LA “REVOLUCIÓN PROCESAL”

por Adolfo Armando Rivas

Sumario: I. El proceso como consumidor de tiempo. II. El consumo patológico. III. La crisis
de la jurisdicción. IV. La “revolución procesal”. V. La función jurisdiccional. VI. La certeza.
VII. De la cosa juzgada. VIII. Cosa juzgada y preclusión. IX. Jurisdicción asegurativa. X. El
daño y las medidas cautelares. XI. La jurisdicción anticipatoria. XII. De la cosa juzgada
anticipatoria. XIII. La anticipación en el Derecho positivo argentino. XIV. Proyectos y De-
recho comparado. XV. Pronunciamientos asegurativos y anticipatorios. XVI. Sentido práctico
de la diferenciación. XVII. La urgencia. XVIII. La anticipación y el derecho de defensa.
XIX. Bases de la operatoria anticipativa.

I. El proceso como consumidor de tiempo

El proceso es temporal: en otras palabras es un consumidor natural
de tiempo; nacido para comenzar y terminar (a diferencia de otros
institutos jurídicos pensados para perpetuarse por lo menos durante la
vida de sus sujetos y aun más allá), el proceso no es un fenómeno de
producción automática de manera de poder manifestarse y agotarse
en un episodio único e inmediato. Satta (El misterio del proceso) nos
recordaba los trágicos momentos de la Revolución Francesa en los
que se clamaba contra el proceso porque retardaba la necesidad política
de ejecutar a los girondinos procesados, lográndose así la sanción de
una ley que imponía el dictado de sentencia pasados tres días de la
iniciación del juicio si los jurados estaban ya suficientemente escla-
recidos (suffisamment éclairée); pero ese lapso resultó intolerable cuan-
do se trató de ejecutar a quienes habían inspirado y propugnado tal
solución, de manera que entonces se declaró por ley la existencia de
casos fuera de proceso (hors des débats) en los que la declaración del
derecho aplicable y ejecución, era sólo uno y el juicio previo quedaba
literalmente eliminado.

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Doctrina

Aun en la rápida y contundente justicia del Rey Salomón o en la

de Sancho Panza en Barataria, solamente la sagacidad del juez acortaba
pero no eliminaba aquel consumo, y si de literatura se sigue hablando,
recordemos dos casos de juicios interminables: uno relatado por Ra-
belais y que dio lugar a que Pantagruel quisiera resolverlo midiendo
la altura de los escritos acumulados por ambos litigantes para darle
la razón al que hubiese logrado levantar la pila más elevada; otro
narrado por el infante don Juan Manuel, muestra de astucia eclesiástica
para dar fin al pleito acerca de la prioridad para hacer tañir las campanas
de París (El Conde Lucanor: Del juicio que dio un cardenal de entre
los clérigos de París y los frailes menores).
Si posible fue en el pretérito asegurar el derecho de defensa (aun
cuando solamente sea por guardar las formas) y sentenciar rápido y
ejecutar más rápido todavía si así convenía, guarda la memoria procesal
datos del ordo solemnis iudiciarius, erosionado por los procesos su-
marios de la Clementina Sæpe, de los horrorosos juicios de la Santa
Inquisición (recordar La Gesta del marrano, de Marcos Aguinis) de
los de la justicia en lo criminal en general (posiblemente peores que
los anteriores –ver la opinión que le mereció a don Giacomo Casanova
el proceder del tribunal veneciano al que se encontró sometido–) y
de los recursos de las “mil y quinientas” que recordaba Couture. Claro
que el proceso podía obviarse si el poder lo precisaba: que lo cuente,
si puede, el pobrecito don Juan de Osorio que por meras acusaciones
fue cosido sin más a puñaladas por orden de don Pedro de Mendoza
que lo condenó en ausencia y sin oírlo siquiera, y si no las lettres de
cachet tan usadas por los Luises de Francia y algunas de sus queridas
para sepultarte de por vida en una prisión sin proceso ni nada parecido,
y poniéndonos serios verdaderamente, no queremos referirnos a desa-
pariciones, ejecuciones sumarias de gatillo fácil, fusilamientos, etcé-
tera, que tanto dolor nos abruma, espanta y nos reprocha.

II. El consumo patológico

Pero si el consumo temporal es connatural con el proceso, no lo

es el exceso de consumo; el exceso puede provenir de distintos motivos:
barroquismo de la técnica procedimental, morosidad, o agobio de los

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 La “revolución procesal”

jueces. Esto último ocurre, no por falta de contracción al trabajo como

en el caso anterior, sino, por el contrario, por exceso de tareas: a la
vez, el exceso puede provenir del crecimiento vegetativo de una so-
ciedad, de su mayor actividad económica, de su desarrollo global o
bien, y por el contrario, de la restricción económica, la involución
social y la destrucción o la erosión de clases y sectores. Surgen así
verdaderas usinas de conflictos que derivan en pleitos o en injusticia
consumada y enfrentamiento latente en una rueda sin fin. Vemos en-
tonces cómo las políticas de gobierno generan, como pasa entre no-
sotros, centenares de miles de juicios previsionales, quiebras y ejecu-
ciones a granel, amparos a racimos, despidos y pleitos laborales por
quintales, aumento catastrófico de la delincuencia, todo con su con-
siguiente carga de tareas de la magistratura.
Se pergeñan entonces soluciones de diversa índole que por lo general
y curiosamente, pasan por el proceso pero no por las causas del abrumo
y la consiguiente alongación de los pleitos: así podemos clasificarlas
en soluciones negativistas y procesalistas puras. Las primeras consisten
en poner obstáculos para el acceso a la justicia y aun cuando puedan
aparecer como medios técnicos adecuados, encierran una flagrante in-
constitucionalidad: ejemplo, la mediación obligatoria –que por fortuna
(somos partidarios de una solución justa y no meramente técnica del
conflicto) demora pero no impide en definitiva la actividad jurisdic-
cional– desde que según parece solamente un porcentaje bastante menor
de causas quedan en la etapa prejudicial, con lo cual uno se pregunta
en qué se alivia la tarea judicial. Otro ejemplo, la conciliación admi-
nistrativa obligatoria en materia laboral, con resultados hasta ahora no
evaluados, pero que, hay que reconocerlo, no deja de tener un alto
sentido práctico: para qué pleitos y fuero laboral si el Derecho del
Trabajo agoniza o dejó de existir en la Argentina.
En el orden penal advertimos soluciones que dígase lo que se diga
no apuntan sino a aligerar o liberar las tareas judiciales, por más que
aparezcan como la última palabra dicha en la materia... en otras na-
ciones. Algunas nos parecen lamentables: por ejemplo, sustituir el prin-
cipio de legalidad por el de oportunidad en materia penal con lo que,
en el mejor de los casos, el agobio permitirá la irresponsabilidad penal
sin remordimientos para la jurisdicción, con la consiguiente indefensión

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Doctrina

de vastos sectores de población, posiblemente los más débiles ya que

son, en definitiva, las víctimas de buena parte de los delitos menores
o de mediana entidad. A ello se suma la posibilidad de convenir con
el imputado para lograr un juicio abreviado y una pena menor, que
se nos aparece como contraria a las garantías constitucionales del en-
causado y moralmente inaceptable para la sociedad.
Aparte de ello vemos que por un lado se propicia el juicio por
jurados: nadie advierte que la pretendida “democratización” de la jus-
ticia no puede producirse por sorteo y que los así designados carecen,
en virtud de tal método, de toda representación popular, cayéndose
entonces en una falta de legitimación democrática peor que la que se
imputa a la magistratura al faltarle el voto de la ciudadanía. Fuera de
ello, ¿cómo puede entenderse el deseo de democratizar un Poder in-
troduciendo su ejercicio directo cuando la Constitución implementa
hasta el cansancio un sistema representativo poco o nada afín con
arrebatos de participación popular? Nadie advierte que es bastante
discutible la eficacia de esa modalidad en los países de los que se
pretende extraer; nadie piensa en que los jurados se designan ex post
facto, con lo cual su presencia choca con el artículo 18 de la Cons-
titución Nacional, dispositivo que por ser “garantista” debe prevalecer
sobre los artículos meramente programáticos y “organicistas” que alu-
den a esa modalidad. Nadie recuerda que el jurado no funda su opinión
–en realidad nunca podría hacerlo por falta de preparación técnica al
respecto– violándose con ello el eje principal en torno del que gira el
concepto de “debido proceso”. Para peor, escuchamos voces que lo
propician para ciertos delitos, apuntados a vencer la corrupción. Nos
preguntamos qué capacidad pueda tener un jurado para apreciar pruebas
como las que se necesitan para casos como el de IBM o el tráfico
ilegal de armas, de enmarañada trama internacional. Pensamos que de
instalarse el sistema, deberá ir al desván, a dormir entre telarañas,
todo el esfuerzo doctrinario llevado a cabo en torno de la prueba y
el que se necesita para la formación de un juez. Paradójico por cierto:
Consejo de la Magistratura, selección rigurosa, etcétera, para los jueces
y simple sorteo con algunas condiciones para el jurado.
En otro orden de cosas se redoblan los esfuerzos para imple-
mentar en lo civil, ya que lo tenemos en la penal, la oralidad o

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 La “revolución procesal”

mejor dicho técnicamente, el juicio por audiencias. Por supuesto

que no estamos en contra de esa solución, y que admiramos el
esfuerzo científico de quienes la proyectan, pero no podemos pres-
cindir de la realidad circundante: las experiencias en lo penal mues-
tran (por lo menos en ciertas provincias) como resultante la pres-
cripción masiva de causas, en ese ámbito se nutre con ello la
indefensión general ante la delincuencia; en lo civil, como las causas
no pueden prescribir de oficio y la prescripción se interrumpe por
la demanda y la secuela del juicio, el embotellamiento judicial podría
llegar a ser gigantesco ya que el éxito del sistema radica en la
voluntad política de dotarlo de los fondos necesarios para mantener
una organización judicial dinámica, que crezca de acuerdo a las
necesidades de los justiciables y de todos modos esa voluntad po-
lítica –si existe en nuestro país– se verá acotada por las restricciones
presupuestarias imperantes que ya muestran sus garras en materia
de salud pública, educación, defensa, etcétera. Por otra parte, el
juez de juicio oral debe tener una preparación, una disciplina de
trabajo y una agilidad operativa que hace que no cualquiera pueda
ocupar dicha función, cosa que clama por un sistema de carrera
judicial, preparación y selección que hasta ahora no existe y que
habría que ver si los Consejos de la Magistratura tal como están
estructurados pueden asegurar, especialmente en el orden nacional.
De paso aprovecharemos para detenernos en un tema preocupante:
por encima del acierto de tipo científico, poner la investigación de los
delitos y el manejo de la pretensión punitiva en manos del Ministerio
Fiscal entraña en la realidad argentina un terrible peligro: nadie pudo
dejar de advertir los esfuerzos de los poderes ejecutivos en los últimos
quince años por hacer del Ministerio Público un cuerpo jerarquizado
con un mando unificado y dependientes que reciben instrucciones y
quedan sometidos al diseño de actividad que aquél elabore. Nos pre-
guntamos si el Ministerio Público organizado en esas condiciones como
creación extrapoder pero con una cabeza de génesis política, nos ase-
gura un funcionamiento independiente de los poderes de aquella na-
turaleza que ya han llevado al Poder Judicial a la crisis en la que está
sumido. Y esto lo decimos sin querer desmerecer la figura del actual
procurador general que ha tenido a nuestro juicio un correcto desem-

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Doctrina

peño, sino porque es visible que el poder, cualquiera sea su signo,

cuando tiembla la estructura social y económica de un país, no vacila
en intentar ejercer el dominio de la jurisdicción y sus auxiliares como
medio de legitimar no ya su origen, sino su subsistencia.
Nos preguntamos también –quizá incurrimos en una herejía procesal
con lo que hemos de escribir– por qué el afán de copiar instituciones
extrañas y aplicarlas sin más en nuestro país: vemos una verdadera
devoción por el sistema casacional, de origen europeo, centralista y
centralizador, diríamos “regalista” por lo menos en origen, contrario
a la valoración de los jueces, y por ende ajeno a la concepción de
nuestro constitucionalismo pensado para que la justicia actúe con ma-
gistrados dotados de poder jurisdiccional de naturaleza igual, cualquiera
sea la instancia a la que pertenezcan y las distintas funciones (inicial
o revisora) que operen, dotados de una visible individualidad y libertad
en el ejercicio concreto de su función; pensamos que el o no es casual
sino que responde, precisamente, al deseo constitucional de preservar
no solamente la independencia externa del Poder Judicial sino funda-
mentalmente la “interna” (hoy realmente jaqueada por per saltum, fa-
cultades de superintendencia y de representación del Poder Judicial o
por la simple incautación de expedientes por el tribunal superior) ante
la posibilidad de que se implemente en los hechos un sistema de control
que “confisque” por los tribunales superiores el poder de juzgamiento
de los de instancia inferior y con ello se pongan en riesgo los derechos
individuales. Se nos dirá que la igualdad ante la ley impone la unifi-
cación; puede ser, pero reflexionemos que esa finalidad no sirve de
mucho si no opera en la apreciación de los hechos y las pruebas, pues
al fin y al cabo ex facto oritur ius. Por lo demás, ¿se tiene en cuenta
que la casación en el viejo mundo ha tenido que ir abriendo paso a
soluciones que la forzaron a asomarse indirectamente sobre el factum,
demostrando con ello su real insuficiencia? Por otra parte, y al igual
que lo que ocurre con el jurado ¿se conoce tan bien el funcionamiento
real del sistema extraño, su eficacia y sus bondades, como para trans-
plantarlo sin más en desmedro del que nos viene por tradición? ¿No
será mejor que la unificación jurisprudencial derive del acierto de
nuestros jueces y del natural acatamiento de sus fallos cuando éstos
son producto de la sabiduría, la prudencia y el buen criterio?

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 La “revolución procesal”

Y ya terminamos –sabemos que nos fuimos bastante lejos de la

finalidad de ese trabajo– con nuestra queja y nuestro irreverente ser-
món. Somos crónicos estudiantes de Derecho Procesal, ahora en reti-
rada, y simplemente quisimos que escucharan los procesalistas y de
paso quienes puedan tener responsabilidades y posibilidades de con-
ducción. Como ya dijimos, entre otras cosas, nos parece que no po-
dremos conseguir la oportuna y eficaz solución de los juicios y una
sustancial mejora en la eficacia de la función jurisdiccional. Veremos
ahora si se puede señalar otro camino, complementario o no de los
esfuerzos que se vienen haciendo. Para ello, nos ceñimos al campo
civil (o no represivo como se quiera decir), único en el que pueden
transitar las soluciones que hemos de comentar, sin perjuicio de rastrear
las que puedan existir en el campo penal y resulten útiles para el fin
propuesto.

III. La crisis de la jurisdicción

Es visible que las clásicas funciones del Estado (legislación, ad-

ministración y jurisdicción) se encuentran en crisis. El fenómeno se
nota con mayor intensidad en los países subdesarrollados, inmersos
por lo general en una situación de dependencia política y/o económica
con respecto a los industrializados, ya que carecen de defensas ade-
cuadas para hacer frente a la problemática consiguiente. De todos mo-
dos en unos y otros se notan las insuficiencias: así, el parlamento no
responde a las expectativas de la gente, carece de iniciativa, está do-
minado por lealtades político-partidarias y suele ser de reacciones mo-
rosas frente a tales necesidades; la morosidad se advierte también en
la función administrativa cuya eficacia se ve resentida por falta de
medios, capacidad técnica de quienes la ejercen o capacidad política
de quienes la conducen; de la problemática jurisdiccional ya hablamos,
y en especial nos referimos a la de índole argentina que es, obviamente,
la que más nos interesa. La crisis apunta a la eficiencia y la eficacia,
por el sentido de sus resoluciones y por la tardanza en dictarlas, aspecto
este último que en concreto vamos a abordar.
El tema toma dimensiones dantescas, pues se da en un contexto
en el que la sociedad y sus integrantes individuales aspiran al goce

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Doctrina

–sin dilaciones, hoy y aquí– de los bienes materiales y culturales que

produce el mundo moderno. Por lo demás no se conforma con perder
conquistas ni ceder posiciones y no acepta poderes públicos ineficientes
e insatisfactorios. Y ello es muy justo.
Además y como lo señalaremos más adelante, la mera disponibilidad
teórica del Derecho pasa a ser un querer que obliga a dar una nueva
dimensión al concepto de urgencia.
Ciñéndonos a la crisis jurisdiccional, o para ser más precisos a
la judicial, creemos que es imprescindible imponer al sentido y labor
de la misma, un cambio –diríamos, empleando conceptos del ilustre
Morello– realmente copernicano, rescatando sus auténticas funciones
y aportando en lo procesal (y sin perjuicio claro está de los cambios
coadyuvantes de índole política que se precisan con urgencia) nuevas
(¿o también viejas?) formas operativas. Desde ya que ello no va en
desmedro de otras reformas procesales propuestas; es más, es posible
que puedan ser un seguro para la eficacia de las mismas.

IV. La “revolución procesal”

Coincidiendo con la crisis jurisdiccional aparecen –y por supuesto
bienvenidas sean, pues se trata de un verdadero avance– soluciones
jurisprudenciales consistentes en satisfacer anticipadamente la preten-
sión, sin esperar al dictado de la sentencia definitiva consiguiente y
habilitando así la ejecución de lo resuelto.
En tal sentido, se sigue el camino de las medidas cautelares, es-
pecialmente por medio de las cautelares genéricas buscando por esa
vía proteger por la pérdida o el no uso del bien o del derecho consi-
guiente. Ello provoca una verdadera revolución procesal que pone en
tela de juicio el valor de las instituciones procesales de mayor rele-
vancia.
En primer lugar se está ante la desnaturalización del sistema cautelar
haciéndolo jugar con otros fines y resultados que los que naturalmente
tiene.
Pero eso no sería nada dada la utilidad del resultado: la anticipación
pone en tela de juicio la razón misma del proceso, ya que éste –en-
tendiendo como tal su desarrollo completo con el consiguiente ejercicio

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 La “revolución procesal”

pleno del derecho de defensa– aparecería como un objeto jurídico

inservible o de papel meramente dilatorio si es que resulta posible
satisfacer anticipadamente la pretensión de la que se trate.
Y no todo termina ahí: si la cosa juzgada tiene como presupuesto
el proceso con todo su significado, si solamente con el proceso y
después de culminarlo con la sentencia firme se genera la cosa juzgada
y con ella la posibilidad de ejecutar o por lo menos de adquirir vigencia
lo resuelto, ¿cómo puede ejecutarse o regir lo decidido si no se cumplió
con el proceso? ¿Es que tal virtud de vigencia de la decisión juris-
diccional entraña una nueva modalidad de cosa juzgada?, ¿o es algo
distinto pero de igual o similar potencia?, ¿o es que la cosa juzgada
debe ser replanteada como concepto jurídico?
Como no encontramos otro nombre para dar a los que tienen similar
presupuesto, por lo menos apariencia de cosa juzgada, y sus mismos efectos
y como no nos atamos a prejuicios jurídicos, entendemos que hay algo que
se llama –y creemos que hemos sido, por lo menos en Argentina, los
primeros que le dimos ese nombre y posiblemente los primeros que adver-
timos el fenómeno– cosa juzgada anticipatoria. Por lo demás, si tal como
la concebimos, la función jurisdiccional propiamente dicha consiste en
decir el derecho con fuerza de cosa juzgada –que presupone el proceso– al
variar el sentido de los conceptos de proceso y cosa juzgada, ha de variar el
que corresponde al quehacer de la jurisdicción.

V. La función jurisdiccional

Observamos que la jurisdicción judicial (en definitiva la verdadera

jurisdicción) se mueve en razón de un interés público, como es el de
mantenimiento de la paz social y el cumplimiento de la promesa cons-
titucional de respetar y hacer respetar derechos y libertades. Para ase-
gurar la eficacia y la ética de su obrar, es impartial en lo referente a
su ubicación ante el conflicto que debe resolver; a su vez sus com-
ponentes humanos deben ser personalmente imparciales. Impartialidad
e imparcialidad son conceptos que se conllevan mutuamente y están
inmersos en el de independencia dentro del cual se mueven, pues sin
independencia en el ejercicio de la función ésta podrá resentirse hasta
dejar de existir, perdiendo de paso las dos virtudes anteriores.

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Doctrina

La impartialidad se conjuga a la vez con el orden jurídico y el

sitio en el que pone el acento aquel interés público: así se advierte
que existen procesos o procedimientos pensados para favorecer a una
de las partes (por ejemplo los de tipo ejecutivo), o para preservarlas
de abusos y asechanzas (el proceso penal, los que hacen a menores,
los interdictos posesorios) o para asegurarles, especial y específica-
mente, el goce de derechos fundamentales (hábeas corpus, amparo,
hábeas data), y aun dentro de todo proceso aparecen los deberes del
juez de mantener la igualdad de partes, preservar la lealtad y la buena
fe y hasta en algunas legislaciones eliminar las desigualdades de índole
social, económica y racial en cuanto puedan traducirse en el proceso;
no es que desaparece ni se atenúa la impartialidad –nunca podrá de-
saparecer ni atenuarse la imparcialidad– sino que el órgano jurisdic-
cional habrá de asumirla teniendo en cuenta el interés público en juego,
su sentido y dirección.
También se ve que a tal punto se juega ese interés en el asegura-
miento de derechos individuales y en la propia eficacia jurisdiccional,
que para asegurarla, y con ella la de la sentencia, se prescinde de la
bilateralidad para la toma de medidas cautelares, asumiendo el tribunal
por sí, la tarea de ejercitar un control eminente acerca de la pretensión
pertinente. No solamente ello sino que, ya lo dijimos, por el propio
avance jurisprudencial se anticipan decisiones que significan no ase-
gurar la efectividad de la sentencia sino lisa y llanamente satisfacer
la pretensión y a veces de manera irreversible.
A partir de ese esquema ya hemos hablado más de una vez de la
existencia de una jurisdicción dirimente y de una jurisdicción protec-
tora. La primera importa una impartialidad plena; la segunda, una
impartialidad orientada.
A la vez la jurisdicción actúa de forma resolutoria o de manera
provisional. En la primera el órgano jurisdiccional da fin al conflicto
definitivamente (claro está que en los términos en los que ha sido
planteado: por ejemplo en el ejecutivo, acerca de la validez del título,
aunque no en el de la causa de la obligación, tema vedado para ese
tipo de pleitos); en la segunda la provisionalidad de lo decidido deja
abierta la puerta para una resolución ulterior en el mismo pleito, o
con motivo del mismo pleito. La actuación provisional forma parte

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 La “revolución procesal”

de la actividad jurisdiccional protectora y se manifiesta cuando se

pone en riesgo la eficacia jurisdiccional si se esperare a la actuación
resolutoria. Teniéndose en cuenta que toda función estatal, para cumplir
con sus fines, ha de ser eficaz, es fuerza concluir que una actuación
ineficaz equivale al incumplimiento; en otras palabras: un pronuncia-
miento jurisdiccional ineficaz no es sino una negación de la jurisdicción
misma; de tal manera, la solución correcta es anteponer la segunda a
la primera, incluso en casos en la que ésta, con tal motivo, puede
devenir en innecesaria. Se trata de una actividad asumida con sujeción
al principio del rebus sic stantibus, a diferencia de la resolutoria en
la que el rebus sic stantibus –según se verá– operará como una con-
tingencia derivada del estado de cosa juzgada. Comprende a su vez
dos modalidades: la asegurativa, típica de las medidas cautelares, y
la anticipatoria por la que se satisface la pretensión antes de arribarse
a la sentencia definitiva.
Antes de intentar una explicación acerca del contenido y caracteres
de una y otra modalidad, consideraremos uno de los ingredientes que
componen la labor jurisdiccional y que interesan a este estudio: nos
referimos a la convicción y a sus clases; también al producto resultante,
la cosa juzgada.

VI. La certeza

Cuando el órgano jurisdiccional se pronuncia lo hace aplicando su

poder de conocer que le lleva al estado de convicción y a una resultante
de certeza acerca del derecho en conflicto.
El conocimiento puede ser ilimitado (dentro claro está del thema
decidendum, es decir con una limitación natural inherente a toda causa
civil), sujeto a limitaciones horizontales (son las que vedan al juez
considerar uno de los varios campos en los que puede desarrollarse
el conflicto, por ejemplo en el ejecutivo la imposibilidad de discutir
la causa de la obligación) o verticales (dentro de un mismo campo
no poder analizar sino la superficie del conflicto).
Las limitaciones verticales imponen al juez pronunciarse sólo cuan-
do la claridad fáctica del tema así lo permita (por ejemplo, resolver
liminarmente acerca de la falta de legitimación o, en los términos del

123
Doctrina

art. 112 del Cód. Proc. Civ. Nac. la improcedencia de la subrogación)

o hacerlo en base a una captación aproximativa de la solución del
conflicto sin estarle permitido ni serle posible una mayor profundiza-
ción; por ejemplo: 1) La de la verosimilitud del derecho en las medidas
cautelares o en la citación de evicción (en el campo del proceso penal
tenemos un equivalente sumamente gráfico en la apreciación prima
facie de la responsabilidad penal para dictar prisión preventiva), o 2)
en las decisiones anticipatorias lo que llamamos cuasi certeza.
Del conocimiento ilimitado resultará una convicción plena y de
ella una certeza propia, así como del conocimiento acotado verti-
calmente resultará una convicción también acotada y una certeza
impropia.
Cabe añadir que todo concepto procesal ha de considerarse en su
valor relativo; de ahí que sostenga que si la limitación es simplemente
horizontal, la certeza ha de ser propia pues lo limitado es el campo,
pero no la profundidad del cognoscere dentro de ese campo. También
que en caso de decisiones adoptadas ante la claridad del conflicto, el
conocimiento se manifiesta con características sui generis, pues como
depende de la contundencia de los elementos a considerar, si éstos
muestran intensidad suma de modo de que convenzan plenamente al
juez, estaremos frente a un caso de certeza propia.
De lo expresado, resulta que la actividad jurisdiccional se traduce
en diversos niveles o matices de conocimiento, capaces de generar
también diversos grados de certeza sin que por ello se altere su esencia.

VII. De la cosa juzgada

Para la comprensión del fenómeno de la cosa juzgada es necesario

comenzar por tener presente que corresponde distinguir entre los pre-
supuestos de la misma, su entidad en sí, y sus efectos. Presupuesto
es la existencia de una sentencia firme o de efecto equivalente dictada
luego de la correspondiente trama procesal válidamente desarrollada;
cosa juzgada es un factor externo al fallo cuya esencia y significación
trataremos de descubrir; consecuencias de la cosa juzgada, son el tiem-
po de su subsistencia, es decir el de su vigencia, la posibilidad de
ejecutar o hacer aplicable lo resuelto en el fallo, y la imposibilidad

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 La “revolución procesal”

de que se la modifique, altere o desnaturalice durante aquel tiempo,

desde la propia función jurisdiccional o desde otros poderes estatales
o por obra de quien no resultó favorecido por ella.
Es bueno tener presente que la cosa juzgada no constituye un fin
en sí misma, sino que vale en cuanto instrumento de la jurisdicción
para el logro de sus objetivos; ello no quita que lograda pase a integrar
en determinadas condiciones el ámbito de los derechos subjetivos,
protegibles por la propia jurisdicción si fuese necesario, ya que de
esta manera ésta se realiza a sí misma.
En cuanto al presupuesto de la cosa juzgada, según la relatividad
que asignara a los conceptos procesales, podemos sostener que cuando
una sentencia definitiva queda firme pasa a ser indiscutible y además
insustituible e inmodificable (art. 166, primera parte del Cód. Proc.
Civ. Nac.) pero no de modo absoluto, sino con relación al proceso en
el que fue dictada. Ello no solamente por la obvia razón de haberse
terminado el pleito (efecto preclusivo según explicaremos luego) y
con él la jurisdicción del juez para el caso, sino también por la cir-
cunstancia de haberse agotado las posibilidades de que el thema de-
cidendum sufra alteraciones pues ha sido considerado en su magnitud
mayor y oportunidad última (efecto resolutorio). Debe agregarse que
al hablar de sentencia definitiva, nos referimos tanto a la que se dicta
en un juicio de conocimiento, como a la sentencia de remate o a la
que decide acerca de una medida cautelar ya que en todas ellas se
opera sobre una pretensión para estimarla o no por tal pronunciamiento
sin que pueda volverse sobre el mismo. En el punto siguiente nos
ocuparemos, con relación al tema, de las interlocutorias.
En ciertos casos y condiciones, precisamente cuando opera el sis-
tema de impartialidad orientada, hasta se prescinde de la firmeza del
fallo como presupuesto de la cosa juzgada; de ahí que se pueda otorgar
tal aditamento a las sentencias para que adquieran vigencia provisional
y condicionada, tal como ocurre en los casos de apelación con efecto
devolutivo.
Lo expuesto hasta ahora no significa afirmar que lo resuelto pueda
o no ser modificado o reemplazado en otro juicio, o dentro del mismo
pleito pero en otros estadios o por lo menos por otro mecanismo (por

125
Doctrina

ejemplo mediante el “recurso de revisión”) pues éste es un tema que

hace a la cosa juzgada en sí y no a sus presupuestos.
Ocurre que en realidad la cosa juzgada, que tiene como presupuesto
la firmeza del fallo (y por ende su indiscutibilidad e inmodificabilidad
relativa) pero que no se confunde con dicha firmeza, es una virtud
externa resultante de una atribución que formula el orden jurídico
general. Nótese que hablamos de una atribución del orden jurídico,
en especial del constitucional, y no del orden político como lo pretendía
Couture ya que si fuera así podría ser modificada con sólo cambiar
las políticas, cosa que no importa afirmar que dentro de un orden
jurídico no puedan adoptarse diversas políticas de aplicación pero,
para el caso, sin que ninguna de ellas pueda llegar a violentar dicho
orden. Definimos así la cosa juzgada diciendo que es la virtud jurídica
de vigencia del fallo judicial en la medida y con los alcances fijados
por el orden jurídico. Vigencia es a la vez la cualidad de permanencia
o duración, es decir que es un atributo temporal asignable a la sentencia
firme según su contenido.
Así como la sentencia firme no puede ser modificada dentro de la
misma causa, la virtud de cosa juzgada puede ser atribuida en distintos
grados y diversas significaciones según se verá; pero antes de seguir
debemos expresar que nos parece artificial la existencia de una cosa
juzgada formal, pues si solamente tiene forma no es en realidad cosa
juzgada salvo que tenga su misma esencia y entonces lo de formal
está de más. Ocurre que los casos en los que aparece una decisión
que cae bajo ese calificativo, están siempre referidos a realidades li-
mitadas y al conocimiento consiguiente también limitado (la validez
del título y el cumplimiento de la obligación emergente del mismo,
la verosimilitud del derecho y la realidad del peligro en la demora
frente a la pretensión cautelar; el posesorio frente a la amplitud del
petitorio), pero que no vuelven a ser juzgadas nunca, ya que el nuevo
análisis se llevará a cabo ante realidades o temáticas distintas, cosa
que provocará un efecto no de sustitución de cosa juzgada sino de
nueva cosa juzgada pronunciada en base a una realidad no considerada
por la anterior. Así, creemos que toda cosa juzgada es material y que
estrictamente no puede hablarse de cosa juzgada formal, lo que no
nos impedirá hablar de cosa juzgada provisional.

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 La “revolución procesal”

Corresponde refirmar que así como la sentencia firme juzga una

realidad concreta, y lo hace con sujeción o no a las limitaciones cog-
noscitivas que el orden jurídico le impone al juez, la cosa juzgada es
tal con referencia a esa realidad, pero deja de tener vigencia cuando
esa realidad cambia o desaparecen las limitaciones y con ello queda
justificado el dictado de otro fallo referido a la segunda realidad, capaz
de generar cosa juzgada pero esta vez con relación a los hechos que
conformaron esta última, o al nuevo enfoque o panorama al que puede
acceder el tribunal liberado de los ceñimientos anteriores.
La cosa juzgada es, por otra parte, neutra en lo relacionado con el
tiempo de su vigencia; así podrá ser modificable o no según factores
esenciales o meramente contingentes o circunstanciales. En otras pa-
labras: la misma cosa juzgada inherente a un fallo contiene esencial-
mente ambas virtudes (permanencia o transitoriedad) que resultan así
fungibles y que operarán con mayor o menor intensidad según las
alternativas a las que quede sometida.
De esta manera, se tiene que la cosa juzgada puede:
1) Nacer con predominante caracterización de transitoriedad, pero
alcanzar permanencia por contingencia, ello pasa cuando la propia
cosa juzgada se produce sujeta a las condiciones necesarias para que
opere su reemplazo aun cuando éste no se llegue a producir de manera
efectiva; de esta manera, la misma cosa juzgada concebida para regir
temporalmente, pasará a ser permanente si no se dieran las situaciones
previstas como base de la transitoriedad. Se da:
a) La que se corresponde con las limitaciones cognoscitivas ver-
ticales; por ejemplo, las de las medidas cautelares;
b) ídem las derivadas de limitaciones horizontales; ejemplos: sen-
tencias de remate, interdictos de retener o recobrar;
c) las que derivan de sentencias ejecutables o de cumplimiento
efectivo no obstante encontrarse recurridas, y
d) las decisiones anticipatorias que satisfacen provisionalmente la
pretensión.
2) Nacer con predominante caracterización de permanencia pero
derivar en transitoriedad por contingencia: no nace, como en el caso

127
Doctrina

anterior, con una esencia mutable, pero queda siempre sujeta a deter-
minados acontecimientos externos que pueden alterarla, a saber:
a) Procesales, es decir, ya previstos como caminos formales posi-
bles (por ejemplo, la revisión en materia penal o la que perfila
el Cód. Proc. Civ. de Córdoba en materia civil; la rescisión si
el juicio hubiese tramitado en rebeldía como lo admiten algunos
ordenamientos; la nulidad por fraude procesal);
b) sustanciales: realidades que operen independientemente de lo
previsto (por ejemplo el rebus sic stantibus –verbigracia el caso
de la repotenciación de los montos fijados en las sentencias
firmes como consecuencia de la depreciación monetaria; el cam-
bio de la situación económica en las asignaciones alimentarias,
la tenencia de los hijos por alteraciones de conducta de los pa-
dres, el restablecimiento del insano en los juicios de declaración
de incapacidad; la reconciliación de los esposos separados o el
nuevo matrimonio de los divorciados–).
Debe apuntarse sin embargo, que factores tales como el rebus sic
stantibus, podrán darse solamente cuando tratándose de sentencias de
condena queden por cumplir cuotas, tramos o aspectos de la obligación
pertinente; también que la vigencia transitoria de la cosa juzgada en-
cuentra límites en la teoría de los derechos adquiridos y su raigambre
constitucional. De tal manera, el cumplimiento pleno y total de lo
decidido por la sentencia hará que la cosa juzgada tenga una vigencia
intemporal. Cosa similar, según lo veremos en el punto siguiente, ocu-
rrirá con la cosa juzgada provocada por las interlocutorias en donde
la vigencia temporal será plena, aun cuando vinculada con la finali-
zación del proceso que, a la vez, cerrará por preclusión toda posibilidad
de revisión de lo decidido en ellas, aun en caso de que pudiera operar
alguna de modificación de la cosa juzgada correspondiente a la pre-
tensión principal.
Esa misma vigencia han de tener los pronunciamientos declarativos,
salvo posibilidad de revisión o rescisión, pues como se ajustan a la
mera verificación de la existencia de una realidad dada, no quedan
sujetos al rebus sic stantibus; como resulta de los ejemplos que dié-
ramos antes: el cambio de realidad opera sin limitaciones –por lo

128
 La “revolución procesal”

menos como principio general– con respecto a la cosa juzgada resul-

tante de los fallos constitutivos.
Con este panorama proponemos, en reemplazo de la tradicional y
quizá adecuadamente didáctica división entre cosa juzgada formal y
material, la existencia por un lado, de una cosa juzgada final derivada
de lo que concebimos como sentencia definitiva ajustada a una esencia
o a una contingencia de transitoriedad, según el caso, y por otro, de
una cosa juzgada provisional correspondiente a la esencia de transi-
toriedad a que aludíamos más arriba.

VIII. Cosa juzgada y preclusión

Sin perjuicio de las conocidas diferencias entre preclusión y cosa

juzgada en cuanto a que la primera se da dentro del mismo proceso
y no ocurre cosa igual –salvo en la anticipatoria– con la segunda,
bueno es señalar que el sistema escrito opera el proceso mediante la
irreversible clausura de etapas u oportunidades procesales; se trata del
efecto preclusivo que se produce tanto por la sentencia definitiva (pues
con ella precluye la etapa decisoria y el proceso mismo) como por
las interlocutorias y hasta por las providencias simples; pero una cosa
es ese efecto y otra la virtud de las resoluciones que se hubiesen
dictado dentro o como pasos del proceso. Esa virtud no deriva de la
propia preclusión sino del mismo efecto de cosa juzgada que la ley
atribuye a lo que ha quedado firme, aun cuando no resuelva sino sobre
pretensiones incidentales. En efecto: por ejemplo, si fuera por el solo
principio de preclusión, un incidente de negligencia de prueba resuelto
antes de la clausura del período pertinente podría replantearse indefi-
nidamente; otro tanto podría ocurrir con la resolución del juez que
remite a la sentencia definitiva la decisión en materia de falta de le-
gitimación o prescripción, o cualquiera que se tomara respecto a excep-
ciones previas; es claro que operaría una imposibilidad derivada del
sistema recursivo sea por la inapelabilidad o por el agotamiento del
camino impugnatorio, pero entonces ya se está dentro del campo de
la firmeza de lo resuelto, campo que hace a la cosa juzgada al jugar
como presupuesto de la misma. En otro orden de cosas, de no operar
la cosa juzgada quedaría sin explicación el sistema recursivo con efecto

129
Doctrina

devolutivo, ya que pendiente la impugnación no puede decirse que

haya precluido la cuestión, y sin embargo adquirirá vigencia lo resuelto
y será posible su cumplimiento. El tema quizá se vea con mayor cla-
ridad en el sistema de unidad de vista en el que, dentro de la audiencia
respectiva, al no conjugarse etapas el efecto preclusivo no tendría in-
cidencia. De ahí que se sostenga que juega en todos estos casos una
modalidad de cosa juzgada.

IX. Jurisdicción asegurativa

Según lo dijimos, la actuación provisional de la jurisdicción se

daba en dos sentidos; analizaremos aquí el asegurativo. Asentadas en
los presupuestos de petición de parte, verosimilitud del derecho y pe-
ligro en la demora (este último puede hacerse presente, según los
casos, por la sola indisponibilidad del derecho en juego), las medidas
cautelares apuntan a un solo y claro objetivo: asegurar la eficacia de
la jurisdicción haciendo que la sentencia, al tiempo de dictarse, pueda
cumplir con el objeto mediato de la pretensión. De ahí que, pese a
derivar de una específica, se las considera instrumentales con respecto
a la pretensión principal y a la sentencia que a ésta pudiere corres-
ponder. Nunca apuntan a la satisfacción anticipada de la pretensión,
ni en su objeto inmediado –sentencia de mérito– ni el mediato ya
referido (obtención mediante la sentencia del bien de la vida buscado).
Así lo marca la doctrina y la jurisprudencia clásica en la materia del
mismo modo que la legislación procesal positiva: véase por ejemplo
el artículo 230, inciso 2º, en la medida de no innovar con la que se
busca evitar que los cambios de situaciones dados durante el pleito
“pudiera(n) influir en la sentencia o convirtiera(n) su ejecución ineficaz
o imposible”, o bien el artículo 322 –medidas cautelares genéricas–
en donde resulta claro que ante la posibilidad cierta de que el derecho
pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable, se podrán aplicar
las medidas urgentes que “fueren más aptas para asegurar provisio-
nalmente el cumplimiento de la sentencia” cosa que significa, no que
medie satisfacción anticipada de la pretensión, sino que se tomen los
arbitrios precisos –fuera de los tipificados en el Código– para que
cuando la sentencia se dicte, no resulte ineficaz o de cumplimiento

130
 La “revolución procesal”

imposible o minusválido. En realidad, toda medida cautelar apunta a

“cristalizar” o “congelar” situaciones u objetos, para evitar la frustra-
ción del fallo. Se embargan o secuestran bienes, pero la inmovilización
o el desapropio no significan el traslado de dominio o del resultado
del producido a poder del acreedor; se inhibe al eventual deudor pero
no se produce con ello un efecto similar; se anota la litis, pero con
ello no se hace lugar a la demanda; se desplaza a la administración
de una sociedad pero no se le asigna la administración al que reclamó
la medida; en realidad, toda cautelar importa una orden de no innovar,
inclusive la que opera restitutivamente, devolviendo las cosas al estado
existente al tiempo de suscitarse el conflicto o por lo menos al de la
demanda, pero sin que ello signifique satisfacer la pretensión.
Toda decisión que conlleve satisfacer en todo o en parte dicha
pretensión, aun cuando no sea sino provisionalmente, escapa al campo
de las medidas cautelares que como dijimos, corresponden a la acti-
vidad jurisdiccional asegurativa, para entrar en un campo de distinta
naturaleza: la anticipatoria.
De ahí que la contracautela tenga un objetivo limitado, como es el de
cubrir los daños y perjuicios causados por la cristalización –y ello siempre
que haya mediado exceso o abuso en el derecho a obtener la medida
cautelar– y no el significado por la transferencia anticipada –aun cuando
transitoria– del dominio del bien. Así por ejemplo, se ha resuelto que el
embargo de una suma de dinero, daría lugar al pago de los intereses por el
no uso, cosa lógica pues el dinero cautelado se devuelve íntegramente a
quien nunca dejó de ser su titular. Es claro también que podría tener que
resarcirse otros daños: por ejemplo el negocio perdido al no disponerse de
la suma embargada, pero dicha suma en sí no entra en el campo de la
indemnización por no haberse perdido para el embargado.
De ahí que la medida se tomará “inaudita parte” y en atención
a un grado de verosimilitud del derecho que provocará en el juez una
verdadera “certeza de la verosimilitud del derecho”, cosa distinta por
cierto de la “certeza del derecho” sin perjuicio de la existencia, entre
una y otra, de grados intermedios. De ahí también que las medidas
cautelares operan para prevenir que la minusvalía de la decisión ju-
risdiccional produzca un daño que resulte irreparable por su irresar-
cibilidad, pero vamos a ver en qué condiciones.

131
Doctrina

Para finalizar el tema, y sin perjuicio del desarrollo comparativo

que realizaremos más adelante, es preciso tener presente que si bajo
la apariencia de tratarse de una medida cautelar se está produciendo
una satisfacción de la pretensión, nos encontraremos fuera del campo
de dichas medidas y en el correspondiente a la anticipación. Así ocurrirá
con las medidas innovativas si excedieran de la cristalización o alum-
braran una solución distinta del mero retraimiento al estado existente
al producirse el conflicto. Por otra parte, es bueno señalar que muchas
pretensiones apuntan a la obtención de medidas cautelares como parte
de su objetivo principal sin las cuales éste no podría lograrse: es el
caso de la obtención de una inhibición general o embargo en materia
de pedido de declaración de incapacitado de las medidas de adopción
inmediata en casos de violencia familiar. También aquí se estará en
el campo anticipatorio del cual aquéllas serán instrumento de su con-
creción.

X. El daño y las medidas cautelares

Causado un daño, siempre cabe pensar en repararlo mediante la

indemnización correspondiente. Ahora bien: el concepto de daño ad-
mite dos facetas o vertientes: a) La significada en sí por la pérdida
definitiva o el no uso temporario del derecho o del bien del que se
trate. En ese aspecto, el daño será irreversible e irreparable, pues la
indemnización ulterior no puede borrar de la realidad la pérdida o la
privación de uso, aunque pueda ser compensado; b) la que hace a la
calidad de reparable de la pérdida o el no uso y que puede compensarse
por una indemnización en dinero o por la restitución del bien del que
se había privado al pretendido acreedor. Esta solución producirá efectos
ex nunc de modo de poder compensar pero no eliminar la pérdida en
sí. Por lo demás, resultará posible que aun en ese segundo aspecto,
la compensación resulte imposible por la situación económica del deu-
dor. Aquí el daño sería compensable y resarcible pero habría un im-
pedimento económico para tal resultado.
Ahora bien: la medida cautelar apunta a solucionar el tema de
la segunda faceta del daño, asegurando la permanencia del nivel

132
 La “revolución procesal”

económico del presunto deudor o bien impidiendo la desaparición

del bien objeto del litigio.
Sin embargo, las medidas cautelares no dan solución al primero
de los aspectos mencionados en el punto anterior, y con ello dejan
sin salvaguarda los derechos de los justiciables aun ante situaciones
verdaderamente angustiantes o desesperadas, o simplemente ante el
gravamen significado por el no uso del derecho y los bienes consi-
guientes, que es, casi seguramente, el punto neurálgico en el que con
mayor rigor se pone de manifiesto la crisis de la jurisdicción a la que
más arriba referíamos. De ahí la necesidad de que opere otra modalidad
de salvaguarda.

XI. La jurisdicción anticipatoria

Con el propósito de salvar del daño irreversible causado por una

conducta antijurídica a quien aparece asistido por el derecho, la juris-
dicción está en condiciones de emitir –y en la realidad emite– deci-
siones capaces de satisfacer total o parcialmente la pretensión, incluso
haciéndolo en condiciones, a su vez, de irreversibilidad de modo que
esa satisfacción no pueda sufrir ulterior restitución, sin perjuicio de
las compensaciones indemnizatorias. En este último caso se prioriza
de los respectivos valores en juego aquel cuya desprotección tenga un
significado mayor y/o menores posibilidades compensatorias. Y esta
solución es adoptada sea porque la ley (no obstante la inviolabilidad
del debido proceso) así lo permite, o porque así se resuelve por vía
pretoriana. Para ello, el órgano jurisdiccional se maneja con convic-
ciones condicionadas que le permiten formar una certeza transitoria y
por ende impropia, a la que por sus características llamamos, según
lo dijimos ya, cuasi certeza; la efectividad del decisorio que se pueda
dictar en esas condiciones no depende de otra cosa que de la existencia
de un instituto que le otorgue vigencia; ese instituto no es el de pre-
clusión, pues como vimos no provoca por sí la virtud de vigencia y
cumplimiento; no puede ser otro que la cosa juzgada provisional en
sus dos versiones: asegurativa o anticipatoria.

133
Doctrina

XII. De la cosa juzgada anticipatoria

Decíamos entonces que la cosa juzgada anticipatoria es la que
permite satisfacer total o parcialmente una pretensión a las resultas
de lo que pueda producirse en el mismo proceso a consecuencia del
dictado de la sentencia definitiva.
De la calidad de neutralidad de la cosa juzgada en relación con su
vigencia, se deduce que nada impide que ella exista pero con calidad
de provisional, en la medida en que sea necesario su dictado para
permitir su uso eficaz de la función jurisdiccional; en esas condiciones
dependerá, se lo reitera, del orden jurídico general –no exclusivamente
de la legislación positiva–, del interés público ínsito en la protección
de los derechos individuales y del sentido de cumplimiento efectivo
que debe asumir la función jurisdiccional.
Si la cosa juzgada, precisamente por su neutralidad, puede admitir
su modificación en otro proceso, o en los que podemos llamar etapas
atípicas del mismo proceso (por ejemplo la etapa de revisión) en base
a un cambio de realidades, no vemos inconveniente en que se pueda
alterar en el mismo juicio si la realidad considerada en el primer fallo
no es la misma que la tomada en cuenta en el segundo. Para ello, se
hace menester que haya mediado una limitación en el conocimiento
del juez, y una limitación que haga al grado de intensidad o de pro-
fundidad del cognoscere que deje espacio para una ulterior penetración
(limitación vertical); es decir que el primer fallo será la consecuencia
de una certeza impropia.
De tal manera, no vemos inconveniente en que, dadas ciertas con-
diciones y requisitos, opere la cosa juzgada en toda su potencia, ava-
lando con su virtud y efecto un fallo firme pero dictado antes del
momento de la sentencia definitiva que permita el cumplimiento y
vigencia de lo resuelto, hasta que dentro del mismo proceso pueda
resolverse lo contrario o mantenerse por la sentencia definitiva y la
cosa juzgada, esta vez de condición final.
Empero, como se trata nada menos que de satisfacer la pretensión
y no simplemente de asegurar el cumplimiento de la sentencia a
dictarse, los requisitos a reunirse no pueden ser iguales a los ne-
cesarios para el dictado de una medida cautelar, es decir para que

134
 La “revolución procesal”

opere una cosa juzgada meramente asegurativa. De tal manera, la

certeza impropia ha de devenir en grado de cuasi certeza y ello
únicamente puede lograrse no mediante un sistema de resolución
inaudita parte, sino –por el contrario–, asegurando un nivel razo-
nable de derecho de defensa y con un juego específico de contra-
cautelas que por un lado pueda llegar a su inexistencia según el
caso y por otro abarque un campo distinto del correspondiente a la
medida cautelar. Lo dicho importa sostener la imposibilidad de an-
ticipar antes de la iniciación del juicio y más aún antes de, por lo
menos, permitir que opere la contestación de la demanda, salvo que
la sustanciación fuese imposible sin conllevar la frustración defini-
tiva del derecho que la pretensión busca proteger.
Lo expuesto permite sostener que sentencia anticipatoria y la cosa
juzgada consiguiente pueden ser el resultado de una convicción im-
propia por sustanciación pero también de otra impropia sin sustan-
ciación y ésta a la vez puede serlo, según los resultados que produce,
impropia con sólo satisfacción, que resulta reversible por decisión
ulterior, o bien impropia con consumación. En este último caso lo
decidido es, por su naturaleza y sentido, insusceptible de ser modificado
por una resolución ulterior de manera que será, a la vez, anticipatorio
y final. Es, por ejemplo, el caso de una decisión tomada en un amparo
levantando de inmediato, y antes de tenerse el informe de la autoridad
pública, los obstáculos para la realización de un acto político previsto,
de manera que pueda realizarse en el día proyectado. O lo que podría
ocurrir si en el interdicto de daño temido (art. 623 bis del Cód. Proc.
Civ. Nac.) el juez, habilitado para tomar de inmediato las medidas
necesarias, decidiese la demolición del inmueble que amenaza con
derrumbarse.

XIII. La anticipación en el Derecho positivo argentino

La posibilidad de dictar pronunciamientos anticipatorios y de la

consiguiente vigencia, no es una novedad en el Derecho positivo ar-
gentino y se observa una tendencia creciente a legislar de modo de
poder producir la actividad jurisdiccional consiguiente. Desde ya que
es práctica cada vez mayor en la actividad jurisdiccional, que en tal

135
Doctrina

sentido y a falta de una legislación positiva que regule de manera

general opera como una verdadera jurisprudencia pretoriana.
Habilitan así un pronunciamiento de certeza impropia con sustan-
ciación:
A) En el Código Procesal Civil de la Nación: 1) Artículo 616 en
materia de interdicto de recobrar posesión si la restitución anticipada
del bien se hiciera luego de escuchar a los demandados; 2) artículo
680 bis del Código Procesal Civil Nacional en materia de acciones
de desalojo contra intrusos, “después de trabada la litis”; 3) también
el artículo 99 que, en la tercería del dominio, autoriza la liberación
de lo embargado previa fianza, por lo que si bien el objeto queda
liberado e incluso podría enajenarse, puede mediar decisión ulterior
que operará sobre la contracautela; 4) similar sistema instrumenta el
artículo 100 con referencia a la tercería de mejor derecho, posibilitando
el cobro anticipado previa fianza sobre la que se traslada la decisión
definitiva.
B) En leyes de fondo: 1) Ley de Concursos (ley 24.522, art. 183):
pronto pago o pago inmediato de los créditos garantizados con hipoteca,
prenda, warrant y los de los trabajadores en determinadas situaciones;
2) Ley de Tránsito (art. 68), que autoriza a la víctima del accidente
de tránsito o a sus deudos a obtener del asegurador previa sustanciación,
el pago inmediato de los gastos de velorio o sanatorio; 3) Leyes de
Seguros (ley 17.418, art. 51): artículos 583 y 584 de la ley 20.094,
que establecen el pronto pago por parte del asegurador; 4) artículo
231 del Código Civil, en materia de medidas de retiro de hogar con-
yugal, guarda de hijos y fijación de alimentos y litisexpensas. Sin
perjuicio de que pueden adoptarse tales medidas inaudita parte en
caso de urgencia, las decisiones que importan anticipar la satisfacción
de las respectivas pretensiones antes de la sentencia de separación o
divorcio, se determinan luego de escucharse a ambas partes. Véase
sin embargo, el juego de ese dispositivo en materia de certeza impropia
sin sustanciación.
Con referencia a los pronunciamientos de certeza impropia sin sus-
tanciación, se advierten:
A) Con sólo satisfacción. En el Código Procesal Civil de la Nación:
1) Artículo 81. Otorgamiento inmediato y sin sustanciación del bene-

136
 La “revolución procesal”

ficio de litigar sin gastos al solo fin de la tramitación del incidente y

sin perjuicio de la decisión final; 2) artículo 616. Restitución inmediata
del bien en el interdicto de recobrar posesión operada antes de la
contestación de la demanda, que deja abierta la decisión definitiva al
resolverse la pretensión de fondo; 3) artículo 629 en materia de de-
claración de incapacidad que, cuando la demencia apareciese dudosa
e indudable, permite la satisfacción inmediata y parcial de la pretensión
en cuanto a sus consecuencias patrimoniales (disponibilidad de bienes,
inhibición general) y aun a las personales (internación provisional) y
a las resultas de lo que se resuelva en definitiva.
En leyes de fondo: 1) El ya mencionado caso del artículo 231 del
Código Civil, si la adopción de medidas no admitiese demora; 2) las
medidas previstas en el artículo 4º de la ley 24.417 de protección
contra la violencia familiar (exclusión del hogar, restitución de la per-
sona autoexcluida, prohibición de acceso al domicilio del damnificado
o a sus lugares de trabajo o estudio, determinación de alimentos, te-
nencia, etc.) en caso de no admitirse demora o resultar imposible oír
al contrario dado el daño que producir tal trámite puede causar a la
víctima.
B) Con consumación: 1) Medidas irreversibles dentro del interdicto
de daño temido, artículo 612 bis del Código Procesal Civil de la Nación;
2) levantamiento de prohibiciones para la exhibición de una obra teatral
en momento determinado (ley 11.727) o cualquier solución similar
que deje sin objeto al desarrollo ulterior del proceso; 3) la entrega de
posesión al expropiante mediante el depósito de la suma estimada por
éste y la ocupación transitoria.

XIV. Proyectos y Derecho Comparado

Ya en anteriores trabajos tuvimos oportunidad de referir en detalle

la manera en que la cuestión anticipatoria es tratada en el Proyecto
del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos
Aires por la comisión formada por los doctores Morello, Arazi y
Kaminker. También en el origen del sistema significado por los
procedimientos del référé francés, cuya prosapia se remonta a la
Edad Media, y en sus manifestaciones recientes, el Código Procesal

137
Doctrina

del Perú (arts. 674 a 681); el similar del Brasil (art. 273), los pro-
vvedimento d’urgenza del Código Procesal Civil italiano (arts. 700,
699, sexies y undecies, 185, quater), así como los profundos estudios
que el tema motivó en la doctrina brasileña e italiana. Dada la
índole de este trabajo, dirigido a especialistas en materia procesal,
preferimos remitirnos en tales aspectos a nuestras labores anteriores
(ver al respecto La jurisdicción anticipatoria y la cosa juzgada
provisional, en L. L. Actualidad del 22-2-96; Decisiones anticipa-
torias, en Revista Peruana de Derecho Procesal, marzo de 1988,
ps. 537. Igualmente, La satisfacción anticipada de la pretensión,
ponencia enviada a las próximas –al momento– Jornadas del Ins-
tituto Iberoamericano de Derecho Procesal, a celebrarse en agosto
en Brasilia).
Por supuesto que es imposible dejar de mencionar los esfuerzos
de la doctrina argentina (Morello, Peyrano, Berizonce, Mabel de los
Santos, De Lázzari, entre otros) de cuya comparación con los nuestros,
resulta la pobreza de los propios.

XV. Pronunciamientos asegurativos

y anticipatorios. Comparación
El estudio comparado de las decisiones asegurativas y anticipatorias
lleva a encontrar primero las similitudes, para luego pasar a establecer
las diferencias.
Las similitudes pueden clasificarse en sustanciales y formales.
Las similitudes sutanciales son: 1) Las medidas cautelares y las
decisiones anticipatorias son provisorias en tanto su vigencia definitiva
dependerá de lo que se resuelva en la sentencia final; 2) unas y otras
son coincidentes, como principio general –y sin perjuicio de lo que
luego se verá con respecto a las segundas–, en su improcedencia frente
a situaciones de irreversibilidad.
Las similitudes formales son: 1) Las medidas cautelares se otorgan
inaudita parte y ello ocurre también, pero en ciertos casos, con las
decisiones anticipatorias; 2) las medidas cautelares se conceden bajo
contracautela y ello ocurre también, aunque no siempre, en las deci-
siones anticipatorias.

138
 La “revolución procesal”

Pese a tales similitudes, que como se ve, juegan a veces de manera

parcial, nos parece que las diferencias son decisivas. Éstas pueden ser,
igualmente, sustanciales y formales.
Las diferencias sustanciales son: 1) Las medidas cautelares sirven
para asegurar el cumplimiento de la sentencia a dictarse. Las anticipa-
torias importan la satisfacción total o parcial de la pretensión antes de
tal pronunciamiento; 2) las medidas cautelares proceden ante el peligro
de frustración de los efectos del fallo si se espera a su dictado (peligro
en la demora). Las decisiones anticipatorias se fundan en la mera in-
disponibilidad del derecho o bien al que se lo vincule; 3) las medidas
cautelares operan en hipótesis de daño reparable; las decisiones anti-
cipatorias, por el contrario, en las de daño no reparable por su irrever-
sibilidad; 4) las medidas cautelares, si bien se otorgan generalmente a
pedido del actor, pueden derivar del requerimiento de cualquiera de las
dos partes; las decisiones anticipatorias solamente juegan a favor del
actor; 5) las medidas cautelares son instrumentales con respecto a la
pretensión principal, y una herramienta para garantizar el cumplimiento
del fallo correspondiente; las anticipatorias hacen a la misma pretensión
principal y constituyen una modalidad de cumplimiento escalonado de
la sentencia que pudiera recaer a su respecto; 6) las medidas cautelares
se basan en la existencia de verosimilitud del derecho; las anticipatorias
en un grado mayor de convicción, como lo es la cuasi certeza; 7) las
medidas cautelares están sujetas al rebus sic stantibus, de modo que
podrán ser dejadas sin efecto en cualquier momento luego de dictadas
si cambiaren las circunstancias que justificaron su dictado; no ocurre
lo propio con las decisiones anticipatorias que están pensadas, como
principio y regla general, como para que perduren hasta el momento
del fallo definitivo; 8) las medidas cautelares, al no ser satisfactivas,
son neutras al fenómeno de la reversibilidad de la prestación que sig-
nifican, pues no contienen esa posibilidad. Las decisiones anticipatorias,
por el contrario, lo tienen como inherencia computable; 9) la contra-
cautela en las medidas asegurativas apunta a cubrir los daños y perjuicios
causados por el abuso del derecho. En las sentencias anticipatorias, la
contracautela está dirigida a la restitución de la satisfacción obtenida.
Las diferencias formales son: 1) Las medidas cautelares se dictan
siempre bajo contracautela; en las anticipatorias no ocurre lo propio,

139
Doctrina

pues merced a la cuasi certeza no siempre es imprescindible tal re-

quisito; 2) las medidas cautelares se dictan inaudita parte; las antici-
patorias por principio, general y salvo casos de suma urgencia, re-
quieren sustanciación.

XVI. Sentido práctico de la diferenciación

Podrá decirse que la diferenciación efectuada, carece de sentido

práctico, pues lo importante es que de cualquier manera y por la vía
que sea, la jurisdicción opere con la eficacia correspondiente. Sin em-
bargo, pensamos que sea en beneficio del demandante, sea en resguardo
del derecho de defensa del demandado, es imprescindible identificar
con corrección el instituto jurídico con el que se pretende trabajar,
pues de ello dependerá su mejor uso. Con ese objetivo, será preciso
formular una teoría general que permita establecer con la mayor pre-
cisión posible los elementos con los que tal instituto se compone, sus
características y alcances y a ello apunta este imperfecto aporte. Es
más, se verá cómo es posible que aún sin legislación positiva que lo
indique, la actividad jurisdiccional anticipatoria irá adquiriendo una
presencia indiscutible dentro del sistema procesal, tal como ahora apa-
rece frente a casos en los que no ejercitarla choca verdaderamente
con la razón.
Una cosa es, por otro lado, que los tribunales más avanzados ex-
tiendan la actividad jurisdiccional asegurativa hasta los campos que
por limítrofes puedan ser confundidos con ella o aún avancen más
allá, y otra, que se tengan los elementos necesarios como para forzar
a los jueces más “conservadores” a aceptar transitar por caminos se-
ñalados en los esquemas clásicos. Véase sino el criterio de las instancias
inferiores en el caso “Camacho Acosta” a que refiere el punto siguiente.

XVII. La urgencia

Se ha sostenido por más que autorizada doctrina, que la urgencia

debe jugar como una condición prácticamente excluyente para que
pueda adoptarse una decisión anticipatoria. De tal manera, ha de existir

140
 La “revolución procesal”

una razón de necesidad impostergable, un plus decisivo acumulable a

la simple e intrascendente indisponibilidad o pérdida del derecho.
En esa tesitura, la urgencia puede provenir: 1) De una situación
de déficit permanente en el uso y goce de los bienes de la vida, agravada
de manera trascendente por el acontecimiento atribuible al contrario;
por ejemplo, el estado de extrema pobreza del acreedor, que además
se ve privado de trabajar por el ilícito que sufre; 2) de un déficit
trascendente provocado por la conducta del contrario. Igual situación
de imposibilidad laborativa, para quien no vivía en aquel estado de
pobreza pero al que puede llegar a consecuencia del ilícito, o la pérdida
de una chance para cuya conservación se requería de un obrar inmediato
imposibilitado por la violación del derecho; 3) de la propia naturaleza
de la pretensión (por ejemplo de una pretensión de divorcio que de
por sí apunta a una ruptura de vínculo insusceptible de trasladarse en
el tiempo o de un reclamo de alimentos que es incompatible con cual-
quier postergación en el cumplimiento por el significado del crédito
para la subsistencia del sujeto).
En fallo del 7 de agosto del año próximo pasado (“Camacho Acosta
c/Grafi Graf SRL y otros”), la Corte Suprema, si bien ateniéndose al
esquema de las medidas cautelares (la cautelar innovativa), no hizo
otra cosa que operar en base al criterio de la indisponibilidad del
derecho y del prejuicio irreversible que ello genera al que sumó el
impedimento laboral resultante para quien perdiera su antebrazo en
un accidente laboral. Es decir que se ubicó en el caso 2. Plausible de
todos modos ese pronunciamiento, en un caso en el que la primera
instancia y la cámara de apelaciones se ajustaron a la clásica y limitativa
teoría del alcance de las medidas cautelares, se observa que, sin em-
bargo, el alto tribunal no tuvo en cuenta la mera indisponibilidad como
elemento decisivo justificante de la decisión anticipatoria. Aquí cen-
tramos nuestra crítica, aun cuando es muy probable que la Corte sim-
plemente acumuló motivos dado que así lo permitía el panorama de
la causa. Nos preguntamos, ¿qué hubiera pasado si en lugar de un
trabajador manual dependiente de la empresa, el daño lo hubiese sufrido
un transeúnte de mediana o aun holgada situación económica no afec-
tado mayormente en su capacidad laborativa? Dándose cuasi certeza,
¿es justo que deba esperar mutilado el fin del juicio? ¿O que de su

141
Doctrina

bolsillo deba afrontar la reparación inmediata para luego repetir? ¿O

bien que en otro caso, si el deudor aparece claramente como tal, se
haga jugar a su favor el tiempo de duración del proceso, privándose
en tanto del derecho a quien aparece como teniendo razón?
Nos inclinamos entonces por la utilización de criterios de amplitud
que se basen en la sola indisponibilidad del bien o derecho en tanto
pueda operar la cuasi certeza a la que nos venimos refiriendo.

XVIII. La anticipación y el derecho de defensa

Producida como consecuencia de una sentencia definitiva pronun-

ciada como culminación del proceso, es decir, luego de agotados los
pasos y oportunidades procesales previstos, la cosa juzgada queda en
condiciones de operar con su valor de ficción de verdad, de verdad
indiscutible o de verdad posible, etcétera, según la ubicación que se
quiera tomar al respecto. En la actuación jurisdiccional anticipatoria,
por el contrario, se está barajando la posibilidad de conformar una
cosa juzgada al parecer desprovista de tales atributos en definitiva,
desde que se puede reemplazar por otra y hacerlo antes del estadio
procesal final. Es que ya se vio que si la neutralidad atribuible al
fenómeno permite hacerlo con el máximum posible de ejercicio de
derecho de defensa, no hay un inconveniente de naturaleza esencial
que impida llegar al mismo resultado antes de alcanzarse tal máximum
y siempre que nos encontremos ante un punto intermedio de certeza.
Si con la mera verosimilitud del derecho se puede privar de la dispo-
nibilidad de bienes, o afectarlos de modo de tener que ser reemplazados
por su precio, o cristalizar un conflicto, o una situación económica
dada, o sembrar una duda sobre la viabilidad de un negocio jurídico
(nos referimos a la anotación de litis) o directamente impedirlo (prohi-
bición de contrariar), no se ve impedimento para que en base a la
cuasi certeza se pueda anticipar la satisfacción de la pretensión. Es
claro que la cosa juzgada anticipatoria aparece prima facie afectando
el inviolable derecho de defensa en juicio. En efecto, se estaría satis-
faciendo la pretensión sin, por ejemplo, haberse agotado la posibilidad
probatoria.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que, por ejemplo en el proceso

142
 La “revolución procesal”

penal, nada menos que la libertad de las personas (tema en el que se pone
el acento constitucional más que en el proceso civil) juega con la prisión
preventiva un anticipo de la condena –al punto que es computable en los
términos del artículo 24 del Código Penal– con una simple apreciación
prima facie de los elementos probatorios arrimados en la etapa sumarial.
En materia de derecho de propiedad, la expropiación, pese a la garantía
expresa y terminante de la Constitución, permite el traspaso de posesión
con la sola iniciación del proceso y el depósito de la suma que el expro-
piante considere apropiada; es más, dentro del mismo sistema puede
mediar, en casos de urgencia, la ocupación temporaria del bien sin inter-
vención judicial y sin indemnización (arts. 5º y 59, ley 21.499). En el
proceso civil, pese a la presencia de apelaciones, lo decidido podrá ser
cumplido forzadamente, tratándose de ejecución de sentencias en juicio
de conocimiento o de sentencias de remate. A ello sumamos todos los
casos en los que se habla de una cosa juzgada formal, concepto que ya
negamos en cuanto a su existencia real, pero que de todas maneras
tomamos como ejemplo de los casos en los que el conflicto no queda
cerrado y no obstante, la pretensión es satisfecha.
Por otra parte, derecho de defensa no es sinónimo de juicio ordinario
o de ordo solemnius iudiciarius, sino que puede quedar asegurado por
otros canales procesales: así los de los procesos sumarios y sumarí-
simos, las limitaciones en el uso de defensas o de la doble instancia,
etcétera. Todo radicará en encontrar el justo medio que permita sentar
bases jurídicas adecuadas y razonables para el juego de la institución
respectiva.

XIX. Bases de la operatoria anticipatoria

No sabemos si metodológicamente hubiese sido mejor hacerlo en

lugar distinto, pero ya tocados los diversos y más importantes puntos
referidos al tema, llega el momento de dar las pautas de actuación
que a nuestro juicio debe guiar a la jurisdicción anticipatoria en su
operativa. Desde ya, y así debe entenderlo el lector, que lo expresado
hasta ahora y las reglas en las que se lo trata de resumir no son sino
un ensayo, una propuesta de discusión que merecerá mayor estudio,
perfeccionamiento y por supuesto críticas.

143
Doctrina

A manera de resumen proponemos las siguientes:

1) Requiere de un grado especial de convicción, generador de cuasi
certeza, que solamente puede ser producido –como mínimo– por la
consideración de la pretensión y de la defensa y de los elementos de
juicio que tales postulaciones presenten, a saber: los hechos alegados,
prueba documental acompañada, reconocimiento o desconocimiento
de la misma, valor de los argumentos jurídicos aportados y, en general,
posición de la demandada frente a las cargas procesales establecidas
al momento de resolver sobre la anticipación y poder de convicción
de las respectivas posturas.
2) Eliminación de la sustanciación mínima cuando medien razones
de urgencia tales que puedan acentuar gravemente la irreversibilidad
del daño.
3) Mantenimiento, como principio, de la decisión anticipatoria hasta
la sentencia definitiva.
4) Correlación y compatibilización con las medidas cautelares de
modo que éstas puedan jugar de manera previa a la decisión antici-
patoria para asegurar su dictado o a posteriori para igual fin con respecto
a los tramos de la pretensión no satisfechos anticipadamente, o bien
servir de instrumento para concretar la anticipación según lo impongan
las circunstancias del caso.
5) Procedencia de la anticipación aun cuando el cumplimiento fuese
irreversible en los casos en que la espera pueda profundizar gravemente
la irreversibilidad del daño.
6) Manejo ponderado de las contracautelas exigibles, al punto de
poderlas eliminar si su exigencia torna imposible la anticipación o los
valores y tipo de bienes en juego así lo permitan (por ejemplo, pres-
taciones alimentarias, tenencia de hijos).
7) Descomposición de la pretensión, de manera que puedan pro-
ducirse satisfacciones parcializadas.
8) Manejo ponderado de la anticipación, sus modalidades y con-
tracautelas, teniéndose en cuenta para ello las situaciones personales
de deudores y acreedores.

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