UNIDAD 2 – DAÑOS – Clase 2 16/08/22

FUNCIONES DEL DERECHO DE DAÑOS

PUNTO 5: FUNCIÓN PREVENTIVA DEL DERECHO DE DAÑOS. LA TUTELA INHIBITORIA DEL

DAÑO:
La prevención del daño: aspectos generales e importancia:
En un comienzo el daño fue siempre observado desde la perspectiva reparatoria, es decir, en la respuesta que
debía efectuarse una vez acaecido el daño, pero luego con el avance del maquinismo y la tecnología hubo
una gran cantidad de episodios dañosos, lo que produjo un cambio de enfoque, pasando a tomar mayor
relevancia la prevención, es decir, ajustar la conducta o comportamiento con la finalidad de evitar el
acaecimiento del daño.
Se privilegia el actuar anticipado frente al accionar posterior propio de la reparación, marcando una
orientación sustentada en la revalorización del concepto de persona, y la preservación de su integridad
psicofísica y patrimonial. Se constituye en un principio general de la responsabilidad civil, por cuanto la
exigencia ética de “no dañar” (art. 19 de la C.N.) requiere ante todo “impedir daños injustos”, al margen de
reparar los causados, todo bajo la autoridad de los magistrados. “Indemnizar no borra el daño del mundo,
sino que simplemente lo cambia de bolsillo” (Pantaleón). Con la reforma constitucional de 1994, entre los
nuevos derechos y garantías, se consagra la prevención del daño, en los arts. 41, 42 y 43 de la C.N.

El deber de prevención en el código civil y comercial. El art. 1710:

Dijimos anteriormente que entonces la cuestión novedosa, fue dejar un poco de lado la función resarcitoria y
priorizar la preventiva, cuestión en la que el CC y C hace hincapié a partir del Art. 1708.
Artículo 1708 CC y C: Funciones de la responsabilidad
Las disposiciones de este Título son aplicables a la prevención del daño y a su reparación.

Dentro del Título V (Otras fuentes de las obligaciones) nos encontramos con el Capítulo I (Responsabilidad
civil), cuyo primer artículo es el 1780, que establece desde el vamos la aplicabilidad de la función
preventiva en primer término y la función reparativa en segundo lugar, lo cual deja claro cual es más
importante, aunque ya veremos algunas contradicciones.

Artículo 1710 CC y C: Deber de prevención del daño

Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de:
a) evitar causar un daño no justificado;
b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se
produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño
del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que
incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa;
c) no agravar el daño, si ya se produjo.

El deber de prevención es un deber genérico, con efecto erga omnes, de evitar la producción del daño (vivir
sin dañar a otros), como así también de disminuir sus efectos, tomando las medidas necesarias para tal acto
(en su magnitud o en su agravamiento) si estos ya se produjeron. También contempla la reparación en caso
de ya acaecido el daño, salvo que exista una causa de justificación que borre la antijuricidad.
Este artículo ha generado grandes debates en la doctrina, que los iremos viendo a medida que explicamos
sus incisos:
 Inc. a: refiere a los daños que provienen del propio agente, es decir, a que el propio agente en su
accionar directo evite el daño.
 Inc. b: hace referencia a atemperar o evitar el daño que me pueda producir a mí una tercera persona.
Aquí se presenta el primer punto de discusión, Pizarro estableció que es inconstitucional porque
limita la libertad de actuar de las personas en función de tener que evitar el daño que pueda generar
un tercero. El profe lo contradice estableciendo que por el efecto erga omnes yo podría evitar el daño
que deviene de la órbita de un tercero, sin poner en peligro mí vida y recibiendo una compensación
económica a cambio (el artículo dice “reembolso)  se pone en juego el patrimonio, NO la vida. Un
gran antecedente de esto fue el art. 2499 del CC (Código Civil de Vélez Sarsfield) que evitaba la
justicia por mano propia; otro antecedente importante fue la obra de Borda en el año 1968 que,
comenzó siendo la punta del iceberg.
 Inc. c: en este inciso encontramos otro tema de discusión doctrinaria, ya que un sector establece que
este inciso no trata de prevención, sino de una carga de minimización, es decir, se trata de morigerar
el impacto. Tiene su génesis en el Art. 17 de la Ley Nacional de Seguros (Ley N° 17.418) que deja
por sentado que, una vez producido el siniestro, la obligación del asegurado será como mucho
preservar la cosa.

Art. 17 Ley N° 17.418: Período de seguro.

Se presume que el período de seguro es de un año salvo que por la naturaleza del riesgo la prima
se calcule por tiempo distinto.

La acción preventiva:
 Procedencia:
Artículo 1711 CC y C: Acción preventiva
La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de
un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.

Este artículo regula la acción preventiva del daño, sin embargo, se ha configurado un arduo debate a su
alrededor ya que no debería estar en un código de fondo porque refiere a una cuestión que deben regular los
códigos de forma, aún así, quienes reformaron el CC y C dijeron que lo que se persigue con este artículo es
establecer un PISO MÍNIMO. Se fijan así ciertos presupuestos para que la acción preventiva proceda:
1. Debe existir una conducta antijurídica de acción o de omisión, desde el punto de vista objetivo,
contraria al ordenamiento jurídico en su totalidad, sin importar la reprochabilidad de la conducta
desarrollada por el agente, es decir sin importar que sea culpable esa conducta, (eximición de la
carga de demostrar el factor de atribución objetivo o subjetivo – la culpa no tiene relevancia en la
disciplina inhibitoria); (debe existir “periculum in damni”). Entonces vemos que el daño aún no está,
o el daño no está pero está por estar, o el daño está pero no debe agravarse.
2. Previsibilidad de que el daño se produzca. Se prescinde de la verificación del daño en la esfera
jurídica del titular, bastando la amenaza para que exista la tutela preventiva. El accionar del sujeto
debe ser causalmente previsible (de acuerdo al curso normal y ordinario de los acontecimientos) que
vaya a ocasionar un perjuicio a otro, o su continuación. Estamos hablando del riesgo de que se
produzca el daño.
Es un juicio de probabilidad ex-ante. Se conecta con el art. 1727, es decir, las consecuencias que
acostumbran suceder según el curso natural y ordinario de las cosas desde el punto de vista genérico,
siendo más precisa en el ámbito contractual (arts. 1725/1728).
Cuando el daño está en la esfera de control del sujeto, se debe realizar un juicio de previsibilidad y
de inevitabilidad (art. 1725).
 3. Acreditación con suficiente verosimilitud que existe un riesgo cierto de que un daño se
produzca o se agrave. Acreditación con prueba directa o indiciaria relevante del peligro que invoca.
No es suficiente la mera invocación de un temor hipotético o eventual, no es suficiente la mera
denuncia por temor.
4. Amenaza a un interés legítimo del accionante (individual o colectivo) y posibilidad material de
detener el efecto lesivo, quiere decir que la acción dañosa y sus consecuencias no se encuentren
totalmente consumadas.

Pese a la no exigencia de factor de atribución parte de la doctrina ha considerado que no debía prescindirse
de este presupuesto ya que simplemente podría haberse propuesto que el peligro de daño inminente es riesgo
creado (siendo este un factor de atribución).
Un ejemplo de esto es el riesgo de pérdida y afectación de un inmueble de la ciudad de San Francisco por el
avance degradatorio de un canal de agua; en este caso se estuvo cerca de llegar a un acuerdo, pero
finalmente se dictó sentencia, ordenándose la reordenación del canal por si llegaba a provocar efectivamente
el desmoronamiento de una parte del inmueble. Esto se resolvió similarmente a la causa Mendoza (donde se
decidió recomponer el estado del riachuelo y resarcir al titular del inmueble socavado).

 Legitimación activa y pasiva:

Artículo 1712 CC y C: Legitimación
Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.

¿Qué es razonable? Es muy difícil definir qué es lo razonable, sin embargo, decimos que el interés
razonable es aquel interés que excede al interés directo (interés directo = interés del involucrado).
Legitimación activa (art. 1712 del C.C.C.): acreditación de un interés razonable (tanto en la acción
individual como en la colectiva) en la prevención del daño. Debemos recurrir al criterio del art. 43 de la
C.N. Antecedente: caso Halabi (C.S.J.N. Fallo: 332:111), de modo que quien accione ostente un derecho
subjetivo, interés legítimo o derecho de pertenencia difusa.
Legitimación pasiva: el agente o agentes que incurra o incurran en conductas antijurídicas con virtualidad
suficiente que implique una amenaza de que un daño acaezca u ocurra (riesgo), con verosimilitud suficiente.

 Efectos de la sentencia:
Artículo 1713 CC y C: Sentencia
La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma
definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los
criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de
la finalidad.

En estas sentencias a pedido de parte o de oficio el juez puede imponer obligaciones (de dar, de hacer o no
hacer) con la finalidad de prevenir el daño.
Ahora bien, esto en materia procesal interfiere con el principio de congruencia (Artículo 330 CPP:
principio de congruencia: “el tribunal deberá tomar por base en la sentencia la exposición de los hechos
contenidos en los escritos de demanda y contestación o de ampliación, en su caso”), en pocas palabras el
principio en cuestión establece que el juez debe resolver en base a lo pretendido por las partes, principio
que como vemos, se viola, ya que el juez puede estar fallando algo distinto a lo pedido si con ello cumple
con prevenir el daño.
El juez puede fallar excepcionalmente de manera extra petita o extra petita, fallar algo que la parte no le
pidió para parar una consecuencia dañosa, o sea, fallar más allá y por fuera de lo que piden las partes.
También debemos saber que ante esta conducta no debemos imponer un factor de atribución
Tutela procesal inhibitoria. Nociones. (extraído de resumen)
La tutela inhibitoria (definitiva y/o cautelar) ha sido reconstruida a partir de sus orígenes romanos
vinculados a la defensa de la propiedad, pero aquí y ahora comprende todas las etapas y supuestos posibles
en que se puede evitar la dañosidad, e incluye, los daños continuados, y la exigencia de no agravar el daño
ya producido.
Se trata de una tutela sustancial inhibitoria o tutela anticipada o tutela judicial efectiva (antecedentes de la
CSJN en el caso Camacho Acosta/Pardo). Véase que la ley sustancial avanza sobre cuestiones procesales
que, como regla, están reservadas a las provincias, pero lo hace a fin de asegurar estándares paritarios
mínimos en todo el territorio nacional (por la inseguridad que puede generarse por deficiencias o diferencias
en la regulación que pueda hacer cada provincia de lo aquí tratado).
Casuística: conducta de DAR, podría ser proporcionar botas a los empleados que trabajan en situación de
riesgo; conducta de HACER, podría ser reestablecer el servicio de electricidad en un sanatorio; conducta de
NO HACER, podría ser una prohibición de acercamiento o una restricción de vistas.
Como se trata de instituciones procesales reguladas en los códigos de rito o procedimiento (facultad
reservada a las provincias) formularemos una breve consideración: el objetivo del proceso, reside en una
prohibición dirigida al demandado, de ocasionar un daño o de continuar produciéndolo imponiéndole una
obligación de DAR, HACER o NO HACER, y esta finalidad puede ser única o concurrente con el
resarcimiento del perjuicio ya causado.
Acciones procesales inhibitorias:
 Medidas cautelares (de innovar y no innovar) y autosatisfactivas: las medidas cautelares son
procesos urgentes, accesorios de otra pretensión principal, esenciales para asegurar la pretensión
deducida judicialmente y los efectos de la sentencia. en tanto las medidas autosatisfactivas son
procesos urgentes, no cautelares, autónomos (o sea no son accesorios a otra pretensión principal) y se
agotan en sí mismos sin necesidad de promover otra demanda ni de que se sustancie un proceso
posterior. Peticiono mi petición de fondo y el juez resuelve sin escuchar a la otra parte, porque es tan
urgente que si no se procede se causaría un daño que no podría repararse posteriormente – Ambas
exigen peligro en la demora (periculum mora) y la medida cautelar también necesita una
arbitrariedad manifiesta.
 Acción de amparo y habeas data: proceden ante lesiones efectivas y ante amenazas de lesión (art. 43
de la C.N.). Se subordinan a que la amenaza de lesión sea actual e inminente, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, y ofrecen una pronta prevención, siendo viables en tanto no exista otra vía
judicial más idónea. Exigen que sean expeditas y rápidas.
 Procesos inhibitorios comunes: son los que requieren mayor sustanciación que los urgentes (medidas
cautelares, autosatisfactivas, amparo y habeas data), siendo suficiente que exista un daño de
previsible producción.
(*) Como prevenciones específicas o estatutarias, o sea, normas específicas previas y al margen del código
civil y comercial, podemos destacar, entre otras:
 Al medio ambiente - art. 2 y 4 (l. 25.675)
 A los riesgos del trabajo - art. 4 (l. 24.557)
 A la defensa de los consumidores - art. 42/52/52 bis (l. 24.240/26.361)
 A los grupos vulnerables:
o Niños y adolescentes L. 26.061
o Personas con capacidades diferentes L. 22.431
 o A las mujeres (arts. 2 y 35 de la L. 26.481), a la trata de personas (L. 26.364), a la violencia
familiar (L. 24.417), etc.

PUNTO 6: FUNCION REPARATORIA DEL DERECHO DE DAÑOS.

Concepto y fundamento:
La reparación como función y finalidad del sistema consiste en dar satisfacción al interés del acreedor que
sufre daños, procurando reponer al damnificado en la situación igual o similar a la anterior a la que se
encontraba antes del hecho dañoso y desmantelar sus efectos (factible en cuanto al daño patrimonial, un
tanto más difícil en el daño extrapatrimonial).
Son profundas las razones que conducen a que un sujeto deba indemnizar los daños causados a otro: es la
exigencia de dar a cada uno lo suyo (Ulpiano), lo que corresponde y a lo que por tanto tiene derecho.
El fundamento de la función reparatoria es volver al estado anterior, es decir, que se de nuevamente el
equilibrio preexistente al daño.

La reparación del perjuicio causado:

Artículo 1716 CC y C: Deber de reparar
La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación
del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código.

 1° crítica: violación del deber de no dañar a otro en una obligación ¿se repara o no? En este país no,
por ende, el artículo debió haber dicho “da lugar a la obligación de reparar el daño”.
 2° crítica: la función reparatoria es mucho más amplia que la preventiva, entonces, seguimos
impregnado de lo anterior, cuando en realidad deberíamos legislar y tratar mucho más sobre la
función preventiva.

La reparación plena en la Constitución Nacional, en la jurisprudencia de la C.S.J.N. y en el C.C.C.

Esto nos remite en primer término a los 3 casos analizados en la unidad 1, y en segundo lugar al Art. 1740
CC y C, donde se ha establecido esta manda constitucional.
Artículo 1740 CC y C: Reparación plena.
La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado
anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro
específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo
caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes
pertinentes, a costa del responsable.

La reparación no siempre llega a ser plena, por ende, debe ser al menos SATISFACTORIA, o sea,
satisfacer el interés del damnificado o sus deudos.
El artículo establece “al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie”: al estado
anterior se refiere a desactivar los efectos del hecho dañoso y volver para atrás (lo que sería una reparación
en especie -suele darse mucho en cuestiones referidas al medio ambiente-), de lo contrario procedería una
reparación dineraria. Ahora bien, por como está establecido, la víctima puede optar que tipo de reparación
quiere, lo que nos lleva a concluir en que se prioriza el dinero (prevalece así algo indistinto a lo anterior).
Aunque podría darse una reparación mixta: se repara en especie todo lo que se pueda, y si algo del daño aún
subsiste, se lo repara dinerariamente. El artículo establece que frente a determinados casos se podría publicar
algún extracto de la sentencia, esto es una reparación INTEGRAL.
La reparación se vuelve excesivamente onerosa (costosa) o abusiva cuando no hay proporcionalidad alguna
entre el daño acaecido y el costo de la reparación. Por ejemplo: me chocaron el auto, llevarlo al mecánico
me sale $3.000.000, y el auto en el mercado está a $2.000.000  Conviene comprar un nuevo auto a tener
que reparar el anterior, siendo que esta opción se tornaría excesivamente onerosa. Sería excesivamente
abusiva e incluso se produciría un enriquecimiento ilícito si quiero hacerle pagar al que me chocó ahora
algunos daños que produjo el accidente actual y otros daños producidos en accidentes anteriores (algo que es
muy común que se dé). Otro ejemplo se da en cuestiones laborales, donde se habla de funciones
preexistentes que deben ser constatadas con exámenes pre-ocupacionales, ya que muchos demandan a su
empleador  por ejemplo: demando por atrofia muscular en los dedos de la mano porque uso mucho la
computadora en mí trabajo actual, pero hay que ver, porque quizás antes tenía un trabajo en donde usaba
mucho más sus manos y el daño proviene de allí, no del trabajo que tiene ahora.
Y así es entonces como la reparación en especie se ha ido transformando en una obligación de valor (el
profe en clases dijo obligación de dar suma de dinero, pero sería un error ya que estamos ante la figura de la
indemnización).

Forma y modo de efectuarse: (extraído de resumen)

La satisfacción del interés del acreedor damnificado, se realiza en forma específica, o sea en especie, o por
equivalente, o sea a través de una suma de dinero que se determina a través de la evaluación o justiprecio de
los daños. Ello de todas maneras no descarta que ambas puedan conjugarse o y utilizarse simultáneamente si
así alcanzamos a dar entidad a la reparación plena. De todas maneras y como decía Orgaz la realidad judicial
nos muestra que la mayoría de las reparaciones se reclaman en dinero, solo esporádicamente en especie.
Tradicionalmente, ha habido dos formas de reparar el daño causado: 
La primera forma es lo que se ha denominado como reparación in natura, en especie o reposición de las
cosas al estado anterior, que consiste en la ejecución de una obligación que tiene por objeto hacer volver las
cosas al estado en que se hallaban antes de producirse el menoscabo, en la medida que existan posibilidades
materiales y jurídicas de hacerla efectiva.
La otra forma de reparación del daño consiste en la compensación o indemnización mediante el pago de
una suma de dinero, es decir, se traduce en la entrega a la víctima de un equivalente, con entidad suficiente
para restaurar los valores afectados.
Respecto a la reparación en especie o en dinero, se mantiene la estructura del C.C., con la diferencia que
antes se podía optar por la indemnización en dinero, en tanto en el C.C.C., se puede optar por el reintegro
específico.
Finalmente, y en virtud del último párrafo del art. 1740 podrá darse una reparación mixta (también puede
verse ello en el daño ambiental donde a la prevalencia de la reposición in natura puede darse el pago
compulsivo de una suma de dinero en concepto de multa).

Finalidad: daños patrimoniales y daños a la persona o extrapatrimoniales:

El objetivo del sistema es lograr una “reparación plena” de los perjuicios que sufre el sujeto. No busca penar
(no generar otra víctima).
Según el art. 1740 del CC y C, LA REPARACION PLENA CONSISTE EN LA RESTITUCION DE LA
SITUACION DEL DAMNIFICADO AL ESTADO ANTERIOR AL HECHO DAÑOSO, SEA POR EL
PAGO EN DINERO O EN ESPECIE.
En la medida factible, se procura revertir las consecuencias disvaliosas sufridas por la víctima mediante un
bien que la satisfaga por su mal.
 Daños patrimoniales: cuando el sujeto resulta afectado en los bienes y derechos que componen su
patrimonio (arts. 15 y 16 del CC y C), la indemnización cumple una función reparatoria pues coloca
al perjudicado en la misma situación anterior, recomponiendo el equilibrio patrimonial alterado.
Esto acontece cuando, por ejemplo, si lo que se menoscaba es la propiedad, la capacidad para el
trabajo en cuanto a generación de nuevos lucros, los derechos que emergen de los contratos. La
reparación del daño patrimonial no aumenta el patrimonio de la víctima, no lo enriquece,
simplemente se limita a recomponerlo en los términos económicos.
 Daños a la persona o extrapatrimoniales o CONSECUENCIAS NO PATRIMONIALES/
EXTRAPATRIMONIALES (como las denomina el CC y C): el perjuicio afecta directamente a la
persona y tiene un contenido extrapatrimonial (art. 1741 del CC y C), distinguiendo:
- en el daño “espiritual” (moral) cuya manifestación es el dolor o sufrimiento del sujeto, no
existe reparación por equivalente, la indemnización tiene el propósito a dar cierta satisfacción,
apacigua parcialmente los perjuicios.
- en la “interferencia del proyecto de vida”, la indemnización tampoco representa un equivalente
del daño padecido, solo alcanza a ser un mero “reconocimiento” para el sujeto en orden a su
“humanidad afectada”.

PUNTO 7: FUNCIÓN SANCIONADORA O PUNITIVA DEL DERECHO DE DAÑOS.

La función punitiva quedó en absoluto silencio y/u oscuridad ya que fue suprimida para proteger las arcas
del Estado (como bien vimos en la unidad 1), aún así quedó vigente para cuestiones de la ley de defensa de
los consumidores y usuarios y para cuestiones del medio ambiente. Esta función dividió la doctrina desde su
llegada proveniente del Derecho Anglosajón; en este sistema se decía que el daño no se reparaba aún
volviendo las cosas a su estado anterior, dado que la sociedad quedaba desprotegida e intranquila por el ciclo
vicioso de dañar y pagar, dañar y pagar, y así sucesivamente. En nuestro país se la legisla por primera vez a
través del Art. 52 de la Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 24.240).
Las indemnizaciones punitivas.
 Caracterización:
Se coloca el acento en el actuar desaprensivo del agente dañador y en su conducta culpable, requiriéndose de
una culpabilidad agravada, con una visión netamente sancionatoria. Aquí se busca penar rompiendo el
paradigma netamente reparatorio de la responsabilidad civil y con ello disuadir (doble efecto).
 Distintos supuestos contemplados en el derecho argentino:
 Cláusula Penal: cumple función punitoria que puede situar la pena por encima de los valores
reales del perjuicio que provoca el incumplimiento absoluto o relativo de la obligación. Ese
plus tiene neto corte sancionador.
 Intereses Punitorios: según Mosset Iturraspe se asocian a una pena privada a modo de
sanción a través de la imposición de intereses agravados. Es un plus económico que se
proyecta como sanción. Pueden surgir de manera convencional o legal (tal como el caso de
materia tributaria cuándo no se abona impuestos en término).
 Sanciones Conminatorias: no serían una pena privada salvo el momento que son liquidadas
de manera efectiva (ejecución y pago de las mismas).
  Daños punitivos: serán explicados con mayor detenimiento posteriormente.

Daños punitivos.
 Concepto:
Algunos dicen que es mal llamado “daño punitivo” porque lo que se pune es la conducta, no el daño.
Actualmente se toma a la función punitiva como la reparación punitoria. Son sumas de dinero que los
tribunales mandan pagar a la víctima de ciertos ilícitos que se adicionan a las indemnizaciones por los daños
que eventualmente pueda haber experimentado el damnificado, que están destinados a punir graves
inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro. (Pizarro). En palabras más simples
decimos que los daños punitivos son un monto de dinero determinado que se impone pagar con el
efecto de que se deje de cometer la conducta dañosa.
Solo habrán de proceder frente a la existencia de daños graves ocasionados a consecuencia de un grave
menosprecio por los derechos individuales o colectivos como así también en los casos en los que existen
ilícitos lucrativos.
La función punitiva, se vio totalmente desligada del ante proyecto de la reforma del código civil, lo que hace
que actualmente no se encuentre contemplada en el, se contemplaba en el art 1714 del ante proyecto se veía
con una sanción pecuniaria a quien actuaba con menosprecio a los derechos de incidencia colectiva, y
además decía todo lo que se podía reparar y que se podía dañar al patrimonio. (Especificada más abajo)
Las funciones que esto tiene son: sancionar al dañador, prevenir sucesos lesivos similares (efecto disuasivo)
y eliminar los beneficios injustamente obtenidos a través de la actividad dañosa.

 Requisitos:
 Causación de un daño.
 Grave antijuridicidad de la actividad dañosa.
 Obtención de beneficios económicos con motivo del hecho ilícito.

 Régimen legal en la ley de defensa del consumidor:

La legislación argentina, a través del artículo 52 de la Ley de Defensa del Consumidor incorpora la figura
del "daño punitivo" en los siguientes términos: "Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o
contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor
del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso,
independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. La multa civil que se imponga no podrá
superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley". Se trata de una
institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha
comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en
Canadá y que ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se
manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en
principio al propio damnificado”.
En el ámbito de esta ley el daño punitivo tiene un rango de $100 a $5.000.000  el monto lo fija el juez
PRUDENCIALMENTE (en virtud de pruebas y demás), cuyo beneficiario es el peticionante. El riesgo está
en pedir demás y que el juez diga “esto es plus petición” e imponga las costas a nuestro cliente, y pedir de
menos.
  Efectos que produce la punición excesiva:
Antes de ir directamente al centro de esta cuestión, debemos mencionar brevemente el caso FORD PINTO:
en Estados Unidos se fabricaba un vehículo cuyo diseño no era muy certero, en cuanto se encontraba un
cableado eléctrico en zonas cercanas al motor, lo cual producía la explosión total del vehículo cuando este
impactaba contra algo (por ejemplo, en accidentes de tránsito). Ya se habían largado más de 50 millones de
vehículos de este tipo al mercado cuando la empresa se dio cuenta de este problema. Posteriormente
analizando lo que había pasado, realizaron una ecuación matemática: al año no son tantos los vehículos que
explotan, por ende, conviene dejar que exploten y pagar los daños de reparación a tener que prevenir (retirar
todos los vehículos de este tipo del mercado), esta ecuación es de moneda corriente en el ámbito
empresarial, y se resume en es más económico reparar que prevenir. Frente a esto, el tribunal que trató el
caso estableció que esa ecuación matemática era antisocial e impone el pago de una suma elevada de dinero
en concepto de punición y reparación, con la finalidad de demostrar que prevenir es más barato que reparar.
El hecho de que no prevenir sea más caro que prevenir, se basa en que la justicia no deje nada librado al
azar. Esta figura llega a nuestro país por medio de lo que ya hemos visto anteriormente, y luego en la
reforma de 2008 se contempla la función punitiva como sanción pecuniaria. Posteriormente en el año 2015
se incorporan dos artículos al CC y C:
Artículo 1714 CC y C: Punición excesiva
Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho
provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente
su monto.

Este artículo dejó mucho “campo/carta” abierto/a, porque no determinó cuando se aplicaría, pero de esto se
encargó la doctrina y la jurisprudencia:
1. Cuando quien ocasione el daño lo haga mediante la ecuación económica de que es más favorable
reparar que prevenir. Vemos entonces que tiene que haber dolo o dolo eventual (cuando hay una
despreocupación por los intereses ajenos).
2. Cuando haya antijuricidad.

Artículo 1715 CC y C: Facultades del juez

En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida.

El juez siempre tiene la facultad de ajustar las astreintes, las cláusulas penales, etc, siempre y cuando lo haga
de forma fundada.

En conclusión: ambos artículos (1714 y 1715) han quedado en total desuso, está bien que se buscó proteger
las arcas del Estado, pero se ha producido una “protección a medias”, porque el Estado también es usuario y
consumidor. Los autores dicen que hay que legislar sobre la función punitiva muchísimo más y hacerla más
abarcativa, sobre todo por la ecuación económica de la cual hablamos anteriormente, y de la cual muchas
empresas hoy en día se siguen rigiendo.