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2019/2020 DERECHO DE

CONSUMO
APUNTES COMPLETOS

FLORENTINA TUTUNARU
UNED 2019/2020 BASADOS EN OTROS APUNTES
DERECHO DE CONSUMO

PRIMERA PARTE. PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS


(CAPÍTULOS 1,2 y 3)

CAPÍTULO 1. LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS


ENTRA EN EXAMEN ON-LINE Y PEC; NO ENTRA EN EL EXAMEN PRESENCIAL

1. Introducción
El ámbito del consumo, genéricamente considerado, es de una extraordinaria amplitud y complejid
ad
En nuestro Derecho existió una disposición de carácter general, se trataba de la Ley 26/1984 (LCU),
fue objeto de refundición normativa en virtud de la aprobación del RD legislativo 1/2007 (TRLCU) que
fue reformado por la Ley 3/2014, con ocasión de la incorporación al Derecho español la Directiva
2011/83/UE.
Entre otras cuestiones importantes, dicha Ley 3/2014 derogó la regulación pretérita sobre la
protección de los consumidores en los contratos celebrados a distancia y los contratos
celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en tales
materias; al tiempo que incorporó la normativa europea sobre cláusulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores y sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bien
es de consumo. En suma, alteró, para adaptarla al nuevo marco legislativo, incluso la noción de con
sumidor y usuario.
Las últimas modificaciones introducidas en el TRLCU se han producido a través del RD Ley 9/2017,
por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2013/11/UE y de forma muy
reciente por la Ley 4/2018; por el RD – ley 23/2018 (directivas de marcas, transporte ferroviario y
viajes combinados y servicios de viaje).

1.1. Consumidores, mercado y Derecho


A juicio de algunos autores la aparición de estas disposiciones normativas de carácter sectorial,
especializadas pues en la defensa de los consumidores y usuarios, se ha producido para
proteger los intereses económicos de los consumidores.
El antiguo Tribunal de Defensa de la Competencia, fue declarado extinguido por la Ley 15/2007, que
le ha sustituido es el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y Competencia, según la Ley
3/2013.

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En efecto, cabe afirmar que en los sucesivos informes emitidos por dicho Tribunal o Consejo se
señala con claridad y solvencia el camino a seguir en la mejora de la competitividad en directo
beneficio de los ciudadanos/consumidores.

Lo cierto es que, en la actualidad, las disposiciones especiales en favor de los consumidores cuentan
hoy día con legitimidad suficiente en una economía de mercado como la nuestra (art. 38 CE)

1.2. Autonomía privada y protección del consumidor

La norma básica de nuestro sistema jurídico- económico, con rango constitucional sustancial,
establece que las partes se obligan por el contenido de los acuerdos libremente adoptados (art.
1255CC): esto es, el principio de autonomía privada.
…sin una norma imperativa en contra, el contrato es ley entre partes y el instrumento que regula y
determina el alcance de las obligaciones y derechos de las partes contratantes.
Los fines de política jurídica que presiden e inspiran toda la legislación estén dirigidos a mejorar los
niveles de información y de transparencia del mercado, procurando que el consumidor decida con
mayor conocimiento a la hora de elegir entre las diferentes alternativas del mercado:
➢ Se desarrollan normas dirigidas a que la contratación se celebre de manera libre, sin engaño
➢ Existen numerosas disposiciones que favorecen el cumplimiento de lo pactado en beneficio
del consumidor (garantía del fabricante)
➢ Desarrollos normativos tendentes a la aplicación real del viejo principio romano neminen
laedere (deber de abstenerse de causar daño a los demás)

1.3. Eficacia y adaptación de las normas procesales


Durante las primeras décadas de expansión del movimiento de protección de los consumidores, los
problemas han sido graves a causa de la falta de medidas instrumentales o procesales.

Uno de los graves problemas en la aplicación de las normas en protección de los consumidores ha
sido la falta de adaptación del Derecho procesal tradicional.
El derecho material aplicable propiamente dicho ha adolecido de vías adecuadas – económicas y
rápidas- para los pleitos de pequeña cuantía y de defensa de los intereses colectivos de los
consumidores.
Aparecía también como una tarea urgente la creación de procedimientos especiales o vías
alternativas extrajudiciales que faciliten el acceso a la justicia de los consumidores.

1.4. El sistema arbitral de consumo

En relación con la vía extrajudicial, en nuestro Derecho interno, contamos con la reglamentación
del denominado sistema arbitral de consumo, regulado inicialmente por el R.D. 636/1993, de 3 de

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mayo, que desarrollaba la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 y
las Leyes de Arbitraje de 1988 y 2003 en su respectivo período temporal de vigencia.
La norma en vigor es el RD 231/2008 – Sistema Arbitral de Consumo modificado por el RD 863/2009
sobre el arbitraje de consumo electrónico.
La Ley 44/2006 de mejora de protección de los consumidores y usuarios prevé en su disposición final
que en un plazo de un año el gobierno dictara una nueva regulación sobre el arbitraje virtual.
Asimismo, la disposición final sexta estableció que se determinarían los supuestos en que podrá
interponerse reclamación ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las Juntas
Arbitrales territoriales sobre la admisión o inadmisión de las solicitudes de arbitraje, y los supuestos
en los que actuará un árbitro único en la administración del arbitraje de consumo.

1.5. El sistema alternativo de resolución de litigios en materia de consumo: la Ley 7/2017,


de 2 de noviembre
Esta Ley, trata de establecer una serie de garantías a favor de las entidades de resolución alternativa
de conflictos en materia de conflictos que obtengan la autorización de la Administración y Órgano
competente (estatal o autonómico) por razón de la materia sobre la que la entidad conocerá.

La propia Ley señala como principios a observar por tales entidades los de independencia,
imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad (art. 8).
Además, pueden señalarse como dos principios básicos de los procedimientos de los que estas
entidades conozcan:

➔ los de voluntariedad (arts. 9 y 13) y


➔ gratuidad para el consumidor (art. 11).
Sin embargo, en relación con la voluntariedad, hay que tener en cuenta lo dispuesto en las
disposiciones adicionales 1ª y 2ª de la citada ley de 2017:

…si se trata de reclamaciones en el sector financiero y de compañas aéreas, la idea de voluntariedad


queda descartada para el empresario.

1.6. El acceso de los consumidores a la justicia: las acciones colectivas

En el proceso civil ha planteado especial interés la tutela colectiva del consumidor, los denominados
intereses difusos de los consumidores.
Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 y la promulgación de la Ley 39/2002, así como los art. 53 a
58 del RD legislativo 1/2007, para resolver la contradicción existente entre la normativa en materia
de consumo y la procesal sobre las entidades que deben considerarse legitimadas para interponer
una acción de cesación y, a su vez, atribuir legitimación activa al Ministerio Fiscal para ejecutar
cualquier acción en defensa de intereses difusos y colectivos de consumidores y usuarios.

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1.7. Una referencia a la política legislativa europea


La UE camina en dos direcciones o líneas:
➢ A favor del desarrollo de fórmulas jurídicas de protección de interés colectivo: la Directiva 98/27
relativa a las acciones inhibitorias en materia de protección de los intereses de los consumidores,
que ellos pueden litigar a través de sus representantes y puedan solicitar la cesación de cualquier
actividad ilícita.
➢ En la búsqueda de solución de los problemas transfronterizos: “Plan de acción sobre el acceso de
los consumidores a la justicia y reglamentación de los litigios de consumo en el mercado interior”,
que intentan hacer valer los derechos sustantivos reconocidos, especialmente en los casos de
transacciones transfronterizas.
El programa de acción 2007-2013 sustituye al anterior programa 2004-2007, cuya finalidad del
programa consiste en complementar, apoyar y vigilar las políticas de los Estados miembros y
contribuir a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos y jurídicos de los consumidores,
así como a promover el derecho a la información, a la educación y a organizarse para defender sus
intereses.
Esta finalidad se persigue mediante dos objetivos:

➢ Garantizando un alto nivel de protección de los consumidores


➢ Garantizar la aplicación efectiva de la normativa de protección de los consumidores
En actualidad es de aplicación el Reglamento (UE) 1381/2013, para el periodo 2014-2020:

…"las personas, en su condición de consumidores o de emprendedores en el mercado interior,


deben poder disfrutar de sus derechos derivados de la normativa de la Unión en un contexto
transfronterizo”

2. Las políticas de protección de los consumidores y usuarios

2.1. El estado del bienestar


A partir de la segunda mitad del siglo XX se han producido importantes cambios en la estructura del
mercado que han supuesto una enorme expansión del mercado y un notable incremento de
complejidad del mismo.
La consecuencia para el consumidor es que se ha visto desbordado en sus relaciones jurídicas de
aprovisionamiento doméstico.
Todo esto ha posicionado la degradación del consumidor. La reacción por parte de los Estados con
economías más desarrolladas se ha concretado en la puesta en práctica de la Política de protección
del consumidor, incluida por lo general en la cláusula del Estado social o bienestar social o
reconociéndola expresamente en las Constituciones.

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2.2. América y Europa


América= la política de protección del consumidor está impulsada en 1962 con el mensaje del
presidente J.F. Kennedy donde menciona los cuatro derechos básicos: seguridad, información,
elección y audiencia.
Europa = se desarrolla por algunos estados europeos partiendo de la Carta del Consumidor de 1973
del Consejo de Europa
En Derecho español = con la Constitución de 1978, art. 51 que tiene un desarrollo legislativo en la
Ley de 1984 (LGDCU).
En términos generales cabe afirmar que la mencionada política jurídica se desdobla en dos
direcciones:
➔ Completando el sistema de economía de mercado y
➔ Corrigiendo o controlando, en la medida de lo posible, el funcionamiento del mercado

2.3. La posición de los consumidores en la economía de mercado


Los consumidores están presentes cada vez con más intensidad en:
✓ Derecho de la competencia.
• Ley general de publicidad 1988
• Ley de defensa de la Competencia de 1989
• Ley de la competencia desleal de 1991
✓ Derecho de contratos
• Ley sobre condiciones generales de la contratación de 1998
• Otras leyes especiales sobre; contratos fuera del establecimiento, de crédito al
consumo, venta a plazos, etc.
✓ Derecho de daños
• Directiva sobre la responsabilidad del fabricante por los daños de productos
defectuosos
• Ley española de 1985
Buena parte de estas leyes han sido incorporadas en el TR de la LCU mediante RD Legislativo 1/2007

2.4. Las medidas correctoras de Derecho público


Se trata de disposiciones de carácter administrativo, procesal o penal.
…con el consiguiente juego infracción/ sanción en caso de incumplimiento de la norma
…delitos relativos al mercado y a los consumidores, CP.

3. La protección de los consumidores de la UE

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Se distinguen dos fases:


➢ Se corresponde con la etapa inicial de la Comunidad europea donde prima en todo el aspecto
la producción y distribución de bienes económicos
➢ Caracterizada por una mayor preocupación en relación con la calidad de vida
3.1. La búsqueda de un mercado común
Los objetivos se centran en facilitar el ejercicio de las libertades económicas que sustentan el Tratado
de Roma:

➢ Libre circulación de personas.


➢ De capitales
➢ De mercancías
➢ De servicios
La economía de los estados miembros desde su fundación de la comunidad se caracteriza por los
principios comunes de libertad de industria y comercio, economía de mercado y libre iniciativa
empresarial.

3.2. La pretensión de la calidad de vida

A mediados de los años setenta se produjeron cambios en la CEE, desde un modelo concebido en
términos de productividad y rentabilidad económica se pasa a una política orientada cada vez más
hacia los objetivos de la calidad de vida.

4. El Derecho comunitario original

4.1. El Tratado de Roma


En el Tratado de Roma no se hace referencia a la política de consumo, solo existen referencias
implícitas a lo largo del articulado.
➢ La mejora de las condiciones y el nivel de vida art. 2
➢ A los fines de la política agrícola común art. 39
➢ A excluir la discriminación entre excepciones a la prohibición de acuerdo entre empresas art.
85
➢ Prohibición de limitar la producción, distribución art. 86

4.2. El Acta Única Europea


En el Acta Única Europea de 1986, que reforma el Tratado de Roma, donde se incluye por primera
vez una alusión expresa a la protección de los consumidores en su art. 100 a. 3:

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La Comisión, en sus propuestas previas en el apartado 1 referente a la aproximación de las


legislaciones en materia de salud, seguridad, protección del medio ambiente y protección de los
consumidores, se basará en un nivel de protección elevado.

Lo importante aquí es el mantenimiento de una política armonizadora progresiva de protección a los


consumidores.
4.3. El Tratado de Maastricht
La consolidación de la Política de los consumidores se produce en 1992 con el Tratado de Maastricht,
éste introducido en el TCE dos menciones expresas de dicha política.
Art.3 “para alcanzar los fines enunciados en el art. 2 la acción de la Comunidad implicara, en las
condiciones y según el ritmo previstos en el presente Tratado… s) una contribución al fortalecimiento
de la protección de los consumidores”

Titulo XI. Protección de los consumidores. Art. 129 A: “la comunidad contribuirá a que se alcance un
alto nivel de protección de los consumidores mediante…”
El art. 129 no cabe duda de que constituye una decisiva aportación a la implantación de la política de
protección de los consumidores.

4.4. El Tratado de Ámsterdam


El precepto se encabeza ahora con la enumeración de los derechos de los consumidores (proteger la
salud, la seguridad, los intereses económicos; promover su derecho a la información, a la educación
y a organizarse sus intereses), con lo cual todas las acciones comunitarias están dirigidas al desarrollo
de los mismos.
Desaparece la distribución siquiera formal entre medidas y acciones concretas, ahora solo existen
medidas, bien para la realización del mercado interior, bien de apoyo, complemento y supervisión
de las políticas de los estados miembros.

4.5. El Proyecto de Constitución Europea


El proyecto de 2004 de Roma cierra el Titulo IV (solidaridad) de la “Carta de Derechos
fundamentales”, precisamente con la aseveración de que en las políticas de la Unión se garantizara
un nivel elevado de protección de los consumidores (art. II- 98).

4.6. Tratado de Lisboa y la Carta de los Derechos fundamentales de la UE


La proyectada Constitución Europea no llego a ser firmada.
La Carta de los Derechos Fundamentales de la UE en su art. 38 dice: “en las políticas de la Unión se
garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores”.

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En el TFUE su art. 4 dice: “… la competencia compartida entre los estados y la Unión se aplicará … la
protección de los consumidores”

5. El derecho comunitario derivado


Los antecedentes del derecho comunitario en protección de los consumidores se suelen situar en la
Cumbre de Paris de 1972.
La primera acción la constituye el Programa Preliminar de 1975 que recoge los derechos
fundamentales de los consumidores.
Con el Segundo Programa de 1981 se ven los primeros frutos y se rectifica los objetivos anteriores
aprobándose las primeras Directivas.

5.1. Los planes sobre política de los consumidores

El Programa de Nuevo Impulso de 1985 y 86: el pago electrónico


El primer Plan Trienal de acción Política de los consumidores 1990-92: deseo de conciliar a los
productores con los consumidores de aumentar las transacciones de un mercado único
El segundo Plan Trienal de 1993: objetivo desarrollar un mercado único al servicio de los
consumidores
El tercer Plan Trienal 1996-98: mejorar la educación e información del consumidor, proteger al
usuario de servicios financieros, avanzar en la representación de los consumidores
El cuarto Plan Trienal 1998: nueva configuración de los mercados, su mundialización y la evolución
de la nueva tecnología
La Decisión 1926/2006/CE, establece el programa para el periodo 2007-2013: garantizar un alto
nivel de protección de los consumidores; garantizar la aplicación efectiva de la norma de
protección de los consumidores
Reglamento (UE) 1381/2013 establece el programa para el periodo 2014-2020:

5.2. El proceso armonizador de las legislaciones europeas


Toda la producción normativa de protección de los consumidores es una de las vías de la unificación
del Derecho privado europeo, muy deseable para alcanzar un espacio económico común.
➢ Han sido elaborados los denominados PECL (Principies of European Contract Law) y los PETL
(Principies of European Tort Law) sin ser derecho aplicado, gozan de cierto prestigio y afectan al
Derecho de contratos y a Responsabilidad civil extracontractual
➢ Reglamento 650/2012, relativo la competencia, ley aplicable, el reconocimiento, a la aceptación
y ejecución de documentos públicos.
➢ La Directiva 2013/11/UE, a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo
➢ Reglamento 2017/826, programa de la UE

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6. La delimitación del derecho del consumo


Presenta como características más evidentes su heterogeneidad, al estar integrado por normas de
Derecho privado y de Derecho público.

… se ha ido extendiendo el uso de las expresiones “Derecho del consumo" o “Derecho de los
consumidores…
Esto puede significar tanto que estamos ante un nuevo Derecho especial, ante un nuevo sector o
corte sistemático del Derecho o, por el contrario, que razones de orden didáctico aconsejan agrupar
bajo una mínima sistemática toda una diversidad de problemas y controversias sociales que, con un
cierto fondo común, son regulados por nuevas disposiciones legislativas.

6.1. Existencia o inexistencia del Derecho del consumo

… resultaría inadecuado presentar el Derecho del Consumo como una rama radicalmente autónoma
o un sector sistemático propio y por completo separado, dentro del conjunto del Derecho.
… de manera paulatina se ha ido agrupando una serie de relaciones jurídicas e instituciones que han
reclamado un sector legislativo propio, al cual el intérprete puede acercarse con una cierta
independencia de otras disciplinas o, al menos, con una cierta visión interdisciplinar, inspirada en
todo caso por una ratio legis coincidente con el principio: la protección de los consumidores y
usuarios.

6.2. La adscripción esencial del Derecho del Consumo al Derecho civil

Algunos mercantilistas consideran que no cabe duda desde un punto de vista histórico el Derecho
mercantil, como Derecho especial para el tráfico profesional, está pensado no sólo para las relaciones
entre comerciantes sino también -preferentemente- para las relaciones con «terceros»
(consumidores o usuarios finales), en definitiva, para un tráfico de intermediación.

Sin embargo, esos mismos autores han reconocido que, con la Codificación, la exigencia de que la
compraventa mercantil haya de consistir en una compra para revender «con ánimo de lucrarse en la
reventa» (art. 325 C.Com.), hace que se regulen en el Código civil las ventas de empresarios a
consumidores. Es más, aunque algunos mercantilistas pretendan dejarlo en la sombra, el propio
artículo 326.1° del Código de comercio establece de manera paladina que “no se reputarán
mercantiles... las compras de efectos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo
encargo se adquirieren”.
… no debe caber duda de que, en lo fundamental, el Derecho mercantil es el Derecho del empresario,
no del consumidor; mucho menos de los consumidores.

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CAPÍTULO 2. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA SOBRE DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES


1. Introducción
La política europea de protección de los consumidores y usuarios obliga a extenderse en ella, pues
en definitiva, tanto en España como en muchos otros países de la Unión Europea, la legislación
nacional en buena medida se ha limitado a ser una traducción o una incorporación de las Directivas
europeas.
… el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, pues evidentemente -
guste o no- en la España actual…
El presente capítulo estará dedicado a resaltar la importancia de la consideración de la política de
protección de consumidores y usuarios por la Constitución y a realizar una breve presentación de la
Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y su Texto refundido.

2. La Constitución española y la protección de los consumidores. EXAMEN 11 veces


Es partir de la promulgación de la CE cuando por primera vez de manera expresa, a través de su art.
51, el Ordenamiento jurídico español acoge la idea de la defensa de los consumidores y usuarios
como una pauta legislativa, como criterio rector y ordenador de una serie de relaciones sociales
calificadas como de Contratos de consumo.

2.1. El art. 51 de la Constitución


Dice así el referido artículo 51:

«1. Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo,
mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los
mismos.
2. Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios,
fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que puedan afectar a aquéllos, en
los términos que la ley establezca.

Estos supones el arranque de la política de defensa del consumidor, como principio del desarrollo de
la legislación ordinaria.

2.2. La protección de consumidor y usuario como principio general informador del


ordenamiento jurídico
¿Quiere ello decir que la protección de los consumidores y usuarios ha devenido un principio general
del Derecho?

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La cuestión ha sido y es debatida por nuestros autores, casi desde la misma aprobación de la
Constitución y, sobre todo, tras la promulgación de la originaria Ley General para la Defensa de los
consumidores y usuarios, dado que su artículo 1.1.1° tiene el siguiente tenor literal:

“En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución, esta Ley tiene por objeto la defensa de los
consumidores y usuarios, lo que, de acuerdo, con el artículo 53.3 de la misma tiene el carácter de
principio general informador del ordenamiento Jurídico".

lo establecido por la propia Constitución en su art. 53.3, conforme al cual:

“El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero


informarán la legislación positiva, la práctica Judicial y la actuación de los poderes públicos”, si bien,
termina diciendo el apartado transcrito: «Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de
acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen».

El tema fundamental consiste en decidir si la protección de los consumidores y usuarios puede


considerarse o no principio general del Derecho, pues en caso afirmativo, resultaría llamativo que
jueces y magistrados dejaran de aplicarlo por no existir ley de desarrollo o costumbre aplicable al
caso.
Ante tal aspecto, surgen dos líneas doctrinales distintas: la negación del principio y la afirmación del
principio.
Antes de exponerlas, debemos llamar la atención sobre la nueva redacción del artículo 1.1 del TRLCU,
que ha oscurecido la paladina redacción del precepto originario de la LCU, otorgando el carácter de
principio informador al artículo 51 CE en vez de a la defensa y protección de consumidores y usuarios:

“En desarrollo del artículo 51.1 y 2 de la Constitución que, de acuerdo con el artículo 53.3 de la misma,
tiene el carácter de principio informador del ordenamiento jurídico, esta norma tiene por objeto
establecer el régimen jurídico de protección de los consumidores y usuarios en el ámbito de las
competencias del Estado".

2.3. La negación del principio


Es defendida por los tratadistas del Derecho Mercantil, quienes, aun reconociendo la importancia de
la protección de los consumidores y usuarios, siendo importante, ha de cohonestarse y ponerse en
relación con una serie de principios y derechos constitucionales de mayor y mejor rango que vendrían
a poner en cuarentena la conclusión de que la protección de consumidores y usuarios constituye un
principio general del derecho

La negación del principio: tratadistas de derecho mercantil rechazan que la protección de


consumidores y usuarios constituya un principio general, quedando subordinado a otros Principios
tales como: libertad de empresa (art. 53.1CE) / principio de autonomía privada/ derecho de
propiedad privada (art.33.1CE)

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2.4. La afirmación del principio


Otros autores, en cambio, consideran que tal argumentación no afronta directamente la cuestión
tratada ni es de otra parte decisiva en relación con la calificación del principio pro consummatore.

Aunque se establezca la relación aludida anteriormente entre libertad de empresa y autonomía y


propiedad privadas, y se haga de manera absolutamente correcta, no por ello ha de llegarse a la
conclusión de que cualquier otro principio que afecte a la libertad de empresa debe ser desechado.
La existencia de un principio o un derecho no puede pretender la anulación de los demás principios
o derechos.
Resulta improcedente por tanto negar el carácter informador de la defensa de los consumidores y
usuarios, originador de numerosas disposiciones legales, cuya ratio legis consiste en superar viejos
esquemas de igualdad formal y adoptar criterios especiales de protección del consumidor.
De hecho, el sistema económico diseñado por la CE, asentado en la iniciativa económica privada no
daña la consideración de la protección de consumidores y usuarios, que es para nuestra legislación
un principio general del Derecho o principio general informador del Ordenamiento Jurídico.

La afirmación del principio: otros autores consideran que la existencia de un principio o un derecho
no pueden anular los demás principios o derechos.

No puede negarse el carácter informador de la defensa de los consumidores y usuarios, que ha


originado numerosas disposiciones legales.

3. La ley general para la defensa de los consumidores y usuarios

3.1. Presentación
Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los consumidores y Usuarios (LCU).
Se elaboró muy rápidamente debido a un envenenamiento masivo alimentario que provocó
centenares de muertos, siendo mal gestionado por el Gobierno de D. Adolfo Suárez.
El aceite de colza adulterado o síndrome toxico que tuvo lugar en 1981, había provocado la tragedia
y que dio origen de nuestra Ley.
El primer Gobierno de D. Felipe González se dotaría de un mínimo cuadro normativo para desarrollar
el art. 51 de la Constitución.
La LCU fue objeto de numerosas críticas por juristas por no haber contado con algún apoyo jurídico-
político.

3.2. Sistemática y objetivos

La redacción originaria de la LCU era bastante breve y no incidía en normas contractuales Se trataba
de una primera aproximación a la regulación del consumo.

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Los objetivos fundamentales perseguidos por la LCU, por otra parte, los ponía de manifiesto su propio
preámbulo, de extraordinaria brevedad:
1) “Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces para la defensa de los
consumidores y usuarios.

2) Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo óptimo del movimiento
asociativo en este campo.

3) Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la defensa de los
consumidores y usuarios y que, en el ámbito de sus competencias, habrán de ser tenidos en
cuenta por los poderes públicos en las actuaciones y desarrollos normativos futuros en el marco
de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional”.

3.3. Irrenunciabilidad de los derechos otorgados a consumidores y usuarios


Criterio fundamental de la LCU:
➔ irrenunciabilidad de derechos y facultades otorgados a consumidores y usuarios, y
➔ nulidad de actos o contratos realizados en fraude de esta Ley (art. 2.3).
Dichos preceptos se encontraban tan íntimamente conectados con el régimen general contemplado
en el artículo 6 del Código civil que el segundo párrafo del apartado citado se cerraba reconociendo
expresamente ese extremo: de conformidad con el artículo 6° del Código Civil".

4. El desarrollo legislativo posterior


Tras la publicación de la LCU surgieron numerosas disposiciones legales de carácter especial
relacionadas con los consumidores y usuarios.

4.1. Disposiciones estatales y autonómicas


En este sentido, conviene subrayar que la complejidad del Estado autonómico español conlleva la
necesidad de atender no sólo a las disposiciones comunitarias, procedentes de la UE, cuanto, a las
propiamente nacionales, así como a la legislación autonómica emanada de nuestras Comunidades y
Ciudades Autónomas.

4.2. Las Leyes españolas de mayor importancia


Advirtiendo de que, por supuesto, la siguiente relación no requiere en modo alguno ser
memorizada y que, por tanto, una vez vislumbrada, lo mejor que puede hacer el lector es
saltársela, vamos a relacionar a continuación alguna de las normas que, con rango de ley, han
sido dictadas en España:
➔ Ley 26/1991 Contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles

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➔ Ley 22/1994 Responsabilidad civil por daños por productos defectuosos


➔ Ley 7/1995 Créditos al consumo
➔ Ley 21/1995 Viajes combinados
➔ Ley 7/1996 Ordenación comercio minorista
➔ Ley 7/1998 Condiciones generales contratación
➔ Ley 28/1998 Venta a plazos de bienes muebles.
➔ Ley 34/2002 Servicios sociedad información y comercio electrónico
➔ Ley 39/2002 Transposición directivas europeas.
➔ Ley 1/2010 Ordenación del comercio minorista
➔ Ley 1/2013 Creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
➔ Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado
por el RDL 1/2007 de 16 de noviembre
➔ Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del Sector Público y otras medidas de
reforma administrativa
➔ La Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, en
relación a la protección procesal del consumidor deudor hipotecario en materia de
condiciones generales de la contratación y cláusulas impuestas.
➔ La Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español
la Directiva 2013/11/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013,
relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo.
➔ El Real Decreto-ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición de directivas en materia
de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje vinculados.
➔ La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, y las
consiguientes disposiciones de desarrollo reglamentario.
Además, la LEC 1/2000 de 7 de enero y sus reformas han tenido incidencia concreta en relación con
el acceso de los consumidores a la justicia.

5. El Texto Refundido de la Ley de consumidores aprobado mediante RD Legislativo 1/2007


Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la
Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU).
Modificado posteriormente por diversas Leyes (3/2014; 15/2015; 7/2017; 4/2018; 23/201/; 5/2019)

5.1. Introducción: objeto de la refundición normativa


Se trata de una legislación delegada al adoptarse la veste de Real Decreto Legislativo.
Refunde en un único Texto la LGDCU 26/1984 y las normas de transposición de las Directivas
comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, regularizando,
aclarando y armonizando los textos legales. En concreto integra la TRLCU:
• Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU)

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DERECHO DE CONSUMO

• Ley sobre los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil y los contratos a distancia.
• Regulación dictada en materia de protección a los consumidores y usuarios
• Ley de Garantías en la Venta de bienes de consumo.

• Ley sobre los contratos de los viajes combinados.


• La regulación sobre la responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos.

5.2. Disposiciones excluidas de la refundición

Quedan excluidas otras normas de transposición de las directivas comunitarias, que


instrumentan regímenes jurídicos muy diversos que regulan ámbitos sectoriales específicos
alejados del núcleo básico de la protección de los consumidores y usuarios, tales como:
✓ Las Leyes que regulan los servicios de la sociedad de la información y el comercio electrónico
✓ Las normas sobre radiodifusión televisiva y la Ley de garantías y uso racional de los
medicamentos y productos sanitarios.
✓ La Ley de crédito al consumo.
✓ El régimen de los derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso
turístico.
✓ La Ley General de Publicidad

5.3. La disposición derogatoria


Aunque la disposición derogatoria no lo indique así, lo correcto es entender que “Toda
disposición anterior con rango de ley que se oponga al RDL 1/2007 o que hayan sido integradas en el
texto refundido quedan derogadas, con carácter general, si bien dejando a salvo aquellos mandatos
en ellas contenidos que se refieran a preceptos de otras disposiciones legislativas no refundidas”.

5.4. Sistemática
El TRLCU contiene 165 arts., 3 disposiciones transitorias, y 3 disposiciones finales, todo ello
estructurado en IV Libros.
❖ Libro I Disposiciones generales. Este primer libro es Tributario del texto originario de la LCU y
siguiendo su esquema contempla sucesivamente en cinco títulos las diferentes materias:
1. Los derechos básicos de los consumidores.
2. El derecho de representación, regulando detalladamente las asociaciones, y el Consejo de
consumidores y usuarios.
3. La Conferencia Sectorial como organismo básico de cooperación institucional.
4. La potestad sancionadora.
5. Las Acciones de cesación y el sistema arbitral de consumo como manifestaciones procesales
básicas del régimen peculiar de los consumidores.

FLORENTINA TUTUNARU 15
DERECHO DE CONSUMO

❖ Libro II Contratos y Garantías.


1. Los aspectos específicos de la contratación con los consumidores, en especial el derecho
de desistimiento.
2. Las condiciones generales y las cláusulas abusivas.
3. Los contratos celebrados a distancia.
4. Los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales.
5. Las garantías y los servicios posventa.

❖ Libro III Responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, materia de extraordinaria
complejidad y dificultad.

❖ Libro IV Viajes combinados, dedicado íntegramente al régimen de estos.

6. Modificaciones posteriores al texto refundido


- Ley 2/2009, de 31 de marzo: completa la protección de consumidores y usuarios en relación con
préstamos o créditos hipotecarios concedidos por entidades o instituciones no sometidas al control
del Banco de España. “unificación de créditos”
- Ley 29/2009, de 30 de diciembre: que incorpora al derecho español las Directivas 2005/29/CE
(prácticas comerciales desleales) y 2006/114/CE (publicidad engañosa y publicidad comparativa).
- Ley 3/2014, de 27 de marzo: ha modificado profundamente el (TRLCU).

- Ley 15/2015, de la jurisdicción voluntaria, modifica los artículos 19.2; 141, letra a); y, finalmente, el
artículo 163, sobre Garantía de la responsabilidad contractual respecto de los viajes combinados.
A nivel reglamentario: - RD 231/2008, de 15 de febrero que regula el sistema arbitral de consumo,
modificado por el RD 863/2009, de 14 de mayo.

7. Estado y Comunidades Autónomas


Título VIII de la CE dedicado a la distribución de las competencias entre Estado y CCAA, no hay
referencias al consumo ni regulación de intereses de consumidores.

7.1. Distribución de competencias en materia de consumo. EXAMEN 2 VECES


En el titulo VIII CE y los artículos constitucionales dedicadas a la distribución de las competencias
entre el Estado y las CCAA, no existen referencias concretas al consumo, ni a la regulación de los
intereses y expectativas propias de los consumidores, al parecer dado el carácter multidisciplinar
de la materia.
Algunas CCAA han asumido las competencias relativas a consumo y comercio, provocando fricciones
competenciales en materia jurídica del consumo.

FLORENTINA TUTUNARU 16
DERECHO DE CONSUMO

El TC ha asentado una serie de criterios básicos:


Las CCAA tienen competencia en:
✓ Dcho administrativo (sanciones y controles administrativos) y desarrollo reglamentario.
✓ Comercio interior.
El Estado tiene competencias en:
✓ Aseguramiento de la unidad de mercado.
✓ Legislación civil.
✓ Legislación mercantil.
✓ Obligaciones contractuales.
✓ Responsabilidad contractual y extracontractual.
✓ Contratos y modalidades contractuales.

7.2. Horarios comerciales y actividad comercial


Sobre esta cuestión de reparto competencial entre Estado y CCAA, han tenido notoria incidencia:
 Ley 7/96, de Ordenación del Comercio Minorista.
 Ley Orgánica 2/96, complementaria de la ordenación del comercio minorista.

Por lo que se refiere a esta última, desarrolla el régimen de los horarios comerciales y encomienda
dicha regulación a las CCAA, las cuales habrán de respetar no obstante los mínimos fijados por la ley
estatal.
 La determinación de dos periodos de rebajas (art. 25)
 Otorgar a los comerciantes las autorizaciones, creación de Registros y su inscripción en las
denominadas ventas especiales (venta a distancia, ambulante, automáticas y en pública
subasta), salvo las ventas a distancia que excedan del territorio de la CCAA.
 Homologación de máquinas de venta automática (art. 49.2)
 Competencia sancionadora (art.63)
Los desencuentros en materia de horarios entre Gobierno Central y CCAA, y entre grandes superficies
comerciales y pequeño comercio, dio lugar a la redacción de la ley estatal Ley 1/2004 de 21 de
diciembre, de horarios comerciales, respetando amplios márgenes decisorios de las CCAA.

Algunas reglas de mínimos establecidos en la Ley 1/2004, de 21 de diciembre:


 En los días laborables, cada comerciante decidirá libremente su horario de apertura y cierre,
respetando el horario global máximo fijado por la CCAA.
 El número de domingos y festivos de apertura será de 12 al año, aunque las CCAA pueden
reducirlo a 8, o ampliar dicho número.
 El horario de apertura de domingos y festivos no puede ser limitado por las CCAA a menos
de 12 horas.
 Existen establecimientos con régimen especial de horarios con plena libertad de apertura
(venta de pan, repostería, prensa, carburantes, tiendas de conveniencia).

FLORENTINA TUTUNARU 17
DERECHO DE CONSUMO

El artículo 3, sobre el Horario global, declara: “1. El horario global en que los comercios podrán desarrollar su actividad
durante el conjunto de días laborables de la semana no podrá restringirse por las Comunidades Autónomas a menos de
90 horas. 2. El horario de apertura y cierre dentro de los días laborables de la semana será libremente decidido por cada
comerciante, respetando siempre el límite máximo del horario global que, en su caso, se establezca por la Comunidad
Autónoma. 3. Las Comunidades Autónomas que así lo consideren podrán establecer en su normativa aquellas
obligaciones de información al público en materia de horarios comerciales que mejoren el conocimiento del régimen de
horarios por parte de los consumidores”.

La Ley 1/2004 de 21 de diciembre, ha sido modificada por el Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de


julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad,
por el que se da mayor libertad de horarios y de apertura comercial en domingos y festivos.

7.3. El ejercicio de la competencia autonómica


La mayor parte de las CCAA han hecho uso de sus competencias y se han dotado de disposiciones
generales con rango de ley.
Sin duda alguna, el núcleo fundamental de estas disposiciones autonómicas lo constituye la
regulación de los aspectos jurídico-administrativos, cosa que parece perfectamente razonable. Sin
embargo, tampoco son extraños los supuestos en que se regula o se hace referencia a extremos que,
en principio, deberían estar reservados a la legislación general.

7.4. Relación de las Leyes autonómicas


En la actualidad todas las CCAA cuentan con una ley propia en la materia, careciendo
únicamente de ella las Ciudades Autónomas deCeutayMelilla.
Algunas de las leyes vigentes en las diversas CCAA son, actualmente las siguientes:

1. Ley 10/1981, Estatuto del consumidor, del País Vasco, derogado por la Ley 6/2003, del País Vasco,
Estatuto de las personas consumidoras y usuarias.
2. Ley 12/1984, Estatuto del consumidor y usuario de Galicia.
3. Ley 5/1985, de defensa de consumidores y usuarios, de Andalucía, derogada posteriormente por
la Ley 13/2003, de defensa y protección de los consumidores y usuarios.
4. Ley 2/1987, Estatuto de consumidores y usuarios, de Valencia.
5. Ley 3/1993, Estatuto del consumidor, de Cataluña
6. Ley 5/2013 de 12 de abril, para la defensa de los consumidores de la Comunidad Autónoma de la
Rioja

8. Planes de actuación y desarrollo de la protección al consumidor


La política de protección de consumidores y usuarios se mueve en la Unión Europea a golpe de planes
de actuación y desarrollo.

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DERECHO DE CONSUMO

CAPÍTULO 3. LA NOCIÓN DE CONSUMIDOR


1. Introducción
1.1. La noción económica de consumidor
Consumidor: es un sujeto de mercado que adquiere bienes o usa servicios para destinarlos a su
propio uso o satisfacer sus propias necesidades, personales o familiares. No pretende utilizar lo
adquirido para obtener a su vez otros bienes o servicios, es decir, participa en la última fase del
proceso económico, usando o disfrutando lo adquirido sin integrarlo en actividad productiva alguna.
Empresario: adquiere el bien pensando en su valor de cambio, esto es, para incorporarlo,
generalmente transformado, a su proceso de producción o distribución, a fin de recuperar lo
invertido más tarde y multiplicarlo o, en todo caso, incrementarlo; es decir, para obtener nuevos
valores de cambio.

1.2. Sociedad de consumo y protección de los consumidores


El Derecho privado clásico, se ha mostrado insuficiente para abordar la llamada sociedad de consumo
en la que el consumidor aparece como la parte débil de la contratación.

En las últimas décadas se ha consolidado la política de protección al consumidor, corrigiendo las


insuficiencias que afectan al buen funcionamiento del mercado.

1.3. Ámbito de la protección: protección directa y protección indirecta

Protección indirecta: alcanza todo el conjunto de medidas adoptadas o asumidas por los poderes
públicos que puedan arrojar alguna consecuencia en la promoción o persecución del nuevo principio
general del Derecho instaurado por el artículo 51 de la Constitución española: en especial, la
ordenación del mercado interior, libertad de la competencia, regulación de monopolios, política de
precios, regulación de importaciones, control de la actividad de los grupos transnacionales etc.
Protección directa: se concibe y concreta en las actividades o medidas realizadas mediante la
atribución de facultades, beneficios o derechos concretos en favor del consumidor.

2. La noción de consumidor en general

La utilidad de establecer una noción legal de consumidor radica en que, salvo que la ley disponga
otra cosa, todas las personas incluidas en dicha noción legal podrán ejercitar los derechos, facultades
y beneficios que la ley les otorga, sin que sea necesario analizar caso por caso si la persona que
pretende hacer valer esos derechos está en la situación típica de consumidor reconocida legalmente.

Sin embargo, ello no significa que deba establecerse una única noción legal, ya que los diferenciados
propósitos de protección legal exigen una concepción también diferenciada.

FLORENTINA TUTUNARU 19
DERECHO DE CONSUMO

Si bien, en todas ellas subyace, en el fondo, el mismo tipo de adquirente de bienes y servicios al que
se trata de proteger.

3. La delimitación abstracta de la noción de consumidor


La evolución experimentada en las últimas décadas ha dado lugar a que la idea de defensa del
consumidor se haya ido ampliando cada vez más el círculo de personas consideradas necesitados de
especial protección en materia de consumo.

Pueden distinguirse dos nociones de consumidor:


✓ Concreta o estricta: quienes adquieren bienes o servicios para uso privado.
✓ Abstracta o amplia: que incluye a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a
tener una adecuada calidad de vida.

En la noción abstracta de consumidor destacan dos ideas:

• la protección a los consumidores y


• la protección de la calidad de vida.
Ello hace que esta noción no sea adecuada para la atribución de derechos individuales sino más bien
para expresar programas políticos de atención a todos los ciudadanos en cuanto consumidores.
Por ello hemos de acudir a las nociones concretas que son las que atribuyen derechos a cada
consumidor en concreto, pudiendo ejercitarlos individualmente.
La primera de las dos nociones es la que se ha recogido en los textos legales.

4. El recurso a los actos de consumo


Buscando acercarse más al papel económico, algunos autores sugieren tomar como criterio de
determinación de los consumidores la noción de “acto de consumo”.
Acto de consumo: acto jurídico (contrato), que permite obtener un bien o un servicio con vistas a
satisfacer una necesidad personal o familiar.
Se caracteriza por ser un acto material consistente en utilizar el bien o el servicio para satisfacer una
necesidad personal o familiar, lo que excluye a los profesionales que adquieren para las necesidades
de su empresa.

La noción de acto de consumo, así como el resto de las definiciones dadas hasta el momento, son
incompletas.
El término “consumidor” tendrá significados distintos dependiendo de la finalidad protectora de la
legislación.

FLORENTINA TUTUNARU 20
DERECHO DE CONSUMO

5. La delimitación concreta del consumidor objeto de protección


Dos nociones del concepto de “consumidor”:
➢ Noción amplia: consumidor como “cliente”.
➢ Noción más restrictiva: “consumidor final”

5.1. El consumidor en su condición de cliente


Dentro de la noción de consumidor como cliente se incluye a cualquier persona que interviene en
relaciones jurídicas situándose en la posición de solicitante o demandante de bienes y servicios en
un hipotético y convencional vínculo con el titular o responsable de la oferta.
Es decir, que en esta noción de consumidor se incluiría a los clientes de un empresario, sin que sea
relevante la finalidad perseguida por éstos al tomar parte en esa relación contractual. En este sentido,
por tanto, será considerado consumidor cualquier comprador, arrendatario, usuario,
derechohabiente, espectador, etc.
En este tipo de noción quedarían englobados todos aquellos que contratan con un empresario para
adquirir bienes o servicios, no importando el destino que le otorguen a los bienes o servicios objeto
de adquisición.

5.2. El consumidor como destinatario final de bienes y servicios


Una vez alcanzado el concepto amplio de consumidor como sujeto del tráfico económico frente a la
empresa organizada, empieza a perfilarse la idea del consumidor final de bienes y servicios para uso
privado, tanto como adquirente de bienes de consumo cuanto como usuario de servicios públicos y
privados.
Para que una persona tenga la cualidad de consumidor final es preciso,
➢ por un lado, que adquiera, posea o utilice un bien o un servicio;
➢ y, por otro lado, que ese bien o servicio sea destinado a «fines privados».
La definición de consumidor final debe comprender todo usuario de un producto o de un servicio sin
tener que considerar la naturaleza de la relación jurídica operada por el transferente del bien o de la
prestación, ni de la misma existencia de la transacción.

El criterio del uso privativo limita la cualidad de consumidor de forma general a quien, sin ser
profesional, persigue la satisfacción de necesidades de carácter particular (personales, familiares...).
Quedaría excluido el empresario, por tanto, pero sólo cuando actúe como tal empresario.
Este tipo de definición, basada en el uso privado, familiar o doméstico de los bienes adquiridos, es la
más extendida.

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DERECHO DE CONSUMO

5.3. La tensión persona física – persona jurídica


Otra tendencia consiste en definir al consumidor como las personas físicas o jurídicas que se procuran
o que utilizan bienes o servicios para un uso no profesional (fuera de toda actividad empresarial).
Pero al mismo tiempo es más difícil determinar los bienes y servicios destinados a fines privados que
determinar cuándo estamos o no en presencia de una actividad empresarial o profesional. Ambos
criterios son equivalentes.
Todos somos consumidores en potencia al vivir inmersos en una sociedad de consumo, no obstante,
al entrar en una noción concreta de consumidor, permite reclamar la protección de que es objeto
por el hecho de reunir los requisitos que le son exigidos por la Ley en cada caso.

5.4. La contraposición entre consumidor jurídico y consumidor material


✓ Consumidor jurídico: asimilado a la figura del “contratante”.
✓ Consumidor material: el que, sin haber contratado la cosa o el servicio, puede utilizarlos.
La protección de los consumidores gira principalmente sobre el consumidor jurídico, planteamiento
que genera graves problemas.
El concepto material de consumidor puede coincidir o no con el Jurídico. El consumidor del producto
o del servicio puede ser quien lo haya adquirido o bien una persona distinta.
En ambos casos se es consumidor, si bien el consumidor jurídico es quién podrá ejercitar los
derechos, garantías y acciones derivados de la adquisición; sin embargo, las excepciones, como regla,
son cada día más numerosas y de mayor incidencia.

6. La noción de consumidor en el ordenamiento jurídico español. EXAMEN 4 VECES


6.1. El precepto constitucional como pilar del sistema
La LCU, que entró en vigor en España el 13 de agosto de 1984, obedece al propósito de desarrollar
el artículo 51 de la Constitución española.
Algunos autores han distinguido, de una parte,
➢ los derechos fundamentales del consumidor entre los que se encuentran la seguridad, la
salud y legítimos intereses económicos, y, de otra parte,
➢ los derechos instrumentales, necesarios para garantizar la protección de los anteriores y que,
serían la información, la educación y la participación por medio de organizaciones propias.
Los autores del libro consideran que tal planteamiento teórico del tema no es del todo correcto y
que se trata de una mera descripción.
Si se deduce de los arts. 51 y 53 de la CE, que la defensa de los consumidores y usuarios pasa a ser
un principio informador del ordenamiento jurídico.
Como ya sabemos, la defensa y protección del consumidor es, propiamente hablando, un Principio
General del Derecho.

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DERECHO DE CONSUMO

6.2. La Ley general de defensa y protección de consumidores y usuarios


La LCU delimita su ámbito de aplicación en el artículo 1.
En principio, la noción legal de consumidor se contiene, en su aspecto positivo, en el apartado
segundo del artículo 1, que se completa, en el aspecto negativo, con lo dispuesto en el apartado
tercero del mismo artículo 1.
✓ A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que
adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones cualquiera que sea la naturaleza pública o privada,
individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

✓ No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes, sin constituirse en


destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de
integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a
terceros».

Con esta definición, la noción de consumidor gira en torno a la expresión “destinatarios finales”
(persona que adquiere los bienes o los servicios para un uso personal, familiar o doméstico).
Esta referencia al “destinatario final”, se debe relacionar con la economía de mercado (el
consumidor será destinatario final cuando haga uso de los bienes o los servicios personales o
familiares, aunque vuelva a desprenderse de ellos, como ocurre con los regalos a amigos, etc.…).

Por otro lado, se desprende también que no hay consumo frente a las Administraciones públicas
cuando estas actúan sometidas al Derecho Administrativo.
Tampoco son actuaciones de consumidores las que se realizan en condiciones especiales y distintas
a las del mercado, por ejemplo, las relaciones laborales existentes entre el cliente y la empresa.

En cambio, es elemento fundamental que la adquisición de bienes o servicios para uso privado se
realice con relación a un empresario.
Por esta razón, la protección de los consumidores no tiene sentido cuando las mismas se establecen
entre:
➢ particulares: porque la finalidad de la norma es defender al particular contra un empresario.
➢ empresarios: porque en los contratos entre empresarios se presume que son expertos en el
tráfico mercantil al dedicarse habitualmente a él.

“Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo


dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas
físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.
Son también consumidores a efectos de esta norma las personas Jurídicas y las entidades sin
personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial».

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DERECHO DE CONSUMO

6.3. La interrelación existente entre los apartados segundo y tercero del articulo primero de
la Ley de consumidores
La definición recogida en el art. 1.2, permitía incluir en el tenor literal el “consumo empresarial”, por
ello se añadió el apartado 3 en el que se excluía del ámbito de aplicación de la ley a los adquirientes
de bienes para integrarlos en procesos de producción. La protección del consumidor se basa en la
desigualdad entre las partes debido a la mayor competencia y pericia del empresario.
No obstante, puede producirse igualmente desequilibrio, cuando el profesional no contrata dentro
del sector de su actividad habitual. En este caso, las adquisiciones realizadas por los profesionales
que no se relacionen en el tráfico de su profesión, podrían ser considerados como consumidores o
usuarios.

6.4. Los bienes y servicios objeto de adquisición


Basta reunir la condición de consumidor o usuario independientemente de «la naturaleza pública o
privada, individual o colectiva» de quienes producen, facilitan, suministran o expiden los bienes o
servicios.

6.5. Los destinatarios finales: consumidores jurídicos y consumidores materiales


La LCU considera consumidores y usuarios a quienes «adquieren, utilizan o disfrutan, como
destinatarios finales».
➢ Consumidor jurídico: “quienes adquieren”.
➢ Consumidor material: “quienes utilizan o disfrutan.
Ambas condiciones pueden coincidir en una misma persona, pero no siempre será así, no obstante,
ambos tendrán la consideración de consumidor a efectos de la LCU, aunque esto no supone que
puedan ejercitar cada uno de ellos todos los derechos que la Ley General reconoce al consumidor, es
decir:
➢ los derechos vinculados de la realización del contrato de adquisición serán ejecutables por el
adquiriente.
➢ los derechos otorgados a los consumidores para proteger su salud o su seguridad jurídica
serán ejecutables por quienes utilizan o disfrutan los bienes y los servicios.

6.6. Las personas jurídicas en condición de consumidoras


La LCU, a diferencia de la normativa comunitaria, admite como consumidores a las personas jurídicas
que adquieren bienes o servicios para que sean utilizados o consumidos por personas vinculadas a
ella cuando no medie entre ellas relación alguna de mercado.

FLORENTINA TUTUNARU 24
DERECHO DE CONSUMO

Se exigirá que concurran los mismos requisitos que debe reunir el consumidor persona ficticia, por
lo tanto, se reducirá a las personas jurídicas que, sin finalidad de lucro, transmitan a título gratuito (o
a precio de coste) los bienes y servicios adquiridos.

Por ejemplo, lo serían las fundaciones o asociaciones que adquieren bienes o servicios para ser
utilizados por los miembros de la entidad.

6.7. Recapitulación: otras nociones de consumidor con sustentación legal

El legislador español no siempre ha seguido la noción de consumidor concreta dada en el art. 1 de la


LCU, dado que es una Ley general en el sector, aplicada a muy heterogéneas materias y, como
consecuencia de ello, son diversas las perspectivas desde las que el legislador afronta los diferentes
problemas, por lo que la noción del art. 1 no rige para otros textos legales. Ejemplo de esto lo
tenemos en la Ley de crédito al consumo o la Ley de responsabilidad civil por los daños causados
por productos defectuosos.

6.8. La noción de consumidor y usuario en el TRLCU. EXAMEN 6 VECES


El apartado III del Preámbulo del TRLCU, afirma que:

“El TRLCU y otras leyes complementarias pretenden, aproximar la legislación nacional a la


comunitaria.
El concepto de consumidor y usuario se adapta a la terminología comunitaria, pero respetando las
peculiaridades de nuestro ordenamiento jurídico en relación a las personas jurídicas

La Ley define al consumidor y usuario como la persona física o jurídica, que interviene en las
relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final,
sin incorporarlos en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros”.
Podemos concluir que la refundición normativa ha mantenido la propia noción de Derecho interno,
siendo válido todo lo visto hasta ahora en lo referente a consumidores y usuarios.
Por ello, el Art. 3 expresa: “[…] son consumidores y usuarios las personas físicas o jurídicas que
actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

6.9. La noción de consumidor y usuario en el TRLCU según la modificación de la Ley 3/2014,


de 27 de marzo
La vigente noción de consumidor en el TRLCU pasa, actualmente, por tener en cuenta la nueva
redacción dada al art. 3 TRLCU por la Ley 3/2014, de 27/03, atendiendo a la necesidad de incorporar
la Directiva 2011/83UE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de los
consumidores.
Concepto general de consumidor y usuario (art. 3 TRLCU):

FLORENTINA TUTUNARU 25
DERECHO DE CONSUMO

“A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente, son consumidores y usuarios
las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o
profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin
personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o
empresarial”.

7. Los suministradores de bienes y servicios EXAMEN


7.1. Los empresarios y profesionales en general
La LCU no menciona expresamente la condición empresarial o profesional del sujeto con el
consumidor ha de entrar en relación para merecer la tutela que dicha Ley otorga, sino que se deduce
de las referencias continuas a fabricantes, productores, importadores y suministradores, así como
las menciones a las empresas o entidades.
Según la LCU considera como empresario y profesional en general: “cualquiera que sea la naturaleza
pública o privada, individual o colectiva, de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”.
El nuevo TRLCU con las modificaciones introducidas por la Ley 3/2014, de 27 de marzo y las Directivas
de la UE, define los siguientes conceptos:

Art. 4. Concepto de empresario. “Toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe
directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un
propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión”.

Art. 5 Concepto de productor. “Al fabricante del bien o al prestador del servicio o su intermediario,
o al importador del bien o servicio en el territorio de la UE, así como a cualquier persona que se
presente como tal al indicar en el bien, ya sea en el envase, el envoltorio o cualquier otro elemento
de protección o presentación, o servicio su nombre, marca u otro signo distintivo”.

Art. 7 Concepto de proveedor. “El empresario que suministra o distribuye productos en el mercado,
cualquiera que sea el título o contrato en virtud del cual realice dicha distribución”.

7.2. Actividades económicas y actividades empresariales


Lo que caracteriza principalmente la figura del empresario es la actividad económica que desarrolla.
Pueden distinguirse las siguientes actividades:
1. Actividad industrial: Dirigida a la producción de bienes y de servicios a través de la transformación
de las materias primas y de la energía.
2. Actividad dirigida a la producción agrícola y ganadera (este tipo de actividades no pueden ser
objeto de contratos mercantiles, pero ello no impide su calificación como empresarios).
3. Actividad artesanal (no pueden ser objeto de un contrato mercantil, ello no es obstáculo para que
el artesano sea calificado de empresario).

FLORENTINA TUTUNARU 26
DERECHO DE CONSUMO

4.Actividades de las llamadas profesiones liberales (predomina el ejercicio del intelecto, empresario
caracterizado por estar dotado de una específica titulación académica)
5. Actividad intermediaria en la circulación de bienes y servicios (la protección se extiende a los
consumidores cuando contratan no con el comerciante, sino con sus colaboradores, representantes,
mandatarios o agentes).

7.3. La intranscendencia de la calificación o caracterizaciones empresariales

Tras la enumeración anterior, la LRLCU incluirá a todo tipo de empresarios, sin limitarse solamente a
los empresarios mercantiles.
Tampoco se distingue entre pequeños y grandes empresarios.
En función de la condición personal podemos distinguir:

➢ Comerciante individual: cualquier persona física o persona que reúna los requisitos para ser
empresario.
➢ Empresario social: supuestos en los que la estructura formal de la empresa se reserva a una
figura societaria cualquiera (Sociedades Anónimas, Sociedades Limitadas o Cooperativas;
sería empresario social cualquier persona jurídica).

FLORENTINA TUTUNARU 27
DERECHO DE CONSUMO

PARTE SEGUNDA. CONTRATACIÓN Y CONSUMIDORES


CAPÍTULOS: 4, 5, 6 y 7

CAPÍTULO 4. LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS EN GENERAL

1. La defensa de los consumidores y la formación del contrato en general


Las políticas de protección de los consumidores y usuarios nacieron en el último tercio del S. XX. En
los Códigos Civiles del XIX las nociones de consumidores y usuarios brillan por su ausencia.

Los códigos no se refieren a consumidores, sino a partes contratantes, en las que además se
consideran iguales entre sí, es decir, se sitúan en el mismo plano sin distinción de la parte económica
débil.
En consecuencia, la formación del contrato de los Códigos Civiles está desfasada de los actuales
esquemas sociopolíticos de protección del consumidor.
No obstante, conviene estudiar la situación existente antes y después del triunfo del principio pro-
consumidor, para observar los cambios producidos.

2. El concepto de contrato
2.1. Idea inicial de contrato
En términos contemporáneos, es relativamente pacífico considerar que la idea de contrato responde
al acuerdo o pacto que, mediante la prestación del correspondiente consentimiento, vincula o liga a
dos (o, en su caso, más) personas respecto de una determinada conducta de carácter patrimonial

Nuestro Código Civil: “el contrato existe desde que una o varias personas consiente en obligarse,
respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”.

El contrato es un mecanismo de generación de derechos y obligaciones respecto de las partes,


quienes se encuentran vinculadas a la realización de su promesa por haber expresado su
consentimiento.
El tránsito a la Edad Moderna acentúa la consideración de la voluntad individual, es decir, del
consentimiento de ambas partes contratantes como base del contrato.

2.2. El intercambio de bienes y servicios como sustrato económico del contrato


Desde el punto de vista económico y funcional, nadie es autosuficiente, por tanto, cualquier persona
ha de contar con los demás para hacer frente a sus necesidades, las cuales consigue a través de una

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DERECHO DE CONSUMO

cadena sucesiva de intercambios económicos, aunque no todos esos intercambios son de la misma
naturaleza, no pudiendo todos ellos calificarse como contratos;
Ej.: la asistencia médica de un enfermo se obtiene por mediación de otros esquemas más complejos
y por la intervención del Estado, que abarata o facilita dichos bienes.
Aunque es cierto que no todo intercambio de bienes y servicios es un contrato, tales intercambios
constituyen según los juristas, la base del contrato (el acuerdo en realizar un determinado
intercambio de un bien o servicio por otro bien o servicio).

El dinero es el medio de intercambio por excelencia, pero puede ser que no intervenga para nada;
Ej.: concedo a un constructor la posibilidad de levantar un edificio otorgándome la propiedad del
ático.

2.3. La patrimonialidad de la relación contractual


Un contrato es el ropaje jurídico de una operación económica consistente en un intercambio de
bienes o de servicios.
La valoración o decisión económica, desde el punto de vista jurídico, tiene una extraordinaria
importancia: el carácter patrimonial de la relación contractual.

La patrimonialidad ha de estar presente en todo acuerdo contractual; mientras que otras figuras
jurídicas consistentes también en un acuerdo de voluntades;
Ej.: el matrimonio, no pueden considerarse propiamente como un contrato por faltarles la nota de
la patrimonialidad.

3. El principio de autonomía privada y la fuerza vinculante de los contratos


3.1. Libertad de iniciativa económica privada y autonomía privada
El contrato ha sido considerado como un instrumento dejado a la voluntad de los particulares y que,
de dicha realidad, la doctrina jurídica ha deducido el principio de la autonomía privada (también se
habla de autonomía contractual, no sin acierto, ya que el ámbito propio de la autonomía es,
señaladamente, el marco contractual, estando generalmente excluida de otros sectores jurídicos
privados, como, por ejemplo, el Derecho de familia y, por principio, de todo el Derecho público).

Autonomía significa darse a sí mismo la norma, en una palabra, autonormarse.


Por consiguiente, el principio de la autonomía reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales (la voluntad de los particulares desempeña un papel
protagonista).
Resaltar en los contratos el papel que desempeña la voluntad de los contratantes, es decir, la libertad
de iniciativa económica privada.

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DERECHO DE CONSUMO

3.2. Ámbito propio de la autonomía privada


La voluntad de las partes asume en el ámbito contractual requiere de inmediato algunas
observaciones que enmarquen el alcance efectivo de la autonomía privada y de la libertad
contractual:
➢ En primer lugar, es evidente que la autonomía privada no puede ser contemplada al margen del
ordenamiento jurídico y, en concreto, contra las normas de carácter imperativo dimanantes del
orden público, la moral y la buena fe
➢ De otra parte, en términos teóricos, parece claro que no debe llegarse a una sobrevaloración
conceptual de la voluntad de las partes que concluya en afirmar sencillamente que el contrato
es un acuerdo de voluntades, con olvido del substrato económico del mismo y, en particular,
de la nota de patrimonialidad ya referida.

3.3. Autonomía privada y fuerza vinculante de los contratos


La consagración de la autonomía privada se encuentra formulada en nuestro Código civil, art. 1.255:
“los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

Una vez respetados los límites institucionales de la autonomía privada, el contenido de los contratos
depende en exclusiva de la propia voluntad las partes, quienes pueden incluir las cláusulas que crean
oportunas.
La subordinación de la voluntad de las partes a las normas imperativas puede interpretarse como un
papel preventivo o negativo respecto al pacto contractual, no obstante, ha de tenerse en cuenta otro
tipo de consideraciones:
✓ El ordenamiento jurídico despliega también un papel de carácter positivo acreditando que la
voluntad de estas no es absoluta y todopoderosa.
✓ El ordenamiento jurídico otorga al contrato fuerza vinculante y posibilidades de actuación.
Art. 1091 CC: “las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las
partes contratante, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.

4. Los elementos del contrato


Para el nacimiento del contrato basta con que dos personas coincidan en realizar un determinado
acto que interese al otro y que dichos actos sean merecedores de la tutela jurídica.

4.1. Elementos esenciales y elementos accidentales del contrato

El mínimum de elementos que acredita la existencia de un contrato válido viene representado por el
consentimiento de las partes, el objeto y la causa.

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DERECHO DE CONSUMO

Pero, dado el reconocimiento de la autonomía privada, es obvio que las partes pueden introducir en
el contrato previsiones complementarias (no requeridas legalmente) de las que dependa la propia
eficacia del contrato celebrado.

Ello obliga a distinguir entre lo que se ha dado en denominar:


a) Elementos esenciales del contrato: deben estar presentes en todo contrato para que,
válidamente, se pueda hablar de tal.
Es tan tajante e imperativo el artículo 1.261 del Código Civil
“No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:
1. a Consentimiento de los contratantes.
2. a Objeto cierto que sea materia del contrato.
3. a Causa de la obligación que se establezca’.

b) Elementos accidentales del contrato: pueden estar presentes por voluntad de las partes en un
determinado contrato, pese a que su presencia no es esencial (conforme al art. 1.261), ni
determinante, para que pueda hablarse de contrato válido.
Tales elementos accidentales son la condición y el término, los cuales, una vez integrados
asumen una extraordinaria importancia no pudiendo ser calificados de meros accidentes.

…en los contratos gratuitos asume una especial relevancia --- el modo

Advertir que la enumeración "de los requisitos esenciales para la validez de los contratos"
realizada por el CC no es completa respecto de algunas categorías contractuales: en los contratos
formales o solemnes constituye un requisito estructural la forma, en sí misma considerada; los
contratos reales requieren la entrega de la cosa pues si no, no hay perfección del contrato, etc.

4.2. Los denominados elementos naturales del contrato


Junto a los elementos esenciales y accidentales, los civilistas clásicos traían a colación una tercera
serie de componentes estructurales del contrato: los elementos naturales.
… notas características de algunos contratos que la regulación legal de los mismos considera
implícitas en los correspondientes acuerdos contractuales si las partes no disponen nada en
contrario.
… el ejemplo más llamativo de “elemento natural" es el carácter gratuito del contrato de depósito.

5. La formación del contrato EXAMEN


5.1. La igualdad de las partes contratantes
Aunque el CC no lo disponga expresamente, “los contratantes son iguales para contratar y tienen la
misma capacidad económica para llevar a cabo negociación patrimonial en el contrato”.
La formación del contrato es un asunto entre particulares que son iguales ante la Ley, y que deben
procurar la satisfacción de sus intereses de forma personal e individual, sin reclamar la intervención
arbitral de ente alguno.

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DERECHO DE CONSUMO

A pesar de lo expuesto, no es menos cierto que cualquier persona de la calle, se ve obligada a


contratar ciertos bienes y servicios en condiciones que le son impuestas por los agentes económicos
más poderosos, es decir, por la parte económicamente fuerte.

Ej.: transporte público, suministros de agua, gas, electricidad, teléfono, etc.…

5.2. Los actos en masa: los contratos de consumo


El esquema de formación de contrato del CC, responde a la celebración del contrato personalizado.
Los actos en masa escapan de dicho esquema, por lo que se ha hablado de “crisis del esquema
codificado”.
La intervención estatal se ha hecho necesaria en la autonomía privada, a su vez, los propios
particulares han dejado de actuar individualmente para organizarse como grupo o grupos de defensa
de sus intereses, el denominado “movimiento consumerista”, en búsqueda de una legislación que
proteja sus intereses frente a las grandes compañías.
En dicha línea el Art. 51 CE establece: “que los poderes públicos garantizan la defensa de los
consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y
los legítimos intereses de los mismos”.

El desarrollo de dicho mandato constitucional se llevó a cabo en la Ley 26/84, de 19 de julio y después
con su texto refundido de 2007.

6. Las fases de formación del contrato

Las fases que dan lugar al cierre o perfección del contrato radican en la oferta de una parte y la
aceptación de la otra.

6.1. La oferta contractual

Art. 1262 establece "el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la


aceptación...".
La propuesta contractual que realice una persona oferente, al ser aceptada por la otra aceptante
conlleva la celebración del contrato o su perfección”.

Determinar el momento de perfección del contrato es de suma importancia, pues a partir de dicho
momento la oferta pasará a ser irrevocable y las partes podrán compelerse al cumplimiento del
contrato y comenzarán a correr los plazos.
La oferta contractual se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente revocable. No obstante,
existen también numerosas ofertas de carácter irrevocable al menos durante un plazo temporal
determinado.
Ej.: la Ley de Contrato de Seguro.

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DERECHO DE CONSUMO

En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga su condición
inicial en espera de la aceptación de la contraparte.
Si se modifican las condiciones de la oferta por el eventual aceptante se está realizando una
contraoferta, que ahora habrá de ser objeto de aceptación por el que inicialmente era oferente.

6.2. La aceptación: el valor del silencio.


La aceptación es una declaración de voluntad por naturaleza recepticia; dirigida precisamente al
oferente y plenamente concordante con la oferta (o contraoferta), con independencia de que puede
ser de forma expresa o tácita, a través de hechos concluyentes que no dejen lugar a dudas sobre la
admisión de las condiciones contractuales ofrecidas.
La concordancia entre aceptación y oferta ha sido reiterada por la jurisprudencia:

“…Si la aceptación se realiza modificando o alterando la propuesta o sometiéndola a condición, no


es posible apreciar su existencia, sino la de una simple proposición que deja el convenio en estado
de proyecto...”
En relación con la aceptación tácita, haremos referencia al valor del silencio del eventual aceptante
respecto de la oferta realizada por quién se encuentra en negociaciones con él.

En definitiva, el silencio o la falta de actuación de quien no puede ser considerado aún eventual
aceptante no puede considerarse como una manifestación positiva de voluntad que lo vincule
contractualmente.
{El silencio puede implicar afirmación tácita en aquellos casos que, por relaciones previas o cuando
en el modo procedente de actuar entre dos personas, el que puede y debe hablar, no haciéndolo ha
de reputarse que consiente en aras a no faltar a la buena fe.}

6.3. La perfección del contrato entre ausentes según los Códigos.

Por lo general, cuando los contratantes celebran el contrato de forma directa y personal,
encontrándose ambos presentes, la oferta y la aceptación no ofrecerán problemas de importancia.
En cambio, cuando las negociaciones se estén llevando en la distancia y los contratantes no tengan
un medio que de forma inmediata les permita concluirlas, pueden surgir graves incógnitas en relación
con el momento de perfección del contrato.
El supuesto característico de la contratación entre ausentes ha venido representado por los casos
en que oferta y aceptación se hacen a través de carta, télex, fax.
¿Cuándo quedará vinculado el oferente por la declaración de la voluntad del aceptante, o en otras
palabras cuándo ha de entenderse celebrado el contrato?

Diversas respuestas han sido ofrecidas por la doctrina y jurisprudencia en forma de teoría;

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DERECHO DE CONSUMO

➢ teoría de la emisión, Según ella, dada la concurrencia del consentimiento de ambas partes
contratantes, debe considerarse perfecto el contrato desde el mismo momento en que el
aceptante emite su declaración de voluntad.
➢ teoría de la expedición o remisión: Bastaría que el aceptante remitiese al oferente la declaración
de voluntad para que este último quede vinculado contractualmente.
➢ teoría de la recepción. Ante las dificultades ofrecidas por las tesis anteriores (generalmente
desestimadas por el Derecho positivo) respecto del posible conocimiento por parte del oferente,
la teoría de la recepción exige que la aceptación llegue al círculo propio de actividad del oferente,
aunque la recepción no suponga efectivo conocimiento de la aceptación por parte de éste (por
no encontrarse “presente" en el lugar correspondiente).
El C. Comercio, art. 54, se adscribía a la tesis de la expedición o remisión como momento perfectivo
del contrato, “quedarán perfeccionados desde que se conteste aceptando la propuesta”.

6.4. La Ley 34/2002: contratación automática, telemática y electrónica. EXAMEN


La evolución de los medios técnicos de comunicación y de comercio, han exigido establecer los
fundamentos y criterios de resolución de conflictos en relación con la denominada “contratación
entre ausentes”.
Dicha revisión ha sido llevada a cabo por la Ley 34/2002, de servicios de la Sociedad de la
información y de comercio electrónico. Entre otras cosas regula la contratación por vía electrónica
(arts. 23 a 29).

Esta ley mantiene el primer párrafo del art. 1262 del CC, que establece que "el consentimiento se
manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir
el contrato”.
El sistema sigue intacto en el fondo: consentimiento, objeto y causa constituyen el contrato. En
cambio, respecto de la perfección del contrato, dicha ley ha modificado el criterio de determinación,
unificando los ap. 2 y 3 del art. 1262 y el 54 del Código Comercio; ambos preceptos establecen ahora,
en sendos párrafos lo siguiente:

“Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde
que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remito el aceptante, no pueda
ignorarla sin falta a la buena fe.
El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos
celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la
aceptación”

Como regla general triunfa el criterio de la recepción como determinante en relación con la
perfección del contrato.
Como regla especial, la aceptación es determinante en los casos de contratación automática,
habiendo consentimiento desde que se manifiesta ésta. En cuanto a la contratación electrónica, esta

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DERECHO DE CONSUMO

ley establece un cuadro regulador de una materia absolutamente nueva en el mundo del derecho,
dejando a salvo en todo caso:
a) Que los contratos electrónicos, como cualesquiera otros, serán válidos "cuando concurran el
consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez".
b) Que tales contratos se regirán por lo dispuesto en la Ley especial y en... los Códigos Civil y A mayor
abundamiento la Ley 3/2014 de 27 de marzo, contempla en su art. 94, bajo la rúbrica de
Comunicaciones comerciales y contratación electrónica que “en las comunicaciones comerciales por
correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de
bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de los dispuesto en este título, la
normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico”;
señalando, además, que “cuando lo dispuesto en este título entre en contradicción con el contenido
de la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico,
ésta será de aplicación preferente, salvo los dispuesto en el artículo 97.7, párrafo segundo”

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DERECHO DE CONSUMO

CAPITULO 5. LA INFORMACIÓN CONTRACTUAL.

1. La información contractual. EXAMEN

Debemos de analizar la información contractual desde dos perspectivas:


➢ del consumidor: “derecho a la información”.
➢ del suministrador o proveedor: “deberes de información”.
Nos encontramos ante una temática nueva, puesto que partiendo de la “igualdad entre las partes”,
cada una de ellas debe procurarse la información pertinente, sin que una pueda imputar a la otra la
falta de información como causa de anulabilidad o nulidad del contrato, salvo supuestos de error o
dolo.

En materia de consumo, el Art, 51.2 CE establece:

“Los poderes públicos promoverán la información y la educación de los consumidores y usuarios...”,


es decir, desde la aprobación de la Constitución, los consumidores tienen derecho a estar y ser
informados en las relaciones contractuales que realicen.

2. La información en la ley de consumidores.

El Art. 51 CE, ha sido transcrito en la LCU y en el TRLCU, donde contempla y enumera como “derechos
básicos de los consumidores y usuarios”.

2.1. Los derechos básicos de los consumidores.

El artículo 2 de la LCU y, posteriormente, el artículo 8 del TRLCU desgrana tales elementos, “son
derechos básicos de los consumidores y usuarios:
✓ La protección contra los riesgos que puedan afectar su salud o seguridad.
✓ La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a las
prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos.
✓ La indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos.
✓ La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios y la educación y divulgación, para
facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute.
✓ La audiencia en consulta, la participación del procedimiento de elaboración de las disposiciones
generales que les afecten directamente y la representación de sus intereses, todo ello a través
de las asociaciones, agrupaciones o confederaciones de consumidores y usuarios legalmente
constituidas.
✓ La protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante las
situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión.

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DERECHO DE CONSUMO

2.2. La información como derecho básico. EXAMEN


El Art. 18 TRLCU plantea el tema como un derecho del consumidor y una obligación de los
productores o empresarios, en cuanto la información debe incorporarse a los propios bienes,
productos o servicios:

“todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios deberán
incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible, información veraz,
eficaz y suficiente sobre sus características esenciales.”

Continúa el Art. 18.2 TRLCU: “sin perjuicio de las exigencias concretas que se establezcan
reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposición de los consumidores y
usuarios deberán incorporar, acompañar o, en último caso, permitir de forma clara y comprensible,
información veraz, eficaz y suficiente sobre sus características esenciales...”,

El Art. 18 TRLCU establece lo mismo que su predecesor Art. 13 LCU (derogado en 2007), aunque
parece conceder más importancia al “etiquetado y presentación de los bienes y servicios” que, al
propio derecho a la información, cuestión que debiera haberse desarrollado legislativamente al
revés, dando más importancia al derecho básico a la información veraz que al etiquetado.

2.3. Las características o cualidades de los bienes y productos.


La información debe suministrarse sobre las siguientes características:
a. Nombre y dirección completa del productor.

b. Naturaleza, composición y finalidad.

c. Calidad, cantidad, categoría o denominación usual o comercial, si la tienen.

d. Fecha de producción o suministro y lote, cuando sea exigible reglamentariamente, plazo


recomendado para el uso o consumo o fecha de caducidad.

e. Instrucciones o indicaciones para su correcto uso o consumo, advertencias y riesgos previsibles,


Como consecuencia, “como mínimo”, deben constar los datos relacionados. En caso de que por las
características del bien o del producto deban incorporarse otros datos esenciales o de interés, se
añadirán, aunque no vengan recogidos en el texto legal. Dicha relación no constituye un “numerus
clausus”, sino una relación meramente instrumental e indicativa.
De otro lado, dicha relación ha de ser contemplada adecuándose a los bienes y productos de que se
trate, pues no todas las características legalmente contempladas son aplicables, simultáneamente, a
todo tipo de bienes y productos.

3. Dinámica contractual y deberes de información. EXAMEN

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DERECHO DE CONSUMO

Muchos de los contratos de consumo son de ejecución instantánea; es decir, se agotan de manera
inmediata. Pero ello no significa que deban ser todos.
Bastantes de los contratos de adhesión (Contrato de adhesión o contrato por iguales es aquel
contrato que se redacta por una sola de las partes y el aceptante simplemente se adhiere o no al
mismo, aceptando o rechazando el contrato en su integridad) celebrados por los consumidores son
de naturaleza duradera y, en muchos casos son contratos de suministros (ej. luz, agua,).
Este deber de información de los empresarios, debe atenderse tanto en los momentos anteriores a
la celebración, cuanto a lo largo de la consumación o ejecución del contrato.

3.1. Fase precontractual.


Teniendo en cuenta el Art. 18 TRLCU, los deberes de información a cargo de los proveedores o
suministradores de bienes y servicios son exigibles desde el momento en que son puestos a
disposición de los consumidores y usuarios, es decir, en que se ofrecen en el mercado mediante la
oferta al público, que constituye en términos jurídicos una declaración de voluntad, tendente a la
celebración del contrato, en espera solo de la aceptación del consumidor.
Incumplirían las normas los proveedores o empresarios que pretendieran introducir en el mercado
bienes y productos sin ofrecer la información relativa a sus características alegando que “todavía no
han entrado ni siguiera en negociaciones para contratar”.
La Ley de consumidores quiere que el consumidor antes de contratar pueda formar libremente su
consentimiento contractual, valorando los pros y los contras de los productos y servicios que tiene a
su alcance, comparando precios y calidades, etc.…
En tal sentido y durante la fase precontractual, los deberes de información vendrían a ser elementos
necesarios para formar o conseguir un correcto consentimiento contractual, desempeñando pues un
papel activo y positivo.

3.2. Fase de ejecución o consumación del contrato.


Ahora bien, los deberes de información no deben entenderse desaparecidos o extinguidos con la
celebración del contrato cuando éste tenga naturaleza duradera.
Por ello, según el TRLCU, deben suministrarse a los consumidores y usuarios “instrucciones o
indicaciones” para el “correcto uso y consumo” de los bienes de que se trate o constituyan objeto
del contrato.

4. El necesario desarrollo reglamentario.

Por otro lado, en relación al deber de información, la heterogeneidad de los posibles objetos
contractuales choca frontalmente con la necesaria generalidad de la norma jurídica.

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DERECHO DE CONSUMO

4.1. Ley de consumidores y Reglamentos.


Por ello, la LCU pese a su intento de “dejar atado y bien atado” el tema de la información contractual,
no tiene más remedio que recurrir al desarrollo reglamentario.

En tal sentido, dispone el Art. 13.2 LCU que:


“las exigencias concretas en esta materia se determinarán en los Reglamentos de etiquetado,
presentación y publicidad de los productos o servicios, en las reglamentaciones o normativas
especiales aplicables en cada caso, para garantizar siempre el derecho de los consumidores y usuarios
a una información cierta, eficaz, veraz y objetiva”.
Se insiste en la objetividad y veracidad de la información, pero se delega en los Reglamentos,
adecuándose a cada grupo de bienes o servicios. La previsión DE desarrollo reglamentario se
encuentra igualmente contemplada en el TRLCU.

4.2. Relación básica de Reglamentos nacionales.


Así pues, de manera indicativa, reproducimos algunas de las disposiciones reguladoras de algunos de
los Reglamentos de más significación.
1. RD 2807/1972, de 15 septiembre, sobre publicidad y marcado en la venta al público de artículos al
por menor.
2. RD 928/1987, de 5 junio, relativo al etiquetado de composición de los productos textiles.
3. RD 1468/1988, de 2 diciembre, por el que se aprueba el reglamento de etiquetado, presentación
y publicidad de los productos industriales destinados su venta directa a los consumidores y usuarios.

4. Orden de 15 febrero 1990, por la que se establece la normativa para etiquetado informativo de los
guantes.
5. Orden de 15 febrero 1990, por la que se establece la normativa para el etiquetado informativo de
los artículos de marroquinería, viajes y guarnicionería.

6. RD 930/1992, de 17 julio, por el que se aprueba la norma de etiquetado sobre propiedades


nutritivas de los productos alimentarios.
7. RD 1078/1993, de 2 julio, por el que se aprueba el reglamento sobre clasificación, envasado y
etiquetado de productos peligrosos.

8. RD 2236-1993, del 17 diciembre, por el que se regula el etiquetado y el prospecto de los


medicamentos de uso humano.
9. RD 124/1994, 28 enero, se regula el etiquetado y la información referente al consumo de energía
de otros recursos de los aparatos de uso doméstico.
10. ... 22. Real Decreto 944/2010, de 23 de julio, por el que se modifica el Real Decreto 1599/1997,
de 17 de octubre, sobre productos cosméticos para adaptarlo al Reglamento (CE) no 1272/2008, del

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DERECHO DE CONSUMO

Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, sobre clasificación, etiquetado y


envasado de sustancias y mezclas.
23. Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio, por el que se establecen las normas de calidad y seguridad
para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento
y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y
funcionamiento para su uso en humanos. Finalmente, aunque su rango normativo se superior, quizá
podría incluirse aquí la Ley 10/2013, de 24 de julio, por la que se incorporan al ordenamiento jurídico
español las Directivas 2010/84/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de
2010, sobre farmacovigilancia, y 2011/62/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de
2011, sobre prevención de la entrada de medicamentos falsificados en la cadena de suministro legal,
y se modifica la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y
productos sanitarios.

4.3. Algunos Actos legislativos de la Unión Europea.


1. Reglamento del Consejo 1980/2000/CE, de 17 julio, relativo sistema comunitario revisado de
confección de ética ecológica.

2. Reglamento del Consejo 2092/1991/CEE, el 24 junio, sobre la producción agrícola ecológica y su


indicación en los productos agrarios alimenticios.
3. Reglamento del Consejo 2081/1992/CEE, de 14 julio, relativo a la protección de las indicaciones
geográficas y de las denominaciones de origen de los productos agrícolas y alimenticio.

4. Reglamento del Consejo 2082/1992/CEE, de 14 julio, relativo a la certificación de las características


de los productos agrícolas y alimenticios.
5. Reglamento del Consejo 1139/1998/CE, de 26 mayo, relativa indicación obligatoria en el
etiquetado determinados productos alimenticios fabricados a partir de organismos modificados
genéticamente.
6. .... 12. El Reglamento (UE) 609/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de junio de 2013,
relativo a los alimentos destinados a los lactantes y niños de corta edad, los alimentos para usos
médicos especiales y los sustitutivos de la dieta completa para el control de peso y por el que se
derogan numerosas Directivas. Con el nuevo marco legislativo, los productos considerados
actualmente como “dietéticos”, pero que o estén incluidos en el nuevo ámbito establecido por el
Reglamento 609/2013, pasarán a estar regulados otros actos legislativos actualmente vigentes.
13. .... 14. Reglamento de Ejecución (UE) 828/2014 de la Comisión, de 30 de julio de 2014, relativo
a los requisitos para la transmisión de información a los consumidores sobre la ausencia o la
presencia reducida de gluten en los alimentos, por el que se establecen los criterios que permiten el
empleo en los alimentos de las menciones “sin gluten” y “muy bajo en gluten” (aplicable a partir del
20-7-2016)
15. Reglamento (UE) 1119/2014 de la Comisión, de 16 de octubre de 2014, que modifica el anexo III
del Reglamento (CE) no 396/2005, del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los límites

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DERECHO DE CONSUMO

máximos de residuos de cloruro de benzalconio y cloruro de didecildimetilamonio en determinados


productos.
16. Reglamento UE 1126/2014 de la Comisión e 17-10-2014, que modifica los anexos II, III y IV del
Reglamento (CE) 396/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo, por lo que respecta a los límites
máximos de residuos y asulam, cianamida, diclorán, flumioxazina, flupirsulfurón-metilo, picolinafeno
y ropisocloro en determinados productos.

5. La información especial en relación con la vivienda.


El Art. 13 LCU contenía una previsión especial en relación con la primera transmisión de las
viviendas que, constituya una novedad despreciada por los juristas clásicos, pues obliga al promotor
o constructor a entregar al comprador “una documentación completa en la que defina, en planta a
escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, así como los materiales empleados en su
construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso directo”.
En pocos años, el precepto ha demostrado su utilidad y ha sido objeto de múltiples resoluciones
judiciales, además de haber sido ampliamente superado por el “libro del edificio” requerido por la
Ley 38/99, de 5 de noviembre, de ordenación de la edificación.

6. La información especial en materia de resolución alternativa de conflictos.


Ley 7/2017, de 2 de noviembre, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consume,
impone al empresario adherido a una entidad acreditada en España o Estado de la UE, a “informar a
los consumidores de la posibilidad de recurrir a dicha entidad”.
Dispone el artículo 40 de dicha Ley que el empresario que esté adherido a una entidad acreditada
en España o en cualquier Estado miembro de la Unión Europea o venga obligado por una norma o
código de conducta a aceptar su intervención en la resolución de sus litigios, deberá informar a los
consumidores de la posibilidad de recurrir a dicha entidad.
Tal información deberá incluir la identificación completa de la entidad acreditada competente,
incluyendo la dirección de su página web, o, si careciese de dicha página, a través de folletos
informativos propios, carteles con la información en lugar accesible al consumidor o cualquier otra
comunicación comercial. En cualquier caso, esta información debe responder a las ideas de claridad,
identificabilidad y comprensibilidad (cfr. art. 40.2).
El incumplimiento por los empresarios de estas obligaciones se tipifica como infracción
(administrativa) grave (art. 41), de modo que, y sin perjuicio de las competencias autonómicas al
respecto, la sanción puede oscilar (art. 51.1.b) TRLCU) entre 3.005,07 euros y 15.025,30 euros,
pudiendo rebasar dicha cantidad hasta alcanzar el quíntuplo del valor de los bienes o servicios objeto
de la infracción.

7. La aplicación práctica del derecho a la información.

FLORENTINA TUTUNARU 41
DERECHO DE CONSUMO

7.1. Los años iniciales de la LCU.


En los años iniciales de la Ley 26/1984 (LCU), la doctrina se limitó al estudio interpretativo de la
norma, sin manifestar una gran confianza de los deberes de información.

Todo lo más, se llegaba a afirmar que la falta o deficiencia en la información relativa a los productos
podría dar lugar a sanciones administrativas, pero sin incidencia en el contrato privado.
Tras la publicación de la LCU se pensaba que el Capítulo IV daría como mucho lugar a una
sanción administrativa, pero no que llegara a afectar a la dinámica del contrato, desde el punto de
vista del Derecho privado.

7.2. La jurisprudencia sobre el artículo 13 de la LCU.


Los tribunales (Audiencias Provinciales y Jurisprudencia del Tribunal Supremo), han sabido encontrar
aplicación al derecho a la información contractual. Numerosas sentencias pronunciándose respecto
del derecho a la información.
✓ STS, de 10 de julio de 2014, desestimando los recursos interpuestos contra las farmacéuticas
por el caso Agreal
✓ La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de octubre de 2014, por la que anula
el pago de la indemnización a afectados de la talidomida que reclamaron 204 millones de
euros por las malformaciones que les causó ese medicamento contra las náuseas del
embarazo que el laboratorio alemán Grünenthal. Los magistrados estiman que las acciones
han prescrito, revocando la condena del Juzgado de primera instancia número 90 de Madrid

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DERECHO DE CONSUMO

CAPITULO 6. CONTENIDO CONTRACTUAL E INTEGRACIÓN DE LA PUBLICIDAD.

1. El contenido del contrato.


1.1. E contenido y el objeto del contrato.
El contenido del contrato hace referencia al conjunto de “derechos y obligaciones” generados por
el contrato, es decir, de una parte, a las facultades, prerrogativas y derechos, y de otra, al conjunto
de cargas, deberes y obligaciones.
El objeto del contrato es identificado con las cosas, derechos o servicios sobre los que recae el
acuerdo contractual y que competen a cada parte.
La diferencia entre contenido y objeto del contrato es obvia, dada la mayor amplitud del primero
de tales conceptos, sobre todo si el elemento esencial del objeto es identificado con las cosas,
derechos o servicios sobre los que recae el acuerdo contractual.
La distinción debe mantenerse incluso en el caso de que se considere que el objeto debe
alcanzar a las prestaciones de las partes y no solo a las cosas o servicios que son “objeto cierto” del
contrato.

1.2. La autonomía privada y las reglas contractuales.


El contenido contractual depende en gran medida de las reglas establecidas por las partes
contratantes, quienes “pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.
Pero el principio de autonomía privada no puede desvincularse del Ordenamiento Jurídico ni de las
normas imperativas en relación a los contratos, las cuales pueden ser normas generales aplicables a
cualquier contrato o, normas especiales para un determinado tipo de contrato, ejemplo: nadie puede
vincularse vitaliciamente a una determinada prestación de servicios.
Estas normas imperativas no pueden ser desconocidas ni sustituidas por la autonomía privada,
pues ocupan jerárquicamente una preeminencia sobre el acuerdo contractual autónomo.

Una vez respetadas tales normas, las partes pueden establecer el contenido contractual que les
parezca más acorde con sus intereses y pretensiones, mediante los oportunos “pactos, cláusulas y
condiciones”, que pueden ser de lo más variopinto y diverso.
De ahí la importancia de tener en cuenta también a los contratos atípicos (aquellos que regulan de
forma novedosa y desconocida por el ordenamiento jurídico, sus relaciones jurídicas, no ciñéndose,
por tanto, a ningún modelo de contrato preestablecido).
La autonomía privada no se manifiesta sólo respecto de la forma del contrato, sino que también lo
hace respecto del tipo o modelo de contrato más favorable para sus intereses.
Finalmente, mencionar las normas dispositivas en relación con el contenido de los contratos típicos.
Las partes pueden sustituir el mandato de dichas normas por un pacto o regla de carácter autónomo.

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DERECHO DE CONSUMO

Si las partes no proceden a tal sustitución, el mandato normativo de las normas dispositivas pasa a
formar parte del contenido contractual.

2. Los contratos típicos y atípicos.


2.1. Los contratos típicos.
Contempla aquellos esquemas contractuales que están legalmente contemplados y permiten la
resolución de la mayoría de las cláusulas establecidas por las partes contratantes.

Dentro de los contratos típicos podemos mencionar los recogidos en el Código Civil (compraventa,
arrendamiento…) o en cualquier otra disposición legal. Su regulación se limita a ofrecer el marco
básico del contrato, ofreciendo a las partes la posibilidad de modificar el resto al tener naturaleza
dispositiva.

… la regulación legal de los contratos típicos suele ser tributaria de una larga tradición histórica o de
una aplastante expansión sociológica de ellos.
Se caracteriza por escasas normas de carácter imperativo y mayor libertad contractual,
estableciendo las partes el “cómo y dónde se entrega la cosa o se presta el servicio, precio y
modalidad de pago, garantías específicas de la operación, et…,” las cuales quedan al arbitrio de la
voluntad de los contratantes.

2.2. Los contratos atípicos.


Son los contratos que, aun careciendo de reconocimiento legal y de regulación positiva, reúnen los
requisitos esenciales de la figura contractual.
La general admisión de los contratos atípicos es indiscutible y la jurisprudencia tiene declarado que
la libertad contractual deriva de la iniciativa económica privada conlleva que las personas puedan
estructurar libremente figuras contractuales no consagradas aun legalmente.

Por consiguiente, la celebración de un contrato atípico supone estructurar un modelo contractual


que, no cuenta con una regulación supletoria y es conveniente, por tanto, perfilar muy
cuidadosamente las reglas o cláusulas contractuales para evitar imprevistos en la ejecución efectiva
del contrato.
El problema fundamental del contrato atípico es que, en caso de litigio entre las partes, poco
previsoras en el momento del establecimiento de las cláusulas, ¿qué normas se aplicarán
supletoriamente al caso concreto planteado?
Se han planteado diversas opciones desde la perspectiva teórica:
1.- Teoría de la absorción: acercar el contrato atípico al esquema contractual típico más próximo y
aplicarse las normas de éste.
2.- Teoría de la combinación: habrá de tenerse en cuenta la regulación supletoria de todos aquellos
modelos contractuales típicos que, parcialmente estén presentes en el contrato atípico.

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DERECHO DE CONSUMO

3.- Teoría de la aplicación analógica: habrían de aplicarse las normas propias del contrato típico que
presente mayor identidad de razón. Estas propuestas doctrinales son escasamente realistas y poco
operativas.

3. El contenido del contrato y las promesas u ofertas publicitarias. EXAMEN


La defensa de la autonomía privada (que solo obliga a lo estrictamente acordado por las partes), ha
traído consigo que muchas veces, la buena fe de los consumidores se haya visto sorprendida
desagradablemente por la habilidad profesional del suministrador del bien o servicio, que
amparándose en el hecho de que los actos precontractuales no tienen por qué considerarse al
interpretar el contrato como actos vinculantes, ha dado lugar a todo tipo de anuncios capciosos y
engañosos.
Ante ello, nuestro ordenamiento ha abierto dos líneas de actuación.

3.1. La defensa del valor propio de la integración del contrato.


Llegado el momento de ejecución, en caso de discrepancia entre las partes, todo contrato debe ser
interpretado y calificado, para determinar cuál es el sector normativo que le corresponde.

Finalizadas tales tareas, el contrato debe obligar también, a todo cuanto se derive o dimane del
acuerdo contractual objetivamente entendido.
En este sentido, para la determinación del alcance y significado exacto del contrato, hay que
proceder a la integración del mismo, según el tenor literal del Art. 1250 del Código Civil:

“los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no solo al
cumplimiento de los expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.

3.2. La redacción del artículo 8 de la LCU.

“La integración de la publicidad y propaganda en el contenido del contrato, aunque las promesas
publicitarias no hayan sido transcritas ni incorporadas ni objeto de documentos anexos o anejos al
contrato documentalmente considerado”.

La importancia del precepto consiste en la integración de las promesas publicitarias en el contrato.

3.3. La refundición normativa de 2007.


En el tenor literal del Art. 61 TRLCU:
“1. La oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza,
características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación.

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DERECHO DE CONSUMO

2. El contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio,
las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y
usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o
comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad
con el contrato.
3. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado contuviese cláusulas
más beneficiosas, estas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad”.

La refundición se limita a dividir en dos el primer párrafo original.


El Art. 65 TRLCU contempla el principio de la buena fe objetiva:

“los contratos con los consumidores se integrarán, en beneficio del consumidor, conforme al
principio de buena fe objetiva, también en los supuestos de omisión de información precontractual
relevante”.

3.4. La Ley 3/2014: el nuevo artículo 60 sobre la información previa al contrato.


La Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha realizado importantes modificaciones y adiciones en el Art. 60
TRLCU dirigidas a intensificar la defensa y protección del consumidor y a cortar de raíz ciertas
prácticas abusivas.
Así, el art. 60, rubricado Información previa al contrato, queda redactado en los siguientes términos:
➢ Antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por un contrato u oferta correspondiente,
el empresario deberá facilitarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el
contexto, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del
contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

➢ Serán relevantes las obligaciones de información sobre los bienes o servicios establecidas en esta
norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación y, además:
• Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado
y a los bienes o servicios.
• La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razón social, el nombre
comercial, su dirección completa y su número de teléfono y, en su caso, del empresario por cuya
cuenta actúe.
• El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. Si por la naturaleza de los bienes o servicios
el precio no puede calcularse razonablemente de antemano o está sujeto a la elaboración de un
presupuesto, la forma en que se determina el precio, así como todos los gastos adicionales de
transporte, entrega o postales o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de
antemano, el hecho de que puede ser necesario abonar dichos gastos adicionales.
En toda información al consumidor y usuario sobre el precio de los bienes o servicios, incluida la
publicidad, se informará del precio total, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o

FLORENTINA TUTUNARU 46
DERECHO DE CONSUMO

descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los
gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u
otras condiciones de pagos similares.

• Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compró mete
a entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio.
• Además del recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes, la
existencia y las condiciones de los servicios posventa y las garantías comerciales.

• La duración del contrato, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma


automática, las condiciones de resolución. Además, de manera expresa, deberá indicarse la
existencia de compromisos de permanencia o vinculación de uso exclusivo de los servicios de un
determinado prestador, así como las penalizaciones en caso de baja en la prestación del servicio.
• La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la que se
le ha ofrecido la información previa a la contratación.
• La existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el
plazo y la forma de ejercitarlo.
• La funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección
aplicables, como son, entre otras, la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la
codificación regional.
• Toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos
por el empresario o que quepa esperar razonablemente que conozca, como son, entre otros, el
sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos.
• El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios, así como, en su
caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de conflictos prevista en el artículo
21.4.

➢ El apartado 1 se aplicará también a los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad cuando
no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas,
calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no se preste en un soporte material.

➢ La información precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y al menos


en castellano.

3.5. La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.


La nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliaria, incluye al
Derecho español la Directiva 2014/17/UE para ofrecer una protección adecuada a los deudores de
préstamos que estén garantizados mediante hipoteca u otro derecho real de garantía sobre bienes
inmuebles;

FLORENTINA TUTUNARU 47
DERECHO DE CONSUMO

“con objeto de garantizar que el prestatario (persona que recibe dinero pagando un interés junto
con la devolución del capital que le ha sido prestado), tenga a su disposición la información necesaria
para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a
contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia”.

Además, la disposición adicional cuarta añade el deber de conservación de la información


precontractual a cargo del empresario, durante un periodo mínimo de 6 años.

4. La integración del contrato en el código civil.


4.1. Alcance y significado del artículo 1258 del Código Civil.
La interpretación y la calificación del contrato, tiene como consecuencias positivas, en relación con
el contenido del contrato, esto es, la determinación de los derechos y obligaciones de las partes.

Sin embargo, en otros casos, no basta con la interpretación y la calificación para determinar el
contenido del contrato, sino que es necesario extraer consecuencias complementarias.
A esto se le denomina integración del contrato, en cuanto su resultado puede suponer la agregación
de derechos y obligaciones no contemplados por las partes ni por las normas de carácter dispositivo;
la sustitución de determinadas disposiciones convencionales, o la declaración de nulidad de algunas
cláusulas contractuales.
Ej.: una persona alquila para irse de vacaciones un bungalow, con piscina hípica, golf…. Cuando
llegan al lugar, no hay mobiliario alguno en el chalet. El gerente de la urbanización se escusa en
que las cláusulas del contrato no especifican nada de mobiliario, motivo por el cual el contrato es
perfectamente válido.
En este supuesto, la Ley ampara al arrendatario (el que alquila), asistiéndole lo dispuesto en el Art.
1258 del Código Civil.
La integración del contrato se encuentra contemplada en el Art. 1258 del Código Civil:

“los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al
cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su
naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

La función del art. 1258 del CC no es reinterpretar el contrato o acuerdo dentro de los márgenes de
la autonomía privada, sino todo lo contrario, es delimitar la autonomía contractual impidiendo que
se produzcan efectos desconocidos a las reglas del tráfico jurídico.
La norma de carácter imperativo que se aplica con independencia de la voluntad de las partes entra
en juego cuando las mismas hayan previsto extremos que son indisponibles o contrarios a la Ley
imperativa.

En tal caso, las cláusulas pactadas habrían de ser sustituidas por las legalmente aplicables.

4.2. Los medios de integración.

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DERECHO DE CONSUMO

El art. 1258 CC señala como tales la buena fe, el uso y la ley. Sin embargo, el escalonamiento
jerárquico de tales medios de integración debe ser el contrario:
• en primer lugar, la ley imperativa, en su defecto, la dispositiva;

• a continuación, los usos normativos (usos o costumbres), y finalmente la buena fe.

4.3. La Ley.
Las normas imperativas aplicables a un contrato o acuerdo contractual, tendrá primacía incluso
sobre el acuerdo o cláusulas acordadas por las partes.
Las normas dispositivas cuyo contenido puede prescindirse en virtud del principio de autonomía de
la voluntad. Su ámbito normativo se reduce a los casos en los que los individuos no establecen una
regulación distinta a la dispuesta legalmente.

(Ej.: art. 1455 CC: los gastos de otorgamiento de escrituras serán de cuenta del vendedor, y los de la
primera copia y los demás posteriores a la venta serán de cuenta del comprador, salvo pacto en
contrario.).

4.4. Los usos normativos.

Los usos tienen carácter normativo y, por tanto, integran el acuerdo contractual en cuanto a
costumbre.
Los usos normativos, al igual que las normas dispositivas, en caso de ser conocidos y no queridos
por las partes, pueden ser excluidos del acuerdo contractual.

La razón es sencilla, como la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable, la legitimación
normativa o legal de la autonomía privada conlleva la posibilidad de excluir la aplicación de las
normas consuetudinarias.

4.5. La buena fe.


La buena fe es un principio general del Derecho, por lo que se ha de presuponer inserta en las normas
o, al menos, debe ser inspiradora de ellas.
Su plasmación no puede reducirse a lo establecido en la Ley o en los usos, va más allá, es el último
recurso interpretativo que, en sentido objetivo, utiliza el legislador para tratar que los efectos del
contrato se adecúen a las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de respeto.
La buena fe debe ser entendida como un criterio ordenador de las relaciones contractuales.

5. La consolidación de la integración del contrato. EXAMEN


5.1. La superación del debate sobre el carácter imperativo del artículo 8 LCU.

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En la actualidad, tanto el art. 1258 del Código Civil, cuanto el art. 8 de la LCU, son normas imperativas
y aplicables, así lo acreditan nuestro Tribunales en múltiples sentencias.
El art. 8 de la LCU ha sido ligeramente retocado por la Ley 23/2003, de 10 de julio, de garantías en la
venta de bienes de consumo. Una vez promulgado el RD Legislativo 1/2007, es evidente que el texto
original del art. 8 LCU ha quedado expresa y formalmente derogado a través de la refundición, pero
la nueva disposición legislativa ha consolidado el valor normativo y su carácter de mandato
imperativo.

5.2. La jurisprudencia en materia de adquisición de vivienda.


Muchas de las sentencias han encontrado su origen en supuestos de compraventa de viviendas,
donde los promotores o constructores ofrecían todo lo que se les pasaba por la imaginación,
despreocupándose del resultado final de la obra.
Eran numerosos los litigios y las sentencias en los que en la demanda se alegaba el mandato
normativo contenido en el art. 8 LCU.
Los primeros años del siglo XXI también nos ha traído numerosas sentencias de las Audiencias
Provinciales, que han enriquecido aún más el tratamiento de la materia.

5.3. Otros supuestos contractuales sometidos a conocimiento de los Tribunales.


Finalmente, debemos dar cuenta de que, aunque la vivienda sea importantísima, la aplicación del
Art. 8 LCU tiene un ámbito de aplicación mucho más amplio, pues la publicidad se refiere a
cualesquiera relaciones patrimoniales en las que estén interesados los consumidores.
(Ej.: la reciente y famosa STS de 9 de mayo de 2013, relativa a las cláusulas suelo incorporadas por
las entidades financieras a los préstamos hipotecarios).

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DERECHO DE CONSUMO

CAPITULO 7. LAS CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN.


1. La crisis del esquema codificado.
La génesis clásica del contrato convive actualmente con supuestos contractuales que presentan una
conformación bastante distinta.
El intercambio de bienes y servicios de la sociedad contemporánea es mucho más “en serie”,
mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y sucesiva.
La producción en masa permite a los suministradores “dictar” sus propias condiciones contractuales,
dejando al consumidor en una posición sometida que se limita a contratar o dejar de contratar.
Ante ello, los Ordenamientos jurídicos se han visto obligados a proteger al contratante débil
mediante la legislación general de protección del consumidor, la cual mitiga la posición dominante
de los suministradores y, atiende a velar por los intereses de la parte contratante débil.

2. Las condiciones generales de la contratación y los contratos de adhesión.


2.1. Noción de condiciones generales.
Este concepto hace referencia a las cláusulas, estipulaciones o contenido contractual seguido en los
contratos en masa por las grandes empresas y potentes suministradores de bines y servicios.
(Ej.: Las cláusulas contractuales que acompaña a la petición de una tarjeta de crédito. La entidad
de crédito establece unilateralmente el contenido del contrato, sin que el cliente pueda discutir
cláusula por cláusula, quedándole solo la opción de solicitar o no la tarjeta.),
Al ser el clausulado contractual de aplicación general a todas las operaciones de tarjeta de crédito,
se habla en este caso de “condiciones generales de la contratación”.
Dado que la única salida que tiene, si quiere contar con el servicio ofrecido es asentir al contenido
contractual predispuesto por la otra parte, adhiriéndose al mismo, se habla de “contrato de
adhesión”.
Así pues, en la actualidad, condiciones generales de la contratación y contratos de adhesión, son
sustancialmente lo mismo. Por tanto, cabe utilizar indistintamente ambas expresiones.

2.2. La eficacia obligatoria de los contratos de adhesión.


El problema fundamental de los contratos de adhesión no viene representado por su eficacia
obligatoria, sino por la posibilidad de reducir la supremacía económica de quien han impuesto las
condiciones generales unilateralmente.
La contratación en masa, característica de los intercambios contemporáneos, no tiene marcha atrás.
Desde el punto de vista jurídico, la aceptación del contrato de adhesión por el consumidor o cliente
conlleva que éste, ha prestado su consentimiento al contrato.

FLORENTINA TUTUNARU 51
DERECHO DE CONSUMO

La cuestión a dilucidar no es la obligatoriedad del contrato, sino la de evitar abusos por las
condiciones generales de algunas de las cláusulas que contradigan los más elementales principios de
justicia contractual o de equivalencia de las prestaciones.

Con ello se consigue establecer un cierto equilibrio entre las obligaciones del suministrador y del
consumidor.

2.3. Las condiciones generales de la contratación en Derecho español bajo la regulación del
Código Civil.
La legislación española no contemplaba la materia, por lo que la cuestión se reenvió a la doctrina
jurisprudencial, la cual ha llegado a conclusiones similares a las legalmente prevista en Derecho
comparado.

La jurisprudencia española recurría a una interpretación progresista y finalista del artículo 1288 CC
“la interpretación de cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese
ocasionado la oscuridad”.
Por otra parte, el Consejo de las Comunidades Europeas, aprobó la Directiva 93/13 sobre las
cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2.4. La Ley de Contrato de Seguro.


La Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (aún en vigor), establece en su Art. 3:
“se declaran nulas las cláusulas que tengan carácter lesivo o que sean perjudiciales para el
asegurado, al tiempo que se obliga a los aseguradores a modificar las cláusulas que hayan sido
declaradas nulas por el Tribunal Supremo.”
La sentencia del Tribunal Supremo ha pasado a tener eficacia “erga omnes”, con lo cual los restantes
asegurados no tienen que proceder a sostener litigios al respecto.

3. La ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.


El texto original (el de 1984), de la Ley 26/84 General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios, contenía una regulación bastante completa de las condiciones generales de contratación,
no obstante, no estaba exenta de notables imperfección técnica, por lo que fue objeto de numerosas
modificaciones posteriores.
En la actualidad no se encuentra en vigor.

4. La directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993.

La imperfección técnica de la LCU de una parte, y la publicación de la Directiva 93/13 de otra, trajeron
consigo los trabajos legislativos sobre las condiciones generales de la contratación y la erradicación

FLORENTINA TUTUNARU 52
DERECHO DE CONSUMO

de las cláusulas abusivas, promulgándose la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales
de la contratación.

4.1. Ámbito de aplicación de la Directiva.


La Directiva 93/13 tuvo como finalidad fundamental la coordinación y aproximación de los Derechos
europeos “sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y
consumidores”.

Para el artículo 2® de la Directiva:


— “Consumidor” es “toda persona física que, en los contratos regulados (por ella) actúe con un
propósito ajeno a su actividad profesional".
— “Profesional” es, en cambio, “toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas
por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o
privada”.

En concreto, pretende erradicar las cláusulas abusivas en la contratación que afecte a los
consumidores.

4.2. La caracterización de las cláusulas abusivas.


La Directiva establece que para que hablar de cláusula abusiva, deben darse conjuntamente dos
circunstancias:
- 1ª.- Que no hayan sido objeto de negociación individual, y

- 2ª.- Que originen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes.

4.3. La falta de negociación individual.


Su art. 3.2 establece que “se considerará que una cláusula no se ha negocia do individualmente
cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido,
en particular en el caso de los contratos de adhesión”.
La Directiva pretende recuperar el hábito negociador de forma tal que el consumidor tenga
capacidad para discutir el tenor literal o proponer un nuevo sentido para la cláusula en cuestión, al
igual que ocurría en el esquema del contrato personalizado o del contrato negociado, que constituía
el parámetro típico de los Códigos civiles.
Si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un contrato predispuesto, estaremos ante
el primer requisito (que podríamos denominar genético) del carácter abusivo de la cláusula o
cláusulas en cuestión.

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DERECHO DE CONSUMO

La erradicación de la predisposición del contenido contractual es potenciada por la Directiva al


establecer algunas precisiones complementarias de gran importancia:
1) En primer lugar, fijando la carga de la prueba en perjuicio del suministrador de bienes y servicios,
pues conforme al apartado tercero del artículo 3.2 “el profesional que afirme que una cláusula tipo
se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba”.
2) En segundo lugar, previendo que la posible configuración bilateral de una o varias cláusulas
contractuales no tiene por qué suponer que el resto del contrato ha sido objeto igualmente de
negociación entre el consumidor y el profesional: “El hecho de que ciertos elementos de una cláusula
o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación del presente
artículo al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata, no obstante,
de un contrato de adhesión” (2B pár. del art. 3.2).

4.4. El desequilibrio de las prestaciones.


El segundo requisito de la Directiva establece que sólo podrán calificarse como cláusulas abusivas
aquellas que “causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los
derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato”

4.5. La concreción de las cláusulas abusivas y la nulidad parcial del contrato.


La determinación de una cláusula abusiva no es cuestión fácil, por ello, y para evitar la vía judicial, los
empeños legislativos han estado dirigidos a identificar las cláusulas más conocidas y de frecuente
utilización.
La Directiva contiene un extenso elenco de cláusulas, enumeradas en un Anexo que contienen una
lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusiva.

5. LA REFORMA LEGISLATIVA ESPAÑOLA: LA LEY 7/1998.


La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, se caracterizó por afrontar el reto de la
incorporación de la Directiva sobre cláusulas abusivas mediante una ley especial sobre las
condiciones generales de la contratación, al tiempo que se llevó a cabo ciertas modificaciones
normativas de importancia en la LCU.

5.1. Condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. EXAMEN


La Ley de Condiciones Generales de la Contratación, pretende distinguir lo que son cláusulas
abusivas de lo que son condiciones generales de la contratación.

• Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de
contratos exclusivamente por una de las partes, y no tiene por qué ser abusiva.

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DERECHO DE CONSUMO

• cláusula abusiva es la que en contra de las exigencias de la buena fe causa en detrimento del
consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede
tener o no el carácter de condición general…

5.2. Los aspectos fundamentales de la reforma


La Ley 7/1998 introdujo las siguientes reformas fundamentales:
. • La Disposición Adicional 1ª modifica ampliamente la LCU, dando nueva redacción al art.10 e
incorporando el art. 10 bis, sentando las bases de las cláusulas contractuales que han de entenderse
abusivas.
• Introduce un Registro de condiciones generales de la contratación.
• Además su art. 20, (que ha sido derogado por la nueva LEC 1/2000), establecía que las sentencias
de casación podían vincular a los jueces inferiores, originando ello un debate sobre la imposibilidad
del acceso al recurso de casación.

5.3. La lista de cláusulas abusivas.


El legislador de 1998 optó por añadir a la LCU un extenso elenco de cláusulas consideradas abusivas.
Se trata de una lista gris de extraordinaria longitud con escaso éxito.

5.4. La noción general de cláusulas abusivas.


El art. 10 bis de la LCU conforme a la redacción de la Ley 7/1998, rezaba así:

“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente


que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio
importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.
En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan
en la disposición adicional de la presente Ley”.
La Cláusula abusiva requiere la predisposición y la falta de negociación individual.
El “desequilibrio” al que alude el precepto sugiere, que el hecho de haber predispuesto
unilateralmente el profesional el contenido del contrato tiene por objeto precisamente “abusar” de
su posición de supremacía económica y de su capacidad de iniciativa contractual.

6. CONDICIONES GENERALES Y CLÁUSULAS ABUSIVAS EN EL TEXTO REFUNDIDO.


6.1. La Ley 44/2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

FLORENTINA TUTUNARU 55
DERECHO DE CONSUMO

Una de las razones de su elaboración radicaba en la condena del Estado español, en virtud de una
sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por no haber incorporado varios
artículos de la Directiva 93/13/CEE.

Ante ello, dicha Ley procedió a la modificación del tenor literal de los art. 10.2 y 10 bis de la LCU.

6.2. El Texto Refundido de 2007


Las modificaciones introducidas por la Ley de mejora (44/2006), dirigidas a distinguir entre acciones
colectivas y acciones individuales, conforme a la sentencia, han sido objeto de refundición.
Cabe encontrar ahora la relación de la lista gris de cláusulas abusivas, art. 85 a 90.(leer)

6.3. La reforma de la Ley 3/2014, de 27 de marzo.

Por su parte, la Ley 3/2014, de 27 de marzo, ha añadido nuevas garantías en esta materia. Una de
ellas está referida al tamaño de la tipografía empleada en los contratos adhesivos, prácticamente
ilegible para la mayoría de las personas.

Art. 80 Requisitos de las cláusulas no negociadas individualmente.


“b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo
a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido
este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente
contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.”

De otro lado también ha sido modificado el Art. 81 TRLCU (Aprobación e información), de manera
que, de forma preventiva, las administraciones, los notarios y registradores, puedan realizar una
tarea previa de control de la ausencia de cláusulas abusivas en los contratos predispuestos por los
profesionales o suministradores de bienes y servicios.

6.4. La Ley 42/2015, de octubre, de reforma de la LEC.


La reforma de la LEC, da cumplimiento a la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, en relación con
la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas, la cual declaró que la normativa española no es
acorde con el derecho de la UE en materia de protección de los consumidores, en la medida que no
permite que el Juez que conoce de una demanda, examine de oficio el carácter abusivo de una
cláusula sobre intereses de demora contenido en un contrato celebrado entre un profesional y un
consumidor, cuando este último no haya formulado oposición.
Conforme a ello se modifica el Art. 815, 552 LEC. (leer artículos)
Las modificaciones contempladas carecen de eficacia retroactiva.

FLORENTINA TUTUNARU 56
DERECHO DE CONSUMO

6.5. La reforma introducida por la Ley 4/2018, de 11 DE junio.


La Ley 4/2018, aborda problemas específicos de la contratación mediante cláusulas. Ha introducido
la única disposición adicional del TRLCU “serán nulas aquellas cláusulas, estipulaciones, condiciones
o pactos que excluyan a una del parte, por tener VIH/SIDA u otras condiciones de salud”.
“Así mismo será nula la renuncia a lo estipulado en esta disposición por la parte que tenga VIH/SIDA
u otras condiciones de salud”.

6.6. Las reformas introducidas por la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos
de crédito inmobiliario.
La Ley 5/2019, ha modificado:
- La LCGC (de condiciones general de la contratación): “la redacción de las cláusulas generales deberá
ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Las condiciones
incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas
de pleno derecho”
- El TRLCU: “las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de
los consumidores serán nulas de pleno derecho”.

- La Ley Hipotecaria: “las cláusulas de vencimiento anticipado y demás cláusulas financieras……”

7. LA NULIDAD PARCIAL DEL CONTRATO. EXAMEN


Existiendo cláusulas abusivas, se procede por no tenerlas por puestas, manteniendo la eficacia
general del contrato celebrado.
La doctrina jurisprudencial española, ha mantenido la regla imperante de: “la parte válida o útil del
contrato no debe verse viciada por la abusiva o nula.”
El art. 83 del TRLCU mantiene las pautas anteriores en relación con la nulidad parcial del contrato.
Art 83 TRLCU. Nulidad DE las cláusulas abusivas y subsistencia del contrato.
“Las Cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos,
el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el
contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos,
siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.”
En general “efecto disuasorio” que habría de atribuirse a la radical inaplicación de las cláusulas
abusivas.
El TJUE únicamente admite la integración del contrato (puede suponer la agregación de derechos y
obligaciones no contempladas por las partes ni por las normas de carácter dispositivo aplicables al
contrato en cuestión), en aquellos casos en que la eliminación de la cláusula abusiva conduzca a la
anulación del contrato en perjuicio de los intereses del consumidor

FLORENTINA TUTUNARU 57
DERECHO DE CONSUMO

PARTE TERCERA: SECTORES NORMATIVOS ESPECÍFICOS


(CAPÍTULOS: 8,9,10,11 y 12)
(CAPÍTULO 11- solo PEC y examen on line)

CAPITULO 8. COMPRAVENTA Y ARRENDAMIENTO DE VIVIENDAS.


1. INTRODUCCIÓN.
La vivienda constituye un elemento de extraordinaria importancia en la vida de las personas, ya sea
a título de propietario o de inquilino.

La CE de 1978 declara que: “todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y
adecuada, los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el
interés general para impedir la especulación.”

Los adquirientes o consumidores ven cómo en numerosas ocasiones sus expectativas se ven
gravemente frustradas porque: el inmueble entregado no responde a la calidad prevista / los metros
útiles no concuerdan con los ofertados / el precio pactado inicialmente ha sido incrementado….
Por estos motivos, la sociedad actual demanda la adopción de medidas a asegurar:
- la calidad de las edificaciones y,

- a paliar la desigualdad existente entre ambas partes contratantes.


En la actualidad la normativa de consumo viene, si no a solucionar plenamente los problemas, sí al
menos a actuar en un doble sentido:
• A través de la información, obligando a que se faciliten al adquiriente de una vivienda los datos
que, con carácter previo tiene derecho a exigir.
• Facilitar al adquiriente la posibilidad de proceder de manera solidaria contra todos los implicados
en el proceso de construcción, así como la facultad de dirigirse incluso por vía extracontractual contra
el fabricante o suministrador de los materiales, o contra el principal responsable en el proceso de
construcción del inmueble.
Finalmente, el TRLCU tiene previsto un mecanismo de reclamación más rápido que el recurso a la
jurisdicción ordinaria y, además gratuito, consistente en el acuerdo común y voluntario de ambas
partes de someterse a la decisión de un laudo arbitral, resultante del sistema arbitral de consumo.

2. EL DESARROLLO NORMATIVO DE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS EN


RELACIÓN CON LA VIVIENDA.

FLORENTINA TUTUNARU 58
DERECHO DE CONSUMO

Vamos a hacer un breve recorrido cronológico por las disposiciones legislativas en relación con la
materia de consumidores y usuarios.

2.1 El planteamiento tradicional: el Código Civil.


Las relaciones que se establecen entre empresarios inmobiliarios (promotores o constructores), y los
consumidores, son relaciones sometidas al Derecho civil, y como tales deberían encontrar su marco
jurídico en el Código Civil., que inspirado en la libertad y autonomía de la voluntad del individuo,
adoptaba como punto de partida la autonomía privada y, por tanto, la afirmación de la validez inicial
de cuantos pactos tuviesen a bien introducir las partes, con las únicas limitaciones establecidas en el
art. 1255 CC, la Ley, la moral o el orden público.
Junto a este principio inspirador, existen otras disposiciones contenidas en el CC que abordan temas
relacionados con este tipo de contratos, pero sin ofrecer una protección clara y, siendo genérica a
todo consumidor, han venido mostrándose insuficientes y poco operativas.

2.2 la Ley 57/1968, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción, y la


modificación por la Ley 20/2015, de 14 de julio.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de la percepción de cantidades anticipadas en la


construcción y venta de viviendas, pretendió atajar la situación en la que se encuentran los
cesionarios o adquirientes de viviendas, que deben abonar cantidades anticipadas, incluso en algunas
ocasiones, con anterioridad al inicio de la construcción.

Dicha Ley establecía medidas preventivas para garantizar la aplicación efectiva a la construcción de
las cantidades dinerarias anticipadas, así como su devolución en caso de no llevarse a efecto.
Recientemente, la Ley 20/2015, de 14 de julio, de ordenación, supervisión y solvencia de las
entidades aseguradoras y reaseguradoras, de forma algo rocambolesca y sorprendente, ha dado
nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 38/1999, de ordenación de la edificación;
disposición adicional que tendrá vigor a partir del día uno de enero de 2016, conforme a la siguiente
redacción:

Disposición adicional primera. Percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción.

2.3 La Constitución española de 1978.


Art. 47:” todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los
poderes públicos promoverán las condiciones necesarias para hacer efectivo este derecho…”.
Art. 51:” los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo,
mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los
mismos.”. Principio de protección de los consumidores y usuarios.

FLORENTINA TUTUNARU 59
DERECHO DE CONSUMO

Art. 53: “solo por ley podrán regularse el ejercicio de tales derechos y libertades”. Da el “pistoletazo
de salida” al desarrollo normativo sobre la defensa y protección de consumidores y usuarios.

2.4 La legislación especial: Ley de consumidores y normas complementarias.


Disposiciones que inciden en el tema:
1.- Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el TRLCU. Constituye
el referente más importante dentro de la protección de los derechos de los consumidores en nuestro
país.
2.- Real Decreto 515/1989, DE 21 DE abril, regulador de la protección de los consumidores en cuanto
a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento.
De manera indirecta, deben considerarse las siguientes disposiciones:

a). Real Decreto 1507/2000, de 1 de septiembre, por el que se catalogan diversos productos, bienes
y servicios. Los anexos relacionan bienes, productos y servicios de uso o consumo común, entre los
cuales se encuentra la vivienda destinada a residencia habitual.
b). Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación. Juega un papel
importante en cuanto a fomentar la información.

c). Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Mayor control de la calidad de


las edificaciones y mayor tutela de los intereses.
d). Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Incide en el
aspecto de la financiación crediticia tendente a dicha adquisición o construcción.

3. NOCIONES INSTRUMENTALES.
3.1 E comprador o arrendatario como consumidor.
El RD 515/1989 delimita su ámbito de aplicación en el art. 1, para la venta o arrendamiento de
viviendas a los consumidores, entendiéndose por tales según el art. 3 TRLCU como, las personas
físicas o jurídicas destinatarios finales de los inmuebles, es decir, para satisfacer sus necesidades
personales o familiares y no volver a introducirlos en el proceso de comercialización.

3.2 El vendedor o arrendador como profesional.


No aparece en la normativa una exigencia expresa a la condición de empresario o profesional a la
persona que comercializa la vivienda objeto de compraventa o arrendamiento.
Sin embargo, se trata de un presupuesto implícito ya que ésta se plantea dentro del mercado y frente
a quienes producen y comercializan en él sus productos o servicios.

FLORENTINA TUTUNARU 60
DERECHO DE CONSUMO

3.3 La noción de vivienda.


El conjunto normativo hace alusión, de manera reiterada, al término “vivienda”, pero en ninguna de
las disposiciones legislativas aparece un concepto legal de la vivienda.

Únicamente la Ley 57/1968 (DEROGADA), ofrecía una definición incidiendo en que habrán de ser
“destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de
temporada, accidental o circunstancial”
Por otro lado, la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos (LAU), en base al
objeto sobre el que recae el contrato, la configura como “edificación habitable cuyo destino
primordial es el de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario”.
El legislador en su definición de vivienda, no se está limitando a la superficie de terreno delimitada
por los muros que la rodean, sino que incluye las zonas comunes y los servicios accesorios (jardines,
piscinas, zonas deportivas, etc..).
Finalmente, resaltar que la protección al consumidor de viviendas no se circunscribe a las que se
encuentren totalmente construidas, sino que se hace extensiva a aquellas que estén en fase de
ejecución.

4. LA INFORMACIÓN COMO DERECHO DEL CONSUMIDOR.


Una buena información, constituye la base de una correcta contratación. Su falta o distorsión es la
generadora de problemas entre las partes contratantes.
La LCU, en cumplimiento del mandato constitucional, consagró como un derecho básico de los
consumidores y usuarios la información correcta sobre los productos o servicios, así como la
educación y divulgación, señalándose expresamente que, serán protegidos prioritaria mente cuando
guarden relación directa con productos o servicios de uso común, ordinario y generalizado, y
obviamente, la vivienda lo es.

La publicidad hoy día actúa como reclamo frente a los consumidores, por ello el RD 515/1989 invoca
el “principio de veracidad en la oferta, promoción y publicidad”, exigiendo que deberá ajustarse a
las verdaderas características, condiciones y utilidad de la vivienda, expresando siempre si la misma
se encuentra en construcción o si la edificación ha concluido.

Así mismo, faculta al comprador o arrendatario de una vivienda para exigir cuantos datos,
características y condiciones se hubieren ofrecido por vía publicitaria, “aun cuando no figuren en el
contrato celebrado”.

5. EL DESARROLLO REGLAMENTARIO DE LOS DEBERES DE INFORMACIÓN.


5.1 Los preceptos de la Ley de consumidores.
Es la LCU la que, de un modo general, regula y concreta el derecho a la información que asiste a los
consumidores: “garantizar siempre el derecho de los consumidores a una información cierta, eficaz,
veraz y objetiva”, configurándose como una auténtica obligación precontractual a cargo de los

FLORENTINA TUTUNARU 61
DERECHO DE CONSUMO

empresarios o profesionales, consistente en facilitar al comprador una documentación completa en


la que se defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas las instalaciones, así como los
materiales empleados en su construcción, en especial aquellos a los que el usuario no tenga acceso
directo.
Dicho Real Decreto, obliga también al promotor que entregue folletos o documentos similares,
indicando donde se encuentran a disposición del público los documentos que soportan dicha
información.

5.2 Información exigida reglamentariamente a los promotores y constructores.


El RD 515/1989 establece en su “Art. 4 la exigencia de la puesta a disposición de la siguiente
información:

• Identificación de la persona física o jurídica que actúe como vendedor o arrendador. Si es persona
jurídica, la inscripción en el registro mercantil.
• Plano del emplazamiento y de la vivienda misma, así como descripción y trazado de las redes
eléctrica, de agua, gas y calefacción y garantías de las mismas, y de las medidas de seguridad contra
incendios con que cuente el inmueble.

• Descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil, y descripción general del edificio en
el que se encuentra, de las zonas comunes y de los servicios accesorios.
• A estos efectos, conviene introducir la diferenciación entre superficie útil, superficie construida y
superficie total.

• Materiales empleados en la construcción de la vivienda, en el edificio y zonas comunes y servicios


accesorios.
• Instrucciones sobre el uso y conservación de las instalaciones que exijan algún tipo de actuación o
conocimiento especial y sobre evacuación del inmueble en caso de emergencia.

• Datos registrales de la finca o expresión de no hallarse inscrita en el Registro.


• Precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago.” Como puede observarse,
las exigencias del RD son más amplias que las requeridas por la LCU, por lo que favorecen una
protección más intensa al consumidor desde el momento en que dispone de una información más
exhaustiva.
Importante resaltar que, para el consumidor, la información más importante es la referente al
estado registral de la finca, ya que el adquiriente sólo habrá realizado una adquisición segura cuando
pueda contar con que nadie le va a perturbar en su propiedad por motivos anteriores a su
adquisición.

5.3 Información exigida por el RD 515/1989 en la promoción de viviendas en venta.

FLORENTINA TUTUNARU 62
DERECHO DE CONSUMO

Además, existen otras informaciones que también habrá de ponerse a disposición del público o de
las autoridades, en el caso de contrato de compraventa:
A) Información sobre cumplimiento de normas urbanísticas: Copia de: autorizaciones para la
construcción, cédula urbanística, licencia de ocupación de vivienda, zonas comunes y servicios
accesorios.
B) Información relativa al régimen de propiedad horizontal: Estatutos y normas de funcionamiento
de la Comunidad de Propietarios, contratos de servicios y suministros de la comunidad, y en su caso,
un extracto de cuentas y obligaciones de la vivienda objeto de venta (cuotas de participación de cada
vivienda).
C) Información de los tributos: Información en cuanto al pago de los tributos que graven la
propiedad de la vivienda o utilización de la misma:
Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA): Regulado por Ley 37/1992 de 28 de diciembre.
Este impuesto, grava las transmisiones patrimoniales cuando se realizan en el desarrollo de una
actividad empresarial.
El IVA es el impuesto que repercute la parte vendedora sobre la compradora, quien vendrá obligada
a pagarlo para gravar la entrega de la vivienda.

2.Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPAJD):


Regulado por Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 de septiembre: la compraventa además de
gravarse por el IVA, como operación que se instrumenta en escritura pública, se grava como acto
jurídico documentado.

3. Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana:


Regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Este impuesto lo que grava es el incremento
real del valor de los terrenos de naturaleza urbana en el momento de la transmisión de la propiedad
y generado a lo largo de un período máximo de 20 años. Debe ser satisfecho por el transmitente que
es el que se ha visto beneficiado por ese incremento del valor de los terrenos.
4.Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI):
Regulado en el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Impuesto que grava la propiedad y que
afectará al consumidor desde el momento en que se convierta en propietario. La cuantía toma como
base los valores catastrales tanto del terreno como de la edificación. D) Información sobre la
documentación del contrato: deberá reseñarse:
• Que el consumidor no soportará los gastos derivados de la titulación que corresponda legalmente
al vendedor.
• Art. 1279 y 1280 del Código Civil (transcripción literal de los mismos),
• El derecho que asiste a todo consumidor de elegir el Notario.

FLORENTINA TUTUNARU 63
DERECHO DE CONSUMO

E) Fase de ejecución y entrega: Si la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se


hallan totalmente terminados se hará constar con claridad la fecha prevista de entrega y la fase en
que se encuentran,

F) Identificación del Arquitecto y constructor, cuando se trate de primeras transmisiones:


Resultará de gran utilidad para el consumidor en aquellos casos en los que se ponga de manifiesto
vicios o defectos en la construcción y sea preciso reclamar o ejercitar acciones judiciales en defensa
de sus intereses.

5.4 En particular, la información respecto al precio de venta.


RD 515/1989 y la LCU exigen la elaboración y puesta a disposición del público y de las autoridades
competentes, de una nota explicativa del precio de venta con los siguientes datos:

• Precio total de la venta, incluyendo honorarios del Agente, y en su caso, el IVA o ITPAJD.
• Forma de Pago. De mediar aplazamiento se especificará el tipo de interés aplicable por tal
circunstancia, detallándose las cantidades a abonar por principal e intereses y fechas de vencimiento.
• Medios de pago admisibles para las cantidades aplazadas. Posible subrogación del consumidor en
alguna operación de crédito, aportándose cuantos datos identificativos del préstamo hipotecario,
Notario autorizante, fecha de esta e inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad
hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades.
En caso de no quererse por el comprador tal subrogación, parece evidente que los gastos de
cancelación deberán ser de cuenta del vendedor.

5.5 Las cantidades entregadas a cuenta en edificaciones futuras.


Para los casos en que la vivienda no se encuentre terminada, o no iniciada, y se estén llevando a
cabo pagos anticipados por parte de los consumidores, en cumplimiento del art. 7 RD 515/1989:

“se deberá tener a disposición del público y de las autoridades competentes copia del documento
en que se formalicen las garantías de las cantidades entregadas.”
La exigencia de medidas que aseguren las cantidades entregadas a cuenta por el comprador obedece
al espíritu protector e irrenunciable por parte de éste, afectando tanto a las personas físicas como
jurídicas que promuevan la construcción de viviendas, cuyo destino sea el de residencia familiar.
Las medidas a cumplir por el promotor son dos:
1.- En el supuesto de que la construcción no se inicie o no se finalice en el plazo convenido, se obliga
a garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta incrementándose el 6% del interés
anual, mediante contrato de seguro o aval solidario prestado por entidad bancaria.

2.- Todas las cantidades que se perciban en concepto de anticipo facilitado por los adquirientes,
deberán depositarse en una cuenta especial habilitada al efecto por el promotor de la construcción
en entidades autorizada, con la finalidad de que en ningún caso tales cantidades puedan ser

FLORENTINA TUTUNARU 64
DERECHO DE CONSUMO

destinadas a otros fines distintos de los que le son propios, con separación de cualquier otro tipo de
fondos pertenecientes al promotor.
Además, se impone la obligación de hacer constar expresamente en los contratos:

1.- Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas, incrementadas
con los intereses legales del dinero en tres supuestos: si la construcción no se inicia / si no se termina
en los plazos previstos en el contrato / si no se obtiene la Cédula de Habitabilidad.
2.- Referencia al aval bancario o contrato de seguro suscrito, así como identificación de la entidad.

3.- Designación de la entidad y número de cuenta a través de la cual los adquirientes deberán hacer
entrega de las cantidades anticipadas pactadas en el contrato. Deberá entregarse al adquiriente en
el momento de normalización del contrato, copia de la póliza de seguro suscrita o del aval referido
anteriormente.

En caso de incumplimiento, al adquiriente se le ofrece las siguientes opciones: rescindir el contrato


con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementada en los términos comentados /
conceder al cedente prórroga, especificando la nueva fecha prevista de terminación y entrega de la
vivienda.

6. LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO.


La protección que se brinda al consumidor ya sea compradora, ya sea arrendatario, presenta una
doble faceta: redacción del contrato / obligatoria entrega de documentos en los que conste la
información.

6.1 Redacción del contrato y condiciones generales de la contratación.


Los consumidores al celebrar cualquier tipo de contrato pueden encontrarse básicamente en
cualquiera de las dos siguientes situaciones:

1.- Pueden negociar directamente con los suministradores de bienes, a través de una negociación
individual y dirigida a la firma del contrato.
2.- Pueden verse sometidos a adherirse a cualesquiera formularios contractuales que, con carácter
general, reclamen la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC). En
cualquiera de ambos supuestos, son de aplicación las normas protectoras de consumidores y
usuarios, si bien las disposiciones propias de la LCGC sólo entrarán en juego en los supuestos de
contratos de adhesión.

6.2 Entrega de documentos.

El RD 515/1989 establece en su Art. 9: “A la firma del contrato todo adquiriente tiene derecho a
recibir a costa del vendedor todos los documentos citados anteriormente”.

FLORENTINA TUTUNARU 65
DERECHO DE CONSUMO

Con ello se intensifica la protección al consumidor mediante una perfecta información, lo que
evidentemente tiene un extraordinario valor probatorio para el supuesto de que la ejecución del
contrato no se realice conforme a lo comprometido.

El RD impone esta carga al vendedor, no sólo en cuanto a su aportación, sino que deberá realizarse
a su costa.

7. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO.

El Art. 3.2 del RD 515/2009 establece: “Los datos, características y condiciones relativas a la
construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago
que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren
expresamente en el contrato celebrado.

“Al margen de esta integración del contrato vía publicidad, lo cierto es que el RD no indica cuáles
son los mecanismos jurídicos de los que dispone el consumidor de vivienda en los casos de
incumplimiento contractual, limitándose a establecer una remisión al régimen sancionador.
Se comprende que el Ordenamiento Jurídico dispone de medios eficaces para conseguir la
reparación de los daños experimentados o sufridos por los consumidores.

(Ejemplo: si el consumidor, al hacérsele la entrega de la vivienda, detecta defectos en la misma que


adquieran la entidad de vicios ocultos, le asiste el derecho a reclamar la subsanación de los mismos,
pudiendo ejercitar la acción de cumplimiento contractual establecido en el Art. 1484 del Código Civil,
mediante el cual podrá desistir del contrato o rebajar una cantidad proporcional al precio
inicialmente establecido”.

8. LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN.


La Ley 38/1999, de 5 de noviembre de ordenación de la edificación (LOE), nace con vocación de
ordenar la construcción de los edificios, establecer el marco general en el que fomentarse la calidad
de los edificios, y finalmente, fijar las garantías a los usuarios frente a los posibles daños.

8.1 Responsabilidades y garantías.

Esta Ley dispone que la responsabilidad general de los diferentes agentes de la edificación por daños
materiales se exigirá de forma personal e individualizada, no obstante, se exigirá solidariamente
cuando no pueda ser atribuida en forma individualizada al responsable del daño o cuando exista
concurrencia de culpa, sin que pueda precisarse la influencia de cada agente interviniente en el daño
producido.

Consecuentemente, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación


responderán frente a los propietarios y terceros de los daños en el edificio y durante los plazos
siguientes, a contar desde la recepción de la obra:

FLORENTINA TUTUNARU 66
DERECHO DE CONSUMO

• Durante 10 años: de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten
a la cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga u otros elementos es- estructurales y que
comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

• Durante 3 años: de los daños materiales causados al edificio por vicios o defectos de los elementos
constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los re- quesitos de
habitabilidad
• Durante 1 año: el constructor responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución
que afecten a elementos de terminación o acabado de obras.
Consecuentemente, la Ley impone un régimen de garantías con la obligación de suscribir un seguro
que cubra los daños antes reseñados, siendo los obligados tomadores de los seguros el promotor,
salvo pacto de que lo suscriba el constructor en los dos primeros casos, mientras que, en el tercero,
lo será en todo caso el constructor.

8.2 El libro del Edificio.


Otra de las novedades introducidas por la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación es la
obligatoriedad de la elaboración del denominado Libro del Edificio, medida tendente a garantizar el
derecho de información del usuario final de la vivienda, que deberá aparecer recogida en los
contratos de compraventa.
A dicha documentación se adjuntará, al menos, el acta de recepción, la relación identificativa de los
agentes que han intervenido durante el proceso de edificación, así como la relativa a las instrucciones
de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones, de conformidad con la normativa que le sea
de aplicación. Toda la documentación referida constituirá el Libro del Edificio y será entregado a los
usuarios finales del edificio.

9. PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y NORMATIVA AUTONÓMICA.


Como consecuencia de la asunción de competencias por parte de las CCAA en materia de defensa
de consumidores y usuarios, la disposición adicional del RD 515/1989 establece que éste se aplicará
supletoriamente en las CCAA que estatutariamente hayan asumido la competencia plena sobre la
defensa de consumidores y usuarios, salvo:
• el art. 3.2, exigibilidad de las condiciones ofertadas en la publicidad aun cuando no consten en el
contrato, y
• el art. 10, redacción y contenido de los contratos de compraventa y arrendamiento, que tendrán
vigencia en toda España, en virtud de la regla 8ª art. 149.1 CE.

10. VIVIENDAS DE PROTECCIÓN OFICIAL.

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DERECHO DE CONSUMO

En el ámbito de las V.P.O. se ha experimentado un importante incremento de la protección de los


consumidores y usuarios en las últimas décadas.
Es más, incluso actualmente debe tenerse claro que las normas administrativas reguladoras de las
viviendas de protección oficial no centran su atención en la protección de los consumidores en cuanto
adquirentes de este tipo de viviendas, por lo que será necesario remitirnos a la normativa estatal y
autonómica aplicable en materia de consumo.
A este respecto, debemos resaltar la importancia de la Disp. Ad. 1ª del conocido Real Decreto
515/1989, en cuanto otorga carácter supletorio a las disposiciones contenidas en el mismo cuando
establece que la publicidad, promoción y oferta de viviendas de protección oficial se regirán por las
correspondientes normas de su legislación específica (art. 113 del Decreto 2114/1968 de 24-7) y, en
lo no previsto en ella, por este Real Decreto.

En el art. 113, se establecen como requisitos, que el texto haya sido previamente aprobado por la
Delegación del Ministerio de la Vivienda de la provincia donde radiquen las mismas y la necesaria
inclusión en el texto de diferentes datos, los cuales habrán de componer en el anuncio en tipos
perfectamente legibles y de tamaño igual al predominante en la publicación donde se inserte.

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DERECHO DE CONSUMO

CAPITULO 9. LOS CONTRATOS CELEBRADOS A DISTANCIA O FUERA DEL


ESTABLECIMIENTO MERCANTIL.

1. PREMISA.
Hasta la Directiva 2011/83/UE, y su posterior incorporación mediante la promulgación de la Ley
3/2014 (que modifica el TRLCU), el derecho español regulada de manera distinta y separada “los
contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil” y “los contratos celebrados a distancia”.

Se incorpora al Texto Refundido:


- Definición de contrato a distancia: que abarca todos los casos en que los contratos se celebran entre
el empresario y el consumidor y usuario en el marco de un sistema organizado de venta o prestación
de servicios a distancia, como pueden ser (venta por correo, internet, teléfono o fax). Esta definición
incluye los sistemas ofrecidos por un tercero distinto del empresario, pero utilizado por éste.
- Definición de contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil: debe entender aquel
"contrato celebrado entre un empresario y un consumidor fuera del establecimiento de aquel". Se
trata, por lo tanto, de un contrato celebrado en lugar distinto a aquel en que el empresario ejerce su
actividad empresarial. La Ley se justifica en el hecho de que, fuera del establecimiento, el consumidor
y usuario podría estar bajo posible presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa,
independientemente de que haya solicitado o no la visita del empresario.
La definición abarca también aquellas situaciones en que se establece contacto personal e individual
con el consumidor y usuario fuera del establecimiento, aunque luego el contrato se celebre
inmediatamente después en el establecimiento mercantil del empresario o a través de un medio de
comunicación a distancia.

2. LOS CONTRATOS A DISTANCIA. EXAMEN


2.1 Descripción y características.
Descripción: modo particular de negociación o contratación, con un mensaje impreso o transmitido
a distancia que constituye el mecanismo principal para ofrecer los productos o los servicios a una
clientela indeterminada. Dicha operación se desarrolla en 3 fases.
1.El consumidor recibe una oferta de un producto o de un servicio, con condición del precio y de la
oferta.
2.Sobre esta base el consumidor efectúa su pedido.
3.Más tarde recibirá el producto o servicio en la dirección facilitada.

Características: esta doble utilización de técnicas de comunicación a distancia


(empresario/consumidor), no se producirá presencia física entre ambos en ningún momento.
Esta característica es una de las diferencias fundamentales entre “los contratos celebrados fuera del
establecimiento mercantil” y “los contratos celebrados a distancia”. Otra diferencia podemos

FLORENTINA TUTUNARU 69
DERECHO DE CONSUMO

encontrarla en que en los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, el consumidor
probablemente no reflexione acerca de su decisión de contratar, lo que no sucede en los contratos
celebrados a distancia en los que si tiene tiempo suficiente para ello, aunque corre el riesgo de que
la mercancía recibida no se corresponda exactamente con sus deseos, no sea conforme a la oferta o
a la publicidad que acompaña a la oferta, o que sea defectuosa, por lo que se concede un tiempo
para privar de eficacia al contrato.

2.2 Supuestos principales.


Los contratos a distancia se dividen en varias categorías:
1. Los contratos por correo: el mensaje impreso sobre papel resulta ser el soporte principal para
ofrecer productos o servicios. Puede adoptar formas diversas:

a) Catálogo: es el medio esencial utilizado por las empresas más importantes (gran variedad de
dimensiones y formatos), pueden ser generales o especializados.
b) Ofertas hechas para “mailing”: a través de la publicidad postal, sobre un sólo artículo o varios
artículos, pueden incluir una orden de pedido o un sobre de respuesta, (el mailing es un formato
más de publicidad utilizado mayormente para promocionar servicios y productos de una marca).

c) Anuncios en prensa: proponen al lector de un periódico, de un semanario o de una revista, bien


la compra inmediata de un producto, bien una documentación para realizar con posterioridad un
pedido por correspondencia.
2. Los contratos por teléfono: en los que todas las fases del proceso de contratación tienen lugar a
través de este medio de comunicación.
3. Los contratos por televisión.
4. Los contratos por radio.
5. Los contratos mediante uso de instrumentos informáticos o telemáticos.

3. NOCIÓN GENERAL Y CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS FUERA DEL


ESTABLECIMIENTO MERCANTIL. EXAMEN
Descritos como una política de venta que consiste en la decisión empresarial de un “contrato fuera
del establecimiento mercantil” con los consumidores finales, y en proponerles bienes o servicios, en
su domicilio, en su trabajo, y más generalmente fuera de los locales de venta donde acuden
habitualmente.
Su oportunidad deriva de, además de permitir otras modalidades de venta diferentes a la tradicional
de “venta puerta a puerta”, al hecho de referirse a contratos, y no a ventas exclusivamente.

Estos contratos no constituyen prácticas comerciales irregulares, sino que se trata de proteger al
consumidor contra sí mismo, contra su propio exceso de confianza, superando la situación de

FLORENTINA TUTUNARU 70
DERECHO DE CONSUMO

inferioridad contractual ante vendedores persistentes y que hacen uso de técnicas agresivas.
Características de este tipo de contratación:
1. El lugar donde se realiza el contrato (oferta y aceptación), no es el habitualmente reservado al
comercio.
2. Se dirige a personas que no han manifestado su deseo de contratar, jugando pues el factor sorpresa
a favor del empresario (porque el momento de la visita es elegido por él, y porque el cliente es
sorprendido, y puede sentirse incómodo ante la dialéctica persuasiva del comerciante).

3. Tales circunstancias impiden al consumidor comparar los precios o las calidades de ofertas
similares.
4. Dada la rapidez de la contratación, la decisión tomada por el consumidor puede no haber sido
suficientemente madura y reflexiva.

5. Como el contrato se realiza sin testigos, le resulta muy difícil al consumidor demostrar que ha sido
víctima de un comportamiento abusivo.

4. REGULACIÓN NORMATIVA DE AMBAS FIGURAS CONTRACTUALES.


4.1 Contratos a distancia.

En nuestro país, la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista (LOCM), fue
la primera regulación estatal sobre las ventas a distancia. En Europa, ante este tipo de contratación,
se dictó la Directiva 7/97, de 20 de mayo, relativa a la protección de los consumidores y en materia
de contratos a distancia.

Esta Directiva, trajo consigo la necesidad de adecuar la LOCM, por lo que se publicó la Ley 47/2002,
de 19 de diciembre de reforma de la Ley 7/1996, 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista.
Como es natural, en adelante, nos referiremos a la redacción vigente en la actualidad TRLCU-2007.

4.2 Contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil.


El Derecho comunitario para este tipo de contratos, estableció la Directiva 577/85, de 20 de
diciembre (derogada). Al no disponer el ordenamiento español de normativa, se procedió a la
elaboración de la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, sobre contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles (LCFEM). La LCEFM regulaba; por un lado: - la exigencia de la
documentación del contrato o de la oferta contractual, reconociendo al consumidor la acción para
anular los contratos que se celebren obviando dichos requisitos, y por otro. - el derecho del
consumidor a revocar el consentimiento prestado.
La LCFEM fue objeto de derogación expresa por parte del TRLCU-2007.

4.3 La unificación del régimen normativo.

FLORENTINA TUTUNARU 71
DERECHO DE CONSUMO

La Directiva 2011/83/UE, dio lugar a la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el TRLCU
y la Ley 7/1996, de 15 de enero.
En ella se refuerza “la información al consumidor y usuario en los contratos a distancia y los contratos
celebrados fuera del establecimiento del empresario”, tales como informar de la existencia y las
condiciones de los depósitos u otras garantías financieras, existencia y condiciones de los servicios
posventa, …

5. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y COMUNICACIONES COMERCIALES.


Contratos celebrados a distancia: a) Sin la presencia física simultánea del empresario y del
consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado técnicas de comunicación a distancia (correo
postal, internet, teléfono o fax).

Contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil: a) Contratos celebrados con la presencia
física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, en lugar distinto al establecimiento
mercantil del empresario. b) Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o
mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia después de que haya existido
contacto personal e individual en un lugar que no sea el establecimiento mercantil del empresario,
con la presencia física simultánea del empresario y el consumidor y usuario. c) Contratos celebrados
durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender sus
productos o servicios.

6. INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL.
En la defensa de los consumidores y usuarios, la información precontractual es fundamental para
exigir a los suministradores de bienes y servicios una conducta adecuada a la buena fe, de tal manera
que, en todos estos contratos, deben quedar contemplados expresamente la documentación
suministrada a distancia.
Según los autores, en vez de extenderse la normativa (Art. 97 TRLCU) en redactar la imperativa
información precontractual, hubiera sido más efectivo buscar una fórmula general para dejar
establecido que cualquier aspecto relacionado con el contrato, habría de considerarse parte
integrante del mismo, y que, en caso de acreditar el consumidor su publicidad, cualquier
incumplimiento redundaría siempre en beneficio del consumidor y en perjuicio del empresario.

7. REQUISITOS FORMALES.
Requisitos formales de los contratos…. han de entenderse reducidos a la idea de que: - La información
precontractual haya sido suministrada.
- Que se acredite la voluntad consciente de celebración del contrato por parte del consumidor y
- Que finalmente, el empresario proporcione al consumidor una confirmación o copia del contrato
celebrado en papel o en cualquier otro soporte duradero.

FLORENTINA TUTUNARU 72
DERECHO DE CONSUMO

Necesidad de consentimiento expreso:

“1.- En ningún caso la falta de respuesta a la oferta de contratación podrá considerarse aceptación
de ésta.

2.- Si el empresario, sin aceptación explícita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le
suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicará el art. 66 quater (consumidor y usuario receptor
no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele pago……).”

El eventual silencio de quien recibe una oferta contractual no solicitada ni instada por él carece de
valor alguno.

8. EL DERECHO DEL DESISTIMIENTO. EXAMEN


Los contratos celebrados a distancia pueden comportar graves inconvenientes para los consumidores
ya que, como no disponen de la posibilidad real de ver, palpar y contrastar el producto o conocer las
características del servicio antes de la celebración del contrato y la consiguiente recepción del
producto o servicio adquirido, para evitar abusos, tanto las Directivas europeas como la LOCM (Ley
de Ordenación de Comercio Minorista), conceden al consumidor el derecho de desistimiento
contractual durante siete días laborables o hábiles. Las modificaciones normativas referentes al
desistimiento están incorporadas en la vigente TRLCU.

8.1 Ejercicio del derecho de desistimiento.


Condiciones básicas del ejercicio del derecho de desistimiento:

1. Únicamente el consumidor y usuario que ha celebrado el contrato dispone de la facultad de


desistir de los efectos de su compromiso.
2. Para ejercer este derecho dispone de un plazo de 14 días naturales, contados a partir de:
a) Contratos de servicios: el día de la celebración del contrato.

b) Contratos de venta: el día en que adquiera la posesión material de los bienes solicitados o bien:

➔ En caso de entrega de múltiples bienes encargados: el día que adquiera la posesión material
del último de los bienes.

➔ En caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componente o piezas: el día en que
adquiera la posesión material del último componente o pieza.

➔ En caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado: el


día en que adquiera la posesión material del primero de esos bienes.
c) Contratos para el suministro de agua, gas, electricidad o calefacción: el día en que se celebre el
contrato.
3. Sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste complementario.

FLORENTINA TUTUNARU 73
DERECHO DE CONSUMO

4. Carácter imperativo del derecho de desistimiento, el consumidor no podrá renunciar a dicho


derecho.

8.2 Supuestos excluidos del derecho de desistimiento.


Art. 103 TRLCU: el derecho de desistimiento no será aplicable.
a) La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecutado, cuando la
ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y con el
reconocimiento por su parte de que es consciente de que, una vez que el contrato haya sido
completamente ejecutado por el empresario, habrá perdido su derecho de desistimiento.
b) El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuaciones del
mercado financiero que el empresario no pueda controlar y que puedan producirse durante el
periodo de desistimiento.
c) El suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario
o claramente personalizados.
d) El suministro de bienes que puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de
protección de la salud o de higiene y que hayan sido desprecintados tras la entrega.
f) El suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan
mezclado de forma indisociable con otros bienes.
g) El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el
con- trato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de
fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar.
h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario
que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente; si, en esa visita, el
empresa- rio presta servicios adicionales a los solicitados específicamente por el consumidor o
suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las
operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos
servicios o bienes adicionales.
i) El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáticos
precintados que hayan sido desprecintados por el consumidor y usuario después de la entrega.
j) El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos
de suscripción para el suministro de tales publicaciones.
k) Los contratos celebrados mediante subastas públicas.

l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte
de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento,
si los contratos prevén una fecha o un periodo de ejecución específicos.

FLORENTINA TUTUNARU 74
DERECHO DE CONSUMO

m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución


haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento
por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento.”

8.3 Efectos del desistimiento: obligaciones y derechos del empresario.


En caso de desistimiento cada una de las partes contratantes estará obligada a devolver las
prestaciones recibidas. Art. 107 TRLCU: obligaciones y derechos del empresario:

a) “El empresario reembolsará todo pago recibido del consumidor y usuario, incluidos, en su caso,
los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido
14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del
contrato del consumidor y usuario de conformidad con el artículo 106.

b) En caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolución de las sumas
abonadas, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado,
sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en los que excedan
de dicha cantidad.
c) No obstante lo dispuesto en el apartado 1, en caso de que el consumidor y usuario haya
seleccionado expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de
entrega ordinaria, el empresario no estará obligado a reembolsar los costes adicionales que de ello
se deriven.
d) Salvo en caso de que el empresario se haya ofrecido a recoger él mismo los bienes, en los contratos
de venta, el empresario podrá retener el reembolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el
consumidor y usuario haya presentado una prueba de la devolución de los bienes, según qué
condición se cumpla primero.”

9. LA PROHIBICIÓN DE ENVÍOS NO SOLICITADOS.


La puesta en práctica de envíos no solicitados es una técnica comercial consistente en la remisión de
un producto a una persona que no lo ha pedido, indicándole que puede pagar el precio o bien
devolver el producto.

El empresario juega con la timidez o falta de tiempo del consumidor para la devolución del producto.
Art. 66 quáter TRLCU:
1.“Queda prohibido el envío y el suministro al consumidor y usuario de bienes, de agua, gas o
electricidad, de calefacción mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de prestación de ser-
vicios no solicitados por él, cuando dichos envíos y suministros incluyan una pretensión de pago de
cualquier naturaleza.
En caso de que así se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el consumidor y usuario
receptor no estará obligado a su devolución o custodia, ni podrá reclamársele pago alguno por parte
del empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado.

FLORENTINA TUTUNARU 75
DERECHO DE CONSUMO

En tal caso, la falta de respuesta del consumidor y usuario a dicho envío, suministro o prestación de
servicios no solicita- dos no se considerará consentimiento.
En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para
la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas–, o calefacción mediante sistemas
urbanos, en los que el suministro ya se estuviera prestando previamente al suministro no solicitado
al nuevo suministrador, se entenderá el interés del consumidor en continuar con el suministro del
servicio con su suministrador anterior, volviendo a ser suministrado por éste quién tendrá derecho a
cobrar los suministros a la empresa que suministró indebidamente.
2.Si el consumidor y usuario decide devolver los bienes recibidos no responderá por los daños o
deméritos sufridos, y tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios
que se le hubieran causado”.

10. LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO O DINÁMICA CONTRACTUAL.


10.1 La entrega del pedido.
El problema de los contratos a distancia es que a menudo los plazos de entrega no son precisados y
el consumidor espera durante largo tiempo la recepción del pedido.

Por eso: Art. 109 TRLCU: “Salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá
ejecutar el pedido sin ninguna demora indebida y a más tardar en el plazo de 30 días naturales a
partir de la celebración del contrato.
En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien
o el servicio contratado, el consumidor y usuario deberá ser informado de esta falta de disponibilidad
y deberá poder recuperar sin ninguna demora indebida las sumas que haya abonado en virtud del
mismo; pudiendo exigir el consumidor, en caso de retraso injustificado, reclamar el doble del importe
adeudado.

Si el consumidor acepta que se le suministre un bien o servicio de calidad y precio equivalente,


dispone igualmente del derecho de desistimiento en los mismos términos que si se tratara del bien
o servicio inicialmente pactado.”

10.2 El pago mediante tarjeta de crédito. EXAMEN


Supuestos en que el titular de una tarjeta de crédito descubre que ha sido utilizada indebidamente
en la contratación de un producto o servicio a distancia.
Artículo 112 TRLCU: Pago del contrato a distancia mediante tarjeta
1. Cuando el importe de una compra o de un servicio hubiese sido cargado fraudulenta o
indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella
podrá exigir la inmediata anulación del cargo.
En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y
del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad.

FLORENTINA TUTUNARU 76
DERECHO DE CONSUMO

2. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular
de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de
desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los
daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.

10.3 Solidaridad del empresario y sus agentes en contratos fuera del establecimiento
mercantil.

Respecto de los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, responderán


solidariamente de cualesquiera obligaciones “el empresario por cuya cuenta se actúe y el
mandatario, comisionista o agentes que hayan actuado en nombre propio”, permitiendo al
consumidor reclamar a quien más cómodo le resulte.

FLORENTINA TUTUNARU 77
DERECHO DE CONSUMO

CAPITULO 10 LOS VIAJES COMBINADOS Y LA PROTECCIÓN DEL TURISMO.


1. LOS VIAJES COMBINADOS. EXAMEN
En los tiempos contemporáneos la realización de viajes turísticos se ha generalizado y, como
consecuencia se ha producido una masificación productiva en este ámbito, siendo necesario un
desarrollo normativo de este campo.

Por lo general, el viajero recurre a las Agencias de viajes y Organizaciones para contratar el paquete
turístico denominado “todo incluido” (transporte, hotel, comidas y restaurantes, excursiones, etc.…).
Estos paquetes turísticos o “viaje combinado” por un precio global en el que viajero solamente debe
concluir un único contrato con la empresa de viajes.
De no ser así, la oferta sería muy reducida y el coste mucho más elevado, con la siguiente
imposibilidad para las personas con rentas medias o bajas de poder realizar viajes turísticos,
vacaciones o de placer, de vez en cuando.
Estas razones, ponen de manifiesta la necesidad de establecer el correspondiente marco normativo
“ad hoc” (que es apropiado o adecuado).

2. LAS DIRECTIVAS COMUNITARIAS Y LA LEY DE VIAJES COMBINADOS.


2.1 La adaptación de la Directiva 90/314.
La Directiva 30/314/CEE, relativa a los “viajes combinados”, era necesaria para llegar a un mercado
común de los servicios turísticos en el ámbito geográfico de la Unión Europea.
Para dar cumplimiento a las pautas establecidas en dicha Directiva, nuestro Derecho interno publicó
la Ley 21/1995, de 6 de julio, reguladora de los viajes combinados (LVC).
Dicha Ley ha estado en vigor hasta la entrada en vigor del RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre,
por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios (TRLCU).
Tras la Directiva UE 2303/2015, se aprobó el RD Ley 23/2018, de 21 de diciembre, de transposición
de directivas en materia de marcas, transporte ferroviario y viajes combinados y servicios de viaje
vinculados, y ello ha supuesto una profunda modificación del TRLCU.

2.2 Aspectos fundamentales de la normativa de viajes combinados.


La regulación de viajes combinados desarrolla la protección del viajero y del mercado de servicios
turísticos en cuatro niveles:
1. Antes de la celebración del contrato, se impone a los oferentes un deber riguroso de información
sobre el viaje; el folleto publicitario debe tener un contenido mínimo y además vincula a la agencia
de viajes o al organizador.

FLORENTINA TUTUNARU 78
DERECHO DE CONSUMO

2. En la celebración del contrato: se debe formalizar por escrito y ha de contener todos los detalles
del viaje.
3. Antes de la realización del viaje: en esta fase se presentan los problemas relacionados con las
posibles alteraciones del contenido contractual. Por lo que atañe al consumidor, se le permite ceder
a otra persona la reserva que tenga a su favor.
En lo que respecta al empresario turístico, se desarrollan una seria de cautelas legales para impedir
alteraciones en el contrato, o en todo caso, que dichas modificaciones permitan al consumidor
resolver o cancelar el contrato y exigir la correspondiente indemnización.
4.En la fase de ejecución del contrato, ante un posible incumplimiento contractual se establece la
responsabilidad de organizadores y detallistas. Se impone la obligación de adoptar soluciones
inmediatas y adecuadas para solventar los inconvenientes durante el viaje, sin perjuicio de las
indemnizaciones por daños realmente sufridos.
Se plantea aquí el problema de solvencia para hacer frente a las posibles indemnizaciones y
reembolso de los fon- dos depositados, conforme al cual se impone a las Agencias de viajes la
obligación de constituir una fianza destinada a esta finalidad.,

2.3 La aprobación de la Directiva 2015/2302, de 25 de noviembre.


La Directiva UE/ 2015/2302, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados,
exigía una revisión de la materia en tres aspectos: 1. La responsabilidad de los empresarios en la
ejecución del viaje combinado.

2. La protección frente a la insolvencia del organizador o minorista.


3. La consideración de internet como vehículo de oferta y de contratación de viajes combinados. La
Directiva UE/ 2015/2302, es clara al disponer que: “los Estados miembros no mantendrán ni
establecerán en su Derecho nacional, disposiciones contrarias a esta Directiva”.

La razón es que “la fragmentación jurídica supone mayores costes para las empresas y obstáculos
para los empresarios que desean desarrollar actividades transfronterizas, limitando de este modo
las opciones de los consumidores”.
La transposición de esta Directiva al Derecho español se materializó, a través del RD Ley 23/2018, de
21 de diciembre.

3. ÁMBITO DE APLICACIÓN.
La diferencia entre el “viaje combinado” y los “servicios de viajes vinculados”, es que en los primeros
supone la contratación en bloque y de forma unitaria de un conjunto de servicios de viaje o
vacaciones, mientras que, en lo segundos, supone la contratación separada de todos aquellos
servicios, pero todos ellos celebrados para servir unitariamente para un mismo viaje o vacaciones.

FLORENTINA TUTUNARU 79
DERECHO DE CONSUMO

Se trata, por tanto, de una figura intermedia entre el viaje combinado, y la contratación totalmente
individualizada e independiente de los distintos servicios de viaje.

3.1 Ámbito objetivo: los conceptos de viaje combinado y de servicios de viaje vinculados.
El ámbito objetivo es delimitado por los conceptos “viaje combinado” y “servicios de viaje
vinculados”. ➔ Viaje combinado: caracterizados por 3 requisitos:

1. Pluralidad de elementos: el concepto de viaje combinado requiere, al menos, la combinación de


dos de los cuatro elementos siguientes:
a) El transporte de pasajeros.
b) El alojamiento.
c) El alquiler de turismos, de otros vehículos de motor.
d) Cualquier otro servicio turístico no accesorio de los anteriores.
2. Unidad negocial: que esta combinación de servicios, independientemente de que se ejecuten
por profesionales distintos, sea fruto de una “unidad negocial”, es decir, que se celebre un único
contrato por la totalidad de los servicios.
3. Duración: que el conjunto de las prestaciones sobrepase las 24 horas, o incluya al menos la
estancia.
B) Servicios de viaje vinculados: servicios en los que los empresarios facilitan a los viajeros la
contratación de servicios de viaje (se celebran contratos con los distintos prestadores de servicios),
Ej.: Laura, italiana, reserva y compra un vuelo directamente a una compañía aérea para irse de
vacaciones a Irlanda. Poco después de recibir el correo electrónico de confirmación de la compra del
vuelo, recibe un correo electrónico con un enlace a una cadena hotelera irlandesa que le ofrece un
buen precio para el alojamiento en Irlanda. Laura decide aceptar esta oferta y celebra un contrato
con la cadena hotelera ese mismo día.

3.2 Ámbito subjetivo:


La Ley define expresamente los sujetos que pueden intervenir en el contrato de viaje combinado.
A) Los empresarios turísticos: el organizador es el empresario que combina y vende u oferta viajes
combinados directamente, a través de o junto con otro empresario minorista (empresario distinto
del organizador que vende u oferta viajes combinados por un organizador).
B) Los viajeros: toda persona que tiene la intención de celebrar un contrato o tiene derecho a viajar
en virtud de un contrato de “viaje combinado”, o en virtud de “servicios de viaje vinculados”. Tiene
la consideración de viajero;
a) Contratante principal: persona que celebra el contrato y que, a través de él, queda vinculado
con la agencia de viajes.

FLORENTINA TUTUNARU 80
DERECHO DE CONSUMO

b) Beneficiario: persona física en nombre de la cual el contratante principal se compromete a


comprar el viaje combinado.
c) Cesionario: persona física a la cual el contratante principal u otro beneficiario cede el viaje
combinado.

4. PROMOCIÓN PUBLICITARIA, FOLLETOS INFORMATIVOS Y DOCUMENTO DE INFORMACIÓN


NORMALIZADA. EXAMEN

Desde la primera Ley de viajes combinados de 1995, el organizador tenía la obligación de facilitar al
consumidor un programa o folleto informativo, claro y preciso sobre la oferta del viaje combinado.
La existencia de los folletos informativos, fotografías incluidas, constituye pues una práctica habitual
de los empresarios de la distribución de servicios turísticos.

4.1 Contenido mínimo del folleto.


La primera de tales exigencias es que el folleto o programa debe contener unas menciones mínimas
relativas a los aspectos básicos del servicio ofertado:
a. Destinos, medios de transporte, características y clase.

b. Duración, itinerario y calendario.


c. Alojamientos: tipo, situación, categoría y características.
d. Comidas.
e. Información general sobre pasaporte y visados para los nacionales de los Estados miembros de la
UE y formalidades sanitarias para viaje y estancia.
f. Precio: del viaje, excursiones facultativas, anticipo, pagos pendientes, en su caso, si existe,
condiciones de financiación.
g. Número mínimo de inscripciones para el viaje, en tal caso, fecha límite de comunicación al
consumidor de la anulación del viaje.
h. Cláusulas aplicables a posibles responsabilidades, cancelaciones y otras condiciones del viaje.
i. Datos del Organizador: nombre y dirección, en su caso, de su representación legal en España.
j. Demás información adecuada sobre las características del viaje ofertado.

4.2 Eficacia jurídica del folleto.


La segunda exigencia es de una importancia vital. Se trata de lo que se denomina la “integración
publicitaria del contrato”.

FLORENTINA TUTUNARU 81
DERECHO DE CONSUMO

La información contenida en el programa-oferta será vinculante, para el organizador o detallista del


viaje combinado, salvo que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que los posibles cambios se hayan comunicado al viajero antes de la celebración del contrato de
forma clara, comprensible y destacada.
b) Los cambios posteriores al contrato hayan contado con el consentimiento expreso y por escrito de
ambas partes contratantes y, por tanto, también del consumidor.

5. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO.


El contrato de viaje es el acuerdo que vincula al consumidor con el organizador o el detallista. No va
a existir una relación jurídica con los prestadores directos de los servicios. Estos se relacionan
jurídicamente con los organizadores y se constituyen en auxiliares del obligado principal.

5.1 Información complementaria previa al contrato.


El deber de información obliga al empresario a facilitar información antes de la celebración del
contrato. Esta información deberá ser suministrada de forma accesible y comprensible.

5.2 Formalización del contrato.


En un claro intento de adaptación a la nueva normativa, se ha sustituido la obligación de organizador
o detallista de entregar una copia del contrato por escrito, por la entrega a través de un soporte
duradero.

El TRLCU no se pronuncia sobre las consecuencias del incumplimiento del mismo, si bien, a tenor del
art. 1279 CC, el consumidor puede compeler a la Agencia de Viajes a cumplimentar este requisito y
se le entregue un ejemplar del contrato.
Como criterio análogo puede citarse lo establecido en materia de contratos fuera del establecimiento
mercantil: el contrato podrá ser anulado a instancia del consumidor si no se cumplen los requisitos
de documentación -por escrito, doble ejemplar, etc.

5.3 Contenido mínimo del contrato.

El TRLCU, impone un contenido mínimo del contrato:


1. Toda la información mencionada en los folletos.
2. Además, la siguiente información: art. 155 TRLCU
a) Necesidades especiales del viajero aceptadas por el organizador.
b) Responsabilidades del organizador…

FLORENTINA TUTUNARU 82
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c) Nombre de la entidad garante en caso de insolvencia….


d) Nombre, dirección completa, número de teléfono, correo electrónico...del organizador.
e) El viajero debe comunicar toda falta de conformidad….

f) En caso de viajar menor no acompañado, información que permita contacto directo con persona
responsable del mismo…
g) Información sobre procedimiento de tramitación de reclamaciones.
h) Información de que el viajero puede ceder el contrato a otro viajero….

5.4 Información previa al viaje.


El legislador insiste que, en fechas próximas al viaje, el viajero reciba información y documentación
complementaria, que le permite realizar el viaje de acuerdo a lo pactado.

El minorista proporcionará al viajero los recibos, vales y billetes necesarios, información acerca de la
hora de salida programada, horario de escalas, conexiones de transporte y llegadas…

5.5 Cesión de la reserva de viaje a otro viajero.


El art. 157 TRLCU prevé la posibilidad de que el contratante principal y el beneficiario puedan ceder
gratuitamente la reserva a otra persona, siempre que reúna todas las condiciones requeridas para el
viaje (impedimentos físicos, exigencias sanitarias…).
Tres son los requisitos:
1. Que el cesionario reúna las condiciones requeridas para el viaje.

2. Comunicarlo al organizador o, al detallista, en un soporte duradero, con una antelación razonable


de al menos 7 días naturales.
3. Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago del precio y de los gastos adicionales
justificados causados por la cesión.

5.6 Modificaciones del contrato.


Los contratos de viajes combinados, y en general todos los contratos, deben ser cumplidos según lo
pactado. No obstante, el legislador español, siguiendo el derecho comunitario, ha previsto
determinadas situaciones en las cuales se permite la alteración del pacto por parte del organizador,
si bien, se establecen una serie de contrapartidas compensatorias para los consumidores.
La razón es la cambiante realidad que afectan a los viajes turísticos, especialmente en los viajes al
extranjero.
Premisas para la modificación del contrato de viaje combinado:

FLORENTINA TUTUNARU 83
DERECHO DE CONSUMO

1. La modificación se tiene que producir antes de la salida.


2. Que exista razón objetiva:
a) Que afecte de manera significativa a un elemento esencial

b) Deber de comunicarlo inmediatamente al consumidor e incorporándola a un soporte duradero. En


estos casos el consumidor podrá: 1. Resolver el contrato sin penalización, o bien
2. Aceptar la modificación y su repercusión en el precio. El consumidor deberá comunicar su decisión
a la agencia de viajes en un plazo razonable. Si nada se dice, se entenderá que se opta por la
resolución.
Alternativas en caso de que el consumidor opte por la resolución del contrato:
1. Reembolso de todas las cantidades pagadas, o bien
2. La realización de otro viaje equivalente o superior si puede ser propuesto por el Organizador o
Detallista. Si el viaje ofrecido es de inferior calidad, se deberá reembolsar al consumidor la diferencia
de precio.
El Organizador y el Detallista son responsables del pago de la indemnización por incumplimiento del
contrato. Dicha indemnización nunca será inferior a:
• 5 % del precio total del viaje: entre 2 meses y 15 días antes de la fecha prevista del viaje.

• 10 % del precio total del viaje: si se produce entre 15 y 3 días antes.


• 15 % del precio total del viaje: si se produce 48 horas antes.
La regla general es que los precios no pueden ser modificados, si bien, se permite así si se recoge de
manera explícita en el contrato (tanto al alza como a la baja).

Limitaciones para tales modificaciones:


1. Para integrar en el contrato variaciones del (precio de transportes, carburantes, tasas e impuestos,
tipo de cambio de divisa…).
2. Es nula la revisión al alza realizada 20 días naturales antes del viaje.

5.7 Cancelación del viaje por la Agencia.


Cabe la posibilidad de que el Organizador cancele el viaje ya cerrado y programado, antes de la fecha
de salida. En este caso el legislador concede al consumidor idénticas alternativas a las vistas con
anterioridad (siempre que el motivo no sea a él imputable):
1. Reembolso o viaje equivalente, o bien
2. Indemnización.
No obstante, en caso de cancelación, la Agencia no está obligada a indemnizar siempre, pues la Ley
contempla dos supuestos de exención de responsabilidad:

FLORENTINA TUTUNARU 84
DERECHO DE CONSUMO

1. Si el número de personas inscritas es inferior al exigido y así se comunique por escrito al


consumidor antes de la fecha límite fijada en el contrato.
2. Razones de fuerza mayor, entendiendo por tales circunstancias ajenas a quien las invoca,
anormales, imprevisibles… No puede ser consideradas correspondidas en tales circunstancias los
casos de exceso de reservas de viajes.

5.8 Desistimiento del viaje por el consumidor.

El consumidor puede en todo momento desistir del viaje contratado, teniendo en tal caso derecho a
la devolución de las cantidades ya pagadas, pero en este caso le corresponderá al consumidor pagar
una indemnización a la Agencia de viajes, salvo que se esté ante situaciones de fuerza mayor.
Los importes indemnizatorios por desistimiento del consumidor:

1. Gastos de gestión, de anulación, y una penalización variable según la antelación con que se haga:
✗ 5 % del precio total del viaje: entre 10 y 15 días antes.
✗ 15 % del precio total del viaje: entre 3 y 10 días antes.
✗ 25 % del precio total del viaje: 48 horas antes.

6. INCUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES DE VIAJE PACTADAS.

Una vez comenzado el viaje, para los supuestos de incumplimiento, la Ley ha previsto una serie de
obligaciones de la Agencia de Viajes.
Art. 161.5 TRLCU “cuando una proporción significativa de los servicios de viaje no pueda prestarse
según lo convenido en el contrato, el organizador o minorista, ofrecerá, sin coste adicional alguno
para el viajero, fórmulas alternativas adecuadas, de calidad equivalente o superior a las especificadas
en el contrato”.
Primera medida: el Organizador deberá adoptar las soluciones adecuadas para la continuidad del
viaje. Si no satisface al consumidor, deberá facilitar el regreso al lugar de origen.

•Si las medidas adoptadas comportan un mayor coste para la Agencia, no puede reclamar el pago de
las cantidades suplementarias al consumidor.
•Si se produce un abaratamiento del viaje, se abonará la diferencia a favor del consumidor. Cuando
el incumplimiento afecte sustancialmente a la ejecución del viaje y el organizador no lo subsane en
un plazo razonable, el viajero podrá poner fin al contrato sin ninguna penalización, y solicitar tanto
la reducción del precio como una indemnización por daños y perjuicios, además se repatriará al
viajero en un transporte equivalente sin dilaciones indebidas y sin coste adicional.

7. RESPONSABILIDAD DE LOS ORGANIZADORES Y DETALLISTAS. EXAMEN

FLORENTINA TUTUNARU 85
DERECHO DE CONSUMO

La regla general es que la Agencia de Viajes responde del cumplimiento de las obligaciones del
contrato y de los daños sufridos por el consumidor, con independencia de que las prestaciones deban
ser ejecutadas directamente por la Agencia o por otros prestadores de servicios (transportistas,
hoteleros…).
Ahora bien, para determinar el grado de responsabilidad, el legislador español establece como regla
general en favor de los viajeros, la responsabilidad solidaria tanto del organizador como del minorista
“con independencia de que estos servicios los deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores”.

7.1 Distribución de la responsabilidad entre organizador y detallista.


Art. 161.1 TRLCU: “Los organizadores y los minoristas de viajes combinados responderán de forma
solidaria frente al viajero del correcto cumplimiento de los servicios de viaje incluidos en el contrato,
con independencia de que estos servicios los deban ejecutar ellos mismos u otros prestadores.”

7.2 Supuestos de exclusión de responsabilidad.


Art. 162 TRLCU: “El viajero no tendrá derecho a una indemnización por daños y perjuicios si el
organizador o, en su caso, el minorista demuestra que la falta de conformidad es:

a) imputable al viajero
b) imputable a un tercero ajeno a la prestación de los servicios contratados e imprevisible o
inevitable, o
c) debida a circunstancias inevitables y extraordinarias.” En los demás casos, el contrato podrá limitar
la indemnización que debe pagar el organizador o el minorista siempre que esa limitación no se
aplique a los daños corporales o perjuicios causados de forma intencionada o por negligencia y que
su importe no sea inferior al triple del precio total del viaje.

7.3 Posibles limitaciones a la reparación de los daños: el “overbooking”.


En la medida en que los convenios internacionales que vinculan a la Unión Europea limiten el alcance
o las condiciones del pago de indemnizaciones por parte de prestadores de servicios, las mismas
limitaciones se aplicarán a los organizadores y minoristas.

7.4 Responsabilidad del proveedor de servicios de viaje vinculados.


Los servicios de viajes combinados vienen regulados por la. Directiva 2015/2302. aunque
funcionalmente todos los contratos que el viajero realice en esta forma de contratación están
destinados a su disfrute en un mismo viaje o vacación, jurídicamente se consideran independientes,
de manera que no hay razón para que el empresario que facilita estos servicios de viajes vinculados
responda en cada uno de ellos.

FLORENTINA TUTUNARU 86
DERECHO DE CONSUMO

Por ello, “antes de que el viajero quede obligado por cualquier contrato, el empresario que facilita
servicios indicará de forma clara, comprensible y destacada que, cada prestador de servicios será el
único responsable de la correcta prestación contractual de su servicio”.

Ahora bien; si el empresario que facilita estos servicios de viaje vinculados omite esta obligación de
información, responderá de la ejecución correcta de tales servicios (responsabilidad exclusiva del
organizador).

8. FONDO DE GARANTÍA PATRIMONIAL: FIANZA DE LAS AGENCIAS DE VIAJES.


Uno de los problemas más graves y perjudiciales para todas las partes implicadas en el sector
turístico, es la recuperación o reembolso de los depósitos realizados por los consumidores en las
Agencias de viajes, especialmente en los supuestos de insolvencia o quiebra.

El Art. 164 TRLCU, “obliga a los empresarios a constituir y mantener en permanente vigencia una
fianza.”

9. PLAZO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES JUDICIALES.


El Art. 169 TRLCU dispone: “el plazo de prescripción para presentar reclamaciones con arreglo a este
libro será de dos años”.

FLORENTINA TUTUNARU 87
DERECHO DE CONSUMO

CAPÍTULO 11. LOS DERECHOS DE APROVECHAMIENTO POR TURNO


SOLO PARA PEC Y EXAMEN ON LINE
EXCLUIDO DEL EXAMEN PRESENCIAL
1. Descripción del fenómeno

El derecho de aprovechamiento por turno es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de
reciente creación y de una gran indefinición en sus modalidades concretas.

Se puede definir, en términos descriptivos, como un nuevo instrumento jurídico que, respondiendo
a una técnica económica y de marketing y a un proceso de promoción empresarial de extraordinaria
agresividad, permite el acceso a una vivienda turística durante un determinado período de tiempo
anual en sucesivas anualidades

se trata de un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y
permanente de vivienda, sino que su particularidad más relevante reside en que el uso del bungalow,
piso o apartamento se divide en fracciones temporales determinadas. De tal forma, el adquirente
ostenta el derecho de usar la vivienda durante un período concreto del año, siendo un derecho de
carácter perpetuo o temporal (pero de larga duración), según sea la fórmula utilizada.
El segundo párrafo de la exposición de motivos de la Ley 42/1998, daba precisa cuenta de la novedad
del fenómeno: en efecto, la promoción comercial del timesharing se ha producido sólo en las últimas
décadas del siglo XX, provocando de inmediato la preocupación de los legisladores en distintos países
europeos y, finalmente, en la propia Unión Europea, que han debido afrontar una serie de problemas
de distinta índole: terminológica, de configuración o naturaleza jurídica, socioeconómicos,
procesales, etc.
… uno de los problemas sustanciales de lege ferenda ha residido en determinar si la contratación al
respecto debía regirse por la lex rei sitae o por la lex loci.
La disposición adicional segunda de la Ley 42/1998: “Todos los contratos que se refieran a derechos
relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un período determinado
o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y
la fecha de su celebración.”

2. LA NORMATIVA REGULADORA EN EUROPA


Hasta 2012, la Ley española reguladora de la materia era la Ley 42/1998, dictada precisamente como
obligada consecuencia de la Directiva europea 94/47, aprobada el 26 de octubre de 1994, llevando a
cabo la consiguiente incorporación de los principios de dicha Directiva, así como dando cuenta del
movimiento prelegislativo de las instituciones europeas.

2.1. La Directiva europea 94/47/CE

FLORENTINA TUTUNARU 88
DERECHO DE CONSUMO

Se aprobó el 26 de octubre de 1994 la Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
“relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos
de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido”.

a) Información sobre la celebración del contrato: En el curso de las conversaciones previas o tratos
preliminares a la conclusión del contrato de adquisición de tiempo compartido se exige que el
vendedor entregue a cualquier interesado en la adquisición del derecho en cuestión un
documento o un formulario detallado en el que figure una información pormenorizada sobre una
serie de aspectos contractuales.
b) Las condiciones del contrato: Con esta finalidad se prevén una serie de disposiciones.
— Toda la información facilitada en el documento informativo debe quedar incorporada al
contrato.
— El contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido mínimo.
— Lengua en que se debe redactar el contrato: en alguna de las lenguas del Estado de residencia
o de nacionalidad del adquirente, a su elección.
— Se consideran como no vinculantes las posibles cláusulas del contrato en las que el adquirente
renuncie a los beneficios de la Directiva o en las que se exonere al vendedor de las obligaciones
que derivan de la misma.
c) Procedimientos y formas de desistimiento del contrato: La referida Directiva consagraba la
posibilidad de que los adquirentes, una vez perfeccionado el contrato de adquisición de tiempo
compartido, puedan separarse de él. Dispone dos mecanismos que no se deben confundir y que
responden a supuestos de hecho distintos:
• Facultad de desistir unilateralmente
• Facultad de resolver el contrato
d) Prohibición de pagos anticipados: Como último eslabón de la cadena de medidas protectoras
para el consumidor adquirente establece la prohibición de cualquier pago realizado con
anterioridad al transcurso de los diez días naturales que tiene el sujeto para poder desistir sin
alegar causa alguna.

2.2. La nueva Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero de 2009


La nueva Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009,
relativa a la protección de los consumidores respecto a determinados aspectos de los contratos de
aprovechamiento por tumo de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de
larga duración, de reventa y de intercambio, manifiesta claramente en su rúbrica el intento de
ampliar el ámbito objetivo de su regulación, aunque manteniendo las líneas o reglas básicas de
ordenación relativas al derecho de aprovechamiento por turno, tal y como hace la propia Ley
española 4/2012, dictada con algo de posterioridad respecto del plazo máximo previsto por la
directiva

3. LA REGULACIÓN ESPAÑOLA
3.1. Trabajos preparatorios y anteproyectos en España

FLORENTINA TUTUNARU 89
DERECHO DE CONSUMO

Hasta la aprobación de la Ley 42/1998 nos hemos hallado frente a un vacío legal en la materia:

• Borrador para un Anteproyecto de Ley de Multipropiedad, de febrero de 1988


• Borrador de Anteproyecto de Ley de Conjuntos Inmobiliarios, etc.

3.2. La Ley 42/1998: dualidad de regímenes normativos


La denominación oficial de la Ley 42/1998, de 15 de diciembre, de la manera siguiente: sobre
derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias.
… el legislador español optó finalmente por la creación de un nuevo derecho real de goce… Dicho
derecho real se denomina legalmente “derecho de aprovechamiento por turno”
… ero permitiendo asimismo que el derecho de aprovechamiento por tumo se constituya a través de
un contrato de arrendamiento (art. 1.6).

La Ley 42/1998 que tales contratos “quedarán sujetos a lo dispuesto en la presente Ley, sin perjuicio
de lo prevenido en la Ley de Arrendamientos Urbanos”

3.3. La Ley 4/2012: continuidad normativa

La transposición de la Directiva 2008/122/CE se ha llevado a cabo mediante la Ley 4/2012, de 6 de


julio, de contratos de aprovechamiento por tumo de bienes de uso turístico, de adquisición de
productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias.
"... Sobre la base de estos antecedentes, en esta nueva norma se ha optado por elaborar un texto
unificado, que comprenda tanto la transposición de la Directiva 2008/122/CE, en el título I, como la
incorporación de la Ley 42/1998, en los títulos II y III, con las adaptaciones que requiere dicha
Directiva. Se sigue el mismo criterio de la Ley 42/1998, que había incorporado en su texto, no solo
las normas de transposición de la Directiva 1994/47/CE, sino las propias del Derecho español. Esta
solución trata de evitar la pluralidad de normas y posibles antinomias.

La definición del contrato de aprovechamiento de bienes de uso turístico da cobertura no sólo a los
contratos sobre bienes inmuebles, sino también a los contratos relativos a un alojamiento en
embarcaciones y caravanas, por ejemplo. En cambio, no quedan incluidos otros contratos que no se
refieren a un alojamiento, como los de alquiler de terrenos para caravanas; tampoco incluye fórmulas
tales como las reservas plurianuales de una habitación de hotel, en la medida en que no se trata de
contratos, sino de reservas que no son vinculantes para el consumidor..."

3.4. La proscripción del término multipropiedad

Las dos últimas décadas del siglo XX ha resultado sumamente corriente identificar el fenómeno de la
utilización temporal de inmuebles turísticos con el término multipropiedad.

FLORENTINA TUTUNARU 90
DERECHO DE CONSUMO

La Ley 42/1998 cuanto la 4/2012 no sólo dedican extensos y plurales pasajes de la exposición de
motivos a manifestar su rechazo y reprobación, sino que expresamente disponen en el texto
normativo correspondiente que:

— El derecho real de aprovechamiento por tumo no podrá en ningún caso vincularse a una cuota
indivisa de la propiedad, ni denominarse multipropiedad- dad, ni de cualquier otra manera que
contenga la palabra propiedad.
— A los efectos de publicidad, comercialización y transmisión del derecho de aprovechamiento por
tumo de bienes inmuebles, podrá utilizarse cualquier otra denominación, siempre que no induzca a
confusión a los consumidores finales y del mismo se desprenda con claridad la naturaleza,
características y condiciones jurídicas y económicas de la facultad de disfrute...
— ...está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación
de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad

4. EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO POR TURNO


4.1. Un nuevo derecho real de goce o disfrute
El legislador ha configurado un nuevo derecho real limitado de goce, para cuya identificación
considera perfectamente ajustada la expresión derecho de aprovechamiento por turno, si bien
“nada obsta, sin embargo, a que se mantenga la utilización de esta denominación, o de cualquier
otra, en particular a efectos promocionales, siempre que no contenga la palabra propiedad, o no
pueda ser equívoca en cuanto al contenido del derecho a que se hace referencia”, según la
Exposición de motivos.
…el artículo 1.4, donde se recalca que “la reunión de un derecho real de aprovechamiento y la
propiedad, o una cuota de ella, en una misma persona no implica extinción del derecho real
limitado, que subsistirá durante toda la vida del régimen”

4.2. Características esenciales


Son las siguientes:
➢ Se trata de un derecho temporal: la Ley 4/2012: “La duración del régimen será superior a un año
y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción
de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en
construcción”.
➢ La facultad de disfrute a favor del titular del aprovechamiento por turno, así como las
obligaciones del constituyente del régimen se encuentran delimitadas imperativamente por las
referidas Leyes españolas

5. RÉGIMEN NORMATIVO

FLORENTINA TUTUNARU 91
DERECHO DE CONSUMO

La imperatividad característica de las sucesivas Leyes que rigen la materia en España se acentúa en
relación con la escritura reguladora del régimen de aprovechamiento por tumo, cuyo extensísimo
contenido es contemplado en los artículos 5 y 26, respectivamente.

Por su parte, la inscripción en el Registro de la Propiedad del régimen de aprovechamiento por tumo
se configura como obligatoria… considerarse nulos de pleno derecho si se han celebrado antes de
constituirse el régimen de aprovechamiento por turno

5.1. Información general sobre el régimen y el eventual contrato


El artículo 8 de la Ley española de 1998 obligaba a los promotores de los derechos de
aprovechamiento por tumo a editar un extenso documento informativo que se caracterizaba por dos
notas iniciales:

— En primer lugar, debía presentarse al público como una oferta vinculante, en sentido técnico,
caracterizada -entre otras cosas- por ser irrevocable por el operador e inmodificable en sus
condiciones concretas.
— En segundo lugar, para acabar de complicar la cuestión, había de adecuarse a las prescripciones
sobre consumo de cada Comunidad Autónoma.

En estos aspectos, la Ley 4/2012 sí ha introducido modificaciones de importancia, pues en primer


lugar regula la publicidad e información precontractual de manera conjunta para el derecho de
aprovechamiento por turno y los productos vacacionales de larga duración, o su reventa o
intercambio, en los artículos 7 a 10, de manera muy detallada y, para lo que no detalla o contempla,
reenvía al “formulario de información normalizado recogido en el anexo I” de la propia ley.

5.2. El contenido del contrato


Al igual que ocurre en la Directiva, el contrato debe documentarse por escrito y tener un contenido
mínimo que, premiosamente, enumeraba y regulaba el artículo 9 de la Ley 42/1998. Asimismo,
prácticamente toda la información facilitada en “el documento informativo debía quedar
incorporada al contrato (art. 9.4).
En el artículo 11 de la Ley 4/2012, insistiendo en la necesidad de que el contrato se formalice por
escrito y “en papel o en otro soporte duradero”, debiendo tener características tipográficas y
contraste de impresión que lo hagan fácilmente legible. Asimismo, dice el número 2, que “la
información precontractual facilitada al consumidor, debidamente firmada por éste, formará parte
integrante del contrato y no se alterará...”

5.3. Desistimiento unilateral


El artículo 10 de la Ley 42/1998 permitía al adquirente de derechos de aprovechamiento por tumo
desvincularse libremente del contrato celebrado tanto a través del desistimiento unilateral cuanto
mediante la modalidad especial de resolución que el precepto regula. En cualquiera de ambos casos

FLORENTINA TUTUNARU 92
DERECHO DE CONSUMO

bastará realizar la oportuna notificación al promotor o propietario del régimen de aprovechamiento


por tumo, en el entendido de que “la notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice
la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío”. Así pues,
incluso un simple fax podía resultar vehículo apto para provocar la ineficacia del contrato, aunque
hubiere sido válidamente celebrado.
Según la Ley 42/1998, el desistimiento unilateral podía ejercitarse durante un plazo de diez días,
contados desde la firma del contrato.

La Ley 4/2012 sigue los mismos parámetros, pero, de añadidura, ha ampliado notoriamente el plazo
de ejercicio del desistimiento, que a partir de su entrada en vigor queda establecido en catorce días
naturales, computados a partir del momento en el que el consumidor cuente con toda la información
contractual y los documentos complementarios pertinentes (art. 12.2).

De otro lado, el párrafo sexto establece de forma clara y paladina que “el consumidor que ejerza el
derecho de desistimiento no soportará coste alguno ni tendrá que pagar ninguna contraprestación
correspondiente al servicio que pudiera haberse llevado a cabo con anterioridad a la fecha del
ejercicio de desistimiento”.

5.4. Prohibición de anticipos


La Ley 42/1998 iba más allá y consideraba que cualquier operación relativa a un derecho de
aprovechamiento por turno comporta o debiera comportar un “precio aplazado”, mientras que
cualquier pago realizado “por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio
de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución” merece la
calificación de anticipo y que cualquier anticipo está radicalmente prohibido.
El artículo 13.1 de la Ley 4/2012 establece que “en los contratos de aprovechamiento por tumo de
bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio se prohíbe el pago
de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento expreso
de deuda o cualquier contraprestación a favor del empresario o de un tercero y a cargo del
consumidor, antes de que concluya el plazo de desistimiento”, al tiempo que el párrafo tercero
remacha afirmando que “los actos realizados en contra de esta prohibición son nulos de pleno
derecho y el consumidor podrá reclamar el duplo de las cantidades entregadas o garantizadas por
tales conceptos”, reforzando o incrementado de manera evidente la protección del consumidor.

FLORENTINA TUTUNARU 93
DERECHO DE CONSUMO

CAPITULO 12 LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS.


1. PLANTEAMIENTO: RESPONSABILIDAD DEL FABRICANTE O POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS.
En este campo, es pionero el Derecho estadounidense. En nuestro propio ordenamiento positivo, se
han producido en estos últimos años importantes modificaciones legislativa.
El TRLCU, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, armoniza el
régimen de responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, derogando la
legislación anterior (Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y
Usuarios, y la Ley 22/1994 de 6 de julio, de responsabilidad civil por daños causados por productos
defectuosos).

El TRLCU no ha sufrido modificación alguna por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica
el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.

2. LA RESPONSABILIDAD CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR LOS PRODUCTOS


DEFECTUOSOS.
Con la Ley 22/1994 (derogada), se produjo la incorporación al Derecho español de la Directiva
85/374/CEE sobre la misma materia, la cual tenía como principales objetivos, la reducción de la
problemática de la diversidad legislativa de los Derechos internos de los Estados miembros, y la tutela
del consumidor.
Tanto la Ley 22/1994 como la Directiva, partieron de un criterio de responsabilidad objetiva “Los
fabricantes y los importadores serán responsables, de los daños causados por los defectos de los
productos que respectivamente, fabriquen o importen”.

Por tanto, la responsabilidad es independiente de la responsabilidad subjetiva o por culpa, por lo


que el empresario causante del daño no podrá librarse de su responsabilidad mediante la prueba de
haber desarrollado un comportamiento diligente.

3. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS


DEFECTUOSOS.
3.1 Productos incluidos en el ámbito de la responsabilidad por productos.
Art. 136 TRLCU, concepto legal de producto: “se considera producto cualquier bien mueble, aun
cuando esté unido o incorporado a otro bien mueble o inmueble, así como el gas y la electricidad”.
• Materias primas agrarias, ganaderas y de la caza y de la pesca.
• Productos artesanales,
• Sangre y hemoderivados, (ej.: sangre contaminada con un virus.)

FLORENTINA TUTUNARU 94
DERECHO DE CONSUMO

3.2 La calificación de producto defectuoso.


Art. 137 TRLCU, concepto legal de producto defectuoso:
“1. Se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría
legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su
presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los
demás ejemplares de la misma serie.

3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga
posteriormente en circulación de forma más perfeccionada”.
Respecto a los defectos de los productos, en Europa se ha adoptado las establecidas en
Norteamérica:

•Defecto de fabricación: cuando el producto no se corresponde con los de su misma serie.


•Defecto de diseño: fallo en la concepción del producto.
•Defecto de información: carencias o informaciones inexactas sobre el consumo, uso o manipulación
del producto.
Según el TRLCU, es producto defectuoso aquel que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente
esperar.

4. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS:


PRODUCTORES Y PERJUDICADOS. EXAMEN
4.1 Sujetos responsables: el productor y equiparados.
Art. 138 TRLCU, concepto legal de productor:
“1. A los efectos de este capítulo es productor, el fabricante o importador en la Unión Europea de:
a) Un producto terminado.

b) Cualquier elemento integrado en un producto terminado.


c) Una materia prima.
2. Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a
menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del
productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto.
La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el
nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante”.
El sujeto responsable por excelencia es el productor o fabricante real, con indiferencia de cuál sea la
modalidad productiva: productos terminados o manufacturados, elementos integrantes o
componentes que se incorporan a otros productos….

FLORENTINA TUTUNARU 95
DERECHO DE CONSUMO

No obstante, al lado del fabricante real aparecen una serie de sujetos equiparados al productor, nos
referimos al fabricante aparente, el importador comunitario y el distribuidor.

✗ fabricante aparente: aquel que se presenta en el mercado como fabricante sin serlo en realidad.
En la práctica se presenta esta situación con los denominados “productos blancos” o marca del
establecimiento distribuidor, por lo general en grandes superficies, hipermercados o grandes
almacenes.

✗ importador comunitario: la responsabilidad se impone sólo al importador comunitario y no al


importador nacional de productos de la UE.

✗ Distribuidor: la TRLCU considera que en principio no se puede responsabilizar al distribuidor, ya


que su tares simplemente distribuidora no propicia la manipulación o alteración del producto.

4.2 Sujetos protegidos: perjudicados y consumidores.


En materia de responsabilidad por productos no se protege sólo a los consumidores y usuarios, sino
que, en general, a cualesquiera personas que se vean dañadas a consecuencia de la utilización o uso
de productos defectuosos.
El Art. 128 TRLCU Indemnización de daños: “Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado…”.
No obstante, es necesario establecer una clara distinción entre reparación de los daños personales
y los materiales.

➢ Daños personales: consistentes en la muerte y/o las lesiones corporales, tenidos en cuenta y
resarcidos a favor de cualquier persona, sea o no consumidor.

➢ Daños materiales: se establecen dos requisitos complementarios:


1.Objetivo: que la cosa dañada se halle objetivamente destinada al uso o consumo privados.

2.Subjetivo: que haya sido utilizada por el perjudicado. La consecuencia de este doble requisito es
que la protección respecto a los daños materiales queda reservada exclusivamente a los
consumidores, entendidos estos como destinatarios finales de los bienes.

5. CAUSAS DE EXONERACIÓN O INIMPUTABILIDAD. EXAMEN


Debemos tratar ahora de aquellos supuestos en los cuales, a pesar de cumplirse la relación de
causalidad entre el producto defectuoso y el daño, el legislador decide - obviamente por criterios de
justicia- no imputar la responsabilidad al sujeto que en un principio sería responsable por su relación
con el producto. La existencia de estas causas de inimputabilidad determina que pueda hablarse de
una responsabilidad objetiva no absoluta.
Art. 140 TRLCU Causas de exoneración de la responsabilidad:
1. El productor no será responsable si prueba:

FLORENTINA TUTUNARU 96
DERECHO DE CONSUMO

a) Que no había puesto en circulación el producto.


b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el
momento en que se puso en circulación el producto.

c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución
con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una
actividad profesional o empresarial.
d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas
existentes.
e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta
en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto.
2. El productor de una parte integrante de un producto terminado no será responsable si prueba que
el defecto es imputable a la concepción del producto al que ha sido incorporado o a las instrucciones
dadas por el fabricante de ese producto.

5.1 Inexistencia de puesta en circulación del producto.


Se entiende por puesta en circulación del producto, el momento de la entrada del producto en los
canales de distribución, esto es, la entrega a otra persona, para que proceda a su comercialización.
A juicio del autor del libro, no se debe perder de vista quién es el principal responsable, el fabricante,
y con qué finalidad se extiende la responsabilidad a otros sujetos no fabricantes. Si la finalidad es
evitar la desprotección de la víctima, en los casos en los que el responsable principal (fabricante),
presenta una situación de peligro la conclusión es que la puesta en circulación a considerar deber
solo la de los fabricantes reales.

5.2 Presunción de inexistencia del defecto en el momento de la puesta en circulación.

No habrá lugar a responsabilidad del productor o del importador cuando Art. 140.b TRLCU: “dadas
las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se
puso en circulación el producto”.
El fabricante o sujeto responsable debe aportar como prueba los datos que hagan presumir su no
participación en la producción del defecto. El supuesto es pensado para los casos en los cuales la
manipulación del distribuidor o intermediario ha sido decisiva en la alteración del producto.

5.3 Producción con destino extra comercial.


Art. 140. 1c TRLCU: c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma
de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el
marco de una actividad profesional o empresarial.

FLORENTINA TUTUNARU 97
DERECHO DE CONSUMO

Exige un doble requisito:


1) Se está diciendo que sí son responsables los fabricantes profesionales, aunque la distribución sea
gratuita, caso de muestras de regalo, y

2) El fabricante ocasional-doméstico o artesano, pero con clara finalidad patrimonial.

5.4 Producción o fabricación conforme a normas imperativas.


Art. 140. 1d TRLCU: d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas
imperativas existentes. Es necesario para la exoneración de responsabilidad, que exista una conexión
directa entre las normas imperativas y el defecto, hasta el punto de que aquellas sean causa directa
de éste.

5.5 Los riesgos de desarrollo.


Art. 140. 1e TRLCU: e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el
momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto. El estado de los
conocimientos científicos y técnicos debe interpretarse como el de estado objetivo de los
conocimientos accesibles más avanzados.

5.6 El productor de partes integrantes.


Art. 140. 2 TRLCU: 2. El productor de una parte integrante de un producto terminado no será
responsable si prueba que el defecto es imputable a la concepción del producto al que ha sido
incorporado o a las instrucciones dadas por el fabricante de ese producto.

6. LA REPARACIÓN DEL DAÑO.


Art. 128 TRLCU Indemnización de daños: “Todo perjudicado tiene derecho a ser indemnizado en los
términos establecidos en este Libro por los daños o perjuicios causados por los bienes o servicios.
Las acciones reconocidas en este libro no afectan a otros derechos que el perjudicado pueda tener
a ser indemnizado por daños y perjuicios, incluidos los morales, como consecuencia de la
responsabilidad contractual, fundada en la falta de conformidad de los bienes o servicios o en
cualquier otra causa de incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato, o de la
responsabilidad extracontractual a que hubiere lugar”.
En aplicación de dicho precepto, los daños no cubiertos pasan a caer bajo el ámbito de aplicación de
las normas generales de la responsabilidad civil:
Artículo 1106. CC: La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida
que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las
disposiciones contenidas en los artículos siguientes.

FLORENTINA TUTUNARU 98
DERECHO DE CONSUMO

Artículo 1902. CC: El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia,
está obligado a reparar el daño causado.

6.1 Daños personales.


Respecto de los daños personales, la protección abarca a todo tipo de sujetos perjudicados, sean
consumidores o no.
Se menciona expresamente los supuestos de muerte y daños personales, sin que hagan mención de
las lesiones psíquicas que a juicio del autor de este libro deben ser indemnizadas.
Con la salvedad de los daños morales, remitidos expresamente a la legislación civil general, la
reparación comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante.
Ni la Ley ni la Directiva resuelven el problema de la titularidad de las indemnizaciones en caso de
muerte, pero aplicando la doctrina y jurisprudencia, de que están legitimados, por derecho propio,
quienes hayan sufrido personalmente los perjuicios por el fallecimiento (criterio de la dependencia
económica o de los lazos afectivos).
Art. 141.b TRLCU Límite de responsabilidad: La responsabilidad civil del productor por los daños
causados por productos defectuosos, se ajustará a las siguientes reglas:

b) La responsabilidad civil global del productor por muerte y lesiones personales causadas por
productos idénticos que presenten el mismo defecto tendrá como límite la cuantía de
63.106.270,96 euros.

6.2 Daños materiales.


En cuanto a daños patrimoniales la cobertura es mucho más reducida.
No quedan comprendidos los daños causados al propio producto defectuoso, afirma el art. 142
TRLCU “Los daños materiales en el propio producto no serán indemnizables conforme a lo dispuesto
en este capítulo, tales daños darán derecho al perjudicado a ser indemnizado conforme a la
legislación civil y mercantil”.
Si quedan comprendidos los daños causados en cosas distintas al propio producto defectuoso,
exigiendo 2 requisitos: cosa destinada objetivamente al uso o consumo privado y que así haya sido
utilizada principalmente por el perjudicado.
Art. 141.a TRLCU Límite de responsabilidad: La responsabilidad civil del productor por los daños
causados por productos defectuosos, se ajustará a las siguientes reglas: a) De la cuantía de la
indemnización de los daños materiales se deducirá una franquicia de 500,00 euros.

6.3 Daños morales: remisión.

FLORENTINA TUTUNARU 99
DERECHO DE CONSUMO

Como se ha visto, los daños morales están excluidos del ámbito de aplicación de la responsabilidad
Art. 128 TRLCU, remitiéndose a la legislación civil general (Derecho Civil en materia de daños morales)

6.4 Cláusulas exonerativas de la responsabilidad.


Artículo 130 TRLCU Ineficacia de las cláusulas de exoneración o limitación de la responsabilidad. “Son
ineficaces frente al perjudicado las cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad
civil prevista en este libro”. Se evita que los sujetos responsables según la Ley, mediante los pactos
o convenios de naturaleza contractual, puedan rebajar el nivel de responsabilidad impuesto
imperativamente por la Ley.

6.5 La intervención de tercero.

Artículo 133 TRLCU Intervención de un tercero. “La responsabilidad prevista en este libro no se
reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por la
intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la
indemnización podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención en la producción
del daño”.

En protección del perjudicado, no hay liberación de responsabilidad directa del fabricante o


importador por la colaboración de un tercero en la producción del daño.
Si hubiera liberación de responsabilidad del fabricante, por ruptura total de la relación de causalidad,
si el único culpable fuese el tercero, en este caso se aplicarían las reglas generales de la
responsabilidad civil.

6.6 La culpa del perjudicado.


Artículo 145 TRLCU. Culpa del perjudicado. “La responsabilidad prevista en este capítulo podrá
reducirse o suprimirse en función de las circunstancias del caso, si el daño causado fuera debido
conjuntamente a un defecto del producto y a culpa del perjudicado o de una persona de la que éste
deba responder civilmente”.

6.7 Plazos de ejercicio de las acciones.


En el TRLCU, existen dos preceptos a través de los que limita temporalmente el derecho a ejercitar
las indemnizaciones correspondientes:
Artículo 144 TRLCU. Extinción de la responsabilidad. “Los derechos reconocidos al perjudicado en
este capítulo se extinguirán transcurridos 10 años, a contar desde la fecha en que se hubiera puesto
en circulación el producto concreto causante del daño, a menos que, durante ese período, se hubiese
iniciado la correspondiente reclamación judicial”.
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FLORENTINA TUTUNARU 100


DERECHO DE CONSUMO

Artículo 143 TRLCU Prescripción de la acción.


1. La acción de reparación de los daños y perjuicios previstos en este capítulo prescribirá a los tres
años, a contar desde la fecha en que el perjudicado sufrió el perjuicio, ya sea por defecto del producto
o por el daño que dicho defecto le ocasionó, siempre que se conozca al responsable de dicho
perjuicio. La acción del que hubiese satisfecho la indemnización contra todos los demás responsables
del daño prescribirá al año, a contar desde el día del pago de la indemnización.
2. La interrupción de la prescripción se rige por lo establecido en el Código Civil. Con respecto al
cómputo del plazo: a partir del momento de producción del perjuicio siempre que se conozca al
responsable de dicho perjuicio, pero permitiendo que, en caso contrario, se retrase el comienzo del
cómputo hasta que se alcance dicho conocimiento.

7. LOS DAÑOS CAUSADOS POR OTROS BIENES Y SERVICIOS.


7.1 Criterios de imputación de la responsabilidad.
CAP II. Daños causados por otros bienes y servicios Artículo 147 TRLCU.
Régimen general de responsabilidad. “Los prestadores de servicios serán responsables de los daños
y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las
exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige
la naturaleza del servicio”.
La presunción de actuación culposa puede ser destruida por la prueba de la diligencia del presunto
responsable, pero antes de llegar a ese momento, el perjudicado debe probar la existencia del daño,
la relación entre el producto y el sujeto demandado y la relación de causalidad entre el sujeto
perjudicado y el uso o consumo del producto.
Artículo 148. Régimen especial de responsabilidad. “Se responderá de los daños originados en el
correcto uso de los servicios, cuando por su propia naturaleza, o por estar así reglamentariamente
establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de eficacia o seguridad, en
condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos
de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor y usuario.
En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los servicios sanitarios, los
de reparación y mantenimiento de electrodomésticos, ascensores y vehículos de motor, servicios de
rehabilitación y reparación de viviendas, servicios de revisión, instalación o similares de gas y
electricidad y los relativos a medios de transporte. Sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía
de 3.005.060,52 euros”.

En este caso el criterio de imputación de la responsabilidad es un criterio objetivo por la simple


producción del daño, no es posible la liberación por el comportamiento diligente del empresario.
El empresario sólo quedará liberado de responsabilidad si el daño se produjo por el incorrecto uso
o consumo.
7.2 Indemnización y límite indemnizatorio.

FLORENTINA TUTUNARU 101


DERECHO DE CONSUMO

Artículo 148. Régimen especial de responsabilidad. [……..] Sin perjuicio de lo establecido en otras
disposiciones legales, las responsabilidades derivadas de este artículo tendrán como límite la cuantía
de 3.005.060,52 euros”.

En cuanto al objeto de la indemnización, las normas aquí comentadas a diferencia de las que regulan
la responsabilidad por productos no establecen ninguna limitación al respecto, por tanto, caben aquí
todos los daños que el consumo o uso le ocasione al consumidor o usuario, daños corporales,
materiales y morales, y tanto daño emergente como lucro cesante.

De tal forma que queda comprendido en daños materiales directos la destrucción o en su caso el
deterioro del propio bien defectuoso. En todo caso, la parte de los daños no cubiertos o superiores
al límite podrán ser reparados bajo el régimen general del Código Civil.

7.3 Prescripción de la acción de reparación.


El TRLCU no establece un plazo de prescripción para el ejercicio de la acción judicial. Si nos basamos
en los plazos establecidos en el Código Civil, nos encontramos plazos muy cortos de 1 año y plazos
muy largos de 15 años.
¿Qué plazo utilizar? Ante estas alternativas, se optó por el plazo de 1 año, el plazo de 15 años, aun
siendo ventajoso para el consumidor, puede resultar excesivamente gravoso para el empresario. Sin
embargo, al haberse reducido el plazo de prescripción general para las acciones que no tengan
señalado otro, de 15 a 5 años, tras la nueva redacción que la Ley 42/2015 de 5 de octubre, han
desaparecido en buena medida los reparos, que especialmente de índole práctica, se habían
producido hasta ahora para escapar del régimen de responsabilidad contractual.

8. RECAPITULACIÓN: LA REGULACIÓN GENERAL DEL CÓDIGO CIVIL.


Tras la promulgación de las leyes especiales sobre la responsabilidad del fabricante o responsabilidad
por productos (Ley 26/1984 (LCU) y Ley 22/1994 de responsabilidad civil por los daños causados por
los productos defectuosos (LPD) “ambas derogadas”) y el TRLCU, el Régimen General del Derecho
común (art. 1902 y ss CC para responsabilidad extracontractual y art. 1101 y ss CC para la
responsabilidad contractual), que da éste reducido a una función complementaria o supletoria de las
leyes especiales.
Esta función supletoria del CC, se desarrolla en dos facetas:
• Permite el principio de reparación íntegra (Su contenido impone que la medida de la reparación
corresponda con la entidad del daño causado, dejando fuera cualquiera otra consideración). Se
manifiesta en relación con:

✗ los daños causados en el propio producto defectuoso;

✗ con los daños en bienes no destinados al consumo y usados preferentemente para este fin;

✗ con los daños materiales inferiores a € 390,66;

FLORENTINA TUTUNARU 102


DERECHO DE CONSUMO

✗ respecto de los daños morales en general,

✗ y finalmente en relación con los eventuales daños personales que superen el límite de los 63
millones de euros contemplado para la responsabilidad por productos.

Por lo que se refiere a la LCU y la TRLCU, el régimen del CC sirve fundamentalmente para conseguir
la íntegra reparación de los daños sufridos, superando el límite indemnizatorio de 3 millones de euros
establecido en la LCU y la TRLCU.
• Dando cobijo a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de las Leyes de Consumidores y
Productos Defectuosos.

FLORENTINA TUTUNARU 103


DERECHO DE CONSUMO

PARTE CUARTA: DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES CAPITULO 14 EL


ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA.
CAPÍTULOS 13,14 y 15
(capítulo 13 es solo para examen on line y PEC; esta excluido del examen
presencial)

CAPÍTULO 13. LAS ASOCIACIONES DE LOS CONSUMIDORES

1. Asociaciones y derecho de asociación


La asociación puede identificarse (o definirse) como un conjunto de personas voluntariamente
organizado con vistas a la consecución de un fin de interés general y no lucrativo.

2. LEGISLACIÓN APLICABLE Y CLASES DE ASOCIACIONES


2.1 La antinomia entre la Ley 191/1964 y la Constitución
Como es sabido, el artículo 22 de la vigente Constitución española está referido expresamente al
derecho de asociación en los siguientes términos:

“1. Se reconoce el derecho de asociación.


2. Las asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito son ilegales.
3. Las asociaciones constituidas al amparo de este artículo deberán inscribirse en un registro a los
solos efectos de publicidad.

4. Las asociaciones sólo podrán ser disueltas o suspendidas en sus actividades en virtud de resolución
Judicial motivada.
5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar."

2.2. La pluralidad normativa en el momento constituyente


Mediante la Ley de 14 de junio de 1976, reguladora del derecho de asociación política. De forma
inmediata, se comienzan los trabajos preparatorios de la legislación de los sindicatos, que ve la luz
como Ley 19/1977, de 1 de abril.
Por otra parte, resulta que junto a la Ley 19/1977, de 1 de abril, sobre derecho de asociación sindical,
en el mismo año se publicaron, entre otras, las siguientes disposiciones:
— Real Decreto-Ley 10/1977, de 8 de febrero: ejercicio de actividades políticas sindicales por los
componentes de las Fuerzas Armadas (vid. art. 28 de la Constitución);

FLORENTINA TUTUNARU 104


DERECHO DE CONSUMO

— Real Decreto 1522/1977, de 17 de junio: ejercicio del derecho de asociación sindical de los
funcionarios públicos (art. 28 de la Constitución);
— Real Decreto 3624/1977, de 16 de febrero: ejercicio del derecho de asociación de los funcionarios
civiles de la Seguridad del Estado (art. 28 de la Constitución), para, al año siguiente, actualizar la Ley
de 14 de jimio de 1976, reguladora del derecho de asociación política, en virtud de la Ley de Partidos
Políticos, de 4 de diciembre de 1978 (BOE del 8).

2.3. La situación normativa actual: los tipos particulares de asociaciones


En dicha línea de pensamiento se insiste en la idea de que la Constitución ratifica y, en alguna medida,
predetermina de forma necesaria la pluralidad normativa existente con anterioridad a la vigencia de
la propia Constitución y que, junto a los aspectos ya vistos, contemplaba un extenso panorama de
entidades asociativas de mayor o menor pureza:

• asociaciones religiosas
• asociaciones deportivas
• las asombrosas asociaciones administrativas de contribuyentes previstas en la legislación de
régimen local
• centros de iniciativas turísticas

Tras la publicación de la Ley de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984, y, después, TRLCU) y la


adopción de las correspondientes medidas administrativas han asumido peculiar protagonismo las
asociaciones de consumidores, cuyo marco normativo es igualmente singular.

2.4. Las asociaciones de consumidores


El artículo 51.2 de la Constitución: “los poderes públicos promoverán la información y la educación
de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones y oirán a éstas en las cuestiones que
puedan afectar a aquéllos, en los términos que la ley establezca”.
… el artículo 20 LCU, “las asociaciones de consumidores se constituirán con arreglo a la Ley de
Asociaciones...”
En definitiva, el marco jurídico propio de las asociaciones de consumidores se ha planteado
tradicionalmente de conformidad con la conocida relación ley especial-ley general: en lo
especialmente regulado por la Ley 26/1984 y, con su habilitación, por el Reglamento habría que
atender a la regulación propia en materia propia de consumidores y usuarios.
En los aspectos no regulados con carácter especial, resultaban aplicables las normas generales sobre
asociaciones.
… la preparación de la LMCU, lo cierto es que alguien tuvo la ocurrencia de incorporar al texto legal
las normas reglamentarias.

FLORENTINA TUTUNARU 105


DERECHO DE CONSUMO

2.5. La Ley Orgánica 1/2002, reguladora del derecho de asociación


La Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación, publicada en el BOE
de 26 de marzo de 2002, siendo ministro del Interior D. Mariano Rajoy, con una Exposición de motivos
intachable, de la que al menos debe reproducirse el tercer párrafo:
[...] Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artículo 22 de la
Constitución, mediante Ley Orgánica al tratarse del ejercicio de un derecho funda- mental (artículo
81), implica que el régimen general del derecho de asociación sea compatible con las modalidades
específicas reguladas en leyes especiales y en las normas que las desarrollan, para los partidos
políticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones
deportivas, y las asociaciones profesionales de Jueces, Magistrados y Fiscales. Con este objetivo se
establece un régimen mínimo y común, que es, además, el régimen al que se ajustarán las
asociaciones no contempladas en la legislación especial.

3. CONSTITUCIÓN DE LA ASOCIACIÓN
3.1. La pluralidad de persona
El presupuesto fundamental del nacimiento de la asociación viene representado por la unión o
agrupación de un número plural de personas, las cuales precisamente se asocian entre sí para
conseguir alguna finalidad que, por separado, deviene imposible o inoportuna.
La Constitución no precisa nada respecto del número mínimo de asociados y el antiguo artículo 3.B.1
de la Ley de Asociaciones de 1964 se limitaba a hablar de “varias personas naturales”, sin precisar el
número mínimo de miembros.
La Ley Orgánica 1/2002, siguiendo la regla antecitada de triafiunt collegia, establece en el
encabezamiento de su artículo 5.1 que “las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o
más personas físicas o jurídicas legalmente constituidas...” por lo que es indudable el triunfo de la
tesis criticada en relación con el número mínimo de asociados.
La LO 1/2002, conforme al cual:
“Podrán constituir asociaciones y formar parte de las mismas, las personas físicas y las personas
jurídicas, sean éstas públicas o privadas...” (art. 3).
“Las asociaciones se constituyen mediante acuerdo de tres o más personas físicas o jurídicas” (art.
5.1).
Quienes deseen constituir una asociación (o incorporarse a una ya existente) deben tener capacidad
de obrar, con carácter general, según requieren los respectivos artículos 3.a de las Leyes de 1964 y
de 2002. Conforme a ello, los menores de edad no podrían formar parte de asociación alguna, por
carecer de tal capacidad.
… el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1996 y concluir que, en relación con la protección y defensa de
los consumidores y usuarios, pueden pertenecer también a las asociaciones, como asociados, los
menores de edad.

FLORENTINA TUTUNARU 106


DERECHO DE CONSUMO

3.2. El acta fundacional


Quienes deseen constituir una asociación, como primer paso, habrán de llevar a cabo un acto dirigido
a manifestar su voluntad de constituir una asociación, al tiempo que habrán de redactar y aprobar
unos estatutos que constituyen las reglas internas de funcionamiento de la asociación. A tal efecto
la Ley de Asociaciones habla de acta constitutiva, acuerdo de constitución o, mejor aún, acta
fundacional.
Las actas constitutivas de asociaciones se han instrumentado precisamente en documento privado

1) Nombre, apellidos y circunstancias de las personas intervinientes.


2) Lugar y fecha de la reunión.
3) Acuerdo constitutivo propiamente dicho de la asociación de que se trate, con indicación del
nombre, domicilio y fines de la misma.

4) Aprobación de los estatutos.


5) Apoderamiento en favor de una o varias personas para llevar a cabo las gestiones necesarias de
carácter complementario atinentes a la puesta en marcha de la asociación.
Tras su aprobación, el número 1 del artículo 6 de la LO 1/2002 regula con todo detalle el contenido
mínimo del acta fundacional:

A) El nombre y apellidos de los promotores de la asociación si son personas físicas, la denominación


o razón social si son personas jurídicas, y, en ambos casos, la nacionalidad y el domicilio.
B) La voluntad de los promotores de constituir una asociación, los pactos que, en su caso, hubiesen
establecido y la denominación de ésta.

C) Los Estatutos aprobados que regirán el funcionamiento de la asociación, cuyo contenido se


ajustará a las prescripciones del artículo siguiente.
D) Lugar y fecha del otorgamiento del acta, y firma de los promotores, o de sus representantes, en el
caso de personas jurídicas.

E) La designación de los integrantes de los órganos provisionales de gobierno.


Naturalmente, dicho precepto es de plena aplicación a cualesquiera asociaciones de consumidores
que pretendan ser constituidas con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2002, antes o
después de la aprobación del Texto Refundido de 2007.

3.3. Los estatutos


Los estatutos, en cuanto reglas de autorregulación de la asociación, han de comprender los extremos
requeridos por el funcionamiento de una organización (denominación, fines, domicilio, órganos
directivos, patrimonio fundacional, derechos y deberes de los socios, etc.).

Conforme a la vigente Ley de Asociaciones (art. 7.s.l LA), dicho contenido estatutario mínimo debe
comprender los siguientes extremos:

FLORENTINA TUTUNARU 107


DERECHO DE CONSUMO

a) La denominación de la asociación, que no podrá ser idéntica a la de otras asociaciones


previamente registradas, ni tan semejante que pueda inducir a confusiones en el tráfico jurídico.
Dicha previsión legal debe completarse con otras disposiciones administrativas, en cuya virtud la
denominación social de las asociaciones no puede incorporar denominaciones tradicionalmente
reservadas a corporaciones jurídico-públicas (Colegio, Academia, Cámara, Universidad, etc.);
monopolizar demarcaciones territoriales sin precisiones complementarias (“Asociación de Madrid”
o “de Almendralejo", por ejemplo); o utilizar como denominación sustantivos reservados para otros
tipos de personas jurídicas (sociedad, compañía, fundación, etc.).
b) El domicilio, así como el ámbito territorial en que haya de realizar principalmente sus actividades.
Tales requerimientos en absoluto son nuevos, pues ya La Ley 191/1964 exigía la constancia del
“domicilio principal y, en su caso, de otros locales de la asociación” por evidentes razones de
racionalización. El domicilio debía encontrarse en el espacio o ámbito territorial en el que la
asociación despliegue sus actividades y, por supuesto, puede ser objeto de modificación. Es más, en
la mayor parte de las asociaciones de escasa monta se preveía antes y se prevé ahora que el domicilio
social será el del presidente de la asociación.
c) “La duración, cuando la asociación no se constituya por tiempo indefinido". La regla práctica, pues,
es prever la duración indefinida de la asociación, bastando la constancia de que los promotores están
conformes con la idea de vincularse por tiempo indefinido.
d) Los fines perseguidos por la asociación, que habrán de ser lícitos y determinados, así como las
actividades previstas para su consecución.

En relación con la licitud de los fines, la Constitución se limita a declarar la ilegalidad de “las
asociaciones que persigan fines o utilicen medios tipificados como delito” (art. 22.2) y a prohibir
“las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar" (art. 22.5).

e) “Los requisitos y modalidades de admisión y baja, sanción y separación de los asociados y, en su


caso, las clases de éstos. Podrán incluir también las consecuencias del impago de las cuotas por parte
de los asociados".
f) “Los derechos y obligaciones de los asociados y, en su caso, de cada una de sus distintas
modalidades”.

g) “Los criterios que garanticen el funcionamiento democrático de la asociación”.


h) “Los órganos directivos y representación, su composición, reglas y procedimientos para la elección
y sustitución de sus miembros, sus atribuciones, duración de los cargos, causas de su cese, la forma
de deliberar, adoptar y ejecutar sus acuerdos y las personas o cargos con facultad para certificarlos
y requisitos para que los citados órganos queden válidamente constituidos, así como la cantidad de
asociados necesaria para poder convocar sesiones de los órganos de gobierno o de proponer asuntos
en el orden del día”.
i) El régimen de administración, contabilidad y documentación, así como la fecha de cierre del
ejercicio asociativo.

j) “El patrimonio inicial y los recursos económicos de los que se podrá hacer uso".

FLORENTINA TUTUNARU 108


DERECHO DE CONSUMO

k) “Causas de disolución y destino del patrimonio en tal supuesto, que no podrá desvirtuar el
carácter no lucrativo de la entidad”.

3.4. La inscripción registral y la adquisición de la personalidad jurídica


… el párrafo 3 del artículo 22 de la Constitución establece, sin embargo, que “las asociaciones...
deberán inscribirse en un Registro a los solos efectos de publicidad”.
… conforme a la LO 1/2002 en relación con las asociaciones en general, pues si bien su artículo 10.1
reitera el mandato del 22.3 de la Constitución (inscripción a los solos efectos de publicidad) y su
artículo 5.2 establece taxativamente que “con el otorgamiento del acta (fundacional) adquirirá la
asociación su personalidad jurídica y la plena capacidad de obrar”, todo ello es cierto “... sin perjuicio
de la necesidad de su inscripción a los efectos del artículo 10”.

… “los promotores de asociaciones no inscritas responderán, personal y solidariamente, de las


obligaciones contraídas con terceros”.

3.5. La inscripción de las asociaciones de consumidores


En relación con las asociaciones de consumidores, desde luego, la inscripción registral asume una
extraordinaria importancia respecto de la posibilidad de acceder a los beneficios y subvenciones
propias del movimiento de protección de consumidores y usuarios, aunque ciertamente quepa
defender que dicha inscripción no es necesaria para reconocer la existencia y constitución de una
asociación determinada.

… el mandato constitucional, establecido en artículo 51.2: “Los poderes públicos promoverán la


información y la educación de los consumidores y usuarios, fomentarán sus organizaciones..."

4. LA CONDICIÓN DE SOCIO
4.1. Voluntariedad e intransmisibilidad de la cualidad de socio
… nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociación propiamente dicha.
El contenido esencial del derecho de asociación puede ser contemplado desde dos perspectivas
distintas:

1) La positiva: en cuya virtud las personas tienen derecho a asociarse libremente o a incorporarse a
asociaciones preexistentes.
2) La negativa: según la cual nadie puede ser obligado a asociarse cuando no lo desee, aunque reúna
los requisitos personales o los presupuestos para ello. Como acertadamente afirmara J. García
Morillo, “una asociación obligatoria o coactiva no sería, al carecer del requisito de voluntariedad, una
verdadera asociación en el sentido constitucional del término”.
… el artículo 19, conforme al cual “la integración en una asociación constituida es libre y voluntaria”.

FLORENTINA TUTUNARU 109


DERECHO DE CONSUMO

Corolario de lo dicho es que la condición de socio tiene carácter personalísimo y es esencialmente


intransmisible, ya sea ínter vivos o mortis causa.
… establece el artículo 20 de la vigente LA que “la condición de asociado es intransmisible, salvo que
los Estatutos dispongan otra cosa, por causa de muerte o a título gratuito”.

4.2. Adquisición de la cualidad de socio


Socios fundadores: La cualidad de socio puede adquirirse desde el propio momento constitutivo,

Socios ordinarios: en cualquier momento posterior, por adhesión o incorporación a la asociación ya


existente.
Estos últimos deben solicitar la incorporación a la asociación cumpliendo los requisitos
estatutariamente fijados y dirigiéndose a los órganos directivos de la asociación.

… conviene tener en cuenta que la asociación debe considerarse una estructura abierta que debería
excluir el abuso del derecho por parte de los ya socios cuando la asociación se atribuye una
representatividad general de un colectivo determinado (“amigos de la cultura” de un barrio
determinando; asociación deportiva de los trabajadores de cualquier empresa; asociación de
consumidores de una ciudad, etc.) y el solicitante reúna los requisitos ad hoc.

… además de los socios propiamente dichos, las asociaciones cuenten con patrocinadores, socios
honorarios y honoríficos: se trata de personas que, aun sin ostentar la cualidad de socio,
proporcionan lustre y esplendor a la asociación o le suministran apoyo y patrocinio.

4.3. Pérdida de la condición de socio


Como manifestación de la libertad negativa de asociación, la condición de socio se pierde cuando el
interesado manifiesta su voluntad en tal sentido, pues “los asociados tienen derecho a separarse
voluntariamente de la asociación en cualquier tiempo” (art. 23.1).

Igualmente se extingue la condición de socio por la muerte o declaración de fallecimiento de éste,


así como por la pérdida de condiciones o circunstancias personales requeridas para pertenecer a la
asociación

4.4. Derechos y deberes de los socios


El artículo 21 de la vigente LA regula con cierto detalle los “Derechos de los asociados" en el artículo
21. Serían los siguientes:
A) "A participar en las actividades de la asociación y en los órganos de gobierno y representación, a
ejercer el derecho de voto, así como a asistir a la Asamblea General, de acuerdo con los Estatutos.

B) A ser informado acerca de la composición de los órganos de gobierno y representación de la


asociación, de su estado de cuentas y del desarrollo de su actividad.

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DERECHO DE CONSUMO

C) A ser oído con carácter previo a la adopción de medidas disciplinarias contra él y a ser informado
de los hechos que den lugar a tales medidas, debiendo ser motivado el acuerdo que, en su caso,
imponga la sanción.

D) A impugnar los acuerdos de los órganos de la asociación que estime contrarios a la ley o a los
Estatutos”.
El artículo 22, relativo a los “Deberes de los asociados", desgrana como tales:
A) “Compartir las finalidades de la asociación y colaborar para la consecución de las mismas.

B) Pagar las cuotas, derramas y otras aportaciones que, con arreglo a los Estatutos, puedan
corresponder a cada socio.
C) Cumplir el resto de las obligaciones que resulten de las disposiciones estatutarias.
D) Acatar y cumplir los acuerdos válidamente adoptados por los órganos de gobierno y
representación de la asociación”.

5. ESQUEMA ORGANIZATIVO Y ÓRGANOS DIRECTIVOS


Conforme a la práctica y a las disposiciones de la Ley de Asociaciones, la asociación funciona en base
a los siguientes órganos:

1. Asamblea General: órgano supremo de la asociación; que ha de convocarse, al menos, una vez al
año para la aprobación de cuentas y presupuestos, y es el órgano competente para modificación de
Estatutos, realizar los nombramientos de la Junta Directiva, designar al presidente, etc. En principio,
salvo que los Estatutos dispongan otra cosa, el quórum de constitución en primera convocatoria es
la mayoría de los socios (presentes o representados) y, en segunda, cualquiera que sea el número de
asistentes a la sesión.
2. Junta Directiva: órgano de dirección y gestión de la asociación.
3. presidente: representa a la asociación frente a terceros y preside tanto la Junta Directiva cuanto
la Asamblea General.
… la LO 1/2002, proclamando abiertamente que “en cuanto a su régimen interno, las asociaciones
habrán de ajustar su funcionamiento a lo establecido en sus propios Estatutos...”

6. EL PATRIMONIO SOCIAL Y LA GESTIÓN ECONÓMICA


6.1. Patrimonio social y capacidad patrimonial
… el artículo 7.1.j) de la LO 1/2002 habla, directamente, de “patrimonio inicial”.
… resulta obligatorio determinar en los estatutos una cifra determinada como “patrimonio
fundacional” o “patrimonio inicial”, quedando afectado al cumplimiento de los fines asociativos.

FLORENTINA TUTUNARU 111


DERECHO DE CONSUMO

Hoy día resulta indiscutible que las asociaciones que gocen de personalidad jurídica (como cualquier
otra persona jurídica) tienen derecho a adquirir y poseer toda clase de bienes y derechos sin
necesidad de autorización administrativa alguna.

6.2. Disolución de la asociación y destino del patrimonio


… en la Ley de asociaciones de 1964 y lo mismo puede decirse de la nueva Ley Orgánica 1/2002, pues
en ella se considera también que el destino del patrimonio “no podrá desvirtuar el carácter no
lucrativo de la entidad” (art. 7.1, letra k), como elemento integrante del contenido estatutario
mínimo, al tiempo que se establece que “en todos los supuestos de disolución deberá darse al
patrimonio el destino previsto en los Estatutos".

7. LA SUSPENSIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE LA ASOCIACIÓN


… el artículo 22.4 de la Constitución establece claramente que la suspensión de las actividades de la
asociación sólo podrá llevarse a efecto mediante “resolución judicial motivada", excluyendo la
anterior (y exorbitante) potestad de la Administración.
… la Ley Orgánica 1/2002 no hace referencia alguna, ni en su Exposición de motivos, ni en su
articulado a la suspensión de las actividades de la asociación.

8. LA DISOLUCIÓN 0 EXTINCIÓN DE LA ASOCIACIÓN


La Constitución ha seguido requiriendo “resolución judicial motivada”, al igual que en el caso de
suspensión (art. 22.4); por tanto, en este punto la constitucionalidad de la Ley 291/1964 ha sido
indiscutible y sus previsiones han debido entenderse vigentes hasta la aprobación de la nueva Ley
1/2002.
De otra parte, conforme a los párrafos 2 y 5 del precepto constitucional, únicamente podrán ser
disueltas las asociaciones ilícitas que tipifica el artículo 173 del Código Penal (redactado por Ley
8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal), que son las siguientes:
1. a Las que tuvieren por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su
comisión.

2. a Las que, aun teniendo por objeto un fin lícito, emplearen medios violentos para su consecución.
3. a Las organizaciones clandestinas o de carácter paramilitar.
4. a Las que promueven la discriminación racial o inciten a ella.
Además de la disolución por ilicitud apenas considerada, la asociación se extingue por la voluntad de
los socios, es decir, por el acuerdo de disolución.

El acuerdo voluntario de disolución deberá llevarse a cabo conforme a las previsiones estatutarias al
respecto sobre quórum y número de votos en tal sentido

FLORENTINA TUTUNARU 112


DERECHO DE CONSUMO

CAPÍTULO 14. DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

1. INTRODUCCIÓN.
Cualquier consumidor puede dirigirse, en defensa de sus derechos e intereses, a la Administración
de justicia, a través de los procedimientos judiciales previstos, reclamando cuando corresponda y
procurando una sentencia que le sea favorable.
Sin embargo, dicha vía se ha presentado claramente insuficiente en las últimas décadas, dado que el
entendimiento tradicional del proceso civil y las reglas de actuación individual de una persona
determinada eran insuficientes frente a las cláusulas abusivas. Por ello, al utilizar la expresión de
“acceso de los consumidores a la justicia” en los documentos jurídicos de la Unión Europea, se supera
el esquema clásico del proceso civil hacia acciones colectivas que les permitieran conseguir
sentencias cuyo fallo fuera vinculante para el conjunto de suministradores y servicios y no sólo frente
a aquél contra el que se hubiera pleiteado.

2. HITOS EUROPEOS EN EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA.


Las dos últimas décadas del siglo XX se han caracterizado en la UE por haber desplegado una serie
de instrumentos que, han culminado en el reconocimiento de las acciones colectivas a favor de
consumidores y usuarios.
Tales iniciativas, desarrolladas fundamentalmente por el Comité Económico y Social, culminaron en
1993 en el Libro Verde sobre acceso de los consumidores a la justicia y solución de litigios en materia
de consumo.

Dicho Libro puso de manifiesto la necesidad de procurar procedimientos rápidos, baratos y eficaces
y sobre todo la necesidad de que las asociaciones y organizaciones de consumidores y usuarios
pudieran actuar en defensa de los intereses generales.
En base a ello, se ha aprobado la Directiva 98/27/CE “relativa a las acciones de cesación en materia
de protección de los intereses de los consumidores”, que abre decididamente el camino de la defensa
de los intereses colectivos de consumidores y usuarios.

3. LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA.

La evolución y desarrollo de nuestra legislación interna, se ha ido produciendo de la mano del propio
desarrollo normativo de la UE.

3.1. La Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios.


El arranque inicial del acceso de los consumidores a la justicia partió de la LCU “derogada” de forma
algo imprecisa, pues en su art. 20 establece que “las asociaciones de consumidores, entre otras

FLORENTINA TUTUNARU 113


DERECHO DE CONSUMO

finalidades pueden representar a sus asociados y ejercer las correspondientes acciones en defensa
de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios”.
Así la LCU se caracteriza por distinguir una triada de posibilidades:

A) Ejercicio de acciones en defensa de los asociados. Las Asociaciones de consumidores pueden y


deben representar a sus asociados en la defensa de sus (de los asociados) intereses, cuando así
lo solicite cualquier socio.
Se trata de una legitimación por sustitución o representación, en cuanto la asociación no alega y
defiende sus propios intereses, sino el derecho o interés individual de uno o varios de sus asociados,
quienes se dirigirán a ella para que actúe en su nombre.
B) Ejercicio de acciones en defensa de la asociación. Se trata de que la asociación actúe
procesalmente en defensa de sus propios intereses y derechos. En tal caso, la asociación actuará
conforme a sus propias reglas y los derechos, intereses o expectativas que legítimamente crea
tener, sea frente a terceras personas, sea frente a sus propios asociados.
C) Ejercicio de las acciones colectivas. Aquí nos referimos a las acciones ejercitadas por la asociación
“en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios”.

3.2. La Ley Orgánica del Poder Judicial.


La LOPJ 6/1985 estable en su art. 7.3 que “los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e
intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, sin que en ningún caso pueda producirse
indefensión”.

Para la defensa de los colectivos, afirma que igualmente “… se reconocerá la legitimación de las
corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o que estén legalmente habilitados para
su defensa y promoción”.
Esto es, se dio entrada formal y concreta en nuestro ordenamiento a la protección de los intereses
difusos o colectivos, superando la visión individual del anterior paradigma del proceso.
Así pues, junto con las personas jurídicas propiamente dichas (asociaciones y corporaciones) se
otorga también legitimación a los “grupos sin personalidad”, lo cual representó unas posibilidades
de actuación para los consumidores y usuarios que, algunas décadas antes, resultaban
absolutamente impensables.

3.3. La Ley General de Publicidad.


Una vez abierta la nueva vía con carácter general, no es extraño que la legitimación colectiva se siga
abriendo paso enseguida en otras disposiciones legislativas.

La primera de ellas es la Ley 34/1988 General de Publicidad, que en su art. 25 “establece el derecho
a cualquier persona física o jurídica o asociaciones de consumidores, que resulten afectadas, y en
general, quienes tengan un derecho o interés legítimo, a solicitar del anunciante la cesación o
rectificación de la publicidad ilícita”.

FLORENTINA TUTUNARU 114


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3.4. La Ley de Competencia Desleal.


La Ley 3/1991 de Competencia, que consagra en el ámbito de la competencia desleal, la actuación o
legitimación colectiva de las asociaciones de consumidores.

El Art. 18 establece que “contra el acto de competencia desleal podrán ejercitarse las siguientes
acciones:
1º. Acción declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbación creada por el mismo subsiste.
2º. Acción de cesación del acto, o de prohibición del mismo, si todavía no se ha puesto en práctica.

3º. Acción de remoción de los efectos producidos por el acto.


4º. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5º. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por el acto, si ha intervenido dolo
o culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.

6º. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando el acto lesione una posición
jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otro de análogo contenido económico.

3.5. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación.


La Ley 7/1998 de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) distingue entre:

A Acciones individuales La LCGC sanciona con nulidad las cláusulas generales no ajustadas a la Ley y
determina la ineficacia por no incorporación de las cláusulas que no reúnan los requisitos exigidos
para que puedan ser incorporados al contrato.
Esta nulidad, al igual que la contravención de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podrá
ser invocada, en su caso, por los contratantes conforme a las reglas de la nulidad contractual, sin que
puedan confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesación o retractación
reconocidas con carácter general a las entidades o corporaciones legitimadas para ello.
B. Acciones colectivas En relación con las acciones colectivas, reguladas por primera vez con carácter
general en nuestro ordenamiento jurídico por la LGCG, expresa en su Exposición de motivos lo
siguiente:
“El capítulo IV, regula las acciones colectivas encaminadas a impedir la utilización de condiciones
generales que sean contrarias a la Ley, como son la acción de cesación, dirigida a impedir la utilización
de tales condiciones generales; la de retractación, dirigida a prohibir y retractarse de su
recomendación, siempre que en algún momento hayan sido efectivamente utilizadas, y que permitirá
actuar no sólo frente al predisponente que utilice condiciones generales nulas, sino también frente
a las organizaciones que las recomienden, y la declarativa, dirigida a reconocer su cualidad de
condición general e instar la inscripción de las mismas en el Registro de Condiciones generales de la
Contratación.

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DERECHO DE CONSUMO

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones individuales de nulidad conforme a
las reglas comunes de nulidad contractual o la de no incorporación de determinadas cláusulas
generales”.

El detenimiento y la concreción puestos de manifiesto en el pasaje transcrito de la Exposición de


motivos, se vio profundamente afectada enseguida por la nueva Ley de enjuiciamiento civil, de
manera que su vigencia no ha llegado ni siquiera a un trienio, como se ve en el próximo epígrafe.

3.6. Ley de Enjuiciamiento Civil.


La LEC 1/2000 ha venido a modificar e incluso a derogar del texto originario algunos artículos relativos
a las acciones colectivas, art. 12 a 20 de la LCGC (art. 12 reproducido en el epígrafe anterior, es el
actual) dando carta de naturaleza a dichas acciones en cuanto mecanismo de protección de los
intereses colectivos o difusos.

3.7. La Ley 39/2002.


Tiene una extraordinaria importancia la “Ley 39/2002 de 28 de octubre de transposición al
ordenamiento jurídico español de diversas directivas comunitarias en materia de protección de los
intereses de los consumidores y usuarios”, pues viene a modificar la siguiente triada legislativa:

➔ La propia Ley de Enjuiciamiento Civil - LEC

➔La Ley de Condiciones Generales de Contratación

-LCGC ➔ La Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

-LGDCU 3.8 El Texto refundido de la LCU (TRLCU). Finalmente, además de la Ley 44/2006 de Mejora
de la Protección de los Consumidores, debemos considerar la promulgación del RDL 1/2007 de 16 de
noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la LCU, pues dicha disposición legislativa, de
una parte, considera una vez más de manera explícita las acciones de cesación; mientras que, de otra,
al igual que unos años después la Ley 3/2014, no cita como derogada, en su disposición derogatoria
única, la Ley 39/202; ni parece haber tomado sus disposiciones para refundirlas en el nuevo Texto
refundido por cuanto se afirma en su preámbulo.

3.8. La Ley 7/2017, de 2 de noviembre.


La Ley 7/2017 de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la
Directiva 2013/11/UE, del Parlamento europeo, relativa a la resolución alternativa de litigios en
materia de consumo, no regula ni desarrolla procedimientos de resolución alternativa de litigios, sino
que se limita a establecer los requisitos que buscan la armonización de la calidad de las entidades de
resolución alternativa a las que pueden recurrir los consumidores y empresarios para la solución de
sus litigios.

FLORENTINA TUTUNARU 116


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4. LAS ACCIONES COLECTIVAS. EXAMEN


4.1. La acción de cesación. EXAMEN
La acción de cesación se encontraba dirigida, a luchar contra las estipulaciones y condiciones
generales que hayan sido declaradas nulas, pero en la actualidad su sentido y funcionalidad se ha
expandido gracias a varias Directivas Europeas, entendiéndose como el mecanismo de protección de
los intereses colectivos de manera general, y no sólo frente a las condiciones generales de
contratación.

Por su parte, la TRLCU en su art Art.53.1. recoge que:


“La acción de cesación se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a cesar en la
conducta y a prohibir su reiteración futura. Asimismo, la acción podrá ejercerse para prohibir la
realización de una conducta cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la acción, si existen
indicios suficientes que hagan temer su reiteración de modo inmediato”.
Con la publicación de la Ley 3/2014 de 27 de marzo por la que se modifica el TRLCU, se añade al
citado Art. 53:
“A cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad,
la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de
cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o
condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de
daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas. De dicha acción
acumulada accesoria conocerá el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por
la vía prevista en la ley procesal. Serán acumulables a cualquier acción de cesación interpuesta por
asociaciones de consumidores y usuarios la de nulidad y anulabilidad, de incumplimiento de
obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se
hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones
generales declaradas abusivas o no transparentes, así como la de indemnización de daños y perjuicios
que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas”.

4.2. La acción de retracción. EXAMEN


Conforme a la nueva redacción la LEC: “La acción de retractación tendrá por objeto obtener una
sentencia que declare e imponga al demandado, sea o no el predisponente, el deber de retractarse
de la recomendación que haya efectuado de utilizar las cláusulas de condiciones generales que se
consideren nulas y de abstenerse de seguir recomendados en el futuro”.

4.3. La acción declarativa.


Conforme a la LCGC: “La acción declarativa se dirigirá a obtener una sentencia que reconozca una
cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción cuando ésta proceda.”.

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5. NORMAS PROCESALES.
Actualmente, la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos de los
consumidores y usuarios se ventilará en juicio verbal (art. 250.1. 12º LEC). Todas las restantes
acciones colectivas consideradas se decidirán en juicio ordinario.
La legitimación activa en relación con las acciones colectivas, ha sido objeto de nueva redacción,
igualmente se ha modificado la prescripción de las acciones colectivas, en el sentido de establecer la
imprescriptibilidad de los tres grupos de acciones consideradas, si bien dicha regla se rompe en
relación con la acción de cesación y la acción de retractación, atendiendo a la circunstancia de que
las condiciones generales de la contratación hayan sido objeto de depósito e inscripción en el
Registro General de Condiciones Generales de la Contratación, pues en tal caso el plazo de
prescripción se reduce a 5 años, como regla general. La TRLCU, por su parte, mantiene dicha
imprescriptibilidad de las acciones de cesación.

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CAPITULO 15 EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO.


1. INTRODUCCIÓN.
La institución del arbitraje es un mecanismo de resolución de litigios o conflictos que los interesados
en ellos, de común acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y los Tribunales de justicia, por
razones de operatividad y rapidez en la decisión.

Así, en lugar de existir un auto o sentencia que ponga fin a un procedimiento judicial, existirá una
resolución arbitral, llamado laudo, que pone fin al litigio. Cabe afirmar que, voluntariamente, se
sustituye la “tutela judicial” por una “justicia privada”; que los mecanismos arbitrales son una
“institución alternativa” al conocimiento jurisdiccional de los litigios.

2. REGULACIÓN NORMATIVA.
Con carácter general, el arbitraje se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje 60/2003 de 23 de
diciembre.
El arbitraje tiene una gran importancia como mecanismo de resolución de conflictos jurídicos en la
sociedad actual, en la que los litigios patrimoniales de gran trascendencia económica, así como los
conflictos provocados por el comercio internacional son resueltos por este procedimiento. A parte
de su aplicación en los asuntos de gran trascendencia económica, el arbitraje se aplica también a
temas o cuestiones de menor trascendencia económica, así como en el ámbito propio de los
consumidores y usuarios.
Dese su primera redacción en la LCU de 1984, se excluyen del arbitraje los supuestos
particularmente problemáticos y de gravedad en los que haya de aplicarse el Código Penal o exista
un atentado contra la vida o integridad física de las personas, además se establecía que el arbitraje
seguiría pautas de sencillez y facilidad procedimental., “sin formalidades especiales”.
La LCU recogía dos aspectos de interés:
1. Que el sometimiento de las partes al sistema arbitral sería “voluntario” y debería constar “por
escrito”.
2. Que los órganos de arbitraje estarían integrados por representantes de los sectores interesados
(organizaciones de consumidores y usuarios y Administraciones públicas) Las líneas básicas
establecidas en la LCU originaria se han mantenido en el TRLCU:
Artículo 57 TRLCU. Sistema Arbitral del Consumo.

1. El Sistema Arbitral del Consumo es el sistema extrajudicial de resolución de conflictos entre los
consumidores y usuarios y los empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con
carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los
consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicación, lesión o muerte o
existan indicios racionales de delito.

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2. La organización, gestión y administración del Sistema Arbitral de Consumo y el procedimiento


de resolución de los conflictos, se establecerá reglamentariamente por el Gobierno. En dicho
reglamento podrá preverse la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el
arbitraje de derecho, el procedimiento a través del cual se administrará el arbitraje electrónico, los
supuestos en que podrá interponerse una reclamación ante la Junta Arbitral Nacional frente a las
resoluciones de las Juntas arbitrales territoriales sobre admisión o inadmisión de las solicitudes de
arbitraje y los casos en que actuará un árbitro único en la administración del arbitraje de consumo.

3. Los órganos arbitrales estarán integrados por representantes de los sectores empresariales
interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas. 4.
No serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario
antes de surgir el conflicto. La suscripción de dicho convenio tendrá para el empresario la
consideración de aceptación del arbitraje para la solución de las controversias derivadas de la
relación jurídica a la que se refiera, siempre que el acuerdo de sometimiento reúna los requisitos
exigidos por las normas aplicables.
Artículo 58 TRLCU. Sumisión al Sistema Arbitral del Consumo.
1. La sumisión de las partes al Sistema Arbitral del Consumo será voluntaria y deberá constar
expresamente, por escrito, por medios electrónicos o en cualquier otra forma admitida legalmente
que permita tener constancia del acuerdo.
2. Quedarán sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas públicas de adhesión al arbitraje de
consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de
declaración de concurso será notificado al órgano a través del cual se hubiere formalizado el convenio
y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos
los efectos del Sistema Arbitral de Consumo.

3. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. EXAMEN


Las notas características del sistema arbitral de consumo son las siguientes:

✗ Carácter voluntario. Al igual que ocurre con el arbitraje general, en el caso de Arbitraje de
Consumo, el sometimiento a arbitraje es de naturaleza voluntaria, lo que ha de constar expresamente
por escrito, haciendo la TRLCU una expresa referencia a los medios electrónicos.

✗ Carácter vinculante y ejecutivo. Siguiendo las pautas generales de la Ley Arbitraje, el convenio
arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las
controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante
declinatoria (la declinatoria es el único medio del que dispone la parte demandada para denunciar la
falta de jurisdicción y competencia del tribunal conocedor de un asunto). Conlleva el acatamiento de
la decisión arbitral, del laudo.

✗ Simplicidad. Prevé la LCU que el sistema arbitral de consumo debe estar presidido por la idea de
simplicidad procedimental, así como por la rapidez en la preparación del laudo, que como máximo,

FLORENTINA TUTUNARU 120


DERECHO DE CONSUMO

deberá ser dictado en el plazo de 90 días naturales, a contar desde la designación del colegio arbitral
o 6 meses desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral.

✗ Gratuidad. Atendiendo a la necesidad de fomentar la protección y defensa de consumidores y


usuarios, las disposiciones legales del sistema arbitral de consumo han resaltado su gratuidad, tanto
para los suministradores de bienes y servicios o empresarios, cuanto para los propios consumidores.
“El procedimiento arbitral de consumo se ajustará a los principios de…igualdad entre las partes y
gratuidad”.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN.

RD 231/2008 por el que se regula el sistema arbitral de consumo, establece que: “pueden ser objeto
de arbitraje de consumo los conflictos…que versen sobre materias de libre disposición de las partes
conforme a Derecho”, salvo en los supuestos en “que versen sobre intoxicación, lesión o muerte” o
“existan indicios racionales de delito”

5. LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO.


Entre 1986 y 1993, en fase experimental, se constituyeron alguna Juntas Arbitrales de Consumo. Ya
el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo.
(derogado), contemplaba las Juntas Arbitrales de Consumo de ámbito nacional y de ámbito
municipal.
El vigente Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de
Consumo, contempla en su Art. 5. Juntas Arbitrales de Consumo.:
“1. Las Juntas Arbitrales de Consumo son los órganos administrativos de gestión del arbitraje
institucional de consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto
a las partes como a los árbitros.
2. Son Juntas Arbitrales de Consumo:
a) La Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo
b) Las Juntas Arbitrales territoriales constituidas mediante convenio de colaboración entre las
Administraciones públicas y el Instituto Nacional del Consumo, en el que podrá preverse la
constitución de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya sean territoriales o sectoriales.”
Así mismo, regula en los Art. 9 y 11 la “Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo”, con una clara
pretensión unificadora a la que se le encomienda “la resolución de los recursos frente a la admisión
o inadmisión de solicitudes de arbitraje, la emisión de informes técnicos, dictámenes o
recomendaciones que faciliten la labor de los órganos arbitrales y eviten pronunciamientos
contradictorios y la emisión de informes preceptivo en la admisión de las ofertas públicas de adhesión
limitada al Sistema Arbitral de Consumo….”

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DERECHO DE CONSUMO

5.1 Composición.
Las Juntas Arbitrales de Consumo son organismos administrativos de muy distinto ámbito territorial,
pero en todo caso integrados en la correspondiente Administración Pública, y dependientes de ella
a todos los efectos.
El Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, establece que “las Juntas Arbitrales de Consumo estarán
integradas por su presidente y el secretario, cargos que deberán recaer en personal al servicio de las
Administraciones Públicas y, por el personal de apoyo adscrito a dicho órgano”.

5.2 Funciones.
De conformidad con el Decreto 231/2008, de 15 de febrero, las Juntas Arbitrales de Consumo
desempeñan las siguientes funciones:

1. El fomento y la formalización de convenios arbitrales, entre consumidores y usuarios y quienes


produzcan, importen o suministren o les faciliten bienes o servicios,
2. Actuaciones de mediación respecto de las controversias derivadas de las quejas o reclamaciones
de consumidores y usuarios,
3. Confeccionar y actualizar el censo de las empresas que hayan realizado las ofertas públicas de
adhesión al sistema arbitral de consumo, en su ámbito territorial, con expresión del ámbito de la
oferta. Este censo será público;
4. La elaboración y puesta a disposición de los interesados de los modelos de convenio arbitral, en
los que se reflejarán las cuestiones que no puedan ser sometidas al sistema arbitral de con- sumo”.

6. FORMALIZACIÓN DEL CONVENIO ARBITRAL.


La naturaleza propia de los pleitos y litigios de los consumidores y usuarios y la experiencia
acumulada tanto en España como en otros países europeos ha determinado que la formalización del
convenio arbitral partiendo de la base de que el reclamante o el demandante es siempre el
consumidor y, por tanto, el empresario o suministrador de bienes y servicios es «el reclamado» o
demandado.
El RD 231/2008 establece en su Art. 24. Convenio Arbitral.

1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de


acuerdo independiente de las partes, deberá expresar la voluntad de las partes de resolver a través
del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relación
jurídica de consumo. El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por
las partes o en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicación
electrónica que permitan tener constancia del acuerdo, considerándose cumplido este requisito
cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico,
óptico o de otro tipo.

FLORENTINA TUTUNARU 122


DERECHO DE CONSUMO

2. Cuando exista oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio arbitral
estará válidamente formalizado por la mera presentación de la solicitud, siempre que coincida con el
ámbito de la oferta.

3. Igualmente, se entenderá válidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentación


de la solicitud si consta acreditado que ésta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o
profesional utiliza el distintivo público de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, aun cuando
carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta norma.

4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas señaladas
en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dará
traslado al reclamado para su aceptación, conforme a lo previsto en el artículo 37.3, apartado b).

7. PROCEDIMIENTO ARBITRAL.
El Procedimiento Arbitral de Consumo comenzará con la designación del colegio u órgano arbitral,
ajustándose en todo caso a los principios de audiencia, contradicción, igualdad entre las partes y
gratuidad.
Las partes podrán actuar por sí o debidamente representadas. El colegio arbitral apreciará en este
caso la suficiencia de la representación. Lo razonado, está establecido en el Art. 34 del RD 231/2008:
«Los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal
o contractualmente, podrán presentar por escrito, por vía electrónica, o por cualquier otro medio
que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, que deberá
reunir los requisitos prevenidos.

8. EL COLEGIO ARBITRAL. EXAMEN


8.1 Los árbitros en la Ley de Arbitraje.

Los árbitros habrán de ser personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos
civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de
su profesión (EJ: Notarios, Registradores, Jueces, Magistrados y Fiscales en activo, etc.),
Además, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho, es requisito complementario que los árbitros
sean Abogados en ejercicio.
Se habla de árbitros, en plural, porque el colegio arbitral se encuentra compuesto por tres personas,
designadas una por cada una de las partes y la tercera por consenso de ambas. Sin embargo, la
exigencia legal es únicamente que el número de árbitros debe ser impar.

8.2 El Colegio Arbitral de Consumo.


El RD 636/1993 (derogado), establecía que se constituiría un colegio arbitral específico compuesto
por tres árbitros: un representante de los consumidores, un representante de los sectores y

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DERECHO DE CONSUMO

finalmente, el presidente del colegio arbitral, el cual será designado por la Junta Arbitral entre el
personal al servicio de las Administraciones Públicas.
El RD 231/2008 regula el tema de manera diversa, con mayor flexibilidad y adecuación a los supuestos
reales de conflictos, admitiendo tanto la existencia de un árbitro único como la del colegio arbitral.

✗ Órganos arbitrales unipersonales: representan una novedad del sistema arbitral, pudiendo existir
un árbitro único cuando las partes así lo acuerden o cuando lo establezca el presidente de la Junta
Arbitral de Consumo, siempre que la cuantía de la controversia sea inferior a 300 € y que la falta de
complejidad del asunto así lo aconseje.

✗ Órganos arbitrales colegiados: para los restantes supuestos. Dicho colegio arbitral estará
integrado por tres árbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la
Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o
profesionales y actuarán de forma colegiada, asumiendo la presidencia el árbitro propuesto por la
Administración. La designación de los árbitros corresponde al presidente de la Junta Arbitral de
Con- sumo y en los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los árbitros designados entre los
acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones
empresariales o profesionales, deberán ser licenciados en derecho.

8.3 Las reglas procedimentales.


Nombrados los árbitros, el colegio arbitral se completará con el secretario de la Junta Arbitral de
Consumo, quien actuará como tal también en el colegio arbitral, con voz, pero sin voto, facilitando el
oportuno soporte administrativo y siendo el responsable de las notificaciones.
La audiencia a las partes podrá realizarse oralmente o por escrito, pudiendo las partes presentar los
documentos y hacer las alegaciones que consideren necesarias para la mejor defensa de sus
derechos, de manera tal que los árbitros puedan de las respectivas pretensiones de las partes,
intentar la conciliación entre ellas, y, en caso negativo, comenzar a formular el enjuiciamiento de las
cuestiones controvertidas.
Tras la fase alegatoria, se entra en período probatorio. El colegio arbitral acordará la práctica de las
pruebas pertinentes, citando para ello a las partes, las cuales podrán intervenir por sí mismas o
debidamente representadas. Las pruebas pueden ser acordada por el colegio arbitral o practicadas a
instancia de parte:
Las acordadas de oficio serán costeadas por la Administración de la que dependa la Junta de
Consumo, en función de sus disponibilidades presupuestarias.
Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte serán sufragados por quienes
las propongan y las comunes por mitad, salvo que el colegio arbitral aprecie, en el laudo, mala fe en
alguna de las partes, en cuyo caso podrá distribuir en distinta forma el pago de los mismos.
Concluida la fase probatoria y practicadas las pruebas, comienza la fase decisoria, que culminará
cuando el colegio arbitral dicte el correspondiente laudo, pero si los árbitros lo consideran

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DERECHO DE CONSUMO

conveniente, antes de entrar en la fase decisoria, pueden acordar la convocatoria de las partes
para oírlas nuevamente.

9. EL LAUDO ARBITRAL. EXAMEN


Una vez concluido el procedimiento arbitral, los árbitros ponen fin a la controversia sometida a su
conocimiento mediante una decisión que recibe el nombre de laudo, que tiene el mismo valor y
eficacia que una sentencia, produciendo por tanto efectos de cosa juzgada según establece el Art. 43
de la Ley de Arbitraje. El laudo deberá dictarse por escrito, y expresará al menos:

• Circunstancias, pero zonales de los árbitros y de las partes


• El lugar en que se dictado
• La cuestión sometida a arbitraje
• Sucinta relación de las pruebas pactadas.
• Alegaciones de las partes
• Decisión arbitral
• El Art. 49.1 del RD 231/2008 establece respecto al “tiempo”: “el plazo para dictar un laudo
será de 6 meses desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser
prorrogado por el órgano arbitral mediante decisión motivada, salvo acuerdo en contrario de
las partes, por un periodo no superior a dos meses”.

9.1 Anulación y revisión del laudo.

Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes a la propia decisión de haber sometido
sus controversias al procedimiento arbitral. Ello determina que la Ley procure restringir al máximo
las posibilidades de impugnación del laudo, otorgando a las partes únicamente dos recursos posibles:
el recurso de anulación del laudo y el recurso de revisión del mismo.
A. Acción de anulación del laudo

Habrá de ser interpuesto ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera dicta- do el laudo,
dentro del plazo de los dos meses siguientes a la notificación de aquél, exponiéndose en el escrito
los fundamentos que sirvan para apoyar el motivo de anulación invocado y proponiéndose la prueba
que sea necesaria.

La Ley plantea dicho recurso como un procedimiento sumario y establece, para evitar la continua
litigiosidad sobre la validez o posible anulación del laudo, que contra la sentencia finalmente dictada
por la Audiencia Provincial «no cabrá ulterior recurso»
Las causas de anulación se encuentran establecidas en el art. 41 LA y deben considerarse taxativas:
«El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:
• Que el convenio arbitral no existe o no es válido.
• Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones
arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

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DERECHO DE CONSUMO

• Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.


• Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre
las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de
dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.
• Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
• Que el laudo es contrario al orden público».
B. Acción de revisión del laudo

Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, las partes tienen la posibilidad de entablar el recurso
de revisión conforme a lo establecido en la legislación procesal para las sentencias judiciales firmes.
Una vez en vigor la LEC-2000, es de aplicación naturalmente lo previsto en el Título VI de su Libro II
en relación con la revisión de las sentencias firmes. En consecuencia, hemos de remitir al estudio
procesal de los arts. 509 a 516 de la LEC-2000, conforme a los cuales sigue siendo competente para
el conocimiento del recurso de revisión de los laudos la Sala 1.ª del Tribunal Supremo.

9.2 Ejecución del laudo.


Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de forma voluntaria
y sin intervención de autoridad jurisdiccional alguna.
Si fuere necesario acudir a la ejecución forzosa, las partes podrán obtenerla del Juez de 1ª Instancia
del lugar en que aquél hubiere sido dictado, “por los trámites establecidos para la ejecución de
sentencias firmes, pues el laudo es un título ejecutivo”.

Los laudos extranjeros (pronunciados en el extranjero, fuera del territorio español). Sobre otras
bases éste se rige por el Convenio sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales
extranjeras, hecho en Nueva York de 1958, sin perjuicio de lo dispuesto en otros convenios
internacionales más favorables a su concesión, y se sustanciará según el procedimiento establecido
en el ordenamiento procesal civil para el de sentencias distadas por tribunales extranjeros”.
La competencia, pues, corresponde ahora a las Audiencias Provinciales

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