La Responsabilidad Por Daños y La Protección Del Consumidor - Picasso - Bueres

LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y
LA PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR
por Alberto J. Bueres y Sebastián Picasso
Sumario: I. Introducción. II. La Unión Europea y sus principios. El caso español. III.
La protección del consumidor y las normas del Código Civil. IV. La Ley de Defensa
del Consumidor 24.240 y la ley 24.999. V. El artículo 42 de la Constitución
Nacional. VI. La ley 26.361.
I. Introducción
La protección al consumidor en la Argentina tal vez puede dividirse
en cuatro etapas, a saber:
a) Cuando comenzó a desarrollarse el tema de la defensa del consu-
midor y no existía una ley sobre la materia, los juristas y los jueces
echaron mano a los preceptos cardinales del Código Civil concernientes
a la responsabilidad contractual y extracontractual. También esto ocurrió
en Francia, Italia, España, Alemania y, en general, en Latinoamérica.
b) El 15 de octubre de 1993, se dictó en la Argentina la Ley de
Defensa del Consumidor 24.240 (en adelante, LDC), la cual contempla
aspectos emplazables en las susodichas responsabilidades contractual
y aquiliana. Y en casos puntuales, responsabilidades precontractual y
poscontractual (más allá de que estos dos últimos supuestos se coloquen
en los ámbitos de las infracciones obligacionales o aquilianas).
En otro aspecto, la ley 24.240 incluyó en el artículo 40 una res-
ponsabilidad objetiva por riesgo, de carácter solidario, en relación con
todos los sujetos que intervienen en la comercialización de un producto
(cosa viciosa o riesgosa) o de una prestación de servicios cuyos riesgos
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Doctrina
se garantizan. El artículo fue vetado por el entonces presidente de la

República Carlos Menem y, por tanto, la doctrina y la jurisprudencia
siguieron aplicando la disciplina del Código Civil.
De todas formas, y a la vista de la injusticia del veto presidencial,
el texto del mencionado artículo 40 fue reincorporado años después
por la ley 24.999 –promulgada el 30 de julio de 1998–. Consecuen-
temente, dicho precepto tiene actualmente plena vigencia.
c) En el año 1994 –a poco de la sanción de la ley 24.240–, se
reformó la Constitución Nacional. En su nuevo artículo 42, la citada
Constitución establece un importante plexo de derechos de los consu-
midores y usuarios que, como se verá, han servido como pauta orien-
tativa para fundar diversas soluciones concretas en materia de daños
al consumidor.
d) En tiempos recientes, se introdujo una reforma a la LDC por
medio de la ley 26.361, promulgada el 3 de abril de 2008, la cual,
entre otras cosas, amplió el ámbito de los legitimados activos al incluir,
además de los consumidores propiamente dichos, a los terceros dañados
–corrientemente denominados con la expresión inglesa bystanders1–,
añadiendo la posibilidad de conceder al consumidor la reparación mí-
nima del llamado “daño directo” a la autoridad administrativa de apli-
cación de la ley, que es la Secretaría de Comercio dependiente del
Ministerio de Economía (art. 40 bis), y consagrando una especie de
“daños punitivos”, figura ésta exótica y polémica en el Derecho ar-
gentino y en el Derecho continental.
II. La Unión Europea y sus principios. El caso español

En el Derecho español, por ejemplo, la protección al consumidor
está garantizada por el artículo 51 de la Constitución Nacional de
1978. En un primer momento, los tribunales, aparte de tener en cuenta
este principio, aplicaron las normas del Código Civil relativas al in-
cumplimiento de las obligaciones (arts. 1101 y ss., Cód. Civ. español)
y a los deberes de reparar aquilianos (arts. 1902 y concs., Cód. cit.).
1 Ése es, sin duda, el sentido que cabe asignar a la última parte del actual art. 1º de
la ley, que extiende la protección que ella consagra a “quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo”.
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La responsabilidad por daños y la protección al consumidor
En 1984 se dictó la Ley General de Defensa de los Consumidores

y Usuarios (en adelante, LGDCU), que contempla los daños causados
por productos y servicios defectuosos. El artículo 25 de esa ley contiene
un enunciado general sobre la responsabilidad por daños al consumidor
o usuario, y consagra de forma genérica la eximente de la culpa de
la víctima o de un tercero por el cual el proveedor no debe responder
(que, está claro, libera a éste de responsabilidad por configurar situa-
ciones en que se quiebra el nexo causal).
El artículo 26, relativo al productor, importador y suministrador
de productos o servicios, establece que éste responde ante el consu-
midor o usuario a menos que justifique haber actuado con la diligencia
exigible en el caso. Como se ha dicho, esto no importa más que una
reproducción de las ideas doctrinales generadas por el artículo 1902
del Código Civil español (el eje de la responsabilidad por culpa).
Comúnmente, los autores estiman que en el ámbito del citado precepto
promedia una responsabilidad subjetiva con inversión de la carga de
la prueba: culpa presumida iuris tantum. Aunque algunos fallos ju-
diciales –sin aparentes motivaciones eficaces, si nos atenemos a la
dicción textual del citado artículo 26– han exigido una prueba completa
de la culpa del demandado por parte del consumidor o usuario (in-
clusive, no faltó algún prestigioso autor –como Rodrigo Bercovitz
Rodríguez-Cano2– que vio en la propuesta del texto legal una res-
ponsabilidad objetiva).
Por su lado, el artículo 28 de la ley establece un régimen de res-
ponsabilidad objetiva para los defectos que presenten los productos
alimenticios, de higiene y limpieza, cosméticos, farmacéuticos, sani-
tarios, de gas y electricidad, electrodomésticos y ascensores, medios
de transporte, vehículos de motor y juguetes dirigidos a niños. El texto
originario limitaba esta responsabilidad objetiva a quinientos millones
de pesetas, actualizables periódicamente por los órganos del Gobierno3.
El 25 de julio de 1985, vale decir, no mucho tiempo después de
2 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; SALAS HERNÁNDEZ, Javier y
BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, Comentarios a la Ley General para la

Defensa de los Consumidores y Usuarios, Civitas, Madrid, 1992, comentario al art. 26.
3 RODRÍGUEZ LLAMAS, Sonia, Régimen de responsabilidad civil por productos
defectuosos, Aranzadi, Pamplona, 1997, ps. 44 y ss.
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Doctrina
entrar en vigor la LGDCU, la Unión Europea aprobó la Directiva

374/1985, modificada en pequeños detalles por otra directiva del Par-
lamento y el Consejo de la Unión Europea en 1999 (Directiva 34/1999).
La Directiva 374/1985 no sólo protege a los consumidores y usuarios
como lo hace la Ley española de 1984 (en su originaria versión), sino
que también acuerda legitimación para pedir un resarcimiento a toda
persona dañada a causa del producto (el espectador o circunstante,
llamado bystander; la persona embestida por un coche, al que por un
vicio se le rompe la dirección y asciende súbitamente a la acera).
Considera responsables potenciales a todos los que intervienen en
la elaboración del producto: el fabricante del producto acabado, el
proveedor de la materia prima, el fabricante de una parte del producto
y el sujeto que coloca su nombre, marca o signo en él. También hace
responsables a los importadores y suministradores. Sin embargo, en
el ámbito de la referida directiva, el suministrador responde subsidia-
riamente para el caso de que no se individualice al productor. La Ley
española de 1984 es más amplia y no contempla la subsidiariedad con
respecto al suministrador.
Por otro lado, la Directiva 374/1985 versa sobre la responsabilidad
por productos y no incluye en su ámbito los perjuicios ocasionados
en las prestaciones de servicios, a diferencia de la Ley española de
1984, que contempla ambos supuestos con más latitud.
También hay otras diferencias, puesto que, como hemos dicho, la
responsabilidad por productos y servicios en la Ley española de 1984
es subjetiva (culpa presunta), en el terreno genérico del artículo 26, y
sólo hay responsabilidad objetiva en los casos enunciados por el artículo
28. Por el contrario, la Directiva 374/1985 establece un régimen de
responsabilidad objetiva para los daños ocasionados por productos de-
fectuosos en general.
Por último, la acción de prescripción de los perjuicios por productos
en el marco de la directiva es de tres años, mientras que en el Derecho
español regía, por aquel entonces, ante la falta de normas especiales,
el régimen del Código Civil: un año para la responsabilidad extracon-
tractual por culpa y quince años para la responsabilidad contractual o
extracontractual proveniente de un delito.
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La Ley 22 del 6 de julio de 1994, en España, intentó adaptar el

Derecho positivo a la Directiva comunitaria 374/1985 (una ley especial,
como se expresa en la Exposición de Motivos). Esta ley únicamente
comprende los productos defectuosos y, por ende, deja fuera los servicios
y también los bienes inmuebles. Los sujetos protegidos son los “perjudi-
cados”, sean o no consumidores (con ello se resguarda al consumidor y
al bystander). Amén de esto, se reafirma la inclusión del gas y la electri-
cidad como productos, y se excluyen del articulado de la ley los perjuicios
ocasionados por accidentes nucleares (que están gobernados por conven-
ciones autónomas internacionales ratificadas por la Unión Europea).
En líneas generales, no hay controversias acerca de que la responsabi-
lidad contemplada por la Ley 22/1994 tiene naturaleza objetiva –en con-
cordancia con lo que dispone la Directiva 374/1985–. Ambas normativas
(directiva y ley) tienen una regulación particular sobre los riesgos del
desarrollo –a los cuales nos referiremos más adelante–. Y la Ley 22/1994
establece una prescripción de tres años para ejercer las acciones de respon-
sabilidad, con lo cual ella se adapta a lo dispuesto por la directiva.
Posteriormente, en España, se dictó el Real Decreto Legislativo 1, del
16 de noviembre de 2007, el cual refundió el texto de la Ley 26/1984
(LGDCU) y de sus ulteriores reformas (el Libro III, dividido en tres
capítulos, ha compendiado la responsabilidad por productos y servicios).
En lo que hace al monto de los daños, el Real Decreto Legislativo 1, de
2007, establece dos regulaciones: a) los daños materiales causados al
propio producto serán reclamados con arreglo a las disposiciones de los
Códigos Civil y Comercial, y b) los daños personales o por muerte tendrán
una franquicia de trescientos noventa euros con sesenta y seis centavos en
detrimento del perjudicado, y un límite total de sesenta y ocho millones
ciento seis mil doscientos setenta euros con noventa y seis centavos, por
ser la responsabilidad en todos los casos de naturaleza objetiva (constituye
asunto opinable el referente a la limitación del resarcimiento).
III. La protección del consumidor y las normas del Código Civil
Antes de entrar en vigencia las normas de la LDC, la solución para

los problemas que afectaban a los consumidores se intentó encontrar
35
Doctrina
en la aplicación de los principios del Código Civil. Examinamos a

continuación las distintas soluciones según los casos presentados.
a) El fabricante de un producto nocivo, cuando al mismo tiempo
es vendedor de éste, debe la garantía de vicios redhibitorios. Pero lo
cierto es que esta garantía, en gran parte de los casos, resulta insuficiente
cuando el enajenante (o vendedor) es de buena fe, vale decir, cuando
actuó sin culpa o dolo. En supuesto semejante, el comprador podrá
intentar la acción redhibitoria (resolución del contrato) o la acción
estimatoria (actio quanti minoris, que tiene por objeto la reducción
del precio). En cualquiera de estos dos supuestos no será procedente
el resarcimiento de daños.
El interés en plantear la acción redhibitoria no desaparecería total-
mente si el deudor conoció o debió conocer el vicio (dolo o culpa),
ya que, de presentarse esta situación, el perjudicado, sin perjuicio de
proponer la citada acción por resolución del contrato, también podrá
demandar una indemnización con arreglo a los principios que el Código
Civil establece, según que se haya actuado con dolo o culpa. En cambio,
menos relieve tendría el planteo de la acción estimatoria, dado que,
si promedia culpa del vendedor, ella sólo permite al comprador pedir
la reducción en el precio sin otro aditamento. No obstante, si existiera
dolo, al planteo de la acción estimatoria puede añadirse el de la re-
paración del daño.
Como puede advertirse, las pretensiones por vicios redhibitorios
no bastan siempre para satisfacer el interés del dañado. Por tanto, se
entendió que el fabricante-vendedor es deudor de una obligación de
seguridad para con el comprador, de naturaleza objetiva (obligación
de resultado).
b) Si el fabricante no es vendedor, puesto que el consumidor recibió
el producto de intermediarios u otro enajenante, se pensó que la res-
ponsabilidad del primero (fabricante-no vendedor) tiene naturaleza ex-
tracontractual (pese a que no desconocemos que en otros medios se
sostuvieron doctrinas contractualistas con fundamentos varios –que
hasta fueron recibidas episódicamente por algún autor nacional–).
Visto así el asunto, estimamos que el fabricante-no vendedor res-
pondía por el riesgo creado en los términos del artículo 1113, párrafo
2º, apartado 2º, del Código Civil. Algunos autores justificaron la apli-
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cación del texto debido a que el fabricante-vendedor fue dueño o guar-

dián del producto en el momento de lanzarlo al mercado. Otros autores
estimaron que la razón de ser tiene sustento en el aprovechamiento
económico que el fabricante-no vendedor obtuvo del producto. Por
fin, nosotros sostuvimos en varias oportunidades que las enunciaciones
“dueño” o “guardián” incluidas en el artículo 1113 no son taxativas
sino meramente ejemplificativas (o enunciativas). Consiguientemente,
es responsable en los términos de la mencionada norma todo sujeto
que, pese a no ser dueño o guardián, pone un riesgo en acción.
Una minoría de la doctrina estimó que el fabricante-no vendedor
responde por culpa (art. 1109), con la característica de que ella se
presumiría de manera inexcusable o irrefragable una vez producido el
daño. Esta teoría es objetable, pues el artículo 1109 exige la prueba
de la culpa (sujeta a una valoración del juez) y debido a que no existen
culpas invencibles (que no permitan al demandado probar su falta de
culpa). Actualmente, es generalizado el criterio que estima que, si la
culpa es inexcusable, no existe como tal, y la responsabilidad es ob-
jetiva. En todo caso, si la cuestión pretendiera enfocarse con criterio
subjetivo sería preferible la postura de quienes situaron el deber del
fabricante-no vendedor en el artículo 1109, pero sobreentendiendo que
había que probar la culpa de dicho sujeto.
c) El dueño o guardián actual de una cosa (no fabricante de ella)
respondía por el riesgo creado frente a los terceros víctimas de daños
conforme al reiteradamente citado artículo 1113 (los denominados en
el Derecho americano bystanders).
d) Finalmente, el vendedor que no es fabricante del producto res-
pondía contractualmente en virtud de la obligación de seguridad ob-
jetiva –de resultado– que pesa sobre él en relación con la bondad del
producto, del mismo modo que indicamos al examinar la responsabi-
lidad potencial del fabricante-vendedor.
En resumen, el régimen del Código Civil solucionaba parcialmente
los problemas planteados por los consumidores. No había precisiones
sobre si el elaborador –o fabricante– era (o no) un tercero por el cual
el vendedor intermediario no debía responder (por ejemplo, si dicho
enajenante comercializó un medicamento una vez vencida la fecha de
vigencia o si no lo conservó en buen estado).
37
Doctrina
Tampoco estaban claras algunas situaciones que, en cualquier caso,

aún no han sido despejadas definitivamente por las leyes ulteriores sobre
la materia: la determinación sobre si hay responsabilidad (o no) por los
riesgos del desarrollo, y también la protección del subconsumidor (los
niños, los minusválidos, los ancianos, los turistas que concurren a un país,
cuando carecen de cultura, desconocen el idioma del lugar, etc.).
IV. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y la ley 24.999

a) La segunda etapa en el proceso evolutivo de la protección al
consumidor se concreta con el dictado de la Ley de Defensa del Con-
sumidor 24.240, promulgada el 13 de octubre de 1993 y publicada
dos días después.
El comentario de todos los aspectos de la ley excede en mucho el
marco de estas breves reflexiones, que se enlazan de manera exclusiva
en la responsabilidad por daños.
Comoquiera que sea, podemos enunciar algunos principios gene-
rales sobre la protección del consumidor, que informan –en mayor o
menor medida– la citada ley 24.240 y sus modificaciones ulteriores,
a saber:
1) Protección de la vida, la salud y la seguridad del consumidor
contra los riesgos provocados por el abastecimiento de productos
y servicios.
2) Educación y divulgación acerca del consumo que garanticen la
libertad para elegir los productos y servicios y que posibiliten
establecer relaciones negociales en situación de equidad para el
consumidor.
3) Reparación de los daños patrimoniales y morales, individuales
y colectivos, sin perjuicio de las medidas de prevención que
puedan adoptarse para evitar perjuicios indeseados.
4) Facilidades para el acceso a los órganos administrativos y ju-
diciales.
5) Protección contra la publicidad engañosa, los métodos comer-
ciales coercitivos y desleales y las cláusulas abusivas en la con-
tratación.
6) Información gratuita al consumidor acerca de todo lo relacionado
38
con las características de los productos y servicios y con las

condiciones de comercialización.
7) Imposibilidad de retractación de la oferta al público de bienes
y servicios durante el tiempo de vigencia de ella (debe emitirse
con constancia de las fechas en que comienza y finaliza la pro-
puesta, así como de las modalidades, condiciones y limitaciones).
La retractación de la oferta efectuada indebidamente puede aca-
rrear sanciones en los términos del artículo 47.
8) Exclusión del ámbito de la ley de los llamados profesionales
liberales, que poseen título universitario y matriculación otorgada
por colegios profesionales reconocidos oficialmente (este criterio
no rige en otros países –como por ejemplo, en España, Brasil
y Uruguay– y ha sido objeto de no pocos cuestionamientos en
la Argentina).
9) Las normas relativas al consumo deben ser interpretadas del
modo más favorable para los intereses del consumidor (favor
consumatoris).
10) Aplicación en la materia de una normativa “dirigista” o “inter-
vencionista”, que se aparta de la economía de mercado (o de
mercado libre) para enrolarse en una filiación social de la su-
sodicha economía4.
11) Exigencia expresa de un trato digno y equitativo para los con-
sumidores y usuarios5.
b) Como lo hemos señalado, la ley 24.240 fue observada (vale
decir, vetada) en algunos artículos por el ex presidente de la Nación
Carlos Menem. Uno de los textos vetados fue precisamente el del
artículo 40 (luego reincorporado por la ley 24.999), consagratorio de
una responsabilidad objetiva y solidaria de quienes intervinieron en la
comercialización de un producto o servicio.
4 MOSSET ITURRASPE, Jorge, en M OSSET ITURR ASPE, Jorge y

WAJNTRAUB, Javier H., Ley de Defensa del Consumidor. Ley 24.240 (modif. por leyes
24.568, 24.787, 24.999 y 26.361), Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 31.
5 WAJNTRAUB, ob. cit. en la nota anterior, ps. 63 y 64; PICASSO, Sebastián,
Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor, en VÁZQUEZ

FERREYRA, Roberto A. (dir.), Reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, en L. L.
Supl. esp., 2008, Cap. 1.
39
Doctrina
Los argumentos del veto fueron absurdos, tanto desde el punto de

vista conceptual como jurídico. Al respecto, se dijo que el artículo 40
imponía un sistema de responsabilidad por culpa presunta, mucho más
riguroso que el adoptado por Brasil (principal socio de la Argentina
en el Mercosur), cuyas normas exigen al consumidor –según el veto–
probar la culpa de los demandados. Esto es totalmente erróneo: el
artículo 40 consagró una responsabilidad objetiva y no una responsa-
bilidad subjetiva por culpa presumida (responsabilidad objetiva que es
totalmente justa). Y el sistema concuerda con el del Código del Con-
sumo de Brasil (arts. 12 a 25) y el de las directivas de la Unión
Europa.
Asimismo, y en conexión con lo anterior, se agregó que la inversión
del onus probandi en torno a la culpa encarecería los costes de los
productos y servicios. También este argumento es inaceptable, pues
tiende en forma indebida a favorecer a las empresas en perjuicio de
los consumidores, siendo que aquéllas deben internalizar los costes de
los perjuicios.
Por lo demás, el veto es totalmente incoherente, pues concluye con
una afirmación en el sentido de que la protección del consumidor está
bien garantizada en el Código Civil por el artículo 1113, párrafo 2º,
apartado 2º, que, como hemos visto, establece una responsabilidad
objetiva a título de riesgo. Y está muy claro que esto se contradice
abiertamente con las críticas que el veto hace al sistema mucho más
benigno de la culpa presunta que imagina.
c) De todos modos, el veto dejó subsistente el artículo 5º de la
LDC, a cuyo tenor las cosas y servicios deben ser suministrados o
prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o
normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad
física de los consumidores o usuarios. La doctrina entendió, en general,
que la norma consagra, en forma expresa, una obligación de seguridad
de resultado a cargo del proveedor, cuyo incumplimiento lo hará in-
currir en una responsabilidad de carácter objetivo.
d) La ley 24.999, del 24 de julio de 1998, con total acierto, determinó
“la reviviscencia”, como afirmó algún autor, o, con otras palabras, la
reposición del mencionado artículo 40, con diferencias menudas.
El texto establece que si se produce un daño al consumidor que
40
resulta del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio,

responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor,
el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o
servicio. El transportista responde por los daños ocasionados a la cosa
con motivo o en ocasión del servicio. La responsabilidad será solidaria
sin perjuicio de las acciones de regreso que cupieran. Sólo se liberará
total o parcialmente quien pruebe la existencia de una causa ajena.
Como puede advertirse, el precepto consagra una responsabilidad
objetiva fundada en el riesgo. De ahí que sólo puede liberarse el sujeto
(o sujetos) que pruebe un hecho de la víctima, un hecho de un tercero
por el que no debe responder o un caso fortuito genérico. En las Jor-
nadas Rioplatenses celebradas en Punta del Este, Uruguay, en 1986,
Alberto J. Bueres y otros presentaron una ponencia –que se incluyó
en el despacho de la Comisión– señalando que ninguno de los inte-
grantes de la cadena de circulación puede liberarse invocando el hecho
de otro (u otros), dado que entre ellos no invisten el carácter de tercero
por el cual alguno no debe responder.
e) Una interesante cuestión se plantea a la hora de decidir cuándo
la responsabilidad de los sujetos responsables es contractual y cuándo
extracontractual (o, en todo caso, si dicha summa divissio ha sido
dejada de lado para la protección del consumidor reemplazándosela
por un estatuto particular –como señaló Geneviève Viney, quien tam-
bién avizoraba estatutos particulares para el transporte aéreo y el trans-
porte internacional por ferrocarril–).
En la Argentina, la communis opinio estima que la responsabilidad
civil es un fenómeno resarcitorio unitario (unidad sistemática), centrado
básicamente en el elemento daño (eje de la responsabilidad civil mo-
derna). En la historia y en el Derecho Comparado se discute si existe
unidad o pluralidad de sistemas en la materia.
La unidad sistemática no excluye que en el Derecho vigente haya
dos ámbitos u órbitas de responsabilidad: la contractual (u obligacional)
y la extracontractual (o aquiliana). Esto obedece a que en el Código
Civil existen algunas diferencias reales entre esos dos ámbitos u órbitas
(otras diferencias que históricamente vino marcando la doctrina son
especiosas o falsas). Las diferencias reales básicas son tres: extensión
41
Doctrina
del resarcimiento, plazos de prescripción y criterios rectores en los

casos de obligaciones de sujeto múltiple6.
Con respecto a lo primero, en materia de incumplimiento con-
tractual culposo u objetivo, el deudor responde por las consecuencias
inmediatas (art. 520, tomado a la letra del art. 1016 del Proyecto de
Código Civil español de Florencio García Goyena). En cambio, en
la responsabilidad extracontractual por culpa, el dañador o respon-
sable civil responde por las consecuencias inmediatas y mediatas.
En los casos de dolo contractual (dolo in solvendo), el deudor es
responsable por las consecuencias inmediatas y mediatas (art. 521).
Y en cuanto al dolo delictual en los actos ilícitos extracontractuales
(art. 1072), también el dañador responde por las mencionadas con-
secuencias inmediatas y mediatas (que constituyen el módulo de equi-
dad o metro del deber de reparar). No obstante, si en un caso especial
un sujeto está asistido de un poder de captación supercausal o posee
conocimientos especiales, podrá responder de una consecuencia ca-
sual, normalmente imprevisible para la generalidad de las personas
pero no para el dañador (un sujeto sabe accidentalmente que el alam-
brado de un campo está electrificado y pide a otro que lo trasponga
para buscar un objeto. En este caso, hay imputación por el conoci-
6Sebastián Picasso considera que, además de las mencionadas, pueden computarse

como diferencias reales entre ambas órbitas la distinta edad a la que se adquiere el
discernimiento para los actos lícitos e ilícitos (aunque esta diferencia reviste de todos
modos poca importancia práctica); la distinta legitimación para reclamar el resarci-
miento del daño sufrido, ya se trate del patrimonial o moral (pues en el ámbito
contractual el legitimado será siempre el acreedor, lo que descarta la posibilidad de
trasladar a esa órbita los principios de los arts. 1078 y 1079 del Cód. Civ., según el
caso); la inaplicabilidad en sede contractual de un régimen similar al que el art. 1113
del Código Civil contempla para la responsabilidad del principal por el hecho del
dependiente, y para los daños causados con intervención de cosas; la posibilidad de
que, en determinados contratos, la extensión del resarcimiento no se rija por los
parámetros propios de la causalidad adecuada, sino por el criterio de lo que resultaba
previsible para las partes al tiempo de contratar (arts. 520 y 521, Cód. Civ.), y el hecho
de que, según la naturaleza de la responsabilidad, pueden resultar aplicables leyes
diferentes según los principios del Derecho Internacional Privado. Asimismo, las
normas procesales vigentes llevan muchas veces a que el encuadre en el terreno
contractual o aquiliano determine la competencia de distintos tribunales en razón de la
materia o del territorio.
42
miento especial. Del mismo modo lo habría, si un médico que conoce

el estado de una persona que padece una cardiopatía le propina un
susto, resultado de lo cual ésta muere).
Cabe aclarar que son consecuencias inmediatas las que derivan del
incumplimiento de una obligación o de un hecho ilícito (los gastos de
curación de un accidentado en un accidente de tránsito)7. Son conse-
cuencias mediatas las que emanan de la conexión entre el hecho del
incumplimiento o el hecho ilícito originario con otro acontecimiento
distinto (el accidentado al cual nos referimos no puede hacer un negocio
y pierde la posibilidad de obtener un lucro –hecho subsecuente co-
nectado al primero–). Las consecuencias inmediatas y mediatas se con-
sideran previsibles en abstracto para el hombre normal y, por tanto,
debe responderse de ellas. A su vez, las consecuencias casuales son
las mediatas no previsibles para el hombre normal; vale decir, que
son fortuitas (cálculos azarosos sobre futuras inversiones rentables que
se harían con el dinero proveniente de una ganancia o lucro –esto
llevaría, por ejemplo a los sueños de las ganancias de Denburg o a
los lucros del cuento de la lechera–). En resumen, el hombre de co-
nocimientos normales no responde de las consecuencias casuales –que-
da a salvo la hipótesis excepcional de aquel que tiene un poder de
captación supercausal o conocimientos especiales (art. 905)8–.
Desde otra perspectiva, una diferencia fundamental concierne al
plazo de la prescripción liberatoria, pues la pretensión para exigir la
reparación de un acto ilícito aquiliano prescribe a los dos años
(art. 4037), en tanto que la acción para solicitar una indemnización
contractual está gobernada por la prescripción ordinaria o residual,
que es de diez años (art. 4023).
La tercera diferencia trascendente apunta a que, en las obligaciones
de sujeto múltiple, la deuda, como regla general, se divide en partes
7 Esta noción acotada que surge del art. 901 del Cód. Civ., en contraste con el
significado que proporciona dicho texto con respecto a la consecuencia mediata, puede
abarcar no sólo las consecuencias que derivan del incumplimiento o hecho ilícito, sino
también las que se enlazan con otro hecho distinto pero invariablemente ligado al
primero (incumplimiento o hecho ilícito) –infra, nota 48–.
8 BUERES, Alberto J., Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 445
y ss., y 579 y ss.
43
Doctrina
proporcionales, salvo que la ley o una disposición contractual esta-

blezcan lo contrario (mancomunación simple –art. 701–). A diferencia
de ello, en materia de actos ilícitos extracontractuales rige el criterio
de la solidaridad entre los copartícipes (arts. 1109, 2º párr., y 1072).
En lo que refiere a la cuestión en la LDC, un sector doctrinal señala
que el sistema de la ley es autosuficiente: el ámbito de la responsa-
bilidad no sería contractual ni extracontractual, sino “la relación de
consumo”9. Sin embargo, aun cuando –como veremos– puede coinci-
dirse en el sentido de que la ley practica una unificación parcial de
la responsabilidad para los casos que caen bajo su égida, sigue siendo
necesario resolver algunas situaciones, como ocurre con la extensión
del resarcimiento.
Otra parte de la doctrina entiende que la distinción entre las órbitas
contractual y extracontractual rige en los supuestos del artículo 40 en
toda su extensión, excepto en lo que respecta a la solidaridad entre los
copartícipes10. Se sostiene que la extensión de la reparación es distinta
según se trate del vendedor (o cocontratante del consumidor) o de otros
terceros que no tuvieron un contacto negocial con dicho consumidor (por
ej., un intermediario) –ya señalamos que en el ámbito del contrato la
medida del resarcimiento es más estrecha que en el terreno aquiliano–.
Además, la doctrina examinada refiere que la prescripción de tres años
establecida por el artículo 50 de la LDC no rige para el caso de las
acciones sustentadas en otras normas, como son las del Código Civil, en
materia de responsabilidad contractual y extracontractual. De donde,
desde esta contemplación, las acciones por responsabilidad extracon-
tractual dimanantes del artículo 40 de la LDC tendrían un plazo de
prescripción de dos años –artículo 4037, Código Civil–, en tanto que las
acciones por responsabilidad contractual surgidas de aquella ley prescri-
birían a los diez años (art. 4023, Cód. Civ.).
Bajo otra luz, Ramón Daniel Pizarro también mantiene la idea de
9 Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p. 382; SOZZO, Gonzalo, Daños sufridos por consumidores (Jurisprudencia y

cambios legislativos), en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nº 2002-1,
Emergencia y pesificación, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 558.
10 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. y ROMERA, Oscar E., Protección y
defensa del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1994.
44
separar la disciplina legal que rige las órbitas contractual y extracon-

tractual dentro del artículo 40 de la LDC. No obstante –y a diferencia
de las proposiciones de la teoría anterior–, cree que la prescripción
para todas las acciones por responsabilidad contractual y extracontrac-
tual relativas al artículo 40 de la LDC es la del artículo 50 de la
misma ley, que estatuye un plazo de tres años para todas las acciones
judiciales o administrativas emergentes de ella. En todo caso, para
Pizarro la importancia de la dicotomía responsabilidad contractual-res-
ponsabilidad aquiliana pervive para determinar la extensión del resar-
cimiento (repetimos, más estrecho en la primera y más amplio en la
segunda). Esto último se debe a que la LDC no se refiere al punto,
razón por la cual cabe aplicar de manera supletoria la disciplina del
Código Civil (arts. 520, 521, 901, 903, 904, 905 y 906)11.
Conforme a otra opinión12, dado que existe responsabilidad solidaria
y una prescripción común de tres años, el problema del mantenimiento
(o no) del dualismo entre los ámbitos contractual y extracontractual
se suscita sólo con respecto a la extensión del resarcimiento.
Los defensores de esta teoría entienden que, al existir solidaridad
entre los copartícipes, lo cual supone que hay unidad de causa fuente
y unidad de prestación, cuadra aplicar un criterio idéntico para ponderar
la extensión de los daños. Para sostener su posición argumentan que,
al no regular la LDC de forma explícita la extensión de la reparación,
lo cierto es que su artículo 3º dispone que en un supuesto de inter-
pretación de normas encontradas hay que aplicar aquellas que resulten
más favorables para el consumidor. Por ende, éste podría solicitar
siempre la reparación de las consecuencias inmediatas y mediatas, sea
su ontológico título un contrato o un acto ilícito.
Creemos que esta solución –dentro de las cavilaciones generadas
por el asunto– es la más acertada, pues sin desdecirnos de lo que
afirmamos en otras ocasiones para hipótesis distintas, sobre que las
disfunciones entre las órbitas contractual y extracontractual, en lo que
hace a sus diferencias, deben solucionarse por vía legislativa y no por
11 PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La

Ley, Buenos Aires, 2006.
12 PICASSO, Sebastián y WAJNTRAUB, Javier H., Las leyes 24.787 y 24.999:
Consolidando la protección del consumidor, en J. A. 1998-IV-768.
45
Doctrina
interpretaciones doctrinales o pretorianas13, en este caso los argumentos

son suficientes para concluir que en materia de productos o servicios
riesgosos es razonable admitir que hay un estatuto particular, más allá
de los mencionados vestigios ontológicos, que suprime las diferencias
entre las órbitas contractual y aquiliana (esta supresión de distingos,
en líneas generales, ha sido consagrada en cuatro proyectos de reforma
integral al Código Civil realizadas entre 1987 y 1998 en la Argentina,
siguiendo el criterio de los Códigos polaco, checoslovaco –hoy sin
virtualidad por la separación de República Checa y Eslovenia–, de la
Ley yugoeslava de 1978, del Código de Quebec –antiguo y vigente–
y, en alguna medida, del Código suizo de las Obligaciones)14.
f) Una cuestión interesante para tomar decisión es la de los llamados
riesgos del desarrollo, que pueden definirse como los defectos que,
según los conocimientos técnicos o científicos, no pueden ser descu-
biertos en el momento de ponerse en circulación un producto.
Previo a la confección de la Directiva comunitaria europea
374/1985, en tema de productos se generó una ardua polémica sobre
el particular. La tensión, por una parte, entre el riesgo total e intemporal
y, por otra parte, la paralización de la investigación científica.
La mencionada Directiva 374/1985 no admite la responsabilidad
de los dañadores por los riesgos del desarrollo (art. 7.1). No obstante,
concede a cada uno de los Estados miembros la posibilidad de adoptar
un criterio diferente (art. 15.1).
Han excluido los riesgos del desarrollo como factor de resarcimiento
Francia, Dinamarca, Países Bajos, Alemania, Bélgica, Grecia, Suiza,
Italia, Austria, Reino Unido, Portugal y España. De todas maneras,
por ejemplo España, más allá de la regla general indicada, admite la
existencia de un deber de responder por los riesgos del desarrollo en
13 BUERES, Alberto J. y ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Responsabilidad médica
(aspectos civiles y penales), Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 38.

14 Quid iuris: el art. 50, LDC, cuando dice que si hay leyes generales y especiales
que establecen un plazo más favorable para el consumidor, regirá éste, ¿no suscita alguna
perplejidad en punto a que la acción por responsabilidad contractual ex art. 4023, de diez
años, es la que gobernaría las hipótesis de responsabilidad contractual (en lugar de la
prescripción del art. 50, LDC), mientras que, en materia de responsabilidad aquiliana,
tendría vigencia el art. 50 citado por ser mayor la prescripción trienal a la establecida por
el art. 4037, Cód. Civ.?
46
caso de perjuicios ocasionados por medicamentos y alimentos para el

consumo humano15.
En el Derecho argentino, la LDC y sus modificatorias no se refieren
en sus preceptos a los riesgos del desarrollo. De ahí que gran parte
de la doctrina no los admita (entre otras opiniones, la de los redactores
de los proyectos de reformas al Código Civil de 1987 y 1993 –Poder
Ejecutivo–).
Nosotros, en la mencionada ponencia presentada ante las Jornadas
Rioplatenses de Derecho Civil, en Uruguay, propiciamos la aceptación
de tales riesgos como factor de reparación (criterio que fue admitido
por otros opinantes)16. Podrá decirse que los riesgos del desarrollo
escapan a la relación de causalidad entre la puesta en circulación del
producto y el daño, pues faltaría la previsión actual del referido per-
juicio. Pero, por otro lado, es factible admitir una causalidad futura
con fundamento en la teoría de la imputación objetiva: la ley carga
el daño al que puso la cosa en circulación sin atención al tiempo
transcurrido. Este criterio se compadece en mejor medida con el prin-
cipio de precaución: toda persona ha de calcular la posibilidad de
causar daños futuros que involucran derechos humanos o bienes esen-
ciales del hombre.
Por otro lado, predicar –en estos casos– la ausencia de causalidad
tout court puede llevar a equívocos. Ante todo, porque no se explicita
de qué tipo de causalidad se está hablando. Causalidad hay, tanto desde
el punto de vista físico como de acuerdo a la teoría de la equivalencia
de las condiciones, pues si se suprime mentalmente la puesta en cir-
culación del producto, el daño no se habría producido. Lo que se
quiere decir cuando se sostiene la ausencia de nexo causal es que no
resultaría posible predicar la existencia de causalidad adecuada por
faltar precedentes fácticos que permitan ligar el daño al riesgo del
producto en términos de lo que suele suceder según el curso ordinario
de las cosas (esto es, según un criterio de previsibilidad). Sin embargo,
también este modo de ver el problema es objetable, pues soslaya que,
15 RODRÍGUEZ LLAMAS, ob. cit., ps. 132 y ss.

16 IV Jornadas Rioplatenses de Derecho Civil, Punta del Este, 13, 14 y 15 de
noviembre de 1986, en Revista Jurídica de San Isidro, Colegio de Abogados de San
Isidro, Departamento de Publicaciones, San Isidro, enero-junio de 1988, ps. 141 y 142.
47
Doctrina
en la responsabilidad por riesgo (arts. 1113, 2º párrafo, último supuesto,

Cód. Civ., y 40, LDC), basta a la víctima con acreditar el contacto
material entre la cosa riesgosa (en nuestro caso, el producto) y la sede
del daño, para que surja una presunción de adecuación causal, que
deberá ser destruida por el sindicado como responsable mediante la
prueba del casus. Y es evidente que el “riesgo de desarrollo” no reúne
los caracteres de esa eximente, en la medida en que la posibilidad de
que se presenten defectos no detectables a la luz del estado de los
conocimientos técnicos y científicos en el momento en que el producto
se lanzó al mercado constituye una contingencia propia del riesgo de
la actividad desarrollada por el productor, y carece, por lo tanto, del
carácter de exterioridad característico del caso fortuito.
Ciertamente, como ha señalado una autorizada doctrina17, el rechazo
de los riesgos del desarrollo es más lógico en un sistema de respon-
sabilidad subjetiva (por culpa), pero no en sistemas de responsabilidad
objetiva, puesto que en estos últimos lo que interesa es que haya un
daño causado por un vicio interno en relación con la cosa.
V. El artículo 42 de la Constitución Nacional

Antes de encarar el análisis de la más reciente reforma a la LDC,
es pertinente dedicar unas palabras al artículo 42 de la Constitución
Nacional, incorporado por la reforma de 1994.
Como lo hemos señalado, la norma consagra diversos derechos de
los consumidores y usuarios. Aparecen, así, el derecho a la protección
de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información ade-
cuada y veraz, a la libertad de elección, y a condiciones de trato equi-
tativo y digno. El texto se refiere también a la educación para el con-
sumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al
de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución
de asociaciones de consumidores y de usuarios. Se añade que la le-
gislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y so-
lución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos
17 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, ob. cit., p. 124.
48
de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las

asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesa-
das, en los organismos de control.
A los efectos de este trabajo, nos detendremos en la referencia que
el precepto hace a la protección de la salud, seguridad e intereses
económicos de los consumidores y usuarios. Esta previsión ha sido
objeto de una nutrida aplicación por parte de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación.
Así, en la causa “Mosca”18, la Corte declaró: “El derecho a la
seguridad previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, re-
ferido a la relación de consumo, abarca no sólo a los contratos, sino
a los actos unilaterales como la oferta a sujetos indeterminados, por
lo que la seguridad debe ser garantizada en el período precontractual
y en las situaciones de riesgo creadas por los comportamientos unila-
terales, respecto de sujetos no contratantes”. En consecuencia, el tri-
bunal calificó como consumidor a una persona que había sido dañada
por una piedra arrojada desde un estadio donde se llevaba a cabo un
partido de fútbol, en circunstancias en que, encontrándose fuera del
recinto, aguardaba la finalización del partido para transportar en su
automóvil a unos periodistas que debían cubrir el evento y habían
contratado sus servicios. De ese modo, el alto tribunal dejó aclarado
que la relación de consumo a la que aluden el artículo 42 de la Cons-
titución Nacional y la ley 24.240 debe interpretarse con gran laxitud,
y abarca no sólo a quien adquiere bienes y servicios para su consumo
final, sino también a quien los utiliza sin haberlos adquirido, y aun a
aquellas personas que, sin siquiera utilizarlos, han actuado en respuesta
a la oferta emanada del proveedor19.
18 CSJN, 6-3-2007, “Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos:
330:563; RCyS 2007-344, con nota de Atilio A. Alterini; RCyS 2007-452, con nota de
Ramón Daniel Pizarro; D. J. 2007-2-10, con nota de Félix A. Trigo Represas; E. D.
222-135.
19 Como ya lo hemos señalado, el nuevo texto del art. 1º de la ley 24.240 (según ley
26.361) es coherente con esa idea, en la medida en que considera igualmente consumidor
o usuario “a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en
ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio
propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una
relación de consumo”.
49
Doctrina
Por su parte, en los precedentes “Ferreyra”20 y –sobre todo– “Bian-

chi”21, la Corte calificó de relación de consumo a la que media entre
el usuario de una ruta o autopista concesionada y la empresa conce-
sionaria, y afirmó que el artículo 42 de la Constitución Nacional con-
sagra una obligación de seguridad, de origen constitucional, que obliga
al concesionario a adoptar medidas de prevención adecuadas a los
concretos riesgos existentes en la ruta, respondiendo por los daños
causados al usuario en caso contrario. En particular, en ambas causas,
se trató de accidentes producidos por la presencia de animales en el
corredor vial.
Asimismo, en la causa “Ledesma”22, la Corte hizo lugar al recurso
extraordinario interpuesto por una pasajera del subterráneo, dañada al
descender del vagón en medio de un tumulto de pasajeros, cuya demanda
había sido rechazada por una Cámara de apelaciones por entender que
había mediado en el caso culpa de la víctima (consistente en introducir
un pie en el hueco existente entre el vagón y el andén). El máximo
tribunal nacional señaló en esa oportunidad: “Los usuarios y consumi-
dores son sujetos particularmente vulnerables a los que el constituyente
decidió proteger de modo especial, y por lo tanto no corresponde exigir-
les la diligencia de quien celebra un contrato comercial”, y concluyó:
“La interpretación de la extensión de la obligación de seguridad que
tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo
dispuesto por el artículo 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada
teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna
para los consumidores y usuarios”.
En definitiva, el artículo 42 de la Constitución Nacional se presenta
20 CSJN, 21-3-2006, “Ferreyra, Víctor D. y otro c/VICOV SA”, Fallos: 329:646;
RCyS 2006-492, con nota de Gonzalo López Del Carril; RCyS 2006-446, con nota de
Celia Weingarten y Carlos A. Ghersi; L. L. 2006-C-55, con nota de Antonio J. Rinessi;
L. L. 2006-B-451, con nota de Ramón Daniel Pizarro; J. A. 2006-II-210.
21 CSJN, 7-11-2006, “Bianchi, Isabel del Carmen Pereyra de c/Provincia de Buenos
Aires y/u otros”, Fallos: 329:4944; D. J. 2007-1-460, con nota de Carlos Ghersi y Celia
Weingarten; L. L. 2007-B-287, con nota de Jorge M. Galdós; RCyS 2007-374, con nota
de Ramón Daniel Pizarro; J. A. 2007-I-121.
22 CSJN, 22-4-2008, “Ledesma, María Leonor c/Metrovías SA”, RCyS 2008-860;
L. L. 2008-C-562, con nota de Sebastián Picasso; ídem, con nota de Juan Manuel Prevot;
ídem, 2008-C-704, con nota de Marcelo Hersalis.
50
hoy en día como una pieza clave en el sistema de responsabilidad por

daños a los consumidores y usuarios, y viene a apuntalar, al menos,
en un doble sentido, las normas infraconstitucionales que estamos es-
tudiando: a) estableciendo un deber de seguridad constitucional apli-
cable a las relaciones de consumo, que se integra con el resto de la
normativa aplicable en cada caso, y cuya extensión variará de acuerdo
a las circunstancias, y b) compeliendo a los tribunales a interpretar
los preceptos infraconstitucionales de conformidad con la especial pro-
tección que la Constitución otorga al consumidor.
VI. La ley 26.361

La LDC fue reformada recientemente por la ley 26.361, promulgada
el 3 de abril de 2008 y publicada cuatro días más tarde (el 7 de dicho
mes). Esta ley, que marca la cuarta etapa en el proceso de evolución del
Derecho del Consumo en la Argentina, sin defecto de introducir algunas
reformas –en ocasiones acertadas–, en materia específica de responsabi-
lidad civil, ha consagrado de una manera poco afortunada la figura del
“daño directo” y de las “multas penales” (asimiladas por la doctrina en
general a los “daños punitivos” del Derecho angloamericano).
a) El artículo 40 bis –contemplado por la referida ley 26.361 y que
pasó a formar parte de la LDC– dice que es “daño directo” todo per-
juicio o menoscabo del usuario consumidor susceptible de apreciación
pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o su
persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de
bienes o del prestador de servicios. La autoridad de aplicación podrá
determinar la existencia del daño directo e imponer al responsable la
obligación de resarcir una cantidad de dinero hasta un tope máximo
de cinco canastas básicas total para el hogar tres, que publica el Indec
(Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina).
El acto administrativo es apelable en los términos del artículo 45 de
la LDC (vale decir, mediante un recurso que debe interponerse en el
plazo de diez días hábiles ante la Cámara de Apelaciones en lo Con-
tencioso Administrativo Federal). Una vez que la resolución que im-
pone el daño directo se encuentre firme, ella constituirá título ejecutivo.
Finalmente, las sumas pagadas al consumidor por el perjuicio apuntado
51
Doctrina
serán deducidas del monto de la mayor indemnización que pudiera

establecerse en sede judicial a solicitud del consumidor. Cabe señalar
que la autoridad de aplicación facultada para imponer el daño directo
es la Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de
Economía de la Nación (vale decir, un órgano que pertenece al Poder
Ejecutivo y no al Poder Judicial).
a.1) El concepto de daño directo (o indirecto) es extraño al sistema
establecido por el Código Civil argentino en materia de consecuencias
indemnizables –a diferencia de lo que ocurre en Francia, España o
Italia, por ejemplo23–. Como quedó expuesto, el susodicho Código
Civil habla de consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas
(arts. 520, 521, 901, 903, 904 y 905).
En el texto del artículo 40 bis hay yerros iniciales, pues utiliza las
expresiones “perjuicio” y “menoscabo” ocasionado sobre los bienes y
la persona del usuario consumidor. Ante todo, se advierten impreci-
siones de léxico –con trasunto en el concepto–, pues se habla de “per-
juicio”, siendo que este vocablo es sinónimo de “daño”. Luego, la
traducción de la idea del legislador sería ésta: el daño directo es todo
daño (= perjuicio), con lo cual se incurre en una evidente tautología
o superfetación. Esto es admitido en nuestro país y en otros de forma
generalizada, aunque no se nos escapa que en Italia, por ejemplo,
Giovanna Visintini distingue il danno –o iniuria– (lesión a un interés
jurídico) del pregiudizio (consecuencias desfavorables derivadas de
lesión al patrimonio o al espíritu del dañado)24. También algunas opi-
niones, muy escasas y hoy trasnochadas, pretendieron relacionar el
significado de “daño” con las pérdidas sufridas (daño emergente) y el
de “perjuicio” con las ganancias frustradas (lucro cesante)25. Como-
quiera que sea, estas acepciones aisladas ni siquiera entraron en las
miras de los autores del artículo 40 bis a la hora de ensayar la definición
del daño directo.
23 La expresión “consecuencia directa” sólo aparece en la Ley de Expropiación de
carácter nacional (art. 10).

24 VISINTINI, Giovanna, Il danno ingiusto, en Rivista Critica di Diritto Privato,
noviembre de 1997, ps. 182 a 189.

25 Sobre esto, ver LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros, Derecho de Obligaciones,
Bosch, Barcelona, 1994, p. 210.
52
Tampoco es feliz el uso de la palabra “menoscabo” como equivalente

a “perjuicio” (la conjunción disyuntiva “o” denota la asimilación). Per-
juicio es daño –como dijimos–, y “menoscabo” a los bienes es una mera
modificación de la realidad material que genera un detrimento natural o
fenoménico de ningún modo asimilable al genuino concepto de daño, sin
defecto de que ese menoscabo natural pueda generar lesiones a intereses
jurídicos productores de consecuencias desfavorables (daños). No está
de más recordar que en la Partida 5ª de Alfonso El Sabio (Contratos) se
hablaba de “daños y menoscabos” (aunque esto, está muy claro, seguro
que no inspiró al legislador de la ley 26.361).
Stiglitz y Pizarro, tras indicar que la deficiente redacción del texto
causa perplejidad, objetan en lo específico la definición del instituto,
pues dicen que el daño no es lesión a un derecho ni a un interés
jurídicamente tutelado, sino, en el mejor de los casos, la consecuencia
perjudicial que deriva de la lesión a dicho interés26.
Estamos de acuerdo en que el daño no es lesión a bienes o a derechos
subjetivos, pero pensamos que el daño injusto (o resarcible) es la ofensa
a un interés ajeno amparado por el Derecho que provoca consecuencias
(o alteraciones) desfavorables en el patrimonio o en el espíritu. Los
autores coinciden con esta definición aunque comienzan apuntando a
la “consecuencia” que se produce por la lesión a “un interés” protegido.
Esto es de rigor, puesto que la “consecuencia” (asunto de liquidación,
como se ha dicho) no tiene significado si no se la anexa a “un interés
jurídico”, aunque pensamos que tal interés es el núcleo básico, no sólo
para activar la tutela resarcitoria, sino también para poner en marcha
las tutelas inhibitoria y restitutoria, y por sobre todas las cosas, para
seleccionar los intereses que merecen ser cobijados por el ordenamiento
jurídico (con criterio de atipicidad). De todas formas, el daño no puede
ser definido exhaustivamente ni como lesión a un interés, ni como
mera disminución del patrimonio o mengua de la subjetividad, pues
ambos componentes son necesarios para que sea resarcible27. Por tanto,
no creemos que en este aspecto el cambio de orden de los componentes
26 STIGLITZ, Rubén S. y PIZARRO, Ramón D., Reformas a la Ley de Defensa del

Consumidor, en L. L. del 16-3-2009, Cap. IV, p. 5.
27 SALVI, Cesare, La responsabilità civile, en IUDICA, Giovanni y ZATTI, Paolo
(dirs.) Trattato di Diritto Privato, Giuffrè, Milano, 1998, ps. 43 y 44.
53
Doctrina
estructurales del daño (interés y consecuencia o consecuencia o interés)

sea significativo28. En definitiva, la crítica en torno a este punto concreto
no es de recibo, máxime cuando en el artículo 40 bis no hay alusión
alguna al “interés jurídico”.
a.2) Desde otra contemplación, hay por lo menos tres clasificaciones
de daños directos o indirectos.
Una de ellas identifica el daño directo con el daño inmediato y el
indirecto con el mediato (esto hace coincidir lo de directo/indirecto
con las ya mencionadas consecuencias inmediatas, mediatas, y a todo
evento casuales que trae el Código Civil para medir el resarcimiento).
Un daño directo sería la venta de un animal enfermo que al poco
tiempo muere, en tanto que un daño indirecto estaría dado por las
pérdidas que sufre el comprador al no poder emplear el animal para
los trabajos a los cuales estaba destinado, o, en todo caso, el contagio
provocado por el animal enfermo a otros animales de propiedad del
adquirente.
En el Derecho Comparado se advierten matices acerca de la mencio-
nada subdivisión. En general, se piensa que la consecuencia directa es
igual a la consecuencia inmediata y que la consecuencia indirecta equi-
vale a la mediata –por algunos también llamada “remota” (arts. 1151,
Cód. Civ. francés y 1225, Cód. Civ. italiano, influidos en el pensamiento
de Pothier)29–. Creemos que no cabe introducir en la cuestión la conse-
cuencia remota (remotness) opuesta a la consecuencia próxima, dado
que tal clasificación –que proviene del empirista inglés Francis Bacon–
se enlaza con la cercanía y la lejanía (asunto éste que generó críticas a
nuestro art. 906 cuando fue modificado por la ley 17.711).
La distinción apunta al problema de la relación causal, puesto que
las consecuencias directas (o inmediatas) son las derivadas del curso
normal y ordinario de las cosas, en tanto que las indirectas (o mediatas)
28 BUERES, Alberto J., Introducción a la obra de Carlos Calvo Costa Daño resarci-
ble, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, ps. 21 a 24, en especial, y remisión a otros trabajos
anteriores.
29 TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di Diritto Civile, 36ª ed., Cedam, Padova,
1995, Nº 88, ps. 196 y 197 y Nº 241, p. 552; YZQUIERDO TOLSADA, Mariano,
Sistema de responsabilidad civil contractual y extracontractual, Dykinson, Madrid,
2001, ps. 147 a 149.
54
son fortuitas o casuales (es claro que nuestro Código tiene una idea
diferente a propósito de las consecuencias mediatas, que pueden ser
en ciertos casos imputables al deudor –o dañador– por estar en relación
causal, y en otros casos pueden ser fortuitas, pues el esquema que
informan los arts. 901 y ss. fue inspirado en el Landrecht prusiano de
1794).
El Código Civil español introduce en el artículo 1107 las pertur-
badoras expresiones “deudor de buena fe” y “consecuencia necesaria”
(la primera extraída del Avant Projet de Laurent y la segunda del
art. 1016 del Proyecto de Florencio García Goyena –que también re-
coge nuestro Código Civil en el art. 520–). Y se dice que el deudor
de buena fe responde de los daños previstos o que pudo prever al
tiempo de constituirse la obligación y que resulten consecuencia ne-
cesaria del incumplimiento. En caso de dolo el deudor es responsable
de todos los daños que “conocidamente” deriven del incumplimiento.
La doctrina española discute en torno al alcance de la expresión
deudor de buena fe, pues Díez-Picazo, en posición minoritaria, cree
que éste es el que responde objetivamente por no haber probado un
casus, de donde la situación del deudor culposo o doloso sería idéntica
por lo que respecta a la extensión del resarcimiento. En cambio, la
opinión dominante estima que el deudor de buena fe es el no doloso
–por haber incurrido en culpa o ser responsable objetivamente– y que
el deudor de mala fe es el que cometió dolo30. De ahí que el deudor
de buena fe responde por los daños previsibles o previstos al tiempo
de constituirse la obligación (que son consecuencias directas, inme-
diatas o necesarias) y el deudor doloso responde de los daños que
estén en relación de causalidad adecuada, aunque no fueran previsibles
o previstos cuando se formó la relación obligatoria. En cualquier caso,
estos últimos perjuicios, lógicamente, no son los de la causalidad física
o de la experiencia sino los que se imputan en la responsabilidad
extracontractual31. Por otro lado, se precisa que el deudor culposo –u
objetivo– y el deudor doloso responden siempre de los daños directos
o inmediatos (el primero de los conocidos ab initio, el segundo de
30 LACRUZ BERDEJO y otros, Derecho de Obligaciones cit., ps. 212 a 214, en
especial.
31 LACRUZ BERDEJO, ob. cit., ps. 213 y 214.
55
Doctrina
todos los conocidos ab initio y ex post facto) y, por lo mismo, el que

obró con dolo no responde de las consecuencias mediatas, pues éstas
son consideradas fortuitas (sobre este punto existen algunas cavilacio-
nes, pues hubo insinuaciones en el sentido de que el deudor incurso
en mala fe también podría responder de las consecuencias mediatas)32.
En cuanto a las consecuencias necesarias, algunos autores las re-
lacionan con el daño intrínseco (circa rem ipsam habitant) y otros
con la consecuencia causal, la falible, la próxima, la eficiente y la
inmediata, o afirman que se trata de una expresión compuesta –inme-
diata-necesaria–, etcétera. En general, en España se la identifica con
la consecuencia directa o inmediata33.
En el Derecho francés, la Corte de Casación insistió tradicional-
mente en el sentido de que el daño, para ser reparable, debe reunir la
triple condición de directo, actual y cierto34. El daño “directo” aparece
mencionado, para la responsabilidad contractual, en el artículo 1151
del Code Napoléon, a cuyo tenor, incluso mediando dolo del deudor,
los daños y perjuicios debidos al acreedor sólo deben comprender “lo
que es una consecuencia inmediata y directa de la ejecución de la
obligación”35.
32YZQUIERDO TOLSADA, ob. cit., p. 149.

33LACRUZ BERDEJO, ob. cit., ps. 212 y 213. También Yzquierdo Tolsada, en la
medida en que piensa que la clasificación entre daños intrínsecos y extrínsecos –extra
rem– no incide en la extensión de la reparación ex art. 1107. Sobre el punto para el
Derecho argentino y en enlace con el art. 520, ver: BUERES, Alberto J., voto particular
en el plenario de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, in re “Civit c/Progress
SA y otro” del 22-2-90, en Derecho de Daños, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, ps. 579
a 568 (en consonancia con la última postura mencionada).
34 Entre otros muchos precedentes: Corte de Casación, Sala Civil, 14-11-92, Gazette
du Palais 1943-1-50.
35 La fuente de la norma se encuentra en la obra de Pothier, quien sostenía que no hay
que someter al deudor a indemnizar todos los daños sufridos por el acreedor como
consecuencia del incumplimiento, sino sólo “los daños e intereses que se ha podido prever,
en el momento del contrato, que el acreedor podría sufrir por el incumplimiento de la
obligación” (POTHIER, Robert J., Traité des obligations, en Œuvres de Pothier, imprenta
de P. Didot, Paris, 1821, t. I, p. 181). Pero –siempre según el autor citado– estos principios
no resultan aplicables si el deudor ha actuado con dolo. En tal caso, debe reparar
indistintamente todos los daños sufridos por el acreedor, incluidos los extrínsecos, pues
“quien comete un dolo se obliga, velit nolit, a la reparación de todo el daño que ese dolo
causará” (ob. cit., p. 189). Para ilustrar ese aserto, Pothier proporciona el famosísimo
56
La primera dificultad que el tema suscitó en la doctrina francesa

se refirió a la posibilidad de aplicar la distinción entre daños directos
e indirectos a la esfera extracontractual. Mientras que algunos autores
la consideraron exclusiva del terreno contractual, señalando que en
materia aquiliana son resarcibles todos los perjuicios, aun los indirec-
tos36, la mayoría de la doctrina entendió que el principio según el cual
el responsable sólo debe reparar el daño directo debe ser traspuesto
también a la responsabilidad extracontractual, pues se ciñe a expresar
una exigencia racional: sólo deben ponerse a cargo del responsable
los daños que han sido causados por un hecho suyo37.
ejemplo del vendedor de una vaca infectada por una enfermedad contagiosa: si el
enajenante conocía tal circunstancia, y dolosamente disimuló el vicio, será responsable del
daño sufrido por el comprador no sólo respecto de la vaca vendida, sino también del
relativo a todas las otras bestias que han sido contagiadas por aquélla. A continuación, el
jurista de Orleans se pregunta qué sucede con otros daños “que son una consecuencia más
alejada y más indirecta del dolo” del deudor. Tal sería el caso si los bueyes contagiados
por la vaca no pueden cultivar las tierras del comprador, quien se ve impedido de pagar
sus deudas y debe soportar la ejecución de sus acreedores y la venta de sus tierras a un
precio vil. ¿Hasta dónde responde el deudor doloso? Para resolver esta cuestión, Pothier
dice que, incluso mediando dolo, la indemnización no debe comprender los daños que no
sólo son una consecuencia alejada del dolo, sino que tampoco son una consecuencia
necesaria de él. Y añade: “pues aunque la pérdida de mis bestias, que su dolo me ha
causado, haya influido en la pérdida de mi fortuna, esa pérdida puede haber tenido otras
causas”. En cuanto a la imposibilidad de cultivar las tierras, tampoco es una consecuencia
absolutamente necesaria de la pérdida de los animales causada por el dolo del deudor, pues
bien podría el acreedor haberse procurado otras bestias, o haber alquilado las tierras. Sin
embargo, dado que, en esos casos, el beneficio obtenido por el acreedor habría sido menor
que en el supuesto de haber empleado sus propios animales para el cultivo, ello puede
entrar en cierta medida en el cálculo de la indemnización (ob. cit., ps. 189/191).
36 DEMOGUE, René, Traité des obligations en général, Arthur Rousseau, Paris,
1925, t. IV, Nº 460/461; AUBRY, Charles y RAU, Charles, Cours de Droit Civil
français, 5ª ed., Paris, 1897, t. VI, p. 352, nota 9; PLANIOL, Marcel, Traité élémentaire
de Droit Civil, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris, 1917, t. II, p. 293;
JOSSERAND, Louis, Cours de Droit positif français, Sirey, Paris, 1930, t. II, p. 215.
37 FLOUR, Jacques; AUBERT, Jean-Luc y SAVAUX, Éric, Les obligations, Ar-
mand Colin, Paris, 2005, t. 2, p. 134; LALOU, H., Traité pratique de la responsabilité
civile, Dalloz, Paris, 1949, p. 46; TERRE, François; SIMLER, Philippe y LEQUETTE,
Yves, Les obligations, Dalloz, Paris, 2002, p. 682; LARROUMET, Christian, Les
obligations. Le contrat, Economica, Paris, 1998, p. 675; MAZEAUD, Henri, Léon y
Jean y CHABAS, François, Leçons de Droit Civil. Obligations, Montchrestien, Paris,
1993, t. II, vol. 1, ps. 653/654.
57
Doctrina
Sin embargo, se constata –siempre en la doctrina francesa– una

gran dificultad para caracterizar al perjuicio “directo”. Al respecto,
Flour, Aubert y Savaux señalan que, admitido el principio según el
cual el responsable debe reparar sólo el “daño directo”, su exacto
significado no es nada claro: “¿Dónde termina el daño directo, dónde
comienza el daño indirecto? Fuera de fórmulas amplias e imprecisas
–es indirecto el daño del que no se puede afirmar que sea un efecto
de la culpa– hay mucha hesitación, mucha incertidumbre”38.
En general, la doctrina gala recorre derroteros similares a los ya
mencionados en el caso español. Algunos autores han pretendido
identificar al daño directo con el previsible, señalando que todo
perjuicio normalmente previsible entra en la categoría del daño di-
recto 39. Esta postura ha sido criticada por Souleau, quien entiende
que la imprevisibilidad es una noción excesivamente subjetiva y
equívoca, y añade que la confusión del daño indirecto y el impre-
visible conduce a poner en duda una especificidad tradicional de la
responsabilidad contractual, en la cual –según lo señala el artículo
1150 del Código Civil francés– sólo el daño previsible es reparable.
Asimismo –continúa diciendo la autora citada–, es imposible admitir
que los artículos 1150 y 1151 de ese Código, “ubicados uno a con-
tinuación del otro, hagan en primer término doble empleo exone-
rando al deudor del daño imprevisible, luego del daño indirecto
–que no serían sino uno– y que se contradigan a continuación, pues
el artículo 1150 impone al deudor culpable de dolo la reparación
del daño imprevisible, mientras que el artículo 1151 lo exonera ex-
presamente del daño indirecto”40. También Malaurie, Aynès y
Stöffel-Munck opinan que se trata de caracteres distintos: el daño
“directo” sería el causalmente conectado al hecho dañoso, mientras
que la previsibilidad permite determinar la extensión de la reparación
38 FLOUR, AUBERT y SAVAUX, ob. cit., t. 2, p. 185.

39 SAVATIER, cit. por LALOU, ob. cit., p. 47.
40 SOULEAU, Isabelle, La prévisibilité du dommage contractuel, tesis dactilogra-
fiada, Facultad de Derecho de la Universidad de París II, París, 1979, Nº 285 y ss. Una
crítica similar se encuentra en LAITHIER, Yves-Marie, Étude comparative des sanc-
tions de l’inexécution du contrat, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, Paris,
2004, p. 142.
58
respecto del contrato. Un daño –afirman los citados tratadistas– pue-

de ser directo, pero imprevisible41.
Otro sector del pensamiento jurídico francés tiende a identificar
daño directo y consecuencia necesaria. Tal parece ser la postura de
Lalou, quien –citando la opinión de Wattine– afirma que “es directo
el perjuicio que tiene su causa jurídica única en el hecho dañoso y no
existiría sin él. Es indirecto, al contrario, el perjuicio que, aunque haya
nacido en ocasión de un delito o de un cuasidelito, sólo se liga a ellos
por efecto de una causa ocasional, no es engendrado por ella, sino
que resulta en realidad de una obligación distinta y perfectamente se-
parable”42. Planiol sostiene una postura similar y señala, además, que
la determinación de qué perjuicios quedan concretamente abarcados
por la categoría es una cuestión de hecho, que debe decidirse según
las circunstancias. A continuación, afirma que, incluso no teniendo en
cuenta sino las verdaderas consecuencias del incumplimiento (enten-
demos que se refiere al daño directo), pueden todavía encontrarse dos
clases de daños: los previsibles y los imprevisibles43.
A su turno, los Mazeaud y Chabas sostienen que, en el espíritu
del artículo 1151 del Code Napoléon, el daño directo se identificaría
con las consecuencias inmediatas del incumplimiento, pero añaden
que la jurisprudencia tiende, en cambio, a considerar que tal clase de
perjuicio es la consecuencia necesaria del evento cuyo autor es el
demandado44.
Finalmente, un buen número de autores se limita a decir, como
lo hacen Flour, Aubert y Savaux, que el daño directo es aquel que
guarda relación causal con el daño, y subrayan que los tribunales se
libran en general a una búsqueda pragmática de ese vínculo causal,
según las circunstancias del caso. Los juristas recién mencionados
concluyen que “los límites a fijar no pueden ser expresados en una
fórmula general y abstracta: no hay definición del daño indirecto”45.
En la misma posición, Starck, Roland y Boyer estiman que por lo
41 MALAURIE, Philippe; AYNÈS, Laurent y STÖFFEL-MUNCK, Philippe, Les
obligations, Defrénois, Paris, 2004, p. 488.

42 LALOU, ob. cit., p. 46.
43 PLANIOL, ob. cit., p. 87.
44 MAZEAUD y CHABAS, ob. cit., p. 654.
45 FLOUR, AUBERT y SAVAUX, ob. cit., p. 188.
59
Doctrina
general es muy difícil –por no decir imposible– decidir, en un plano

teórico, si la causalidad es directa o indirecta, y que el buen sentido
y el espíritu mesurado del juez son prácticamente los únicos criterios
en la materia46.
En resumidas cuentas, en este breve excursus ponemos en evidencia
las dificultades de encasillar el daño directo –asunto no considerado
por los autores del artículo 40 bis de la LDC–.
a.3) Según otro criterio, daño directo es el que padece la víctima,
en tanto que daño indirecto es el que sufre –a raíz de aquel daño
directo– otra persona de rebote o por carambola –par ricochet, como
dicen los franceses– (art. 1079, Cód. Civ.). Por ejemplo, las injurias
o calumnias inferidas al jefe de familia (directamente), afectan a su
mujer e hijos (indirectamente) (art. 1080).
Una tercera posición, dimanante del artículo 1068, estima que hay
daño directo cuando se afectan bienes del patrimonio de un sujeto, y
que hay daño indirecto cuando a raíz de un mal a “la persona”, por
reflejo, se afectan intereses jurídicos (el Código habla de derechos o
facultades) de ella. El daño directo podría ser la destrucción o deterioro
de un coche, y el daño indirecto, la lesión a una persona en un accidente
de la circulación y, de manera refleja (= indirecta), los gastos médicos
que deben realizarse, las pérdidas de obtención de utilidades en razón
de la incapacidad sobreviniente, etcétera47.
a.4) La definición del artículo 40 bis de la LDC es imprecisa, pues
parece utilizar con autonomía dos de las clasificaciones enunciadas:
la que asimila el daño directo e indirecto con el inmediato/mediato,
y la que consagra el artículo 1068 en cuanto conecta el daño directo
como perjuicio al patrimonio y el daño indirecto como menoscabo
46 STARCK, Boris; ROLAND, Henri y BOYER, Laurent, Droit Civil. Les obliga-
tions, Litec, Paris, 1998, t. 2, p. 594. En el mismo sentido: TERRE, SIMLER y

LEQUETTE, ob. cit., p. 683; LARROUMET, ob. cit., p. 675; MALAURIE, AYNÈS,
STÖFFEL y MUNCK, ob. cit., p. 47.
47 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, comentario a los arts. 1067 y 1068 en
BUERES, Alberto J. (dir.) y HIGHTON, Elena I. (coord.), Código Civil y normas

complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires,
1999; CAZEAUX, Pedro N. en CAZEAUX, Pedro N. y TRIGO REPRESAS, Félix A.,
Derecho de las Obligaciones, Platense, La Plata, 1987, t. I, Nº 251, ps. 396 y 397.
60
(natural) a la persona que, por reflejo (indirectamente), lesiona intereses

jurídicos (daños) de dicha persona48.
Por consecuencia, el concepto de daño directo, ex artículo 40 bis de
la LDC, es muy estrecho, dado que excluye los perjuicios que mencio-
namos en lo que sigue: 1) el daño moral: es indudable que este tipo de
perjuicio no es susceptible de apreciación pecuniaria, aunque se repare
en dinero por medio de una compensación satisfactiva49; 2) el daño que
experimenta otra persona (distinta del consumidor) de rebote (art.
1079)50; 3) el daño producido por el menoscabo a una persona, en su
integridad física, estética, psique (gastos de asistencia médica, incapaci-
dad sobreviniente que importa pérdida de utilidades, etcétera, que cons-
tituyen daños indirectos conforme al art. 1068). En realidad, daño directo
a la persona sólo podría ser el daño moral, que en este caso no es
reparable, y 4) los daños que son consecuencias mediatas (conexión
entre el hecho originario y un acontecimiento distinto no ligado invaria-
blemente a aquél –v. gr., las ganancias ocasionales perdidas–)51.
48 PICASSO, Sebastián, Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del
Consumidor, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma a la Ley de Defensa
del Consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 127.
49 ORGAZ, Alfredo, El daño resarcible, Lerner, Córdoba, 1980, p. 39; ZANNONI,
Eduardo A., El daño en la responsabilidad civil, Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 21 y ss.;
ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, en Código Civil y normas complementarias.
Análisis doctrinario y jurisprudencial cit., t. 3A (esta autora piensa que en el texto del art.
1068 se alude de forma exclusiva al daño patrimonial); PICASSO, Nuevas categorías...
cit., p. 126; ARIZA, Ariel, Contrato y responsabilidad por daños en el Derecho del
Consumo, en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor
por ley 26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 133. En contra: STIGLITZ y
PIZARRO, ob. cit., Cap. IV, p. 5 (quienes consideran que el daño moral es susceptible de
apreciación pecuniaria, pues, al cabo, se liquida en dinero); ÁLVAREZ LARRONDO,
Federico M., El impacto procesal y de fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del
Consumo, en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.), Reforma... cit., p. 44; MOLINA SANDO-
VAL, Carlos A., Reformas sustanciales, en VÁZQUEZ FERREYRA (dir.), Reforma...
cit., p. 107.
50 PICASSO, Nuevas categorías... cit.; PIZARRO y STIGLITZ, Reformas a la Ley
de Defensa del Consumidor cit., p. 5.

51 La alusión al daño directo en el art. 40 bis, dados los contornos borrosos que
presenta, hasta podría hacer pensar que limita “lo inmediato” al hecho originario estricto
y, por tanto, excluye el hecho ligado de forma invariable a aquél (Bueres, plenario “Civit
c/Progress” cit., ps. 581 y 582).
Bajo otra óptica, en tanto que el art. 40 bis alude a la acción u omisión del proveedor
61
Doctrina
A la vista de lo expuesto, se han mencionado como daños directos,

en el sentido legal, el valor del producto, su reparación o el pago de
una noche de hotel si se suspendió un vuelo aéreo por sobreventa de
pasajes52.
a.5) Cierto sector doctrinal –sin explicitar cuál es el asidero de esas
afirmaciones en el texto legal– tiende a otorgar al concepto de “daño
directo” contenido en el artículo 40 bis de la LDC un sentido amplio,
afirmando, verbigracia, que quedarían abarcados todos los perjuicios
experimentados por el consumidor, inclusive sobre su salud o integridad
física53. Por nuestra parte, estimamos que estas opiniones no son de
recibo. Como lo hemos expuesto, el término “daño directo” remite a
diversas posturas teóricas de las que no es posible prescindir a la hora
de interpretar la categoría. Máxime teniendo en cuenta que, como lo
venimos señalando, el propio texto de la ley precisa diversas limita-
ciones en el alcance de la figura.
a.6) También constituye un interrogante el asunto de la constitu-
cionalidad (o no) del artículo 40 bis de la LDC.
El artículo 109 de la Constitución Nacional impide al Poder Eje-
cutivo desplegar actividades jurisdiccionales. Al respecto, cabe men-
cionar la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re
“Ángel Estrada y Cía. SA s/Resolución 71/96. Secretaría de Energía
y Puertos (expediente Nº 750-002119/96)”, del 5 de abril de 200554.
En ese caso, el Ente Nacional Regulador de la Energía (ENRE) sostuvo
que no era procedente una acción de daños formulada por Ángel Estrada
SA y que solamente cabía imponer las penalidades previstas por in-
fracciones cometidas por la empresa concesionaria (Edesur), que en
cierta medida funcionaban como cláusula penal. La resolución fue con-
firmada por la Secretaría de Energía y Puertos, en cuanto a las pena-
lidades, aunque dicho ente estimó que ello no excluía la acción de
de bienes o prestador de servicios, se ha pensado que es dudoso si el mencionado texto

también abarca los perjuicios directos ocasionados por la acción de las cosas de las cuales
los sujetos implicados son dueños o guardianes (art. 1113, párr. 2º, último supuesto, Cód.
Civ.) (PICASSO, Nuevas categorías... cit., p. 127).
52 LAFUENTE, Jesús, El daño directo de la Ley de Defensa del Consumidor, en L.
L. del 12-8-2008, p. 4, Cap. III, b.

53 FARINA, Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Astrea, Buenos Aires,
2008, p. 492; MOLINA SANDOVAL, ob. cit., p. 107.
62
daños autónoma que cupiera y que debía ser planteada ante el órgano
judicial. La Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo, por
mayoría, decidió que el concesionario debía abonar las penalidades y
los daños autónomos, aunque ambos conceptos podían ser impuestos
por el Ente Nacional Regulador de la Energía. El ENRE y la Secretaría
de Energía y Puertos interpusieron recursos extraordinarios con arreglo
a sus específicos criterios. El Procurador General de la Nación solicitó
la confirmación de la sentencia de la Cámara Federal en lo Contencioso
Administrativo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación estimó que el conce-
sionario debía pagar los daños causados, con independencia de las
penalidades que pudieran serle impartidas. Pero, en lo que ahora nos
interesa, señaló que el Ente Nacional Regulador de la Energía carecía
de competencia para establecer e imponer dichos daños.
Con respecto a esto último, el tribunal enfatizó que, en principio,
la atribución de facultades a los órganos administrativos contradice lo
dispuesto por los artículos 18 (garantía de la defensa en juicio) y 109
–basado en el artículo 108, Constitución de Chile–, Constitución Na-
cional (prohibición al Poder Ejecutivo de ejercer funciones judiciales).
Esta directiva rectora, casi absoluta, puede ceder excepcionalmente
cuando una ley, de modo expreso, haya creado un tribunal adminis-
trativo para decidir un conflicto puntual, en tanto en cuanto dicho
órgano no deje dudas sobre su imparcialidad e independencia y haya
un objetivo político y económico “razonable” que el legislador tuviera
en mira para crear dichos tribunales especiales. Además, es impres-
cindible que una decisión que recaiga en sede administrativa quede
sujeta a un control judicial amplio y suficiente. Y en especial, la Corte
adujo que la delegación de facultades jurisdiccionales en el Ejecutivo
sólo se justifica cuando las cuestiones hayan sido confiadas a un cuerpo
de expertos, en la medida en que las susodichas cuestiones dependan
de la experiencia técnica de los integrantes de los cuerpos o, en todo
caso, cuando se pretenda asegurar la uniformidad y consistencia en la
interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia
para una industria o mercado particular, en razón de que, si las cues-
tiones quedaran libradas a los criterios de los jueces de primera ins-
tancia, podría haber opiniones heterogéneas o plurales.
63
Doctrina
En resumen, la delegación de facultades debe estar completamente

justificada para no implicar un avance del Poder Ejecutivo sobre el
Poder Judicial (art. 116, Const. Nac.). Es más, en los votos particulares
de los doctores Argibay y Belluscio se reafirmó que esta delegación
de facultades al Ejecutivo debe interpretarse con riguroso sentido es-
tricto.
En el caso del daño directo, ex artículo 40 bis de la ley 24.240,
no hay ninguna razón para delegar en el ente administrativo la facultad
de establecer perjuicios, puesto que no existe un cuerpo de expertos
capaces para ponderar los complejísimos alcances del llamado daño
directo55 –que, al margen, requiere una actividad demostrativa de co-
nocimiento, siquiera mínimo56–. Por lo demás, no se atisban razones
políticas o económicas para adoptar tal solución, y no puede predicarse
que sea un inconveniente que existan, en materia de daños, diversos
criterios de los órganos jurisdiccionales57. Simplemente, se está en
presencia de meras cuestiones suscitadas entre particulares regidas por
el Derecho común58.
Alguna opinión, que no es compartible, si bien acepta que no pueden
delegarse facultades judiciales a la administración pública para fijar
daños, entiende que, en el caso, la autoridad de aplicación de la Ley
de Defensa del Consumidor impondría los llamados “daños directos”
en calidad de penas. Se trataría de sanciones accesorias de carácter
discrecional, que no exigen sustanciar un proceso de conocimiento y
que estarían autorizadas por la propia ley citada. En rigor, el daño
directo constituye un auténtico resarcimiento y carece de carácter re-
54CSJN, Fallos: 328:651.
55En contra: ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., El impacto procesal y de
fondo de la nueva ley 26.361 en el Derecho del Consumo cit., p. 43, quien considera
que la norma se adecua a las exigencias planteadas por la jurisprudencia “Ángel Estrada
y Cía.”
56 VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. y AVALLE, Damián, Reformas a la Ley de
Defensa de los Consumidores y Usuarios, en L. L. del 22-7-2008, quienes refieren que

la administración pública tendría que ponderar intrincadas cuestiones sobre la estructura
de la responsabilidad civil, los daños, la relación causal, etc. (Nº 16, p. 5).
57 Al margen, no hay ningún motivo para que la resolución de la autoridad de
aplicación sea sólo apelable por el proveedor, pues el consumidor puede estar en
desacuerdo con la denegación del daño directo o con la insuficiente concesión de
partidas, montos, etcétera.
64
tributivo, no es accesorio ni dependiente de facultades discrecionales,

pues, como dijimos, en la mayoría de los casos habrá que probarlo59.
También se ha dicho que la revisión en sede judicial del acto ad-
ministrativo que ordene resarcir el daño directo permite soslayar un
posible problema de inconstitucionalidad60. Esta afirmación no parece
tener en cuenta que, como acabamos de señalarlo, la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación no se contenta con la
simple posibilidad de revisión judicial para validar el ejercicio de fun-
ciones judiciales por parte de los órganos administrativos, sino que
exige condiciones adicionales que, en el caso, no aparecen cumplidas.
Por todo lo expuesto, entendemos que la regulación del reiterada-
mente mencionado daño directo es inconstitucional61.
Frente a esta dificultad, y a lo exiguo del resarcimiento del llamado
daño directo, tanto en lo que hace al an debeatur –según señalamos–
como al quantum debeatur –pues en torno a este último, el tope del
montante resarcitorio es de cinco canastas básicas total para el hogar
tres fijado por el Indec, una cantidad poco significativa, máxime te-
niendo en cuenta las críticas que este organismo ha generado en la
opinión pública, en tanto en cuanto se elaboran índices de inflación
que no coinciden con la auténtica depreciación del valor de cambio
de la moneda (alza de los precios)–, en todo caso, hubiera sido preferible
crear tribunales vecinales de menor cuantía, tal como se viene recla-
mando desde hace muchos años, sin éxito, para contemplar este tipo
de indemnizaciones entre otras de diverso origen, por medio de pro-
cesos simples, expeditivos y regidos por el principio de la oralidad;
o bien tribunales jurisdiccionales de consumo62.
b) El artículo 52 bis de la LDC introdujo un sistema de multas
que, para la mayoría de los comentaristas, importa la implantación de
58 CSJN, Fallos: 247:646.

59 VÁZQUEZ FERREYRA y AVALLE, ob. cit., Nº 16, p. 5.
60 PÉREZ BUSTAMANTE, Laura, La reforma de la Ley de Defensa del Consumi-
dor, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dir.), Reforma de la Ley de Defensa del

Consumidor, p. 118. En el mismo sentido se expide FARINA, Defensa del consumidor
y del usuario cit., p. 493.
61 En el mismo sentido: STIGLITZ y PIZARRO, ob. cit., Cap. IV, p. 5.
65
Doctrina
una suerte de “daños punitivos”, instituto éste de gran arraigo en los

regímenes del common law (exemplary damages o smart damages)63.
Los daños punitivos son multas o penas privadas que carecen de
toda naturaleza compensatoria (o reparadora). Es más, son sumas de
dinero que se adicionan al monto del daño (que es compensatorio,
claro está). Se conceden –según se ha dicho– contra un sujeto culpable
de una conducta reprochable particularmente agravada, inconducta uni-
da a un malicioso o temerario estado mental. O bien “que tienen el
propósito de castigar al demandado, de enseñarle a que no haga de
nuevo lo que está mal hecho y también de disuadir a terceros de
hacerlo”64.
En definitiva, las características de los imprecisos estados subjetivos
enunciados podrían reconducirse al dolo y a la culpa grave. Estas
penas se imparten (o deberían impartirse) frente a una infracción típica
–aunque la tipicidad fuera en cierto modo atenuada–: la culpa lucrativa,
la introducción o mantenimiento de productos o elementos contami-
nantes que se sabe que son nocivos para la vida o la salud de las
personas, etcétera. La finalidad de los daños punitivos, entonces, es
el castigo (punishment) y la disuasión (deterrence). Al respecto, se
enfatizó en que quien paga se mortifica, razón por la cual se habla
de smart money, en contraste con la situación de la víctima para la
cual el beneficio recibido es sweet money (plata dulce).
b.1) En los Estados Unidos, donde los daños punitivos han tenido
su formulación más acabada, en cuanto a perfil conceptual y estructural,
no obstante y en contra de la creencia de muchos opinantes poco
avisados, dicha institución no está autorizada en todos los estados,
más allá de las matizaciones que existen.
De tal forma, cuadra observar que los daños punitivos han sido
descalificados en Luisiana y Massachusetts, excepto para casos muy
62 STIGLITZ y PIZARRO, ob. cit.; PICASSO, Nuevas categorías de daños... cit.,
p. 128.
63 Stiglitz y Pizarro (ob. cit., p. 4) refieren que la terminología “daños punitivos” es
criticable, dado que se castiga una conducta específica y no el daño. Por tanto, hablan de
“indemnización punitiva”. Estamos de acuerdo con la primera proposición de los
distinguidos autores mencionados, pero disentimos de la segunda, puesto que si se habla
de “indemnización” punitiva se enlaza el asunto con el resarcimiento o con la sanción
resarcitoria en el acto ilícito y no con la sanción retributiva –que es de lo que se trata–.
66
concretos en que una ley los autorice. Asimismo, la prohibición es

mucho más categórica en Nebraska, New Hampshire y Connecticut.
Por otro lado, hay estados que prohíben los daños punitivos en
ciertos supuestos puntuales (Alabama, Colorado, Illinois –no se aceptan
en casos de mala praxis médica–, Kansas, Kentucky, Oregon y Texas
–que los veda para la responsabilidad de los laboratorios–).
En general, cuando se permiten los daños punitivos no se aplican
topes en relación con el monto de la multa, a diferencia de lo que
ocurre en el artículo 52 de la LDC argentina y de lo que prescriben
las normas de algunos estados de los Estados Unidos de América,
tales como Florida, Kansas, Nevada, Texas y Minnesota65.
b.2) El reciente Código Civil de Quebec, en un intento por armonizar
el instituto con la tradición continental europea, lo reguló en su ar-
tículo 1621. Esa norma dispone que, en los casos en que la ley prevé
la asignación de daños punitivos, ellos no pueden exceder el valor
suficiente para garantizar su función preventiva. Añade que los daños
punitivos se aprecian teniendo en cuenta todas las circunstancias apro-
piadas, y, en particular, la gravedad de la culpa del deudor, su situación
patrimonial y la extensión de la reparación a la que ya está obligado
frente al acreedor, así como, en su caso, que el pago de la indemnización
haya sido asumido por un tercero, en todo o en parte. De ese modo,
se requiere una expresa previsión legal para la procedencia de la san-
ción; la ley canadiense la habilita para proteger ciertas categorías de
bienes (como los árboles), prevenir ciertos comportamientos dañosos
(particularmente, en las relaciones de consumo) y sancionar daños “lu-
crativos” (en especial, en materia de derechos de la personalidad)66.
b.3) En Europa, la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo
y del Consejo de la Unión Europea sobre Responsabilidad Extracon-
tractual, particularmente con respecto a los daños por productos y ser-
vicios, al ambiente, al honor y a la propiedad intelectual, establece
64 PROSSER, William L. y KEETON, Page, Prosser and Keeton on torts, West
Publisching Co., Minnesota, 1984, ps. 9 y ss.

65 Para una completa visión comparatista, puede consultarse con provecho la obra de
LÓPEZ HERRERA, Edgardo, Los daños punitivos. Naturaleza. Tipos. Jurisprudencia

comparada. Aplicación al Derecho del Consumidor (art. 52, ley 24.240), AbeledoPe-
rrot, Buenos Aires, 2008, ps. 40 y ss.
67
Doctrina
que la condenación por daños es compensatoria. Luego, los daños

punitivos son contrarios al orden público comunitario (art. 24). En la
versión final del Reglamento 864/2007, plasmada en el Convenio de
Roma, fue eliminado el referido artículo 24. Pero en la Exposición de
Motivos se expresa (considerando 32) que la aplicación de una dis-
posición que condujera a la asignación de daños punitivos de natu-
raleza excesiva puede ser considerada contraria al orden público del
foro.
El Proyecto de Reformas al Código Civil francés, confeccionado
por una comisión designada por el presidente Chirac en 2004 –con
motivo de cumplir dicho Código doscientos años de vigencia–, dirigida
por el jurista Pierre Catala, admitió la culpa lucrativa (art. 1391) como
algo distinto de los daños compensatorios, con facultad del juez para
destinar una parte al Tesoro Público. En cualquier caso, el texto aún
se encuentra en plena discusión y, al contradecir el espíritu del Tratado
de Roma (es de 2007), no parece que tuviera muchas probabilidades
de subsistir.
En Alemania no fue concedido el exequatur para ejecutar sentencias
de tribunales americanos que establecían daños punitivos (Tribunal de
Berlín –1989– y Düsseldorf –1991–). Éste fue el criterio del Tribunal
Superior alemán: la responsabilidad civil es compensatoria y no castigo,
pues, si se acepta esto último, se viola el orden público. La función
punitiva está reservada monolíticamente al Derecho Penal (1992)67.
La misma solución adoptaron en Suiza los Tribunales de Sargans
(1982) y Basilea (1989). Además, la Suprema Corte Federal suiza
revisó una sentencia de los tribunales inferiores locales que en un caso
planteado acordaron multas de la categoría de los daños punitivos
(1996).
Por idénticas razones, la Corte Suprema de Japón rechazó el reco-
nocimiento de una sentencia dictada en California por daños punitivos
que pretendía ejecutarse en dicho país (1999).
66 Vid. sobre el punto LE TORNEAU, Philippe, Droit de la responsabilité et des
contrats, Dalloz, Paris, 2008, p. 27.

67 Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán aceptó la notificación de una
demanda extranjera por daños punitivos, por aplicación de la Convención de La Haya,

aunque por lógica no adelantó criterio sobre el fondo del asunto. Comoquiera que sea,
68
En Italia, Francia y España, la doctrina absolutamente mayoritaria

se muestra adversaria de este tipo de multas penales.
b.4) En la Argentina, de lege lata no se admiten en modo alguno
los daños punitivos –fuera de lo que pueda pensarse del artículo 52
de la Ley de Defensa del Consumidor–.
Y de lege ferenda, en general se sostiene que la responsabilidad
es compensatoria y no punitiva68. De ahí que se rechace la posibilidad
de imponer multas en beneficio del dañado (el actor en el proceso),
pues éste debe recibir todo el daño pero nada más que el daño –principio
de reparación íntegra o plena– (le dommage, tout le dommage, mais
rien que le dommage –como se dice en Francia–). Conceder a la víctima
ingentes sumas de dinero sin título configura un enriquecimiento sin
justificación y constituye una verdadera lotería forense. Además, be-
neficia a los abogados que celebran importantes pactos de cuota litis
(contingent fees) fomentando la “industria del pleito”69.
Es cierto que la doctrina argentina no es insensible a reconocer
que hay ciertos casos que merecen sanciones retributivas (o penales)
–la culpa lucrativa, por caso–. Pero para solucionar estas situaciones
aisladas debe actuar el Derecho Penal o, en todo caso, el Derecho
Administrativo sancionatorio, y destinarse el importe de la multa al
tesoro público, que es lo mismo que decir que ha de beneficiarse a
la sociedad, auténtica víctima70.
el criterio mereció agudas críticas, puesto que no se debe dar curso a una demanda
cuando el objeto de la pretensión se opone al orden público (1994).
68 BUERES, Alberto J., Culpa y riesgo. Sus ámbitos, en Revista de Derecho de
Daños, Nº 2006-3, Creación de riesgo – I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, ps. 40 a 42.

69 Hay algunos autores que aceptan de buen grado el criterio angloamericano puro
(destino del monto de la pena a la víctima), tal vez seducidos por el atractivo que a veces
producen las novedades, sin advertir que semejante solución desquiciaría todo el sistema
de responsabilidad por daños consagrado en nuestro ordenamiento (en sentido favorable
al sistema angloamericano puro, LÓPEZ HERRERA, ob. cit., ps. 301 y ss.).
70 En contra de los daños punitivos: BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, Los llamados
daños punitivos son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil, en L. L.

1994-B-860; ídem, Algo más sobre los llamados daños punitivos, en L. L. 1994-D-863;
MAYO, Jorge, La inconsistencia de los daños punitivos, en L. L. del 4-3-2009; TRIGO
REPRESAS, Félix A., La prevención y el daño punitivo, en Revista de Derecho de
Daños, Nº 2008-2, Prevención del daño, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 46; PICASSO,
Sebastián, Sobre los denominados “daños punitivos”, en L. L. del 13-12-2007, p. 1;
69
Doctrina
Hay autores que proponen que una parte de las multas aventaje a
la víctima y otra al tesoro, por caso. Y con ello no hacen más que
demostrar sus dudas sobre la justicia del instituto jurídico y, subcons-
cientemente, tratan de difuminar la auténtica realidad de que los da-
ñados no pueden percibir un dinero superior al representativo del daño
experimentado. Tampoco es de recibo que se argumente con la nece-
sidad de establecer los daños punitivos en favor de las víctimas, puesto
que ello constituye el incentivo para que los reclamen en un proceso,
dado que para cumplir esa función basta con el Ministerio Público
Fiscal –al cual los tribunales conferirían vista cuando hay procesos en
los que se describen conductas sancionables–.
Por otro lado, no deben confundirse los daños punitivos con ciertas
restituciones (o entregas) dimanantes de los derechos reales (el uso
indebido de una cosa o derecho ajeno)71. Este asunto se enlaza con el
enriquecimiento sin causa o con la mismísima responsabilidad civil.
Por ejemplo, la Ley de Patentes española hizo suponer a algunos autores
que consagra la figura de los daños punitivos, siendo que ciertamente
no es así. El artículo 66 de la ley reconoce el derecho a una indem-
nización de daños en beneficio del titular del derecho de una patente
que resulte lesionado por la usurpación ilícita que haya realizado un
tercero. A su vez, este artículo indica que la indemnización comprende
el valor de la pérdida sufrida (daño emergente) y el de la ganancia
que se dejó de obtener (lucro cesante). No obstante, en el apartado 2º
del artículo 66 se expresa que dicho lucro cesante se fijará a elección
del dañado conforme a los siguientes criterios: a) por los beneficios
que el titular del derecho hubiera obtenido previsiblemente a causa de
la explotación del invento patentado; b) por los beneficios que el in-
fractor ha obtenido por explotar el invento, y c) por el precio que el
infractor hubiere debido pagar al titular de la patente por la concesión
ídem, Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor, en VÁZQUEZ

FERREYRA, Roberto (dir.), Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor cit., ps. 123
y ss.; TRIGO REPRESAS, Félix A. y LÓPEZ MESA, Marcelo, Tratado de la respon-
sabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 2004, t. I, p. 567.
71 Conf. PICASSO, Sobre los denominados “daños punitivos” cit., p. 5; MAYO,
Jorge A., El enriquecimiento obtenido mediante un hecho ilícito, en L. L. 2000-C-1018;

KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ¿Conviene la introducción de los llamados
“daños punitivos” en el Derecho argentino?, en Anales de la Academia Nacional de
70
de una licencia que le hubiera permitido llevar a cabo su explotación

con arreglo a Derecho. Está muy claro que en los supuestos previstos
en los puntos a y c, hay un lucro cesante que se corresponde con un
planteo de responsabilidad, mientras que el caso delineado en el punto
b, conforma un aspecto del enriquecimiento sin causa72.
Nos parece que lo que acabamos de explicar hace caer por su propio
peso el argumento según el cual el artículo 133 de la Ley de Sociedades
Comerciales –que sanciona al socio que realice actos en competencia
con la sociedad con la exclusión, la incorporación de los beneficios
obtenidos y el resarcimiento de los daños– consagraría un supuesto
de daños punitivos73. La norma es aplicable a todas las sociedades por
partes de interés (colectiva, de capital e industria y en comandita sim-
ple), y se funda en su carácter personalista, en la medida en que la
personalidad del socio ha sido fundamental para la constitución de la
sociedad. A ese socio, en consecuencia, se le exige una total dedicación
al desarrollo del objeto social de la persona ideal que integra74. De
ahí que, cuando parte de la actividad del socio –comprometida a la
sociedad– es empleada para obtener beneficios en competencia con
ella, ésta tiene la facultad de reclamar las ganancias que, en puridad,
le habrían correspondido a dicho ente ideal (pues tenía derecho a que
la totalidad de la labor del socio se hiciera en su beneficio). En otras
palabras, la sociedad es, en estos casos, “dueña” de la actividad del
socio, y los beneficios por él obtenidos le corresponden no a título
punitivo, sino en calidad de “frutos” a los que tenía derecho. Como
se echa de ver, la solución se sustenta en principios ampliamente arrai-
gados en nuestra tradición jurídica, y que en modo alguno se relacionan
con los “daños punitivos”.
En otro orden de ideas, a veces se pretende justificar la introducción
de los daños punitivos en el ordenamiento jurídico argentino acudiendo
a las corrientes abolicionistas que hoy en día aparecen con fuerza en
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, segunda época, año XXXVIII, 1983,
Nº 31, ps. 107, 108 y 125.
72 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis, Derecho de Daños, Civitas, Madrid,
1999, ps. 54 y 55.

73 ÁLVAREZ LARRONDO, Federico M., La consistencia de los daños punitivos,
en L. L. del 7-4-2009, p. 1.
71
Doctrina
la doctrina penal, y predicando un “Derecho Penal mínimo”75. Por

nuestra parte, estamos de acuerdo en que el Derecho Penal debe ser
“mínimo”, en el sentido de que debe tenderse a incriminar sólo aquellas
conductas que se consideran gravemente lesivas para el cuerpo social.
Pero lo que de ningún modo puede compartirse es que –como sucede
con los “daños punitivos”–, so color de un “Derecho Penal mínimo”
se pretenda que una determinada figura se desvincule sólo formalmente
de la órbita del Derecho Penal, pero siga siendo objeto de la imposición
de una pena (y no de una sanción resarcitoria). En este caso, pese a
lo que se predica, el objetivo final de la operación no es el de tender
hacia un mayor garantismo, sino, muy por el contrario, el de obviar
la aplicación de las condiciones y limitaciones que para la aplicación
de una sanción de naturaleza penal impone la Constitución Nacional.
Aunque no dudamos de que quienes sostienen esta postura lo hacen
con la mejor buena fe, es necesario alertar que, bajo la excusa del
abolicionismo, están llegando sin advertirlo a un resultado exactamente
contrario al que declaman, y que redunda en una mayor desprotección
de los ciudadanos. En verdad, si la sanción penal es severa, también
se encuentra, como contracara, rodeada de garantías que fuera del
Derecho Penal no existen. Mantener la pena, pero bajo otro rótulo,
no sólo no le quita el carácter de pena, sino que conduce –merced a
la atipicidad de los “daños punitivos”– a un “Derecho Penal máximo”,
pero que no se confiesa tal.
Más allá de ello –y como lúcidamente se ha recordado76–, hasta
hace algunas décadas la doctrina nacional asistió a una encarnizada
disputa acerca de la naturaleza jurídica del daño moral. La posición
de quienes lo consideraban una “pena privada” fue perdiendo terreno
frente a quienes consideraban que tal idea era contraria a la finalidad
resarcitoria que inspiraba nuestro sistema de responsabilidad civil.
Resulta paradójico constatar que, ahora, parte de la doctrina saluda
sin reparos a los daños punitivos, cuyo carácter, extraño a los prin-
cipios que rigen el sistema argentino de reparación de daños, es mucho
más patente que en el caso del daño moral visto como una “sanción
ejemplar”.
74 NISSEN, Ricardo A., La actividad del socio en competencia con la sociedad, en
L. L. 1993-C-167.
72
b.5) En el Derecho europeo continental, también el rechazo a los

daños punitivos es generalizado.
Por de pronto, los Principios de Derecho Europeo de la Respon-
sabilidad Civil (PELT) –redactados por notables juristas–, en el artículo
1:100, que es la norma fundamental, establecen que el daño debe ser
“compensado”. Por ende, se estima que la responsabilidad civil no
puede servir de fundamento a los daños punitivos ni a otro tipo de
indemnizaciones que no se correspondan con el perjuicio sufrido por
la víctima. La indemnización cumple el rol de “compensación” (al ser
un pago para restablecer a la víctima), aunque contribuya a la preven-
ción77.
Asimismo, se expresó que la figura de los daños punitivos es ajena
a los ordenamientos de corte europeo-continental, y que hay poderosas
razones para ello. Si se quiere castigar no parece justo ni equitativo
proporcionar a la víctima sumas superiores al perjuicio, pues de esta
manera se la estaría enriqueciendo. Si es justo obtener del autor del
hecho sanciones, multas o algo parecido, más allá del importe del
daño causado de forma efectiva, también es justo que esos importes
vayan a parar a manos del común, o, lo que es igual, del Tesoro78.
Por su lado, Fernando Pantaleón Prieto –ferviente defensor de la
función compensatoria que posee la responsabilidad civil– dice que
cada cierto tiempo renace de sus cenizas el debate sobre la importación
de los punitive damages. Y sus nuevos defensores se debaten, siempre
sin éxito, por eludir el Escila de enriquecer injustificadamente a las
víctimas de las conductas a las que pretenden conectar las “indemni-
zaciones punitivas”, sin perecer en el Caribdis de no aplicarles el ré-
gimen sustantivo y procesal de la responsabilidad penal o administra-
tiva, si dicha pena pecuniaria hubiera de atribuirse al Estado. Y los
más sinceros de tales defensores prefieren naufragar en Escila: confesar
75 ÁLVAREZ LARRONDO, La consistencia de los daños punitivos cit.

76 MAYO, La inconsistencia de los daños punitivos cit.
77 European Group Tort Law, Principios de Derecho Europeo de la Responsabilidad
Civil. Texto y comentarios, coord. por Miquel Martín-Casals, Thomson-Aranzadi, Na-

varra, 2008, ps. 49 y 50.
78 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Derecho de Daños cit., p. 46; YZQUIER-
DO TOLSADA, ob. cit., p. 52, quien destaca que los daños punitivos demuestran las
73
Doctrina
paladinamente que no creen en el derecho sancionador público; que

prefieren uno privado, en que las víctimas (o sus abogados) sean sus
propios “fiscales”, incentivados (como sus abogados con suculentos
pactos de cuota litis) por la posibilidad de obtener “indemnizaciones”
multimillonarias. “Una idea en la que, con toda probabilidad, coinciden
con aquellos delincuentes de blanquísimos cuellos que sólo temen las
penas no monetizables: las penas privativas de la libertad”79. El autor
agrega un ejemplo de actualidad: “Supóngase [refiere] que se demos-
trase que algunas compañías de fabricantes de cigarrillos añadieron
ciertas sustancias que incrementaron el poder adictivo, y ocultaron
dolosamente dicho proceder a los fumadores. Yo siempre he pensado
que la respuesta jurídica más lógica sería encarcelar durante algunos
años a los administradores de tales compañías y decomisarles hasta
el último dólar con que personalmente hubieran lucrado a consecuencia
de su delictiva actuación. Pero, a lo que parece, la respuesta que se
impone es hacer a los enfermos por fumar (no a los que dejaron el
tabaco a tiempo) o a sus familiares mucho más ricos de lo que nunca
habrían sido si aquéllos no hubiesen fumado nunca, y hacer muchísimo
más ricos a sus abogados, a costa de los accionistas de las referidas
compañías cuando la conducta se realizó y, finalmente, a costa de
quienes siguen fumando o de quienes viven del cultivo del tabaco”80.
b.6) El artículo 52 bis de la LDC establece que el juez podrá aplicar
una multa civil al proveedor “que no cumpla sus obligaciones legales
contractuales”, a favor del damnificado, cuyo monto se graduará “en
función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.
Cuando haya más de un infractor, todos serán solidariamente respon-
sables frente al consumidor. La multa no podrá superar el tope de
cinco millones de pesos (art. 47, LDC).
Más allá de las críticas al sistema de daños punitivos, por ser extraño
a la responsabilidad civil, el mencionado texto tiene graves deficiencias
que nos llevan a sostener que es inconstitucional.
invasiones recíprocas (indebidas) que se están produciendo entre la responsabilidad civil
y la penal.
79 PANTALEÓN PRIETO, Fernando, Cómo repensar la responsabilidad civil
extracontractual –también en el caso de las administraciones públicas–, en MORENO,
74
Es curioso constatar que en la Exposición de Motivos del proyecto

que se convertiría en la ley 26.361, se afirma expresamente el carácter
penal de los daños punitivos previstos en el artículo 52 bis de la LDC,
al señalarse que la inclusión de un tope para esa multa atiende “al
principio de reserva de la ley penal, atento el carácter punitivo del
instituto”. Sin embargo, la regulación que en él se hace es del todo
inconsecuente con esa afirmación.
Por de pronto, se faculta al juez para imponer una multa “por el
mero incumplimiento de las obligaciones contractuales”, sin reclamar
una actitud subjetiva relevante y sin siquiera exigir la existencia de
daño probado. Esto es absurdo. Por así requerirlo el artículo 18 de la
Constitución Nacional y diversos instrumentos internacionales con je-
rarquía constitucional (Declaración Universal de Derechos Humanos,
art. 11; Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 8º y
9º; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 15), la
norma debió tipificar, aunque más no fuera de modo atenuado, los
hechos punibles, de forma tal que éstos constituyan un numerus clausus
(sistema de tipicidad que contrasta por completo con el sistema de
atipicidad del ilícito que hoy día impera en la responsabilidad por
daños). También la norma del artículo 52 bis debió exigir el dolo o
la culpa grave del infractor y no referirse a cualquier “incumplimiento”
–que hasta podría ser material u objetivo–.
Con respecto a las menciones de “la gravedad del hecho y las demás
circunstancias del caso”, sin duda que ellas se refieren a la determinación
del monto de la pena, pero no a la procedencia de ésta81. De todos modos,
aludir a la gravedad de un daño es absolutamente insuficiente para
impartir una multa y, además, la alusión a las circunstancias del caso
resulta estéril si ellas no son puntualizadas con precisión.
Los reparos son variados, pues se considera desacertado establecer
un tope de cinco millones de pesos (remisión al parámetro del art. 47),
en la medida en que esa suma, en ciertos casos, puede ser insignifi-
cante82 y además permite el cálculo por el dañador, lo que conspira
Juan A. (coord.), Perfiles de la responsabilidad civil en el milenio, Dykinson, Madrid,

2000, p. 441.
80 Ibídem, ps. 441 y 442.
81 PICASSO, Nuevas categorías... cit., p. 134; STIGLITZ y PIZARRO, ob. cit., p. 5.
75
Doctrina
contra la finalidad preventiva83. Asimismo, no es comprensible que se

imponga la solidaridad entre los plurales responsables, dado que los
recaudos de la punición pueden reunirse en relación con alguno –o
algunos– y no con otro –u otros84–.
A ello se suma que la “multa civil” así fijada bien podría super-
ponerse a una sanción de igual naturaleza impuesta al responsable por
la autoridad de aplicación de la LDC, en ejercicio de las atribuciones
que le confiere su artículo 47, e inclusive a una pena impuesta por el
juez penal, con lo que se incurriría en una doble –o triple– sanción
penal por el mismo hecho, lo que resulta igualmente violatorio de las
ya mencionadas garantías constitucionales.
Al margen, siendo los daños punitivos una sanción penal, resulta
menester respetar el in dubio pro reo y el non bis in idem. Por lo
demás, el principio de inocencia debe prevalecer sobre el valor pre-
suncional de la confesión ficta y de la contumacia procesal (o rebeldía)
del demandado, con lo cual la norma debió incluir una ordenación de
preceptos procesales.
Cabe añadir que, si se impone el tope máximo de la multa (pesos
cinco millones), la sanción queda agotada en su primera formulación;
vale decir, agregamos nosotros, que tiene efectos consuntivos. El be-
neficiado será el primer demandante (o los que demandan en conjunto
formando un litisconsorcio activo –acumulación subjetiva de preten-
siones accionables–). Pero los legitimados que iniciaran procesos ul-
teriores no se verán beneficiados con el sweet money (plata dulce),
extremo éste que pone a las claras una grosera arbitrariedad85.
De este modo, la norma consagra el enriquecimiento indebido de
82 ALTERINI, Atilio A., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor. Primera
lectura, 20 años después, en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (dir.), Reforma a la

Ley de Defensa del Consumidor cit., p. 19; STIGLITZ y PIZARRO, ob. y lug. cits.
83 ELÍAS, Ana I., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa consumidor, en
ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley
26.361, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 155; COLOMBRES, Fernando M., Los
daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor, en L. L. del 16-9-2008, p. 4.
84 STIGLITZ y PIZARRO, ob. cit., p. 5.
85 Stiglitz y Pizarro (ob. cit., p. 5) observan que el art. 52 bis no suministra una
solución para coordinar las condenaciones cuando hay muchos damnificados, quienes,
inclusive, pueden encontrarse en distintos lugares y sufrir perjuicios en momentos
76
la víctima que recibe la multa en lugar del Estado, lo que vulnera el

principio de igualdad ante la ley (art. 16, Const. Nac.) en un doble
sentido: a) porque el consumidor reclamante, al haber sido resarcido
(lo que borra el daño que sufrió), ya no tiene ningún título particular
que justifique que sea él –y no cualquier otro de los habitantes de la
República– quien reciba esas sumas de dinero, y b) debido a que los
restantes damnificados por el mismo hecho que, por una circunstancia
fortuita, obtengan sentencia con posterioridad, no podrán cobrar ningún
importe en concepto de “daños punitivos”, por el juego de la regla
non bis in idem (que incluso los partidarios de los punitive damages
estiman aplicable en estos casos)86.
En definitiva, estas razones son más que suficientes para que pueda
predicarse la inconstitucionalidad del susodicho artículo 52 bis.
b.7) Pese a lo que venimos diciendo, parte de la doctrina ha intentado
“salvar” el artículo 52 bis de la LDC acudiendo a una “reinterpretación”
de la norma que implica, en la práctica, su completa reescritura87.
Se dice, en tal sentido, que la posibilidad de que el instituto resulte
compatible con la Constitución Nacional y, por ende, no se erija en
un tipo penal abierto, dependerá de que se requiera la concurrencia
de una particular intencionalidad o desaprensión del proveedor en la
producción de un daño de magnitud y significativa trascendencia so-
cial88. Por ello, y pese a la literalidad del artículo en comentario, se
ha postulado la improcedencia de que baste con el mero incumplimiento
del proveedor para que procedan los “daños punitivos”89: se requeriría
una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de
diferentes (daños al ambiente y, precisamente, a los consumidores y usuarios). La
observación, sin dejar de ser cierta, de todas maneras no contempla el supuesto que
objetamos en el texto –y respecto del cual no parece existir solución–.
86 Aunque López Herrera, en una posición singular, estima que la procedencia de
una nueva condena por el mismo hecho dependerá de los montos por los que haya sido
condenado el mismo proveedor en otros procesos: si la primera condena por “daños
punitivos” ha sido suficientemente alta, no procederá una nueva, y a la inversa (LÓPEZ
HERRERA, Daños punitivos... cit.).
87 En ese sentido, dice Moisá: “Habrá que recurrir a la prudencia de nuestros
magistrados para suplir y corregir las serias omisiones y defectos que el artículo en
cuestión presenta” (MOISÁ, Benjamín, Los llamados “daños punitivos” en la reforma
a la ley 24.240, en RCyS de agosto de 2008, p. 36).
88 ARIZA, Ariel, Contrato y responsabilidad por daños en el derecho del consumo,
77
Doctrina
dolo90 (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia.

En caso de que exista pluralidad de responsables, se ha añadido que,
además de su calidad de incumplidores, “hace falta un plus”, constituido
por una conducta suya “descalificable desde todo punto de vista”91.
Asimismo, pese a que se trata de una pena, y a que –como hemos
visto–, el texto del artículo 52 bis tampoco lo requiere, se ha postulado
la necesidad de que el hecho cause un perjuicio al consumidor. Se
sostiene, en apoyo de esta postura, que no hay responsabilidad civil
sin daño92; que la norma se refiere al “damnificado”93, y que el artículo
1067 del Código Civil requiere la existencia de un daño para que
exista “hecho ilícito punible”94. Cabe señalar que estos argumentos
abrigan equívocos conceptuales, pues si bien el daño es requisito in-
dispensable de la responsabilidad civil, aquí no se trata, precisamente,
de ella, sino de una multa de naturaleza penal. Ello torna inaplicable
al caso el artículo 1067 del Código Civil, que se refiere a la ilicitud
en un sentido estricto, exclusivamente enfocado a la responsabilidad
civil. Por el contrario, como es sabido, el Código Civil maneja también
otro concepto de ilicitud (en sentido lato), desligado de la idea de
daño, que se contenta con la simple transgresión de la ley (art. 898).
Incluso, pese a que el artículo 52 bis de la LDC es claro en el
sentido de que los daños punitivos serán percibidos por el consumidor
que solicitó su imposición (lo que implica una doble privatización de
esa sanción penal), algún autor ha sostenido que “el importe de la
sanción, en cuanto con ella se defiende un interés público, debe tener
como destino las arcas del Estado”95. Entendemos que se trata de una
posición inaceptable si se la pretende afirmar de lege lata, pues contraría
el texto expreso de la ley.
A fin de cuentas, tampoco con esta lectura correctora de la norma
se salvan las objeciones que hemos mencionado, pues, aun reinterpre-
en ARIZA, Ariel (coord.), La reforma del régimen de defensa del consumidor por ley
26.361, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2008, ps. 134/135.
89 ELÍAS, Daño punitivo... cit., p. 153.
90 MOISÁ, ob. cit., p. 38.
91 COLOMBRES, Fernando M., Los daños punitivos en la Ley de Defensa del
Consumidor, en L. L. del 16-9-2008, p. 4.

92 ELÍAS, Daño punitivo... cit., p. 152.
78
tada en los términos que se pretenden (que no encuentran asidero en

el texto del artículo), la figura sigue presentando una descripción ex-
tremadamente genérica de la conducta sancionada (lo sería todo in-
cumplimiento doloso o con culpa grave); continúa consagrando el en-
riquecimiento indebido de la víctima, así como su desigualdad frente
a los restantes damnificados por el mismo hecho que obtengan sentencia
con posterioridad; mantiene la posibilidad de la doble persecución penal
por el mismo hecho (al superponerse a la multa que aplicará la autoridad
administrativa), y, por último, será impartida en el marco de un pro-
cedimiento judicial que no respeta las garantías que rigen la imposición
de una sanción penal, todo lo cual nos lleva a insistir nuevamente en
su invalidez constitucional.
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La Responsabilidad Por Daños y La Protección Del Consumidor - Picasso - Bueres

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LA RESPONSABILIDAD POR DAÑOS Y

por Alberto J. Bueres y Sebastián Picasso

se garantizan. El artículo fue vetado por el entonces presidente de la

II. La Unión Europea y sus principios. El caso español

En 1984 se dictó la Ley General de Defensa de los Consumidores

2 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Alberto; SALAS HERNÁNDEZ, Javier y

BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, Rodrigo, Comentarios a la Ley General para la

defectuosos, Aranzadi, Pamplona, 1997, ps. 44 y ss.

entrar en vigor la LGDCU, la Unión Europea aprobó la Directiva

La Ley 22 del 6 de julio de 1994, en España, intentó adaptar el

III. La protección del consumidor y las normas del Código Civil

Antes de entrar en vigencia las normas de la LDC, la solución para

en la aplicación de los principios del Código Civil. Examinamos a

cación del texto debido a que el fabricante-vendedor fue dueño o guar-

Tampoco estaban claras algunas situaciones que, en cualquier caso,

IV. La Ley de Defensa del Consumidor 24.240 y la ley 24.999

con las características de los productos y servicios y con las

4 MOSSET ITURRASPE, Jorge, en M OSSET ITURR ASPE, Jorge y

Nuevas categorías de daños en la Ley de Defensa del Consumidor, en VÁZQUEZ

Los argumentos del veto fueron absurdos, tanto desde el punto de

resulta del riesgo o vicio de la cosa o de la prestación del servicio,

del resarcimiento, plazos de prescripción y criterios rectores en los

6Sebastián Picasso considera que, además de las mencionadas, pueden computarse

miento especial. Del mismo modo lo habría, si un médico que conoce

y ss., y 579 y ss.

proporcionales, salvo que la ley o una disposición contractual esta-

9 Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,

2003, p. 382; SOZZO, Gonzalo, Daños sufridos por consumidores (Jurisprudencia y

defensa del consumidor, Depalma, Buenos Aires, 1994.

separar la disciplina legal que rige las órbitas contractual y extracon-

11 PIZARRO, Ramón D., Responsabilidad civil por riesgo creado y de empresa, La

Consolidando la protección del consumidor, en J. A. 1998-IV-768.

interpretaciones doctrinales o pretorianas13, en este caso los argumentos

(aspectos civiles y penales), Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 38.

caso de perjuicios ocasionados por medicamentos y alimentos para el

15 RODRÍGUEZ LLAMAS, ob. cit., ps. 132 y ss.

en la responsabilidad por riesgo (arts. 1113, 2º párrafo, último supuesto,

V. El artículo 42 de la Constitución Nacional

17 BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, ob. cit., p. 124.

de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las

18 CSJN, 6-3-2007, “Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires y otros”, Fallos:

Por su parte, en los precedentes “Ferreyra”20 y –sobre todo– “Bian-

20 CSJN, 21-3-2006, “Ferreyra, Víctor D. y otro c/VICOV SA”, Fallos: 329:646;

hoy en día como una pieza clave en el sistema de responsabilidad por

VI. La ley 26.361

serán deducidas del monto de la mayor indemnización que pudiera

23 La expresión “consecuencia directa” sólo aparece en la Ley de Expropiación de

carácter nacional (art. 10).

noviembre de 1997, ps. 182 a 189.

Bosch, Barcelona, 1994, p. 210.

Tampoco es feliz el uso de la palabra “menoscabo” como equivalente

26 STIGLITZ, Rubén S. y PIZARRO, Ramón D., Reformas a la Ley de Defensa del

(dirs.) Trattato di Diritto Privato, Giuffrè, Milano, 1998, ps. 43 y 44.

estructurales del daño (interés y consecuencia o consecuencia o interés)

todos los conocidos ab initio y ex post facto) y, por lo mismo, el que

32YZQUIERDO TOLSADA, ob. cit., p. 149.

La primera dificultad que el tema suscitó en la doctrina francesa

Sin embargo, se constata –siempre en la doctrina francesa– una

38 FLOUR, AUBERT y SAVAUX, ob. cit., t. 2, p. 185.

respecto del contrato. Un daño –afirman los citados tratadistas– pue-

obligations, Defrénois, Paris, 2004, p. 488.

general es muy difícil –por no decir imposible– decidir, en un plano