, ,

~/:\~3'e.w.~(-1v le JI" '. ~r\e1o -)

1,
,;~ I
Traducción de GIOVANNI TARELLO""'¡'
. ." ':,,~ . l""
"
ro':' .' ú..,~
I'$ID\tP ROSAS ,Ai.vARADO ,

CULTURA JURÍDICA: ,
y POLÍTICA DEL DEREdHO
i

, I

,
~
l'
I

g .
=-'.' .' ~".'
,-'~' ..
.

'.'
i

FONDO DE CULTURA ECONÓMICA

MÉXICO
 ..
,
'.~

Primera edición en italiano .. 198Jl -~

PnmeTa edkión en español; 1995 "
INTRODUCCIÓN
I
f
;' 0'0,-1
I
LA Fll.OSOF1A DEL DERECHO COMO METAJURlSPRUDENCIA
.~!.;\

, .,. ~ r :: , .. No ES raro que quienes cultivan la filosofía y.teoría general del derecho
"

•• ,r' •. '.
" "'0.1,. ,. dediquen algún ~studio a trazar los límites, los métodos y los progra,",as
de su disciplina ..1 Eri la bibliografía de Tarello no ~e encuentran escritos
metodológicos. Él no amaba este géneroliterario ..Pensaba, sabiaII!ente,
que sería más útil hacer investigaciones que teoritar acerca del.modo
como deberían realizarse.2 .:., ...••.. :.L'.
Sin embargo, en una circunstancia también TarelJo tuvo qulOdecir de
qué manora él concebía las tareas de la filosofía j~dica. Se alude aqu,l a
un pequeño escrito ocasional, tocante a la organiZación académica, que
Tarello quiso publicar simultáneamente en doivi'évistas:la Rivista critica
di Storia de/la filosofia, dirigida por Mario daj'Pra (con quien Tarello po.
lemizaba en aquella ocasión), y Política del 'ntto, dirigida (entonces) por
Stefano Rodotá. Ciertamente, una tenía, tiene, circulación entre los es-
tudiosos de filosofía¡mientras la otra e •y es, escrita y leída por juristas.3

panfilosof£a

En las pocas páginas de aqu escrito, Tarello, según parece, informa a

los leclores -filósofos y j 'tas- sobre el estado de la disciplina. esto
es, enumera las investiga . nes que están hoy bajo el nombre de "filoso-
fía del derecho".' Al par er, en realidad su discurso, a menos que'se en-
1 Vl!ase por ejemplo A. oss On law artd' o , ,19~28;
'.

B bbio' o-silLVLsmol."'ridjeo MUAn COT!!gllt+ 1965 pp. 755.,5555.; '[ .

I
o

Titulo original:
U. Scarpetli. La Facolt i giurisprudenza, la cullura gjuridica e. il compito chl filosofo de.J.di~ '
Cultura guiridica. t. polilica del diritlo
nuo (1973), ahora en arpelli, L'etica sert.tll veritd, Solonia. Il Mulino. 1982, pp. 337 SS.; R.
Guastini. ttIstru7.io per l'uso de1la teoria.del dirittolt, en Guastini, !.u.ioni di leoria analiti~
D. R. Cl1988, SOClErÁ BDrrKlCE n. MVUNO, BoLONlA ca d£l diriuo. Tu . Glappichelli, 1982, pp: 3 ss. [DespUl!s de la primera mención de algu~
•.,~'!
.o:~
na obra, en las o ientes notas se citarán sólo por el tHulo o coñelLítulo abre~iado(E.)]
:',\ 2 V~aseG. llo, Storia della cultura. giuridica modtln14. l. Assolutismo e codi/,ca{.ione
~.'~.~~
"

;~:~, del diritto, onia. n Mulino, 1976. pp, 5~6, lt ' ',' . .
e
D. R.. 1995, FONDO Di CULTlJlIAEcoNÓMICA ,"l •. :..
, 3 G. T o. ",Riforma, dipartimenti e discipline filosoflche , en RiviSt4 CritiC4 di Stona
delta filos u:z.fase, 1, 1970. pp. 109~112 (compendio, del que $e cita), 'y. en Polilic4 del dirit~
Carretera Picacho-Ajusco. 227; 14200 Mo!xlco, D. F.
10.1,19 ,pp, 140.t43.' '.;:\:.,'.' c.
~4 G areUo. ttRiforma, dipartimenti, e discipline filo,oBchelt, pp.-' 109~110:ltHoy bajo el
ISBN 968-16-4.258-9 tft 'filosoffa del derecho' se cultivan esencin.lmentc las siguienteS Un~ de inve'tiga~
.:. ,(\
., ea: a) anáJisis dei lenguaje de los juristas; b) leoria de la lógica de ~ proposiciones
Impreso en Ml!xico
7
 r .;~:
I
ti
150 ORGANIZACIÓN JUlÚDICA y SOCIEDAD MODERNA ORGANIZACIÓN JuRlDlGA y SOCIEDAD MODERNA ,151 '.

., ridico se descubre en los documentos constitucionales que l~ col9.ni~s \,ordinario o -más realistamente- frente al órgano que ostenta.la )egis-
inglesas de Norteam~rica se dieron a finales del siglo xvrn constituy~n. . lación ordinaria. Tanto más aco;úece esto, cuanto más el juez de c<>nsti-
-1:.';"
aose efi"Esiados soberanos. Tales documentos constitucionales estaban tucionalidad no se limita a concebir la ley constitucional cOIJlo"rnero
generalmente estructllflldos en dos partes, la primera de ellas constituida llmite a la legislación ordinaria. sino más bien cons,idera que "la COl1sti-
,-1'"
por un cuadro deTos derechos de los ciudadanos (habitualmente llama. t~ción" está. en. relación de fun¡iamel'to para un~ficio reSiiecto ~':.
do ªill of !1iljhtsJ y la segunda constituida por un esquema de organiza. todo el complejo de la legislación ordinaria.. .
ción del Estado (habitualmente llamada Form o Frfl.",e of Gov.ernmen.t). . y tanto más sucede' esto .cuanto ~ás el juez de constitucionalidad
En la primera parte, el cuadro de Jos ~X:echO&.seindicaban los dere. toma a su cargo. con varias técnicas, el poder no sólo de abroga;- por in-
•.. '.' I '. "" "".
~hos naturales i,!&:!i~nabl!'S.einmx:esClÍptl.blesdel.ciUdac!~9 según con. constitucionalidad las reglas normativas orclinarias, sino tambi~n de
cepciones difundidas entre los constituyentes y que .con maYOl'.9menor modificarlas (p. ej. declarándolas inconstituciornues en la medida en que
exactitud se pueden remontar al iusnaturalismo individualista de John no contengan,. además. de la norma que efectivamente expresan, tamo
J.q,*e y de William Penn: derecho a la vid.a.a la libertad; a la Iiiísquedá bién una norma ulterior). En las organizaciones jurídicas modernas es.",.
libre de la felicidad. al disfrute y a la disp0J;libilidad de la propiedad, a trUcturadas según el doble nivel de legalipad y que incluyen la garantía
no ser sometidos a coerción si no es con base en la ley y bajo decisión de constitucional. se realizan por elló fácilmente tensiones, políticamente
un juez, y así sucesivamente. ~\l.relaciór¡ ell!,"elas dos partes de la Cons. importantes. entre el ó,gano de la legislación (el Parlamento) y el óx:ga-
,
,1titución se consideral>a.'camouna relación "jerárqUicanieiJt" fuñdoiuil, no de la legitimidad consti~2J,!!I" . .
" eñ el senÍido de qúeiafurma del Estado aparecía como insirUmé;¡¡" i~é .. l. En conclusión, parece'~'elemento earacterísticó d~ muchas orga.
\1 riiéo 'paragañmtizar fa tutela c;lelos derechos IndiviCluil!esii:icji~..9os:eñ . I. nizaciones jurídicas mOlIE,rnases ';In cierto grado de ines~billdad del OJ-
la'carta de'lo's'derei::ho.s;Los.!!.e.rechosindividua.les n¡unidos en'la prime. den constitu~ional detertni,iJacll)P'~I'rií"tensión -estructúralmente inevi-
;,:aparte: ade"más,"no habían sido colocados por los consti!\1yen!es, si.II.o.
f
, .1 iable.:.-:"e~ elParlamel)to :,:l<;!sjueces. ". . "
simplemenle 'jdecl~!J.Q~". En' efecto, se considerabañ IInatural~", o sea ,
I
....•. '.
.....-.:;..
.~~ .••.,...','~_. . .' ....•..•..

,.;J,,-
,¡"".
,.'
•

p~rtenecieiltes aUn derecho de naturalelA independiente del derech,o pues. ."1 1: .•• "," ,1
.•••..J.. .•••.
td por los hombres y superior a éste y por sob/'\; lo ordenado. Mediante ...••,.,.. -ii"'l:"" ",. .." ~••
semejante estructura constitucional entraba en la historia de las organi- ",
zaciones jurídicas la estructura así llamada "a doble nivel de legalidad",
es decir, en el nivel constitucional.y en el niv~1orcÜnarlo. in' virtu,rd" .! --~..-•...
'~"

esta estru~iur..:, e1pOder legislativo orcÚnario encuentra ~ abstáculg)i

f
~u.capacidad d~ crear.derecho en los d,erecJiosca¡:¡stii";cio¿~izado~á
un obstáculo tanto más eficaz y penetrante cuanto más los derechos _/
é:on~tit\ldonaliZacios Ion justiciables, esio es,c";abto máS'd.~t~rrni!,a.xj ,.~..,... ,,' te

posicIones subj"iívil5 nítidas y exista unjyez comp •.¡eiJte,¡i!lIJlt\lt.lax:l~s..

. Con~Oline a 1liS "diversas organizaciones que se estructut;m según el
. doble nivel de legalidad, el juez que tutela los derechos constitucionali.
zados puede ser el juez ordinario con efectos limitados al caso partiCular
(control de constitucionalidad difuso), o bien puede ser un juez escogido .
a propósito con efectos de Carácter general. Cuando la lista de derechos',
constitucionallzado~ no se limita más a los pocos de la tradición iusna. ,
turalista, sino que ~mo sucedió progresivamente en la historia cans ..~
titucional-' se articula en complejas reglas normativas dirigidas a tute:,
lar intereses y fines públicos muy 'enredados y a veces no indicados 'con. ¡
precisión, el juez de la constitucionalidad (en especial cuando es centra- i
liiado) dispone de un importante poder abrogativo frente al legislador 1

.•
 ORGANIZACIÓN JURÍDICA Y SOCIEDAD MODERNA 149 I '

ORGANIZACiÓN JURÍDICA Y SOCIEDAD MODERNA

148
representantes elegidos por sufragio universal sin discriminación de sexo, '
manera que este instrumento, como límite al dominio de ,la mayoría, se
de manera que el órgano titular del poder legislativo viene a configurar-
configura como defensa -además que del individuo singular- tambié\] se como aquel por excelencia dotado de la asl llamada legitimación de-
de las minorías. Pero veamos estos dos instrumentos más de cerea. mocrática y (cuando el jefe del ejecutivo no es elegido por el cuerpo elec-
La separaciÓn de los poderes encuentra, como punto de partida histó-
tora1) como el único poder dotado de tal legitimación.
rico, en la mitad del siglo xvm, una doctrina de Montesquieu. Este últi- Estos sucesos de Ja democratización' del órgano legislativo entraron
"mo, adaptando conceptualizaciones precedentes, considera poder indi~
en juego en las relaciones entre 6rga~os y entre poderes, siendo básico
vidualizar en cada Estado tres poderes típicos,' denominados por él para los regímenes parlamentarios, en los cuales el órgano que está efec- .
"poder legislativo", "poder ejecutivo de las cosas que dependen del dere- tivamente a la cabeza del poder ejecutivo, el gobierno, corresponde al '
cho civil" (o "poder de juzgar") Y "poder ejecutivo de las cosas que de- órgano legislativo, el parlamento, y se vue!ve de varias formas su expre- '
penden del derecho de las gentes". El )Joder legislativo': se entendía sión; en el mismo sentido, o sea en e! sentido de un predominio del ór- '
C<)"'O poder de producir ,reglas ,!1ormativas de_carácter general en 1'!S
gano legislativo, juega la articulación de la attividad administrativa y su-
materias, qel de~cho ,privado y del derecho penal para aplicarse al inte-, sometimiento a la ley, en 10 que consiste esencialmente la forma llama~ ,
rior del Estado; esto es, de piodüdraquel1o que en,s" cop.junto en ellé- dii Estado de derecho. En cambio, por lo que se refiere al poder judicial,
'.
.' '¡"xico iií.óntesquieano constituía el derecho civil. El "poder ejecutivo de las preCisamente su configuraCión como "poder nulo" abriga a los órganos
': cosas' 'lúe dep'endeil del derecho CiVil"seentendJa co",~ poder d~ d.e"la- a que es confiado, o sea los jueces, de la tende~cia hacia el pred'ominio.:
. r '.: t \ rar, en el caso concreto, la consecuencia derivable silog!stica.me~J~Ldr; del órgano de legii:imaci6i1derriocráti~a, como tambión los abriga de)a ,
! sl,lbsúrnir el caso COllcretobajo Una regiageneraJ. procóiiititüida:si trata presión por una destetnificación, politización y consiguientemente elec-
\ de un I ~l
'''poder nuJou el; ~sentido'de"que"no produce'
derecho nuevo sino'
tiviqad de los jueces, En la medida en que se comparte la ideologia oficiai '
qúes'o jirnlta a ';ctuar el derecho preconstÍtÜido, .sí qúe esta teorfa mon-' según la cual 'los jueces no ejerc~n un poder "político" porque actuan
~ tesquíeanadel 'poder judiCial'está en labaS'" de toda configuración cul- pero no innovan el derecho preconstituido, en aquella misma medida'
tural y estructural, 'en la Europa continental, del juez como apolítico y los._jueces, 'se"conCiben"'como garantes de la organización jurídica y se I

¡.!f., por ello no responsable políticamente. El ,"poder ejecutivo de.las cosas preten,de que sean iri,¡'ependientes de 'cualquier 'otro
poder y sometidos
que dependen del derecho de las gente~" era entendido como poder pIe: s,óloala ley. ' " ~'
'\\\ no, ya que la materia "derechp de gentes" para Montesquieu compreri~ ',',
Como es evidente, la configuración cultural de! judicial como "poder
,.....
,
\ -' día las relaciones entre Estados o soberanos (los cuales eran habilitados
nulo" es, en realidad, mistificante por -y esto se ha visto--la dependen- ; "
"por derecho de gentes" para estipular tratados y para declarar guerras) da lingüística de las reglas normativas, por su dependencia cultural, y , I
"

y.las relaciones entre soberano y súbditos.(y al soberano corresponde el por.la sistematicidad de las organizaciones jurídicas introducida preci- ,
, derecho de imperio y la coerción de la paz eterna). A este análisis dírigí-
~samente en el momento aplicativo. De esto proviene que la independen~
: da a individualizar los tres poderes típicos que se encuentran en todo
da de los jueces esté sometida a fuertes tensiones, por lo menos en dos'
: Estado, Montesquieu yuxtaponla una doctrina o, por asl decirlo, suge- "'casos: cuando el órgano legislativo es muy fuerte y cuando el_.conjunto :
I renda técnica, y precisamente la de que, en aquellos Estados que tienen de los jueces no colabora con el legislativo (o directamente sabotea la, ..
";'c•• ' •'".',:" por finalidad la libertad de los ciudadanos, queriendo conservar el Esta.
polftica del derecho),
;,;:'~.~.. ~.,'" " i. do y realizar el fin indicado, es necesario que los tres poderes típicos-' 1:
r,.~,:
...
,,::-
"....
i., '1 I sean asignados respectivamente a tres sujetos u órganos diversos el uno l'
,
,:., ,', '_,~delotro, independientes, de manera que "'poder limite poder". ,",,~ LA GARANTíA CONSTITUCIONAL
l
,'~:" ";

'l. .•.• ,¡;

~ "~o

/"
Tanto ,el análisis de los poderes típicos como-la sugerencia relativa a
su separación tuvieron vicisitudes en el curso de las utilizaciones (ligadas I, •. El otro instrume~~o, ():rg~i~t;yp d,el or.den P,oVt!fo, que se ha introducido
a diversos sucesos hist6rico~). En particular, como ya se ha menciona-
do, el órgano titular del poder legislativo (que Montesquieu consideraba,
como órgano de representaci6n de clase sobre bases orgánicas -regiona-
¡
~~:
'en~'-liii ""grt¡po-importante de' organizaciones jurídicas modernas, ~s el'
constituido ,por la garantía constitucional de las libertades 'l.ue -<:omo
hemos vistC---:represónta un 'límite iil dominio: de la fiayona. .
les) fue configurándose como asamblea de los representantcs del pueblo
y, con el tiempo, de representantes elegidos y qtra vez, con el tiempo, de
f<.
. El punto de partldahistónco delas vicisitudes de este in;trumento ju-
'

1~0;:
)/

~¡~;,~
 1':

146 ORGANIZACIÓN JUR1DICA y SOCIEDAD MODERNA . , ORGANIZACIÓN JUR1DICA y SOCIEDAD MODERNA 147

mirar al d~echo; y los significado~ ,que va asumi~ndo cada vez la pa~ no decide en última instancia, de suerte que la o.rganizac!4n ¡u'r£dica run-
labra siste~a consisten 'en conexiones entre normas que son general~ ~ "dona' erectiva.me~tecomo sistema de subsistemq$. ... .. .
mente instituidas pOI"quien mira al derecho en uno de aquellos modos , , Las cosas podrian ,aparecer de manera diferente desde el punto de vis-
particulares. En otras palabras. el. carácter de ser sistema no es un rasgo_ f ta diacrónico. Pero. si desde el plinto de vista historiográfico la identi-
, ~I' "'.d"¡ conjunto de las normas de un derech.¡>. sino que e~ más bien un CJil- ¡ dad de una organización en el tiempo plantea problemas. desde el punto
~.\.:~\'," '..'; ~cter del modo de ver adoptad~ por quien examina el conjunto de las, l de vista de la descripción de IIna organización en un momento dado su
"~ ..••.•• 1-,., :~.~.. normas de un derechq. No es el derecho en sí ei que es un sistema, sino identidad en el tiempo aparece como continuidad,' y la continuidad es
rl.(:.:l.\,j ..-.::"'; .. 7 .. :> 11~"", . ,','¡' e~ eTdere~ho cuant~"visto éomo conjunto de~normas enlazadas (p. ej., regulada por reglas normativas recono'ci¡las por lo.s órganos de la apli-
.~,'::'lr-l '\ ~lJ¡,f:'.""'/:" • "\' por la unidad de fuente. o por la unidad de derivación material o'tormal, cación.
f'lf.'v).,,\'. "" 4 :"j}, \;. \;,,t'} . o por la UI1:ietadde proyección instituciqpal, o por la unidad de usuario o
,\,'(1,.<,,:,;,\.1 ,'" de grupo de usuarios. o por la unidad de finalidad analítica) el que apa-
',.. rece como sistema (en uno o más de los significados mencionado's). LA "SEPARACIÓN" DE LOS PODBRES" EN LAS OROANJ;ZACIONES .
El hecho,,", es-.....
:"J'-" que_ ..._.'
conce,bir
.." 9rganización ju!1dica, c.p.mo sist~.ma (y
una,"._'" ruR1DlCAS MODERNAS
t' 'l -: "~, :'~:'>"'~"
': i', ,J~'" es lo que acontece en todás las culturas modernas) ~ignificague en.l~ l
. '. 1 Y; .'
,J.'.\ P l.•. j'U.:/.'
::,¡,.,
>.'
organizaciones modernas se ha determinado (s'lbre base cultural) ~oa_
¡~\.l:ÜC.IUrn.,~¡\!:aJ,ªc~ no. puede existir collflicto entre dos reglas. nq~- • r Como recién se ha visto. las organizaciones jwidicas modernas apare.
ceno desde el punto de vista estructural. como sistemas de reglas norma- ,
i",
_~ :~i).};J 4!{:;\~.'::.1~\~'.~~Vimatlvas válIdas (esto, es, SI se encuentra que dos normas de un mIsmo
!(l.~..;! , tivas. caracterizadas por el papel. que en ellas. desempeñanJos Órganos
J" ~,-:~-l!;,j'S.3,. '.~t;'T;!.t'~.~.~~_~. dere'che están en conflicto, tal conflicto es meramente aparente y es ne~ de la aplicación. En función de teona general, no se puede decir mucho
"1;,;' ;,.:. " " , cesario descubrir el m0cl0 de arreglarlo). La protesta de las tesis según más que esto. Sin embargo, es necesario. en esta coyuntura- introducto~
I 't .•. ,¡,. .•• .; • .'í las cuales un. derecho es un sistema es¡de manera habitual¡ no ya la pr~~ ria. hacer un breve esbozo no sólo de los aspectos estructurales comunes
testa de la legitimidad de mirar al derecho como a un (tipo de) sistema, a todas las organizaciones juridicas modernas. sino también a los aspec-
sino la protesta de una tesis sobre cómo sea necesario considerar el ae- tos. caracteristicos sólo de f!ig,':',':~organizaciones jwidic,!s (a cuya fa-
recho que; .es introducido a hurtadillas en ocasión de definición. En la milia pertenece la nuestra). [:~fe.rentes al funcionamiento .p'ollti!'o de la
cultura jur:fdica italiana se ha usado a menudo la técnica definitoria para ,
e,
sociedad organizada mediante el derecho. Los aspectos poUticamente
introducir preceptos dirigidos a los juristas. No pocas veces se ha usado "J:!'levantes de una gran famUia deorganizacion~s juridicas modernas son;
para este fin la locución sistema jurídico. Las más de las veces¡ sin ema esencialmente, <los y concretamente: a) la ~epara~ió¡¡ de. los poderes,y
bargo, la locución preferida ha,sido la de ordenamiento ¡urídico. En'al- b) la garantía constitucional de las 1ibertades. Se trataide dos instrumen-
gunos usos de esta segunda locución, ésta es un ~ustituto de la primt;ra. tos organizalivos que se han ido, en la histona moderna, elaborando y
Desde un punto de vista descriptivo, general. en todo caso, puede declr- modificando de manera separada uno del otro. aun si entre ambos han
existido y existen enlaces' enmarañados e interacciones profundas .. El
~ •• - qúe las
s, .. '_' organizacionesjuridicas ,mocjel]:las PII~den ser ,coÍlsidét>1das •.

l , .... .., 'lo...

sincrónicameI}.te, ;Como sistemas de reglas ryonnativas ..Si queremos iden-
. tificar sincrónicamente¡ es
.

decir, en un mo~ento dado, una organización

é jurídica individual presjsa'(p. ej .• la italiana hoy), debemos referirnos.
instrumento juridico de la separación de los poderes'está particularmén-
l!"ligado al surgimiento de las organizaciones jurídic.as lIama¥s demo- :.
gáticas. ~n cuanto por lo menos u¡l0 de los P!1geres. e111!,m~o legislati-
.

con textualmente. al-coñjunto de los órganos de la aplicación -públicos _v.o, ha sido confiado progresivamente. y al fi'nal exclusiv¥ñente. a un
y privados- de las reglas normativas. para despllés restringir el campo grupo de organizaciones modernas. a un órgano "democrático", es decir.
de obsenoa'ción sólo a los órganos públicos que deciden en última instan- electiv.o y renov;able; tanto que por lo menos üno de los poderes, precisa-
• cia sobre cuáles reglas normativas son aplicables. Ahora bien. t,gdos.1.os. 'mente el legislativo, ha venido a identificarse con el ,dominio de la mayo-
órganos que deciden en última instancia asumen como sistema el. con •. na. El"instrumento jwidico d~ l,! garantí,a consti\;I:Cional.d.~ !B, \il:¡lOrtad',
j;'i1t'Ó de .lasreglas' normativas que ellos recó~ocen y aplican; y entre t;:;: está. por su lado. particularmente ligado al sllrgímiento de, las organiz¡¡.-
oos los órganos que dé'ddi:" en íJltima instancia 'sobre ra validéz de con"- aones juridicas liberales. en cuanto determina posiciones ineÜvíduales
Jiintos de reglas norrnativaS median reiacio~~sde~utuo reconÓdmiént~ ne libertad qi.£sé suStraen a
.las interferencias y a la acción del poder le-

-
con base en reglas dé' competencia, sobre las cuales tainblén alg,Jn'6rg¡i- ,
" .
,
gislativo ordinario, dél que constituyet¡.precisamente

i ....• '
,

..•
~.
un límite. de tal

~"fJ1.:..~,~~.~Ii.'-;:~:.ty.A ••.It'.{,
,:i'.t', :,;..~.,.~"" .
"..
";,,):'., :,:'~:,
?:~) \ll.,t',r,lÜA)
r f"
.I¡~i: }1.\
..~ . 1\;' ;.1' .'r.'
..•...
1•.. "
':' .'" 1~.r'1 \~..>"
••.. ;.I." ••.•••••••
,~' ... ,.
' . ''¡1'in::!
:;'~r,f.,
.'I'[(",;;,'f.'. ,_::.; 'i::'i',",';':,::> U':-:"n;:;:.~ (m.,•.;j;,~,>¡'-':~";"~c";~\i
,'~i.~~",'ft{/~',
'-' ..
 ORGANIZACIÓN JUR1D1CA y SOCIEDAD MODERNA ORGANIZACIÓN ruR1DICA y SOCIEDAD MODERNA 145
144
interpreta'ción. Y, cuando intereses e ideologías diversos están condicio- causa daño injusto a otros está obligado a compensar el datlo". Na,tural-
nados de manera diversa respecto de los órganos de la producción y res- mente por '~derivaci6n en sentido material" se pueden entender cosas :'
pecto de los órganos de la aplicación-interpretación, la indeterminabili- ' muy diversas y -por ello- también esta noción de sistema puede en-
tenderse de muchos modos distintos. En\reJos jurístas es muy frecuente
dad del derecho aumenta necesariamente.
entender por "sistema de toqas las nomas que derivan de una norma
dáda" el conjunto de las normas ,que constituyen constroc~ones concep-
EL DEltECHO COMO l/SISTEMA" t!JiUes con base en los conceptos 'que están representados por términos :'
pr.~entes en la enunciac~6n..de ~¡;.lInorma dada", .
Hemos especificado el fenómeno jurídico como fenómeno de organiza- La tercera acepción se refiere a la derivación, formal común. Según
ción social que se realiza a través de un conjunto de reglas normativas, este criterio de enlace, fq\1!1an. un sistema todas las normas derivables
las cuales corresponden a tres funciones sociales, que dependen dellep- de una norma única, que adqlliere sustancia en la delegación a U\l sujeto
guaje' y por ello, dentro de ciertos límites, son necesariamente indeter- ~ a más sujetos de! poder de pro~!Jcir norm,!-s ulteriores.(eventualmente rr'I":":.t~.'.< If" >: 1\ y¡ : y!"'¡.'1 "
según determinados procedimientos). En tal caso, la derivación no ata- ••,'.''-;'~."! <o f' ,)1. ";':"~:4/":' ." ,'.
minadas. ,~e al contenid".ae.lasniinnas,sino,a su producció;;,-q;':e se'ratifi~ ;e-. • " .
El conjunto de reglas normativas de que consta una organización jurí-
dica s'e concibe, en 'laS cUItúras '~Qdernas, no como simple suma sino gún e~quemas subjetivos y.de procedimiento.
de
En este sentido se. habla' , ','"
un sisiema de las normas 'del derecho italiano hipotetiZiiñdo üna nor-: ,,:"/,::1 ,~.\,j; '.~,:\ ,.. /~;~,,¡
"
-~ ':.:"t
como sistema, esto es, el:'derecho .ap~ce no como suma de reglas nor-
~a fundamental que consiste en la delegación a los COIl!?tituyentes para' '. ,p¡r':),',:-,,,,::.,.\, ..•'
!
mativas, sírÍo como sistema de reglas nonnatÍvas. Au"n en el lenguaJe Có-
mún, iri'áSquede derecho ¡¡aliano, derechó francés se habla de sistema ju- producir la Constitución, la cual a su vez delega'a los órganos legisláti- "', ,'",."'."
rldico italiano, sistema jurldico francés. Sin embargo, se requieren diversas vos el poder de producir las leyes según detennmados procedimientos, .,
precisiones; puesto que el fenómeno organizativo jurídico se presenta etc. Semejante modo de hablar del sistema jurídico (como sistema "di-
como si.stema (o puede presentarse así) en diversas acepciones del voca- námico" de normas) se ha difundido en la cultura jurídica con la obra de
blo sistema, y en cada una de las acepciones, reconocer en la organiza- Hans Kelsen.
ción juridica "üri sistema" significa adh"erirse a doctrinas jurídicas, ela- La
cuarta acepci6n de sistema alude a la S-0mún proyecci6n instituciq- ."
RS>l1.dasy acogidas por operadores jurídicos para fines. práctic'os yen na!. Según este criterio de enlace, forman un sistema todas las normas .~~'": .,,,.
función de tratamiento Y manejo de los materiales normativos. El hecho' que regulan a la misma institución (entendida en el sentido sociológico
de que las organizaciones jurídicas modemas,$ean concebidas por la cul- más amplio). En 'este sentido, s'-habla de sistema a propósito del con- ,; ,. '
tura dominante. como sistema puede indicar que las reglas normativas, junto de todas las reglas que regulan un juego (el sistema de las reglas del
además ~e ser 'ci~pendientes del lenguaje, S09 también dependientes de ajedrez, el sistema de las reglas del futbol). así como del conjunto de las
la: cultura', y el tratamiento "sistemático" .del der~cho' aumenta el grado normas de derecho vigentes en Italia.
éle indeterminabilidad del conjunto de las normas que lo constituyen. "',' La quinta acepción se refiere a lª, ,~omunidad_.del us.llano. Según este
, .'"
Ve~mos en qué acepciones de sistema. se percibe e~ derecho cornó sis~ 'crit~o de conexiOii; 'forman 'sistema todas las normas utilizadas po:r un '7."':'.'

sujeto o por un órgano, por ejemplo el sistema .de n;tis normas de COffi- . ,~,.' ~-
tema, p!'rtamiento, el sis.tema de las normas utilizadas. por. el Tribunal Ad-
Laprimera acepción es la que s~ ~_efi.~re a la ide.nti$d,.de la ,fuente de
ministrativo Regional, el sistema de las normas utilizadas por los italia-
p~od~~ci.óIJ.. Según este ctiterjo •.d,e.,enlac~, ,forman un sistema todas ras
, j,
normas p~ducidas por una.fueJ::lte única. En este sentido se: habla del nos hoy.
.~ Finalmente, la sexta acepción de sistema es aquella que haG~ clara.~-:.- ~~:,>.,", ,
..•',
'J ". "-,

, sistema de los mandamientos

ducidas por el Estado italiano.
divinos, o del'sistema.de
•
las normas pro-
ferencia a! datq cultural, y se refiere precisamente a 1ª aSU:D:cJón ~n..alfti~, "
La se.gunda se refiere a laJ!erivaci6n m,ateria1 cornÍJ.Il.,_Según este crite- I ~ca-común. Según este criterio de enlace, forman sistema todas las nor- ~\::,~'.;'~t '~:.'''' !-.•~: ..

rri~s que la:.tradici6n cultural,. con ~ua¡q4~.er .finalidad •.reÚI1e ,en sisteQ1a. (~(::' > t .,' ,. <
f
-1
rio de enlace, forman .un' sistema todas las normas. ,derivables, según el l. .,":-

contenido, de U-na sola ~orma: Se 'habla '~mes'té sentido' de un slst'eroa de'" Como es evidente de esta lista (incompleta) de los modos en que se ha- ...':, .. '.~;i"
bla de derecho como sis~ema(más bien que como conjunto) d~ normas, ., " ':,,", .,.,;
,t' ,:,.'~"t'~" ,'.
t~cras las normas que s'e
derl"van de la norma "ama a tu prójimo", o del Íi en todo caso se trata de la adopción de un
particular punto de vista para
)1 'j sistema de todas las normas que se derivan de la norma "cualquiera que
'. 'i¡~" .
1;
','.

1
':'á<.
. ú"
, '. ';."
. -~i;,
 ¡
I

f',,
142 ORGANIZACióN JURíDICA Y SOCIEDAD MODERNA ORGANIZACIÓN JURíDICA Y SOCIEDAD MODERNA 14)
'.;,

escritos y docume~tad~~. Esto implica algunas consecuencias importan-o
íes Sobre los rasgos y el funcionamiento de las organizaciones jurídicas. }
En primer lugar, que la efiq¡cia de las reglas normativas esté condido.
nada por los valores y defectos del medio lingüístico y por las caracterís-
ticas de su documentación; en segundo lugar, que la aceptación y no
aceptación de las reglas jurídicas se pueda determinar especialmente en .
relación con enunciados lingüísticos documentados; en tercer lugar, que'
cada operación realizada sobre el mensaje lingüístico documentado es,
intrínsecamente, l,1naoperación llevada a cabo sobre la regla nonnativa
pues ésta no conselVa una existencia separada del mensaje documenta.
do al que se incorpora.
Estas últimas consideraciones sirven para comprender algunas carae. .
terísticas y líneas de tendencia propias de las organizaciones jurídicas
evolucionadas y, en particular, de las modernas.
En particular, la dependencia de la eficacia de las reglas jurídicas del'
medio lingüístico em¡;réiifci'y de las caractensticas de la 'docüinentaci6n:
d.¿¡-;nensaje n'?rtI!!'tivo d8. raz~Í1~d~,'dós'líneas de tendencia de, las orga.'.
ñ¡;:"cióiies jut'ldic,,!,, modem'as •.La primera, que se refiere a l~, formula-
cl9!\"}'docúirieñtación de las reglas normativas, c.£lEs(ste en el abandon\Í'
.p,ogreslYO;énl,,'hisfiiiia de las organizaciones jurídicas, de.prácticas C!e
~ormulación casuales en favor de fOrmul,,,"ciones.cui(!¡¡..dosas;.en la adop.
c16n¡:ii-ogresiva!le ~ritiitiiis:es~andarizados de,formulación documental
(promulgación) y de documentación (publicación) de las leyes y, en ge-
neral, de las norñ1aciOlies; en la {!rogresivaconsolidación de procesos de
tecnificación jurldica de los vocablos y de los conjumos de vocablos ep,-
El hecho de que el cumplimiento o elincumplimiento de .las reglas
normativas sea determinable especialmente en relación con enunciados
lingülsticos implica que e! funcionami.ento de las organizaciones jurídi-
cas sea confiado en parte muy notable a actividades de conOcimiento
que toman la fonna de juicios. Dada la ya mencionada naturaleza refle~
xiva de las organizaciones jurídicas evolucionadas, y en particular de las
modernas, eIJas contienen también reglas normativas de segundo grado
relativas a la institución de órganos competentes para realizar juicios de
cumplimiento o incumplimiento y referentes a ]os modos y a los crite-
¡. rios.de tales juicios. Ya que, por otra pa.rte, la cognición queda confiada
.; a los competentes, para juzgar en ú1~ima instanCÍa (o sea, no sujetos a
controles y revisiones), si estos competentes no coinciden con los auto-
res de las reglas de primer grado cuya observancia o no observancia se
juzga, se verifica el fenómeno, común a todas las organizaciones jurídi~
cas, de que toda producción de reglas normativas implica la transmisión
• de cierto poder normativo de los autc;>resde las Feglas a los jueces. Cuánto
poder se transmita depende de múltiples factores, algunos referidos a la
estructura de la "organización jurídica, otros a la cultura de la sociedad
organizada, otros todavía -y es esto lo' que interesa aqul- a las caracte-
rísticas del medio lingüístico y a la tecnificación del lenguaje jurldico.
Finalmente, el hecho de que cada operación realizada sobre. el ¡nens,,",,_
je lingüístico dociuD.eriiádo 'sea;intririsecameiite;. una opeii>ció.n 'r~!!l~~a-
dª sobre la regla nonna~i'ya,_ca~_cterizaulteriormente a las organizacio-
nes jurídicas y en particular a las modernas,. 'En estas organizaciones; las
reglas normativas no son otra cos,a que el significado Úl~rmalivo) que es o~

,P.Í.~a~os en la fim!,ulacicSn de reglas pré¿~p,¡ivas tanto en el ámbito ge
una organización jurídica a través de! tiempo, como en el ámbito de di-
versas organizaciones jurldícas emparentadas entre sí; en, ~a prqgres~ya..
a¡lopción de documentos ~tandarizados, de los cuales son un ejemplo
lós documentos unitarios que incluyen (o' quieren incluir) to'das laS re-
glas que regulan un sector de la vida as~ciada, y de los cuales son' un
,ejemplo los códigos y las cartas constitucionales. Debido al carácter refl~-; ,
xivo de las organizaciones jurídicas modernas, las 'mencionadas lineas
de tendencia han sido frecúentemente objeto -en no pocas organizacio-
nes- de nonnaciones adecuadas.
La segun~ l!!lea de tendencia, que concierne no ya a la formulación
de las reglas lingüísticas sino a Su empleo, es aquella diri.sida a 1" .fonna-
~i.~nde 4n lenguaje jurídiCO' espe'cífico," de ~!1a,tec~.fi~~ciq,n en 'sentido ..
jurídico de las lenguas, de un" ..c,u1türá":especlfjc,,,"q¡~n,te,jurídi.cl',,y d,e
liña profesión espedaJizada Con,~<:lII1p.etenciasjurídicas que son propia~
,¡ñ,cn,e lingÍlfstic6-jürldicaS,:en correspondencia con las distiritas organi-
zaciones o familias de organizaciones jurídicas.
ªt.n.~uido a los enunciados lingüísticos docu~entados que lo expresañ; ~").¡'rr';1' ."t
en otras palabras, .las reghis jurídicas son e! resullado de la interpreta- , '.
ción de enunciados >!.ocument"do~, interpretación dada'por los operailo- ' .,
.res de la aplicación (jueCes, funcion3.ríos de la administración p1:lblica y
particulares que se apoyan en las reglas): operadores que, a causa de su
aculturación jurldicá o del hecho de que se silVen del, asesoramiento
profesional, tienden.'a un cierto grado de u,niformidad interpl'1'tativa eI\
p~ri~dos dadQs ''''::siÍlla cual no seria posible el funcionamiento de la or-
ganización jurídica- ¡oero están, dentro .de espacios nO,ta!>leS,cQndi,ciQ-,
. ll"9:QS por los intereses] porJaJi id~ologías_¡!eque son portadores ...•
.En otras palahras,!a. dependencia ¡¡ngü~ticadeJ¡>. org,a~izaciónjun.; .... ,:'Wr.,h;
dica comH:r1Íc.~~ l.~ qrgaJ:lt~J:~.C:i6n.aqueltanto. de ind.~~.efI11inabilidad_qu.e >~::u-...• "
¿s-propio de los conjuntos demens_aj~j¡ngüls,tic.<1~; lil indeterminabili-~: ~(:,.a. ..
dad'deja: espado ~más o menos amplio- para los intereses y para las" '.,
ideologías que están presentes en las sociedades jurídicamente organiza- ,
das; estos intereses e ideologias condicionan no sólo la producción de las ", .,
• reglas jurídicas, sino también su percepción y s'; empleo a través de la , ..,:. pi' ¡
" . ,'1'\ •..

};<~::;.::,~)~
• 0.0 ': L.' \b J'
r l~ r.: .'~:\,}.'l,
, .. .'.,hf
,.

140 ORGANIZACIÓN JUR1DICA y SOCIEDAD MODERNA
Como es sabi<;lo, las organizaciones jutidicas de las sociedades primi-
. Uvas son esencialmente consuetudinarias, esto es, están basadas en la
costumbre; los miembros de las sociedades primitivas asumen como re- .'
glas normativas las regularidad~s tradicionales de comportamiento, y
perciben como transgresión cualquier caso de comportamiento que sel
f ciedades que no conocen la escritura.
aparta de aquello que se ha hecho siempre, o sea de la regularidad cons-:.
tatable. Se trata de sociedades muy estáticas, y toda desviación de la re-!
gularidad p'odrla poner en peligro la supervivencia. Como es también sa-'.
bldo, un particular sector de la organización jurídica de las sociedades
modernas es, igualfnenté~ ',consü~tuQ.inari,a, e:q..~sencia;.se trata d~ l~s re.-
. glas'jurídicas furidamentales o apicales, aque)las,que instituyen los po-,
derenupremos que no se ponen en discusió,11 y, ql,le .fijan las reglas del.
luegofundiltnentales de la dist¡';büd6n de los poderes e"una (¡etermi-
nad~l."sociedad. A diferencia de las sociedades primitivas, las sociedades
moClemas son todo lo contrario de estáticas, más bien' son' extrema-
danienie dinámicas, y en ellas la tolerabilidad y la efectiva tolerancia "de"
comportamiento$no regulares es ,muy amplia ya que la irregularidad
de muchos comportamientos' no pone en peligro la supervivencia de laso-
ciedad y de su organización. Por lo demás, q\leda un pequeño residuo de
necesaria estabilidad, y es el sector de los poderes supremos y de laS re-
gias~deljüego fundamentales, en que la erraticidaclde los comportamien-
tos ¡;odñii' poner en peligro Ji s."bfeVivencia de la. sociedad y de su orga-
nización. Este sector pertenece al derech.o cQns,titucional 'aun cuando
está muy lejos de agotarlo), y el derecho constitucional sigue siendo por
esto en parte, también en las sociedades modernas, un derecho del tipo
consuetudinario como eran integralmente los derechos de las socieda-
des primitivas.
Tanto en-el caso de los derechos-primitivos como en el caso de la parte
consuetudinaria de los derechos constitucionales modernos, la regla
n?~a~iya. ~.;.bas~. en dqs p~esul?~~estos:_ una re,gulari,dad de .co~pórta.-
I!lientos constatable y la asunc:ión d~ tal regularida~ eu:píric.a. ~omo r~.-
gl~. normativa, que 'permite confi.gurar la cUversidad como t~sgJ;esióIJ'
[~asuncióri de una"Tegularidad _empíric~_como regla normativa cnJas
>ociedades primitivas erafaci\itac:Ja, por. el hecho de que en la.cultura de
áqüellas sociedades no se percibía la distinción entre regt41aridad de he-
choyregla'normativa (fallida percepción que ha durado,mU:cho tiémpo
, eú nuestra cUltura); en el caso del sector consuetudinario de los, dere-
chos .constit1,.lCÍpp.alesd~Jas .sOdecl,ades nfoderriás, la 'a:suridop ,j~re~l~-'"
ridades empíricas como reglas norffiaÚ~as no se basa o1:!vj~ente ~.ri la
fálli~aperc<;pciónde)a distinció[l. sino en ..una~lección iI1lP¡¡~ita de. go;
oernabilidad de las organizaciones jurídicas. En todo caso. las reglas
c'0l1suetudinarias se han" hecho pOSloles s610 por la extrema infrecuencia
)
ORGANIZACIÓN JURíDICA Y SOCIEDAD MODERNA 141
de comportamientos diferentes (que equivale, en otros té.rminos, aupa
extrema difusi6n del consenso) y por la escasa frecuenciá de situacio~e>
nuevas en la materia di$ciplinada; y se trata de reglas estructuralmeryte.
simp"les. Por estas razones, tienen poca necesidad de traducirse en men-
sajes escritos, y son las únicas reglas que se pueden encontrar en las so-
LAS REGLAS NORMATIVAS Y EL MENSAJE LINGOlsncO. DEPENDENCIA 1
UNGOISTICA DE LA ORGANIZACIÓN ruRlDICA y SU INDETERMINABILlDAD 1
Con las excepciones constituidas por las reglas de las sociedades primiti-
vas, las reglas normativas con que está entretejido el fenómeno jurídico
están puestas deliberadamente para responder a cierta utilidad u oportu-
nidad organizativa. Especialmente en las sociedades modernas, la repre-
sión de comportamientos considerados peligrosos, la asignación de bienes
y de servicios, la institución y distribución de poderes son el fruto de opcio-
nes deliberadas, y deliberadas por los hombres o colegios de hombre> y
según procedimientos que son a su vez especificados por 'otras reglas p'e
derecho, en tanto mayor medida cuanto más racional, en el sentido indi-
cado antes, es el poder social (véase supra las pp. 135-136). :
~as reglas normativas deliberadas, esto es, pue~tas e impuestas por al;
-.1'
guno, son~ precisamente, positivas: derecho posltivo (ius positivum) es, ':,"
~ambién etimoLógicamente, tEl derecho qu~ .es púes~ó.oimpuesto. L~s or-:-
ganizaciones jurídicas modernas están constituidas,' por la parte con rt1u-
. ,,; ••.,
cho preponderante, de reglas normativas positivas, impuestas después '"
dé: deliberaciones según los modos apropiados' ..preciSamente por esto eIt~ ", . (., .• ' .'J .~,
toman la forma de mensajes lingüísticos. La posición de reglas delibera.
das no puede acontecer si no es mediante mensajes lingüísticos .aptos p<j.ra
llegar a aquellos a quienes están dirigidos. Además, ya que las reglas.nor-
matiyas en las sociedades modernas están, en la mayor parte de los ca-
sos, dirigidas a destinatarios lejanos en el espacio y en el tiempo (las úni-
cas excepciones son las ,órdenes Y' los permisos- inmediatos. dados :en
situaciones circunscritas y destinata'rios pre~entes) y a pluralidad de d~s-
tinatarios (las organizaciones modernas conocen tambi~n reglas norma-
tivas individuales, es decir, dirigidas a individuos, pero generalmente se
trata de aplicaciones de reglas generales) 12.~JT1~I.J:Saj~.lingüísticos en ti.ue _
.las reglas,.~ornla.tivas s~ s~stancian,.~umen la.fopna ~scritay.se coloc:al1
en -documentos aptos para conservar y certificar el mensaje normat.iv0~
~.. 'Por consiguiente, ste1 der.e.cho está ~onstituido por co~juntos ~e re-
glas nSlrrna~ivas, es también ve:f4~.4..qu~ -;-al menos en las sociedades
modemas- é!.está constituido en gran parte por mensajes ling:ü!~~~os.
 .,;, "

• ~'f:?,~';".,:: ,\.i ...: tI. ~'

.'
',';., ;;¡.::~'\~.::'~(A....• 1'~.' . ',~" .1,' ~ r.;) j ;y~,~:'•
. í,:... 7\'~:t~O:
.• '
'. ORGANlZACIÓ,N mRlDlcA y SOCIEDAD MODI!RNA 139

r
138 ORGANIZACIÓN ruRlDlCA y SOCIEDAD MODERNA

mente de los Estados, aun cuando por necesidad entren en variada re.
lación con los Estados y los derechos estatales.'
~ Finalmente, para concluir el discurso sobre las doctrinas que propo-
nen definiciones del derecho que no responden a las condiciones mini.
mas de representación de todo el fenómeno jurídico; es necesarío hacer)
'l; alguna alusión a las doctrinas que caracterizan las re as 'urídicas como
regl~,.apIj'Q9fts (o aplica es, o conSl eradas aplicables, que se prevé
que serán aplicadas) Eor un juez, Sobre todo el juez es él mismo institui-
do por reglas, que con pleno titulo entran de nuevo en la noción acepta.
da de reglas jurldicas. de suerte que tales definiciones son defectuosas.
En segundo lugar. más allá de las reglas institutivas del juez, se conside-
ra que en todas las organizaciones jurídicas modernas se encuentran
, (con menor o mayor abundancia, según los casos) reglas que no son sus- .
ceptibles de aplicación por parte de los jueces, en particular se trata de
reglas que instituyen y regulan los máximos poderes constitucionales.'
En tercer lugar, la figura del "juez" es una figura histórica no general,
pero tipica de determinadas organizaciones en que la aplicaclóñ de las
reglas de derecho es en gran parte confiada a un órgano distinta' de
aquel que produce las reglas. y este órgano distinto no está dotado (o no
lo está en la mayoría de los casos) de un poder arbitral enlIe intereses ni
de un poder de administrar las reglas preconstituidas modificándolas
eventualmente para aplicarlas a una finalidad; ahora bien, aun en los ca-
sos en que las organizaciones jurídicas contemplan figuras de juez (ca."
mo lo hacen las organizaciones jurfwcas modernas), la aplicación judi-
cial está muy lejos de considerar todas las reglas que componen .Ia
organización. y por el contrario considera sólo una parte de ellas.
LAs REGLAS DEL DERECHO COMO REGLAS PRECEPTIVAS O NORMATIVAS.
LA REGUlARIDAD DE HECHO Y LOS FENÓMENOS CONSUETUDINARIOS' . normativas. La q¡era regularidad constatable en la asignación de bienes,
De "reglas" se habla en dos sentidos: en el sentido de la regularidad, l'
esto e's'de l~~
~esc~?ci~n. de repetición ~~ a~~~mesj ,:=.o~p9.rta~i~~t?s.
\ (_.
1
~:~=:~
~"
acontecimientos ..y en el sentido de la preceptiyidad o nonnatividad, o l' ..\ .
I
I
~~) ~:J~~:Ot~~~Ó:u~~d:c;~i~~c¡a c~~::~~;i~~~'
se habla de una regla tanto cuando se recoge llna regularid;lll~como ¡.
cuando se impone "üna regularidad.&;,tós dOSmodos de h~blar en térmi- \
nosd,,-¡:e¡¡fassoñradicaJmentediferentes. En efecto, si-después de haber-
recogido una regularidad recojo casos diferentes, yo invalido la regulari-
dad antes advertida y no hablo de incumplimiento o transgresión. Por
ejemplo, si en una primera fljSeadvierto que todos los operadores asegu-
ran ciertos accidentes, y en una segunda fase advierto que algunos ope-
radores noasegUrati los mismos accidentes, con la segunda constata-
ción invalido la regla (descriptiva) anteriormente reconocida, y no diré
que los 'operadores que no aseguran "transgreden" la regla de asegurar
aquellos accidentes. En cambio, si una regularidad se impone, y después
de esto recojo casOS diferentes, yo no, invalido la reiluJaridad sino que
hablo de desacuerdo o transgresión. Por ejemplo, si se impone a todos
los propietarios de automóviles asegurar la responsabilidad civil Y ad ..
vierto que algunos propietarios han omitido asegurar, no por esto conclu- •
yo que la regla (la regularidad impuesta) es inválida, sino por el contra.
rio concluyo que aquellos propietarios de automóviles han transgredido
la regla. Ahora bien, ~~~9r'fepto de "r.eglas_que.regulan~1 el cual. como s.e.
ha dicho, está al centro de la noción muy general de derecho, i¡rplica;
que se trat", de "reglas" en la acepción preceptiva o,!OrI11a~V<l,del vaca,'
610: reglas ':'lue disd]Jlinªn'~ y q,.,e por esto son.susceptibles.d"ser
transgredidas y que no so11(o no son' 'iiecesanámente) invalidadas por
,"casos de transgresión. . "'-._ .
;.-El derecho es, por consiguiente, un conjunto de reglas preceptivas' y ¡,
i' ,.
en la represión, en la insti~ución y ejercicio de.poderes, que no sean Cbn~J':' , j

Desocupado el terreno de definiciones inoportunas (aunque corrientes),
volvamos ahora a la noción muy general .del fS.t}ómenojUr!cliC9'que se
" ..ha propuesto al principio (véanse supra las pp. 131-132), esto ~s.,~I.cº-!l-
\. ; f.~t¡::"\ ,'ú,.
junto de las reglas que norman; en cllt\a socieda9,.especifica, ¡a"~presilÍn, •
~.::-:'1I:"'.\
i'..~~.~.•.. .,..•.'.
~,elos. comportam.ientos. ~,,!,ideradc:>~.s(l,cialme~~e"p~ligrQ~o!l.(y de ca-
:::_~~.'.~
..:~":." . rácter no físicamente necesitado y tampoco patológico), l~,~,signa~ic5na
if'dividuos y cole~vi_da,¡les de bienes y~.~. ser.v.iciosy la i~~ti~u.~l.ó"y
~[gna~i6n dé 'poderes p'llblicos.. Como se desprende claramente, esta
noción muy geiieriil ¡¡,¡'en el blanco sobre el concepto de "r~glas que re-
" gulan". y es sobre este concepto que se requiere detener un poco la aten-
, ción.
cebidas como "transgredibles", no entran en la noción de derecho en cuan- '
to tales. Pueden entrar si, y sólo si. hayo se presume que haya en una so- \'
ciedad dada, uniúegla ulterior, de carácter normativo o preceptivo, con
base en la cual laS regularidades de fucto do los comportamientos asig-
nativos, represivos, institutivos de poder, inmediatamente o después de
haber sido constatadas (por sujetos o mediante procedimientos eventual.
mente determinados), se vuelven noimativas o preceptivas, cambiando
por así decir de naturaleza; y, cambiada la naturaleza. pueden despu~~
de esto ser aceptadas o transgredidas. 4, .!ransform.ación de las regula-i
gdades de facto en regularidades normativas esa fenomeno de~ignad9 '"
en, nuestra tradición piltural, como costumbre..
' '. -,,- ' ,
" .•..... I
n
';, , '" ..... ( ¡

( ••
,/ "
1
. i\, ~.~~ •••.

136 ORGAN1ZACIÓN JURíDICA Y SOCIEDAD MODERNA
nomenología del poder tradicional como una fenomenología del dere-
cho, pero debemos -al hacerlo asf- tomar en cuenta que las culturas
en que se coloca el poder tradicional no consideran como derecho la ins-
titución y atribución del poder; el "poder racional" es en cambio esen-
cialmente el poder que se funda sobre reglas y que se expresa exclusiva-
mente por medio de reglas, y las reglas sobre las que se funda y que
expresa son precisamente percibidas culturalmente como reglas del de.
recho, esto es! distintas de otras de tipo diferente (como las religiosas y
las .naturalistas), de tal manera qlJe el poder racional puede ser estudia.
do sólo como fenómeno del derecho y como poder instituido y atribuido
por obra de _y mediante- conjuntos de reglas especfficamente jurldi-
cas y que cumplen la función Institutiva' de poder.
r Ahora bien, en las sociedades modernas -en todas las sociedades mo-
I dernas- el poder público se acerca al tipo Ideal del "poder racional" (en
; la terminología weberiana) y los mecanismos sociales de institución y
! atribución del poder están. en todas las sociedades modernas, constitui-
..
....'~ , dos de manera predominante por reglas del derecho y se perciben cultu-
ralmente como tales. Es por ello que en la noción moderna de derecho
entra con particular relieve la funci6n institutiva de poder --cosa que no
acontecfa en otras épocas y que no sucede en culturas diferentes de la
europea-y es por esto que las modernas definiciones del derecho inc1u~
yen la organizaci6n del poder, a diferencia de definiciones históricas
(que se limitaban a la función represiva o a la función asignativa o a am-
bas). Es también por esto que se dice habitualmente que los sectores del
derecho, aunque sea de manera,imperfecta, corresponden a la función
institutiva de poder --en particular el derecho con.stitudonal- son sec-
tores "nuevos", sectores "característicos de las sociedades' modernas" o,
con mayor precisión, son "característicos del Estado moderno".
OBSERVACIONES SOBRE LAS DEFINICIONES MÁS DIFUNDIDAS
Las anteriores consideraciones r~vistennotable importancia para distin-
tas disciplinas que tienen por objeto el fenómeno derecho. En primer lu-
gar, para la historiogra({a jurldica, la cual tiene siempre (y desde siem-
pre) problemas relativos a la delimitación del propio 'objeto, tanto en
relación con.las estructuras religiosas en sentido estricto, corno en rela-
ción con otros mecanismos sociales, problemas que se proponen y vuel-
ven a'.proponerse continuamente, sobre todo en dos series de adecuacio-
nes problemáticas, a saber: a) si para describir y explicar organizaciones
jurídicas del pasado se deba recurrir a conceptualizaciones propias de la
cultura del historiógrafo, o bien se deban utilizar -reconstruyéndolas-
",:
F'
,:{K,.,'
,
ORGANIZACIÓN JURíDICA Y SOCIEDAD MODERNA 1,7
I
las conceptualizaciones contemporáneas a la organizaci6n estudiada, 115
cuales incorporan la percepci6n cultural del mecanismo jurídico de lbs
operadores de entonces; y b) si puede conduci",e de nuevo al objeto <¡le
la historiograf[a jurídica cuanto, en un periodo pasado, acontecía con
base en mecanismos sociales diferentes del específicamente jurídico, en
particular si es posible hacerse obj~to de historiograffa algo como "la
constitución romana"} o como "el poder judicial en la Atenas de los Trein-
ta Tiranos". En segundo lugar, para la antropologla jurldica, la cual ~e fj,b.
dirige con rrecuencia a contextos sociales "lejanos", en que un mecanis~
J
mo social especificamente jurldico, en los sentidos modernos de la pal~-
bra, no es verificable, pero las funciones represivas, asignativas, institu. ~~
tivas de poder hoy y aquí cumplidas por conjuntos de reglas son siempre
cumplidas por algún mecanismo social.
En esta situación, las consideraciones desarrolladas nos permiten
I
re.
conocer el carncter parcial de algunas doctrinas y teorías, las cuales tie- L)
nen un valor histórico pero no constituyen un instrumento confiable
para estudiar las organizaciones jurídicas modernas. La primera de es~
tas doctrinas o teOlías es aquella según la cual las reglas jurldicas se di- \' . j; •t:r
ferencian de las otras reglas sociales por el hecho de ser reglas que in~u\J'" e..." - seo-""
cluyen la disciplina de una sanci6n (positiva para la obediencia:o
negativa para la desobediencia), la cual sanción es el contenido propio'y .
específico de la regla jurídica. Una do~trina.que se queda en la concep:;-
ción según la cual el derecho es'1.iñ.~par~tosancionador'y -si se t1el}e,
consideraci6n a las 'reglas que norman las sanciones negativas- el de.. , ..
fecho coincide con el monopolio del uso regulado de la fuerza en una sb-
ciedad ,dada. Esta teorización, que en la expresión más perfecta ha sido
elaborada por uno de los más ilustres juristas de la primera mitad de
este siglo, el austriaco Hans JCelsen, es in~atisfactoria por estar ela1:¡or~-
da exclusivamep.te en vista delos -c'o:t:ljúntosde ,reglas que cumplen con.
la función represiya, y no permite explicar de manera satisfactoria los
mecanismos de asignación y de institución "depoderes. Otra doctrina:o~-
teoría que tiene un particular valor histórico pero no constituye un íns,. n .~ ~. ~
trumento confiable es aquella según la cual el fenómeno derecho coih~ ~ G ~
cicle con la formación social llamada Estado, o es un producto de esto; d ~ -''b
la formación social llamada Estado, si se quiere utiliw esta palabra de
manera estricta, no es fenómeno general sino es peculiar de la experien-
cia histórica de los pueblos europeos y europeizados de los últimos S¡-
glos; en experiencias históricas diversas se han producido mecanismos .
sociales compuestos por reglas de represi6n, de asigI)ación.y de institj.F.
'ción dé"poderes que dében ser consid~.4o~_com,q J:I1e~nis~osjurídlc9s',
y que no tienen ninguna 'relación con la fama social llamada EStado;' y
todaVla. hoy conjuntos de reglas jurídicas se , producen ., .'
independienl~- I
I
 ~'\':"l(J\ _, •..;
;¡~1 ~ .\ " :
,

ORGANIZACIÓN JUIÚDICA y SOCIEDAD MODERNA ORGANIZACIÓN JUIÚDICA y SOCIEDAD MODi!RNA 135

134 I
textos diferentes para respandet' a exigencias respectivamente diferentes; : c'omo reglas 5ue estimulan comportamientos mediante premios o"pre.,. I ",~:::'~"
entre airas cosas, algUnas de estas denominaciones de sectores de! dere- ' f~reI1C.iaio p"sibUidad,de acc.eso a bienes-, Pirra.cum.pli.'.
i" co
..n.la.fllU~.@n
a,,;ig¡1ativa;y. .casi siempre en el curso de la historia occidental la per:
'\J'
l ':J-(
cho se remontan a époqlS en las cUales no. todas las funciones actual-
mente cumplidas' por d derecho se consideraban como funciones de cepción cultural de la distiI1ción entre 'la regla de derecho y las reglas ,
aquello que entonces se llamaba derecho. Esta última consideración im: (religiosas, morales, naturalistas) de. otro género ha surgido antes que ,'"
pone una ulterior c1arificad15n.... ' todoen relación con las reglas que cumplen con hi funcióQ ""lgiiativá. ,,j\
Finalmente, sólo en las sociedades modernas la Institución y la adscripción 1
de poderes se realiza con un mecanismo constituido por la imposición de r;,
LAS FUNCIONES DEL DERECHO y LA CULTURA MODERNA ' reglas, las cuales sólo en parte están provistas de sanciones negativas VIJ t ~.:'
" (mal conminado a la transgresión) o de sanción positiva (bien asegura-' "
Actualmente, o sea en las sociedades modernas, por un lado se llaman do por la obediencia); y la percepción cultural de la distinción entre los '}- .,;,;"::
"del de.,-ech,,"l¡¡s.re.g1!\?'1,ue
cumple!!l~.!e:!'.s.ft¡",c:ioñ~' iñdicad:!íS;:paree' mecanismos jurídicos -<> sea mediante reglas distintas de las religiosas o:~:~.
Otro lado, de hecho, lasrres-fiiñéiéines sociales indicadilsc:\implen con~ y de las naturaIistas- y los extrajurídicos de asignación del poder es fe- ',,;,\':~
junto" de ieglas:C¡üeseperi:i!'eii Ci:il:i!n'álriú,rite:comoreglas de,~$éne- nómeno reciente y característico de la cultura del mundo europeo yeu- Q' •...••
,.
io':;;":'preeisarnénteel"1iirldico"":':':diferente de otros 'géneros de reglas (¡;: -, ropeizado. ~' 7..
ej. de las reglas religiosas; de las reglaS' riiÓtales;de reglas' coiiStitUidas .Sobre este punto, dado el caráCter central que reviste en el presente 'ro O"',
por regularidades naturalistas). Pero no siempre ha sido así. Porque por , manual, será oportuno añadir posteriormente alguna palabra más. -í . .., '\ .
un lado es verdad, que c:a.£!,s2.!'Je.c!ad_ hwnalfa, aun la más primitivá, en ~ :J.-.-'
cuanJo sociedad.ha producido algún. meCanismo de represión de 'algún
e,
comp()¡;tarriiento,SOfla,¡ii1ci'ite'P~grosó:alg'úñIÍ1eciini~i-¡iod. ~j~.ª<;ióji. DERECHO y PODER PÚBUCO EN LA SOCIEDAD MODERNA

~e'bienes! algún m.ec..nisi:noji~,!n.stifuir-p~d¡"'es:,Mas, por el otro la-

do, se subraya sobre todo que semejantes mecanismos sociales no siem-
pre han sido cOl)stituidos,pór'.conjuIi.ios de reglas (en ~n sentido ~c:epta-
lile'oe la' palabra reg/a),yse hace notar 'secundariamente que también
cuando los mecanismos soCial'es,se constituyen en conjuntos "de reghis, ..
Según una de las 11j13.s ni,lidas teorizaciones, la de M"" Weber, el poder
social distinto del mero empleo de lá fuerza física se manifiesta en tres
formas (entendidas las formas como "tipos ideales"): a) el poder "caris- ';',,",. o,'.' '.'
mdtico", el cual "se apoya spbre la entrega extraordinaria al carácter sao .
1, ".; ••

no siempre tales reglas se;ha¡1 percibido culturalmente (como lo son en
bis culturas modernas) c?mo regIas diStiri~ de l~rel¡giosaS, de las re:
gul"ridadés mituralistas, ei¿:;",,'to' es, no siempre han sido"percibidas
como' reglas delderécho, ,.,..' ..... ,.. . ..
• ' ,,"" ,. ." ,... • ,~ 1 • •
, Desde la primera perspe¡:tiva se ha notado que liis mds primitivas: de
las sociedadeS 'h~mán<\Shan .adoptado mecanismo; i-dentificableséomo
conjünios de 'relÍlas.que aplican sanciones negativas (es. decir, males) ~
la.~sg¡:esiQn (o sea'al incumplÍJ)'liento de la regla) para cumplir la fun-
ci6n represi"a ,p"r I() qu" tO\=3á los cQmportamientos considerados so,...
¿ralmente peligrosqs. En (jtras palabras, aun las soéiedades más primiti'
vas' iriuestran un mecimismo social que está comprendido en el ámbito
del fenómeno, que'ñosotros llamamos derecho, aun 'cuando obviamente
aqüellas soCiedades primitivas no lo percibían como fenómeno distinto
de otros porque la regla "jurídica" 'era indistinta de otraS reglas (ya sea
religiosas o naturalistas). Sólo las $OCíedddesmenos primitivas han adop-
tado mecanismos constitul'dos por::coxijuntos de. 'r¿glÍl.:;-=-iimto reglas
que 'apfiean sanciones 1!egativas a COl:)'l.P'?rtamiel)tos desincei:itiy¡uitriS'
grado o a la fuerza heroica o al valor ejemplar de una persona y de los
ordenamientos recogidos o creados por ella"; b) el pode, "tradicional", el
cual "se apoya sobre la creencia cotidiana de! carácter sagrado de las
tradiciones válidas desde siempre, y en la legitimidad de aquellos que
son llamados a asumir una autoridad"; e) el poder "racional", que "se
apoya sobre la creencia en la legalidad de ordenamientos estatuidos, y
-del derecho de mando de aquellos que son llamados a ejercer el mando .,"
con base en tales ordenamientos". Podemos utilizar es.tateorización para" \ "',' "..
especificar, desde nuestro punto de vista, la relación entre aquel'particu- '.,,,,,,:,,'~I,::;,•.,
lar mecanismo social que llamamos derecho y el poder en sus figuras tí. ' ;,,"',, '
picas, como sigue: el "poder carismático" no:tiene alguna relaciÓn con el ,'. '. V.C' ,c
derecho tanto en e! sentido de que no se funda en reglas, como élo. e! sen-
tido de que no se expresa mediante reglas; "el poder tradicional'; se fun.
da en reglas y se expresa con reglas, pero las reglas sobre las que'$e funda
y a menudo también las reglas con que se expresa no son percibidas culo
turalmente como distintas de tipos no jurídicos de reglas (en' particular
las reglas religiosas), de tal manera que nosotros podemos estudiar la fe- '
 ORGANIZACJÓN JURÍDICA Y SOCJEDAD MOD$I\NA 133
132 ORGANlZACrÓN JUJúDrcA y SOCIEDAD MODERNA

al ejemplo de un vocablo. a propósito de! cual no surgirían dificultades
análogas: el ejemplo ser:á .el vocablo cometa. Si yo digo que pretendo li-
mitarme a las observaciones sobre el fenómeno u objeto designado por
e! vocablo. esto es a la entidad astronómica y física designada por co-
meta, no seré importunado ni por la historia léxica y etimológica
por el uso latino de! vocablo) ni por las embrolladas connotaciones cul-
turales con que el vocablo se ha enriquecido y empobrecido histórica-
mente (los cometas como .anuncio de sucesos -extraños y .milagrosos, 1'05
cometas como elemento de la iconografía cristiana, etc.); a lo sumo, la
historia léxica y la historia cultural me darán informaciones útiles sobre
las apariciones e individualizaciones de cometas acó'ntecidas en tiempos
históricos; y será muy fácil distinguir -tanto en el discurso teórico
como en el histórico- entre el objeto fisico cometa. e! vocablo cometa y
el sentido de los cometas en la cultura (es decir. los cometas como fenó-
meno cultural). La dificultad que encontramos en observar y estudiar
fenómenos sociales particularmente complicados como aquellos desig-
nadas por la palabra diiiJtto. reside en el hecho de que el funcionamiento
y la actitud que toman semejantes fenómenos sociales es 'modificado (o
de cualquier modo sufre interferencias). por representaciones culturales
y especfficamen te ideológicas de sí mismo (lo que no sucede en el caso
del cometa). as! como --por lo menos en algunos casos- está sujeto a
hipotecas factuales que provienen de la historia léxica. De esta dificultad
surge una cautela metodOlógica de segundo grado. una cautela sobre la
cautela inicial (la de mantener el discurso sobre e! objeto derecho).
.Con todas las cautelas presentadas. ha llegado e! momento de indicar
e! obj~to O' fenómeno designado por e! vocablo diritto (y por los vocablos
correspondientes en las otras lenguas modernas). Tal objeto está consti'
tuido por e! conjunto de las reglas que disciplinan. éñ:.'cad,,:sociedadindi:
_ ..Vidualizida; a) la repreSWn"de "los C01rtportamientos considerados social-
L.' ..'
V-" :. ". ~ : mente peligrosos (y de caclcter'rlO tisiCainente necesitado y no patolójsica);
D-
C-"(\. lij!a a.:ign,,,:ió;:' a in~iv~os y a colectividad~s~e bienes y de servicios; c)
1 la, InstItucIón y la astgnación de los poderes publzcos~,
l . . institutiva de poderes co~t:;sponde una parte del 'lderecho con~titucionaljf,
LAs FUNCIONES DEL DERECHO Y LAS DIVISIONES TRADICIONALES
El objeto así entendido constituye. en cada sociedad individualizada, un
fenómeno o conjunto de fenómenos extremadamente
es evidente- tanto más complejo cuanto más complicada y articulada
complejo y --como
sea la sociedad de que se trate y cuanto más diferenciadas e interrelacio-
nadas sean las actividades humanas, 105 recursos. disponibles,
ducciones y los consumas de aquella sociedad. Tal complejidad. propia
de las sociedades modernas, y por ello del conjunto de regIaS que disci.
plinan los comportamientos, asignan los bienes' e instituyen los poderes,
da lugar a una tipología muy variada. pues son muy variadas hs figuras
de poderes públicos instituidos. los modos de asignar bienes ya sea esta-
(p. ej., bleciendo procedimientos de asignación ya sea estableciendo sucesos
asignativos, los modos de reprimir. comportamientos ya sea no estimu-
lando la comisión, ya sea incentivando la omisión. Variada tipología que'
ha determinado o ha concurrido a.determin'ár una notable v\medad de
teorizaciones del fenómeno, que corresponden a la acentuact6n de uno
o de otro aspecto del fenómeno global. Sin embargo. es verdad que to-
das las teorizaciones modernas se presentan como explicativ~s -de ma-
nera más o menos satisfactoria en vados casos- de todo el fenÓmeno
indicado. de! fenómeno en su integridad. Esto revela cómo 'el, objeto de--',
recho se presenta en las sociedades modernas como suficient~mente ho- .
mogéneo. más allá de las distintas tipologias que él presenta, , .,..
La indicación antes dada de la noción genérica del derecho debe ser ex-
.
• plicitada ulteriormente. Sobre todo es oportuno explicitar lal noción en
relación con la función o con las funciones que ella atribuye ~ las r.eglas ..iI~_. - "
,
• en que c~nsisteel derecho. E.s.~~_ ~ci~~~~ .~,?~J.cómo se h~v~sto, :p;~~';.~
;'.;{,lj'.<?
son precls..am.ente la_.r~pr.~sióp.<:le
Jqs,cOtrlPort!lIl1.
'ie. ~t.os
.. SOCl.'!1.
..grosos. la asignaci6n de bienes y de,~ery¡c;ios,laJll';.titu~¡ón<:l~
-"ren.te.peli
..,: r' '[: '.'
Ips P9dete~. . . U,,
A estas tres funcio:qes. que son en las sociedades rno~ernas caractensti-: .'
camente cumplida~por las reglas del derecho de manera casi exclusiva ' ...
(o sea con exclusión de mecanismos social~sdistintos del derecho y que jr-
no se cambian en mecanismos jurídicos) corresponden, aunque sea de ¡
modo imperfecto, a los núcleos centrales de los sectores en que tradicio~
", :,,1 nalmente el derecho es subdividido; en particular a) a la fundón represi-
va corresponde el núcleo de! "derecho penal" (pero también amplias par-
"~'/, !
tes del así llamado ':derecho administrativo" y del aslllamado "derecho
tributario"), b) a la fullciónasignativa corresponde e! núcleo central d~l
"derecho civil" (pero también amplias partes del "derecho administrati-
vo", del "dereclío comercial" y del "derecho tributario"). e) a la función
.
casi todo e! cuerpo del "derecho pro'cesa:!".parte importante del "dé:
recho administrativo" y de! "derecho tributario". Pero e! contenido de las
divisiones tradicionales del derecho en sectores corresponde sólo de ma-
nera impex:-fecta e imprecisa a las tres funciones que la teoría: moderna y
la misma conciencia moderna reconocen como satisfactorias -y satis-
faetonas en modo casi exclusivo- por el conjunto de reglas que se lla-
j1---~
ma derecho, y esto ):'r':lviene~el h..,:c!'?llegue las division".~_eJ~
los sec~o-f . r(
las pro-
res del derecj-¡o,.usadiis tradlcioñálmenteson el resultado de procesos' J.,.:.--
culturales históricos no contemporáneos entre sr. y aconteCidos en con
. ,. I

,- !

\
 ORGANIZACIÓN JUR!DICA y SOCIEDAD MOD~ 131
130 ORGANIZACIÓN ItIlÚDICA y SOCIEDAD MODERNA :<

trata de una expresión muy útil en la organización social, con la cual se

~n Liechtenst.ein, Si yo digo que a la muerte del preside<l,t.l;. el Yicepresb
dente 10 sustituye "por derecho", pretendo referirme a un aulomalismo
indi"an automa!!.smos'organizativos que, o porque están gara¡¡tizados
social que -según el modo de entender moderno- encuentra su fun<Ú\,
¿e"algún modo'poda 6rgiiID-zacióiio porque se supone que sen\.nacogF
mento en un conjunto de reglas o normas ,de comportamient.o. que cons- '
dós 'sin'oposici6n como'~as de ¡ll}juego social, sed¡m por funcionan.-
tes hasta la,pl')leba negatiya, constituida parla efectiva protesta contrá
tituyen diritto objetivo en el sentido de la expresión 2. '' "
,)1
el automatismo. En estos USOS, diriftoaparece en la acepción más 'tes-
tnrigida' (p, ej: restringida:sólo a las normas de la legislación de un 'Esta-
do, o bien restringida sóloa las normas del estatuto de una,asociación) o
bien más llmpüa'y elástica: si Se trata, en efecto, de casos tant.o técnicos
{ Se puede, por conSiguien,t.e,decir que en todo ,e,,aso la PalabradiriÍt"O,'Y,
i las palabras que constituyen su t.raducción en las lenguas modernas, se !().AL;-¡''T'
' re,fieren -en las eXperienci,aszuodern¡u;- a c,onjuntos >lereglas l' llar.
/ mas que regtilan la vida ~pelal. El proWema es' detelnúnarcuáIéS,c:o¡i,
jillltos'de reglaS'ó'ri6Iñi,¡¡¡"sl,llliman habítuaJñ:¡,mt.ediriuo. " '.- ,.:" ',::~',
l'__',
t ((,-

como originarios, y pueden referirse a todo fenómeno, de calificación .~-~ ~.. - :-: ~':-"',,'.""'"
' ..,.... : .._ .. - -
' " ~ - .'
normativa, o sea a todo,fenómeno'social en el cual se inscriben o se conS' \
tituyen de antemanb, poderes o inmunidad mediante la enunciación, cón :
EL FENÓMENO DESIGNADO POR EL VOCABLO: UN CONJUNTO DE REGIAS "
formas rigurosamente preestablecidas; de fórmulas apropiadas, ...'" I
:; : .~. .-' .. .•..... .1 ,

En las páginas S,iguíentesnos ocuparemos d~l,fenómeno que constituye

la referencia o la denotación (los estudiosos de lógica la llamarían la "~-
, UN INTI.NTO DE REDt1GCIÓl{ A UNIDAD DE IAS ACEPCIONES DE D[RITI'O
",' ,~.'\¡, '.~":
tensión") del vocablo diritto y ,de los vocablos que en las lenguas mo-
dernas y en los usos ¡:lelos hablan tes actuales constituyen' traducciones f}1)\t\~. ;:.J
Examinadas las cuatro expresiones que ejemplifican' cuatro modos d~
satisfact.orias. Esto es, nos, ocuparemo!i de¡,o~J.c;.t,o.,.4.'!!1'_~,
y:,¡lO de la I.~~,;)~!~Tr:
hablar, 'en términos de derecho; y cuatro conjuntos de reglas de use' lino
historia etimológica de la palabra diritto, y tampoco -en, cuanto s~a,po-
güistico de la palabra diritto;~es ahora oportuno ver si hay algo en co-
sible- de las concepciones, 'ideologias y cultura que se:han unido ,histó-
~ ~.~
1 , "
mún con el derecho al que se refieren las cuatro expresiones, estees"si "
ricamente, de man¥" embrollada, ya sea a la palabra 4ir:ifto, o,a la repre- 1
es posible aislar un:área unitaria de significado. de la palabra diritto.' ,,:.'
sentación mental di:l objeto que tal palabra sirve o servia para, denotar., I \,~',\"
A una primera reflexión, 'aparece que esta 'área de significado -si,la
hay- debe ser localizada.dando en el blanco sobre el significado de la 'pa-
labra dirieto en la expresión '2 ("el derecho está de mi parte" , en que di-
rieto designa un conjunt.o <le normas de conducta), En efecto, todes les
En otras palabras, no prejuzgaremos las observaciones que iremos desa-
rrollando por el hecho de verificar, por ejemplo, que Platón o"Gorgias,
utilizando la palabra dikaion, se referian no a todo el fenómeno. al que se
I

."~
',.'

: A' ,(,.';':
refieren quienes actualmente hablan griego con la misma palabra, y ade.
otros modos de hablar en términos de derecho dan lugar a expresiones
más se referian también a otros y ulteriores fenómenqs a los que, ca" i; '~.~,'
aquella palabra, quienes ahora hablan el griego ya no se refieren rnás; ,
que -según los modos de sentir comunes a las sociedades modernas":"
pueden traducirse en expresiones eri que diritto se repite en el sentido de
del mismo modo no prejuzgaremos las observaciones que irem\)s,qesa-
la e¡<presión2, Esto vale, al menos, si nos referimos a los usos del térmi- '1
rrollando por el hecho de que los modos de pensar de algunas épocas
no dirilto en los contextos actualmente más frecuentes, que son los de ' ,
dominantes y todavia hoy compartidos por algunos, sientan como c".n.
las experiencias socio-organizativas de las sociedades modernas: ,_'
tradictorio hablar de "derecho injusto, derecho contrario a la voluntad
,Si yo digo "tengo derecho" de hacer alguna cosa, o,de ejercer algún
de Dios" cuando el fenómeno designado por diritto, tal come es usado
poder sobre alguna situación, o pan ebtener algUna cosa de alguno.- o
universalmente en la actualidad, es de tal naturale"" ,que hacen irrele-
para obtener que alguno haga alguna cesa" pretendo decir (al menos en
vante, por su individualización, un juicio de cenformidad con un ideal
una sociedad moderna) 'que ,un cierto conjunto de reglas,e normas -<tue
, de justicia e con el querer divino. ' •
llamo diriuo en el sentida objetivo, O sea ,en el sentido de la expresión
Naturalmente, observando, con detenimiento un fenómeno del género
2- me concede el permiso de hacer, o de ejercer poder, o de obtener
, d..!:aquel al que se refieren los modernos que hablan de derecho y ell tér.
mediante algún procedimiento alguna cosa O cierto comportamiento de
minos de diritto, la cautela 'metodológica apenas indicada presenta, en
otro. Si yo digo que "el derecho de propiedad" es reconócido en el Liech-
su aplicación práctica, notables dificultades, ','
tenstein pretendo referirme a' un conjunto de regl¡¡.sO normas que es el
Para comprenderla naturaleza de estas dificultades podemos recurrir
diritto -en el sentido objetive, en'el sentido de la expresión 2- vigente
 ORGANIZkCIÓN JURÍDICA Y SOCIEDAD MODERNA
128
veces se han querido poner.e~'el.d~ig~rztum de diritto e.p. esta acepción
'sÓlo..".lgunos tipos de reglas de conducta. calificadas desde .el.punto de
vista del contenido; por .ejemplo, se ha sostenido que el derecho es el
conjunto de normas que Fegu.l~ la conducta exte¡:na.de los hombres
.q I..P, ~ \ (distinguiendo el derecho 'de algúl1 otro ente. llamado "la moral" o "la re-
i~(~'¿:~" ligión"), con el fin de sugerir •. eu.alquier legislador histórico que no se i'.
ocupe de los hechos de oonciencia, o por. el contr;uio se ha maDtenido la .
-' Intima unidad del dereCho y de la moral para sugerir a cualquie, legis., ..:;.
\.1.- lador histórico o a cualquier juez que usen la espada de la justicia para . . " ..
y"
< ) . cortar cabezas malpensada.s y mal creyent~s; por ejen:tplo, se ha afirma- .:'
./bjC-" do que el derecho es el conjunto de las norm'il~ qlle reglamentan las 0.1'- ::~:.\: .. ;;
,J" ciones libres (distinguiendo ,al .mundo de .la.libertad del mundo .de las "::,"
\
leyes naturalistas) con varios fines, el ~á~ in?p0f1:ante de los c!-lales his-
tóricamente ha sido el de.sugerir a cualquier legislador "o perturbar con
normas jurldicas las leyes naturales de la economia. Algunas veces se
han querido ponerenddesignatum de dirjtto en esta acepción sólo .algu-
nos tipos de reglas dé cmll;b,lcta.c'4ificadas por)a presencia. de una fuer-
za org'lnizada al servicio .de s.uaplicación. lo cual. ha podido servir gene-
ralmente para varios fin.es,como negar el prestigioso. no.mbre.4e derecho
a estorbosas reglas llamadas por alguno. "c\erecho.internacional", o a fas.
tidiosas reglas llamadas por alguno "derecho natural", o a embara.:zosas
reglas llamadas por. otro. ':derecho cap.ónicp".p -tal es la suerte de las
conceptualízaciones- a estorbosas normas llamadas por 3J.guno ('dere-
cho positivo~'. A veces se han querido. pOJl.eren el designa~um. de diritto
en esta acepción ~t?lo~~s :q~I?TI<;l~.
q1-1es_9~objet,!. de empleo por par-
te de personas especiaJ.~s llamadas.jueces; los. ~bjetivós de esta últínui
operación ~o se p.~~d~n reducir a e.sql;le;m~,PÜ~$tq.,que dependen d~.de~.
masiadas variables relativas para quien. en un ci~rto,mQmentQ,. tiene ti:-
tulo de juez,.y para gu~~~ ~nconcreto reviste .aq\lella cualidad,_
La e.'Cpresi6n 'lel derecho de propiedad es reconocido en Liechtens-
tein" puede. a veces ser sustituida.por otras expresiones como ~'elinstitu-
to de la propiedac;l está re:glamentado pqr el ordenamiento jurídico de
Leichtenstein, o 'lel dereCh:q:de Leichtenstein tu~el.ade manera muy con-
veniente.e! derechp de los propietarios", expresiones que sin duda sirven
o pueden servir para dirigir noticias dife~t:?ntes.entre sí, pero q~e tie-
nen en común un sistema de reglas de empleo, o sea e! empleo de diril-
to corno reEerenciaa'Una instituCión..o !,.un¡ipme,de1síst~ma}u¡it.licQ
global.;Se habla de un dei'echo de la propied¡uJ.,_de un derecl1º de 1•.s.
obligaciones, y deuna.nan~ra: no muy cii.stlp,t¡\~e l1iiblaae' undeI'echo.
'ciViI;de un derecho público, de un derecho tributario, c\elmismo modo.,
que se 111'.blá
por ejemplo...iel dereéh;; de propie<kd de Leichtenstein, del
derecho de las obligaciones. suizo, del derecho' de' familia francés, y asl
ORGANIZACIÓN JURÍDICA Y SOCIEDAD MODERNA 129
sucesivamente. Estos usos de diritto, y la acepCión de diritto ligada a
ellos, están condicionados por.una ideologt~par:ticul~~1 que se :caracteri~
za'históricamente como la ideologia profesional de los juristas iYteóricos
del. derecho
" europeos continentales, y señaladalnente
' .. . " germánicos,
I. " en lá '
segunda mitad d'elsiglo X!X; según esta ideologla toda (y cualquiera) or-
ganización social es organización jurldica, entenaiéndose pqr juridico.
Una organjz'lción que subraya esquemas dela. (y que es desc';;ptible en
los términos usados para describirla) organizaciónjurldica esiatal euro-
pea del siglo X!X. De esta manera, se,haentendido'ppr '.'teorla g~n~ral del
. deredio"'la esj:;ecificación de 10~."col1c.eptosjurídicos" (p. ej." "derecho
ciVil","derecho de familia", "poder judicial", "derecho de la propiedad",
"derecho subjetivo'l
, tlobligación", "gravamen", l/derecho de detención",
"ejecución en forma específica") apropjadºs P'1J.'3. describircua.lquiu.or-
ganización jurídico-social. En caSos mejores estos conceptos se han em-
pleado por descnpcionesñegativas (p. ej.: "el derecho de Asoko no cono-'
cia la ejecución específica de las obligaciones a cumplir"), pero en los
peores casos éstos se han empleado, .con resultados quizá ridiculos, por
descripciones positivas; toda una etnologla jurldica del siglo 'X!X se ha
ocupado de problemas como el jus in rem entre los maorles, o el concep-
to de soberanla de los beciuan.I;"por ejemplo, en nuestras escuelas, una
buena parte de la historiografía jurídica se ocupa de argume~tos com'"
la'naturaleza del proceso de ejecució;' de la manus iniectio, o in~luso de la
regulación del deUJ: intentado entre los longob~dps. Las dislpcaciones
léxicas, combinadas con las opiniones sobre la constancia de los concep-
tos (y por ello de los institutos) juridicos, lejos de determinar sólo diver.
tidos ejercicios etnológico~jurídicos o historiográfico-juríd.ico~. inducen
a veces a tratar institutos jtuidicos históricos (p. ej., la propiedad en el
Código napoleónico) como entidades reales, de.las cuales se puede estu.
diar "la reglamentación" en cualquier contexto espacio-temporal parti-
cular; menos mal que se trata del Liechtenstein, y.si en lugar de. creer I
que la "propiedad" (concepto utilizado en Liechtenstein) del i.iechtens-
tein es reducible a los documentos legislativos de Lie~htenstein (más las
prácticas 'individuales de los jueces y funcionarios de Liechtenstein, más
las razonables previsiones sobre el desarrollo de la legislación y de las
prácticas de Liechtenstein, más la esperanza de que Liechtenstein dure),
se cree que en el Liechtenstein se "aplique" aquel objeto denso que es la
propiedad; muy mal, en el aspecto metodológico y desde la p~rspectiva
de vista de la posibilidad de comunicar nociones útiles o de su!gerir ope-
raciones sensatas en otros casos.
La expresión "En caso de muerte del presidente, el1'Ícepre~idente lo
sustituye por derecho'~ puede a veces sustituirse con "tiene el d,e.recho de
reemplazar", a veces con "sustituye automáticamente". En. todo
, caso se
 ORGANIZACIÓN JUIÚDICA Y SOCIEDAD MODERNA ORGANIZACIÓN JUlÚDrCA Y,SOCIEDAD MODERNA 127
126

entre_nosotros (:¡ al significado de las palabras que constituyen traduc-
ción satisfactoria, s:J>1Í'Cl,~.tilso de las otras sociedades modernas) debe-
mos constatar que ~s~,si~itl<:llclO,l'¡¡x:¡:c:~.c"'rtl¡'iante e!1cOnep9n ,fon
<:Ilatroconjllnto~dere~ d,c,us.odeIa paJabra~Se tfáta Qe CÓrijÜhtosde'
reglas de uSo lingüístico ejemplificables mediante cuatro e"presiones a
las que respectivamente ellos se refieren: 1) ':tengo_derecho" (de hacer x,
de obtener y, sobre z); 2) "el derecho está de mi Parte: (el derecho italia-
no, el derecho canónico, ¡;rdereéhi:dil-ternaéional); 3) "el derecho de
propieda,d"es"X:e,C,01l9"iclQenel.Lie¡:htenstéin";4) ",,;' caSo'de ~~;;rte del
presidente, el vicepresidenie lo sustituiepor d,~fI',cJ¡o".Examinemos es-
tas expr'esiohes~. . ~.-:---:--::'\.;""':.:-J:' .' .. '".:: .. , .::.,' .. : t,;':",' .
La expresión "ha dirltto" ("tengo derei:ho") es; por lo 'gerieriil;'sustitui~
bIe con "tengo la facultad", "nié es lícito": "me está permitido", "tengo el
poder de"iY de~gria,u.naposición d<>:ventaj~;recono<:ida,:c1~'!J'gji;:la
tr:fi nemen la (o de algún modo garimti:ia~ por la) 0..!Í.~,zaci~I,l,o:estim:-
, , ' "'t tJii:i1:~(j:Ci~.para un:inclividuo o,#tJ.Ro"d:!'1 41c:!i~d.u~~~ectIHl.e_ W1a'ac-
","",',' ci6n detérmihada, 'En' estos'"casos; diritto encuentra 'una'traducción
iaÓneaen ú;d;'-;i~lenguas modernas latinas (droU, derecho, dire£io), en
las lenguas germánicas '(&Chi:right), en'el griego moderno y en'general
en aquellas lenguaS en"que'uii vo¡:ablo se ha conforn)ado 'por la'netesi-
dad de traducir los vocablos de lils lenguas latinaS o germánicas' ahora
mencionadas. Contextos'- antigUos~ griegos y latinos, no se"traducen casi.
nunca demaiierasatisfactoria.ci:mlocuciones.del.tipo ''J:íodiritto" ("ten- ",
go de,echo"), En efecto, ~,S~:mj\l!1to,c1<;X:~,g1~ ge't!S0 queaeteri:ninan es:'
tas locuciones refleja concepciones relativamente ,rnoq"",~"~~gúnlaS'
cuales poderes" ()-Vénüijas-s~iii1es;'áéñahiriúeza sÍlstancial o' procesal, '\ ',0
se ~onsi,~eran 'c.~Íl1-,,¡;:Iii¡o;ni~CioneS ere 1;':p¡'i-son~líci.ádd~:~nÚ1di~du~; ,
desde la que se considera una serie de normas (Zitelmanil, Kelsen).,En
los usos técnicos, siempre menos condicionados por cóncepcioncs':se-
gún las cualeS las situaciones ventajosas son cualidades o predicados'de
personas y cada vez más condicionados por concepciones segúÍi lás'''¡
cuales las situaciones ventajosas son reflejos de 'un dato objetivo, diritto ,
en sentido subjetivo ha sido cada vez menos utilizable con valor graiDa-
tical de adjetivo y cada vez más utilizado con valor de sustantivo, "
La expresión" "ti d:iritto e dalla uúa" ("el derecho está de uú' parte") esge- \:iio'~")'\1 '~', '
neralmente sustituible,con otras expresiones, cuyo contenido puede en-' , "Á '
tenderse como idéntico o como diverso en todo o en parte en aspecto's "\"'~'~',';,
particulares" como "e! derecho italiano vigente está de mi parte'~,:'1a jús- '
ticia absoluta está de mi parte", '1•. letra de la ley, independientemente de
la justicia, está de mi parte", etc, ..; en tod.o caso, se trata de expresiones
'!la- relacionadas con concepciones según las cualeS existe J,ln.~istema de va-
I'?r"", o-,:~no'
CºJ;,ljtl!!~ºc1e_,-eglasóo'IlPfl?:l"'."
,<:le
,~().tl~1.i.l:~,,<:lp~ad..().i~exjsi~~i~o'
qbjetivar aL:¡!:!",s,,,_P'y£d!.l.!,,:~r, referencia, p~ VJ!.lo!:!l1'", l'()!iti~en1e, Ó o"
!?!"n,paraexigir,t!,~lade "c"io",liSJiidiiiidUa1iis. A estos tl'!osºbie.!ivis~~ "., , ,,,1,
de diritto se refie~c;.n, en particular, aquen~oS ...!=9Jlte~~.q.ti.,técnicos .q~_J,Ps :':c,.~~::t,\l~'),"""
juristas, de.l~o'~eóricos del derecho y de lC)ssociólogoS,de!.c:\erecho,que
e~iiemp_q~ rnodernosalüdCn,a:,iiri deiecl,:,c,en,sentidoobjetiy~; A propó-
sito áe-la correspondencia entre vocablos de varias lenguas, es necesario
recordar aquí que diz'itto en el sentido objetivo se traduce con droit, dere-
cho, direito, &cht. rIltt, prawo, etc:; pero, en inglés, no se traduce con right
sino más bien con Iaw, un vocablo que, precisamente, traduce diritto en
sentido objetivo teniendo una amplitud de designata mucho mayal' que
sus correspondientes etimológicos legge, loi, Gesetz, etc, Por cuanto con-
'.ll- d.
J

,-,;. ~,..,, cierne al designat"" de derecho usado en sentido objetivo, es erare quc él
yrcfleja estructuraS 'oigarii:iíi!!Yas i;i!:qui:.eI empleo. instruinental 'de, 'Jr ~;'ll!\'I!I:il'l\J ¡lIS',,} en general incluye los' fenómenos más dispares; no sólo esto, sino que en
J;Ue¡;<ápúJ:¡l,iéa
está,'.tl~tix.,3.i:roala disposición de voluntades individua- " ' el curso de las operaciones políticas más variadas se ha querido dilatar-
les. En el momento 'histórico en que, 'por lii;ióí1es pólftico:Ol;'i¡anizativas; lo o restringirlo de los modos más diversos, Una lista de "estos modos es
, sep'erfiló la necesidad de rep~entar de mo_dQ.gnitarlola diSpo.I)ibilidad necesariamente incompleta; sin embargo, se puede indicar'cuanto'sigile,
privada .dé'¡ª:ñierza,púbJ1:a~y:¡;rciiáéterpúblico'de'lá: fuerza org¡iit¡~a'- A veces se ha querido poner, en el designatum de diritto en esta acepción,
'f",,~':- da, se han necesitado, en el campo "e las dodrinas jurídicas>expresi~- todas las prácticas sociales efectivas e importantes, en alguna otrarestrin-
¡j ,,,j,'. nescomo. ~derecho 'en'sentidc:i' síiDJéfiVó-¡;'''i:lereélii:i 'siibJénvéi";i:omo"sr gir el designatum sólo a las normas establecidas por una autoridad par-
'/ .'\'1' liS'situac¡'ones ~Ij~za~, :ci~!@~ºjj5:PQt semeja.¡:¡tesloc1.!ciones,fue-" ticular de modos y formas determinadas. Y es claro que la máxima ,am-
,.1." sen un punto de vis,ta d~"l'l!le,si: m,iI;l:un fenómeno"e},d.!:ri;c;h,p,qtle,_ plitud del designat"m sirve para acreditar como derecho, esto es, como f
i~.. ; tiene un ser objetivó, En un progresivo deslizamiento desde éoncepcio- cosa buena y particularmente tutelada, la mayor cantidad posible de prác- '
nes indi;;;éiuallStlis hasta concepciones estatistas de que la ciencia jurídi- ticas sociales políticamente importantes, calificando como"contra el de-
~i:;,;' ca germánica del siglo XIX ofrece un ejemplo paradigmático, e! "derecho recho" todo comportamiento anómico o desviante; ahí donde la máxima
subjetivo" se ha entendidO"primero como un seiioi'fo' de la'voluiitad in, restricción de! designatum sirve para acreditar como jurídicamente indi-
dividual (Windscheid), después como un interés tutelado (Jhering), des, ferentes todos 'aquellos comportamientos sociales que 'soh expresamente
pués como la tutela de un ,interés • (Thon), -luego como una perspectiva calificados como actos normativos especificados con precisión. Algunas ,
 ¡
I
C'iGcn. 1 t

i
.1.

'lfr . VI. ORGANIZACIÓN

I
JURÍDICA Y SOCIEDAD MOlJlERNA ,.
~~~ ¡~v~o.~~~t~
.. J<~~Cl &W~JJ,bD?
EL VOCABLO DERlTTO y SUS usos
i
i
. .. I
~(1&-J{ (b4~Jmitn I,
EL VOCABLO dirittó (derecho) está entre los vocablos de la lengu;. italiana
que se usan con mayor frecuencia estadística, y sin e! cuai :muchas
~ ~~~ o/lj . !
. .,1

comunicaciones significativas entre los que hablan italiano serlan difíci-

~ ~l~
~
i~ Dj)06\ t~~.o
ClÍ/.
.. ~JJ.\yO ,? . .
MOlak.
f.}. .
j
(j'
f9<
J
J !).D ~bl
1
les. Análoga consideración puede hacerse respecto de vocablor dé otras
lenguas naturales habladas por comunidades de países. des.irrollados
que constituyen, en sus lenguas respectivas, traducciones másl o m~~os
satisfactorias de! italiano diritto. Me refiero a los vocablos de l~'lenguas
romances (que tienen el mismo étimo), como el francés droit! el casie-
llano derecho, el portugués direito, el rwnano d.-.plul; como alias voca-
(0d ~.Wd'- ~~, W~r.AA~r' ihQ)P ? blos de las lenguas gennánicas (que tal vez son derivados etimológi-
camente), como el alemán Recht, el sueco ~"tt, el inglés cad sus dos
vocablos right (qu~ traduce diTitlo en contextos referidos a posibion~s de
in.dividuos, como "tengo derecho") y law (que traduce diritto ..eh contex-
tos referidos a regl,,&o nonnas, como "el derecho está de mi parte");
como a los vocablos.-He las lenguas eslavas, como el ru~o.p~awq; como a
los vocablos de las lenguas ugrofi.nesas, como el estoniano oigr..tS o el fin~
landés oikeus; como el griego dikaion, .
El hecho de que todas las comunidades modernas tengan Ádisposi-
ción. en sus lenguas respectivas, un vocablo o un conjunto de ;vocablos,
con los cuales se refiere al mismo fenómeno, tanto que los men~ajes co-
municados en una lengua resultan satisfactoriamente traducib~esa otra,
nos sugiere que. se trata de un.fen6meno presente eI,l todas laS comuni- .
dades sociales modemas, yen todas las comunidades modernas experi-
\
mentado más o menos en los mismos modos. I
El hecho de que en todas las lenguas modemas, el vocablo (o:los voca:
blos que fonnan el conjunto) se utilice con elevada frecuencia ¡estadísti-
ca y sean difícilmente sustituibles, nos sugiere que los fenóm~rios a los
que el vocablo se refiere, o que el vocablo designa e indica, son fenóme- _.
nos importantes en todas las comunidades modernas. 1 .'
l.
,

! •

CUATRO CO!'ITEXTOS T!PICOS EN QUE SE REPITE LA PALABRA DERrITO

Ateniéndose al significado de la palabra dirillO (derecJO) coJo se usa ,

) i
'. 12S t.