Evolución del “Derecho de Daños” a partir de sus principios actuales (Parte I)

“Hoja de ruta”
• Características de la disciplina del s. XIX y XX
• Nomem juris y crisis
• Bases del nuevo Código Civil y Comercial argentino
• Impacto en los principios tradicionales
• Principios superados y los actuales

Características de la disciplina en el siglo XIX

• No hay responsabilidad sin culpa (art. 1067 C.Vélez)
• Indemnización  sólo procedente si se prueba que la conducta del dañador merece
reproche (castigo)
• víctima  brillaba por su ausencia
• notoria la influencia del Derecho Penal

Cambios durante el siglo XX

* notable incremento en la posibilidad de sufrir daños (industrialización): cambios estructurales
* culpa  insuficiente para contener la nueva realidad – incorporaron de criterios objetivos (riesgo
-1968)
* el nuevo modelo se inspiró en principios sociales: se revalorizó la dimensión de la justicia
distributiva
* entró en crisis la “antijuricidad”
* sistema mutó de identidad: de una “deuda de responsabilidad” a un “crédito de indemnización”
* Desplazamiento axiológico: desde la “injusticia del acto lesivo” hacia el “daño injustamente
sufrido”

Importancia del nomen iuris

• Código Civil y Comercial: “Responsabilidad civil” (Título V, Cap. I)  NO recepta la
evolución operada
• “Derecho de Daños”:
• cubre todo el espectro de funciones: prevención – reparación - ¿punición?
• más precisa y consistente: revela su evolución y contenido real
• toda la hermenéutica del sistema se construye derredor del daño
(low on torts: “tort” = daño, tuerto o entuerto del castellano)

CRISIS inevitable
• Se modificaron los cánones tradicionales  CRISIS: acotada a dimensiones de actualidad
y vigencia (en etapa de revisión global)
 • Se discuten los fundamentos y las funciones que debe cumplir
• Ampliación de las bases sistémicas hacia mayor socialización y desindividualización
• Se licúa progresivamente la división de las “órbitas” de responsabilidad
• “Explosión” de la especialidad: ensanchamiento a nuevos espacios

Bases del nuevo Código Civil y Comercial

• Se orienta decididamente a la protección integral del ser humano
• Evoluciona fuertemente en la concepción unitaria del fenómeno dañoso
• Acierta al recoger la evolución plasmada en doctrina y jurisprudencia
• Se apoya en precedentes legislativos (en especial Proyecto de 1998)
• Amplía tutelas:
• Se suma la función preventiva
• Hacia derechos de incidencia colectiva

Cosmovisión actual
 Todo sistema jurídico encarna cierta “cosmovisión”, filosofía jurídico política  nunca es
neutro
 Se compone no sólo de leyes, también de principios y valores
 Hoy día reina el desorden  caos normativo: “derecho tóxico” (J. Carbonnier)
 Se impone ordenar sobre la base de los principios generales del Derecho

Impacto en los principios tradicionales

 Se produjo una parcial modificación, pero profunda
 Algunos principios clásicos fueron concebidos bajo una diferente iusfilosofía
 Fueron perdiendo centralidad por no responder a las cambiantes necesidades

Principios superados (1-2)

 “Legalidad” o “de reserva”:
 “no hay deber ni transgresión sin norma que lo imponga” (art. 19 CN):
 no categoriza como principio en nuestra especialidad (obedeció a la influencia del
Derecho Penal)
 nuestro sistema es de “atipicidad” (textura abierta)
  Imputabilidad subjetiva:
 “no hay responsabilidad sin culpa” (art. 1067 Cód. Vélez)
 desde 1968 (ley 17.711) la tendencia es la contraria…
 CCyCom. es claramente objetivista

Principios superados (2-2)

 “Pacta sunt servanda”:
 es un principio contracutal, pero no del Derecho de Daños:
 equivale a subrayar la fuente (deuda y deudor: polo pasivo) y no el daño (crédito y
acreedor: polo activo)
 “Se responde por actos propios y no ajenos”:
 casos de responsabilidad refleja  se han multiplicado por la ascendente finalidad
tuitiva
 se amplía el abanico de legitimados pasivos (resp. x hecho de 3º, por las cosas,
consumidor)

Actuales Principios reflejados en CCyCom.

• 1) Alterum non laedere
• 2) Buena Fe (Prevención)
• 3) Reparación plena

Alterum non laedere (1-2)

 Mandato general de conducta (“regla de oro” D. Romano)
 “Si el ordenamiento se redujera a una sola norma, sería este mandato” (Norberto Bobbio)
 Cód. Vélez  recepción implícita sólo en ámbito aquiliano:
 art. 1066 (la ilicitud es derivación del alterum)…
 art. 1109 (cláusula gral. de la que se extrae el daño injusto (Bueres) …
 C.S.J.N. lo “encontró” en el art. 19 C.N. (leading case “Santa Coloma”, año 1986)

Alterum non laedere (2-2)

 Gran acierto del CCyCom.  lo recepta expresamente:
 art. 1710  impone el “deber de prevención”/ y de no agravar el daño si ya se
produjo (mitigación)
  art. 1716  “la violación del deber de no dañar a otro … da lugar a la reparación
del daño causado”
 Abarca a ambas “órbitas” responsabilidad x igual

BUENA FE - PREVENCION
• Gana protagonismo  orienta a la disciplina hacia su eje: adecuada contemplación del
daño injusto
• Si el sistema se “activara” sólo con el daño producido, sería reconocer que existe un
“derecho a perjudicar” (y luego resarcir)
• Es consistente con la ampliación de fronteras: pasaje de la R.C. al “Derecho de Daños”
• No responde a la iusfilosofía vigente en la época de Vélez Sársfield

Prevención (2-2)
 CCyCom.  amplia y categórica recepción (arts. 1710/1713)
 Art. 1710: Toda persona tiene el deber, en cuanto a ella dependa, de:
 a) evitar causar un daño no justificado;
 b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables
para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud…
 c) no agravar el daño, si ya se produjo.
 La buena fe (arts. 9, 729 y 961) fundamenta:
 el deber de seguridad (aquiliano) (1710)
 la obligación de seguridad (contractual) (961)

Reparación plena (o integral)

 Indemnización  debe ser lo más completa posible – lograr la mayor adecuación con el
daño (art. 1740)
 La denominación “plena” es una falacia (desmedida) porque existen topes:
 sustantivo  sólo se reparan los daños según la extensión fijada x arts. 1726/8
 adjetivo  “principio de congruencia” procesal (art. 163 inc. 6º CPCCN).
 Caso específico: reparación de daños por fallecimiento y lesiones físicas y psíquicas: se
impone ponderar las características del caso específico (arts. 1745/6)

La obligación de seguridad
Aproximación
• Ancestral regla de no dañar a otro: es un deber genérico que orienta el comportamiento de
todos los individuos
 • Existe una tendencia creciente en los espíritus a exigir seguridad a todo trance, a sentirse
garantizado, protegido
• La obligación de seguridad es una herramienta técnica que se enmarca dentro del deber
general de prevención

Origen
• Francia - 1911, Corte de Casación (leading case “Shidi”)
• Se “descubrió” que esta obligación existía en el contrato de transporte de personas
• Clara finalidad  beneficiar a la víctima: dispensarla de la carga de probar la culpa del
transportista

Nociones conceptuales
• Sujeta al deudor a la recta observancia de deberes de protección que se orientan a
mantener la indemnidad del acreedor durante el trance de su cumplimiento
• Campo operativo:
• estrictamente obligacional (contractual): allí adquiere contornos más precisos y
por tanto la exigencia sobre el deudor es mayor
• en especial obligaciones de hacer de elevada dañosidad: prestación de servicios
como tte. de personas, espect. público, establecimientos educativos, actividad
médico asistencial, etc.

Clave: Determinar el “objeto” obligacional

• ¿Cuál es el objeto de la obligación?: en ocasione es difícil determinarlo (oblig. de
hacer)
• ello permite determinar el alcance del contenido (plan prestacional): quid que conforma el
“pago”
• Corresponde distinguir:
• deberes de prestación (salvaguardan interés primario: lo que las partes han tenido
en mira)
• deberes de protección (preservan al acreedor del daño en intereses creditorios
distintos).
• “Redimensionamiento contractual” (inflación obligacional - L. Josserand) 
ensanchamiento - expansión

Regulación legal
• Art. 961 CCyCom.: Buena fe. Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de
buena fe. Obligan no solo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que
 razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor (antecedente: art.
1198 CC)
Fundamento: buena fe
• Es el correcto obrar, recto, honrado, comportamiento honesto esperado en todas y cada
una de las relaciones interpersonales
• Impone un “patrón de conducta” (estándar): varía según las circunstancias del caso  de
todo sujeto se espera un comportamiento “determinado”
• Corresponde distinguir:
• terreno aquiliano  prima el alterum non laedere: base subjetiva (culpa): deber de
seguridad (de prevención)
• terreno obligacional (contractual)  no defraudar la confianza, exorbita voluntad
de los partícipes (obligac. seguridad)

Caracteres
• ¿Es autónoma o accesoria?:
• no depende de otra, pues no es estrictamente necesario que exista una obligación
principal, está implícita en el desarrollo de ciertas actividades (ej. shoppings)…
• es accesoria según el art. 856 in fine CCyCom.
• De resultado (arts. 961 y 1723 CCyCom.):
• del deudor contractual se espera más que un comportamiento diligente, está precisado
a garantizar seguridad
• claves: contornos de la causalidad obligacional (contractual) y naturaleza de los
intereses comprometidos
• puede ser de resultado ordinario o agravada: la buena fe impone “contextualizar”

Características en materia de transporte de personas

• La empresa asume una obligación de seguridad  llevar sano y salvo al pasajero hasta
destino
• Base del rigor legal: prestación de servicio público, reglamentado y supervisado, explotado
con connotaciones de especialidad y profesionalismo (art. 1286 CCyCom.)
• Discutir la viabilidad de la acción reparatoria intentada x pasajero:
• que viaja en los escalones del tren o sentado en la ventanilla, y cae
• que sufre el impacto de una piedra arrojada desde el exterior
• que camina por las vías del tren y resulta embestido
• que es asaltado a mano armada dentro del tren, micro, colectivo, etc.

XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (UNLP -2017)

PREVENCION
Fundamentos
• El “alterum non laedere” y la “buena fe” (art.1710 inc. b CCCN), son el fundamento
constitucional de la función preventiva de la responsabilidad civil
 • aprobado por unanimidad
Ámbito
 El deber de prevención del daño que requiere el art. 1710 del CCCN, es aplicable tanto en
el ámbito contractual como en el extracontractual de la responsabilidad
 La función preventiva procede tanto en la tutela de intereses individuales como también en
la tutela de intereses de incidencia colectiva
 Aprobado por unanimidad.

Antijuridicidad
• Despacho A. La antijuridicidad a la que alude el art. 1711 del CCCN, debe ser aprehendida,
según el ámbito como: a) En un sentido material, en lo extracontractual. b) En un sentido
formal, en lo contractual. Aprobado por mayoría
• Despacho B. La antijuridicidad material comprende ambas órbitas (votos: Moreno; Farina;
Lammana Guiñazú; Ubiría; Torello; Morón; Tagliani; Centeno; Gatto; Pizarro; Rojas;
Gorosito)

Daño
 Es necesaria la amenaza de un daño probable no justificado, aunque no fuere inminente o
grave.
 Aprobado por unanimidad

Relación de causalidad
• Se trata de una relación de causalidad potencialmente adecuada entre la omisión del deber
de prevención y el probable daño.
• La expresión “en cuanto de ella dependa” se refiere al control de la causalidad.
• Aprobado por unanimidad.

Exigibilidad
• El deber de prevención requiere ser de cumplimiento posible. La imposición de deberes
preventivos no debe suponer sacrificios desmedidos, conductas heroicas ni un peligro
excesivo o injustificado para el principio de libertad que el art. 19 de la CN consagra.
• Es preciso que las circunstancias concretas impongan al sujeto un deber inequívoco de
actuar, sea expreso o tácito.
• Aprobado por unanimidad.

Pretensión preventiva
• a) La pretensión preventiva es genérica, autónoma de dar, hacer o no hacer. No tiene
carácter excepcional, ni subsidiario; tampoco exige que exista una vía judicial más idónea.
 • b) Nada impide que pueda ser articulada con otra de naturaleza resarcitoria,
particularmente, cuando se trate de hacer cesar conductas dañosas ya iniciadas que han
generado secuela de dañosidad.
• Aprobado por unanimidad.

Requisitos de la pretensión preventiva

a) Una acción u omisión con razonable aptitud causal para generar un peligro de daño no
justificado
b) La conducta riesgosa debe ser materialmente antijurídica
c) Razonable previsibilidad de la producción, continuidad o agravamiento del resultado nocivo,
ponderada en base a estándares de causalidad adecuados
d) Amenaza a un interés no reprobado por el Derecho, patrimonial o extrapatrimonial,
individual o colectivo del accionante
e) Posibilidad material de detener el efecto nocivo. Aprobado por unanimidad.

Legitimación
• Activa  puede accionar toda persona que acredite un interés razonable no contrario a
derecho en la prevención del daño, sea el mismo patrimonial o extrapatrimonial, individual
o colectivo (por unanimidad)
• Pasiva  el deber de prevenir recae tanto sobre personas humanas como personas jurídicas
públicas o privadas. En razón de lo dispuesto por los arts. 1764 a 1766 del CCCN, la acción
preventiva contra el Estado, sus organismos y/o funcionarios públicos, tiene fundamento en
la Constitución Nacional y en la aplicación analógica de las normas de acuerdo a lo
establecido en el art. 2 del CCCN (por unanimidad)

La evitación (“mitigación de daños”)

La víctima debe, cuanto de ella dependa, evitar agravar un daño ya producido (aprobado por
unanimidad)

Sentencia
 El juez tiene amplias facultades a la hora de resolver fundada y razonablemente y no está
compelido a seguir los planteos de las partes, pudiendo inclusive, actuar de oficio.
 El ejercicio de estas facultades no transgrede, en esta materia, el principio de congruencia.
 El juez debe resolver ponderando los criterios de menor restricción posible y de medio más
idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. La idoneidad del medio
seleccionado, se vincula no sólo al resultado final procurado, sino también con las técnicas
procesales eficaces para asegurar su concreción. Aprobado por unanimidad.
 De lege ferenda: es conveniente el dictado de normas procesales que regulen el trámite que
canalice la acción preventiva.

Función resarcitoria (aspectos elementales)

Nociones introductorias (1-2)
 La indemnización satisface el interés de quien sufre daños
  Fundamento  “dar a cada uno lo suyo” (justicia conmutativa alterada)
 Sin daño no hay indemnización (Resp. Civil) – pero su amenaza (probabilidad) activa la
función preventiva (Dcho. Daños)

Nociones introductorias (2-2)

 Art. 1716 CCyCom.: La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de
una obligación, da lugar a la reparación del daño causado…
 La indemnización no hace “desaparecer del mundo al daño”  se traspasa o endosa a otro
(Díez Picazo)
Finalidad (1-2)
 Procura la reparación plena (principio rector)
 No persigue el “castigo” (igual puede significar una sanción que genera efecto disuasorio
en el obligado)
 Art. 1740 CCyCom.: La reparación plena consiste en la restitución de la situación del
damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La
víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente
imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el
caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el
juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.

Finalidad (2-2)
 Vías de satisfacción del interés tutelado:
 daños patrimoniales  coloca al perjudicado en la misma situación o en una muy
parecida a la anterior (no lo enriquece);
 daños a la persona  el alcance reparador es menguado. Corresponde diferenciar:
 daño espiritual (finalidad: satisfacción – compensación?);
 Interferencia en el proyecto vida (finalidad: mero “reconocimiento”)

Caracteres de la indemnización
 Patrimonial: consiste en dar suma de dinero (pecuniaria) u otra cosa, o bien en realizar una
actividad (en especie)
 Resarcitoria: repara el daño
 ¿Es subsidiaria? corresponde distinguir:
 ámbito aquiliano  acreedor tiene derecho directamente a indemnización: no es
subsidiaria;
  ámbito obligacional  acreedor en principio tiene derecho al cumplimiento tardío
de su deudor más daños moratorios (arts. 730 y 1747 CCyCom.): es subsidiaria

Otros sistemas reparatorios

 No se confunden ni superponen con el del CCyCom. Se complementan: contemplan las
características de c/ área para priorizar las necesidades de quienes sufren daños en
determinados contextos
 Seguridad social  campo de bienestar social relacionado con la protección social o
cobertura de necesidades básicas como la atención de la salud, administra el pago de
pensiones por invalidez, etc.
 Ámbito laboral  abarca las contingencias dañosas que afectan a los trabajadores:
enfermedades profesionales y accidentes de trabajo; procura además la rehabilitación del
damnificado (ley 24.557)
 Régimen asegurador  …el asegurador se obliga, mediante una prima o cotización, a
resarcir un daño o cumplir la prestación convenida si ocurre el evento previsto (art.1, ley
17.418)

Concepción unitaria del fenómeno dañoso

Código de Vélez Sársfield
• Estableció dos grandes “órbitas”:
• “extracontractual” (o aquiliana): su fuente, la ley, voluntad pública (de la sociedad)
 esta fue siempre considerada como el marco propio del derecho de la
responsabilidad civil;
• “contractual”: su fuente, el contrato, nace solamente de un acuerdo privado.
• Siguió así al Derecho Romano:
• “Ley de las XII Tablas” que contenía la materia contractual (años 451-450 a.C.);
• “Ley Aquilia” (mediados s. III a.C.)
• Lo recogió el Código Civil francés y todos los que se reflejaron en él
• Con el correr de los años, esta ingeniería fue objeto de duras críticas: la división es en
general ficticia

Código Civil y Comercial:

concepción unitaria del fenómeno dañoso
 Art. 1716  La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una
obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de
este Código
 “Daño injusto”  eje sistémico
 No hay “identidad” sino “acercamiento” de regímenes
Concepción unitaria del fenómeno dañoso
 hay una diferencia ontológica entre contrato y hecho ilícito
 Razones:
 impone una captación jurídica parcialmente distinta
 relación causal y culpa tienen contornos – parámetros diferentes (art. 1728)

Tratamiento específico
• Diversidad de “fuentes”: cada vez mas irrelevante (el epicentro es el “daño”)
• Prescripción:
unifica en 3 años (2561, 2º p)
establece algunos casos de excepción (arts. 2561/2564)
• Extensión del resarcimiento
principio general se indemnizan consecuencias inmediatas y mediatas previsibles (1726).
Clave: causalidad “adecuada”
contractual  … consecuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto.
Agravamiento x dolo (1728)

Tratamiento específico (2/2)

• Naturaleza obligación (sujeto plural)
contractual  solidaridad no se presume (828)
aquiliana  solidaridad o concurrencia (1751)
• Edad del discernimiento
contractual: 13 años
aquiliana: 10 años (261)
• Carga prueba culpa:
• en principio corresponde a quien alega (1734)
• Mora deudor
en principio automática (886)
excepciones: plazo tácito – indeterminado (887)
• Daño espiritual (moral):
• equipara tratamiento (1741)
Daño. Aproximación
• Diferenciar daño “fáctico” / “jurídico”
• Daño “injusto” (o injustamente sufrido)  nuevo eje legal
• Concepto: Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el
ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de
incidencia colectiva (art. 1737)
• Carga de la prueba: sobre quien lo invoca, salvo que se presuma (1746)
Objeto de la reparación (1737)
 persona (1738 y 1741) (antes “daño extrapatrimonial”)
 patrimonio: daño emergente – lucro cesante – pérdida de chance (1738/9)
 derechos de incidencia colectiva (14)

Daño: requisitos
 Art. 1739: Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o
indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la
medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de
causalidad con el hecho generador

La indemnización
 Art. 1738: La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad
objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias
de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su
salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia
en su proyecto de vida.
No hay “catálogo cerrado” de daños
 Se consagran daños “típicos”, figuras reconocidas de gran utilización en la praxis
 La protección del sistema no se limita a ellos  atipicidad del sistema impide formular un
elenco completo
 Guido Gentile (Italia – 1962)  las figuras dañosas comportan una serie abierta: así se
fueron creando otras como daño psicológico, estético, etc.

“Clases” o “especies” de daños (1/2)

 a) Evitable, resarcible y punible
 b) Al patrimonio y a la persona
 c) Emergente y lucro cesante
  d) Actual y futuro
 e) Típico (nominado) y atípico (innominado)
 f) común y propio
 g) directo e indirecto
 h) moratorio y compensatorio
 i) inmediato y mediato
 e) individual y colectivo

Relación causal. Aproximación

• Todo efecto reconoce su origen en una causa
• “Nada existe en sí, independientemente de otros fenómenos” (Isidoro Goldenberg)
• Otras disciplinas también se interesan en el “problema” de la causalidad:
• Teología;
• Metafísica;
• Filosofía;
• física, etc.

Causalidad jurídica / ciencias naturales

 La abordan desde ángulos distintos
 “El derecho no es una física de las acciones humanas” (LLambías)
 Ciencias físicas  mera causalidad “material”, simple y primaria imputación, juicio
“neutro” ajeno a toda valoración
 Ciencia jurídica  se practica desde el plano de lo “justo”, desde el “deber ser”

Concepto
 Relación causal  es el enlace material o físico que existe entre un hecho – antecedente
(acción u omisión) y un hecho – consecuente (resultado dañoso)
 El derecho “corrige” o “rectifica” a la causalidad material (lo justo)
 Esta obligado a reparar los perjuicios quien los causó con su hecho, o mediante la
intervención de personas situadas bajo su ámbito de autoridad o control, o por cosas de las
que es dueño o guardián (Pizarro y Vallespinos)
 CCyCom no define a la R.C., sólo fija pautas para su determinación (arts. 1725/1736)

Vías de manifestación causal

• Acción: ej. golpear, auto que embiste, calumniar / Omisión: no hacer lo que impone el
derecho (comisión por omisión y omisión pura)
 • Supuestos de co-causación:
• causalidad conjunta o común; (dos sujetos golpean a otro);
• Acumulativa; (dos fabricantes contaminan el río, cualquiera ya es suficiente);
• disyunta o alternativa; (autor anónimo de daños que pertenece a un grupo
determinado)
• Supuestos de concausalidad (arts. 1729 a 1731 CCyCom.):
• causas extrañas o ajenas que actúan independientemente de la condición puesta por el
agente (la R. C. no se configura total o parcialmente);
• Fracturan el nexo causal:
• hecho del damnificado
• caso fortuito
• fuerza mayor - hecho de un 3°

Factor temporal
• Causas “preexistentes”  son anteriores al hecho del agente, como el sujeto que padece
una afección cardíaca y que, al ser asustado por una broma, muere
• causas concomitantes”  dos causas actúan produciendo el resultado dañoso al operar
simultáneamente, como el caso en que una persona sujeta con fuerza a otra para que otro lo
golpee
• causas “sobrevinientes”  el hecho que contribuye concausalmente aparece con
posterioridad al del agente, como la persona que resbala en el piso mojado de la casa de un
amigo, y camino a la farmacia para comprar un analgésico es herida de muerte por un
delincuente

Causa – Condición – Ocasión (1/2)

• El análisis causal es “jerarquizador” (sólo interesan hechos trascendentes)
• Condición  “situación o circunstancia indispensable para la existencia de otra”
(D.R.A.E.); siempre constituye un antecedente del daño, pero no significa que revista
entidad suficiente para generarlo por sí misma
• Debe distinguirse a la “causa” del daño de lo que constituye mera “condición” u “ocasión”
• Entre condición y causa existe una relación de género a especie: la causa es siempre una
condición (antecedente) pero no al revés
• La causa es la que “da el ser” a otra cosa, origina o produce el efecto. Es una condición que
asume especial entidad (causa “adecuada”)

Causa – Condición – Ocasión (2/2)

• Ocasión  “oportunidad que se ofrece para ejecutar o conseguir algo, peligro” (D.R.A.E.);
es trascendente pero tiene menor entidad
• Sólo favorece la actuación de la causa del daño, facilita o potencia la aptitud originadora
de ésta
• Excepcionalmente la ley le asigna mayor relevancia jurídica:
• principal por sus dependientes “en ocasión de sus funciones” (art. 1753 )
• persona jurídica responde por los daños de quienes la dirigen o administran “con
ocasión de sus funciones” (art. 1763 CCyCom.)
Funciones
• Autoría
• individualiza al responsable: “quién pagará” (función inmediata);
• Corresponde distinguir:
• causalidad material respecto de la conducta;
• causalidad jurídica respecto del daño en sí mismo.
• Extensión del resarcimiento
• establece qué consecuencias dañosas se deben reparar: “cuánto se pagará” (función
mediata);
• razones de justicia impiden que la obligación del responsable se prolongue hasta el infinito.
Es necesario “cortar”;
• Se acude a parámetros objetivos establecidos por la ley y elaborados desde una perspectiva
de justicia, para impedir la elongación excesiva de los perjuicios imputables al responsable

Autoría
• Autoría “material”  constituye el 1° análisis, su objeto es la “conducta” que provocó los
daños: identifica al agente que “aportó la causalidad física o material” (en este plano agotan
su interés las ciencias naturales como la física)
• Autoría “jurídica”  constituye un 2° estadio, requiere que antes se “resuelva” el
problema de identificación anterior. Se decide quién o quiénes son considerados autores
jurídicos del “daño” en sí mismo para responsabilizarlos (imputatio iuris)
• La categoría autoría jurídica es una construcción cuyo concepto se elabora sobre la base de
la justicia y la equidad
• Mientras en el derecho penal es un principio absoluto el de la identidad entre el delincuente
y el que sufre la pena, no sucede lo mismo en el derecho civil

Diferencias entre autoría material y jurídica

• La autoría material no conduce necesariamente a la jurídica
• Contrae  casos de “daño justificado” (legítima defensa, estado de necesidad, etc.) que
excluye o limita la responsabilidad, caso de daños que derivan de una fuerza irresistible,
daños que no registran una conexión causal relevante
• Dilata  casos de responsabilidad refleja (principal por dependientes, padres por hijos),
daños causados por la cosa de la que se es dueño o guardián, o producidos en el desarrollo
de actividades riesgosas
• Prescinde  casos de causalidad en la omisión (pura), supuestos de responsabilidad
colectiva y anónima (ej. “actividad peligrosa de un grupo”)

Teoría N° 1° Conditio sine qua non

• Todas las condiciones tienen el mismo valor para la producción del daño, son consideradas
equivalentes, a todas se les asigna la misma categoría o fuerza jurígena
• Es suficiente que el hecho resulte un antecedente del daño, que haya tenido que existir para
que el perjuicio tenga lugar para acarrear responsabilidad
• El análisis se practica “en concreto”, es decir, como verdaderamente (estrictamente)
sucedieron los hechos, sin agregados valorativos
• Arriba a un resultado lógico irrefutable, pero disvalioso en lo jurídico. “El rigor de la lógica
no se compadece con la bondad de la justicia” (Bustamante Alsina)
Teoría N° 2: Causa próxima
• Parte de una base acertada: para el derecho no todas las condiciones son equiparables, y
recurre a la distinción entre condición, causa y ocasión
• Introduce un criterio simplista: considera causa del daño a la que temporalmente se
encuentra más próxima a él, la que se encuentra asociada al daño de manera inmediata o
directa
• El concepto de inmediatez debe tener un sentido “lógico” y no “cronológico”

Teoría N° 3: Causa adecuada

• Una causa es adecuada (idónea, apta) a su efecto de acuerdo a la probabilidad de
producirlo, según lo que sucede corrientemente, con normalidad o regularidad
• Análisis  a la luz de la previsibilidad desde el plano “abstracto” o teórico, según el curso
ordinario de las cosas (a diferencia de la conditio sine qua non)
• “No hay causalidad del caso singular” porque se somete a lo que indica la experiencia
• Esta teoría es atacada duramente: se discute su carácter “científico” (juez puede determinar
lo que es normal u ordinario desde su particular y subjetiva perspectiva, sin apoyarse en
estadísticas etc.)

Régimen del CCyCom.

• Art. 1726 Relación causal: Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo
adecuado de causalidad con el hecho productor del daño. Excepto disposición legal en
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles
• Art. 1727 Tipos de consecuencias : Las consecuencias de un hecho que acostumbran a
suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código
“consecuencias inmediatas”. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de
un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman “consecuencias mediatas”. Las
consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman “consecuencias casuales”.
• Art. 1728 Previsibilidad contractual : En los contratos se responde por las consecuencias
que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando
existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias
también al momento del incumplimiento

Régimen del CCyCom.

• Sienta las reglas de la materia sobre la “causalidad adecuada”
• Criterio de previsibilidad: eje central de la causalidad jurídica pues en ella anida su
fundamento
• No se toma en cuenta el punto de vista del propio autor del hecho, lo que este conocía o
podía conocer (revelador de culpabilidad), pues el estudio de probabilidad se practica en
abstracto, con un criterio objetivo
• Parámetro: el “hombre razonable” mejor que el “hombre promedio”
• En casos muy específicos recurre a la teoría de la conditio sine qua non para asignarle a la
ocasión jerarquía de causa (daños causados por dependientes en “ocasión” del trabajo,
accidentes laborales acontecidos en “ocasión” – in itinere)
Particularidades de la causalidad omisiva
• Los hechos negativos no tienen per se aptitud para modificar la realidad exterior: “de la
nada, nada resulta” (Goldenberg)  esto es así únicamente en las ciencias naturales
• Una omisión, en sentido genérico, literalmente no es nada en absoluto: la omisión de
asesinar no es una “forma fantasmagórica” de asesinato - “es como un elefante ausente, que
no es un elefante en absoluto” (Moore)
• Los daños pueden originarse en no hacer lo que impone el derecho, por lo que
constituye una “modalidad de manifestación” de la causalidad jurídica
• Se trata de una omisión relevante (trascendente) por la existencia de un mandato de
actuación positiva

Manifestación causal omisiva

• Debe distinguirse entre:
• “comisión por omisión”  una persona, como consecuencia de un acto suyo (aquí la
clave), crea un riesgo del que se derivan daños que pueden evitarse ejecutando un acto
que se omite (médico que en una operación corta una arteria y no la liga, madre que no
amamanta al hijo y provoca su muerte);
• “omisión pura”  el daño se produce por obra de circunstancias totalmente ajenas a
quien, pudiendo intervenir para evitarlo, se abstiene y no hace nada (no auxiliar a otro
sin riesgo para la propia persona) Aquí hay una causalidad preexistente respecto de la
cual el agente es ajeno
• Art. 1710 CCyCom.: impone el deber general de evitar causar un daño no justificado, deber
positivo de actuación con fundamento en la buena fe
• En el aspecto más profundo existe una evidente “tensión”:
• toda persona tiene derecho a abstenerse, en la dimensión aquiliana “la regla es la
libertad”
• sobre todos pesa el “deber de no dañar a otro”

Particularidades de la causalidad contractual (1/2)

• La problemática de la causalidad sólo se verifica en su plenitud en la dimensión aquiliana,
no en la contractual porque generalmente su utilidad se ve menguada (identificación del
sujeto que responde)
• Los contratantes construyen la causalidad del contrato al “moldear” la relación conforme a
sus intereses: negocian y fijan un camino a seguir (plan prestacional) (principios de
autodeterminación y autorresponsabilidad en el amplio marco de libertad negocial (art. 958
CCyCom.)
• Entre la voluntad de las partes y las normas indisponibles, se delinea el “camino” a recorrer,
las reglas de conducta que deben observar las partes, desde luego más claras y específicas
que las que emanan del amplio y vago alternum non laedere del ámbito aquiliano
• Se “espera” del deudor que cumpla con “su” prestación (una suerte de “tipo” semejante al
del derecho penal), por lo que la “previsibilidad” de las contingencias dañosas adquiere otra
dimensión

Particularidades de la causalidad contractual (2/2)

 • Según los contornos de “esta” causalidad y la naturaleza de los intereses comprometidos es
la entidad de las obligaciones asumidas por las partes
• Los parámetros son útiles para precisar:
• los “contornos del objeto obligacional” que constituye el interés del acreedor:
permite discernir si el deudor compromete sólo diligencia o más aun resultados
(obligaciones de medios y de resultado)
• el alcance de los daños indemnizables (extensión del resarcimiento)
• Con sujeción a estas reglas específicas proceden los contratantes, no pueden salir de los
“confines causales” sino habrá incumplimiento y responsabilidad

Criterios de atribución (1/2)

• La imputación de responsabilidad no es antojadiza o arbitraria, tampoco descansa en la
“discrecionalidad” del juez
• Se basa en motivos válidos, eficaces y suficientes, y sobre ellos se construye la identidad y
filosofía del sistema
• da respuesta al interrogante ¿por qué se debe responder?: justifica o fundamenta
• Pueden tener carácter subjetivo (como el dolo y la culpa) u objetivo (riesgo, equidad, etc.)

Criterios de atribución (2/2)

• Son “enlaces o conductores de justicia” entre el antecedente (acción u omisión) y el
consecuente (resultado dañoso)
• El CCyCom. los llama “factores” de atribución  es una denominación lingüísticamente
más apegada a las ciencias duras como las naturales (ej. Física), o hasta a las matemáticas
• “Criterio” de atribución es más conveniente, pues denota o anticipa la elaboración de un
juicio de valor, un raciocinio que justifica una decisión, por lo que resulta más
representativo de la función que cumplen

Criterios de Atribución Subjetivo.

Culpa:
Nociones conceptuales (1/2)
 Se requiere aptitud, capacidad  sujeto debe actuar de manera voluntaria (art. 260
CCyCom.)
 EL sujeto no quiere el daño, pero quiere el acto u omisión que lo causó
 El resultado del acto es previsible, se actúa en violación al deber de diligencia

Culpa:
Nociones conceptuales (2/2)
 Art. 1721: La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de
la obligación y la circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la
imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión.
 Diligencia: “cuidado y actividad en ejecutar algo, poner todos los medios parra conseguir
un fin”; persona diligente: es el “cuidadoso, exacto, activo” (D.R.A.E.)
 Manifestaciones
  Negligencia  sujeto no tiene el cuidado que habría evitado el daño, hace menos
de lo que debe;
 Imprudencia  sujeto actúa en exceso, de manera precipitada, apresurada, hace
más de lo que debe;
 Impericia en arte o profesión  sujeto no sabe o hace lo que debería en razón de su
oficio o profesión

Univocidad de la culpa (y no pluralidad)

 Civil y penal  la culpa consiste en un concepto unívoco, pero no significa que reciba
similar tratamiento, su análisis se practica bajo parámetros diferentes
 Contractual y extracontractual  en ambos planos, el sujeto debe conducirse de
conformidad a “lo debido” (obligación específica acordada o bien en respeto al alterum non
laedere)
 Pre y post contractual  presentan características distintivas, pero en esencia manifiestan la
“oportunidad” en que tienen lugar, no constituyen categorías autónomas, encuadran en las
“circunstancias” a las que se refiere el concepto de culpa

Clasificación – graduación de la culpa

• Grave (lata)  omisión de los cuidados más elementales o básicos
• Leve (levis)  ausencia de una diligencia normal, regular:
En abstracto: compara con la conducta del buen padre de familia, figura arquetípica tomada
como patrón o referencia;
En concreto: compara con la conducta propia anterior del deudor, sólo es culpable si no presta
el mismo cuidado que en sus cosas propias (esta es una contemplación benévola, con el propósito
de beneficiar a ciertos deudores)
• Levísima (levissima)  omisión de la diligencia que habría tenido el muy buen padre de
familia (el super padre)

Valoración de la conducta (1/2)

 Ninguna conducta es culposa en sí misma, sin relacionarla con otra, con la que resultaba
exigible en el caso concreto: para su dilucidación es menester ingresar en el terreno de la
causalidad
 Se compara la conducta obrada (acción u omisión) con el “estándar” exigible
 El análisis se practica estrictamente en el plano “concreto”, y las coordenadas son:
personas, tiempo y lugar

Valoración de la conducta (2/2)

  Pasos del análisis:
 Variable concreta  se investiga conducta del sujeto, desprovisto de toda
valoración;
 Variable abstracta  se identifica la naturaleza del deber violado (alterum non
laedere / particularidades de la obligación) encarnados con un “modelo” de
conducta impuesto;
 Resultado  del confronte de ambas se concluye si hizo o no lo que se esperaba
 Art. 1725 CCyCom. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno
conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la
previsibilidad de las consecuencias
 Por esta vía por ej. se distingue la mayor responsabilidad comprometida por el
“especialista” respecto al “generalista”

Dispensa
 Art. 1743 CCyCom.: Dispensa anticipada de responsabilidad. Son inválidas las cláusulas
que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles,
atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son
también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido
por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
 Se puede acordar una dispensa (perdón anticipado) en materia convencional (autonomía
de la voluntad, art. 958 CCyCom.) respecto de derechos patrimoniales  fijar un tope al
daño resarcible, dejar fuera cierto tipo de perjuicio
 Es inválida la clausula limitativa si afecta derechos indisponibles como los que protegen la
vida (médico no puede obtener del paciente una renuncia anticipada a reclamar daños por
mala praxis)

Prueba
• Art. 1734 CCyCom. Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto
disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega
• Discusión sobre su constitucionalidad…
• Terreno obligacional (contractual): en las obligaciones “de medios” sobre el pretendido
acreedor pesa la carga de demostrar la culpa del agente;
• Terreno aquiliano  la culpa también tiene que ser probada por damnificado (supuesto de
responsabilidad directa, art. 1749)

DOLO
Nociones conceptuales
  También requiere como la culpa “aptitud” o capacidad de querer o entender, pero en este
caso quiere el daño, por lo que el reproche es mayor
 Art. 1724 in fine: El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional
o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos
 Comparativamente con el Código de Vélez, elevó a esta categoría el supuesto conocido
como de “dolo eventual”: el sujeto se representa internamente el resultado necesariamente
ligado al efecto perseguido e igualmente actúa, no busca el daño, pero lo conoce (prevé) y
lo ocasiona (cruzar un semáforo en rojo y representarse el paso de un peatón)

1° acepción: Vicio de la voluntad (“dolo engaño”)

 Art. 271 CCyCom.: Acción y omisión dolosa. Acción dolosa es toda aserción de lo falso o
disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee
para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción
dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
 Si el dolo es “esencial” (grave y determinante de la voluntad), causa la nulidad del acto, no
así el dolo “incidental” (arts. 272/273), y en cualquier caso genera además la obligación de
reparar (art. 275)
 Ejemplo: captar la voluntad del testador debilitado por razones de senilidad (arts. 2465,
2515)

2° acepción: como vía de incumplimiento obligacional

 Consiste en la deliberada inejecución de la prestación; “no pago porque no quiero”
 El CCyCom. no lo define de manera específica
 No es menester que se persiga causar daño, alcanza con el incumplimiento intencional: se
enmarca en la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1424 in fine)
 Ejemplo: quien teniendo el dinero para devolver a quien se lo prestó, decide cambiar el auto

3° acepción?: como elemento del acto dañoso aquiliano

 Código de Vélez:
 la distinción entre culpa y dolo servía de base para sub clasificar los actos ilícitos
en “delitos” y “cuasidelitos”, que merecían regulación diversa;
 se regulaban “delitos contra las personas” (ej. homicidio, calumnia) y “delitos
contra la propiedad” (ej. hurto)
 La tradicional figura denominada “delito” ha sido eliminada en el CCyCom.: muy positivo
 El acto doloso que derechamente viola el alterum non laedere produce mayormente los
mismos efectos que el culposo… criticable
Relevancia del dolo
 El CCyCom. produjo la “depuración” respecto del Derecho Penal, se alejó de su tradicional
e intoxicadora influencia  la propia denominación “delito” está cargada de represión, de
castigo, y no son finalidades del sistema
 Importancia:
 se diluyó en el terreno aquiiano (es criticable);
 no así en la dimensión obligacional  art. 1728 CCyCom.: Previsibilidad
contractual. En los contratos se responde por las consecuencias que las partes
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. Cuando existe
dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas consecuencias
también al momento del incumplimiento

“Especies” de dolo
 El dolo es “directo” cuando el agente produce o comete daños de manera intencional. El
fin que persigue puede ser:
 Cierto  con relación al daño concretamente querido, lleva a cabo su acción para
lograrlo, como quien golpea para lesionar, no paga para perjudicar a su acreedor;
 Incierto  requiere la existencia del anterior, tiene lugar respecto de perjuicios no
buscados pero necesarios para alcanzar la meta (quien arroja una bomba para matar
a una persona y sabe que puede dañar a otras)
 El dolo “indirecto” es el eventual, el que se produce con manifiesta indiferencia por los
intereses ajenos

Dispensa del dolo

• Art. 1743 CCyCom.: Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las
cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son
abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del
daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.
• La solución es obvia, no se puede consagrar la irresponsabilidad del deudor de manera
anticipada en caso que incumpla intencionalmente o con manifiesta indiferencia
• es como dar un “cheque en blanco”, deudor paga si quiere

Prueba del dolo

 El dolo nunca se presume, la carga de su prueba pesa sobre quien lo alega
 Se admiten todos los medios probatorios
 Al haberse ensanchado su campo conceptual, tendrá una mayor aplicación práctica
  Relevancia práctica  sólo en el campo obligacional se contempla una agravación (art.
1728 CCyCom.)

Riesgo creado. Concepto

 Riesgo significa “contingencia o proximidad de un daño” (D.R.A.E.)
 Etimología  proviene del italiano risico o rischio y éste del árabe clásico risq: “lo que
depara la providencia”…
 El Derecho pone el acento en el peligro de ciertas cosas o actividades lícitas que escapan
del completo control del sujeto, pero que el legislador no prohíbe por razones de interés
general

Irrupción histórica
 Desde el siglo XIX ha cambiado radicalmente la sociedad, la cultura, la economía, en buena
medida por el auge de la sociedad industrial  incremento en las probabilidades de sufrir
daño
 Comenzó a ser sistematizado en Francia (fines s. XIX): la ley de “accidentes del trabajo”
impuso al principal proteger la integridad de sus dependientes con prescindencia de toda
culpa
 Importancia de la invención del automóvil

Penetración en Derecho argentino

 La ley 17.711 del año 1968 modificó profundamente el sistema general al incorporar la
“teoría del riesgo” (art. 1113 Cód. Vélez)
 Antes de ella: Código de Minería (1887) - Accidentes de trabajo (1915), etc.
 A partir de ley 17.711, se contemplaron los daños causados “por el riesgo o vicio de la
cosa” y lentamente se comenzó a practicar una lectura extensiva de la norma (x analogía) y
se llegó hasta la “actividad riesgosa o peligrosa”
 Otras leyes importantes: Residuos peligrosos (1992) – Ley Defensa del consumidor (1994)

“Versiones” de la teoría
• Riesgo creado  basta la mera introducción de la cosa por cuyo riesgo o vicio se causan
daños para comprometer responsabilidad  esta es la que receptó el derogado Cód. Civil y
el CCyCom.
• Riesgo provecho  no se debe responder de cualquier riesgo que se genera sino solamente
del que permite alcanzar ventaja mediante la utilización de la cosa o desarrollo de la
actividad
 • Riesgo empresa  variante de la anterior, circunscripta al ámbito empresarial, sólo debe
abarcarse este tipo de actividad, la rechaza como “cláusula general” (para lo demás,
propicia volver a la culpa)

Codigo Civil y Comercial

Art. 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas:
Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la
cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención

“Tensión”
culpa / riesgo
• En 1968 la incorporación de la teoría del riesgo representó un verdadero “hito”,
redireccionó el sistema hacia un fundamento binario subjetivo – objetivo
• Ambos tipos de criterios resultan fundamentos concurrentes o confluyentes, son
imprescindibles
• Culpa y riesgo tienen similar jerarquía cualitativa, pero en el plano práctico, el riesgo
tiene mayor importancia cuantitativa
• Art. 1721: En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa  tiene escaso
valor práctico, pues el código asigna expresamente basamento objetivo a las modalidades
dañosas más frecuentes (arts. 1723, 1750, 1753, 1754/5, 1760)

Equidad – Abuso de derecho – Seguridad (criterios objetivos de atribución) Equidad (1-2)

 es una herramienta correctiva de la dureza de la ley
 sirve para distinguir lo común de lo extraordinario, lo típico de lo atípico  brinda solución
de justicia a casos difíciles
 fundamenta la atribución en materia de daños involuntarios (art. 261 CCyCom.): ej. menor
de 10 años, quien sufre alteraciones mentales prolongadas o permanentes
 La base es necesariamente objetiva  por falta de voluntad jurídica en el obrar del agente,
no se le puede reprochar conducta

Equidad (2-2) CCyCom.

• Art. 1750: Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un
acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto por el art. 1742
• Art. 1742: Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la
víctima y las circunstancias del hecho

Abuso del derecho (1-4)

 la transgresión no siempre es franca, abierta, aquí es solapada, encubierta
  bajo la máscara de una facultad, se tergiversa o deforma al derecho hasta exorbitarlo (ej.
“dentro de mi casa hago lo que quiero!”)
 no es necesario formular juicio de reproche, descifrar la voluntariedad de la conducta: ésta
debe ser “leída” en clave objetiva

Abuso del derecho (2-4) CCyCom.

 art. 10: El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto

Abuso del derecho (3-4) Casos en el CCyCom.

Exceso de la normal tolerancia entre vecinos (art. 1973)
Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o
inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la
normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización
administrativa para aquéllas… (antecedente: art. 2618 CC)

Abuso del derecho (4-4) Casos en el CCyCom.

Protección de la vida privada (art. 1770)
El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia,
mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad,
debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización
que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede
ordenarse la publicación de la sentencia en un diario... (antecedente: art. 1071 bis CC).

Seguridad (1-2)
• art. 1723 CCyCom.: Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la
obligación, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva
• Art. 774 consagra la clasificación obligacional “medios y resultado”  por esta vía se
decide a quién cargar el alea
• Pautas para esta incardinación:
1) suficiente “dominio de la causalidad” (contrato de obra)
2) estrictas razones de política legislativa (conveniencia general): ej. Transporte automotor
(relevancia del seguro!)

Seguridad (2-2)
Casos (ejemplos)
• Escribano que realiza un “estudio de título”
• Abogado: redacción e inscripción de un contrato de constitución de una S.A. / quid de la
prestación del letrado en juicio
 • Arquitecto contratado para construir una casa
• Quid de ciertos servicios médicos:
- cirujano estético…
- análisis clínicos

Otros supuestos criterios: Garantía

• la ley misma, por razones de política legislativa e interés general, presume la
responsabilidad de un sujeto para proteger adecuadamente el crédito de la víctima
• supuestos de responsabilidad:
- principal x dependiente (1753)
- padres x sus hijos (1754/5)
- garantías x vicio redhibitorio y evicción (2091, 2164, 2173)
Crítica  esta explicación no es convincente deja el asunto donde estaba (es un “cómodo
expediente”) necesita nutrirse de un contenido que la valide (ej. riesgo)

Otros supuestos criterios Solidaridad

• justifica la reparación de ciertos daños en ámbitos en que se manifiesta especialmente una
finalidad redistributiva o de socialización de perjuicios
• es un fundamento axiológico orientado al bien común: una herramienta o mecanismo que
utiliza el Estado para tales propósitos
• Crítica: no es un criterio de imputación – excede el marco de incumbencia de la
especialidad
• Casos:
• incapacidad absoluta del trabajador  derecho a indemnización sin importar el
origen de la minusvalía (seguridad social)
• catástrofes  P.E. atiende el socorro inmediato en caso de epidemias,
inundaciones, terremotos, etc. (ley 24.156) (otros: tragedia de once -
“Cromagnon”)
• víctimas del terrorismo de Estado  distintas leyes confieren indemnizaciones
(Nº 20.007, 23.466, 24.411)

Antijuridicidad
Planteo inicial
• El hombre necesita del Derecho reglas claras y justas: debe respetarlas para poder
desarrollarse y convivir en paz
• El sistema jurídico se compone de leyes, principios y valores
• Concepto de antijuridicidad (ilicitud objetiva – incumplimiento material)  contradicción o
disconformidad entre la conducta y el derecho objetivo
• Objeto de estudio del Derecho de Daños  acciones y omisiones que causan o tienen
aptitud para causar daños
Perspectiva histórica
 Art. 19 C.N. (“Principio de legalidad”): Ningún habitante de la Nación será obligado a
hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.
 finalidad de la norma  afianzar la seguridad individual - poner límite al poder absoluto de
la monarquía: ¡verdadera conquista!
 aquí yace la tranquilidad para el ciudadano (barrera o escudo defensivo)
 Vélez receptó esta “idea fuerza” por ej. al regular sobre las personas de existencia visible:
Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que no les fuesen expresamente
prohibidos… (art. 53 CC)
 Art. 1066: Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente
prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de policía; y a ningún acto
ilícito se le podrá aplicar pena o sanción de este Código, si no hubiere una disposición de
la ley que la hubiere impuesto
 Art. 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a
la cual deben someterse como a la ley misma

Naturaleza del análisis

 determinación del carácter lícito o ilícito de un acto: se aplican los parámetros
preestablecidos por legislador (juicio de valor ya efectuado y cristalizado en una norma)
 operación de “encuadre” de naturaleza objetiva y primaria  imputación de 1º grado: no se
nutre de la indagación subjetiva x voluntariedad del sujeto (imputación 2º grado)
 Ej. menor de edad – quien sufre grave alteración mental: pueden obrar antijurídicamente
(imputatio facti) (art. 1750)
 es necesario un “mínimo de participación subjetiva”  que el sujeto haya actuado como tal
y no como un “cuerpo inerte”: ej. daños x actos reflejos, epilepsia

Postura clásica
 - la antijuridicidad es el 1º “presupuesto” de la Responsabilidad Civil!!
 - tanto en el terreno obligacional como en el aquiliano, sirve para “modelar” el sistema,
para precisar los “contornos” del ilícito y encuadrarlo (y evitar la arbitrariedad del operador
de turno)
 - En este análisis se recorren dos “tramos”:
 antecedente  se analiza la licitud o ilicitud de la conducta (se mira al
dañador)
 consecuente  de esa determinación depende el carácter tutelable o no del
interés (aquí se mira a la víctima) (este tramo está atado al anterior)

Evolución
 Se produjo un progresivo desgaste de la antijuridicidad debido al fuerte desarrollo general
de la disciplina que ubicó al “daño injusto” como eje (a la víctima)
 Se recorrió un camino de tres etapas:
  1º) antijuridicidad formal
 2º) antijuridicidad material
 3º) crisis de la antijuridicidad (actual)

1º etapa: antijuridicidad “formal” (1-2)

• art. 1066 Cód. Vélez: ”Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere
expresamente prohibido”  sistema formal, duro, rígido
• La responsabilidad civil nunca se rigió por un sistema de “tipos”
• es imposible: cualquier intento de “catalogar” será incompleto
• Casos contemplados: homicidio (1084/5) - lesiones (1086) - privación ilegítima libertad
(1087) - estupro y rapto (1088) - calumnias e injurias (1089/90)  notoria influencia del
Derecho Penal

Crítica a la postura clásica y formalista

• en Derecho Penal la antijuridicidad es epicéntrica
• se vale de “tipos”:
vía o método de descripción – identificación del ilícito
previsión de las acciones punibles a través de abstracciones que condensan en fórmulas
estrictas las características que deben reunir los actos
• no hay antijuridicidad si no “encuadra” en un tipo  no genera resp. Penal (la ley penal es
de “excepción” – no cabe la analogía)
• Conclusión: la influencia ejercida históricamente sobre la R.C. ha sido nociva y
distorsiva

2° etapa: Antijuridicidad material (“vaciamiento”)

• era necesario superar la asfixia de la antijuridicidad formal (mentirosa)
• literalidad art. 1066 CC (“expresamente” prohibido) era una barrera: pasó a interpretarse
como “claramente” prohibido
• se la “encontró” en el art. 1109 CC… (esto es falso)
• se apeló de manera directa a la regla de oro alterum non laedere  produjo una
“elongación” extrema de la figura (esterilización)

3º etapa: “atipicidad” del ilícito

 Se reconoce que el sistema es de “tipicidad abierta” o “tipicidad en blanco
(pulverización o mutilación del tipo)  calificativos eufemísticos para mantener la
relevancia del presupuesto
 ¿Qué utilidad ofrece esta ancha antijuridicidad?: lo elemental (y obvio)  el acto es
ilícito si surge del confronte entre el hecho y el derecho objetivo
  las normas de R.C. son “cláusulas generales” (conceptos amplios, vagos): dentro de este
limitado alcance juega su rol la antijuridicidad
 se rechazan los módulos o figuras estrechas (no hay un elenco de prohibiciones normativas
tasadas)

Relevancia actual de la antijuridicidad (1/2)

 - prescindir de la antijuridicidad no significa:
 * que los jueces puedan “crear” deberes jurídicos
 * condenar a reparar o prevenir cualquier daño
 * salirse de los mandatos legales (x su mera discrecionalidad)
 - siempre corresponde identificar el deber infringido  no hay ataque a la seguridad
jurídica (no es un “salto al vacío”)
 - postura clásica: “lo que le confiere `colorido´ a la antijuricidad es el daño” (Bueres)  es
un eufemismo: vano esfuerzo para sostenerlo
 - la injusticia del daño no requiere la existencia previa de antijuridicidad en la
conducta del agente

Relevancia actual de la antijuridicidad (2-2)

• “Daño”  es el primer presupuesto (en importancia) y también el que primero debe
analizarse (orden lógico - no cronológico)
• el acto que causa un daño no es analizado a la luz de un “molde” (tipo) para determinar su
licitud o ilicitud: no hay allí un ‘filtro’
• la sola violación del alterum non laedere sin causa de justificación (del daño)  genera
responsabilidad: así se privilegia a la víctima
• el daño injusto “absorbe” a la antijuricidad

Supuestos especiales: la llamada antijuridicidad “contractual” (1-2)

 - Los sujetos contratantes:
 * “moldean” las relaciones obligacionales conforme a sus intereses: negocian,
prevén contingencias, procuran evitar la intromisión de 3º (juez) y para ello
acuerdan un régimen de consecuencias ante la eventualidad del incumplimiento
 * fijan las “coordenadas” dentro de los cuales deberán ejecutar sus prestaciones 
la previsibilidad es mayor
 - son parámetros útiles para precisar los “contornos del objeto obligacional”
 el interés del acreedor
 - todo ello está enmarcado en el régimen de la causalidad contractual (art. 1728)

Supuestos especiales: la llamada antijuridicidad “contractual” (1-2)

 • los contratantes cuentan con un amplio marco de libertad negocial: principios de
“autodeterminación” y de “autorresponsabilidad” (art. 958)
• Se debe identificar la obligación incumplida, de qué cláusula contractual (u obligación ex
lege) surge  constatar si la conducta se adecuó o no al “camino” acordado: la
causalidad del contrato
• La dimensión “contractual” es comprensiva de todos los casos en que la obligación
reconoce una génesis lícita:
ej. patada a la cabeza del jugador de fútbol
ej. golpe del boxeador debajo de la cintura
• la licitud del acto no impide la producción de daños reparables: ej. expropiación por causa
de utilidad pública
• no se verifica antijuricidad alguna, todo lo contrario (pero igualmente se viola el
alterum non laedere)
• su ausencia no obsta al nacimiento de un crédito de indemnización a favor de quien sufre un
daño injusto
• Conclusión  el eje no pasa x la determinación de la naturaleza de la génesis (causa
lícita o ilícita), sino por la injusticia del perjuicio

Supuestos especiales: Responsabilidad por “omisión”

 - Corresponde aplicar las reglas de la causalidad (distinguir: “comisión por omisión” /
“omisión pura”)
 - Recordar: sobre todos pesa el deber de no dañar - en la dimensión aquiliana la regla es la
libertad - ¿cuándo existe concretamente el “deber de actuar”?
 - el análisis de las consecuencias de la omisión nos introduce en el terreno de lo hipotético:
¿habría evitado el daño?
 - en la omisión pura el omitente no aporta la “cauda adecuada” del daño: hay un
proceso causal al que el agente resulta extraño, la causalidad es sólo normativa 
deber de prevención (art. 1710)

Supuestos especiales: Responsabilidad por riesgo creado

 - La antijuridicidad no se verifica porque abarca supuestos de responsabilidad por
actos lícitos
 - Es lícito crear riesgos (y beneficiarse) al:
 * conducir un auto
 * utilizar un ascensor, una caldera para calefaccionar un ambiente
 * producir bienes y emplear maquinarias
 * ejercer industrias especialmente peligrosas (generación energía eléctrica,
atómica)
 - nos encontramos aún fuera del marco de la responsabilidad civil: cronológicamente
“antes”
 - Postura tradicional:
  * “la antijuricidad se produce cuando la potencialidad dañosa se concreta en
efectivo prejuicio” = demuestra que el daño “absorbe” a la antijuridicidad
 * en caso de situarnos en la responsabilidad subjetiva: es confusión con la culpa
Regulación del CCyCom.
 en su “texto” la mantiene como presupuesto: Cualquier acción u omisión que causan un
daño a otro es antijurídica si no está justificada (art. 1717)
 le quita relevancia, la vacía de contenido: es una norma anodina – hueca ya que “ata”
a la antijuridicidad (la subsume):
 al perjuicio
 a las causas de justificación (arts. 1718/1720)
 las “causas de justificación” no se enmarcan en la antijuridicidad: por su intermedio se
determina el carácter justo o injusto del daño (su reparabilidad o evitabilidad)

European Group on Tort Law

• No contempla a la antijuridicidad
• Presupuestos (Título II):
• Daño resarcible
• Relación de causalidad
• Fundamentos (Título III):
• Culpa
• Responsabilidad objetiva
• Causas de exoneración (Título IV):
• causas de justificación: eximentes de resp.
• causas de exoneración: en supuestos resp. objetiva
• conducta o actividad concurrente de la víctima

EXIMENTES
Supuestos comprendidos
 1.- Daño justificado (causas de “justificación de los hechos” para CCyCom.):
 a) legítima defensa;
 b) estado de necesidad;
 c) ejercicio regular de un derecho;
 d) cumplimiento de un deber legal;
 e) consentimiento informado;
 f) asunción de riesgos
 2.- Casus (producen la fractura del nexo causal)
 a) Hecho del damnificado;
  b) hecho de un 3º;
 c) caso fortuito y fuerza mayor

Legítima defensa
 Art. 1718.- Está justificado el hecho que causa un daño:
 a) en ejercicio regular de un derecho;
 b) en legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado,
frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada; el tercero que no fue
agresor ilegítimo y sufre daños como consecuencia de un hecho realizado en legítima
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena;
 c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo inevitable, que amenaza al agente
o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el hecho se halla justificado
únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este caso, el
damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo.
Asunción de riesgos
 Art. 1719.- La exposición voluntaria por parte de la víctima a una situación de peligro no
justifica el hecho dañoso ni exime de responsabilidad a menos que, por las circunstancias
del caso, ella pueda calificarse como un hecho del damnificado que interrumpe total o
parcialmente el nexo causal.
 Quien voluntariamente se expone a una situación de peligro para salvar la persona o los
bienes de otro tiene derecho, en caso de resultar dañado, a ser indemnizado por quien creó
la situación de peligro, o por el beneficiado por el acto de abnegación. En este último caso,
la reparación procede únicamente en la medida del enriquecimiento por él obtenido.

Consentimiento informado
 Art. 1720: Sin perjuicio de disposiciones especiales, el consentimiento libre e informado del
damnificado, en la medida en que no constituya una cláusula abusiva, libera de la
responsabilidad por los daños derivados de la lesión de bienes disponibles.

Hecho del damnificado

 Art. 1729: La responsabilidad puede ser excluida o limitada por la incidencia del hecho del
damnificado en la producción del daño, excepto que la ley o el contrato dispongan que debe
tratarse de su culpa, de su dolo, o de cualquier otra circunstancia especial

Caso fortuito y fuerza mayor

 Art. 1730: Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto
o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor
exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.
  Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos

Hecho de un tercero
 Art. 1731: Para eximir de responsabilidad, total o parcialmente, el hecho de un tercero por
quien no se debe responder debe reunir los caracteres del caso fortuito.

Imposibilidad de cumplimiento
 Art. 1732.- Imposibilidad de cumplimiento. El deudor de una obligación queda eximido del
cumplimiento, y no es responsable, si la obligación se ha extinguido por imposibilidad de
cumplimiento objetiva y absoluta no imputable al obligado. La existencia de esa
imposibilidad debe apreciarse teniendo en cuenta las exigencias de la buena fe y la
prohibición del ejercicio abusivo de los derechos

Responsabilidad por caso fortuito o por imposibilidad de cumplimiento

 Art. 1733: Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es
responsable en los siguientes casos:
 a) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito o una imposibilidad;
 b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso fortuito o por imposibilidad
de cumplimiento;
 c) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la producción del caso fortuito o
de la imposibilidad de cumplimiento;
 d) si el caso fortuito o la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen por su culpa;
 e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento que de él resulta,
constituyen una contingencia propia del riesgo de la cosa o la actividad;
 f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho ilícito.

DAÑO ESPIRITUAL
Nociones conceptuales
• Es la lesión a los sentimientos del sujeto (Llambías), a la integridad de su vida interior
• Pone de relieve que la persona humana es cuerpo y espíritu (Mosset Iturraspe)
• Puede manifestarse de diversa manera: sufrimiento o pena, malestar, menoscabo de la paz,
tranquilidad, ánimo, alegría de vivir

El nomen iuris (es la expresión que hace referencia a un principio jurídico conocido como
"primacia de la realidad". El significado viene a decir que las cosas son tal y como son y no tal y
como las partes aseguran que son)
• Daño “moral”, a los “sentimientos”, “espiritual”, son algunas de las denominaciones
 • La expresión “daño espiritual” es la que mejor se ajusta a su naturaleza tan particular
• Hacia fines del siglo XIX la existencia de esta figura era seriamente cuestionada. Imperaba
una honda concepción iusfilosófica positivista  lo “moral” se encuentra fuera del marco
de lo “jurídico”, del objeto formal del derecho normativo
• Era necesario reemplazar la denominación: acertadamente el CCyCom regula la “afección
espiritual legítima”

Alcance o contenido
• Cód. Vélez amplia dimensión conceptual, “género” que abarca diferentes “especies”, todas
las posibilidades no patrimoniales que tiene el sujeto para realizar en plenitud su vida
(Bueres, Pizarro ): esí el ámbito extrapatrimonial estaba “agotado” en el daño moral
(sinónimos)
• CCyCom. crea un nuevo género: “daño a la persona”  recortó el alcance conceptual
del daño espiritual para dar lugar a otros (interferencia del proyecto de vida)

Historia (desarrollo evolutivo)

 Vélez fue un progresista y visionario: a pesar del silencio del Code francés, admitió su
reparabilidad
 Lo hizo de manera acotada  el hecho que lo causara al mismo tiempo debía ser “delito del
derecho criminal” (art. 1078) (ej. médico que causa lesiones a su paciente por mala praxis y
resulta condenados penalmente)
 Similar modelo registra el CC italiano de 1942 aún vigente: daño moral procede “ solo nei
casi determinati dalla legge” (art. 2059): si se origina en la comisión de un hecho ilícito
que es a la vez delito penal (Visintini)
 Ley 17.711 (año 1968) amplió notablemente los estrechos márgenes de resarcibilidad de
Vélez

Regulación legal
- Art. 1738 establece el contenido o composición de la indemnización: tipifica diferentes
manifestaciones lesivas como las “afecciones espirituales legítimas” y la interferencia en el
“proyecto de vida”
- Art. 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales:
1º: Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales
el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen
legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.
2º: La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta
por éste.
3º: El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas
Novedades (alcance)
 Sufrió un recorte en su estatus (capitis deminutio)  de “género” pasó a ser “especie”
 Se reduce al mal o menoscabo que sufre la persona como “sufrimiento” o “dolor”, que
con el correr del tiempo puede menguar de manea total o parcial
 En principio no distingue entre el daño espiritual contractual y el extracontractual, pero a
una solución diversa se llega por el art. 1728 CCyCom.
Finalidad o función
 Enfoques tradicionales  tesis del resarcimiento vs. tesis de la sanción ejemplar (discusión
de hondura filosófica)
 Aquí la indemnización persigue un propósito más modesto, ni resarcitorio ni punitorio: no
“borra” al daño
 La finalidad es de consuelo: “descanso y alivio de la pena, molestia o fatiga que aflige y
oprime el ánimo” (D.R.A.E.)
 La indemnización pecuniaria procura “mitigar” el dolor, atemperar la pena a través del goce
de diversos bienes, y ocasionalmente sólo lo logrará de manera limitada

Legitimación
• Como principio esta reparación compete únicamente al damnificado directo
• Se legitima el reclamo iure propio como damnificados indirectos, según las circunstancias,
a los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo
trato familiar ostensible (influencia jurisprudencia CIDH)
• Caso de muerte quien reclama no lo hace en carácter de heredero sino a título propio (Vélez
limitaba a los “herederos forzosos”)
• “Gran discapacidad” de la víctima directa: se legitima también al damnificado indirecto
(“sufrir por ver sufrir”). No se determina cuándo la incapacidad alcanza naturaleza
semejante

Prueba
• Su demostración pesa sobre quien reclama indemnización, sea que derive de un
incumplimiento obligacional o de la directa violación del alterum non laedere (art. 1744
CCyCom. y art. 377 CPCCN)
• El dolor, la angustia, etc. tienen un fuerte componente subjetivo que dificulta o impide una
comprobación directa de su existencia: se aplican las reglas de las presunciones hominis
que emergen de determinadas situaciones (prueba indirecto) (Mayo)
• Acreditado el hecho generador, operan los indicios que tienen la suficiente entidad para
demostrarlo

Particularidades del daño espiritual “obligacional”

 CCyCom. no diferencia al aquiliano y al obligacional (contractual)  fuerte acercamiento
órbitas
  El concepto de daño espiritual es unívoco, pero en materia probatoria no reciben el
mismo tratamiento: aquí el requisito de su acreditación se torna más riguroso o
estricto
 Existen “matices” a meritar: las características de cada contrato, su dinámica y economía
interna (parámetros de “previsibilidad contractual”, art. 1728 CCyCom.)
 Quid de las meras “molestias”, disgustos o desagrados…

Justiprecio
 “El daño moral no puede ser medido en sí mismo por un procedimiento material (contar,
pesar), pero sí por una vía no menos real, aunque inmaterial: “con la balanza de la mente y
el metro del espíritu”  la arbitrariedad se disfraza fácilmente de legítima discrecionalidad
 La tarea registra particular complejidad, pero se debe atender a la gravedad objetiva del
daño sufrido, a la entidad del menoscabo, a las circunstancias del caso
 La indemnización debe permitir a la víctima la adquisición de sensaciones placenteras
tendientes a eliminar o atenuar los padecimientos que el ilícito ha causado y que son las que
hacen nacer el derecho a su cobro (López Herrera)
 El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y
compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas (art. 1741, 3º párrafo del
CCyCom.)

INTERFERENCIA EN EL PROYECTO DE VIDA

Concepto
• Hipótesis singular de lesividad que compromete la existencia, plenitud y dignidad de la
persona humana, que perturba de manera fatal e irreversible su “plan de vida”
• Afecta la manera de vivir que cada uno elige, la libertad que se tiene de definir el propio
proyecto existencial, de ser como cada uno es y no de una manera distinta, impuesta por 3°
• Es el daño más radical y profundo que puede experimentar una persona (Fernández
Sessarego)
• CCyCom.  le asigna categoría autónoma (art. 1738 in fine), integra el género “daño a la
persona” (clara influencia jurisprudencia CIDH)
• Alcanza a todo tipo de individuo, no está restringido a una elite o clase social determinada:
pueden verse involucrados distintos planos de la vida como el familiar, el social, laboral o
profesional, etc.

Pautas de distinción con el daño espiritual

• Ambos impactan en la persona más allá de su patrimonio, pero el distingo no está en el
“acento” de uno y de otro (es decir: no es vertiente agravadora del D.M.)
• Perjuicio espiritual o moral:
• constituye la lesión al espíritu que sufre la persona y se manifiesta como
“sufrimiento” o “dolor” que son sus síntomas;
• es inasible e indemostrable por prueba directa;
 • puede ser de escasa significancia (protagonizar un siniestro de tránsito sin lesiones
físicas, pero en circunstancias traumáticas);
• con el correr del tiempo, el sufrimiento o dolor tiende a atemperar o menguar, de
manera total o parcial
• Interferencia de un proyecto de vida:
• consolida una situación que permanece inalterable o inmodificable a pesar del
transcurso del tiempo (el proyecto de vida se frustra de manera permanente o
irreversible)
• tiene connotaciones objetivas que lo alejan del dolor o sufrimiento del sujeto,
son las que fundamentan su autonomía
• Siempre que se verifique la interferencia o frustración de un proyecto de vida habrá daño
espiritual, pero no sucede lo mismo al revés

Legitimación
• Principio  sólo puede reclamar indemnización el damnificado directo
• Caso de muerte o “gran discapacidad”: se abre la legitimación a favor de ascendientes,
descendientes, cónyuge y quienes convivían recibiendo trato familiar ostensible (art. 1741,
1º párrafo, CCyCom.).

Finalidad de la indemnización
• No cumple una finalidad resarcitoria (de equivalencia): no existe reparación posible, no hay
manera de llenar o colmar ese vacío
• Tampoco tiene una finalidad satisfactoria (art. 1741): aquí no se trata de “calmar” un
sufrimiento como en el daño spiritual (sería como “prostituir” el quebrantamiento del P.V.,
aquello “para lo que vino a este mundo”, que lo identifica o individualiza, que lo convierte
en una creación absolutamente única
• Aquí la indemnización que recibe el sujeto importa un “reconocimiento”: el de su
humanidad afectada, su dignidad mutilada
• Por más importante que sea la suma, siempre tiene un valor “simbólico” (del que subyace
un componente profundo)

Prueba y justiprecio
• Se aplica el principio general  la demostración de su existencia pesa sobre quien reclama
indemnización (art. 1744 CCyCom.)
• Acreditado el hecho generador, operan los indicios que deben ser meritados por el juez
(presunciones hominis)
• La fijación del quantum presenta particular complejidad: es necesario ponderar la gravedad
objetiva del daño sufrido y las circunstancias del caso
• Para que la figura resulte una noble contemplación del valor “humanidad”, será necesario
recorrer un camino de prudencia a fin de evitar que se transforme en una bandera más del
hedonismo666, la monetización de cada rincón de la existencia
Responsabilidad directa por actos voluntarios e involuntarios
Corresponde distinguir: 1. Daños causados por actos voluntarios
2. Daños causados por actos involuntarios

Daños causados por ACTOS VOLUNTARIOS

- Art. 1749.- Sujetos responsables. Es responsable directo quien incumple una obligación u
ocasiona un daño injustificado por acción u omisión
- Puede darse tanto a través del incumplimiento de una obligación (ej. contrato) como por la
violación del alterum non laedere por comisión de un hecho ilícito
- Es preciso que la conducta del agente (acción u omisión) sea “voluntaria”, pues de lo contrario cae
bajo la órbita del art. 1750

“Modalidades” de la mecánica causal comprometida

• Nace la responsabilidad cuando el autor produce daños:
• mediante una nuda manifestación de su cuerpo;
• a través de la utilización de una cosa que resulta mero instrumento y sobre la que
conserva pleno dominio

Evolución histórica
• En el régimen del Código de Vélez:
• la responsabilidad directa se limitaba al campo “aquiliano”;
• evidente influencia del derecho penal: art. 1072 “delito” y 1109 “cuasidelito”
(homicidio, lesiones, privación de la libertad, estupro y rapto, etc.)
• El CCyCom. evolucionó fuertemente:
• ya no regula “delitos” ni “cuasidelitos”, se deja atrás la impronta penalista;
• los bienes jurídicos se tutelan de manera aséptica, sin rastros distorsivos (ej.
arts. 1745/1746)

Ejemplos
• Abogado que evacua consulta de manera imperita (culpa) o que no impulsa el proceso y se
decreta caducidad (seguridad)
• Arquitecto - ingeniero que no entrega la obra terminada en el plazo acordado (seguridad)
• Acusación calumniosa (dolo o culpa grave)
• Electricista que provoca un cortocicuito e incendio (culpa o seguridad?)

La responsabilidad directa como “plataforma”

• Esta responsabilidad puede resultar sólo el primer estadio o fase de activación del sistema
 • Puede aparejar la responsabilidad de otro sujeto, a quien llega de “rebote”
• Responsable directo es quien causa el daño, indirecto el que tiene la obligación de reparar el
daño que causó otra persona (todo supuesto de resp. indirecta reconoce como antecedente y
fundamento una resp. directa)
• Art. 732: Actuación de auxiliares. Principio de equiparación. El incumplimiento de las
personas de las que el deudor se sirve para la ejecución de la obligación se equipara al
derivado del propio hecho del obligado

Pluralidad
- Art. 1751.- Si varias personas participan en la producción de un daño que tiene una causa única,
se aplican las reglas de las obligaciones solidarias.
Si la pluralidad deriva de causas distintas, se aplican las reglas de las obligaciones concurrentes
Unidad o pluralidad de causas: :
art. 827 (solidaridad);
art. 850/852 (concurrencia).

Daños causados por ACTOS INVOLUNTARIOS Evolución histórica

• Vélez Sársfield rechazaba la resp. del autor si había obrado sin discernimiento, intención y
libertad (art. 900) salvo enriquecimiento (art. 907) (centro del sistema: culpabilidad)
• Ley 17711 modificó (art. 907, 2° párr.): “los jueces podrán establecer…” (por la
incorporación de criterios objetivos)

Código Civil y Comercial de la Nación

• Art. 1750.- Daños causados por actos involuntarios. El autor de un daño causado por un
acto involuntario responde por razones de equidad. Se aplica lo dispuesto en el artículo
1742
• Art. 1742.- Atenuación de la responsabilidad. El juez, al fijar la indemnización, puede
atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la
víctima y las cir-cunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del
responsable.

Fundamento: la equidad
• Es preciso acudir a la equidad como criterio objetivo de atribución
• La culpa no brinda una solución (requiere voluntariedad en la conducta)
• La equidad cumple la ardua misión de alcanzar soluciones de justicia en “casos difíciles”

Procedencia y fijación
• Tres las “variables” a ponderar:
• 1.- patrimonio del deudor;
• 2.- situación personal de la víctima
• 3.- circunstancias del hecho

Responsabilidad por el hecho de 3°

GENERALIDADES

Recordar: La responsabilidad directa como “plataforma”

 • Muchas veces es sólo el primer estadio o fase de activación del sistema
• Apareja la responsabilidad de otro sujeto, a quien llega de “rebote”
• Responsable directo es quien causa el daño, indirecto el que tiene la obligación de reparar
(junto con aquél)
• Toda resp. indirecta reconoce como antecedente y fundamento una directa

Aproximación
• “Lo normal es que cada uno sólo responde de las consecuencias de su propia conducta”
(Trigo Represas, López Mesa)  principio rector art. 1109 Cód. Vélez (tiene orígenes muy
antiguos “Leyes de Manú”)
• Tal posicionamiento se apoya en honda razones de justicia y seguridad, pero también
responde a un esquema individualista
• Desde el plano de la causalidad, corresponde distinguir la autoría “material” de la
“jurídica”, esta última es más amplia

“Ensanchamiento” de sus márgenes

• El legislador establece expresamente los supuestos de procedencia
• Ejemplos:
responsabilidad de los padres por los daños causados por sus hijos
responsabilidad del principal por los daños causados por sus dependientes
• Finalidad tuitiva del sistema en constante expansión (reperfilamiento del daño injustamente
sufrido)  ejemplo: daños sufridos por el consumidor o usuario (art. 40 L.D.C.)

Fundamentos – Evolución
• Criterios subjetivos (desde Vélez hasta mediados s. XX):
• culpa en la “elección”
• culpa en la “vigilancia”
• Presunción de culpa iuris et de iure (sólo en apariencia subjetivo) (hasta sanción ley
17.711)
• Criterios objetivos (últimas décadas s. XX hasta hoy):
• “riesgo creado”
• “garantía”

Codigo Civil y Comercial de la Nación

• Fundamenta la atribución de responsabilidad por el hecho de 3° en bases objetivas (ej. arts.
1753, 1755, 1767)
• Receptó un claro desarrollo evolutivo hacia una filosofía más distributiva - solidarista
• Excepciones: tutores y curadores (art. 1756, inc. 2°), establecimientos que tienen a su cargo
personas internadas (ej. geriátricos)

Responsabilidad de los Padres (y otras personas encargadas)

Aproximación
• Temática compleja porque confluyen en lo inmediato Derecho de Daños, Parte general
Derecho Civil y Derecho de Familia
• “Convención sobre los Derechos del Niño” (1989) (ley 23.849) de jerarquía constitucional
(art. 75 inc. 22)
• Ley 26.061 (2005) “De protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes”: consagra su interés superior (ahora art. 639 CCyCom.)

Desarrollo – evolución histórica

• Se enmarca dentro de la evolución general de la disciplina
 • El sistema legal constituye a los padres en “garantes”: el fundamento real y profundo reside
directamente en el “riesgo”
• Se incita a los padres a adoptar medidas preventivas: son quienes están colocados en mejor
situación para operar sobre la fuente provocadora (Gamarra)

Franjas etarias
(dilución de su importancia)
• Daños causados por menores de hasta 9 años inclusive: son responsables por “equidad”
(arts. 1750 y 1742)
• Daños causados por menores de 10 a 17 años: ya cuentan con discernimiento, son
“capaces de culpa” (art. 1724)
• El CCyCom. no distingue según la edad del hijo (art. 1754): acertado (se generan
obligaciones “concurrentes”)
Normas del CCyCom.
• Art. 1754.- Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables por los daños
causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad parental y que habitan con
ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que pueda caber a los hijos
• Art. 1755.- Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad de los padres es
objetiva, y cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No cesa en el supuesto previsto en el artículo 643.
• Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta
circunstancia deriva de una causa que les es atribuible.
• Los padres no responden por los daños causados por sus hijos en tareas inherentes al
ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por terceros. Tampoco
responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por
sus hijos.

Esquema sintético
• Constituye un supuesto de responsabilidad indirecta o refleja
• Ambos padres son solidariamente responsables (y concurren el propio hijo)
• Cese de convivencia – divorcio: sólo responde el progenitor con el que el menor habite
al momento de la causación de daños…
• Fundamento de atribución: objetivo
• Causales exoneratorias: genéricas (casus) y otras específicas

Fundamentos
• Se enmarca dentro de la evolución general de la disciplina
• El sistema legal constituye a los padres en “garantes”: el fundamento real y profundo
reside directamente en el “riesgo”
• Se incita a los padres a adoptar medidas preventivas: son quienes están colocados en mejor
situación para operar sobre la fuente provocadora (Gamarra)

Responsabilidad de los Padres (y otras personas encargadas)

(parte 2)

Requisitos de procedencia
• Que el hijo sea menor de edad (18 años)
• Que se halle bajo la “responsabilidad parental” y que habite con los padres
• Respecto de la víctima, que el daño lo sufra un 3° (quedan excluidos los perjuicios sufridos
por los hijos)
El hecho debe ser imputable al hijo (requisito genérico
Legitimación
• Activa: tercero damnificado, víctima de daños injustos
• Pasiva: el menor es responsable directo, los padres indirectos (art. 1773) (distinguir autoría
material y autoría jurídica)
• Acción recursoria: arts. 1754 in fine y 851

Causales eximentes
• En términos generales, los padres se liberan si demuestran la “causa ajena”: fractura
del nexo (casus)
• Además se regulan 6 eximentes específicas (algunas son pasibles de críticas)

Causales eximentes específicas

• Con “desplazamiento de guardia”:
• 1) a favor de un establecimiento educativo (art. 1767);
• 2) de un tutor o curador (menor no habita con padres) (arts. 112, 1756);
• 3) de un 3° a quien el hijo se subordina (dependencia) (art. 1753)
• Sin desplazamiento de guardia:
• 1) menor queda al cuidado de uno solo de los progenitores (salvo que falta de
convivencia le resulte imputable…: dudoso);
• 2) ocasiona perjuicios en el ejercicio de tareas inherentes a su profesión (art. 639
inc. b) (dudoso);
• 3) incumple obligaciones contractuales válidamente contraídas (art. 639 inc. b)
• Crítica: la cuestión debe mirarse fundamentalmente desde la perspectiva de la víctima de
daños, que aquí entra en colisión con el interés de los padres (fundamento: riesgo –
garantía)

Codigo Civil y Comercial de la Nación

Otras personas encargadas (1/2)
• Art. 1756.- Otras personas encargadas. Los delegados en el ejercicio de la
responsabilidad parental, los tutores y los curadores son responsables como los padres por
el daño causado por quienes están a su cargo.
• Sin embargo, se liberan si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño; tal
imposibilidad no resulta de la mera circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su
presencia…

Otras personas encargadas (2/2)

• Fundamento subjetivo: se abre una compuerta para la exoneración de tutores y curadores:
su situación es contemplada de manera autónoma (“sin embargo…”)
• Se consagra una responsabilidad más laxa: tutor y curador se liberan “si les ha sido
imposible evitar el daño” (en rigor es C.F.)
• Resulta aplicable art. 1725: exige una especial diligencia (la propia de la naturaleza de los
cuidados que requiere un menor de edad)

Establecimiento a cargo de personas internadas

• Art. 1756, 3° párrafo: El establecimiento que tiene a su cargo personas internadas
responde por la negligencia en el cuidado de quienes, transitoria o permanentemente, han
sido puestas bajo su vigilancia y control.
• Aquí se contempla los daños que “sufren” o que “causan” menores o incapaces en general?
• Alcanza a los geriátricos, centros psiquiátricos (no hospitales o clínicas que desarrollan
actividades que van mucho más allá de la vigilancia y control)
 • Importa un supuesto de excepción cualitativa a la obligación de seguridad de base objetiva
(arts. 729 y 961 Ccycom.)
• Carga de la prueba de la culpa: pesa sobre quien la alega

Daños “sufridos” por los hijos

• Quedan al margen de la regulación específica
• Carece de “tipicidad cualitativa”: no constituye un tipo de daño con pretensiones de
especificidad (tampoco los adultos mayores)
• El asunto se enmarca directamente en la causalidad (ej. menor que cruza una avenida
corriendo por un lugar inadecuado: hecho del damnificado art. 1730)

Responsabilidad del Principal

por daños causados por sus dependientes
Aproximación
 El principal asume la obligación de reparar los perjuicios que el dependiente ocasiona a
terceras personas en ejercicio u ocasión de sus funciones
 No lo reemplaza sino que se adiciona (obligación concurrente), se constituye en una suerte
de “garante”
 El dependiente representa al principal, y aunque este no le encomiende dañar, los causa en
ejercicio y ocasión de las funciones realizadas en beneficio de él

Responsabilidad por el hecho de 3°

Art. 1753.- Responsabilidad del principal por el hecho del dependiente. El principal responde
objetivamente por los daños que causen los que están bajo su dependencia, o las personas de las
cuales se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones, cuando el hecho dañoso acaece en
ejercicio o con ocasión de las funciones encomendadas.
La falta de discernimiento del dependiente no excusa al principal. La responsabilidad del principal
es concurrente con la del dependiente.

Requisitos de procedencia
 1.- Que exista relación de dependencia
 2.- Que el daño reconozca una “vinculación causal suficiente” con las funciones
encomendadas
 3.- Que el daño sea imputable al subordinado
 La prueba de tales extremos pesa sobre la víctima (art. 1736)

Dependencia
• Su noción conceptual difiere mucho a la del Derecho Laboral (no es necesario que exista un
contrato o relación laboral, ni subordinación económica, remuneración, etc.)
• Es una noción compleja, fluida o flexible
• (Mosset Iturraspe)
• Sus confines no son precisados
• Se destaca el efectivo encargo, la verdadera situación fáctica
• Puede ser meramente transitoria u ocasional, respecto de un familiar o amigo, también
puede ser gratuita
• Por el contrario, no hay dependencia –por ej.- cuando se trata de un empresario que realiza
sus actividades a su propio riesgo y sin recibir instrucciones
Dependencia:
Pautas delimitadoras
• Que el dependiente esté sujeto a órdenes e instrucciones del principal (debe promediar
cierta autoridad de éste, un poder de mando y control, que tenga: posibilidad de injerencia)
• Paralelamente debe existir cierto deber de obediencia o subordinación por parte del
dependiente
• La función debe ser realizada para satisfacer un interés o necesidad del principal, por cuya
cuenta se obra
• En suma, el dependiente resulta un “instrumento” del que se sirve el principal (longa manu)

Dependencia:
supuestos especiales
 Dependiente con conocimientos especiales, autonomía científica o técnica (ej. Médico
que trabaja en institución pública o privada)
 Subdependencia: la prerrogativa de injerencia se extiende hasta alcanzar a los sub-
dependientes en los aspectos atinentes a la función encomendada (el dependiente de mi
dependiente, es también dependiente mío)
 Dependiente no identificado: el principal responde igualmente si se acredita que un
subordinado suyo causó daños

Vinculación causal suficiente entre la función y el daño

 Daños “en ejercicio” (también alcanza los causados en mal ejercicio, abusivo o aparente)
 Daños “en ocasión”: fuera del cumplimiento estricto de las funciones encomendadas, pero
que brindan la oportunidad  debe promediar una relación razonable. Posturas:
 restringida: función encomendada debe constituir un antecedente necesario e
imprescindible;
 amplia: es suficiente que la función encomendada “facilite” la ocurrencia del
perjuicio

Causales eximentes
 Por tratarse de un esquema objetivo, son únicamente las causales que fracturan el nexo de
causalidad (casus)  caso fortuito o fuerza mayor, hecho del propio damnificado o de
un tercero por quien no se debe responder
 La prueba de la diligencia (no culpa) es absolutamente irrelevante (ej. haber tenido cuidado
en la elección, en la vigilancia)

Legitimación pasiva
 La víctima de daños puede reclamar tanto al dependiente (autor material y jurídico) como al
principal (autor jurídico) (art. 1773)
 Se trata de un supuesto de obligación concurrente (el dependiente responde por acto propio
art. 1749) y el principal por hecho ajeno (art. 1753)
 Si el principal paga, cuenta con acción recursoria

Hechos de las cosas

y
actividades riesgosas
Aproximación histórica
 “Hecho de las cosas” / “hechos del hombre”:
 creación pretoriana francesa (art. 1384, 1° p. Code) fines s. XIX;
  comienzo de la elaboración científica de la “responsabilidad por el hecho de las
cosas inanimadas”
 Pero la intervención humana siempre existe…: ¿entonces?
 Clave  en el “hecho de la cosa” la vinculación del sujeto con el daño resulta indirecta,
mediata (dominio de la causalidad afectado)
 La cosa asume un papel relevante: desdibuja intervención del hombre
 Se reputa que los perjuicios emanan del riesgo o vicio de la cosa

Comparación con el
“hecho del Hombre”
 El propio sujeto aporta la causalidad material a través del uso directo de su cuerpo o de
una cosa que resulta simplemente un mero instrumento de su producción
 Art. 1749 CCyCom.: Es responsable directo quien incumple una obligación u ocasiona un
daño injustificado por acción u omisión (anteced. 1109 C.Vélez)
 Base de imputación: subjetivo u objetivo
Naturaleza del distingo:
“Hecho de las cosas y hechos del hombre”
 No es tajante la división para aplicar soluciones uniformes en un campo y en el otro (ej.
base objetiva – subjetiva)
 Actividades riesgosas: se desarrollen o no con participación activa de cosas, la
responsabilidad tiene fundamento objetivo
 Riesgo: nos sitúa frente a múltiples y heterogéneos supuestos dañosos; no es una propiedad
exclusiva de las cosas

Código de Vélez
 Daño “con” la cosa:
 el dueño o guardián para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no
hubo culpa (1113, 2º, 1º);
 no escapaba de los “hechos del hombre”, la cosa que interviene obedece mansamente a la
manipulación (rol pasivo);
 el daño se atribuye a la conducta humana – resp. Subjetiva

 Daño “por” el riesgo o vicio de la cosa:

 si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa (el dueño o guardián) sólo se
eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
3° por quien no debe responder (1113, 2º, 2º);
 Consagraba una presunción de responsabilidad (no de culpabilidad);
 La causa física (sobresale) el aspecto causal – material;
 Liberación: culpa (hecho) víctima - de un 3° - C.F. o F.M.

Art. 1757
Hecho de las cosas y actividades riesgosas.
Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades
que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización.
La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la
cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención

Art. 1758: .- Sujetos responsables.

El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se
considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa,
o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa
fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.
En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de
ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

Análisis comparativo
ventajas del CCyCom.
 Plano metodológico: es más ordenado y consistente (Sección 7°: “Responsabilidad derivada
de la intervención de cosas y de ciertas actividades)
 Plano sustantivo:
 plasma su autonomía conceptual (resp. directa S. 5° y por hecho de 3° S. 6°)
 desaparece el daño “con” la cosa (ahora resp. directa subj. u obj. y sin presunción
alguna)
 amplía la base fáctica: incorpora expresamente a la “actividad riesgosa”

Papel “activo” de la cosa

• Fundamento atribución: riesgo o vicio de la cosa (art. 1757 no define)
• Clave: la cosa registra un rol activo en la causación (análisis causal)
• La cosa escapa total o parcialmente del control del guardián, no responde exactamente
a su voluntad, adquiere cierta autonomía
• Se desdibuja el carácter de “autor” del sujeto, la cosa toma protagonismo al
desprenderse de su control – no es dócil
• Sobresale la causa física, tiene autonomía y un peligro dinámico al llevar el riesgo patente
en su accionar: hay una relación inmediata entre cosa y perjuicio (la actividad humana es
mediata)
• Ejemplos: auto que no frena a tiempo / auto estacionado de noche en el medio de la ruta /
caldera que explota / ascensor que cae

Régimen probatorio
• La víctima tiene la carga de demostrar la relación de causalidad (1736)
• Tiene que probar que los daños se producen por el riesgo o vicio de la cosa (lo que denota
su participación activa)
• ¿Presunción de causalidad o de responsabilidad?: pretensor siempre tiene la carga de probar
conexión entre hecho y daño
• Dueño y guardián para eximirse tienen que probar la fractura del nexo (causa ajena)

Riesgo de la cosa
 Riesgo es la contingencia o proximidad de un daño
 Abarca múltiples y heterogéneos supuestos fácticos:
 cosas riesgosas x naturaleza  propiedades intrínsecas, estado ordinario (ej.
residuos peligrosos – desechos clínicos, pesticidas);
 cosas riesgosas x modo de su utilización  aumentan la posibilidad de producir
perjuicios por la actividad que se desarrolla con ellos (ej. camión en movimiento,
caldera que calefacciona)
 Supuesto de cosa “inerte”: la cosa puede no estar en movimiento
 No se exige el contacto material, basta la intervención activa (ej. encierro o rozamiento de
un auto)

Inexistencia de “catálogo” de cosas riesgosas

  “Riesgo o vicio” (1757): amplia variedad de supuestos heterogéneos
 No existe una categoría rígida de “cosas riesgosas”, no hay nomenclador o catálogo (¿cuál
sería la base objetiva para su elaboración?)
 Existen cosas “especialmente” peligrosas – pero no puede predicarse que una cosa no sea
peligrosa en absoluto (lapicera en manos de gangster)
 No se exige prueba especial: se practica conforme a las reglas de la experiencia, a la
normalidad de los casos cfr. las circunstancias (causalidad adecuada)
 Ejemplos: auto, ferrocarril, avión, caballo, ruido de máquinas, corriente eléctrica, polvillo,
cal, alfombra plegada (tropiezo), pozo en la calle, piso resbaladizo, cosas pesadas

Vicio de la cosa
 Defecto de fabricación, de funcionamiento, de conservación o de información, que la
torna inepta para la función que debe cumplir de acuerdo con su naturaleza
 Alcanza virtualidad en tanto resulte la causa adecuada de daños, - en un estadio previo
puede habilitar una medida preventiva
 Ejemplos: barra de dirección del auto que se rompe, tasa de rueda que se desprende, fusible
eléctrico de vagón en cortocircuito que produce incendio, etc.
 Art. 1757 habla de riesgo o vicio: conceptualmente son distintos, pero el 2º es especie y
queda comprendido dentro del 1º (género)

Legitimación pasiva
Guardián
 Concepto legal: quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la
cosa, o quien obtiene un provecho de ella (1758)
 Se amplía su marco (“o por terceros”)
 ¿Chofer de colectivo? – ¿valet parking?
 resp. subjetiva: arts. 1911 – 1749/1725
 resp. objetiva: todo conductor es alcanzado por el riesgo de la actividad (Pizarro)

Dueño y guardián
Naturaleza de la responsabilidad
• Obligaciones concurrentes (850/2): dos obligaciones distintas, pero conexas y
estrechamente vinculadas

• Mejora redacción del 1113 C. Vélez

• (“dueño o guardián”)

• Acción de regreso:
Dueño que paga: en principio puede reclamarle al guardián por ser el que materialmente causó
daños
Guardián que paga: en principio no puede, salvo que daño derive del vicio de la cosa

Cosas inertes
 La cosa está paralizada, inmóvil, puede ser x su misma naturaleza (árbol, pared, piso) o no
(auto mal estacionado)
 Asumen un papel protagónico (ej. baldoza rota, pozo no señalizado, árbol que cae, auto
detenido de noche y sin luces en medio de la calle)
 Están alcanzados por la misma normativa (víctima tiene que demostrar el riesgo o vicio de
la cosa)
Animales
 Art. 1759: El daño causado por animales, cualquiera sea su especie, queda comprendido
en el artículo 1757
 Se terminó un largo debate: criterio de atribución objetivo
 Transferencia de la guarda (paseador de perros): responsabilidad concurrente con el dueño
 Se deja sin efecto la distinción de Vélez sobre la naturaleza “feroz” o “doméstica” del
animal

Causales eximentes
 Sólo se admite la fractura del nexo causal (1729/1731)
 Supuesto específico: “cosa usada en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño y
del guardián” (1758)
 Debe distinguirse:
 privación de la cosa contra su voluntad por un 3°: robo, hurto: exime en cuanto no
le sea imputable
 transmisión voluntaria a 3°: tallerista, garajista, dependiente, es dable presumir
autoriza uso: no exime

Actividades riesgosas o peligrosas

 Importante facticidad captada expresamente x CCyCom
 Se desarrollen o no con cosas, se asientan en el riesgo creado (fundamento atribución)
 El riesgo no es una cualidad o propiedad inherente a las cosas, a las que se encuentre atado
 Desde el plano lo justo: se trata de la adecuada “administración” de los riesgos

Actividades riesgosas o peligrosas

 La actividad es riesgosa cuando en el desarrollo de operaciones o tareas se potencia la
eventualidad dañosa:
 x su propia naturaleza: sus características, las ordinarias y normales de la actividad,
multiplican la eventualidad dañosa (generación y distribución de energía)
 x las circunstancias de su realización: obedece a algún accidente de lugar, tiempo o
modo (espectáculos públicos, estar parado todo el día)

Actividades riesgosas o peligrosas

 no conforma una categoría autónoma, tampoco responde a los parámetros emergentes de la
clasificación “hecho del hombre – hecho de las cosas”: se trata solamente de una modalidad
dañosa (de gran importancia)
 no son las cosas las que indefectiblemente “aportan” el riesgo: se desprende de la
denominación “actividad” que denota la intervención humana
 la noción de riesgo es un prius y no un posterius: análisis en abstracto a partir de elementos
estrictamente causales
 no alcanza la mera posibilidad que ocurra un daño, es necesario una clara probabilidad
 ¿hubiera sido conveniente consagrar “actividad especialmente peligrosa”? (Italia)

Actividades riesgosas o peligrosas

Código de Vélez

 ¿estaba contemplada en el art. 1113, 2º, 2°? (discusión): no surgía literal (“riesgo o vicio de
la cosa”)
 quizá no fue pensada por el legislador de 1968, pero los daños así generados reconocen el
mismo sustento: riesgo creado - analogía (CSJN in re “Mosca”)
 Fue prevista expresamente en el Proyecto de 1998
Actividades riesgosas o peligrosas
 la recepta expresamente, le confiere el mismo andamiaje que a la responsabilidad por riesgo
o vicio de la cosa
 art. 1757: Toda persona responde por el daño causado por …las actividades que sean
riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las
circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la
autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el
cumplimiento de las técnicas de prevención.
 art. 1758: En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u
obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación
especial.

Actividades riesgosas o peligrosas:

la “previsibilidad” del daño como parámetro
 prever significa “ver con anticipación, conocer, conjeturar por algunas señales” (D.R.A.E.)
 lo previsible se predica de un sujeto, quien percibe a través de sus sentidos y formula un
proceso de raciocinio de interpretación
 corresponde determinar el grado de previsibilidad de la producción del daño (ponderación
en abstracto)
 Inevitabilidad: importante

Actividades riesgosas o peligrosas

Legitimación pasiva
 Art. 1757: quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros,
excepto lo dispuesto por la legislación especial
 Es amplia pues alcanza:
 a quien realiza, genera, controla, potencia o fiscaliza
 a quien se sirve u obtiene un provecho: cualquier tipo de ventaja, de índole
económica, jurídica, etc.
 caso de más de un obligado: solidaridad o concurrencia (se habilitan las acciones de
regreso)

Actividades riesgosas o peligrosas

Régimen probatorio
 a la víctima le alcanza con demostrar la relación causal: que el daño se produjo por el
desarrollo de una actividad peligrosa (opera la presunción legal)
 quien quiera excusarse tendrá la carga de demostrar una eximente (ruptura nexo causal)
 Art. 1757 in fine: No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o
la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención. No
alcanzan entidad eximitoria pues no estamos en un régimen de corte subjetivo, y ello es
demostrativo de diligencia
Accionar dañoso de grupos
(aspectos comunes)
Aproximación

• “Género” compuesto por dos supuestos:

• Responsabilidad colectiva;
• Actividad peligrosa de grupo

• Por la importancia creciente, el CCyCom. le dedica una Sección autónoma (8°) que titula:
“Responsabilidad colectiva y anónima” (arts. 1760/1762)
• El sistema de R.C. en principio se estructura en torno a sujetos identificados, que deben
responder en base a una relación causal debidamente dilucidada  aquí no

Concepto de “grupo”

• “Pluralidad de seres o cosas que forman un conjunto” (D.R.A.E.)

• No es una sumatoria o cantidad de personas, una mera yuxtaposición (si no hay “grupo”, no
se aplica este régimen)
• Entre los integrantes se verifica cierta unión cualitativa o sentido de pertenencia, un
lazo de cohesión más o menos definido
• Promedia cierto nivel de interacción o comunicación que posibilita una surte de influencia,
contagio o control recíproco, cierto “ligamen” que autoriza a imputar a todos el factor
riesgo que generan
• El grupo puede ser meramente circunstancial o accidental

DILEMA

• Se verifica una tensión entre el principio de “legalidad” (o “reserva”) y la finalidad

tuitiva de esta especialidad
• Opciones:
 • desconocer el derecho a reparación si no se identifica dentro del grupo al autor
individual del daño (falla la prueba de la causalidad)  se deja sola a la víctima;
• responsabilizar a todos los que integran el grupo, aun cuando ello signifique
alcanzar a sujetos que no han ocasionado los daños  se asiste a la víctima
• La búsqueda de caminos justos para privilegiar el crédito reparatorio conduce a agudizar la
vista y a afinar algunos conceptos: aligeramiento de la prueba de la causalidad
• OJO: la imputación a todos los miembros del grupo debe apoyarse en bases atendibles

Captación del problema desde el Derecho Penal

• “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o
lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron,
se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se
aplicará reclusión o prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso
de lesión” (art. 95 Cód. Penal).
• La unidad del Derecho y el “principio de no contradicción” deben estar a resguardo

Modalidades causales comprometidas

• Recordar la diferencia entre causalidad material y causalidad jurídica…

• En derredor del aspecto causal se diferencia a la “responsabilidad colectiva” de la
“actividad peligrosa de grupo”

• Responsabilidad colectiva: causalidad disyunta (“o”) (mayor apertura para exonerar)

• Actividad peligrosa de grupo: causalidad conjunta (“y”) (menor apertura para exonerar)

Naturaleza de la actividad grupal:

la “peligrosidad” como parámetro

• La solución justa se construye a partir del anonimato, es lo que fuerza el ingenio para
encontrar una solución diferente a la ordinaria
• Cuando no es posible identificar al autor y se decide que todos los integrantes del grupo
deben responder, la “naturaleza” de la actividad determina la solución legal
• El sistema legal, preventivo – reparatorio, distingue con acierto según que la actividad sea
o no peligrosa para 3°, distinción que no siempre resulta sencilla…
• La peligrosidad es el “parámetro”, tiene que tratarse de un peligro especial o
extraordinario

Supuesto complejo…

• La solución legal se torna “borrosa” si el grupo resulta extremadamente numeroso

• Ejemplos:
• piedrazo arrojado al árbitro desde la tribuna de un estadio;
• disturbios en una manifestación – “piquete”
Criterio de atribución aplicable

• El basamento de la culpa se ha mostrado ineficaz…

• El fundamento elaborado de corte procedimental (“teoría de la dispensa probatoria”)
tampoco alcanza a justificar la imputación al colectivo  la inversión del onus probandi es
solo una consecuencia (efecto), la vía o camino para concretar el favor victimae, no es la
explicación misma
• Riesgo creado: aquí reside el fundamento que explica (justifica) la imputación al
colectivo

Acción civil y acción penal

Confluencia (1/2)

 Similitudes:
 ambos sistemas confluyen para complementarse en la adecuada captación
jurídica de los hechos
 ambos regulan y orientan conducta  finalidad: permitir la vida pacífica en
sociedad (función preventiva)
 Diferencias:
 Derecho Penal  sistema represivo – preserva primariamente el interés
público
 Responsabilidad Civil  mecanismo reparatorio, de traslación de daños –
interés privado

Confluencia (2/2)

 Se impone cierta coordinación de tareas para evitar el “escándalo jurídico” (strepitus

fori)
 Sistema del CCyCom. establece:
 régimen de prejudicialidad
 régimen de preeminencia
 Cabe destacar la importancia del material probatorio incorporado a las actuaciones
penales para el proceso civil

Juicio crítico al régimen codificado

• El juez penal es competente para decidir un caso de responsabilidad civil ….

• Se duda seriamente acerca de su idoneidad – experiencia
• los criterios de solución en materia de responsabilidad civil se fueron alejando de los
aplicables en materia penal
• razones de seguridad jurídica y justicia exigen un saber especializado

Evolución sistémica

• Código de Vélez:
• regulaba la temática después de los “delitos” (arts. 1096/1106 CC)
• contemplaba los supuestos de condena (1102) y absolución (1103)
 • la indemnización parecía sumarse como “apéndice” o “rinón”

 CCyCom.:
• contemplación aséptica (arts. 1774/1780)  fenómeno de “desintoxicación” de
la especialidad respecto al derecho penal
• recepta sana influencia de C.N., tratados Derechos Humanos, jurisprudencia y
doctrina
• brinda reglas más claras: favorece la seguridad jurídica

Art. 1774.- La acción civil y la acción penal resultantes del mismo hecho pueden ser ejercidas
independientemente. En los casos en que el hecho dañoso configure al mismo tiempo un delito
del derecho criminal, la acción civil puede interponerse ante los jueces penales, conforme a las
disposiciones de los códigos procesales o las leyes especiales

Suspensión del dictado de la sentencia civil

• Principio: Si la acción penal precede a la acción civil, o es intentada durante su curso, el

dictado de la sentencia definitiva debe suspenderse en el proceso civil hasta la conclusión
del proceso penal…
• Excepciones:
a) si median causas de extinción de la acción penal;
b) si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva
del derecho a ser indemnizado;
c) si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad (art. 1775 CCyCom.)

Extinción de la acción penal (excepción N° 1)

• Ante la muerte, ausencia, amnistía, prescripción acción, renuncia del agraviado en los
delitos de acción privada: no hay “escándalo jurídico” posible  juez civil puede
dictar sentencia
• Probation:
• el juez civil puede dictar sentencia sin que tal decisión lo influya
• el damnificado (actor en el proceso civil) igualmente tiene que satisfacer la
carga probatoria (arts. 1734 – 1736 y 1744)
• ¿si luego se revoca la decisión penal?: procede la revisión de la sentencia civil y
se habilita la repetición (arts. 1775/6 y 1780)

Dilación del proceso penal (excepción N° 2)

• … si la dilación del procedimiento penal provoca, en los hechos, una frustración efectiva
del derecho a ser indemnizado (art. 1775 inc. “b”)  juez civil debe dictar sentencia
• privación de justicia: afectación de la garantía const. derecho de defensa (sana
influencia del Dcho. Constitucional y de los Dchos. Humanos)
• CC no contemplaba esta hipótesis, pero ya era doctrina de la CSJN
• ¿Cuánto tiempo hay que esperar?: no se fija un plazo específico, sino que sea
“razonable”  variables a contemplar:
• etapa en la que se encuentra el proceso penal
 • naturaleza de los intereses tutelados – circunstancias personales damnificado
(edad, salud)

Acción civil fundada en criterio objetivo (excepción N° 3)

• … si la acción civil por reparación del daño está fundada en un factor objetivo de
responsabilidad (art. 1775 inc. “c” CCyCom.)
• fundamento: se subraya la relación causal (difieren los parámetros de valoración –
captación)
• es una facultad del juez civil dictar sentencia: si no está seguro puede esperar el desarrollo
del proceso penal (1780 inc. “b”)

Condenación penal

• La sentencia penal condenatoria produce efectos de cosa juzgada en el proceso civil

respecto de la existencia del hecho principal que constituye el delito y de la culpa del
condenado (art. 1776)
• “hecho principal”  situación fáctica comprobada - circunstancias de tiempo, lugar y
participación del sujeto
• “culpa penal del condenado” (fundamento imputación)  el juez civil puede igualmente
considerar que operó una concausa
• ¿Si la sentencia penal condenatoria luego es revisada?: procede la revisión de la sentencia
civil (art. 1780)

Otras resoluciones penales

• Ya no se regula a la “absolución” (1102 CC) ni al “sobreseimiento” (1103 CC)  es

correcto: la naturaleza de lo decidido en sede penal determina si ejerce o no influencia
• Casos:
• Inexistencia de hecho y falta de autoría: no se puede discutir en sede civil
(1776, 1º)
• Inexistencia de delito penal e irresponsabilidad penal: discutible en civil
(fundamentos distintos) (1776, 2º)

Excusas absolutorias

• Las excusas absolutorias no afectan a la acción civil excepto disposición legal expresa en
contrario (art. 1778 CCyCom.)
• la falta de punibilidad penal no es obstáculo para el nacimiento del crédito por
responsabilidad civil
• Aquí operan razones político – legislativas de orden prevaleciente (una suerte de “renuncia”
del Estado a ejercer el ius puniendi)

¿Es relevante la querella criminal sobre prescripción acción civil?

 • Sí lo era en el régimen velezano (art. 3982 bis CC): Si la víctima de un acto ilícito hubiere
deducido querella criminal contra los responsables del hecho, su ejercicio suspende el
término de prescripción de la acción civil, aunque en sede penal no hubiere pedido el
resarcimiento de daños. Cesa la suspensión por terminación del proceso penal o
desistimiento de la querella
• El nuevo CCyCom. no contiene esta causal de suspensión

Supuestos que impiden la reparación del daño (art. 1779)

• la prueba de la verdad del hecho reputado calumnioso  exceptio veritatis: contempla el

caso de calumnia (sos un “ladrón” – art. 109 C. Penal), no la injuria (sos un “estúpido”)
• en los delitos contra la vida, haber sido coautor o cómplice, o no haber impedido el
hecho pudiendo hacerlo  no está comprendido el encubridor: tiene derecho a reparación
(art. 1752)

Responsabilidad de los Abogados

Sumario General

• 1) Introito / la “coyuntura”
• 2) Características relación abogado – cliente
• 3) ¿Derecho del consumidor?
• 4) Alcance – naturaleza obligaciones que asume abogado
• 5) Disposición del CCyCom
• 6) Aproximación casuística:
• La “discusión científica”
• Errores de hecho y de derecho
• Casos más frecuentes
• El papel de la causalidad

Dificultades iniciales…

• Ciencia “blanda” / “arte de lo justo”

• “La ley es lo que los jueces dicen que es” (??)…
• Conclusiones:
• es muy difícil responsabilizar al abogado;
• sólo procedería ante culpa grave (“teoría de la responsabilidad eufemística”)

Rol social del abogado

• Es un auxiliar de la justicia: su contribución es crucial para el buen funcionamiento del

Estado (Poder Judicial)
• Dimensión del abogado “asesor” (empresas privadas – instituciones públicas)
• Quid de la “versatilidad” del título… (ampliación del marco de competencia)

Crisis del sistema de justicia

 • Caracteres que denotan necesidad de cambio:
• Masificación – lentitud (ineficacia);
• Empobrecimiento calidad del servicio;
• Percepción social: fuerte rechazo
• Es importante alejarnos como sociedad de la “cultura del litigio”
• Es necesario generar “cultura pro-activa” por parte de quienes trabajan en los tribunales
(profesionalización en la gestión)
• Últimas décadas: fuerte avance de los métodos alternativos de resolución de conflictos
• Quid sobre la “cantidad de carpetas” que lleva adelante el abogado…

La coyuntura como “escudo protector”

- La realidad favorece el ocultamiento (“enmascaramiento”): está cambiando con la mayor

informatización (mayor publicidad - expediente digital)
- El abogado (como cualquier otro profesional) también puede equivocarse…

Relación Abogado – Cliente

• Vínculo basado en: probidad - confianza (¿intuitu personae?) - franqueza

• “Consentimiento informado”: profesional debe brindar adecuada información
• El abogado es libre de aceptar o no el encargo
• Si inicia proceso: entiende que la pretensión es viable, aunque no asegura el resultado
(“juicio de predictibilidad”)
• Regla deontológica: debe decir la verdad

Posturas valorativas (desarrollo cronológico)

• 1º ETAPA:
• sólo se responde x culpa grave;
• “hay muchos elementos imprevisibles…”;
• fuerte espíritu “corporativo”
• 2º ETAPA (desde 1970)  nada impide formular juicio “hipotético probabilístico”…
• 3º ETAPA (actual)  sin mayor entusiasmo, los tribunales valoran las efectivas
posibilidades de éxito frustradas…

¿Se aplica el Derecho del Consumidor?

• art. 2º, ley 24.240 (L.D.C.)  No están comprendidos en esta ley los servicios de
profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula
otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para
ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de
denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los
usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante
sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación.
• ¿Es razonable - justo?  la discusión doctrinaria está abierta…
Art. 1768. Profesionales liberales. La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de
las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un
resultado concreto. Cuando la obligación se preste con cosas, la responsabilidad no está
comprendida en la Sección 7ª de este Capítulo, excepto que causen un daoñ derivado de su vicio.
La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el art. 1757.

• Art. 773.- Concepto. La obligación de hacer es aquella cuyo objeto consiste en la

prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo
acordados por las partes.
• Art. 774.- Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores
esfuerzos están comprendidas en este inciso;
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o
producto en mano está comprendida en este inciso …

¿Qué compromete el abogado?

• Obligaciones que asume:

• “nuclear”  prestar un servicio con diligencia profesional (deben ajustarse a cierto
“estándar” exigible);
• deberes “secundarios”  confidencialidad, colaboración, seguridad, información…
• Análisis estricto de análisis de culpabilidad:
• método comparativo: análisis en abstracto y en concreto;
• debe actuar cfr. arts. 1724 y 1768 CCyCom.

Aproximación casuística

Típicos casos No iniciar la acción

• No impulsar proceso
• No ofrecer prueba o no producirla
• No interponer los recursos

• ¿Y en estos casos? Errónea invocación del Derecho…

(difíciles) Desconocimiento de un precedente
relevante…

La “Discusión Científica”

- Postura tradicional  no genera responsabilidad

- En rigor deben distinguirse dos campos:
• el de estricta (real) “controversia científica”;
• el de la culpa profesional (desconocimiento del derecho)
- De lo contrario resulta un intolerable “escudo protector”
Errores de “hecho” y de “derecho” en el litigio (1/2)

• Importancia de los “hechos”:

• el Juez está vinculado por los materiales fácticos aportados;
• su relato - exposición (claridad, consistencia) condiciona la elección del Derecho
 Importancia de el “derecho”: el Iuria novit curia está sobredimensionado:
• esconde la ignorancia del abogado;
• se produce una especie de “traslado” al Juez;
• transforma al abogado en mero “narrador” de hechos

Errores de “hecho” y de “derecho” en el litigio (2/2)

• Alcance del Iuria novit curia: sólo significa que se presume el conocimiento del Derecho
del Juez (exime a las partes de su prueba); no significa que el abogado quede “relevado” de
alegarlo y explicitarlo convincentemente
• De lo contrario:
• los hechos y la petición pueden no tener sostén jurídico;
• puede pedirse lo que en Derecho no corresponda, y peor aún: puede no pedirse lo
que corresponda

Los casos más frecuentes (1/2)

- No iniciar demanda o no contestarla:

- adquiere gran importancia si se produce la prescripción de la acción;
- ¿hay aquí una obligación de resultado?: ¨Sí
- No impulsar el proceso:
- abandono que genera la “caducidad de la instancia”;
- es más grave si además la acción prescribe
- No ofrecer prueba o no producirla: el pretensor carga con la prueba de demostrar la
influencia que la prueba pudo tener en el resultado del litigio…
- No interponer recursos:
- el abogado debe agotar las instancias ordinarias, salvo instrucción en contrario;
- alcance: sólo los recursos ordinarios

La resarcibilidad de los daños (1/2)

CAUSALIDAD Es compleja la determinación del límite entre lo

(clave) “cierto” y lo meramente “conjetural”

El resultado del litigio puede depender de

múltiples factores ajenos al cumplimiento del
Abogado.

La resarcibilidad de los daños (2/2)

 • Se trata de la “pérdida de la chance”: determinar la relación entre la mala praxis y los
daños sufridos…
• Se debe analizar las posibilidades de triunfo y, eventualmente, enfrentar la dificultad
de fijar el quantum

Responsabilidad de los médicos

La salud es el bien más preciado (entonces…)

• Máxima tutela jurídica (art. 42 C.N.) - se imponen los “estándares más elevados”
(progreso social)
• Cambio cultural fines siglo XX: desde una relación vertical (médico “ser superior”,
símbolo autoridad y respeto) - a una relación de carácter “horizontal”
• La herramienta “preventiva” es crucial - cada vez hay mayor conciencia social…
¿pero es negocio para los laboratorios?
• Alta dañosidad / elevado índice litigiosidad en Argentina (subrayar el rol del seguro
de responsabilidad civil)

La medicina “autodefensiva”…
• Fenómeno global que nació en EE.UU (década 1960) ante aumento descomunal
demandas x malpractice
• médicos actúan a la defensiva (x las dudas, agotan medios de exploración clínica
aunque no sea necesario: encarecimiento!)
• ante casos dudosos o complejos: se abstienen de intervenir. Se ve al paciente como un
posible futuro demandante (círculo vicioso - erosión de la confianza)
• Sistema de salud: deshumanizado - masificado

No existe un “derecho médico”

• Conforma un microsistema
• normas  CCyCom. y leyes especiales (ej. 17132, 26.529)
• profusa jurisprudencia y doctrina
• Gran sustantividad – complejidad
• Se aplican los “principios generales” de la responsabilidad civil
• Notoria influencia del Derecho Constitucional: “derecho a la salud” (operativo)
• Asiento subjetivo de la responsabilidad (arts. 1724/5, 1768 CCyCom.)

Art. 1768. Profesiones liberales

La actividad del profesional liberal está sujeta a las obligaciones de hacer.
La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.
Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la
Sección 7º de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio.
La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades
riesgosas previstas en el art. 1757.

Utilidad de la clasificación “medios y resultado” (1/2)

 • Permite discernir tanto el criterio de imputación aplicable como las causales
eximentes
• Art. 774 Prestación de un servicio. La prestación de un servicio puede consistir:
a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su
éxito…
b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia;
c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido…

Utilidad de la clasificación “medios y resultado” (2/2)

Art. 1723.- Responsabilidad objetiva. Cuando de las circunstancias de la obligación, o de lo

convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un resultado determinado, su
responsabilidad es objetiva

¿Cuándo “paga” el médico?...

• Distinguir objeto y prestación como elementos (autónomos?) de la obligación

• ¿Debe solo diligencia profesional o más aún está precisado a alcanzar un opus? Depende…
• Perspectiva fáctica: corresponde definir el grado de “control” o de “dominio” sobre la
causalidad…

Basamento de imputación: culpa

• No hay una “culpa médica”: concepto igual a la culpa común y corriente (art. 1724
CCyCom): no tiene “tipicidad cualitativa”
• Éxito de la intervención médica depende de la biología humana y de la receptividad del
paciente a los medicamentos  escapan al completo control médico
• Encuadra en art. 774, inc. “a” CCyCom.
• Análisis judicial:
• se practica desde un plano mixto:
• abstracto: previsibilidad que se debió tener
• concreto: lo actuado en el caso concreto

Casos particulares de “culpa médica” (1/2)

• “Historia clínica” (ley 26.529):

• condensa la información de todo el proceso médico (evolución)
• importancia  prueba relación causal y culpa (qué pasó y porqué paso)
• inexistencia, omisiones, ilegilibilidad  no puede perjudicar a la víctima:
presunción contraria a galeno
• “Actualidad científica”:
• Consiste en “no saber lo que debe saber y aplicar”
• ¡médico debe estudiar siempre!
• “Fracaso de método curativo”:
• se admite alto grado de discrecionalidad técnica (margen de lo opinable)
• “la culpa comienza donde terminan las discusiones científicas”
Casos particulares de “culpa médica” (2/2)

• “Error en diagnóstico”:
• piedra angular para un adecuado tratamiento (en ocasiones es difícil x síntomas
equívocos)
• culpa: si obedece a desconocimiento o ligereza (por ej. no examinar sufic.)
• “Consulta al especialista” (interconsulta):
• fenómeno derivado de la “super-especialización” profesional
• rigor apreciación  se aplica el sabio art. 902 CC (art. 1725 CCyCom)
• “Negativa a someterse a tratamiento”:
• colisión entre el deber procurar sanar (médico) - autodeterm. del paciente
• médico debe tratar de persuadir, advertir las consecuencias
• en principio se respeta la voluntad del paciente (art. 19 CN, art. 2 ley 26.529)
• Casos (CSJN): 1) transfusión sangre a “testigo de Jehová”; 2) negativa a vacunar
hijo: afectación salud pública (int. social) e interés superior niño

Carga de la prueba: culpa y causalidad

• Principio: la carga de la prueba pesa sobre el paciente que alega la mala praxis médica (art.
1734 CCyCom - 377 CPCCN)
• medios probatorios  amplitud
• dimensionar las dificultades prácticas: desigualdad técnica (¿existe corporativismo
médico?)…
• Informe pericial médico: importante para formar convicción judicial (no es vinculante -
“sana crítica” - arts. 386 y 477 CPCCN)
• “Cargas probatorias dinámicas” (art. 1735 CCyCom):
• juez no puede asumir actitud pasiva  influencia Dcho. Público: averiguación de la
verdad “material” (si no está convencido: C.M.F. - Fac. Medicina)
• médico tiene facilidad probatoria (solidarismo procesal – escuela eficientista)
• ¿acercamiento a la responsabilidad objetiva?…

Daño producido “por” el empleo de cosas (1/2)

• Termostato de incubadora vicioso

• Bisturí eléctrico que provoca descarga anormal
• Utilización de hilo de sutura contaminado con tétanos
• Colocación de prótesis defectuosas
• Utilización de fórceps
• Debe distinguirse:
• si la cosa adquiere una “actuación autónoma”: resp. objetiva: daño “por” riesgo o
vicio / sólo exime casus;
• si la cosa obedece al control del profesional (longa manu)  resp. subjetiva por
hecho humano (médico absorbe incidencia cosa): la no culpa (diligencia) es “pago”

Daño producido por el empleo de cosas (2/2)

 • Código de Vélez: régimen del daño “por” la cosa del art. 1113 CC inaplicable (materia
cuasidelictual) - salvo “opción aquiliana” (art. 1107) / resp. Contractual: rige la
“obligación de seguridad” (1198 CC): obligación de resultado (sólo exime casus):
mismo resultado!
• CCyCom, art. 1768. Profesiones liberales … Cuando la obligación de hacer se preste
con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7º de este Capítulo,
excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no
está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art.
1757.
• Si daño se produce por riesgo o vicio: encuadra en excepción legal

Responsabilidad de los Establecimientos Educativos

Aproximación

• Derecho a la educación: raíz constitucional (art. 14)

• “Convención Americana sobre los derechos del niño” (ley 13.849)
• Enseñanza del Estado: deterioro en las últimas décadas
• Calidad / seguridad : no debe importar quién brinde el servicio educativo,
corresponde garantizarlo a favor de todos por igual

Fundamentos de responsabilidad

• Diferentes enfoques doctrinarios (siglo XX):

• Importancia de la autoridad escolar: “los daños acontecen por la relajación de
la disciplina” (Llambías)
• “El director es un simple dependiente, recargado de tareas administrativas”
(Borda)
• Cuestionamiento del fundamento subjetivo (culpa in vigilando Director - maestros)
por ineficaz
• Presunción de culpabilidad iure et de iure

Fundamentos de responsabilidad

• Fines siglo XX: apertura hacia criterios de naturaleza objetiva:

• “Riesgo creado”
• “Garantía legal”
• Base iusfilosófica: transformación hacia una mayor dosis de justicia distributiva

Tácita obligación de seguridad

• Art. 1198 Código Civil: Los contratos deben ser celebrados, interpretados y ejecutados
de buena fe
• Fenómeno conocido como “inflación obligacional”
• Distinguir los deberes:
• de “prestación”: educar – instruir – formar
• de “protección”
• Derecho positivo actual: art. 961 CCyCom. / art. 5º ley 24.240
 • Art. 1767.- El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o
sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el
control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la
prueba del caso fortuito.
• El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de
acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.
• Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

Deber de prevención del CCyCom.

• Una de las innovaciones más importantes (amplía el alcance conceptual del “Derecho
de daños”)
• Decisión noble del legislador: construir “cultura de prevención”
• Basamento:
• Alterum non laedere (arts. 1710/1716)
• buena fe (arts. 9, 729, 961, 1710)
• Clave: “previsibilidad”

Aspectos centrales regulación actual

• Metodología: supuesto especial de responsabilidad (Secc. 9º)

• Base fáctica: se debe diferenciar el “origen” de los daños:
• causado x alumno (éste resp. directo y el establecimiento indirecto)
• sufrido x alumno (distintas variantes)
• Alcance cronológico – lógico: más amplio:
• legitimación pasiva: sólo titular establecimiento (no concurren padres)
• criterio atribución: objetivo (riesgo – garantía)
• Causal liberatoria: sólo caso fortuito
• Impone contratar seguro de responsabilidad civil
• Excluye establecimientos de educación superior o universitaria

Directores, maestros, profesores y otros

• Situación más benévola: 1767 sólo se refiere a ellos cuando habla del “control escolar”
(fueron corridos del eje)
• Responden con alcance art. 1749 (resp. directa) (además resp. administrativa y penal)
• Carga de la prueba de su culpa: pesa sobre quien la alega (ej. por no estar presente en
el lugar, no intervenir, no prever)
• La demostración de diligencia y del casus: frustran acción
• Si paga indemnización: en principio no tiene acción para repetir
• En ningún caso subsiste la responsabilidad de los padres (1755)

Legitimación pasiva

• “Titular del establecimiento” (no necesariamente el propietario dueño)

 • Es quien imparte órdenes, organiza la actividad, busca lucro o no, asume el “riesgo
empresario”
• ¿Establecimientos públicos?
• CCyCom. no distingue: pero son rotundos los arts. 1764/6 que desalojan la
responsabilidad del Estado del CCyCom.
• Se discrimina a un alumno respecto de otro (ciudadanos de 1º y 2º categoría):
la ley 26.944 privilegia al Estado  ¿es constitucional?
• Alterum non laedere y reparación plena: principios constitucionales

Radio de alcance

• Todos los daños causados o sufridos por los alumnos mientras esté o deba estar bajo la
autoridad escolar
• alcanza a los daños causados:
• por un alumno a otro / por un alumno a sí mismo
• por un alumno a un 3º / por un 3º a un alumno
• sufridos por el “hecho de las cosas” (escaleras, puertas, ventanas, máquinas,
cables)

Abarca los paseos que se producen

• en recreo
• clases de educación física - natación
• partidos organizados por el colegio
• campeonatos “intercolegiales”
• Excursiones
• viajes egresados (salvo clara oposición colegio)
• salida por “hora libre” (no “rabona”)
• Prueba de la causalidad: ¿qué tiene que demostrar la víctima? (1736)

Eximente

• Sólo se contempla el caso fortuito: responsabilidad “hiper-objetiva”

• Casus? (hecho del propio damnificado y de un 3º):
• fueron dejadas afuera ex profeso para tornar más riguroso el sistema
• deben considerarse incorporados al riesgo de la actividad, es una cuestión
interna
• Crítica: resulta intolerable pues convierte al titular en garante absoluto, significaría
estar obligado a lo imposible
• Jurisprudencia: interpreta al caso fortuito en sentido amplio: imprevisible e inevitable
(previsibilidad / estándar profesional)

Papel del seguro de responsabilidad civil

• Ley 24.830 (1997) impuso su contratación: acertado pues permite correr del centro de
la escena a las restantes personas involucradas
• Elevada dañosidad: actividad riesgosa
 • Obligación de seguridad de resultado
• La compañía aseguradora debe exigir el cumplimiento de medidas de prevención
(debe controlar)
• El establecimiento es obligado concurrente

Siniestros de tránsito
La arraigada incultura vial

• Existe la idea, errada y perniciosa, que los llamados “accidentes” de tránsito son
fatalidades del destino, productos de la mala estrella
• En general existe intervención protagónica del hombre (En su mayoría son
prevenibles  no son “accidentes”)
• Esta concepción evidencia un mal cultural, una enfermedad social: falta de respeto,
despreocupación por uno mismo y por 3°
• Ley 24.449 reputa accidente a Todo hecho que produzca daño en personas como
consecuencia de la circulación (art. 64)
• “Siniestro de tránsito” (o vial)  tiene la ventaja de reflejar el protagonismo del
seguro de responsabilidad civil

Concepción originaria

• su contemplación ha variado a lo largo del tiempo…

• aparición del automóvil: provocó innumerables cambios  el siglo XX fue “el siglo del
automotor”
• por el fuerte anclaje del sistema en la culpabilidad, la peligrosidad fue dimensionada
recién a partir del año 1968 (ley 17.711)
• antes: jurisprudencia “afinó” el concepto de culpa: mínima desatención era suficiente
para responsabilizar (tergiversación del sistema - esterilización)

Evolución

• Reforma del 68’: Borda no fracturó el sistema - lo adecuó a realidad cambiante (art.
1113)
• La nueva iusfilosofía fue objeto de duros cuestionamientos por importante doctrina de
tinte conservador
• Lentamente el siniestro vial pasó de ser un asunto individual (just. conmutativa)  a
un verdadero problema social (apertura hacia justicia distributiva)
• Era necesario fundar en el riesgo creado y darle protagonismo al “seguro de
responsabilidad civil”

• Art. 1769 : Accidentes de tránsito. Los artículos referidos a la responsabilidad derivada

de la intervención de cosas se aplican a los daños causados por la circulación de
vehículos
• Art. 1757: Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño
causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o
peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su
realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización
 administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento
de las técnicas de prevención
• Art. 1758: Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes
del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por
terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de
ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de
su voluntad expresa o presunta. En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien
la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por 3º, excepto lo dispuesto por
legislación especial

Características centrales de la nueva regulación

• Metodología: le asigna una norma específica y autónoma en los “Supuestos especiales

de responsabilidad” (Sección 9°).
• En lo sustantivo:
• amplía sustento fáctico:
• riesgo o vicio de la cosa
• actividad riesgosa (ambos tienen fundamento riesgo creado)
• legitimados pasivos: dueño y guardián (ob. concurrentes)
• establece un concepto de guardián muy amplio
• causales eximentes: las genéricas (arts. 1729/31)

Intervención “activa” del rodado

• Es la clave: la cosa registra un papel activo, el vehículo escapa al completo dominio del
sujeto, en movimiento se independiza al menos parcialmente del control (no es dócil)
• No responde exactamente a voluntad del agente, adquiere cierta “autonomía”: se
desdibuja el carácter de autor del sujeto
• Sobresale la “causa física”: hay una relación inmediata entre cosa y perjuicio (la
actividad humana es mediata)
• De estar detenido el vehículo: es cosa “inerte” (su rol activo es posible si se encuentra
en posición anómala)

Nueva concepción: actividad riesgosa

• La utilización de automotores claramente potencia la eventualidad dañosa

• Tanto el dueño que lo incorpora en la sociedad como el guardián que lo utiliza,
responden con parámetros objetivos
• Las presunciones legales deben reputarse de responsabilidad y no de culpabilidad

Carga probatoria

• La víctima sólo tiene que demostrar la relación de causalidad (1736)  intervención

activa del rodado y los daños consecuentes
• Así opera la presunción legal (encuadre beneficioso para víctima: propósito
perseguido)
 • El régimen se sostiene (y es justo) si existe sistema de seguro solvente (justicia
distributiva)
• Se prescinde de ponderaciones subjetivas (en todo caso serían “a mayor
abundamiento”)

Colisión entre dos o más automotores

• Doctrina jurisprudencial muy antigua: ante “riesgo recíproco”, se neutralizan: se

aplica la culpa (Borda)  (esta postura carecía de sustento pues art. 1113 C. Vélez no
distinguía y así lo resolvió Plenario “Valdez c/ El Puente”)
• Promedian presunciones concurrentes de responsabilidad: dueño y guardián de c/
rodado debe responder x daños causados al otro
• Quien demuestra el casus se libera  los perjuicios que ocasionó (imputatio facti) no
reconocen su autoría jurídica (imputatio iuris) (ej. prioridad de paso, cruce con
semáforo)
• misma solución se aplica cuando intervienen rodados de distinta masa (moto,
bicicleta): también son generadores de riesgo

Directiva central: mantener el “completo dominio” del rodado

• Regla nuclear que refleja crudamente el rigor sistémico

• Art. 39 ley 24.449: los conductores tienen el deber en la vía pública de circular con
cuidado y prevención, conservando en todo momento el dominio efectivo del vehículo…
• Art. 50 ley 24.449: El conductor debe circular siempre a una velocidad tal que, teniendo
en cuenta su salud, el estado del vehículo y su carga, la visibilidad existente, las
condiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, tenga siempre el total dominio
de su vehículo
• Ningún conductor, por más diestro que sea, puede asegurarlo: súbita aparición en la
calzada de un peatón distraído o imprudente, brusca maniobra de otro rodado…

Causales eximentes (1-2)

• Sistema (pro victimae) no impone resarcir todo daño: no sería Resp. Civil sino
“Seguridad Social” (caso Nueva Zelanda)
• causales operativas  las genéricas que fracturan el nexo: su demostración pesa sobre
quien la invoca para liberarse
• art. 64 ley 24.449: el peatón goza del beneficio de la duda y presunciones en su favor en
tanto no incurra en graves violaciones a las reglas del tránsito
• Caso del peatón distraído o imprudente: para importante jurisp. el conductor debe
prever su aparición por ser una “contingencia común del tránsito” (tiene que ser
imprevisible e irresistible)
• Discusión: ¿es razonable / conveniente justificar tales comportamientos?

Causales eximentes (2-2)

• Supuesto específico: cosa usada en contra de la voluntad expresa o presunta del dueño
y del guardián (1758).
 • Debe distinguirse:
• privación de la cosa contra su voluntad por un 3°  robo, hurto: exime en
cuanto no le sea imputable
• transmisión voluntaria a 3°  tallerista, garajista, dependiente, es dable
presumir autoriza uso: no exime

Legitimación pasiva

• Sobre dueño “y” guardián pesa una obligación concurrente

• Dueño: es autor jurídico (así se privilegia el crédito de la víctima: inscripción registral
constitutivo, ley 22.977)
• Guardián: quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa,
o quien obtiene un provecho de ella (1758): notable ampliación de su alcance
• ¿Chofer de colectivo?, ¿valet parking?:
• resp. subjetiva: arts. 1911 – 1749/1725
• resp. objetiva: todo conductor es alcanzado por el riesgo de la actividad  ok

Siniestros viales en rutas concesionadas (1-2)

• jurisprudencia varió notablemente en los últimas años

• antes emplazaba la responsabilidad en el campo aquiliano y le confería base subjetiva,
con carga probatoria a cargo de víctima (CSJN “Colavita”, año 2000)
• obligaciones de las empresas concesionarias: las inherentes al estado mismo de la ruta
(ej. mantenimiento, señalización, etc.)

Siniestros viales en rutas concesionadas (2-2)

• la relación con los usuarios es de consumo: art. 42 C.N.: protección de la salud,

seguridad, etc. (CSJN in re “Bianchi”, año 2006)
• obligación de seguridad: art. 5 ley 24.240 (y art. 961 CCyCom.): fundamento la buena
fe como componente de la prevención
• concesionaria está obligada a brindar un servicio especializado y profesional

Seguro de responsabilidad civil

• tiene un protagonismo estelar: a la víctima no le importa quién le paga la

indemnización, sólo quiere que le paguen
• cumple una importante función social: mecanismo útil para diluir el impacto
patrimonial ruinoso del pago de la indemnización (eficaz herramienta
“redistributiva”)
• Caso paradigmático de la ley francesa “Badinter” (1985)
• Ley Nac. Tránsito N° 24.449 impuso el seguro obligatorio para cubrir eventuales
daños causados a 3°, transportados o no (art. 68)
• Ley de Seguros N 17.418: el asegurador se obliga a mantener indemne al asegurado por
cuanto deba a un tercero en razón de la responsabilidad prevista en el contrato… (art.
 109) - sólo queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el siniestro
dolosamente o por culpa grave

Seguro de responsabilidad civil

• Quid sobre franquicia en el seguro automotor de pasajeros…

• Quid sobre límite de cobertura…