs. As., ao 1.890). En el derecho francs el tema ha sido detenidamente analizado. En principio, toda cosa puede ser objeto de locacin sea mueble o inmueble. No es necesario que la cosa sea enajenable puesto que el propietario cede solamente su uso temporario. Cuando los bienes estn puestos fuera del comercio por la ley, debe distinguirse segn que el fin de la ley sea impedir su intercambio o bien asegurar su explotacin por el mismo propietario. Ripert y Boulanger plantean diversos problemas. Respecto de los bienes del dominio pblico concluyen que no son susceptibles de locacin pero s de concesin administrativa que no confiere, al concesionario ms que un derecho precario y revocable.

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Aclaran que la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce a la Administracin, no obstante, contratar arrendamientos en casos en que la explotacin prevista por el locatario sea conciliable con la administracin del dominio. Por otra parte plantean la cuestin referida a la locacin de los derechos: porque el Cdigo Civil, en apariencia, no prev ms que la locacin de las cosas, pero arguyen que la cesin del uso de la cosa constituya, en realidad la cesin de una parte del derecho del propietario. Estiman posible fraccionar aun ms este derecho y no alquilar ms que un cierto uso de la cosa, por ej., los arrendamientos de caza o de pesca no recaen ms que sobre una prerrogativa particular del derecho del propietario. Asimismo indican la posibilidad de alquilar una propiedad incorprea, un fondo de comercio, o un derecho de propiedad intelectual o artstica, o de propiedad industrial. Por ltimo sealan que el locatario puede alquilar el derecho que le reporta el contrato de arrendamiento; hay entonces sublocacin y no cesin del arrendamiento (Ripert y Boulanger, Tratado... cit., t. VIII, n 1.663 a 1.665 pgs. 195 y 196, Bs. As., ao 1.965). En nuestro derecho se ha indicado que la posibilidad del objeto del contrato de locacin es mucho ms amplia que en el contrato de compraventa y puede decirse que la inalienabilidad de una cosa no supone que esta no pueda ser locada. La regla general del art. 14.99 del Cd. Civil ya fue indicada pero conviene aclarar con Rezzonico que el mayor mbito de la locacin se explica fcilmente recordando que la finalidad primordial de este contrato consiste en conceder al locatario el uso, y goce de una cosa; mientras que el fin esencial de la compraventa es transferir al comprador la propiedad de la cosa que se vende, finalidad que no puede cumplirse si la cosa es ajena o est extra commercium. Respecto de las casas muebles, tras sealarse la hiptesis normal de las cosas muebles no fungibles porque la finalidad del contrato, a ms del uso y goce, comprende la conservacin de la cosa por lo cual debe mantenerse la substancia de la cosa locada que no puede ser alterada por el locatario, debe devolverle al fin de la locacin; ello no sera posible si la cosa fuera consumible. Rezznico, respecto de las cosas fungibles, aclara que ello no excluye la locacin de las cosas fungibles como accesorias a la cosa arrendada o el caso ya sealado por los romanos de la locacin de cosas fungibles con fines de pompa u ostentacin, supuesto en el cual no se alquilan como fungibles sino corno cosa cierta que debe conservarse y restituirse a su dueo (Rezznico, Estudio---. cit., t. II, pgs. 97 a 101, Bs. As. 1.959).

b) Cosas indeterminadas: El art. 1.500 del Cd. Civil seala que pueden ser objeto del contrato de locacin aun
las cosas indeterminadas; en tal supuesto, para poner un ejemplo muy habitual en esta poca, las personas que viajan al exterior contratan con la agenda de viaje la locacin de un automotor en otro pas, para su uso personal en el lugar de veraneo. En ese caso no se especifican los detalles de la cosa locada, a pesar de lo cual el contrato de locacin existe y la persona que cumple en el lugar de destino el carcter de mandatario deber entregar una cosa que sirva para el fin convenido. En este caso, un auto til para efectuar los paseos o traslados, en el lugar de veraneo, es un supuesto tpico de locacin de una cosa tpica indeterminada.

c) Contrato locaciones de cosas inexistentes y de cosas futuras: Las cosas inexistentes, ante la duda sobre su
real existencia (art. 1.172. Cd. Civil), no pueden constituir materia de contrato de locacin. En cambio, si pueden serlo las cosas futuras, porque a la locacin se aplican las reglas de la compraventa (art. 1.494 del Cd. Civil). En ese contrato se ha podido observar que las cosas futuras pueden ser objeto del contrato de compraventa con la condicin de que el vendedor, en aquel caso, y en ste de la locacin, por supuesto, el locador, toma a su cargo la responsabilidad por la existencia de la cosa a la poca en que el contrato debe cumplirse; en el caso de que no llegaran a existir se aplican tambin las reglas de responsabilidad previstas para la compraventa. En caso de no garantizar la existencia se aplican los arts. 1.168 y 1.173 del Cd. Civil. Es una conditio juris del negocio (Rezznico, Estudio... cit, pg. 102).

d) Las cosas fuera del comercio: Estas clases de cosas pueden ser objeto de relaciones jurdicas y Vlez Sarsfield
le ha destinado dos disposiciones especiales.

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Por el art. 1.502 del Cd. Civil, si hay arrendamiento de bienes nacionales, provinciales o municipales, o bienes de corporaciones o de establecimientos de utilidad pblica, deben ser juzgados por las disposiciones del derecho administrativo o por los que les sean peculiares; slo en subsidio se aplican las disposiciones de este Cdigo; una vez ms aparece aqu la claridad de nuestro codificador al distinguir, ya en esa poca, la esfera propia del derecho administrativo, donde actualmente es habitual el rgimen de los permisos precarios. Ellos permiten la ubicacin de determinados lugares de venta o lugares para esparcimiento, constituyendo una especie de arrendamiento de inmuebles, pero regidos por las normas del derecho administrativo, concedindoseles permisos precarios y la posibilidad de rescisin unilateral por parte del Estado cuando afecte a seguridad pblica o un inters de carcter pblico. Por parte el art. 1.501 del mismo cuerpo legal indica que las cosas que estn fuera del comercio, y que no pueden ser enajenadas, o que no pueden enajenarse sin previa licencia o autorizacin, puede ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y buenas costumbres. Esta norma ha permitido reconocer a los tutores o curadores la posibilidad de dar en arrendamiento los bienes de sus pupilos o de los sometidos a su cuartela, sin perjuicio de su obligacin de rendir cuentas. Respecto de los padres, citados por algunos autores, no necesitan del permiso emanado de esta norma porque teniendo el usufructo de los bienes de sus hijos menores, es natural que puedan darlos en arrendamiento. Se excluyen las cosas fuera del comercio que resulten nocivas al bien pblico u ofensivas a la moral y buenas costumbres. Son circunstancias de hecho que, en el caso de darse en arrendamiento, debern juzgarse en cada caso por los jueces para determinar si concurren los presupuestos que excluyen la posibilidad de su locacin.

e) Locacin de fondos de comercio: Este problema es ms propio del derecho comercial (ley 11.867). Conviene
ir a lo que explican los autores sobre el tema de la enajenacin de los fondos de comercio; compartimos la opinin de que esa enajenacin de un fondo de comercio importa una verdadera cesin, por la cual se requiere la notificacin a los deudores y, con respecto al pasivo, la conformidad de los acreedores; ello genera un problema cuando en lugar de enajenar el fondo de comercio se pretende darlo en locacin; ello obliga a una distincin. En el caso que el local sea propiedad de quien pretende dar en locacin el fondo de comercio, no existira un obstculo legal; pero, sin duda, como adems del derecho sobre el local, emanado del derecho de propiedad del dueo del negocio, se agregan los crditos activos y pasivos, se deben realizar las notificaciones necesarias, con respecto a los deudores y acreedores, por las consecuencias que puede generar la explotacin comercial en manos de un tercero. Otra es la situacin cuando el inmueble que se utiliza para el fondo de comercio se tiene en virtud de un contrato de locacin; en ese caso hay que ajustarse a las normas previstas por nuestro Cdigo Civil para la cesin (arts. 1.598 y 1.602 y concordantes), segn las cuales, si est prohibida en general, no existe la posibilidad de efectuar la cesin y por tanto el locatario que tiene un fondo de comercio no puede proceder a cederlo a un tercero sin la previa conformidad del propietario del local. En cambio si se requiere el consentimiento es aplicable el art. 1.598 del Cd. Civil. Respecto de si la locacin del fondo de comercio constituye una locacin de cosas, estrictamente sin duda hay que pronunciarse por la negativa, porque la doctrina predominante considera que el fondo de comercio constituye una universalidad, una cosa inmaterial. El contrato de locacin de cosas se refiere a las que se ajustan al concepto del Cdigo como objetos materiales susceptibles de apreciacin pecuniaria. Esa conclusin vara si se toma la posicin, por ej. de Cmara de considerar que el fondo de comercio es slo una universalidad de hecho, es decir, una aglomeracin de objetos distintos y corpreos en cuyo caso se tratara en realidad de la locacin de un conjunto de cosas entre las cuales estara el local. Por lo tanto, la posibilidad de la locacin de un fondo de comercio depende de la circunstancias vinculadas con la propiedad del local donde funciona y adems con la posicin respecto de la naturaleza jurdica del fondo de comercio; s es una universalidad de hecho no habra inconveniente en que dados todos los, presupuestos de ser propietario o de tener conformidad del propietario del local se pueda contratar la locacin del fondo de comercio, pues importa la locacin de un conjunto de cosas compuestas; en cambio, si se estima que es una universalidad de derecho, una cosa inmaterial, como dice Garo, se tratara en realidad de una forma de cesin.

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f) Locaciones de cosas total o parcialmente ajenas, Condominios: Respecto de la locacin de cosas parcialmente
ajenas como se da en el condominio, hay que ir a lo dispuesto por los arts. 2.682 y 2.693 del Cd. Civil. El art. 2.682 dice que el condmino no se puede enajenar, constituir servidumbres ni hipotecas: con perjuicio del derecho de los copropietarios y agrega que el arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningn valor. Esta solucin de la ley es la adecuada porque no puede el condmino actuar respecto de la cosa como s fuera el propietario de acuerdo con la prohibicin del art. 2.680. Por otra parte, el art. 2.683 permite que el alquiler o el arrendamiento hecho por uno de los condminos adquiera eficacia si en el resultado de la divisin de la cosa comn, le tocase en su lote lo que hubiera sido objeto del arrendamiento; es el principio de convalidacin, previsto para los derechos reales en el art. 2.504 y extensible por esta disposicin al derecho personal de arrendamiento. Tratndose de la locacin contratada por el condmino en el carcter de administrador es necesario determinar si tal facultad est incluida entre las generales del poder de administrar. El Cdigo ha previsto en el art. 2.699 que siendo imposible por la calidad de la cosa comn, o por la, oposicin de alguno de los condminos, el uso o goce de la cosa comn o la posesin comn, resolvern todos si la cosa debe ser puesta en administracin o alquilada o arrendada. Esta decisin debe ser adoptada con intervencin de todos pues el art. 2.703 indica que ninguna determinacin ser vlida si no fuese tomada en reunin de todos los condminos o de sus legtimos representantes. Cabe agregar que la mayora no ser numrica sino en proporcin de los valores de la parte de los condminos en la cosa comn, aunque corresponda a uno solo de ellos (art. 2.704 del Cd. Civil). Si se decidi colocar la casa en administracin, para lo cual se ha comisionado a uno de los condminos, el problema gira en torno a su facultad para dar en arrendamiento la cosa cuando nada se ha decidido por los copartcipes en oportunidad de los arts. 2.699, 2.700, 2.701, 2703, 2704 y 2705 del Cd, Civil. La solucin radica en la validez del arrendamiento celebrado en tales circunstancias; ello es as porque la locacin de cosas no es un acto de disposicin ni est incluido sino parcialmente en la enumeracin del art. 1.881; en tal norma, inc. 10, se requiere poder especial ...para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo. Salvada esta limitacin, el arrendamiento ser vlido cuando se celebre por el condmino que acta como administrador. Precio

a) Precio: su determinacin: Respecto del precio de la locacin, sta es una condicin que debe reunir el objeto
especifico del contrato. Hay que tener en cuenta que nuestra doctrina ha sealado, y ha sido confirmado por la jurisprudencia, que el precio en dinero es un elemento fundamental para la existencia del contrato de locacin de cosas, por eso el precio debe consistir en una suma de dinero y si tiene el carcter mixto, se mantendr el principio de que es locacin de cosas cuando ese precio en dinero aparece como determinante en el cumplimiento del contrato por parte del locatario. La determinacin del pecio exige tener presente que no habra algn problema si hay precisin respecto de su monto en el momento de celebrar el contrato; la cuestin aparece cuando nada se ha expresado con respecto al monto del precio a pagar por la locacin de la cosa y que ese supuesto se ha estimado que se remite al juicio de peritos. Puede suceder, sin embargo, que las partes hubieran convenido remitirlo al juicio de un tercero. En tal caso, si el tercero omite, en tiempo propio, expedirse sobre el precio de la locacin originara las consecuencias previstas para la compraventa, segn la cual conforme a lo dispuesto en el art. 1.350, cuando la persona o personas determinadas para sealar el precio no llegaren a determinarlo, la venta quedara sin efecto. Esta definicin es aplicable en materia de locacin de acuerdo a lo dispuesto en el art. 1.494 del Cd. Civil.

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La existencia de la ocupacin por un lapso, en el caso de que la cosa ya hubiera sido entregada, obliga al pago de la indemnizacin correspondiente.

b) Modificaciones del precio: El precio no puede vaciarse durante el lapso contractual porque ello perjudicara a
una de las partes contratantes si se lo hace unilateralmente por la otra parte. Ello no excluye la celebracin de contratos de locacin con precios sujetos a incrementos por reajustes en perodos fijados por las partes, lo cual es perfectamente lcito en tanto no importe una lesin, segn lo previsto por el art. 954 del Cd. Civil; lo inadmisible es la modificacin unilateral por la otra parte. En el supuesto de convenirse un nuevo precio locativo para el caso de acogerse el locatario a un nuevo periodo, siempre dentro de los lmites mximos de diez aos de la ley civil, esa clusula aparece como lcita y admisible su vigencia para las partes. En caso de precio irrisorio se ha aplicado la teora de la imprevisin. El problema generado por la indexacin de alquileres ha determinado una corriente favorable a la incorporacin de la denominada clusula diplomtica a la regulacin legal. La base esencial era otorgar facultad al locatario para restituir el inmueble cuando el precio resultante de los reajustes supere su capacidad econmica. Esa rescisin unilateral del contrato debe sujetarse a ciertos requisitos por ser excepcional. A tal fin no puede ser extempornea, debiendo efectuarse en tiempo propio. El lapso de aviso previo no debe ser menor a treinta das para resguardar el derecho del propietario a fin de determinar el destino de la unidad locada. Si bien es exacto que normalmente retomar al mercado inmobiliario, el lapso no debe ser tan angustioso que impida el debido control de las condiciones del futuro locatario. La pretensin del retorno al rgimen de prrrogas de las relaciones locativas con una paralela congelacin de los precios, a ms de su impugnacin por violar el derecho de propiedad, ha generado muchos males en el pasado reciente. Es necesario capitalizar nuestra experiencia y la de otros pases. Ripert y Boulanger tratando el problema en Francia, indican que la iniciativa privada se detiene precisamente debido a la legislacin excepcional que establece precios artificiales (Tratado.. cit., t. VIII, Contratos Civiles, N 1.782, Bs. As., 1.965). Un solo tema de la legislacin emergencial de Francia puede ubicarnos respecto de la dolorosa encrucijada en esta materia. Refirindose al que denominan alquiler cientfico, indican que el legislador tuvo la pretensin de fijar cientficamente el precio locativo. No le complaca la idea de recurrir al concepto sencillo pero muy preciso de alquiler equitativo y acordar al juez un poder de apreciacin que solo podra ejercerse en ocasin de un litigio. Ms adelante agregan que es una quimera pretender calcular justa y al mismo tiempo cientficamente el monto de un alquiler frente a la infinita variedad de locales arrendados y, por otra parte, frente a los deseos personales de los interesados (Tratado... cit., n 1814). Esto nos lleva a tener que definir nuestra posicin; es absolutamente absurdo someter el precio locativo a parmetros matemticos porque siempre el resultado es injusto, por lo menos para una de las partes. Por lo cual cabe inclinarse por el sistema de fijacin judicial con plena libertad de apreciacin si existiera el mal necesario de limitaciones emergenciales a la libertad contractual.

c) Precio en moneda extranjera. Precio sujeto a ndices: Ya hemos indicado que el concepto de pago est dado
por ser un elemento esencial para la existencia del contrato y debe ser en dinero. El tipo de moneda no est indicado por el codificador, pues menciona un precio determinado en dinero (art. 1.493, Cd. Civil). Ello crea el problema de determinar si este contrato se puede pactar en moneda extranjera y las leyes sobre circulacin monetaria indican que en nuestro pas, existiendo una moneda de curso oficial,

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ella es la que debe establecerse como base para el contrato de locacin; sin embargo no se excluye la posibilidad de pactar en moneda extranjera, dndose origen en, apariencia a un contrato innominado segn lo indicado por Vlez Sarsfield en la nota al art. 1.493. En esa nota Vlez Sarsfield seala que si una de las partes transfiere el uso o goce temporal de una cosa y la otra parte le transfiere el uso o goce de otra cosa, seria un contrato innominado, y agrega que si una de las partes transfiere el uso o goce de una cosa transfirindole la otra el dominio de otra cosa, sera tambin un contrato innominado. En virtud de ello, como la moneda extranjera no tiene circulacin obligatoria ni oficial en nuestro pas, parece simple concluir que un contrato celebrado, por ej., en dlares o francos suizos existir como relacin contractual, pero no sera el contrato de locacin de cosas sino un contrato, innominado, donde una parte entrega el uso o goce de una cosa por un tiempo determinado y la otra se compromete a entregar por ese uso y goce la propiedad de determinada cantidad de cosas en prestaciones peridicas. En definitiva, no haba violacin del orden pblico en la celebracin de ese contrato, porque no haba una prohibicin expresa para su existencia, pero no dej de clasificarse como locacin de cosas porque si bien sta exige el precio cierto en dinero, es decir, en moneda de curso oficial o legal, el problema, es simple existiendo un mercado de cambio con cotizacin nica. Los cambios mltiples generan confusin. Tal era la situacin antes de la sancin de la ley 23.091, de locaciones urbanas, que establece en su art. 1 la obligacin de concertar el precio del canon locativo en moneda de curso legal, sancionando con la nulidad de la clusula en contrario y previendo que en tal supuesto el precio quedar sujeto a determinacin judicial. Hay que recordar aqu, que adems de la llamada moneda de curso legal (hoy pesos), existe tambin como moneda de curso legtimo el peso argentino oro; por eso podran contratarse, estableciendo que se debe entregar el valor equivalente de pesos al valor de pesos oro tomando en cuenta el valor del oro contenido en pesos argentinos oro y no el valor de conversin de una ley antigua, porque esta interpretacin ha sido desechada por la jurisprudencia de nuestro pas, que en el caso de convenirse el precio en peso oro argentino se indica que se debe entregar el equivalente a la conversin del valor al da de pago de la cantidad de oro fijo contenido en los pesos oro argentinos que han constituido la base del contrato. En definitiva, la contratacin en dlares como mdulo para evitar los efectos de la inflacin era posible pero reajustable equitativamente (Conf. Jorge Mosset Iturraspe, Dlar e Imprevisin, L.L., 1.981, D pg. 865; La revisin del contrato y la proteccin del adquirente, Ed. Universidad S.R.L., pgs. 76 a 101, Bs. As., ao 1.983).

d) Influencia de la legislacin de emergencia en el precio: La llamada legislacin de emergencia siempre ha


influido en la determinacin del precio en la relacin locativa. Ello fundamentalmente por cuanto toda legislacin tuitiva en principio modifica el alcance de la voluntad contractual y el imperio del art. 1.197, fijando normas a las que las partes debern ajustarse para la fijacin del precio en el contrato de locacin tanto sea ella urbana como rural. Nosotros debemos recordar que la primera Ley de Alquileres o de emergencia, segn se la quiera llamar, fue la N 11.156 que, por haberse modificado algunos de los artculos del Cdigo, generalmente no es mencionada como Ley de Alquileres y se la estudia dentro del contexto del Cdigo, sin advertirse que los artculos por ella modificados contradicen la postura y el sentido del codificador. Apuntarnos que fue esta ley la que modific el art. 1.507 del Cd. Civil y estableci un plazo mnimo en la locacin urbana de 18 24 meses segn se tratara de viviendas o de comercio, y tambin estableci que durante esos plazos no podan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. La norma tena y tiene una finalidad concreta que ha sido desvirtuada en la prctica por el sistema de reajuste trimestral o mensual, ya que el propsito del legislador era darle al inquilino una seguridad estable durante el plazo mnimo fijado por la ley. Ese propsito nos habla de una finalidad concreta tal vez trascendente en el sentido de evitar causales encubiertas de desalojo mediante aumentos desconsiderados de alquiler durante este plazo mnimo fijado a favor del inquilino. A partir del Decreto Nacional N 1.580 del 29 de junio de 1.943, que tuvo originaria vigencia hasta el 31 de diciembre de 1945, se inici en nuestro pas un perodo de sucesivas leyes que regularon la locacin urbana

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con preeminencia sobre las especificas disposiciones del Cdigo Civil que se aplican con carcter supletorio para los supuestos no tratados por la diferente ley que a la fecha rega sobre el tema. Estas sucesivas leyes dictadas en la materia se conocieron como leyes e alquileres, y la legislacin genrica a que ellas dieron lugar se llam de emergencia o legislacin emergencial. Con respecto al tema que nos ocupa debemos decir que, por su especifico carcter tuitivo, todas las leyes dictadas en la materia impedan el libre juego de la oferta y la demanda o la aplicacin del art. 1.197 respecto de dos de los principales elementos del contrato de locacin: el precio, que era fijado por la norma de que se trataba y el plazo, que no conclua conforme lo pretendan las partes o lo haban establecido en el contrato. Fue la ley 21.342 la qu puso fin al sistema, y motiv la vuelta a la normatividad concreta del Cdigo Civil, en la materia. Nosotros hemos emitido opinin sobre la misma (Jorge Alberto Zago, Nuevo rgimen de alquileres, Ed. Universidad, Bs. As. 1.976) y slo diremos que su propsito enunciado en su art. 6 no pude ser cumplido por cuanto en la actualidad se ha dictado una nueva ley en la materia, la 23.091, cuyo alcance si bien resulta de carcter relativo en alguna el postulado concreto del art. 1.197 del Cd. Civil.

e) Remisin y revisin del precio en los arrendamientos rurales: El estado intervino tambin en los contratos
arrendamientos rurales y aparceras y, con fecha 10 de septiembre de 1.948, dict la ley 13.246, cuyo artculo 5 dispona: Facultase al Poder Ejecutivo para proceder con medidas de carcter general a la revisin del precio de los arrendamientos cuando exista desequilibrio entre el costo de la produccin y el valor de los productos obtenidos debido a causas de ndole general o regional. En iguales circunstancias, los organismos previstos en el art. 46 procedern a la revisin del precio de los arrendamientos a pedido de cualquiera de las partes interesadas y con relacin, al caso planteado. De tal modo aqu directamente se facultaba al Estado a intervenir y dirimir los posibles desequilibrios existentes en la fijacin del canon arrendaticio. El art. 46 era el que creaba las llamadas Cmaras Paritarias que se organizaran en el Ministerio de Agricultura y que seran de conciliacin y arbitraje obligatorio, establecindose en el ltimo apartado del artculo el procedimiento por ante dichos organismos. Por el art. 47 se fijaba la competencia de las cmaras y se estableca por medio del dispositivo legal una enorme preeminencia del Estado sobre la voluntad particular de los contratantes. Digamos que, como apuntamos en el captulo respectivo, de esta misma obra las disposiciones tuitivas han sido derogadas por la ley 22.295 que hoy rige las relaciones entre arrendatario y arrendador o entre las partes del contrato de aparcera. Plazo

a) El tiempo en la locacin: Debemos reconocer que el tiempo en la locacin, siendo un contrato continuativo,
fluyente, de tracto sucesivo, reviste principal importancia y en algunas legislaciones figura aun en la definicin del contrato, como por ejemplo en el art. 1.543 del Cd. espaol que expresamente dice: En el arrendamiento de cosas, una de las partes se obliga a dar a la otra el uso o goce de una cosa por tiempo determinado y precio cierto. Sin embargo, Vlez Sarsfield, no incluy en su definicin del art. 1.493 el presupuesto tiempo como elemento caracterizante del contrato y slo de la simple razn de que todo uso y goce, todo servicio o toda obra se realizan o se cumplen siempre durante un tiempo aunque sea mnimo, es que la doctrina ha elaborado la conclusin de que el elemento tiempo caracteriza a todo contrato de locacin, cualquiera que l sea.

b) Plazos mximos, mnimos de opcin y presuntos: 1) Plazos mximos. Nuestro codificador adopt postura en el sentido de limitar la extensin del plazo
mximo en la locacin pero tal decisin resulta contradictoria con la autonoma de la voluntad, ya que no se puede entender esta limitacin como una violacin al orden pblico o a la moral o buenas costumbres, que siempre han sido los presupuestos limitativos de la ley privada de derecho patrimonial que conciertan las partes cuando celebran un contrato.

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Sin embargo Vlez Sarsfield estableci en el art. 1.505: El contrato de locacin no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez aos. El que se hiciere por mayor tiempo quedar concluido a los diez aos. Del texto explcito nosotros extraemos dos conclusiones: a) que hay un lmite mximo para el contrato de locacin de cosas que no puede superar los diez aos y b) que en el supuesto en que las partes convengan un plazo mayor el contrato no ser nulo, si no que simplemente el plazo de diez aos marcar la finalizacin del mismo. Ante la postura del derecho comparado que permite plazos mayores, el codificador expuso, en la respectiva nota en que fundamentaba el artculo: En casi todos los Cdigos se permiten los arrendamientos hasta 99 aos, o por determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquas europeas podan permitirlo como permitan la prohibicin de vender, cuando el testador o el contrato la imponan. Un arrendamiento hace siempre que la cosa no se mejore, y cuando fuese de treinta, cuarenta o noventa aos sera sumamente embarazoso para la enajenacin de la cosa y su divisin entre los diversos comuneros, que por sucesin viniesen a ser propietarios de ella. Tanto por una razn de economa, como por no impedir la transferencia o enajenacin de las cosas o por no embarazar la divisin en las herencias, hemos juzgado que no deban permitirse los arrendamientos que pasen de diez aos. El derecho romano y el espaol daban al arrendamiento de ms de diez aos el carcter de usufructo por la necesidad de otorgar al arrendatario un derecho real, desde que deba suponerse que los dueos de la cosa arrendada seran muchsimas personas. Si bien entendemos la solucin dada por el codificador y su sustentacin conforme a la nota que hemos trascripto, pensamos que el plazo elegido como mximo resulta exiguo siendo contradictorio aun con el progreso tecnolgico y los gastos que pueden demandarse para hacer que lo locado sea utilizado con beneficio por el inquilino. Los gastos que puede demandar una finca para su adaptacin al ejercicio de un comercio, por ejemplo, hace que puedan calcularse en muchos miles de pesos tales gastos. Estas sumas que se deben agregar al depsito que habitualmente se paga con la celebracin del contrato hacen que se deba tener presente que los plazos lmites fijados por el codificador cuando realmente la cosa necesita importantes reformas no compensan las posibles utilidades que debe pretender el inquilino que tanto arriesga. Entendemos respetuosamente que en la actualidad los plazos deberan ser superiores a los diez aos fijados por el codificador, como tambin que el contrato de locacin de cosas en su plano urbano de viviendas o de locales no cumple, como lo hacia en otros tiempos, la verdadera funcin de lograr; en el supuesto en que el inquilino carezca de medios para adquirir el bien, las comodidades apropiadas que este necesita para vivir. Es decir, consideramos que antiguamente al no existir la problemtica originada con la desvalorizacin monetaria, con el envilecimiento de los sueldos, con la valorizacin permanente del bien alquilado, la locacin era un contrato idneo y utilizado con recproco beneficio entre locador y locatario. Por el contrario, no podemos admitir como cierto el necesario equilibrio entre la entrada del arrendatario en concepto de sueldo o de remuneracin salarial y el valor del bien que fijar su correspondiente inters que resulta ser el alquiler o renta. Garrido s lo admite en los sistemas de promocin de locaciones destinadas a vivienda. Por ello hemos manifestado nuestro pesimismo diciendo que en la actualidad habr que ir pensando en algn sistema nuevo que resulte idneo para los fines que se perseguan con el contrato en estudio. En opinin de Zago, ni siquiera el leasing inmobiliario, tan utilizado en otros pases, podr tal vez cumplimentar benfica funcin en nuestro pas si es que no logramos alguna vez superar el endmico y patolgico sistema econmico, y la constante desvalorizacin del dinero argentino. Nos llama la atencin que el moderno Cdigo Civil paraguayo, recientemente sancionado y que entr en vigor en enero de 1.987, disponga en su artculo 807: El contrato de locacin no podr celebrarse por un plazo mayor de cinco aos. El estipulado por un plazo ms largo quedar reducido al trmino indicado, a no ser que el inmueble urbano, objeto del contrato, se hubiera alquilado para levantar construcciones en l, o se tratare de fundos rsticos arrendados con el objeto de realizar plantaciones que requieran largo tiempo para alcanzar resultados productivos. En ambos supuestos el arrendamiento podr estipularse hasta veinte aos. No entendemos, por todo lo que hemos dicho precedentemente, este brevsimo plazo de cinco aos dispuesto por el actual legislador paraguayo, ya que es admitido que en general quien alquila

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un comercio debe realizar ingentes gastos que su sumar a los alquileres y que debern ser merituados para obtener ganancia razonable que impulse a celebrar el contrato. Al ser el precepto del art. 1.505 de orden -pblico no podr ser dejado sin efecto por voluntad, de partes, aunque, como va dijimos, su violacin no produce la nulidad del contrato sino simplemente su reduccin al plazo mximo fijado por la ley.

2) Plazos mnimos: Debemos, en primer lugar, puntualizar que Vlez Sarsfield no previ en el Cdigo un
plazo mnimo en la locacin y que adems, congruentemente con su postura que respet la autonoma de la voluntad dispuso en el art. 1.509: En los arrendamientos de fincas urbanas, s no hubiere tiempo sealado, el arrendador puede desalojar al inquilino en cualquier tiempo, pero ste tendr cuarenta das para el desalojo, contados desde el da en que se intime el desahucio por el juez competente para conocer de la demanda, con lo cual no exista en modo alguno limitacin temporal para la celebracin del contrato de locacin y slo exista un plazo de gracia de, cuarenta das a partir del momento en que se comunicaba fehacientemente al locatario que el contrato por voluntad del locador haba concluido. Adems, en el texto originario del Cdigo el art. 1.507 dispona: El arrendamiento de cosas o de piezas amuebladas, si no estuviese estipulado el tiempo, pero cuyo precio se hubiese fijado por aos, meses, semanas o das, se juzgar hecho por el tiempo fijado al precio. Machado, en su respectivo cometario, agrega que no debe confundirse el tiempo en que se reputa hecho el arrendamiento con el trmino dado para el desalojo, aclarando la postura de Vlez Sarsfield de que es un principio de derecho que, no habiendo plazo fijado para el arriendo, el locador puede pedir la cosa en cualquier tiempo; por consiguiente, no estamos conformes con las que limitan este derecho al plazo en que venza cada trmino para el pago. Es decir, hasta el dictado y promulgacin de la ley 11.156 no exista en nuestro ordenamiento civil un lmite mnimo para la locacin de cosas, salvo el presunto por el cual se haba fijado el alquiler, da, semana, mes, ao. etc. Slo en el ao 1.921 se dicta la mencionada ley a la cual nosotros consideramos por su alcance, su contenido, su finalidad y su motivacin como la primera Ley de Alquileres dictada en el pas, que se introduce modificando algunos artculos del texto del Cdigo y no ha sido analizada por la doctrina en funcin de su temtica precisa. Es esta ley surgida al conjuro, de la crisis habitacional, motivo y razn de todo ordenamiento arrendaticio de excepcin que debe cumplir una funcin tuitiva respecto de la autonoma de la voluntad, o al cumplimiento de lo preceptuando por el art. 1.197 en materia de locacin urbana, la que impondr, por el hecho de adentrarse en el texto de Vlez Sarsfield, la existencia desde el ao 1.921 de una duplicidad de normas para regir la locacin urbana. La normatividad individualista y liberal inspir el articulado en la materia y el rgimen especfico de plazos mnimos y de algunas otras trascendentes connotaciones que luego expondremos, en las que campea una legislacin tuitiva de interferencia del Estado en el acuerdo o en el convenio que sirve de base para la relacin locativa fijada entre los particulares. Debemos destacar que en su primer momento la ley fue declarada inconstitucional por el ms alto tribunal del pas, que luego revera su postura admitiendo la fuerza obligatoria de la ley, en funcin de las necesidades sociales existentes en nuestro pas. Dice el texto de la ley 11.156, modificando el art. 1.507, que: En la locacin de casas, departamentos o piezas destinadas a comercio o industria, cuando no hubiera contrato escrito que estipule un plazo mayor de dos aos, s entender que el locatario tiene opcin para considerarlo realizado por los trminos que a continuacin se establecen a pesar de cualquier declaracin o convenio que lo limite, sin que durante, los mismos puedan alterarse los precios ni las condiciones del arriendo. Esos trminos sern: para las casas, piezas y departamentos destinados al comercio o industria, dos aos; para las destinadas a habitacin un ao y medio.... Es decir, el legislador de 1.921, por medio del texto de la ley 11.156, estableci plazos mnimos para la locacin urbana, modificado el artculo del Cdigo Civil ya que la norma figura como art. 1.507. Esos plazos mnimos legales fijados por esta ley subsistieron hasta el dictado de la ley 23.091 que actualmente rige la materia y que en su artculo 2 dispone: Plazos: Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mnimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, ser de dos aos. Dicho plazo ser de tres aos para los restantes destinos. Los contratos que se celebren por trminos menores sern considerados como formulados por los plazos mnimos

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precedentemente fijados. Agrega el texto del artculo, cuyo comienzo hemos trascripto, qu locaciones quedan excluidas de esta disposicin es decir, qu tipos de locaciones no tendrn un plazo mnimo legal y podrn ser celebradas vlidamente por un plazo menor como por ej.: las contrataciones para sedes de embajadas, las locaciones de viviendas con inmuebles que se arrienden con fines de turismo, las locaciones de puestos en mercados o ferias, etc. En consecuencia, y por la existencia de la nueva normatividad fijada por la ley 23.091, se han ampliado los plazos mnimos fijados por la 11.156, pero entiende Zago que la modificacin no alcanza a ser trascendente y que la ley 23.091 no tiene fuerza interpretativa de la realidad social que legisla o pretende legislar. Expresarnos esto respetuosamente, pero teniendo presente que muchas de sus disposiciones -prohibicin de llaves, precio en moneda nacional, instrumentacin por escrito- no son respetadas por las partes ante la afligente situacin habitacional no corregido sino aumentado desgraciadamente en nuestro pas. En ms de una oportunidad destac Zago que entenda que el problema no era la existencia de normas emergenciales, consecuencia y no causa del dficit habitacional, sino que la problemtica corra casualmente por este patolgico mal argentino: el creciente dficit habitacional. El tema fue tratado en profundidad en un trabajo anterior. (Jorge Alberto Zago, Nuevo rgimen de alquileres, ley 21.342, pg. 5 y ss., Ed. Universidad, Bs. As., 1.976). Una modificacin importante que si introduce la nueva ley, es que en la nueva disposicin legal no se hace diferencia para excluir del plazo mnimo fijado a las casas o piezas amuebladas que ahora no estarn exentas del plazo mnimo legal de dos aos o tres segn se trate de locales de comercio o de viviendas. Consideramos oportuna, la postura del legislador ya que de la otra manera simple inventario o la existencia de muebles permita que se burlase el presupuesto proteccionista de haber fijado plazos mnimos. Digamos que, conforme a lo dispuesto en el art. 1.507, reformado por la ley 11.156: El beneficio del plazo legal que se establece en el primer apartado de este artculo a favor del locatario cesar por las siguientes causas:

1)

falta de pago de dos perodos consecutivos de alquiler;

2) uso deshonesto de la casa arrendada o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por su naturaleza est destinado a prestar, uso o goce abusivo que cause perjuicios al locador o a los dems sublocadores, declarados por sentencia judicial;

3)

subarriendo de la cosa arrendada cuando hubiera sido prohibido por el locador,

4) ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa, de la propiedad o mejora de la misma que importe por lo menos en 10% del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa..... Como vemos, esto demuestra el carcter y finalidad de la ley, ya que estamos frente a las llamadas causales culposas de conclusin de la locacin que contena todos los ordenamientos emergenciales llamados leyes de alquileres. Es decir, el legislador permita la existencia de un plazo mnimo legal acordado en favor del locatario, pero el derecho as obtenido caducaba si el locatario, conforme al texto del artculo, incurra en una causal culposa de desalojo o de resolucin del artculo.

3) Plazos de opcin: Debe entenderse que la posible opcin acordada a favor del locatario por el locador
no puede exceder en el tiempo, al plazo mximo acordado por el art. 1.505 del Cd. Civil y que por este contrato se concede habitualmente al locatario ese derecho de poder optar por un plazo de extensin del acordado originariamente en el contrato. Este sistema que nos permite hablar de un plazo de opcin cuando as lo hayan convenido expresamente las partes al celebrar el contrato, implica la conformidad anticipada dada por el locador para que el locatario haga uso de dicho plazo de prrroga en la locacin concertada.

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Reiteramos que dicha opcin no puede superar el plazo mximo establecido por el art. 1.505 del Cd. Civil y que es comn cuando la misma se concede en el contrato que imponga al locatario, antes del vencimiento del plazo originario, manifestar expresamente su voluntad en el sentido de acogerse o no a la opcin acordada. En caso de silencio generalmente se establece la prdida de la opcin concedida venciendo el contrato en el plazo originariamente establecido.

4) Plazos presuntos: Lo habitual resulta que en el momento de la celebracin del contrato las partes
acuerden el plazo de duracin del mismo, pero previendo la posibilidad de que el Cdigo Civil trae dos disposiciones que se refieren a este supuesto y que establecen los llamados plazos presuntos en la locacin de cosas. As, dispone el art. 1.506: Si el arrendamiento fuere de una heredad, cuyos frutos se recogen cada ao, y no estuviese determinado el tiempo en el contrato se reputar hecho por el trmino de un ao. Cuando el arrendamiento sea de una heredad, cuyos frutos no se recogen sino despus de algunos aos, el arrendamiento se juzgar hecho por todo el tiempo que sea necesario para que el arrendatario pueda percibir los frutos. En su consecuencia, no fijado el plazo en el contrato, se deber tener presente, cuando se trate de una heredad, el tiempo en que habitualmente se recogen los frutos de la misma. Si se trata de frutos anuales el plazo deber ser de un ao; si se tratare de frutos que se recogen slo despus de algunos aos, el contrato se tendr por hecho por todo el tiempo que sea necesario al arrendatario para obtener los frutos. Adems, agrega el art. 1.566 que: Cuando el arrendamiento tenga un objeto expresado, se juzgar hecho por el tiempo necesario para llenar el objeto del contrato. Aqu tambin el legislador ha previsto la hiptesis de que las partes no hayan convenido un plazo al celebrar el contrato y entonces deber regir el necesario para el cumplimiento del objeto motivo de la locacin.

c) Supuestos especiales de limitacin (mandatarios, representantes legales, etc.): Las caractersticas especiales del
contrato de locacin de cosas, admitiendo que se trata de un acto de administracin y no de disposicin, hacen, que el codificador haya impuesto determinadas limitaciones para su celebracin por medio de mandatarios o representantes legales (art. 1.969). Ya nos hemos ocupado de este tema en el punta referido a la capacidad de los llamados representantes legales. Remitimos, pues, a lo expresado, aclarando, respecto de los mandatarios que, conforme al art. 1.881, inciso 10, son necesarios poderes especiales para dar en arrendamiento por ms de seis aos inmuebles que estn a su cargo. Por ello el poder para administrar comprende la facultad de alquilar siempre que el plazo contractual no supere los seis aos. De lo contraro ser necesario que el mandante de un poder especial que resulta diferente al general para administrar.

d) Influencia de las leyes de emergencia: Nosotros ya hemos puntualizado que las llamadas leyes de alquileres o
de emergencia locativa tuvieron principal influencia en relacin a dos aspectos fundamentales del contrato de locacin., el, plazo y el precio: 1) Establecieron un plazo mnimo en favor del inquilino o dispusieron que al vencimiento del plazo convenido el locador deba seguir admitiendo la locacin por el plazo que durase la ley vigente al momento del vencimiento de dicho plazo. Era un plazo legal contrario al principio o presupuesto de la autonoma de la voluntad y el derecho de las partes quedaba sometido a un derecho superior que era el derecho del Estado a regular una situacin disvaliosa por el dficit habitacional. 2) Durante ese plazo mnimo o de imposibilidad de dar por concluido el contrato, inmovilizaron el monto del alquiler con un sistema fijado por el Estado en cada caso de la respectiva ley. En consecuencia, en materia de plazo las leyes de alquileres o de emergencia modificaron el espritu del Cdigo Civil y, como ste estaba supeditado en su aplicacin slo a los casos no previstos por la ley de turno

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o, en vigencia, el plazo, contractual ceda y no era aplicado en aquellos supuestos en que, la locacin de que se tratara estuviera amparada por el rgimen emergencial.

c) Plazos en la Ley de Arrendamientos Rurales: El Cdigo Civil no traa disposiciones especficas


referidas a arrendamientos de predios rsticos o rurales, aquellos que se celebran respecto de una heredad que est fuera del jido urbano. En su momento la ley 13.246 reglament todo lo referente a este tipo de locaciones rurales fijando los plazos mnimos que deban regir en las relaciones contractuales, como tambin la posibilidad de las prrrogas sucesivas que se fijaban en favor de los arrendatarios. Tales disposiciones fueron luego modificadas por, la ley 22.298 del 6 de octubre de 1.980. Diremos que, conforme a la ley 13.246, art. 4, el plazo mnimo fue fijado en cinco aos, considerndose la norma de orden pblico por la cual, cualquiera fuera la limitacin impuesta por el locador, el arrendatario tena la posibilidad de considerarlo realizado por dicho plazo mnimo. La Ley 22.298, por el contrario, estableci en su art. 4 que los contratos a que se refiere el art. 2 tendrn un plazo mnimo de tres anos. Tambin se considerar celebrado por dicho trmino todo contrato sucesivo entre las mismas partes con respecto a la misma superficie, en el caso de que no se establezca plazo o estipule uno inferior al indicado. No se considerar contrato sucesivo la prrroga que se hubiera pactado originariamente como optativa por las partes. En consecuencia, el plazo mnimo establecido en cinco aos ha quedado actualmente en virtud de la modificacin establecida por la ltima ley citada en slo tres aos, teniendo igual trmino mnimo el posible contrato sucesivo que celebren las partes, salvo que la prrroga hubiese sido pactada directamente en el contrato original. Forma y prueba del contrato . a) Forma y prueba, principios: Conforme al art. 1.494, primera parte: El contrato de locacin queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes..., lo que significa que el contrato de locacin de cosas es eminentemente no formal y, en consecuencia, puede realizarse por escrito, por escritura pblica o verbalmente sin necesidad del cumplimiento de formalidad alguna. Ello resulta lgico si se considera la naturaleza de la locacin: de cosas en sus muy variadas formas, que derivan de la clase de objeto que se alquila. Por ello es por dems frecuente que habitualmente celebremos el contrato tomando la cosa que se alquila y abonando el precio que est prefijado en un cartel sin siquiera tener que pronunciar palabra (alquiler de bicicletas, de caballos, de pelculas, etc., en lugares de veraneo). Sin embargo, cuando hablamos de locacin de cosas asimilamos el contrato a la locacin de viviendas o de locales comerciales, que habitualmente se hace por contrato escrito (aun ello resulta obligatorio despus de la sancin de la ley 23.091 que actualmente rige la locacin urbana), con determinadas modalidades impuestas por la prctica de las firmas inmobiliarias que estn en la actividad de alquiler y venta de bienes de este tipo. Recordemos que si se hace por escrito, debe realizarse en doble ejemplar conforme a lo dispuesto por el art. 1.021, quedando esta exigencia respetada por el cumplimiento del contrato y aun por la existencia de recibos de alquiler al vencimiento, de los respectivos plazos debemos agregar que juegan tambin los arts. 1.023 y 1.024 del Cdigo Civil en la materia. Los arrendamiento urbanos siguen las disposiciones de la ley 23.091 que establece la obligatoriedad del contrato por escrito, con connotaciones previstas para el supuesto de que tal hecho no ocurra pero s exista y se pueda probar la efectiva relacin locativa entre las partes. Una situacin similar es la prevista respecto del contrato de la locacin de arrendamientos rurales, ya que la ley 13.246 dispuso que los contratos de arrendamientos rurales deben ser redactados por escrito ante el juez de paz o un escribano, debiendo ser inscriptos en el Registro Inmobiliario. Dicho artculo fue derogado por el nuevo texto de la ley 22.298, art. 40, que regula la situacin sobre la necesidad del contrato escrito de la siguiente manera: Los contratos a que se refiere la presente ley debern redactarse por escrito. S se hubiese omitido tal formalidad y, se pudiere probar su existencia de acuerdo con

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las disposiciones generales, se lo considerar encuadrado en los preceptos de esta ley y amparado por todos los beneficios que ella acuerda. Cualquiera de las partes podr emplazar a la otra a que le otorgue contrato escrito. El contrato podr ser inscripto por cualquiera de las partes en los registros inmobiliarios a cuyo efecto bastar que el instrumento tenga sus firmas certificadas por escribano, juez de paz, o otro oficial pblico competente, con lo cual subsiste la obligatoriedad de la existencia del contrato escrito, siendo su omisin suplica por la formalidad de la ley en cuanto, acreditada la existencia de la relacin locativa, se considerar tal relacin como encuadrada en los preceptos de la ley

b) Prueba del contrato y prueba del alquiler: El principio acertado de que el contrato de locacin es un contrato
consensual no formal (con la excepcin mencionada respecto de la locacin urbana y rural), podr probarse por cualquier medio de prueba, pero con las limitaciones marcadas por el art. 1.193, y con las connotaciones de que la existencia del principio de ejecucin o de cierta prueba por escrito, como por ejemplo el recibo del alquiler, nos permitira la excepcin prevista por los arts. 1.191 y 1.192 del Cd. Civil. Por otra parte, admitamos con fallos jurisprudenciales, que el simple recibo del alquiler estara probando la existencia del contrato de locacin, ya que en el recibo se acreditara la existencia de la relacin locativa, el uso y goce de la cosa, el precio convenido, el nombre del locatario, la cosa alquilada y el nombre del locador, que es quien conforme lo ha admitido la jurisprudencia de nuestros tribunales, el recibo de alquiler no slo acredita el pago del mismo sino tambin la existencia de una relacin locativa, que con las connotaciones de la ley adquiere, por ejemplo, plazo mnimo, etc. Derechos y obligaciones de las partes A) Obligaciones del locador. Generalidades. De la propia definicin del art. 1493, habr locacin cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa... y la otra a pagar por este uso goce... un precio determinado en dinero, podemos extraer los caracteres especficos del contrato de locacin de cosas, que nos servirn para el posterior anlisis en detalle de las recprocas obligaciones de locador y locatario, tema que nos ha concitado en la oportunidad. Se trata de un contrato consensual, a ttulo oneroso, sinalagmtico, y de cumplimiento sucesivo; y es tal vez esta ltima caracterstica la que nos har comprender las peculiaridades que, respecto de las recprocas obligaciones emergen de la locacin de cosas. El arrendamiento no se agota para las partes con la celebracin del contrato y, adems de la primera obligacin del locador de entregar la cosa, subsistir para l la del mantenimiento respecto del locatario en el uso y goce hasta la efectiva finalizacin del contrato. Por otra parte, a travs del tiempo y mientras dure el uso y goce de la cosa renacer o subsistir la obligacin del locatario de abonar peridicamente el alquiler convenido. El contrato, en consecuencia, no slo no se agota en el momento de su celebracin sino que, por el contrario, las principales obligaciones de locador y locatario subsistirn todo el tiempo que, dure el mismo. Tambin es conveniente puntualizar que el uso o goce comprende los frutos o productos ordinarios, siendo frutos los que las cosas producen regular y peridicamente sin alterar su sustancia, mientras los productos son los que se separan o sacan de la cosa disminuyendo su sustancia, como los minerales extrados de una mina (nota del codificador, arts. 2.329 y 2.863. Nota art. 2.329: Ms adelante diremos que los frutos no son accesorios de las cosas. Frutos son los que la cosa, regular y peridicamente, produce sin alteracin ni disminucin de su sustancia; producto de la cosa son los objetos que se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce; y que no se pueden separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el mineral sacado de las minas. Ninguna distincin hay quehacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario, pero si en cuanto al derecho del usufructuario, como en adelante veremos. Dice la nota al art. 2.863: El derecho del usufructuario es, sin duda el derecho de gozar de los bienes como el propietario mismo; es decir, con las mismas prerrogativas y con las mismas cargas, pero nicamente en lo que concierne al uso o a la percepcin de los frutos, pues l no podra recoger los productos que no son frutos. Es preciso no tomar en un sentido absoluto la expresin como el propietario mismo. No podra convertir una via en un campo de pastos, ni transformar el bosque en una tierra de labor. Sobre todo est obligado a conservar la sustancia o condicin de la cosa).

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Podemos puntualizar como obligaciones principales del locador: a) b) c) d) e) la de entregar la cosa. (art. 1.514); la de conservarla en buen estado (arts. 1.515, 1 parte, 1.516 a 1.518, 1.521 y 1.522); la de mantener al locatario en el goce pacfico de la cosa u obligacin de garanta (arts. 1.515, 2 parte, 1.519 y 1.523 a 1.532); pagar al locatario las mejoras (art. 1.533 a 1.552); pagar las cargas y contribuciones (art. 1.553).

Estas obligaciones son inherentes a la naturaleza misma del contrato, pero estn sometidas a una permanente variacin como consecuencia del postulado del art. 1.197. Es necesario tal vez puntualizar una vez ms que la libertad de contratar, presumiendo una igualdad de posibilidades es tal vez en este contrato la que menos se da. La vivienda es uno de los atributos indispensables del ser humano y por ello debe admitirse que lgicamente no son similares las necesidades del locador propietario y las del locatario. Aqul, con pleno y justificado derecho, slo persigue en la locacin un rdito a su capital inmobiliario (rdito que, por otra parte, entiende debe ajustarse a presupuestos econmicos de mercado, guardando reunin con el capital invertido); este, el locatario, tiene por supuesto la necesidad de vivienda en la gran mayora de los casos, exceptuando por supuesto las locaciones de viviendas de lujo, en que no es necesaria prevencin alguna. El caso que a nosotros nos interesa es el que se produce a diario y que podemos palpar con la simple lectura de todos los avisos periodsticos. Aqu la aplicacin del art. 1.197 va a contratar evidentemente a los postulados de los arts. 954 y 1.071 2 parte, cuando el locador por contrato quede exonerado de todas sus obligaciones y exija para la firma del contrato la adhesin de quien por necesidad no puede discutir las condiciones preestablecidas. Estas obligaciones del locador, casusticamente enunciadas por Vlez Sarsfield, estn resumidas en el art. 1.719 del Cdigo francs que dispone: El arrendador est obligado por la naturaleza del contrato, y sin que sea necesario, ninguna estipulacin particular, 1) entregar al arrendamiento arrendatario la cosa alquilada; 2) mantener la cosa en estado de servir para el uso para el cual fue alquilada: 3) permitirle al arrendatario el uso pacifico de la misma mientras dura el arrendamiento; 4) asegurar asimismo la permanencia y la calidad de las plantaciones.

a)

Entregar la cosa; estado de la cosa; accesorios (arts. 1514 y concs.): El locador est obligado a entregar la cosa al locatario con todos los escenarios que dependan de ella al tiempo del contrato, en buen estado de reparacin para ser propia al uso para el cual ha sido contratado salvo si conviniesen en que se entregue en el estado en que se halle. Esta obligacin fundamental de entrega de la cosa comprende tambin los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato. En consecuencia, debern entregarse al locatario las llaves de la casa y todas las dependencias instaladas en ella para su servicio y comodidad, art. 2316: Son tambin inmuebles las cosas muebles colocadas intencionalmente como accesorias de un inmueble por el propietario de ste, sin serlo fsicamente, con las limitaciones del art. 2.323: En los muebles de una casa no se comprendern: el dinero los documentos y papeles, las colecciones cientficas o artsticas, los libros y sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, ninguna clase de ropas de uso, los granos, caldos, mercaderas, ni en general otras cosa que las que forman parte del ajuar de la casa, las servidumbres activas del inmueble arrendado, como si existiese una servidumbre de paso sobre un terreno lindero a favor del bien alquilado (art.1.495. 1 parte) y los frutos o productos ordinarios de la cosa (art. 1.495 2 parte). No se comprender que se debe entregar con la cosa:

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a) Los frutos o productos extraordinarios (art. 1.495, 3 parte); b) los terrenos acrecidos por aluvin, si el arrendatario no hiciera un acrecentamiento del alquiler o renta (art. 1.495. 4 parte). El Cdigo nada dice respecto del tiempo de la entrega y por ello es que debemos regirnos por lo convenido por las partes (art. 750: El pago debe ser hecho el da del vencimiento de la obligacin, y el art. 1.197) en el sentido de que la cosa debe ser entregada a la fecha de inicio de la locacin. Respecto de los gastos de entrega nada dice el Cdigo y seran de aplicacin lar normas de la compraventa que hara recaer en el locador este pago, quedando establecido que el pago del sellado del contrato deber ser soportado por partes iguales entre arrendador y arrendatario. Cul sera la sancin por el incumplimiento del locador a la entrega de la cosa? Conforme a la normatividad originaria del Cdigo, no existiendo pact comisorio expreso, el locatario slo podra solicitar el cumplimiento del contrato con ms una indemnizacin por la actitud morosa del locador. Despus de la reforma de 1.963, es de aplicacin lo dispuesto por el art. 1.204 reformado, o sea, el pacto comisorio implcito. Si existiese demora en la obligacin de entregar pero despus esto se realiza conforme a las caractersticas particulares del contrato, el locatario slo debe los arriendos desde la fecha de la efectiva entrega. Como debe ser entregada la cosa? Segn Machado: Entregar la cosa en buen estado significa hacer todas las reparaciones necesarias en el momento de dar la posesin al locatario, aun aquellas pequeas reparaciones que estarn a cargo del inquilino una vez que ha recibido la propiedad; as la casa alquilada debe entregarse con todas las llaves, pinturas y papeles en buen estado, que las puertas y ventanas cierren bien, etc.. Este estado de entrega cede, segn el Cdigo, en el supuesto de que las partes hayan convenido que la cosa se entregue en el estado en que se halle, convenio que segn el art. 1.514, se presume en los siguientes casos: a) que el locatario entre en posesin de lo arrendado sin dejar constancia de la existencia del estado de la cosa y de la necesidad de las reparaciones a hacerse; b) cuando se arrienden edificios arruinados, por cuanto ello debe ser conocido previamente al contrato por parte del locatario, s ha obrado con un mnimo de cuidado y previsin. Como frmula comn y cotidiana, en nuestros estudios y en los contratos de locacin impresos que estn a la venta se coloca una frase expresando que la cosa se entrega en perfecto estado y que en ese perfecto estado debe ser reintegrada. Si el locatario pretende modificar la clusula aduciendo ciertas imperfecciones o deterioros, se le dice tranquilamente que no se le alquila y, atento la ley de la oferta y la demanda, no costar mucho al locador encontrar otro inquilino que se someta a sus designios o tal vez haber superado la resistencia de su posible locatario que ante la necesidad de vivienda debe aceptar la clusula renunciando a su legtimo derecho en aras al sagrado presupuesto de la autonoma de la voluntad.

c) Conservar la cosa (arts. 1.515 1 parte, 1.516 a 1.518, 1.521, 1.522 y conc.): Una vez entregada la cosa por
el locador, ste debe mantenerla en buen estado de conservacin, de conformidad con el uso para el cual ha sido alquilada. Es necesario recalcar esta obligacin permanente durante todo el tiempo del contrato en la persona del locador, por cuanta la contrapartida al intervensionismo estatal en la materia, limitando la voluntad de las partes en relacin al precio y al plazo en la locacin, haba eximido en la legislacin emergencial de esta obligacin al arrendador. Es, en consecuencia, importante que nuevamente los locadores asuman la obligacin de conservacin en buen estado de la cosa porque ello es una consecuencia lgica de la naturaleza del contrato, que no debe ser modificada por convencin de las partes, ya que actualmente el precio a convenirse es libre y el plazo es el que convengan locador y locatario de acuerdo al art. 1.197, con la sola limitacin establecida por el mnimo legal determinado por el art. 1.507 reformado por la ley 11.156. Por ello es que el art. 1.515 establece: Despus que el locador entregue la cosa, est obligado a conservarla en buen estado y a mantener al locatario en el goce pacfico de ella por todo el tiempo de la locacin, realizando todos los actos necesarios a su objeto y abstenindose de impedir, minorar, o crear embarazos al

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goce del locatario, aclarando en la respectiva nota que ... Marcad dice: El que me alquila piezas en una casa no podr despus poner en ella una casa de juego o prostitucin, ni de ninguna profesin que me haga incmodas y poco convenientes las piezas alquiladas. Y la nota se completa con la cita de Aubry y Rau, quienes entienden que el locador responde de los impedimentos puestos al goce de la cosa alquilada, sea por actos de fuerza mayor, sea por actos de terceros ejecutados en el lmite de su derecho. Si yo he alquilado un teatro, y la autoridad pblica manda cerrar los teatros por algn tiempo, la ejecucin del contrato, el pago del arrendamiento debe tambin suspenderse.... Recordemos asimismo que el art. 1.516 dispone; La obligacin de mantener la cosa en buen estado consiste en hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa, por caso fortuito o de fuerza mayor, o el que causare por la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuese, o el que proviniera del efecto natural del uso o goce estipulado, o el que sucediere por culpa del locador, sus agentes o dependientes agregando sobre el tema el art. 1.517 que Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por enemistad u odio al locatario.

c) Mantener al locatario en el uso y goce pacfico de la cosa: extensin de la obligacin; reparaciones;


prdida de la cosa; garantas; turbaciones de terceros (arts. 1.515, 2 parte, 1.516, 1.519, 1.523 a 1.532 y conc.): Es como consecuencia de esta obligacin de mantenimiento de la cosa alquilada que el locador deber hacer las reparaciones que exigiere el deterioro de la cosa por las siguientes causas: I) por caso fortuito o fuerza mayor, norma que reconoce su antecedente en el inc. 1 del art.. 2.332 del Esbozo, y que ha sido interpretada como la obligacin del locador cuando por ejemplo los techos sean destruidos por un cicln, o la finca por la accin de guerra o revolucin; cuando el deterioro obedezca a la calidad propia de la cosa, vicio o defecto de ella, cualquiera que fuera, lo que significa que deber reparar la finca con motivo de las goteras, cadas de cielorrasos, etc. Se deja constancia que se debe tratar de reparaciones motivadas por deterioros que no han destruido la cosa por cuanto si la misma fuese destruida, se cayese por ej. por causa de vicios en la construccin, no estar obligado a reconstruirla; el deterioro que proviniere del efecto natural del uso o goce estipulado, como si verbigracia se decolorasen las paredes, se cayesen los revoques, etc.;

II)

III)

Tambin responde el locador por el deterioro que se produjese como consecuencia de su propia actividad, la de sus agentes o dependientes, obligacin de la aplicacin de las normas generales sobre la responsabilidad contractual en caso de culpa (art. 511) o dolo (art. 506), en su accin o por la natural extensin de sus agentes o dependientes. Deber tenerse presente que no en este supuesto s estara obligado a la reconstruccin ya que, como dice Machado, no debe quedar en su mano el dejar sin efecto el contrato, aunque ofrezca pagar los daos y perjuicios resultantes de su hacer. De acuerdo al art. 1.517: Es caso fortuito, a cargo del locador, el deterioro de la cosa causado por hechos de terceros, aunque sea por motivos de enemistad o de odio al locatario, no siendo por supuesto muy feliz la redaccin ni el alcance del texto, ya que el mismo aparece contradictorio con lo dispuesto por el art. 1.528, del que resulta que el locador no est obligado a garantizar al locatario de las vas de hecho de terceros, cuando ellas no pretendan la propiedad servidumbre, uso o goce de la cosa. Resulta que el art. 1.517 es tomado de Freitas (art. 2.336), en que se comprenden tanto el caso fortuito como la fuerza mayor provenientes de terceros; entonces puede aplicarse naturalmente y sin esfuerzo lo que dice Machado: Todo deterioro ocasionado por caso fortuito o fuerza mayores a cargo del locador, que suponemos propietario, y en ese sentido se deben entender los hechos de terceros en que por excepcin debe responder cuando toman el carcter de una fuerza irresistible la posesin como en el caso de guerra o de bandas armadas, o cuando por odios polticos o personales perjudican la propiedad arrendada. La incongruencia apuntada no es salvada por el art. 1.529, que aclara que s las vas de hecho de terceros tomasen el carcter de fuerza mayor, devastaciones de la guerra, bandos armados, etc, entonces si regir lo dispuesto en el art. 1.517, y tiene su explicacin en que si bien el art. 1.517 fue tomado de Freitas, el 1528 fue tomado de Aubry y Rau y el 1.529 de Marcad.

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La limitacin que los arts. 1.528 y 1.529 importan respecto del alcance del art. 1.517 no impide que debamos admitir que el sistema permite ampliar considerablemente el concepto de eviccin tal como resulta del art. 2.091 y su nota (Lafaille, Tratado, cit., t. II, pg. 202 ), cuya ltima parte expresa: En cuanto a las turbaciones de hecho, por las cuales un tercero sin pretender ningn derecho, ejerce actos, indebidos, como si pasase por el fundo del propietario, la garanta entonces est en la ley misma y el propietario debe dirigirse contra el autor de las vas de hecho. Lo que la nota dice del propietario debe entenderse con relacin al locatario en el tema que estamos tratando. Si las reparaciones revistiesen urgencia y el locador fuese remiso en el cumplimiento de hacerlas, stas podrn ser hechas por el locatario, quien se encuentra facultado por la ley para retener parte del precio del arrendamiento para imputara a dicho pago (art. 1.518). Es decir, dos son los supuestos marcados por la ley: c) retener parte del arriendo en caso de que el locador no efectuase las reparaciones; para casos de urgencia la facultad de realizar las reparaciones imputando a sus pagos las retenciones efectuadas. Es simplemente la aplicacin de lo dispuesto en el art. 505, inc. 2, para que el acreedor pueda procurarse el cumplimiento de la obligacin por otro pero a cargo del deudor. Es probable que el locador se dispusiera a hacer las reparaciones que estn a su cargo (art. 1.519), pero al realizarlas esto impidiese el uso o goce estipulado en el contrato: ello facultar al locatario a exigir, segn sean las circunstancias, la cesin del arrendamiento o una baja proporcional al tiempo que dure las reparaciones. Si el locador no admitiese la cesacin, del goce del pago del precio o la disminucin del mismo, el locatario podr devolver la cosa que quedando resuelto el contrato. El artculo siguiente da las mismas facultades al locatario cuando se trata del trabajo de terceros, propietarios, vecinos en las paredes divisorias, o a hacer stas parte del locador. Actualmente el sistema locativo, de propiedad por pisos y departamentos en propiedad horizontal nos plantea dos aspectos diarios que nosotros queremos considerar: a) Las reparaciones para el mantenimiento general del edificio, roturas, de caos, filtraciones, etc., que se produzcan en lugar ajeno al departamento alquilado, pero cuya reparacin de motivo para que se realicen trabajos en el mismo con roturas de paredes, caeras, etc.; b) Los perjuicios derivados de la utilizacin de medianeras por nuevos edificios, que perturben el uso y goce pacfico del departamento mientras dura la construccin. La aplicacin estricta de los presupuestos legales que venimos analizando nos permiten responder al interrogante facultando al inquilino a la retencin de arriendos de que habla el art. 1.519 y admitir en su favor la posibilidad extrema de disolver el contrato. Vlez Sarsfield consigna reiterativamente la responsabilidad del locador para los supuestos de casos fortuitos que destruyan parcial o totalmente la cosa. S el deterioro parcial no impide el uso de la cosa pero lo, disminuye, puede el locatario pedir la disminucin del precio; si el deterioro tiene suficiente entidad puede pedir la rescisin del contrato. El locador est obligado a reparar el deterioro hasta poner la cosa en buen estado. Esta obligacin de conservar la cosa en buen estado reconoce un solo lmite: el de algunas pequeas reparaciones a cargo del locatario que han sido denominadas locativas, caracterizadas en el art. 1.573 como deterioros menores, que regularmente son causados por las personas que habitan el edificio. Tratndose de un contrato en el que el locatario slo recibe la tenencia del bien alquilado, la cuestin a considerar adquiere importancia por cuanto el mismo no puede por si repeler La accin de terceros que pretendan un derecho real sobre la cosa. Solamente podr tener en su cuenta la accin de despojo que prev el art. 2.490, que a partir de la reforma menciona explcitamente a todo poseedor o detentador de la cosa. Se trata de un caso excepcional que es muy poco frecuente en. la prctica.

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En los supuestos comunes, que son los contemplados por los arts. 1.526 y 1.527, el locador responde ante las acciones de los terceros en los lmites de sus derechos y est obligado a defender, y en su caso indemnizar al locatario cuando ste sea demandado por terceros que reclamen, sobre la cosa arrendada derechos de propiedad de servidumbre o de uso o goce de la cosa. La garanta del locador funciona principalmente cuando se cuestiona el derecho sobre la cosa mediante el hacer de terceros que dificulten el uso y goce prometido en el contrato. Adems, el Cdigo establece concretamente que esta garanta se pierde en cabeza del locatario cuando ste no ponga en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin o novedad daosa a su derecho, como toda accin dirigida contra la propiedad, uso o goce de la cosa (art. 1.530). En el supuesto de que el locador sea vencido total o parcialmente, el locatario podr, segn sea el alcance e importancia de la parte de la cosa alquilada de que se ve privado, a solicitar la reduccin del alquiler o a rescindir el contrato, con derecho a prdidas e intereses en la hiptesis de no haber tenido conocimiento en el momento de la celebracin del contrato de la posibilidad de que la eviccin prosperarse en contra del locador. Tambin responde el locador por los vicios redhibitorios u ocultos de la cosa que impidieran su uso en la forma convenida. En este contrato la responsabilidad por los vicios adquiere matices distintivos, por cuanto, en razn de ser continuado, el locador responder aun cuando el vicio se haya originado despus de entregada la cosa, desconociendo l la existencia del mismo y por cuanto el Cdigo define como vici redhibitorio en la locacin adems del defecto oculto de la cosa, el volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas, o ante amenaza de ruina.

d) Reembolso de mejoras. supuestos. Mejoras posibles por el locatario y mejoras a efectuar por el locador
(arts. 1.533 a 1.552). Pago de cargas y contribuciones (arts. 1.533 y conc.): En principio, no le est permitido al locador cambiar la forma de la cosa arrendada aunque los cambios que hiciera no causaren perjuicio alguno al locatario; pero puede hacerlo en los accesorios de ella, con tal que no cause perjuicio al locatario (art. 1.523). Si violentando esta prohibicin el locador pretendiese hacer o hubiese hecho contra la voluntad del locatario innovaciones que no son reparaciones, puede el inquilino oponerse a que las haga, o demandar la de demolicin de ellas. Queda, asimismo, facultado para restituir la cosa y pedir prdidas e intereses. S trata, en consecuencia, de una obligacin de no hacer, cuya violacin por parte del locador permitir al arrendatario oponerse a que se hagan las innovaciones o exigir la destruccin de las mismas (arg. art. 633). El locatario no podr hacer mejoras que alteren la forma de cosa, salvo autorizacin expresa del locador, que slo podr ser probada por escrito (art. 1543). Qu mejoras deben ser abonadas por el locador?. Aqu no rigen los principios generales y debemos atenernos a lo resuelto expresamente por el art. 1.539. Slo es a cargo del locador pagar las mejoras y gastos hechos por el locatario: a) si en el contrato o posteriormente lo autoriz para hacerlas y se oblig a pagarlas, comprometindose o no el locatario a realizarlas; b) si lo autoriz para hacerlas y despus de hechas se oblig a pagarlas;

c) si fuesen reparaciones o gastos a su cargo, que el locatario hiciese en caso de urgencia;


d) s fuesen necesarias o tiles y sin culpa del locatario se resolviese el contrato, aunque no se hubiese obligado a pagarlas ni dado autorizacin para hacerlas; e) si fuesen mejoras voluntarias, s por su culpa se resolviese la locacin; f) si la locacin fuese por tiempo indeterminado, si lo autoriz para hacerlas y exigi la restitucin de la cosa, no habiendo el locatario disfrutado de ellas. Dos son los requisitos exigidos para que el locador pague las mejoras de los incisos 1 y 2:

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a) que haya autorizado su realizacin y b) que antes o despus de ello se haya obligado a pagarlas (art. 1.540). Como el texto tiene su antecedente en Freitas, art. 2.352, nosotros apuntamos que el inciso 2 tiene un error tipogrfico fcilmente apreciable, ya que se ha omitido en el texto de nuestro Cdigo la palabra no, lo que en realidad le da sentido al inciso, que de lo contrario sera reiterativo del primero. Por el contrario en todos los otros supuestos del artculo 3, 4, 5 y 6, las mejoras debern ser pagadas por el locador a pesar de que se haya estipulado entre las partes que las mismas quedarn sin cargo alguno a su favor a la finalizacin del contrato (art. 1.345). Para determinar la urgencia en las reparaciones de que se habla en el inc. 3 Vlez Sarsfield particulariza las mismas al decir en el art. 1.544: Las reparaciones o gastos a cargo del locador se reputaran hechos por el locatario en caso de urgencia, cuando sin dao de la cosa arrendada no podan ser demoradas y, le era imposible al locatario avisar al que las hiciera o lo autorizase para hacerlas. Tambin se reputan gastos de esta clase los que el locatario hubiese hecho como pago de impuestos a que la cosa arrendada estaba sujeta. Asimismo el Cdigo prev un sistema de garanta en favor del inquilino respecto del pago de las mejoras, ya que establece la posibilidad para el locatario de compensar los gastos efectuado con los arrendamientos adeudados o a adeudarse en lo sucesivo, siendo esto una compensacin facultativa a la que el arrendatario tiene derecho, si es que no exige el pago inmediato de las mejoras o reparaciones efectuadas. Agregase a su favor la facultad de retener la cosa arrendada, vencido el plazo estipulado, hasta tanto se le efectivice el pago realizado. La locacin puede resolverse con culpa: o sin culpa del locador y las consecuencias respecto del tema que ya que si la rescisin es sin culpa del arrendador ste no pagar las mejoras: necesarias o tiles realizadas por el locatario; tampoco las realizadas por el locatario por haberse ste obligado a hacerlas, aunque no conste haber recado para ello alguna cantidad u obtenido una baja en el precio de la locacin; y por ltimo las mejoras voluntarias que no se oblig a pagar, aunque autorizase al locatario para hacerlas (art. 1.552). Si, por el contrario, la locacin se resuelve por culpa del incumbe a ste pagar todas las mejoras y gastos, con excepcin nicamente de las que el locatario hubiese hecho, sin tener derecho para realizarlas art. 1.551). B) Obligaciones del locatario.

a)

Usar y gozar de la cosa conforme a derecho; alteracin del destino: consecuencias (arts. 1.503, 1.504, 1.554, 1.555, 1.559 y conc.): Podemos considerar que son tres las obligaciones principales del locatario; 1) limitarse al uso o goce estipulado, o al uso al que la cosa ha servido antes o al que regularmente sirven cosas semejantes; 2) 3) pagar el precio convenido, y restituir la cosa al locador al vencimiento del plazo estipulado.

La primera obligacin tiene estrecha relacin con la obligacin del locador ya analizada respecto de la conservacin de la cosa, y entenderemos que el locatario no cumple con su obligacin cuando use la cosa con destino distinto del estipulado, aunque el nuevo uso no perjudique en modo alguno al locador (art. 1.555). Es de aplicacin estricta la autonoma de la voluntad de que las partes han gozado al celebrar el contrato. Tampoco cumple con su obligacin respecto del uso y goce cuando el locatario emplea la cosa arrendada en otro uso que no es el que est destinado por su naturaleza, o si con un goce abusivo causa perjuicio al locador. Esta actitud facilitara al arrendador a demandar por prdidas e intereses y adems, segn las circunstancia exigir la supresin de las causas del perjuicio o la rescisin del arrendamiento.

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b)

Conservar la cosa en buen estado: deterioros; reparacin; obras nocivas; mejoras y su rgimen; caso del incendio (arts. 1.561 a 1.567, 1.572, 1.573. 1.559 y conc.): Deber conservar la cosa en buen estado y responder por todo dao o deterioro que se causare por su culpa o el provocado por las personas de su familia que habitan con l, de sus domsticos. Trabajadores, huspedes o subarrendatarios, debiendo considerarse que no conserva la cosa en buen estado (art. 1.562), cuando la misma se deteriore por su culpa o la de las personas de su familia que habiten con l (citadas en el art. 1.561), o abandonndola sin dejar persona que la conserve en buen estado, aunque se ausente por razones de necesidad personal, salvo que sea por razones de la misma cosa o del lugar en que ella se encuentra. Se trata evidentemente de normas ajustadas a una poca totalmente diferente a la actual, ya que la norma tiende a cuidar el estado de la cosa por sobre toda otra circunstancia, facultando al inquilino a dejar en su reemplazo a alguien que cuide la casa, para que sta no se desmejore. El locador no podr, en consecuencia, cuestionar el derecho del inquilino si ste por razones de viaje, enfermedad, etc. deja en el bien locado a otra persona durante todo el tiempo que dure su ausencia. Slo subsistir su obligacin del pago del alquiler para que, cumplida la misma el locador no pueda reclamar por la ocupacin del tercero. Tambin (art. 1.562, inc. 2) se entender que no se cumple con el uso y goce estipulado cuando haga obras nocivas a la cosa arrendada o que muden su destino, o si realiza sin autorizacin mejoras que alteren la forma de la cosa alquilada, o que hubiesen sido prohibidas por el contrato. Finalmente, tambin se considerar que no cumple con su obligacin cuando no realizare las mejoras a que se obligo por contrato. Luego Vlez Sarsfield pasa a un detalle exhaustivo de casos concretos para clarificar cundo debemos entender que el proceder del locatario da derecho al arrendador para pedir la resolucin del contrato, con ms prdidas e intereses, eximiendo slo al locatario cuando la prdida total o parcial de la cosa arrendada sea motivada por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.568) o por la propia calidad de la cosa, vicio o defecto. La fuerza mayor deber ser acreditada por el inquilino cuando ella no sea notoria, lo mismo que el caso fortuito, ya que se presumir su responsabilidad cuando ello no ocurra y cargar con la prdida o deterioro de la cosa. La prueba se invierte y est a cargo del locador cuando la fuerza mayor o el caso fortuito tienen notoriedad suficiente. En caso de incendio el mismo ser, considerado caso fortuito no imputable al inquilino, a no ser que el propietario acredite mediante la correspondiente prueba que ha habido culpa por el inquilino o las personas de familia o dependientes etc. (art. 1.572 ), precepto en el que Vlez Sarsfield, segn el mismo lo consigna en la nota, se aparta de los arts. 1.733 y 1.734 del Cd. Civil francs, que presupone que es el locador. Son a cargo del inquilino, conforme nosotros ya lo hemos consignado, las llamadas reparaciones locativas que son las que se derivan del deterioro normal por el uso de las personas que viven en la finca.

c)

Pagar el precio: poca, lugar. Derecho de retencin. Privilegio del locador. Pagos adelantados: alcance. Consignacin del Precio (arts. 1.556, 1 parte, 1.558, 1.578, 1.581, y conc.): Nosotros hemos puntualizado que las obligaciones del arrendatario estn tratadas por el codificador en el captulo quinto bajo la denominacin de Obligaciones del locatario, comprendiendo los arts. 1.554 al 1.582. Dentro de dicho capitul la obligacin de pagar el precio, juntamente con la del cuidado de la cosa, la ms importante entre los deberes asumidos por el arrendatario, estn reglamentadas con minuciosidad, estableciendo la ley presupuestos para cada una de las posibles situaciones que se pueden presentar. Lugar de pago, pago anticipado de arriendos, derecho de retencin. privilegios del locador, posible compensacin para el supuesto de mejoras, etc. Dispone el art. 1.556: El locatario est obligado tambin a pagar el precio al locador o a quien pertenezca la cosa en los plazos convenidos, y a falta de convencin, segn los usos del lugar, a conservar la cosa en buen estado y a restituir la misma cosa al locador o a quien perteneciere acabada la locacin. De ello deducimos que el precio o alquiler debe ser abonado: a) al locador con quien se ha celebrado el contrato y

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b) a quien pertenezca la cosa en los supuestos previstos por los arts. 1.496 y 1.498, caso de sucesor por muerte o enajenacin (art. 9. ley 23.091). El pago debe verificarse en los plazos convenidos contractualmente, sirviendo para ello de base lo establecido por el art. 1.197, autonoma de la voluntad. Las partes podrn, en consecuencia, convenir ya sea alquileres anticipados o vencidos como tambin acordar voluntariamente la forma en que se harn los pagos. Por ello resulta vlido el pago anticipado de todos los meses del contrato de locacin, cualquiera sea su extensin, y las partes lo podrn convenir libremente. Conforme el art. 1.197 las partes estn facultadas para establecer las modalidades, la fecha y el lugar del pago; en caso de silencio se entender que el lugar ser el domicilio del locatario, conforme a lo dispuesto en el cumplimiento del pago en la seccin primera del libro segundo, y la forma en dinero de curso legal, por mes adelantado. En el supuesto de que las partes, conforme a la autonoma de la voluntad, establezcan el pago de los alquileres anticipados, debemos establecer s dicho pago ser siempre oponible a terceros o el codificador ha establecido un rgimen especial diferenciando supuestos que hacen imposible o no vlido oponer dicho pago a terceros interesados y con derecho sobre el locador o el locatario. La norma general surge del art. 1.574 que, faculta al locatario a oponer a terceros los pagos anticipados que hubiese realizado, pero tambin en su parte final el dispositivo legal faculta al perjudicando a cuestionar dicho pago si el mismo no fue hecho de buena fe. Dice, en consecuencia, el mencionado art. 1.574: Aunque en el contrato est expresado el tiempo en que el locatario debe hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, l puede oponer a terceros que estn obligados a respetar la locacin, los recibos de alquileres o rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado si tal pago no fue de buena fe. En consecuencia, reiteramos que son vlidos los pagos anticipados y el locatario los podr oponer a terceros que deban respectar la locacin (supuesto del art. 1.584, acreedores del locador, etc.) siempre y cuando las disposiciones legales que pasamos a analizar no los presuman hechos de mala fe. Hemos dicho que entre las obligaciones del locatario figura la de pagar precio o alquiler, entendindose conforme lo disponen los arts. 765, 1.415, 740 y 742, que los gastos que puede derivarse de dicho pago estarn a su cargo (antiguamente se inclua la estampilla fiscal que deba ponerse en el recibo, el posible gasto de hacerse el pago ante escribano, etc.). El Cdigo por otra parte, por entender lo importante que resulta la contraprestacin del pago del arriendo para el locador es que establece un sistema adecuado para garantizarle dicha prestacin, que nosotros estudiaremos sucesivamente pero que enunciamos para ordenar metodolgicamente su anlisis; se trata de diversas sanciones se convierten en garantas de la efectividad del cobro: d) derecho de retencin que tiene el locador sobre los frutos y objetos que se encuentran en el inmueble arrendado (art. 1.558); e) privilegio especial que tiene el locador sobre el precio de esas mismas cosas (arts. 3.883 a 3.885); accin ejecutiva que tiene el locador, prevista en los arts. 1.578, 1.580 a 1.582 del Cd. Civil, y tambin las correspondientes normas del Cdigo Procesal; f) el derecho a demandar la resolucin del contrato, norma que contradeca lo dispuesto por el originario art. 1.204 del Cdigo de Vlez Sarsfield.

1)

Derecho de retencin del locador: Conforme el art. 1.558 del Cd. Civil: El locador para seguridad del pago del precio, puede retener todos las frutos existentes de la cosa arrendada y todos los objetos con que se halla amueblada, guarnecida o provista, y, que pertenezcan al locatario. Se juzgar que le pertenecen los que existen en lo arrendado si no se probare lo contrario. La terminologa empleada por el locador no resulta acertada y, como lo puntualiza Rezznico (Estudio.... cit., pg. 364), la doctrina ha explicado que Vlez Sarsfield no puede hablar de que el locador retenga cosas que no estn en su poder sino que se refiere a la posibilidad de que mediante un embargo el arrendador impida al locatario la disponibilidad de los frutos o cosas que se encuentren dentro de lo alquilado. El privilegio al que la norma se refiere es el contemplado por el art. 3.883 del Cd. Civil que dispone: Gozan de privilegio los crditos por alquileres o arrendamientos de fincas urbanas a rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos aos vencidos si se trata de una

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casa; por tres aos vencidos si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa o que sirven para la explotacin de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este Cdigo, aunque ni pertenezcan al locatario, introducidos all de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos. El dinero, los ttulos de crdito que se encuentren en la casa y las cosas muebles que slo accidentalmente estn all de donde deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio del locador cuando l ha sido instruido de su destino o cuando este le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como tambin los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio. La larga nota explica la motivacin del privilegio y acuerda sentido al dispositivo legal, admitiendo la fundamentacin del artculo que en su amplitud difiere del Cdigo francs que con terminologa equivoca segn apunta Vlez Sarsfield, se refera a que el privilegio alcanzaba a los muebles que adornan la casa, lo que motivo, segn sigue la nota, mil cuestiones entre los jurisconsultos sobre la calificacin de los muebles que adornan una casa. Por ello prefiere el codificador hablar de los muebles que se encuentran en la casa arrendada, segn lo establecen las leyes romanas y la Ley de Partidas. Asimismo, y segn el texto del artculo y se refuerza con lo dicho en la respectiva nota, todos los objetos introducidos en la finca locada servirn de garanta al locador aunque los mismos no sean de propiedad del locatario, con las excepciones que el mismo artculo contempla y que nosotros luego analizaremos. Para fundamentar la amplitud de la garanta que excede de las pertenencias del locatario y abarca a todos los muebles en la finca, Vlez Sarsfield dice en la nota: Aunque no se pueden adquirir derechos sino sobre los bienes de las personas con quienes se contrata, sin embargo todos los bienes introducidos en la casa alquilada estn comprendidos en el privilegio del locador, pertenezcan o no al locatario, con tal que el locador en el ltimo caso ignore que pertenezcan a un tercero. Por lo tanto la reivindicacin de los objetos que el locatario tiene a ttulo de, locacin o prenda, no pueden daar al propietario de la casa donde ellas se encuentran. El tiene sobre esas cosas una clase de posesin de garanta que le permite oponer la regla de que respecto de los muebles la posesin vale por ttulo. El locador que las ha visto en su casa, ha debido creer que pertenecan a su locatario, y ha contado con ellas como con una garanta de contrato. Machado puntualiza que: no deben confundirse las disposiciones referidas al derecho de retencin, de que se habla en el art. 1.558, con los privilegios acordados al locador y que se concretan en el art. 3.883, ya que este privilegio subsiste aun despus de que el locatario haya sacado las cosas de la finca alquilada y, en consecuencia, no pueda ser ejercido el llamado derecho de retencin previsto por los arts. 3.939 y 3.940, que disponen respectivamente: derecho de retencin es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesin de ella hasta el pago de lo que le es debido por razn de esa misma cosa, y Se tendr el derecho de retencin siempre que la deuda aneja a la cosa detenida, haya nacido por ocasin de un contrato, o de un hecho que produzca obligaciones respecto del tenedor de ella. Entiende Machado que este llamado derecho de retencin otorgado al locador slo se acuerda mediante una ficcin, mientras las mismas estn en su casa, pudindose oponer a que sean extradas y teniendo adems el privilegio de embargarlas, conforme el art. 3.883, en caso de que hayan sido retiradas. Este privilegio tambin le permitira embargarlas cuando estaban en su casa que era ocupada con motivo del contrato por el locatario. Admite la doctrina que este derecho de retencin (sui generis) podra haber sido suprimido evitando confusiones, ya que el locador estaba protegido por el privilegio que le concede el art. 3.883. Diremos que como limitacin al privilegio concedido por el art. 3.883, en su tercera parte: El dinero, los ttulos de crdito encuentran que se encuentran en la casa. y, las cosas muebles que slo accidentalmente estn all, de donde deben ser sacadas, no estn afectadas al privilegio del locador cuando l ha sido instruido de su destino, o cuando ste le ha sido conocido por la profesin del locatario, por la naturaleza de la cosa o por cualquier otra circunstancia, como tambin los muebles que el locador saba que no pertenecan al locatario y las cosas robadas o perdidas, que no estn comprendidas en este privilegio.

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Las excepciones previstas por el codificador se encuentran plenamente justificadas siendo citadas en la larga nota de Vlez Sarsfield y, conforme al enunciado del texto legal, podemos decir que no estn comprendidas en el privilegio: a) el dinero y los ttulos de crdito, por cuanto el destino del primero es gastarlo fuera de la casa y los segundos porque ellos no son parte de las cosas que estn dentro de la casa sino simples instrumentos que sirven para probar la existencia de los crditos (argumentos expuestos por el codificador en la nota); b) las cosas muebles que slo accidentalmente estn all pero que deben ser sacadas y que evidentemente no pertenecen al locatario. Rezznico cita como ejemplos el equipaje del viajero que ha sido puesta en la posada, el reloj entregado al relojero para su reparacin; el mueble (silla, mesa, armario) entregado con el mismo fin. Es de presumir que el locador sabe o debe presumir que dichos efectos no pertenecen al locatario y que slo se encuentran transitoriamente dentro de lo arrendado; c) las cosas que el locador saba que no pertenecan al locatario, ya que en tal caso (argumento de la nota) habra podido exigir otra garanta, dejando aclarado la misma que el conocimiento que se debe dar al locador es en el momento de introducir la cosa en la finca arrendada y no despus ya que de otra forma l hubiese podido considerar con razn que las cosas le iban a servir para garanta de su crdito por alquileres. Un conocimiento adquirido posteriormente le sera ineficaz pues l ha podido considerar como garanta de los alquileres las cosas introducidas por el locatario (texto de la nota);

d) las cosas robadas o perdidas, que no integran el privilegio en funcin de que cuando alguien
permite que el locatario introduzca en la finca arrendada cosas que le pertenecen lo hace sabiendo que el locador podr considerarlas como garanta de su crdito y en su consecuencia debe admitirse el riesgo que el titular debe soportar. Dice la nota: El que preste cosas muebles a un locatario, o que por otra causa las coloca en casa de l, consiente tcitamente en que queden afectadas al locador, pero cuando se trata de un inmueble robado o perdido no puede decirse que su dueo lo ha afectado a la seguridad del crdito del locador, pues ignora en qu casa se encuentra, o si el que lo ha robado o hallado ocupa o no una casa alquilada. En tal caso el derecho de prenda del locador no puede ser ms protegido que el derecho de propiedad. Y ya que el comprador de un mueble robado o perdido no puede conservar el derecho de propiedad que ha credo adquirir, es evidente que el locador no podr, con ms razn, estar autorizado a conservar la prenda de su crdito sobre la cual haba contado. Es decir, el derecho de prenda del que resulta titular el locador debe ceder ante el derecho de propiedad que detenta el verdadero dueo de las cosas, que podr, efectivamente, reivindicarlas de quien las hubiese adquirido. En el ao 1.936 se dict la ley 12.296, sobre inembargabilidad de ropas y objetos indispensables, que agreg como, segundo apartado al art. 3.878 del Cd. Civil el siguiente prrafo: Cualquiera sea el privilegio del acreedor, no podr ejercerse sobre el lecho cotidiano del deudor y de su familia, las ropas y muebles de su indispensable uso y los instrumentos necesarios para su profesin, arte u oficio. Sobre estos bienes tampoco se podr ejercer el derecho de retencin. Dicha disposicin significo un enorme avance de tipo social pero limito el privilegio del locador para asegurar el cobro de su crdito. Nosotros compartimos la postura del legislador que limito las prerrogativas del locador, atento la finalidad social que inspir la norma, que fue consecuencia de los avances inmoderados que muchas veces debieron soportar los deudores respecto de estos bienes llamados indispensables a partir del dictado de la ley que comentamos y que eran de uso necesario y cotidiano. Asimismo el art. 2 de la ley 12.296 estableci: Modificase el ultimo prrafo del art. 3.883 del mismo Cdigo en la siguiente forma: ... Las cosas sobre las que se ejerce este privilegio, son todos los muebles que se encuentran en la casa, o que sirven para la explotacin de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este Cdigo, aunque no pertenezcan al locatario, introducidos all de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos. Diremos que la Suprema Corte de Buenos Aires con fecha 14 de septiembre de 1.943, estableci que el privilegio slo cubre los alquileres vencidos, esto es, que los lapsos los cuales se reclama el privilegio deben haber transcurrido; la circunstancia de que se baya pactado que el pago se hara por

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adelantado no otorga al acreedor ningn privilegio por los perodos no corridos, aun cuando stos fueran (Citado por Salas-Trigo Represas, Cdigo Civil anotado, Ed. Depalma, t. 3, pg. 257). La interpretacin jurisprudencial ha delimitado con cierta precisin que se deba entender por bienes indispensables por su uso, como tambin los instrumentos necesarios para el ejercicio de su profesin, arte u oficio (puede consultarse la resea jurisprudencial existente en J.A. ao 1.945-II, sec. doct., pg. 18, y en J..A, t. 49. pg. 576). La Cmara de Paz Letrada ha dicho. En cuanto a los instrumentos necesarios para la profesin u oficio del deudor, se entiende que la ley 12.296 slo excepta a aquellos sin los cuales la profesin, arte u oficio no podran en s mismos y por su naturaleza ser ejercidos. Pero no estn exentos tales bienes si no resultan indispensables para el desenvolvimiento de cualquier actividad propia o vinculada con alguna de esas formas de procurarse los medios de vida; por ejemplo, lo est el instrumental de un cirujano, pero no los muebles y tiles de una clnica de la que es duea (Cmara de Paz Letrada, J.A., t. 59, pg. 1.002). Agregamos, que el art. 3.884 marca el alcance de la garanta estatuida por el art. 3.883, diciendo: El privilegio del locador garantiza no slo los alquileres que se deban sino tambin todas las otras obligaciones del locatario, que se derivan del contrato de arrendamiento. O sea que el privilegio no slo alcanza a los arriendos sino que se extiende a todas las obligaciones que el contrato hace nacer en la persona del arrendatario es decir, los alquileres, la indemnizacin que el locatario adeuda por los deterioros causados por su culpa en la cosa, o los causados por sus familiares o dependientes, las indemnizaciones debidas por no haber realizando las mejoras a que se oblig, la indemnizacin nacida, con motivo de haber retenido indebidamente la cosa despus del vencimiento del plazo contractual, etc. La norma en consecuencia, hace nacer un privilegio para todos los crditos que el contrato de locacin produce en favor de la persona del locador, y no solo por el cobro de los arriendos. El art. 3.885, completando el derecho de retencin que hace factible que el locador pueda oponerse a que sean retirados de la vivienda alquilada, y que es de su propiedad bienes muebles existentes en ella, dispone: Si los muebles gravados con el privilegio hubiesen sido sustrados de la casa alquilada. el propietario de ella puede, durante un mes, hacerlos embargar para hacer efectivo el privilegio, aunque el poseedor de ellos sea de buena fe. En consecuencia, el locador que poda haber ejercido un derecho de retencin del que nosotros ya hemos hablado, puede, durante un mes, ejercer su derecho a hacer embargar los muebles ya retirados de la finca alquilada, aun cuando el entonces poseedor sea de buena fe. Entendemos que los efectos del privilegio del locador respecto de los arriendos y de las obligaciones del locatario surgidas de contrato de locacin son los comunes, a todos los privilegios; es un derecho preferente para cobrarse con el precio que se obtenga de la venta judicial de las cosas que han sido embargadas, en caso de que exista concurrencia con otros acreedores del locatario, con la connotacin indicada por el art. 3.885 que acuerda al locador una accin reipersecutoria brevsima, cuya duracin alcanza treinta das. Como ya lo mencionamos, esta accin puede ser ejercida aun ante terceros de buena fe de una cosa mueble, contrariando lo normado por el art. 2.412 que dispone: La posesin de buena fe de una cosa mueble crea a favor del poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. La accin slo desaparece por razn: a) por el vencimiento del plazo de treinta das en que debi ser ejercida; b) cuando el locador hubiese autorizado expresa o tcitamente el retiro de los muebles por parte del locatario. As dice la nota del art. 3.885: El consentimiento del locador para que los muebles se saquen de la casa puede ser expreso o tcito, y en ambos casos no puede reclamarlos. La cuestin de saber si hay sentimiento tcito depende del examen de las circunstancias. Los tribunales apreciaran si los hechos alegados importan un consentimiento tcito....

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2)

Pago adelantado de alquileres: Como ya lo manifestamos conforme a la autonoma que surge del art. 1.197, las partes pueden convenir que los arriendos sean pagados por anticipado, no slo en el mes sino aun por todo el plazo de duracin del contrato. Resulta, en consecuencia, un principio vlido que se acuerde pagar por anticipado, todos los arriendos y dicho pago ser vlido, con valor cancelatorio de la obligacin del inquilino, y este podr oponerlos vlidamente cuando se le pretenda cuestionar el mismo. Dicha situacin, sin embargo, admite la posibilidad de que tanto los acreedores del locador como los del locatario puedan cuestionar e impugnar los pagos si se producen las situaciones fcticas que el propio codificador puntualiz en los arts. 1.574,1.575 y 1.576 y que se derivan de la presuncin de mala fe existente en el pago anticipado. Dice el art. 1.574: Aunque en el contrato est expresado el tiempo en que el locatario debe hacer los pagos, o cuando la costumbre lo determinase por la clase de la cosa arrendada, l puede oponer a terceros que estn obligados a respetar la locacin, los recibos de alquileres o rentas que tenga pagados adelantados, salvo el derecho del perjudicado si tal pago no fue de buena fe, Es decir que la norma general impone la validez del pago anticipado por parte del locatario, debiendo quienes deben respetar la locacin, admitir la validez de los mismos salvo en el supuesto que prev la ley de que dicho pago haya sido hecho de mala fe. Quienes deben respetar la locacin son aquellos que, teniendo relacin con el contrato, han venido a constituirse, por ejemplo, en titulares de la locacin en carcter de locadores: seran los herederos del locador, que como apunta Rezznico no son precisamente terceros, los acreedores adjudicatarios de la cosa arrendada (art. 1.498); los adquirentes de esa cosa y los acreedores del locador, quienes son un supuesto diferente por cuanto su relacin es solamente con el locador y en su carcter de acreedores. Se deja constancia que los pagos anticipados no sern oponibles al propietario que reivindica la cosa alquilada y triunfa en la reivindicacin, conforme lo entienden Machado, Llerena y otros.

d)

Restituir la cosa; poca, alcances, diversas hiptesis. Consignacin de la cosa (arts. 1.558, 1.615, 1.616, 1.617, 1.609 y conc.): Como consecuencia de la naturaleza misma del contrato de locacin en el cual slo se concede el uso y goce de una cosa sin transferirse la propiedad, el locatario debe, al vencimiento del plazo acordado en el contrato, restituir la cosa alquilada al locador. Ello es lo que dispone el art. 1.615 que dice: Concluido el contrato de locacin, el locatario debe devolver la cosa arrendada como la recibi, si se hubiere hecho descripcin de su estado, salvo lo que hubiese perecido o se hubiese deteriorado por el tiempo o por causas inevitables, significando, en consecuencia, que el uso concedido por un plazo fijado por las partes obliga al locatario, al vencimiento de dicho plazo, a restituir la cosa al locador tal como la recibi. Si no se hubiere hecho inventado o indicado el estado en que la cosa es entregada por el locador al momento de la celebracin del contrato, la ley presume que fue entregada en buen estado. Es lo que establece el art. 1.616, al expresar: S el locatario recibi la cosa sin descripcin de su estado, se presume que la recibi en buen estado, salvo la prueba en contrario. Por su parte, el art. 1.617 establece los parmetros para los supuestos de la locacin de predios rsticos con animales, disponiendo: Si la locacin hubiese sido de un predio rstico con animales de trabajo o de cra, y no se previno en el contrato el modo de restituirlos, pertenecern al locatario todas las cras con obligacin de restituir otras tantas cabezas de las mismas calidades y edades, fijando las pautas que hacen de propiedad del locatario todas las posibles cras existentes al momento de la conclusin del contrato. Debemos recordar que el art. 1.604, inc. 1, reconoce que la locacin concluye por el vencimiento del plazo acordado por las partes al momento de la celebracin del contrato, y concordantemente con ello el art. 1.609 establece: Acabado el tiempo de la locacin, hecho a trmino fijo, por el vencimiento del plazo si el locatario no restituye la cosa arrendada, el locador podr desde luego demandarlo por la restitucin con las prdidas e intereses de la demora, con lo cual existe en favor del locador el derecho de exigir la restitucin de la cosa al vencimiento del plazo acordado y adems, por la mora en la entrega, percibir daos e intereses. Por su parte, en los supuestos de falta de plazo o plazo indeterminado, dispone el art. 1.610: Si la locacin no fuese a trmino fijo, el locador no podr exigir al locatario la restitucin de la cosa arrendada, sino despus de los plazos siguientes:

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a) si la cosa fuese mueble, despus de tres das de haberle intimado la cesacin de la locacin; b) si fuese casa, departamento o pieza, establecimiento comercial o industrial, predio o predio rstico, despus de tres meses contados del mismo modo; c) si fuese predio rstico en que existiere un establecimiento agrcola, despus de un ao contado del mismo modo; d) si fuese terreno en que no exista establecimiento comercial, industrial o agrcola, despus de seis meses contados del mismo modo (Texto segn ley 11.156). Debemos adems, puntualizar que el locatario tiene derecho de consignar la cosa arrendada en los supuestos previstos por los arts. 1.611 y 1.612 quedisponen: Siendo la locacin de tiempo indeterminado, o acabado el tiempo de la locacin, o teniendo el locatario derecho para resolverla, si l restituyere la cosa arrendada y el locador no quisiera recibirla, podr ponerla en depsito judicial y desde ese da cesara su responsabilidad por el alquiler o renta, salvo el derecho del locador para impugnar el depsito y El locatario pondr tambin en depsito judicial la cosa mueble alquilada si llega a saber que ella no pertenece al locador, o que fuese hurtada a su dueo, o que su dueo la perdiera, con intervencin previa de la persona a quien la cosa pertenece, o del locador. En estos supuestos marcados con precisin por el legislador, el locatario tiene derecho a consignar, es decir, a depositar judicialmente la cosa arrendada ante la negativa injustificada del locador a recibir la cosa. Avisar al locador de toda usurpacin o turbacin de derecho (art. 1.530): Es obligacin del locatario poner en conocimiento del locador, en el ms breve tiempo posible, toda usurpacin o novedad daosa a su derecho, como toda accin que se dirija sobre la propiedad, uso o goce de la cosa, bajo la pena de responder de los daos y perjuicios, y de ser privado de toda garanta por parte del locador. Es lo que establece el art. 1.530 del Cd. Civil siendo la consecuencia de que, detentando la tenencia, el locatario es quien en primer lugar se entera de las posibles turbaciones de hecho y de derecho contra la cosa que le ha sido arrendada. En caso de no hacerlo con la diligencia que se indica en el artculo, el locatario responder por los daos y perjuicios y puede ser privado de toda garanta por parte del locador. Conclusin de la locacin

a) Conclusin de la locacin: causas: Es evidente que siendo la locacin en cualquiera de sus tres modalidades
un contrato esencialmente temporario, el mismo tiene que concluir acabado el motivo de su celebracin o el tiempo en que las partes convinieron su duracin. En el captulo VII, Vlez Sarsfield, bajo el acpite: De la conclusin de la locacin, no slo enumera los motivos que determinan la misma en el art. 1.604, sino que luego precisa diversos supuestos y las consecuencias que se derivan de la terminacin del contrato de locacin de cosas. Destacamos, y luego nos referiremos en detalle, que el codificador va a precisar hasta el especial vicio redhibitorio que admite la locacin de fincas urbanas (art. 1.605), ajena a la estructura de la cosa y a la temporalidad que precisa el vicio genrico que debe preexistir o ser contemporneo a la transmisin o entrega de la cosa que la padece. Tambin se referir a lo que ocurre concluida la locacin con los subarriendos que pudieran subsistir y la posibilidad de que la causa de la terminacin sea la confusin es decir, que se renan en la misma persona la calidad de locatario y la de propietario o usufructuario.

b) Su examen y consecuencia: Dice el art. 1.604: La locacin concluye:


1) si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo; 2) si fuese contratada por tiempo indeterminado despus del plazo fijado por el art. 1.507, cuando cualquiera de las partes lo exija (este texto corresponde a la modificacin de la ley 11.156 y nosotros puntualizamos que actualmente hay que tener presente lo dispuesto por la nueva ley 23.091; 3) por la prdida de la cosa arrendada;

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4) por imposibilidad del destino especial para el cual la cosa fue expresamente arrendada; 5) por los vicios redhibitorios de ella, que ya existiesen al tiempo del contrato o sobreviniesen despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario saba de o tena razn de saber; 6) por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato; 7) por todos los casos de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato. Aclaramos que esta enunciacin no resulta taxativa sino simplemente enunciativa, y que podemos acotar como no enumeradas aunque tambin extinguen la locacin: a) la rescisin convenida por las partes conforme a lo que dispone el art. 1.200, primera parte, el posible mutuo disenso al que las partes pueden arribar conforme la facultad que les acuerda el art. 1.197; b) por confusin: si la calidad de locatario se confunde con la de locador, queda por supuesto extinguida la locacin preexistente. Tal situacin puede motivarse por compra, herencia, donacin o por cualquier otro ttulo en que la propiedad quede transferida el locatario. Resulta innecesario que s dicha confusin concluye, como por ejemplo por revocacin de la donacin, subsistir la situacin de locador y locatario originaria; c) por la resolucin y prdida del derecho del locador a la cosa: se da en el supuesto en que el locador es privado de la propiedad de la cosa por haber sido vencido un el caso de eviccin; d) fin del usufructo; en el supuesto del usufructuario-locador y conforme a la ltima parte del art. 2.870, ... los contratos que se celebren terminan al fin del usufructo, justificando Vlez Sarsfield la solucin adoptada y manifestando en la nota: En cuanto si la ltima parte del artculo, en contra: Cd. francs, art, 595. italiano, 492 y lo siguen el napolitano, 520 y el holands 819 y 820. Pero esto nace de las costumbres de esas naciones sobre los arrendamientos que no pasan de diez aos.... e) quiebra o concurso civil del locatario: de acuerdo con el articulo 161 de la Ley de Concursos, 19.551, respecto del contrato de locacin de inmuebles, si el fallido es el locador, la locacin contina produciendo todos sus efectos legales (inciso 1), pero si, por el contrario, es el locatario y utiliza lo arrendado para la explotacin comercial, rigen las normas de los arts. 148 185 segn el caso. El art. 148, por su parte, contiene la siguiente disposicin (referida al inciso 3 del art. 147) que dice: En los contratos en los que al tiempo de la sentencia de quiebra no se encuentren cumplidas las, prestaciones de las partes, se aplican las normas siguientes;... 3) si hubiere prestaciones recprocamente pendientes, el contratante no fallido tiene derecho a requerir la resolucin del contrato. El supuesto previsto por el inciso 3 del artculo anterior queda sometido a las siguientes reglas: el tercero no fallido debe peticionar al juez la resolucin dentro de los treinta das de la ltima publicacin de edictos en su domicilio o de la ltima publicacin en jurisdiccin del juzgado, si aquellos no corresponden... El sindico puede requerir que el contrato se cumpla igualmente, tomando a cargo del concurso el pago de la prestacin pendiente con el contratante no fallido. Esta opcin requiere autorizacin judicial previa y debe comunicarse al tercero dentro de los veinte das de notificada la peticin al sndico. Vencido ese plazo se entiende, que el concurso admite la resolucin del contrato. En consecuencia de lo trascripto, debemos admitir que la quiebra o concurso del locador no produce la resolucin del contrato, pero en cambio y con las modalidades especficamente establecidas en la ley 19.551, la quiebra o concurso del locatario s la produce y puede ser peticionada por el locador. Por otra parte puntualizamos como hechos no extintivos del respectivo contrato de locacin: 1) La muerte del locador o del locatario: el art. 1.486 dispone que: Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locacin pasan a los herederos del locador y del locatario, con lo cual vemos que para Vlez Sarsfield la locacin o el contrato de locacin no quedaba concluido ni por la

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muerte del locador no por la muerte del locatario, ya que los derechos del mismo se transmitan a sus herederos;

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la posible necesidad que el locador pudiera tener de la cosa arrendada, ya que el art. 1.497, establece: El locador no puede rescindir el contrato por necesitar la cosa para su propio uso o el de su familia. Recordemos que en poca de la vigencia de las leyes de emergencia sta era una de las llamadas causales no culposas de desalojo, y en consecuencia el locador si poda solicitar la rescisin del contrato cuando necesitare la finca la finca arrendada, para si para un familiar, cuando el plazo contractual estuviese vencido y slo subsistiese la relacin locativa como consecuencia de la vigencia de la respectiva norma que regia en ese memento la locacin urbana. Dejamos por otra parte, aclarado que la nueva ley 23.091 contiene una disposicin concreta en el sentido de permitir la rescisin anticipada del contrato de locacin cumplidos determinados plazos ya que su art. 8 expresa: El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relacin locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locatario con una anticipacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrara lo arrendado. El locatario, en caso de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opcin se ejercita transcurrido dicho lapso. Asimismo, aclaramos que el art. 9 de la misma ley 23.091, dispone, modificando el alcance del Cdigo Civil, que: En caso de abandono de la locacin o del fallecimiento del locatario, el arrendamiento podr ser continuado en las condiciones pactadas, y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del mismo ostensible trato familiar.

c) Vencimiento del plazo; la tcita reconduccin: antecedentes y aplicacin en el Cdigo Civil y en la Ley de
Arrendamientos Rurales: Hemos dicho que el inc. 1 del art. 1.604 dice expresamente: La locacin concluye si fuese contratada por tiempo determinado, acabado ese tiempo...; con lo cual, conforme a la programtica y la mentalidad del codificador, la voluntad de las partes que han fijado el plazo por el cual la locacin ha sido contratada hace que el vencimiento del mismo produzca la finalizacin del contrato. Advertimos que el art. 1.604 no slo se refiere a la locacin urbana de viviendas o de comercio, sino a toda aqulla referida a cualquier cosa no fungible ni consumible, por lo que entendernos acertada la conclusin de la locacin por haberse vencido el plazo convenido. Dejamos constancia que, por otra parte, y conforme las leyes 11.156 y 23.091, este plazo no puede ser inferior para las locaciones de vivienda o comercio de dos aos o de tres aos (en la ley 11.156 era de 18 y 24 meses respectivamente). Vencido el contrato la locacin puede subsistir por la conformidad tcita o expresa del locador que recibe los arriendos y por el locatario que sigue con el uso y goce y abonado los alquileres. Es una prrroga que ha motivado en otras legislaciones entender que las partes han consentido una tcita reconduccin, o sea la formulacin de un nuevo contrato en las mismas condiciones que las que las una por el contrato anterior. El tema se relaciona con la conclusin de la locacin y con la posibilidad fctica de que el locatario contine en el uso y goce de la cosa arrendada al vencimiento del plazo contractual vencido, por conformidad tcita o expresa del locador. Ello nos obliga a situarnos en la normatividad concreta del codificador respecto de la terminacin del contrato de arrendamiento y las diferentes situaciones que se pueden presentar segn estemos frente a una relacin con plazo convencional o con plazo indeterminado, as como tambin de que manera est regulada la conclusin del contrato en el Cdigo Civil. Admitimos que para nosotros la regulacin especifica que no ha sido modificada por la norma que, como dijimos en su oportunidad, es ms una ley de promocin de viviendas, que de prrroga locativa, segn los tradicionales presupuestos de la legislacin de emergencia. Entendemos que la situacin derivada por el nuevo, ordenamiento en nada ha modificado el alcance prctico del Cdigo Civil en la materia. Debemos consignar que para el tratamiento del art. 1.622 necesitamos ordenarlo y relacionarlo con el articulado del texto legal concerniente a la conclusin de la locacin y tambin con las disposiciones de la legislacin comparada, donde la postura de Vlez Sarsfield no es seguida en la mayora de los casos, ya que en muchos cdigos encontramos el presupuesto de la tcita reconduccin, tal como lo estableciera en su oportunidad el legislador francs en el art. 1.738, del Cd. de Napolen.

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Coincidimos en afirmar que resulta necesario interpretar el art. 1.622 congruentemente con las disposiciones de los arts. 1.604, 1.609, 1.610 del Cd. Civil. Nuestra postura va a estar, adems, cimentada con la lgica referencia jurisprudencial.

1) El Cdigo Civil y los proyectos de reforma: Dispone el art. 1622: Si terminado el contrato el
locatario permanece en el uso y goce de la cosa arrendada, no se juzgar que hay tcita reconduccin sino la continuacin de la locacin concluida, y bajo sus mismos trminos, hasta que el locador pida la devolucin de la cosa; y podr pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la cosa, es decir, que el codificador rechaza la posibilidad de admitir, la llamada tcita reconduccin por el simple hecho de que el locatario contine en el uso y goce de la cosa una vez vencido el trmino convenido. Para sustentar y justificar su postura, aclara Vlez Sarsfield en la respectiva nota en que cita el comentario de Marcad, referido al art. 1.738 del Cd. francs: Es muy arbitrario crear una reconduccin, un nuevo contrato por la continuacin del arrendatario en el uso de la cosa, que las ms de las veces sucede por una mera condescendencia del locador. La variacin de las diversos cdigos en este punto hace ver que sus disposiciones no partan de ningn principio jurdico ..., para agregar luego de resear los cdigos que la admiten, que ha seguido en el artculo al Cdigo de Prusia que rechaza la tcita reconciliacin sin el consentimiento expreso del locador o propietario. La postura resulta congruente con la consideracin especifica que nuestro codificador tuvo siempre para el derecho de propiedad, no admitiendo que el simple transcurso del tiempo generosamente permitido por el locador hiciese que ste perdiese su derecho para pedir cuando as lo descare la devolucin de la cosa arrendada. Bibiloni en su anteproyecto respet la norma que reprodujo, admitiendo basta una similar redaccin en el articulado. Para la interpretacin del texto de Vlez Sarsfield debemos tener presente lo dicho por los diversos autores que analizaron el art. 1.622 y lo criticaron o admitieron como resultado lgico de la postura del codificador. Segovia considera necesaria la interpolacin de sin reclamacin por parte del locador, o con su consentimiento tcito o expreso, a continuacin de la expresin cosa arrendada, criticando la solucin del artculo por cuanto entiende, al referirse a la nota y cita de Marcad, que Vlez Sarsfield admiti la reconduccin. Dice Segovia: Es precisamente lo que nuestro artculo hace, por ms que por huir confesarlo diga que hay continuacin d la locacin concluida, en lo que existe verdadera implicancia. Si contina, no ha concluido; y s ha concluido y las obligaciones subsisten, es que hay un nuevo contrato tcito. Por ello es que la crtica aguda de Segovia pone de manifiesto una aparente contradiccin en el texto del art. 1.622, resaltando que resulta equvoca la expresin continuacin de la locacin concluida. Por su parte, opina Machado que cuando la locacin contina sin contrato, el locatario goza de los trminos establecidos por la ley para la locacin sin trmino fijo; arrojarlo antes de aprovechar los trabajos de siembra y recoleccin de frutos implicara autorizar al locador para enriquecerse a costa del locatario, siendo tal conclusin contraria a los principios del derecho y de la justicia. Por ello piensa que debe entenderse que el locatario tiene la cosa sin trmino fijo, estando comprendido dentro de las disposiciones de los arts. 1.506 y 1.610, agregando, en opinin que compartimos, que en vez de echarse la culpa al locatario por no haberse asegurado el plazo que debera tener, debe culparse al locador por no haberla pedido a la conclusin del contrato, cmo tena derecho. Si ha permitido que continuara, se encontrar en las condiciones de todo individuo que alquila sin plazo fijo. Expresa concluyendo: Cuando el artculo dice que podr pedirlo en cualquier tiempo, se entiende dando los plazos determinados por la ley; de otro modo habra dicho: puede demandarla inmediatamente (Machado, Exposicin... cit., t. IV. Ed. Lajouane, Bs. As., 1.899, pg. 410).

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Segn Rezznico, por el art. 1.622 debe entenderse que contina la locacin primitiva, bajo sus mismos trminos, en el sentido de condiciones, clusulas, estipulaciones, pero no en cuanto al plazo, ya que el locador puede pedir en cualquier momento, pasado el trmino contractual originario, la devolucin de la cosa arrendada y tambin el locatario est autorizado para devolverla si as lo resuelve. Cualquiera sea el trmino de esta continuacin de la locacin primitiva, no implicar que se puede entender tcitamente renovado el contrato primitivo en cuanto a su duracin o plazo, considerando Vlez Sarsfield que estamos siempre frente a una locacin concluida, que hace aplicable el art. 1.609 que ya hemos mencionado (Rezznico, Estudio... cit., t. II, Ed. Depalma, 1.609, pg. 485). Segn Arias, la nota del art. 1.622 es equivoca en relacin al Cdigo de Prusia, citado como fuente por Vlez Sarsfield: Nosotros seguimos al Cdigo de Prusia, que no admite la reconduccin sin el consentimiento expreso del locador; los artculos siguientes al 324 (base de Vlez Sarsfield donde se menciona la conclusin de la locacin en su primera parte, por el solo vencimiento del plazo acordado, sin necesidad de manifestacin alguna), permiten concluir que dicho cuerpo de leyes admiti la tcita reconduccin locativa al establecer expresamente en su art. 327: ... la aceptacin ulterior de alquiler implica confesin tcita del locador para la prolongacin del contrato (Jos Arias, Contratos civiles, t II, pg. 75). Para Salerno, cuya postura respetuosamente no compartimos, la locacin a plazo fijo concluye de pleno derecho al vencimiento del trmino, no siendo necesario promover demanda judicial, y los daos y perjuicios derivados del incumplimiento de restituir se irrogan a partir del vencimiento de dicho plazo, afirmando finalmente: La continuacin de la locacin concluida es una categora de contrato que difiere del arrendamiento a plazo fijo y del arrendamiento sin termino determinado, ya que cuenta con reglas y efectos propios (Marcelo Urbano Salerno, Abeledo Perrot, Bs. As., 1.969 pg. 79). 2) Nuestra opinin: Creemos necesario precisar que el texto del art. 1.622, sometido a anlisis, nos permite concluir: I) que Vlez Sarsfield rechaz la llamada tcita reconduccin locativa, entendindose por tal la renovacin del contrato vencido en forma similar al anterior; II) que mientras exista conformidad, aunque ella sea tcita, el inquilino podr continuar en el uso y goce de la cosa arrendada, abonando el alquiler convenido y bajo las mismas condiciones pactadas;

III)

que dicha continuacin no tiene lmite fijo en el texto legal y slo depende de la exclusiva voluntad de las partes, ya que tanto locador como locatario podrn demandar la efectiva conclusin de la locacin; IV) en el supuesto de que no este pactada la mora convencional de pleno derecho para la entrega de la cosa, el locador deber intimar la devolucin de la misma, ya sea a su vencimiento o con anterioridad mediante la llamada demanda de futuro, no habindose modificado tal situacin ni por la reforma de la ley 17.711, art. 509 del Cd. Civil, ni tampoco por el dictado de la ley 23.091. En funcin de la estructura del Cdigo y de la consideracin prioritaria dada al derecho de propiedad por Vlez Sarsfield, consideramos que aunque no sea, exactamente, cierto que se siguieron los lineamientos del Cdigo de Prusia, ya que compartimos la aguda observacin de Arias, la tcita reconduccin en el contrato de locacin fue rechazada por el codificador en el art. 1.622. Si bien entendemos necesario prolongar los plazos mnimos de la locacin urbana, no dudamos en afirmar que el instituto de la posible tcita reconduccin no ha sido admitido y que la locacin preexistente slo subsiste hasta el momento en que cualquiera de las partes lo considere conveniente, pero en modo alguno fundamentando la posible reconduccin en idnticas condiciones que las originarias o anteriormente pactadas, por la simple pasividad del locador que recibe los arriendos y permite la subsistencia temporal del uso y goce en cabeza del locatario.

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3) Jurisprudencia: En interpretacin de la norma comentada ha dicho la jurisprudencia de nuestros


tribunales:

I) La circunstancia de que el arrendatario ya concluido el contrato- permanezca en el uso y goce del


predio y se perciban los arrendamientos etc., no implica la tcita reconduccin. Ello es as por aplicacin del art. 1.622 del Cd. Civil (S. C. Bs. 12/4/03. Rep. L.L., XXVI, pg. 979 sum. 409). II) La alternativa de la reconduccin debe descartarse totalmente en materia de relaciones locativas (art. 1.622, Cd. Civil) (S.T. La Pampa, Sala Civ. y Com. 27/8/63, L.L., t. 144, pg. 753).

III) Las circunstancias de que los actores siguieran percibiendo los arrendamientos despus de vencer el
contrato no dio lugar a la tcita reconduccin, sino que significa solamente la continuacin de la locacin originaria hasta el reclamo de la restitucin de la cosa (S. C. Bs. As., 3/3/64 Rep. L.L., XXIX, pg. 126, sum. 462; dem. Pg. 1.426, sum. 463; Rep L.L. XXX, pg. 1.147, sum. 404, etc.). IV) Para que sea de aplicacin el art. 1.622 del Cd. Civil se requieren tres condiciones: 1) 2) que haya un contrato de plazo fijo de duracin, que el plazo de ese contrato se haya vencido;

3) que el locatario permanezca en el uso y goce de la cosa, bien entendido con el consentimiento del locador. Si cualquiera de estas tres condiciones disposicin deja de ser aplicable (Cm.1 de Apelaciones. Mar del Plata, 22/2/63, L.L. t. 462, pg. 353)

4)

Conclusiones: Por lo dicho, y conforme a las citas doctrinarias apuntadas, la interpretacin de nuestros tratadistas no resulta idntica y tiene diferencias con relacin al art. 1.622, su nota y su aplicacin prctica. El dictado de la ley 23.091, denomina por como de Promocin de Viviendas y no Ley de Emergencia o de Alquileres, ha suministrado nuevos posibles enfoques relacionados con el tema. Insistimos en manifestar que desde nuestra ptica, el sistema instrumentado por Vlez Sarsfield descansa sobre la conclusin de la locacin por el vencimiento del termino acordado por las partes, art. 1.604, inc. 1; con el posible, plazo de gracia que precepta el art. 1.509, si fuese recin demandado por desalojo y estuviese al da en el pago de los arriendos, no siendo aplicable el instituto de la tcita reconduccin, segn lo determina el art. 1.622. Entendernos, por otra parte, que la norma ltimamente mencionada al preceptuar la posibilidad de que el locatario contine en el uso y goce pacfico de la cosa, aun despus del vencimiento del plazo acordado convencionalmente, obliga, en los supuestos de que no exista acuerdo expreso en el contrato, a que la entrega se realice por el solo vencimiento del plazo acordado sin necesidad de interpelacin judicial ni extrajudicial alguna; a que el locador intime la devolucin de lo arrendado en forma expresa, no siendo aplicable la nueva tcnica sentada por el art. 509 despus de la reforma de la ley 17.711. Tampoco el criterio se modifica por aplicacin del nuevo texto de la ley 23.091, que si bien ha convertido al contrato de locacin en un contrato formal solemne (segn Maiorano Quiroga), no ha introducido variantes en la aplicacin del art. 1.622, por cuanto no estamos frente a una, prrroga locativa sino simplemente a la prosecucin temporal de un contrato cuyo plazo ya ha expirado. El art. 1.622 debe interpretarse con el alcance y con la finalidad prevista por Vlez Sarsfield al adoptarlo, siguiendo los lineamientos del art. 324 del Cd. de Prusia, resultando congruente con la postura del codificador que en modo alguno vislumbr necesario reducir el derecho irrestricto de propiedad, prolongando el plazo convencional en forma tcita. El artculo armoniza con la limitacin al plazo mximo concedido en el art. 1.505 y slo hace posible la prrroga locativa por voluntad expresa de las partes y no por el posible consentimiento tcito, que, como bien expresa el texto, no hace factible por s la posible reconduccin del arriendo.

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d) Supuesto de plazo indeterminado: Conforme al inc. 2, La locacin concluye si fuese contratada, por tiempo
fijado por el art. 1.507, cuando cualquiera de las partes lo exija, resultando innecesario, destacar que este texto result consecuencia de la ley 11.156 y que ahora debamos concordarlo con el texto de la ley 23.091, qu ha prorrogado o ampliado los plazos en los trminos que nosotros ya hemos expuesto (art. 1.604). Por supuesto que la adecuacin del Cdigo al texto de la ley 11.156 signific que se modificara el alcance y las condiciones establecidas por el art. 1.509 que dispona: En los arrendamientos de fincas urbanas, si no hubiera tiempo sealado, el arrendador puede desalojar al inquilino en cualquier tiempo, pero ste tendr cuarenta das para el desaloj, contados desde el da en que se le intime el desahucio por el juez competente para conocer de la demanda, y tambin el inc. 2, del art. 1.604 que estableca: Si fuese contratada por tiempo indeterminado, cuando cualquiera de las partes lo quisiere. Desde la sancin de la ley 11.156 el alcance de estos textos fue, modificado, por cuanto se reemplaz la normatividad en el sentido de que se coloc plazo mnimo en la locacin urbana para las viviendas y para el comercio. Plazos que han sido modificados amplindoselos con motiv de la sancin de la ley 23.091, que estableci las posibilidades de que el inquilino, tenga dos aos para las locaciones de vivienda y tres aos para la locacin comercial en las reas urbanas. Dejamos constancia de que estos plazos mnimos estn concedidos en favor del locatario, que puede, en el supuesto en que se haya fijado contractualmente ya un plazo menor, considerar que la locacin ha sido convenida por los indicados plazos mnimos. Tambin la ley 23.091 ha introducido en favor del locatario el presupuesto legal de permitirle la rescisin anticipada de la locacin al disponer en su art. 8: El locatario podr, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relacin locativa, resolver la contratacin, debiendo notificar en forma fehaciente su decisin al locador, con una antelacin mnima de sesenta das de la fecha en que reintegrar lo arrendado. El locatario, de hacer uso de la opcin resolutoria en el primer ao de vigencia de la relacin locativa, deber abonar al locador, en concepto de indemnizacin, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opcin se ejercita transcurrido dicho lapso. Nosotros entendemos que se trata de una rescisin y no de una resolucin como lo dice el articulo trascripto, por cuanto, conforme a la postura sustentada en el captulo respectivo de la parte general de esta obra, opinamos acerca de la terminologa y alcance de los supuestos de conclusin anticipada de la relacin contractual. La norma trata de proteger doblemente al locatario ya que presume un plazo mnimo en su favor y le permite unilateralmente la conclusin del contrato en forma anticipada s as lo resuelve con una mnima indemnizacin ya prefijada por la ley. Pierre sostiene una postura coincidente a la expuesta al decir: Variadas pueden ser las causas-fuentes que nutren el instituto de la resolucin, pero ninguna de la naturaleza mencionada en el artculo octavo de la ley 23.091 (Juan Carlos Pierre, Locaciones urbanas, rgimen jurdico y promocin, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1.985). La nueva ley no derog el texto integro del art. 1.507, reformado por la ley 11.156, y nosotros consideramos que subsiste todo aquello que la nueva norma expresamente no modific. Tngase presente que cambi los plazos mnimos, como ya hemos puntualizado, y adems suprimi la diferencia existente en el articulado anterior aspecto de que las locaciones de piezas o casas amobladas no gozaban del plazo mnimo legal, por cuanto dio el nuevo texto del art. 2: Para los contratos que se celebren a partir de la vigencia de la presente ley, el plazo mnimo de las locaciones con destino a vivienda, con o sin muebles, ser de dos aos. Dicho plazo mnimo ser de tres aos para los restantes destinos. (ley 23.091). Por ellos consideramos vigentes la excepciones previstas en el art. 1.507 para excluir el plazo mnimo en los supuestos por l consignados: ...El beneficio del plazo legal que se establece en el primer apartado de este artculo a favor del locatario cesar por las siguientes causas: 1) Falta de pago de dos periodos consecutivos de alquiler: norma reiterativa de lo dispuesto por el art. 1.579 del Cd. Civil.

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2) Uso deshonesto de la cosa arrendada, o contrario a las buenas costumbres; uso distinto del que por su
naturaleza est destinada a prestar; o goce abusivo que cause perjuicios al locador o a los sublocatarios, declarados por sentencia judicial. Estos supuestos son las llamadas causales culposas de todo el tradicional rgimen locativo de emergencia, y a l nos remitimos en cuanto al anlisis de los diferentes supuestos. La norma resulta en algunos supuestos sobreabundante por cuanto ya existan disposiciones, dentro del Cdigo de que en algunos de los supuestos se proceda a la resolucin culposa del arrendamiento.

3) Subarrendamiento de la cosa arrendada cuando hubiera sido prohibido por el locador respetando lo
preceptuado el art. 1.197 se respeta lo convenido en el contrato y la violacin de la prohibicin de subarrendar produce la resolucin del contrato y la prdida de los plazos acordados. Funcionara como pacto comisorio legal en que el incumplimiento de una de las partes dara a la otra, el cumpliente el derecho de pedir la resolucin del contrato. 4) Ejecucin de obras destinadas a aumentar la capacidad locativa de la propiedad, o mejora de la misma, que importen por lo menos un 10 % del valor asignado al inmueble para el pago de la contribucin directa. Tal vez aqu aparezca con mayor nitidez el carcter de esta ley 11.156 que nosotros podemos marcar como la primera importante Ley de Alquileres que fue sancionada en nuestro pas. En el supuesto que analizamos estarnos frente a las llamadas causales no culposas de desalojo, que toda ley tuitiva que modifica el plazo y el precio el la locacin inserta para resguardar los elementales derechos del propietario y las necesidades habitacionales que han dado nacimiento a la norma excepcional que ha modificado el alcance del art. 1.197 del Cdigo. La ley 11.156, en consecuencia, puede ser considerada la primera Ley de Alquileres dictada en la Argentina, aunque esto fue en parte desconocido por el simple hecho de que esta ley no funcion independientemente del Cdigo o su texto sino que se insert en l modificando algunos artculos y las futuras ediciones del texto de Vlez Sarsfield directamente colocaban con la debida aclaracin como texto del Cdigo modificado por la mencionada ley. Se trata de supuestos especficos en que importa ms el hacer construcciones, el ampliar la capacidad locativa, el aumentar el cupo de viviendas o espacios para alquilar, que los intereses particulares de las partes, especialmente el del locador. Dado su carcter de ley tuitiva, la 11.156 sanciona el incumplimiento una vez logrado el desalojo para realizar, las construcciones con una indemnizacin en favor del inquilino equivalente al valor de los alquileres por el tiempo de ocupacin de que ha sido privado.

e) Prdida de la cosa arrendada: El inc. 1 del art. 1.604 indica como causal de conclusin de la locacin la
prdida de la cosa arrendada, que puede haber ocurrido por caso fortuito o por culpa de alguna de las partes que han celebrado el contrato. La resolucin se produce de pleno derecho siempre que la destruccin sea total y resulta ser la consecuencia lgica de la imposibilidad del cumplimiento del contrato por desaparicin del objeto, que resulta imprescindible como elemento esencial en cualquier contrato. La conclusin, en consecuencia, resulta independiente de las posibles indemnizaciones que corrern a cargo del locador o del locatario, segn quin haya sido el causante responsable de la destruccin de la cosa alquilada que ha dejado de existir. En este supuesto opinan Flan Sinayeyski (El contrato de locacin segn el Cdigo Civil, Ed. Depalma, Bs. As., 1.979, pg. 164): Deber, distinguirse, a efectos de apreciar la responsabilidad y sus consecuencias, si la destruccin fue total o parcial. En este ltimo caso, la locacin puede no concluir si continua siendo apta para cumplir el fin propuesto, disminuyndose el precio como se ha sealado supra. Otra distincin a tener en cuenta a los mismos fines deriva de la existencia o no de la culpa del locador o del locatario. Debemos finalmente puntualizar que la conclusin se produce por la prdida de la cosa, pero no si, lo que se pierde son sus frutos, y adems por la imposibilidad del destino especial para la cual la cosa fue expresamente arrendada. Debe considerarse, en el inc. 4, que el destino tiene que haberse determinado en el momento de la celebracin del contrato y que tal destino era perfectamente permitido en dicho momento. Luego, por causas ajenas a las

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partes, se produce la imposibilidad del destino especial previsto por ellos y esto origina la conclusin del arrendamiento. Se trata generalmente del supuesto de que, alquilado un local para la explotacin de un mercado, para un teatro, una carnicera, posteriormente la Municipalidad promulga una ordenanza por la cual se prohben tales actividades en la zona en que se encuentra el mencionado local, alquilado para tal fin. Es una consecuencia de una disposicin posterior a la celebracin del contrato la que hace que exista imposibilidad de continuar ejerciendo la actividad que haba sido prevista por las partes al momento en que convinieron la locacin. Ello hace que el destino previsto, origen de la relacin locativa, se haya convertido en imposibilidad material de cumplimiento. En el supuesto en que hemos ejemplificado, la causal del inciso 4, no existe culpa de ninguna de ambas partes y la conclusin de la locacin, entendemos, deber producirse sin motivar indemnizacin alguna para los contratantes. Tambin, y de acuerdo al inc. 5 del art. 1.604, la conclusin se produce por los vicios redhibitorios de ella, que ya existan al tiempo del contrato o sobrevinieron despus, salvo si tales vicios eran aparentes al tiempo del contrato, o el locatario saba de ellos o tena razn de saber. Merece una consideracin especial este inciso puesto por Vlez Sarsfield como causal de conclusin de la relacin locativa, porque de su simple texto advertimos una diferencia con la definicin del requisito exigido por el mismo Cdigo para caracterizar el vicio oculto que puede tener la cosa y que como elemento natural acompaa a los contratos onerosos. Conforme al art. 2.164, son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmiti por titulo oneroso, existentes al tiempo de la adquisicin, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que, de haberlos conocido el adquirente, no la habra adquirido o habra dado menos por ella. En el supuesto del inciso cuyo anlisis estamos haciendo el vicio ya preexiste a la celebracin del contrato o bien puede aparecer con posterioridad a dicho momento. Admitimos esta excepcin al principio general por cuanto el locador ha asegurado el uso y goce de la cosa dada en arrendamiento por todo el tiempo que dure el contrato y, en consecuencia, subsiste su obligacin de responder por aquellos vicios que aparezcan o se produzcan con posterioridad a la celebracin del acuerdo. Pero sorprende, y debemos puntualizar que aqu no estamos frente al clsico o comn vicio redhibitorio, cuando Vlez Sarsfield puntualiza en el art. 1.605: Son vicios redhibitorios en las fincas urbanas, volverse oscura la casa por motivo de construcciones en las fincas vecinas, o amenazar ella ruina, ya que se trata de un vicio que resulta ajeno o exterior a la cosa y que slo produce en ella una disminucin de la luminosidad existente al momento en que las partes celebraron el contrato. Pensamos, en opinin compartida por la doctrina, que no existen casos jurisprudenciales que demuestren la aplicacin del artculo a las relaciones entre locadores y locatarios y que, adems, por el simple pero importante hecho de las transformaciones cientficas y tcnicas de nuestra sociedad el hecho de que la casa pueda volverse ms oscura no producira perjuicio alguno ya que la utilizacin de la electricidad obviara cualquier inconveniente. La norma encuentra su razn de existencia en el hecho de que el locador ha prometido el uso y goce de la cosa y en el supuesto de una causa que obste a ello, como puede ser la oscuridad, no se estara cumpliendo con la obligacin contrada. Para Rezznico (Estudio... cit., pg. 500) se debe entender que la mera disminucin de la luminosidad no es suficiente para justificar la rescisin. Sera necesario, agrega, que sea de tal importancia que dificulte el uso normal de la cosa locada, o que la claridad de la finca haya sido o tenida en vista como causa determinante al contratar, sea que por convenirse expresamente el goce de la luminosidad originaria, o que resulte exigida por el destino dado a la cosa, como si por ejemplo se alquila un departamento para taller de un pintor, o para sala de operaciones de un cirujano. Nosotros entendemos, aunque concordamos con Rezznico, cules pueden ser los supuestos tenidos en consideracin por Vlez Sarsfield en este vicio de la oscuridad, si bien ha perdido relevancia por la simple razn, que ya hemos enunciado, de la electricidad.

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Ha conclusin por casos fortuitos que hubieran imposibilitado principiar o continuar los efectos del contrato, segn lo dispone el inc. 6 del art. 1.604. El inciso guarda correlacin con lo dispuesto por el art. 1.522 que dispone: Si por caso fortuito o de fuerza mayor, el locatario es obligado a no usar o gozar de la cosa o sta no puede servir para el objeto de la convencin, puede pedir la rescisin del contrato o la cesacin del pago del precio por el tiempo que no pueda usar o gozar de la cosa. Pero si el caso fortuito no afecte a la cosa misma, sus obligaciones continuarn como antes. En la nota, citando a Marcad, Vlez Sarsfield lo transcribe diciendo: Cuando en tiempo de guerra el locatario es obligado a dejar su habitacin, o ni en tiempo de peste no puede ocupar la cosa que tenga alquilada porque la polica sanitaria no se lo permitiese, el locatario, segn las circunstancias, podr hacer rescindir el contrato u obtener la disminucin del precio, o la cesacin momentnea de pago del alquiler. Pero otra cosa sera si el acontecimiento no fuera verdaderamente un caso fortuito, como el llegase a fallar el agua que haga moler un molino, y este suceso se hubiere reproducido por intervalos ms o menos dilatados, si el caso fortuito no afectase a la cosa misma, como si en el tiempo de guerra o de peste el locatario cesare de ocupar la cosa por su voluntad y slo por precaucin, y no, por orden de la autoridad. En consecuencia del texto de la nota transcriptos surge que el supuesto del caso fortuito no debe ser entendido en cualquier interrupcin momentnea del uso y goce establecidos, motivando ello la conclusin de la locacin. Se trata de situaciones de hecho que quedarn libradas a la justa apreciacin judicial, que deber interpretarlas con la debida precaucin y prudencia ya que la simple interrupcin momentnea del uso y goce no puede originar la conclusin de la locacin, si ella no reviste la suficiente entidad e importancia para ello. Finalmente el inciso 7 del art. 1.604 dispone que la locacin concluye, por todos los casos, de culpa del locador o locatario que autoricen a uno u otro a rescindir el contrato. El inciso evidentemente est vinculado con las obligaciones asumidas por el locador y el locatario al momento de la celebracin del contrato y, en consecuencia, estn incluidos en el precepto los siguientes supuestos de inejecucin o incumplimiento de obligaciones por parte del locador o del locatario. Concluye por culpa del locador, conforme a los arts. 1.519, 1.520, 1.524, 1.525 y 1.531, en los siguientes supuestos: 1) si el locador no cumpliese con su obligacin de cesar en el cobro o producir una rebaja en el alquiler que le corresponde al locatario, cuando efectuase las reparaciones a su cargo que en alguna medida interrumpan el uso o goce estipulado o son muy incomodas al locatario. (art. 1.519); 2) cuando el locador no acceda a la peticin del locatario a la que tiene derecho para obtener una reduccin o cesacin del pago del arriendo cuando al uso o goce se encuentre disminuido o interrumpido por haber tenido que tolerar trabajos realizados por el vecino en las paredes divisorias (art. 1.520); 3) si al locador hace o pretende hacer contra la voluntad expresa del locatario innovaciones u obras que no sean reparaciones en la cosa locada (art. 1.524);

4) si en la cosa locada aparecen vicios o defectos graves que impiden al locatario su uso y goce, teniendo
presente que no los conoca al celebrarse el contrato, respectivo (art. 1.525); 5) si el arrendatario es privado de una parte de la cosa arrendada por haber sido vencido el locador en el juicio que se le ha promovido sobre una parte de la cosa arrendada (art. 1.531). Concluye por culpa del locatario en los siguientes supuestos, conforme a los art. 1.559, 1563, 1.564, 1.566, 1.567, 1.579 y 1.602

6) Si el locatario emplease la cosa alquilada en un uso distinto al convenido en contrato o al propio de la


naturaleza de la cosa (art. 1.559);

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7) Si la cosa alquilada se deteriora por culpa del locatario o, por el hacer nocivo de las personas por las cuales responde (arts. 1.563 y 1.561); 8) si el locatario abandonase la cosa alquilada sin dejar persona que haga sus veces y la cuide (art. 1.564); 9) si el locatario hiciese en la cosa arrendada obras que resultaren nocivas o que cambiasen su destino (art. 1.566).

10) si el locatario no hiciera las mejoras prometidas o que se obligo a hacer al momento de celebrar el
contrato, y que deban ser hechas a su costo, es decir por su propia cuenta (art. 1.567); 11) si el locatario dejase de abonar dos periodos consecutivos de alquiler, mora automtica prevista por el codificador en este contrato que recepciona el pacto comisorio tcito, contrariando lo dispuesto por el art. 1.204 del texto de Vlez Sarsfield (art. 1.579) y 12) si el locatario subarrendara o cediera la locacin contra la prohibicin existente en el contrato (art. 1.602).

f) Efectos de la conclusin de la locacin: Necesariamente la conclusin de la locacin por los diferentes


supuestos que hemos enunciado, los previstos por el art. 1.604 y tambin aquellos que son reconocidos por la doctrina aunque no por el texto del Cdigo, produce los siguientes efectos: 1) la restitucin de la cosa alquilada al locador conforme lo disponen el art. 1.609 a 1.617, siendo una de las obligaciones prioritarias asumidas por el locatario la de reintegrar la cosa con motivo de la conclusin de la locacin; 2) terminacin o cesacin del pago del arriendo o alquiler, supuesto que es simple consecuencia de haber cesado el uso o goce de la cosa arrendada debiendo tenerse presente el supuesto contemplado por el art. 1.622 a que ya hemos hecho referencia;

3) pago, retiro o permanencia conforme a los diferentes supuestos, de acuerdo con lo establecido por los
arts. 1.619 a 1.621 de las mejoras efectuadas por el locatario; 4) quedan tambin resueltos los subarriendos que pudieran existir, de acuerdo a lo establecido por los art. 1.606 y 1.608 del Cdigo; 5) el locatario tendr derecho a percibir daos y perjuicios del locador cuando la locacin hubiese concluido por culpa del locador y tambin las mejoras o reparaciones efectuadas de conformidad con lo dispuesto por el art. 1.551; 6) derecho, del locador en cobrar daos y perjuicios de la locacin se resolviese por culpa del arrendatario, supuestos que nosotros ya hemos analizado.

2. Locacin de servicios
Concepto: El ser humano resulta ser dueo de sus bienes, de su persona y de sus facultades, atributos y potencias fsicas e intelectuales que se ejercitan y traducen en actividad, trabajo; en consecuencia, el hombre puede disponer de ellas, cedindolas tempranamente a otras personas, ya sea en forma gratuita u onerosa, y en este ltimo supuesto mediante la contraprestacin que puede consistir en una cosa, un servicio o una suma de dinero. Ahora bien, cuando la contraprestacin de aquella actividad fsica o intelectual desarrollada a favor de otro consiste en una suma de dinero, la relacin jurdica que se establece es calificada como locacin de servicios o de obra, o tambin como contrato de trabajo o como contrato de empleo. (Conf. Rezznico, Estudio. . . cit.. pg. 536).

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Vlez Sarsfield, segn lo destacamos en el respectivo captulo al tratar la locacin de cosas, en forma que ha sido criticada englobaba las tres locaciones, en la nica definicin contenida en el art. 1.493, que dispone Habr locacin, cuando dos partes se obliguen recprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio, y la otra a pagar por este uso o goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Adems, en el art. 1.623, el codificador especficamente define de nuevo el contrato: La locacin de servicios es un contrato consensual, aunque el servicio hubiese de ser hecho en cosa que una de las partes debe entregar. Tiene lugar cuando una de las partes se obligare a prestar un servicio y la otra a pagarle por ese servicio un precio en dinero. Los efectos de este contrato sern juzgados por las disposiciones de hacer. Dejamos constancia que, adems, como tambin lo hemos puntualizado como consecuencia del tratamiento de la metodologa del Cdigo Civil, el tratamiento de los tres contratos de locacin es evidentemente de diferente alcance dentro de la normatividad del Titulo VI De la locacin ya que la locacin de cosa est tratada desde el art. 1.493, hasta el art. 1.622 (que concluye con la referencia a la tcita reconduccin) y los otros dos tipos de locacin, la de servicios y la de obra, estn desarrolladas en slo veinticinco artculos, comprendiendo la de servicios desde el art. 1.623, cuyo texto qu a partir del art. 1.629, Vlez Sarsfield dedica el articulado del Cdigo al tratamiento de la locacin de obra. De la definicin del art. 1.623, nosotros puntualizamos que el concepto de la locacin de servicios est referido a un contrato consensual que tiene, adems de los elementos generales de todo contrato (consentimiento, capacidad, objeto lcito y posible), elementos propios especficos; 1) La prestacin de un servicio por parte del locador al locatario; 2) el pago de un precio en dinero (merces), por el locatario, en retribucin del mencionado servicio a que hemos hecho referencia. Es decir, resulta necesario para la existencia del contrato un hacer fsico por parte del locador y una retribucin que deber ser pagada en dinero por parte del locatario Caracteres Los caracteres del contrato de locacin de servicios son los siguientes:

1)

consensual, porque los efectos del contrato se producen desde el momento mismo de la celebracin del contrato, y por otra parte, en este caso, Vlez Sarsfield al definir la locacin de servicios en el art. 1.623, ha dicho expresamente que es un contrato consensual; oneroso, porque la prestacin a la que se compromete una de las partes, lo hace es en razn de la prestacin de la otra tal como la seala el art. 1.139, las ventajas que procura a una de las partes lo es en razn de una prestacin a la que se compromete la otra parte: por un lado prestar el servicio y por el otro pagar el precio en dinero; conmutativo, no existe lea de ninguna especie y desde el principio cada una de las partes tiene cabal conciencia de la equivalencia de las prestaciones a las que recprocamente se han comprometido; sinalagmtico, porque produce obligaciones tanto a cargo del locador como del locatario; nominado o tpico, ya que conforme el art. 1.143 la locacin de servicios tiene una denominacin especial y se encuentra regulado dentro del Cdigo Civil; no formal, pues el contrato puede celebrarse en la forma que las partes convengan sin tenerse que cumplimentar forma legal establecida alguna. Es comn que el mismo quede celebrado en forma verbal con las connotaciones relacionadas con la prueba en atencin a los montos fijados por el art. 1.193 (no actualizados a pesar de la necesidad de ello).

2)

3) 4) 5) 6)

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Relacin con el contrato de trabajo.

1) Inclusin del servicio o actividad humana en los cuadros clsicos o de las locaciones: En este aspecto se ha
sealado que desde hace mucho tiempo se habla de la locacin como un contrato que a la manera como lo define el art. 1.493, engloba el uso y goce de las cosas corporales, lo mismo que el uso y goce del trabajo si se toma en locacin la actividad de una persona como se podra aprovechar tina tuerza de la naturaleza, la energa elctrica, una cada de agua, etc. Ese concepto materialista, sin embargo, no debe afectarnos para la investigacin, pues es necesario sealar que la actividad humana se presenta en el cuadro de las locaciones. En la poca romana exista una situacin perjudicial para quien comprometa su actividad, porque apareca como una especie de esclavitud retribuida; ese concepto se moriger con el transcurso del tiempo, pero, en el cuadro clsico de las locaciones, aparece inserta la actividad humana. Tiene importancia en la poca actual distinguir la bifurcacin producida principalmente cuando se trata de la actividad humana pura para realizar una tarea determinada. Es por eso que se menciona la necesidad de una enumeracin de los contratos cuyo objeto especifico est referido a la actividad humana; en tal sentido, deben mencionarse como tpicos contratos donde se refleja la actividad humana a la locacin de servicios, al contrato de trabajo y a la locacin de obra. Aspectos peculiares tienen los contratos profesionales.

2) Criterios doctrnales sobre identidad o autonoma de los contratos de locacin de servicios y de obra y los
contratos individuales de trabajo:

I)

La doctrina del siglo XIX: En este aspecto hay una triple divisin: la doctrina tradicional sostena primordialmente la regulacin de toda actividad humana por un precio determinado como locacin de servicios o como locacin de obra, segn se tratara de la realizacin de tareas determinadas o se tuviera como propsito la ejecucin de una obra determinada, sin admitirse en esa doctrina tradicional, por no darse an el fenmeno de la revolucin industrial, la existencia de una autonoma para cierta categora de actividades humanas, en las cuales, si bien se retribua con una suma determinada aparecan como distintas a la tpica locacin de servicios.

II)

La doctrina moderna: En la orientacin produce se produce una divisin, como puede observarse en los autores nacionales y extranjeros. Determinados autores como Borda, equiparen lisa y llanamente la locacin de servicios al contrato de trabajo; en cambio otros autores, como Lpez de Zavalia, sealan con toda claridad que se trata de dos institutos distintos, por cuanto la locacin de servicios est contemplada y reconocida no slo en la ley civil, sino en la actividad normal, por diversas presentaciones de servicios. El contrato de trabajo ha tenido su regulacin legal especifica establecida a travs de normas donde imperan principios de orden pblico y notas de estabilidad, subordinacin y dependencia que no se dan en la locacin de servicios. Otros autores distinguen claramente entre el contrato de trabajo y la locacin de servicios. En el contrato de trabajo, hay una nota caracterstica que es la subordinacin y tambin la continuidad en la relacin adems del carcter de orden pblico de las normas vinculadas con el derecho laboral; en cambio, en la locacin de servicios, existe la voluntad libre de los contratantes para celebrar la relacin jurdica con el objeto de prestar un servicio determinado en base a la retribucin fijada en una suma de dinero. Si bien el locador de servicios debe ajustarse a las instrucciones sealadas para el cumplimiento del contrato, en la mayora de los casos hay autonoma en la decisin, siempre en cuanto no se altere lo que ha el objeto de la relacin contractual, el ejemplo ms clsico est dado por determinadas profesiones liberales, como es el caso de los artesanos, en los cuales se fija por la prestacin del servicio una determinada retribucin un precio, pero sin que ello signifique disminuir su situacin de libre determinacin. Cumplida la prestacin del servicio conforme con las reglas del arte, existe el derecho a exigir el pago del precio pactado, y a veces, el fijado en los aranceles correspondientes, a pesar de ser empleo privado, por contrato temporal. En definitiva, la opinin ms aceptable y por tanto la orientacin moderna es en el sentido que no puede equipararse el contrato de trabajo con la locacin de servicios, por corresponder uno a una rama del derecho donde predomina la intervencin del Estado y el orden pblico y la otra por ser una institucin netamente de derecho civil, donde las partes, en pie de igualdad, celebran la relacin contractual, sin subordinacin plena ni con fines de continuar en el tiempo, ms all del necesario para la prestacin del servicio.

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Es conveniente recordar algunos conceptos del maestro Lafaille que han sido confirmados con el transcurso del tiempo. En ese sentido ha indicado que si bien no se sancion en su poca el cdigo especial proyectado por Joaqun V. Gonzlez en 1.905, tanto en el orden nacional como en el provincial estaban en vigencia una serie de disposiciones destinadas a reglamentar la hora de trabajo, el descanso semanal, las tareas de las mujeres y d los nios, el trabajo a domicilio, los accidentes, el pago de salario en moneda nacional, etc.; que no slo en teora sino en el derecho positivo, forma ya una rama distinta, la cual conviene mantener separada de los cdigos, par la mayor elasticidad para adaptarse a circunstancias de lugar, de tiempo y a modificaciones continuas que sera engorroso introducir dentro de la ley general. Estos motivos de orden prctico vienen a sumarse a los ms fundamentales que determinan una diferencia especfica entro el derecho obrero y el derecho privado comn, sobre todo por lo que hace a la desigualdad entre las partes que determina la necesidad del control directo del Estado (Lafaille, Contratos, t. II, n 433, pg. 286, Bs. As., 1.928). La notoria clarividencia de este insigne civilista se ha confirmado con el tiempo con la sancin actual del Cdigo de Trabajo, por lo cual ya no hay posibilidad de esa confusin inexplicable entre el contrato de trabajo y la locacin de servicios que contina vigente para muchas actividades humanas (Garrido-Cordobera de Garrido, Contratos tpicos y atpicos, pgs. 118 y ss., Ed. Universidad, Bs. As., 1.984). Objeto, forma y prueba de los contratos Objeto Siguiendo el modelo francs, Vlez Sarsfield adopt en todo su Cdigo una postura congruente en el sentido de quitar validez jurdica a todo acto que fuese contrario a las normas de la moral, el orden pblico, o las buenas costumbres. Siguiendo un orden cronolgico podemos citar, a modo de ejemplo, las disposiciones contenidas en los arts. 21, 502, 953, 974, 1.167, etc., de similar contenido moral y consecuencias fcticas: la no proteccin legal para todos los actos contrarios a lo que debe entenderse por buenas costumbres, que en el lenguaje del derecho es el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas (nota al art. 530). Conforme al art. 21: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las buenas costumbres. Y congruente con l, establece el art. 502: La obligacin fundada en una causa ilcita, es de ningn efecto. La causa es ilcita cuando es contraria a las leyes o al orden pblico, normatividad que se completa cuando al establecer el objeto de los actos jurdicos el art. 953 dice: El objeto de los actos jurdicos deben ser cosas... o hechos que no sean imposibles ilcitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes... terminando finalmente el art. 1.167 indica: Lo dispuesto sobre los objetos de los actos jurdicos y de las obligaciones que se contrajeren, rige respecto a los contratos, y las prestaciones que no pueden ser el objeto de los actos jurdicos, no pueden serlo de los contratos. Sin perjuicio de todas estas disposiciones que, como surge de su propio texto, son similares en cuanto preceptan que la normatividad de fondo no amparar el derecho que sea contrario a disposiciones de orden pblico o contrario a la moral y las buenas costumbres, Vlez Sarsfield, siguiendo a Freitas (Esboo, art. 2.695, primer prrafo), estableci expresamente en el art. 1.626: Si la locacin tuviera por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilcitos o inmorales, aqul a quien tales servicios fuesen prestados no tendr derecho para demandar a la otra parte por la prestacin de esos servicios, ni para exigir la restitucin del precio que hubiera pagado. La norma coincide con el siempre repetido adagio romano de que nadie puede alegar su propia torpeza, y en funcin de dicho principio ninguna de las partes puede prevalerse del acuerdo que se ha realizado en violacin a los presupuestos de la moral y las buenas costumbres. En funcin de ello, ha declarado nuestra jurisprudencia: la nulidad del contrato celebrado para la publicacin de obras obscenas, del acuerdo celebrado para producir la muerte de una persona o para herirla, o los servicios de un pintor para realizar lminas obscenas o un retrato caricaturesco injurioso respecto de una persona, o los servicios de un groupier para levantar falsamente la puja en una subasta judicial, o contratar los servicios de un experto para falsificar moneda; tambin han sido considerados nulos los contratos celebrados para el ejercicio de una profesin en violacin de los reglamentos de dicha profesin, por ejemplo s un dentista, un abogado, un farmacutico prestan su nombre y su ttulo, para que en su nombre otro atienda el consultorio, la farmacia o el estudio. Forma

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Hemos anticipado que el contrato es esencialmente consensual y no formal, ya que no se requiere forma especfica alguna para su celebracin y habitualmente se contrata en forma verbal ya que corresponde a una obligacin de medios. Las connotaciones especificas del contrato hace factibles que las partes lo acuerden sin necesidad de emplear instrumento alguno. Prueba Como consecuencia de lo expuesto, la prueba del contrato est regida por las normas establecidas en los artculos 1.190 y siguientes del Cdigo, admitindose siempre cualquier clase de pruebas para acreditar existencia del contrato, la sola prestacin del servicio hace presumible el contrato. Acreditados los servicios por cualquier medio que sea, resultara de aplicacin lo normado respecto de las exenciones previstas por el artculo 1.193. Art. 1190 del Cdigo civil: Los contratos se prueban por el modo que dispongan los Cdigos de procedimientos de las provincias federadas. Por instrumentos pblicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesin de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos. Locacin de servicios excluidas del cdigo civil Luego de definir en el art. 1.623 la locacin de servicios, Vlez Sarsfield procedi, en el artculo siguiente, a establecer exclusiones en diferentes situaciones que puntualiz, debindose notar que la enunciacin del codificador no es excluyente de otras relaciones que tambin por sus caractersticas quedan excluidas de la normatividad civil para este contrato. Conforme al art. 1.624, quedan excluidas de ser reguladas por el Cdigo Civil: a) el servicio de las personas de uno y otro sexo que se conchabaren para servicio domestico. Ests sern juzgadas por ordenanzas municipales de cada pueblo; b) tambin quedan excluidas las relaciones entre los artesanos y aprendices, las que sern juzgadas por las disposiciones especiales pertinentes, as como tambin las de los maestros y sus discpulos; c) el servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua tanto de personas como de cosas, las que sern reguladas por las leyes del Cdigo de Comercio, y tambin por las leyes de este Cdigo respecto de la responsabilidad civil de las cosas que se les entreguen. Como hemos dicho la enunciacin no resulta completa debiendo tenerse presente el desarrollo de la actividad laboral y surgimiento de un derecho especifico para tratar todas las cuestiones relativas a esa actividad, como ser horarios, sueldos, enfermedad, vacaciones, etc. Las relaciones entre obreros y empleados de la industria y el comercio y sus patrones, constituyen actualmente materia especifica del llamado derecho del trabajo o derecho laboral. Existen una gran cantidad de relaciones laborales alcanzadas por las disposiciones especificas de un nuevo derecho regulado por necesidad, que a motivado, por otra parte, la creacin del fuero especifico, el llamado derecho laboral,

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donde se resuelven todas las cuestiones derivadas de las distintas situaciones conflictivas existentes entre los patrones y empleados. Tambin los empleados y funcionarios pblicos del Estado Nacional, provincial o municipal, se hallan fuera de las normas del Cdigo civil, estando regidas por el derecho privado, configurando un vinculo contractual que corresponde a la esfera del derecho administrativo. La relacin jurdica de todas estas actividades deber ser estudiada ya sea en el derecho laboral o en el derecho administrativo, pero escapa en la actualidad a la normatividad concreta del Cdigo civil, pues reiteramos que no puede equiparse la locacin de servicios con el contrato de trabajo, por corresponder uno a una rama del derecho civil y la otra a la rama donde predomina la intervencin del estado y el orden pblico. Derecho y obligaciones de las partes Conforme a la definicin contenida en el art. 1.493, donde Vlez Sarsfield define las tres locaciones de cosa, de servicios y de obra; y en el art. 1.823, 2 parte, el efecto principal del contrato de locacin de servicios con relacin al locatario es su obligacin de pagar por el servicio prestado un precio cierto en dinero. Recordemos que si el servicio se prestare gratuitamente, habr un contrato innominado, pero no una locacin de servicios, y tampoco una donacin del servicio, segn opcin de Baudry-Lacantinerie, ya que en el caso no existe transferencia de dominio. Si el servicio no ha sido prestado gratuitamente, se debe un precio (art. 1.627, Cd. Civil) aunque no d buen resultado v.gr., el mdico no se compromete a curar al enfermo sino a atenderlo debidamente, o el abogado no puede asegurar el resultado del pleito sino cumplir acabadamente con el cuidado del mismo. Esta norma, por otra parte, fue insertada por Freitas en el art. 2.836 de su Esboo cuando estableci: Los abogados, mdicos y cirujanos tienen derecho a la remuneracin de sus trabajos, aunque stos no den buen resultado. El locador de servicios contrae una obligacin de medios pero no de resultados a no ser que expresamente as se contratase entre las partes. Es tan importante esta obligacin de pagar el precio, que conforme a Pothier, podernos decir que nace de la naturaleza del contrato y que constituye la causa-fin de la correlativa obligacin del locador de prestar el servicio, la finalidad perseguida por l al momento de celebrar el contrato y obligarse a realizar el trabajo. Por ello es que Vlez Sarsfield le dedica los nicos tres artculos en que se refiere a los efectos de este contrato (arts. 1.626, 1.627 y 1.628). De ellos resulta, conforme a la normatividad del Cdigo, que si los servicios que deben prestarse son imposibles, ilcitos o inmorales, aquel a quien tales servicios fueron prestados, no tendr derecho para demandar a la otra parte por la prestacin de esos servicios, ni tampoco para exigir la restitucin del precio que hubiera pagado (art. 1.626). En su comentario, Machado distingue, respecto de la locacin que tiene un objeto imposible, la situacin derivada de que esa imposibilidad sea anterior o posterior al contrato, manifestando que, en el primer caso, el contrato no tiene efecto y que lo entregado como pago deber entenderse como una donacin y, en el segundo, cuando la imposibilidad sea posterior a la celebracin del contrato, proviniendo de la ley o de la naturaleza, el contrato tambin quedar sin efecto pero se devolver lo recibido en su virtud, como si se hubiera pagado a cuenta de la edificacin en un terreno que ha sido expropiado despus por causa de utilidad pblica, o si se contratara la construccin de una acequia y el ro cambiara de curso por un accidente de la naturaleza, haciendo imposible la obra. Aclara el autor que, si bien los supuestos son de locacin de obra y el artculo habla de locacin de servicios imposibles, como en el Cdigo se confunden ambas cosas en su tratamiento corresponde hacer la distincin que acabamos de puntualizar. Asimismo, como el servicio ilcito o inmoral supone torpeza por ambas partes, rige lo dispuesto por los arts; 795 y 953, cuando en la segunda parte del primero se establece: S hay torpeza por ambas partes, la repeticin no tiene lugar aunque el hecho no se hubiera realizado. Siempre que se trate de un servicio lcito, posible y moral (norma del art. 1.626), se presume que quien lo presta tiene derecho para ser retribuido por el trabajo que realice. Por ello es que el art. 1.627 dispone: El que hiciere algn trabajo, o prestare algn servicio a otro, puede demandar el precio, aunque ningn precio se hubiese ajustado, siempre que tal servicio o trabajo sea de su profesin o modo de vivir. En tal caso, entindese que ajustaron el precio de costumbre para ser determinado por rbitros. La doctrina se encuentra dividida respecto de la presuncin derivada del artculo, ya que Lafaille, por ejemplo, entiende que el art. 1.627 crea una presuncin juris et de jure, mientras que Llerena y Rezznico entienden que se tratara slo de una presuncin, juris tantum, que podra ser desvirtuada por

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quien recibi el servicio, probando inequvocamente que le fue prestado con intencin de beneficiar, conforme a lo dispuesto por el art. 1.818, que habla de las donaciones. Los requisitos, bsicos a probar por quien reclama el precio no ajustado contractualmente son los siguientes: 1) Profesionalidad o medio de vida, y 2) Ejecucin de los servicios y realizacin en beneficio de una persona determinada a quien se requiere su pago. Cabe agregar que la onerosidad, como surge de la misma redaccin del artculo, para el que hiciere algn trabajo o prestare algn servicio, el precepto es de aplicacin tanto en la locacin de servicios como en la locacin de obras. La praxis judicial ha desechado la solucin legal y determina, en relacin con las leyes adjetivas, que en un solo juicio se deben acumular el reclamo de prestacin de los servicios y fijacin del precio, siendo el juez quien decide sobre su monto de conformidad con lo alegado y probado. Locacin de servicios profesionales La actividad profesional de quienes estn autorizados para ello por el correspondiente ttulo habilitante, es decir por ej. la relacin existente entre el abogado y su cliente, el mdico, el arquitecto, el ingeniero, ha dado motivo a controvertidas opiniones respecto de la naturaleza jurdica de la relacin que se origina y frente al derecho de la percepcin de honorarios o de retribucin por parte del profesional que ha realizado la actividad especializada que le compete. Se ha discutido, y se discute, en este supuesto de las profesiones liberales, cul es la relacin jurdica y ms an, cul es la naturaleza jurdica existente en la relacin cliente-profesional. Motiva, tal vez, la dificultad el comien