Introducción al Derecho II

¿Cuál es la relación entre los conceptos de Norma, Norma Jurídica y Ley?

Primera Relación:

Entre estos tres conceptos existe una relación de "generalidad", de lo más general a lo más específico. La
norma es lo más general, y este concepto de norma lo podemos anteponer a dos conceptos; (1) al concepto
de "ley de la naturaleza", y (2) al concepto de "prescripción".

Existen dos realidades, la "Realidad Natural" y la "Realidad Convencional Humana", estas dos
realidades están reguladas por dos tipos, “Normas de Conducta o Leyes de la Naturaleza”. La principal
diferencia que hacemos entre la norma de conducta y la ley de la naturaleza, es respecto de los principios que
rigen cada una de ellas. Así las normas de conducta se rigen en base al principio de "Imputación", mientras
que las leyes de la naturaleza se rigen en base al principio de "Causalidad".

La "Norma de Conducta" engloba cuatro órdenes normativos: Moral, Religioso, Social y Jurídico. Y
cuando hablamos de orden normativo jurídico recién nos referimos al concepto de "Norma Jurídica",
porque entendemos que existen otras normas de conducta que no necesariamente son normas jurídicas.

Norma en un sentido amplio: Es el “contenido significativo” de un enunciado que manda, prohíbe o

permite. Lo que tiene en común toda norma es la búsqueda de influencia de toda conducta humana, toda
norma busca influenciar en la conducta.
→ ¿Por qué? → Porque toda norma tiene un “contenido significativo” de un enunciado que manda,
prohíbe o permite.

¿Por qué se hace la diferencia entre “Norma” y por qué se está definiendo como un
contenido significativo de un enunciado? ¿Cuál es la diferencia entre una “Norma” y un
enunciado?

Segunda Relación:

Primero que todo, un enunciado no necesariamente tiene que ser “prescriptivo”, puede un enunciado ser
descriptivo, informativo, etc. Pero más allá del uso de lenguaje que tenga este enunciado, que
efectivamente puede ser prescriptivo o descriptivo en el caso de la mayoría de las normas, lo que tenemos
que distinguir son dos cosas; (1) el enunciado como la formulación, el enunciado lingüístico netamente
gramatical, o sea las palabras que ocupa una norma, (2) de el contenido que tienen esas palabras.

La diferencia entre enunciado y norma jurídica, es que la norma jurídica es el significado, el contenido, el
alcance de un enunciado normativo, es lo que podemos deducir (extraer) en cuanto a lo que se manda, lo
que se prohíbe o lo que se permite, esa conducta es lo que uno extrae del enunciado.

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Ej: Artículo 19° N°1 segundo inciso → “La ley protege la vida del que está por nacer”.
Norma Jurídica extraíble de este enunciado → Prohibición del aborto.
Haciendo referencia al enunciado de ejemplo recordemos que, el enunciado es la simple “gramaticalidad
lingüística” que tiene dicha frase, la norma jurídica es el ejercicio que uno realiza al tratar de entender qué
es “lo que dice” el enunciado normativo, por ejemplo que esta prohibido el aborto, o que el feto no se
considera como persona.
→ ¿Y cómo se hace eso? → Interpretando.

Existen un montón de criterios que es posible ocupar para poder darle sentido a un enunciado normativo; y
cada uno de los resultados de interpretación que tenga ese enunciado normativo, va a ser una norma
jurídica. Así es como respecto de un enunciado normativo podemos extraer dos, tres, cuatro,
indeterminadas normas jurídicas, dependiendo de todos los alcances y sentidos que le podemos dar al
enunciado normativo.

Por ello es que cuando se discutió la ley de “aborto en tres causales”, hubo una postura que planteaba la
inconstitucionalidad que tenia esta ley, en base a la interpretacion, en base a una norma juridica que tenia
el enunciado: Artículo 19° N°1 segundo inciso. Por otra parte habia otra postura que señalaba que no era
inconstitucional (por el contrario, que era constitucional) la ley de “aborto en tres causales” por cuanto
las “tres causales” estarian englobadas en el enunciado normativo antes mencionado.

En resumen, la norma jurídica es el resultado de la interpretación de un enunciado normativo, por eso

que de un enunciado normativo sacamos o extraemos dos, tres, cuatro, etc de normas jurídicas dependiendo
de todos los alcances, todos los sentidos, que le podamos dar a ese enunciado.

Recordemos también que cuando uno hace una interpretación, lo hacemos en función de que el Derecho si
bien es un lenguaje técnico siempre va a ser un lenguaje natural, y por tanto tiene todos los problemas de
lenguaje que tiene el lenguaje natural, (la vaguedad, la ambigüedad, la carga emotiva, la textura abierta) y en
base a eso hay una serie de dificultades a la hora de encontrarnos por ejemplo que significa “grupos
privilegiados” en el Artículo 19° N°2 primer inciso. El concepto de “grupos privilegiados” es un
concepto muy vago, porque ¿Qué es privilegiar? Como no sabemos qué características o que propiedades
corresponden a los “privilegios” y nos tenemos que poner de acuerdo en torno a ellos, aquí es posible ver
un problema del lenguaje.

¿Cuál es la diferencia entre una Norma y una Prescripción?

Partamos señalando que NO toda norma es una prescripción, en el sentido de que cuando uno alude a las
prescripciones lo que estoy haciendo es aludiendo al uso del lenguaje de ese enunciado, y no todos los
enunciados tienen un uso prescriptivo, por ende no todos buscan influenciar en la conducta. En muchas
ocasiones van a haber normas que en uso de otro uso del lenguaje, por ejemplo el descriptivo, lo que van a
hacer en realidad es definir conceptos, o lo que van a hacer es establecer procedimientos.

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Y por eso vamos a distinguir necesariamente también entre norma y prescripción, pensando que la
diferencia es el uso de lenguaje que tenga el enunciado. Si está en un uso de lenguaje prescriptivo, es una
prescripción, pero NO toda norma es una prescripción, hay normas jurídicas que no lo son.

Y hay prescripciones que NO son normas, cuando por ejemplo vemos el tema de los “mandatos”, por
ejemplo: ¿Puedes cerrar la ventana por favor? Ello es una prescripción en el sentido de que estamos tratando
de influenciar en la conducta de la última persona que está en la sala, para que cierre la ventana, sin que ello
sea una norma como tal.

¿Que es una Norma Jurídica?

Una norma jurídica es aquella norma que pertenece al orden normativo jurídico.

¿Y qué es aquello que distingue al Ordenamiento Jurídico respecto de otros órdenes

normativos?

El fundamento de validez de un ordenamiento jurídico es un medio netamente procedimental, o sea para

preguntarnos por la validez de una norma jurídica, tenemos que ver cómo es que aquella fue creada, si es
que cumple o no con estos estándares procedimentales formales de creación, decimos que la norma jurídica
es válida, de lo contrario, no lo es.

Y con esto dicho hay que mencionar que existe una problemática con los “Decretos Leyes”, puesto que
estos no tienen un procedimiento regulado, pero no obstante, se les reconocen validez (hasta el dia de hoy)
respecto de “Decretos Leyes” por ejemplo los promulgados en la Dictadura de Pinochet, estos tienen
validez hasta el dia de hoy.
→ ¿Esto porque pasa si no hay un procedimiento que los regule?

Diferencia entre Norma Jurídica y la Ley

La diferencia entre norma jurídica y la ley, es que la ley es una de la “Fuentes Formales del Derecho”, una
de tantas que existen, y así como el Derecho NO solo está formado por fuentes formales del derecho,
también existen otros estándares normativos que se integran al derecho, por ejemplo “Los Principios”.

Por ello es que nos hacemos la gran pregunta de qué ocurriría si el día de mañana llega un presidente
totalitario, y borra los “Derechos Fundamentales” de la Constitución.
→ ¿Siguen existiendo más allá de la norma constitucional o no? → Decimos que sí, porque los Derechos
Fundamentales como otro estándar normativo, muchas veces están positivizados como norma jurídica pero
no necesariamente.

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Y es por eso por ejemplo que a una tribu de Nigeria le podríamos exigir que resguardará la integridad física y
psíquica de las mujeres y no las mutilara, a pesar de que NO hay una norma jurídica en Nigeria que lo
pudiera hacer. Porque el Derecho se contempla en base a otros estándares, y no necesariamente la norma
jurídica o la fuente formal como la conocemos.

¿Que tienen en común todas las Normas Jurídicas?

Recordemos la pregunta inicial, ¿Cuál es el fundamento de validez de un ordenamiento jurídico? Para

ello tenemos que preguntarnos ¿Qué es aquello que une a todas las normas jurídicas? ¿Que tienen en
común? Una de las respuestas que existe (porque hay varias) es que TODAS ellas tienen una “Norma
Fundante” o toda “Norma Fundada” deriva de una “Norma Fundante”.
→ ¿Por qué? → Porque la validez en el Derecho se reconoce en base a un procedimiento. Este
procedimiento implica que hay una regulación en torno a cómo se crean las nuevas “Fuentes Formales del
Derecho”, por ejemplo;
→ ¿Cómo se crea una nueva ley? → A través de la regulación que está en la Constitución, Artículo 63° y
siguientes. Si es que se cumplen los pasos de tramitación de esa ley, vamos a poder decir que la ley es válida,
por el contrario, si no se cumplen, la ley es inválida y por lo tanto NO es obligatoria.

Otras características o cualidades que tienen las normas jurídicas son (1) la Coercibilidad; todas las normas
jurídicas son coercibles, (2) la Bilateralidad; todas las normas jurídicas son bilaterales. Hay otras normas de
conducta que también son bilaterales, entonces no es posible establecer la Bilateralidad como un criterio
definidor del Derecho, sino que otros órdenes normativos también pueden tener Bilateralidad, por
ejemplo las normas sociales.

Al problema del fundamento de validez de un ordenamiento jurídico, tenemos que preguntarnos ¿Qué es
la validez? La validez en términos de norma jurídica, lo establecemos como la existencia y la
obligatoriedad de la norma, cuando decimos que una norma jurídica es válida, es porque esa norma existe
y obliga.
→ ¿Cómo sabemos que existe y obliga? → Porque cumple con ciertos procedimientos, cierta regulación
en cuanto a su creación, por ejemplo en el caso de una ley; una ley es válida, cuando ha pasado por todas las
etapas de tramitación del Artículo 63° y siguientes.

Ante esto, respecto de cualquier ley, TODAS las leyes tienen su “Norma Fundante” en la Constitución,
porque la “Norma Fundante” que es la Constitución establece el procedimiento de creación de la “Norma
Fundada” que es la ley.

¿Cuál es la Norma Fundante del Reglamento de la Ley 20.000? ¿Cómo sé que el

Reglamento de la Ley 20.000 es válido?

La Constitución también se habla de los “Reglamentos” y la “Potestad Reglamentaria de Ejecución”, la

ley mandata hacer el reglamento. La Ley 20.000 explícitamente en muchos pasajes señala que un reglamento
regulará por ejemplo “las drogas duras”, eso es un mandato por parte del Legislador hacia el Presidente

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para ejercer su “Potestad Reglamentaria”, es también parte del procedimiento de creación de dicho
reglamento.

Entonces, si uno se va a la Constitución y además a la ley, determina cuales son las “Normas Fundantes”
del Reglamento de la Ley 20.000.

¿Cuál sería la Norma Fundante de una Sentencia Judicial? ¿Cómo sé que la Sentencia es
válida?

La “Norma Fundante” de una sentencia judicial, por una parte es el procedimiento por el cual se llega a
esa sentencia judicial, el juez tiene una serie de reglas para poder ejercer su jurisdicción acorde a su
competencia, acorde a su materia, acorde a las reglas de ponderación de la prueba, acorde a las reglas de
admisibilidad, etc. Y esas normas además están facultadas porque le adjudican competencia a ese juez a
través de la Constitución en el Artículo 76°, que establece la “Potestad Jurisdiccional”.

Relación en Derecho y la Moral

Recordemos la relación entre el Derecho y la Moral. ¿Por qué? Porque cuando hablamos de validez de la
norma jurídica, existen varias posturas al respecto. La mayoritaria y la que definimos como tal, es que la
validez es estrictamente procedimental, o sea una norma jurídica que tuviera la regulación correspondiente
de creación, se entiende como una norma jurídica válida. Pero también se debe traer a la discusión, la
relación eventual, conceptual que existiría entre el Derecho y la Moral, porque en ocasiones habrán
algunas teorías o posturas que van a establecer que la norma jurídica NO solamente se valida en torno a su
procedimiento, sino que también el contenido podría validar o invalidar la norma jurídica.

Así si una norma jurídica transgrede de tal manera por ejemplo los “Derechos Fundamentales”, no sería
propiamente tal, una norma jurídica.

El Derecho en sí puede ser injusto, porque el Derecho muchas veces es injusto, no siempre el contenido del
Derecho va a ser un contenido moral; pero cuando el Derecho es intolerablemente injusto, en esas
ocasiones podemos decir que el Derecho no es Derecho.

La postura que establece que la validez de una norma jurídica es estrictamente procedimental, es la teoría
“Positivista”. Mientras que los “Iusnaturalistas”, establecen que el contenido del Derecho también lo
vale, así no habría derecho injusto. Para los “Iusnaturalistas”, el Derecho siempre debe ser justo, de lo
contrario, no es Derecho. Para el “Positivismo”, el Derecho se valida exclusivamente en cuanto a su
procedimiento, por lo tanto el contenido de este, es indiferente.

Para efectos pedagógicos y tratar de simplificar esta cuestión, vamos a decir que la validez es estrictamente
procedimental. Sin perder de vista que en ocasiones podríamos cuestionar la validez de un Derecho en base
también a su contenido.

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En algún punto el Derecho y la Moral si tienen una relación. ¿Cuándo? Por ejemplo, cuando no hay
normas jurídicas que regule un caso, hay un vacío normativo; o cuando existen normas jurídicas que regule
un caso, pero estas soluciones son contradictorias. ¿Entonces, cual aplicó? La más justa. Y la tercera
relación, es cuando aunque existiera una solución jurídica para el caso, esta solución fuera muy injusta, y
antes eso también se puede acudir a la Moral. Y ahí es cuando concluimos que Derecho y Moral si tienen
una relación parcial, en estas tres hipótesis mencionadas
→ No-Positivismo Incluyente.

Lo que decimos básicamente es que el Derecho NO sólo está integrado por normas jurídicas, sino que
también de estándares normativos, como por ejemplo “Los Principios”.
→ Los principios son cuestiones morales, cuando aludimos (por ejemplo) al “Principio de Igualdad”,
nos estamos refiriendo a un estándar moral; la igualdad ya sea por separación o diferenciación, NO es
netamente algo jurídico, sino que tiene ver con lo “más justo”, con lo “más adecuado”, en términos de
moralidad.

Dijimos que toda “Norma Jurídica Fundada” tiene una “Norma Jurídica Fundante”, bueno ¿Qué pasa
cuando hay un ordenamiento jurídico que NO tiene norma jurídica fundante? Porque recordemos
que el Derecho NO es infinito, en algún punto toda norma jurídica va a ser fundada, pero NO va a ser
“fundante”, o sea, si uno ve la cadena de validez que se establece a través del Derecho, por ejemplo un
reglamento, la ley, la ley a la Constitución, bueno ¿Cual seria la norma jurídica fundante de la
Constitución? Pareciera que no tiene. ¿Cómo es el procedimiento de una nueva Constitución? En
nuestro caso, en el caso actual de proceso constituyente, si tiene un procedimiento a la luz de una
modificación, una Reforma Constitucional de la actual Constitución.

Entonces si quisiéramos rastrear la validez (eventual) de la próxima Constitución en caso de ganar Apruebo,
se rastrearía el fundamento de validez a la Reforma Constitucional de la actual Constitución.

Existe un problema con la validez de la actual Constitución, aunque todos presuponemos la validez de la
actual Constitución, nadie va a decir que es invalida. Existen autores que mencionan que hay una invalidez
de origen, o sea, si bien su contenido nadie lo cuestiona, el origen de la actual Constitución es
cuestionable, en cuanto fue creada por una Junta Militar, y de dónde sacó esta Junta Militar las
competencias o la “Potestad Constituyente” ¿La invento? Si, la inventa. La Junta Militar inventó un
“Decreto Ley”, que es el Decreto Ley N°1 del 11 de Septiembre de 1973, por el cual se auto-atribuyó la
“Potestad Constituyente”.

Entonces, ¿Qué procedimiento de validez tiene ese Decreto Ley? Ninguno. Y como no tiene ninguno,
¿Cómo es válida la actual Constitución? Hay es cuando tratamos de responder que parece que el
procedimiento tratándose de los ordenamiento jurídicos, NO vale. Porque NO hay procedimiento alguno
que regule un quiebre institucional, que dé lugar a una nueva Constitución, salvo en nuestro estallido social.

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La “Potestad Constituyente Originaria” es justamente el cuestionamiento al concepto propio de
“Potestad”, porque no hay ninguna norma que adjudique competencia o la Potestad es tal Constituyente
para efectos de crear una nueva Constitución, sino que en los casos de crisis institucionales que no están
reguladas, porque por ejemplo actualmente la Constitución y así como otras Constituciones
Latinoamericanas, SI contemplan vías de modificación, o incluso de “Asambleas Constituyentes” que
partan de cero un texto constitucional. En nuestro caso, en el contexto latinoamericano si se permite, pero
anteriormente al estallido social, no se permitía, y cualquier modificación implicaba un quórum
“supramayoritario”, con la dificultad que tiene modificar la Constitución actual.

Y la pregunta es finalmente, ¿Qué pasa con aquellas normas que son fundadas, que no tienen Norma
Fundante, y si quisiéramos cuestionar su validez, lo podríamos hacer entendiendo que NO tienen
un procedimiento de creación?.-

Conceptos

Orden Jurídico: Conjunto de relaciones de vida reguladas por el Derecho, que se dan en una sociedad o
grupo social en un momento determinado. Se trata, pues, de una Realidad Social.

Ordenamiento Jurídico: Conjunto unitario y coherente de normas, que rigen en un cierto momento
dentro de un ámbito espacial determinado. Se trata, entonces, de una Realidad Normativa.

Sistema Jurídico: Expresión que se reserva para aludir al conjunto ordenado de conocimientos que acerca
del Derecho nos provee la ciencia jurídica a través de las llamadas reglas de derecho o proposiciones acerca de
las normas jurídicas. Se trata, por lo mismo, de una Realidad Cognoscitiva.

Comunidad Jurídica: Expresión que se utiliza para aludir a un conjunto de seres humanos cuyos
comportamientos se encuentran regidos por un mismo ordenamiento jurídico.
→ Conjunto de Sujetos Imperados.

¿El derecho es un conjunto ordenado y sistemático de normas?

NO, el Derecho es la Realidad Normativa, en realidad es un desorden, porque un área de la vida está
regulada por un incontable número de normas, por un incontable número de reglamentos y por un
incontable número de resoluciones o circulares, respecto de esa misma cuestión. Y eso no es ni armónico,
no está ordenado, y muchas veces contradictorio, porque da a lugar a las antinomias.

Cuando hablamos de la Realidad Normativa, refiriéndonos al ordenamiento jurídico con todos los
defectos, contradicciones e incoherencias que tiene el ordenamiento jurídico en la realidad, pero cuando
hablamos del Derecho en términos ideales o para tratar de hacerlo un tanto más pedagógico, nos referimos
ya al “Sistema Jurídico”, cuando decimos que el Derecho es “justo”, es un “sistema ordenado de

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normas” que nos permite entender la regulación de ciertos comportamientos, uno como una realidad
cognoscitiva, aquello que uno estudia, hacemos referencia “Sistema Jurídico”.

Actividad “El Árbol”

Raíz: La Constitución es posible de asociar a la raíz, en el sentido de que es la Norma Fundante de un

ordenamiento jurídico y lo que le da sustento a ese ordenamiento; pero si nos preguntamos ¿Qué es
aquello que da origen a la Constitución? Las cuales son las Fuentes Materiales del Derecho, estas
coinciden mucho más si es que entendemos el tronco como la Constitución (cumpliría la misma función),
pero lo que da origen a la Constitución, en realidad son las Fuentes Materiales del Derecho, las cuales
podríamos asociar perfectamente a una raíz. La raíz es lo que le da los nutrientes a la Constitución, y
justamente las Constituciones como Normas Principales de un ordenamiento jurídico, están alimentadas
siempre por aquello que recoge la Realidad Social; esa realidad social a través de las raíces, se impregnan
luego en la Constitución.

Espinas: Dentro de las partes de un árbol, esta se asocia a las Sanciones. Como el Derecho es una técnica de
motivación indirecta, lo que hacen las sanciones es influenciar/prescribir la conducta en base al castigo que
hay si es que uno imcumple el Derecho. La mayoría de las personas obedecemos el Derecho en base a esas
sanciones o estímulo indirecto, ¿Que ocurre si no cumplimos el Derecho? Recae sobre nosotros una
sanción, porque existe una norma jurídica que así lo establece.

Ramas: Esta parte se asocia a Legislación en sentido amplio (Normas), justamente porque las ramas de
un árbol lo que hacen es desplegarse desde el tronco (Constitución).

Hojas: Estas son las Resoluciones Judiciales porque las hojas emanan de las ramas (Normas), lo que hace
el juez dentro de la actividad jurisdiccional es producir Derecho, pero esa producción de Derecho es
también a través de un proceso de aplicación e interpretación de ese Derecho. La mayoría de las veces, lo
que hace el juez es a través de la Legislación, recoger soluciones jurídicas y aplicarlas a un caso concreto.
Soluciones jurídicas que están en lo general, el juez las recoge y las concretiza en un caso particular. Las hojas
también muestran de alguna manera el estado de salud que tenga el ordenamiento jurídico; las hojas en
cuanto a la actividad jurisdiccional, es el resultado final de la aplicación del Derecho.

Frutos: Fines del Derecho (Justicia, Igualdad, Seguridad Pública).

Savia: Estos son los Principios Generales del Derecho, recorren y nutren todo el ordenamiento jurídico
ante vacíos, inconsistencias, antinomias, ante cualquier incoherencia o cualquier defecto que tenga el
ordenamiento jurídico, lo que hacen los principios generales es nutrir, darle insumos para que el Derecho
pueda resolver un determinado asunto.

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 Teoría del Ordenamiento Jurídico según Kelsen

Temas:
Orden, ordenamiento y sistema jurídico
Teoría del ordenamiento jurídico.
Problema de la unidad
Problema de la pertenencia
Problema del fundamento de validez.
Validez y fundamento de validez
Sistemas normativos estáticos y dinámicos.
Norma fundante y fundada.

Los temas señalados serán ordenados para explicar cuál sería la respuesta de Kelsen al problema del
fundamento de validez de un ordenamiento jurídico.

Recordemos que la Teoría del Ordenamiento Jurídico se hace cargo de tres problemas, o sea lo que se busca
resolver es:
¿Qué es aquello que hace que una norma pertenezca a un mismo ordenamiento jurídico?
¿Qué es lo que hace que un ordenamiento jurídico se distinga de otro ordenamiento jurídico? ¿Cuáles son
las diferencias?
¿Qué es aquello que le da validez al ordenamiento jurídico?

Recapitulemos, cuando veíamos la Teoría del Ordenamiento Jurídico nos hacíamos cargo de los tres
problemas antes mencionados (pertenencia, unidad y validez), pero señalabamos que haciéndonos cargo
de estos tres problemas, nos enfocaríamos estrictamente en el tercer problema: validez; porque el problema
del fundamento de la validez de un ordenamiento jurídico nos iba permitir responder el problema uno y
dos.

Siguiendo con la recapitulación, respecto de la validez y haciendo una explicación de está decíamos que
respecto de una norma jurídica, la validez era la existencia y obligatoriedad de esa norma jurídica, o sea
preguntándonos ¿Cómo uno sabe cómo nos tenemos que comportar?, decíamos que es a través de una
norma jurídica válida. Y ese fundamento de validez (en el caso de una norma jurídica) estaba dado mediante
un procedimiento, el procedimiento de creación de una norma, es lo que dotaba de validez a está.
Ejemplificabamos en el ordenamiento jurídico chileno, que las normas del Artículo 63° y siguientes de la
Constitución era lo que validaban el contenido y procedimiento de una ley.

Decíamos que existía una cadena de validez entre una norma fundante y una norma fundada, y que para
verificar la validez de una norma jurídica fundada teníamos que irnos a la validez de la norma fundante.
Si esta también era válida, entonces decíamos que la norma fundada también lo era.

También conceptualizamos cuatro conceptos que estaban relacionados: orden jurídico, ordenamiento
jurídico, sistema jurídico y comunidad jurídica; y estas distinciones hay que tenerlas presentes, sobre

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todo porque la mayoría del tiempo hablaremos del ordenamiento jurídico como realidad normativa,
puesto que cuando nos referimos al ordenamiento jurídico, este es la realidad normativa, el conjunto de
normas jurídicas que existen.

Sistemas Normativos Dinamicos y Estaticos

Los sistemas normativos dinámicos son sistemas que establecen normas secundarias de cambio (normas
hartianas). Un sistemas dinámico es aquel que introduce normas que permiten modificar, eliminar,
derogar, crear, adicionar normas nuevas.

Mientras que, los sistemas normativos estáticos es aquel que NO permite la introducción, eliminación o
modificación de ese tipo de norma (norma secundaria de cambio), por ejemplo los sistemas religiosos.

En conclusión, la existencia o no de normas secundarias de cambio, es lo que nos permitirá distinguir un

sistema normativo del otro.

Norma Fundante y Norma Fundada

Retomando con Kelsen, lo primero que debemos hacer para explicar esta distinción es preguntarnos ¿Qué
significa el nombre del libro de Kelsen, “La Teoría Pura del Derecho”? ¿A que se refiere con
“Pura”?.

Lo que quiso hacer Kelsen a través de su obra “La Teoría Pura del Derecho”, es desprenderse de
cualquier consideración que NO sea jurídica, es decir, la teoría del ordenamiento jurídico (según Kelsen) es
un problema jurídico, por tanto la solución a ese problema debiera ser estrictamente jurídica. No
podríamos explicar la validez del Derecho con otras disciplinas, u otras áreas de conocimiento, porque sino
estaríamos fuera del Derecho.

Entonces, lo que intenta hacer Kelsen a través de su Teoría Pura del Derecho es que la purificación del
Derecho se refiere a excluir esta problemática que es jurídica, a una solución que sea también jurídica y que
por ende no se apoye en otra disciplina como la sociología o la política, o sea responder el fundamento de
validez de un ordenamiento jurídico hay que hacerlo a través del propio Derecho y NO desde otras
consideraciones.

Normas de Adjudicación

Para Kelsen, el Derecho es un conjunto de normas primarias las cuales establecen una conducta y su
consecuente sanción en caso de incumplimiento.

Kelsen señala que las normas jurídicas (como norma primaria), lo que hacen en realidad es dirigirse a los
funcionarios del Estado, entre ellos en una cadena de mando, desde el policía (por ejemplo ante la

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detención de un cierto delito), luego al juez (ante la calificación y condena en la sanción del cierto delito, a
través de norma de adjudicación), y luego al gendarme (que es quien aplica o ejecuta la condena ya
establecida por la potestad jurisdiccional).

Entonces, si fuéramos poniendo las normas jurídicas en su conjunto, todas o en la gran mayoría se dirigen
específicamente a funcionarios del Estado. En cuanto a la formulación funciona de tal manera que el
Derecho NO nos señala qué hacer directamente, sino que nos pasaría si hacemos algo que el Derecho no
quiere, y ese ¿Que nos va a pasar? Es una norma dirigida a los funcionarios del Estado quienes detentan
lo que se llama las normas de adjudicación; Esta norma de adjudicación es una de las normas secundarias
de Hart.

Estas normas de adjudicación nos señalan quienes van a ser las autoridades que apliquen el Derecho, y la
mayoría de las normas no solo las del Código Penal sino que también de otros cuerpo legales NO están
dirigidas a los ciudadanos o a quienes obedezcan o ejecuten las conductas, sino que al juez que adjudica la
sanción o la consecuencia que implica no obedecer esas normas.

En conclusión, para Kelsen la gran mayoría de las normas en realidad se dirigen a los funcionarios públicos
puesto que son ellos quienes están facultados/potestados para aplicar las sanciones, y esta es la forma que
tiene el Derecho de estimularnos a cumplir el propio Derecho.

¿Qué es lo que va a diferenciar que un acto sea jurídico, y que otro acto no lo sea?

En algunos casos existirá una norma jurídica que facultará el uso de la violencia (Allanamiento PDI) por lo
tanto dicho uso de la violencia será válido; luego, habran otros casos en que no existan normas que faculten
el uso de la violencia (Enfrentamiento Barrio Meiggs), por lo tanto el uso de la violencia será invalido y
dicha conducta sancionable, y por último, existirán casos en que haya una norma que faculte el uso de la
violencia, pero dicha violencia sea aplicada en un supuesto normativo diferente al de la norma que facultó
en un principio ese uso de la violencia (Detención de Menores de familia Catrillanca), es decir, el
supuesto normativo en que se aplique la violencia será diferente al de la norma que entrega la facultad del
uso de la violencia, por lo tanto el contenido de la norma NO se ajusta a la conducta realizada, y ante eso
también es sancionable.

Para Kelsen lo que va a distinguir una conducta jurídica de una antijurídica, es la existencia o no de una
norma jurídica.

Recordemos que Kelsen era positivista, por ende lo que va a diferenciar un acto jurídico de otro que no lo
es, es la mera existencia de una norma que faculte una acción.

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 Cadena de Validez

El ordenamiento jurídico se ordena a través de cadenas de validez, estas cadenas de validez nos permiten
ubicar a normas fundantes y normas fundadas, existe subordinación, lo cual implica una jerarquía, y lo
que en algún momento va a pasar es que si uno se ubica en cualquier punto del ordenamiento jurídico una
norma será al mismo tiempo una norma fundada (respecto de una norma superior jerárquicamente)
pero también será una norma fundante (respecto de las normas inferiores jerárquicamente) en el
sentido de que puede dar lugar a una norma sucesora (Pirámide de Kelsen)

Toda la Legislación va a tener su fundamento de validez siempre y cuando su procedimiento de creación

en la Constitución Jurídica Positiva esté correcto, o sea el checklist de los pasos de tramitación esté correcto.

Según Kelsen para poder determinar la validez de la primera constitución, tenemos que partir de dos
aplicaciones del Axioma de Hume:

Primera Aplicación: Esta primera aplicación del axioma implica de que algo normativo NO puede tener
su fundamento en algo descriptivo, o sea no podríamos decir por ejemplo que el Decreto Ley N°1 es
válido por el hecho de ser un hecho o por el hecho de que se implementó y es eficaz, porque ello tiraria
por la borda (metafóricamente hablando) nuestra pureza del Derecho, finalmente la explicación de la
validez de un ordenamiento jurídico NO estaría dentro del Derecho, sino que estaría por ejemplo en la
eficacia, que implica el mero uso de la fuerza. Para Kelsen el Axioma de Hume, implica el hecho de que la
validez de una Primera Constitución NO puede ser un hecho, porque si fuera un hecho, caeríamos en la
falacia naturalista que implica el Axioma de Hume.

La conclusión que hace Kelsen es que la validez de la Primera Constitución si bien es presupuesta, la
validez también debe basarse en una norma jurídica. Porque así como toda la Legislación se basa en una
norma jurídica, la Primera Constitución también debe presupuestarse de una norma jurídica, según la
Primera Aplicación del Axioma de Hume.

Segunda Aplicación: Esta segunda aplicación del axioma implica que la cadena de validez NO puede
retroceder infinitamente, sino que en algún punto debe haber un inicio. Ese inicio tiene que ser una norma
suprema o última norma, y esto es lo que Kelsen llamó Norma Fundante Básica o Norma Hipotética
Fundamental.

La Norma Fundante Básica o Norma Hipotética Fundamental antecede a la Primera Constitución, esta
que es una norma sería lo que Kelsen llama la Constitución en sentido lógico-jurídico. En términos
conceptuales nos permite explicar la validez de lo que se llama la Constitución Jurídica Positiva.

La conceptualización de Kelsen implica que la validez del ordenamiento jurídico está en la norma
fundante, la cual es solo una hipótesis (por ello su nombre), es una norma hipotética, es una norma
presupuesta de la cual se deduce su validez solamente por una cuestión ficticia, solamente para
anteponernos ante la pregunta o incertidumbre de ¿Qué justifica la Primera Constitución? La norma

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fundante básica, la cual el fundamento de validez de esta última (norma fundante básica) según Kelsen,
tiene algo de relación con la eficacia, pero que aunque tenga relación con la eficacia, la eficacia como tal NO
es el fundamento de validez, es una condición de validez que implica la permanencia de esa norma en el
tiempo (norma fundante básica), la obediencia y cumplimiento de la norma en el tiempo, le da la validez
a la norma.

Kelsen dice que para que una norma fundante básica valide una Primera Constitución, esa primera
constitución tuvo que haber permanecido en el tiempo por lo tanto la eficacia es condición, esa condición
se expresa en términos tales que si una norma es cumplida, acatada, obedecida por los funcionarios del
Estado y por los ciudadanos, esa norma se valida.

Teoría del Ordenamiento Jurídico según Hart

Hábito Social y Norma Social

Para comenzar con Hart la primera distinción que vamos a hacer es entre “Hábito Social” y “Norma
Social”, lo más importante que vamos a destacar es cuando involucra un aspecto interno. La forma que
tenemos para distinguir un hábito social de una norma social es que NO tiene un aspecto interno ¿Que
quiere decir eso? Que las personas que integran una comunidad que se regula en cuanto a sus conductas,
NO saben o NO tienen conciencia de la existencia de esta norma. Por ello es que los hábitos sociales son de
alguna manera inconscientes, en el sentido de que NO se sabe de su existencia, simplemente se ejecuta.

La diferencia de una norma social en donde SÍ existe este aspecto interno, y por lo tanto hay una
conciencia de obligatoriedad de la norma, o sea, hacemos algo porque sabemos que es obligatorio, porque
tenemos un sentido del deber y sabemos que nos exponemos a sanciones en caso de no someternos a la
norma.
→ Primera distinción entre Hábito Social y Norma Social

Hábito Social Norma Social

Su incumplimiento no constituye falta, por lo que Su cumplimiento si genera una falta de conducta y
no genera críticas, por lo mismo, no se vigila su por tanto, críticas. Se vigila la observancia de su
cumplimiento. cumplimiento.

No existe necesariamente conciencia de que existe, Hay conocimiento y conciencia de su existencia

sus miembros no se percatan.

Se distinguen las convenciones sociales y aquellas

que imponen una obligación.

Solo aspecto externo Aspecto interno + externo

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 Aspecto Interno y Externo de una Norma

En el aspecto interno hay una conciencia respecto de la existencia y obligatoriedad de una norma, o sea,
el individuo sujeto a la norma (imperado) sabe que tiene cumplir una norma, sino se sujeta a sanciones.
Todas las normas tienen este aspecto interno, es decir, cumplimos las normas en la medida de que sabemos
que existen.

Respecto del aspecto externo de una norma, es la advertencia de este hábito o de la conducta; Es como si
hay un espectador que mira desde arriba el planeta tierra y ve cómo las personas se comportan. Se comportan
de cierta manera, con ciertas pautas, ciertas conductas que se van repitiendo en el tiempo, y este espectador es
un ente externo que observa esas conductas.

Para hacer síntesis, toda norma tiene aspecto interno y externo. Para la distinción de un hábito social
sacamos el aspecto interno, los hábitos sociales simplemente se ejecutan, sin tener mucha conciencia
respecto de ellos.

Aspecto Interno Conciencia y conformidad de una norma social por

parte del ejecutor de ésta (integrante).

Aspecto Externo Advertencia de la norma o hábito desde un

observador fuera del grupo social, ente externo.

El hábito social se puede comparar con la costumbre, de alguna manera la costumbre puede converger
con el hábito social.

→ Segunda distinción entre Hábito Social y Norma Social

Tenemos los hábitos sociales para luego ir avanzando a las convenciones sociales y a las normas que
imponen una obligación, desde la convención social en adelante, estamos hablando ya de normas
sociales, es decir, las normas sociales están conformadas por: convenciones sociales y normas que
imponen una obligación.

Hart entiende las normas sociales como aquellas que regulan la sociedad, NO estamos hablando de las
normas sociales como orden normativo, porque más adelante veremos que dentro de las normas sociales
que imponen una obligación, están las normas en formato de ley, que es lo que podríamos decir que son
las normas jurídicas. Pero con normas sociales nos referimos a las normas que regulan la sociedad, NO a
normas como orden normativo.

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 Normas Sociales

→
Convenciones
→
Normas que
Hábitos Sociales Sociales imponen una
obligación

– ← Presión, repudio y crítica → +

Para distinguir las convenciones sociales de las normas que imponen una obligación nos debemos de
fijar el nivel de presión, repudio y crítica que exista, es decir, a “mayor” presión, repudio y crítica o un
mayor fortalecimiento de la sanción desde el elemento del deber, tenemos una norma que impone una
obligación versus la convención social. A medida que nos vamos acercando a las normas que imponen
una obligación, la presión, repudio y crítica se van fortaleciendo o aumentan en intensidad.

En las normas que imponen una obligación vamos a encontrar las normas jurídicas propiamente tal,
porque justamente tienen mucha presión, repudio y crítica, tal así que las sanciones pueden llegar a ser
físicas, por ejemplo la cárcel.

La tercera distinción la vamos a hacer respecto de las normas que imponen obligaciones.

Clasificación de Normas que imponen obligaciones

Partimos diciendo que hay hábitos y normas sociales, o sea la conducta se puede clasificar en meros hábitos
o normas sociales. La diferencia era el aspecto interno, luego dijimos que respecto de los hábitos y normas
sociales, dentro de las normas sociales hay una subclasificación de convenciones sociales y normas que
imponen una obligación.

Obligaciones morales Obligaciones en forma de ley

Pertenecen al código moral de la sociedad en la que Están manifestadas en forma de ley, sea esta
están primitiva o rudimentaria

Pueden surgir de la costumbre Surgen del proceso de creación de una ley

(soberano, juristas, ciudadanía, etc)

Su castigo es una reacción hostil Su castigo implica una sanción institucionalizada

La presión está determinada por sentimientos de La presión es el recibimiento de la sanción aplicada

vergüenza, culpa o remordimiento tanto por funcionarios o por la comunidad en
general

Ambas tienen una fuerte presión social

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Respecto de las normas que imponen obligaciones vamos a distinguir y acá también podemos
confundirnos y decir que son otros dos órdenes normativos: las obligaciones morales, cuando hablamos de
las normas morales; y las obligaciones en forma de ley, cuando hablamos de las normas jurídicas.

Cuando hablamos de las obligaciones morales también podríamos decir que en realidad el código moral de
la sociedad NO está referido al ámbito personal de la moral, sino que está referido a la moral social.
Entonces, la moral social (código moral que dice Hart), es lo que hace que hayan obligaciones morales,
o sea que debo cumplir, hay una obligación muy presente en el evento del deber (un sentido de este), y hay
una sanción más fuerte respecto la presión social, por cuanto el castigo es una reacción hostil. Muchas de
ellas surgen de la costumbre, y la mayoría de la sanción está determinada por eso, vergüenza, culpa o
remordimiento.

Pensemos por ejemplo en las detenciones ciudadanas, como las detenciones ciudadanas se dirigen a
personas que han imcumplido una norma, que impone una obligación ya sea jurídica o no; podría haber
una conducta que NO esté regulada en una norma jurídica, pero sí en una norma social, y aun así hay
detención.

Cuando Hart se refiere a las obligaciones en forma de ley, lo crucial respecto de esto es que hay un
proceso de creación, son normas positivas, normas que tienen un procedimiento tal, para poder llegar a ser
válidas. A eso se refiere o de esa manera las distinguimos ¿Por qué? Porque las obligaciones morales, las
convenciones sociales, las normas sociales que no sean en forma de ley, NO tienen este proceso de
creación, sino que más bien tienen una generación espontánea, o por lo menos no podríamos determinar
desde cuándo hay una norma por ejemplo de ser responsable afectivamente, es indeterminado. Pero sí
podemos decir que es determinado el proceso de creación de cualquier norma que imponga una
obligación en forma de ley.

Por ello es tan importante destacar que las obligaciones en forma de ley siempre surgen respecto de un
proceso de creación. Y cuando hablamos que el castigo implica una sanción física, no nos estamos
refiriendo a penas corporales, sino que estamos refiriendonos que la reacción pasa más allá del mero repudio,
sino que lo físico se refiere por ejemplo a la privación de libertad, a la privación de patrimonio o a la
privación de derechos civiles-políticos que tiene que ver con una conducta por parte del Estado para privar a
alguien de algún bien o derecho. Por eso se refiere a una sanción física.

Normas en forma de ley

Ahora llegamos a una distinción que ya conocemos, que es la que distingue las normas que imponen
obligaciones en formato de ley, se pueden seguir clasificando en normas primarias y normas secundarias.
Hay que distinguirlas respecto de que las normas primarias o de conducta su estructura tiene dos
componentes: por una parte, imponen deberes; y por otra parte, sanciones. Lo más importante de las
normas primarias es que en un formato en términos lingüísticos, son hipótesis en las cuales si uno hace
algo, me pasara tal cosa. Por ello hay un antecedente y consecuente (relación de imputación), como las
normas funcionan de tal manera que si se hace algo o se deja de hacer algo, hay una cierta consecuencia que

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se imputa, NO es una relación causal. Por eso por ejemplo las sanciones son todas convencionales,
convencionales en sentido de que son procesos y voluntades de las personas. Por ejemplo, que el homicidio
esté castigado con 10 años es voluntad del legislador, perfectamente puede ampliarse a 20 años el castigo del
homicidio.

En síntesis, las normas primarias siempre tiene: un antecedente, que es una conducta, manda, prohíbe o
permite hacer algo; y una consecuencia, la cual se imputa, que generalmente es la sanción, si uno hace algo
me va a pasar tal cosa, si uno deja de hacer algo también me va a pasar tal cosa.

Y las normas secundarias en sentido de Hart, eran aquellas que se hacían cargo de las normas primarias. Y
aquí hacíamos tres distinciones en las normas secundarias: las de cambio, las de adjudicación y las de
reconocimiento.

Si hacemos el contrapunto con las normas kelsenianas, cuando hablamos de las normas kelsenianas
hablamos en un mismo lenguaje, solamente que las normas primarias kelsenianas, imponían sanciones,
tenían una estructura similar a la norma primaria hartiana, pero la norma secundaria de Kelsen lo que
hacía era traducir, era una traducción lógica de la norma primaria, que daba cuenta de la conducta que
había que ejecutar o no, era la traducción como a la persona, sobre cómo comportarse.

Sociedad Primitiva y Sociedad Moderna

Hart nos pone en el siguiente escenario, este es un escenario en el cual hay una sociedad primitiva y una
sociedad moderna, la forma en que tenemos de distinguir entre una y otra es justamente por la existencia
de las normas secundarias. Nos tenemos que poner en la hipótesis de la sociedad primitiva en la que NO
existen normas secundarias, lo cual traería una serie de problemáticas, tal como:

1. Falta de certeza, ¿Cuáles son las normas? → ¿Cómo podemos identificar a cómo tenemos que
comportarnos porque no sabemos distinguir entre una norma válida e inválida, o no se que pasa si
no cumplimos una norma y quien me aplicaría la sanción?
→ No hay una certeza o seguridad jurídica respecto de quien aplica la sanción por ejemplo, si no
hay norma de adjudicación, o cual va ser la proporcionalidad, la aplicación de esa sanción.

2. Normas estáticas, ¿Nunca cambian? → ¿Como una sociedad sin normas secundarias de cambio,
no tiene la posibilidad de poder dinamizar la regulación de sus conductas?
→ No existen normas secundarias de cambio.

3. Ineficacia en el castigo, Vendettas, autotutelas → No existen órganos encargados de hacer

cumplir los castigos.

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 Sociedad primitiva Sociedad moderna

● Solo existen normas primarias ● Se compone de normas primarias y

● Provienen de la moral, usos sociales y
costumbre.
● Tienen problemas: falta de certeza
(¿Cuales son?), son estáticas (¿Nunca
cambian?), ineficacia en el castigo, no hay
órganos encargados de hacerlas cumplir
(vendettas, autotutela).
secundarias.
● Estas últimas solucionan los problemas
jurídicos de sociedades primitivas:
● Hay normas que introducen otras nuevas,
que derogan, que otorgan competencias
para juzgar y sancionar, normas que
otorgan validez e identifican otras normas.

Las normas secundarias lo que hacen es solucionar parte de las problemáticas expuestas en la sociedad
primitiva, porque dinamizan el ordenamiento jurídico, permiten su modificación, derogación, adición
de normas, junto con ello, autorizan, facultan, otorgan competencias a autoridades para que puedan
sancionar con plena determinación de cuáles van a ser las sanciones y cómo se ejecutan estas sanciones. Y
además de eso, las normas de reconocimiento permiten justamente, identificar cuales son las normas que
nos rigen, porque esto es sumamente importante también pensando que ante la infinidad de normas que
existen, bueno, como uno se comporta en una sociedad, donde existe una incalculable cantidad de normas,
alguna de ellas nos dirá que nos comportemos de una manera, y otra nos dirá que de otra, y eso es lo que
generé una antinomia. Entonces, ¿Cómo identificar cual es válida? Bueno, hay una serie de mecanismos,
que pensando si bien el ordenamiento jurídico nos regula de forma ordenada, cuales son las conductas y
podemos identificar las normas que nos rigen, muchas veces esas normas, entran en conflicto cuando
establecen la misma regulación respecto de la misma conducta, de manera distinta.

Permite identificar las normas que pertenecen al

Ordenamiento Jurídico.
Regla de Reconocimiento
Vía validez que el Ordenamiento contemple.

Permite la modificación de normas: Sistema

Dinámico.
Normas de Cambio
Mediante un proceso de formación válido para que
la norma exista.

Otorga competencias, entre ellas, quien aplica la

sanción de la norma primaria.
Normas de Adjudicación
Sociedad moderna: Tribunales mediante el juez.

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Algunos ejemplos de normas secundarias:

- Artículo 76° CPR: Norma Secundaria de Adjudicación, porque justamente lo que hace es
otorgar una facultad, que es la de conocer, juzgar y ejecutar lo juzgado a los tribunales de la
República. Y establece una competencia exclusiva y excluyente, o sea nadie que NO sea el tribunal
puede conocer, juzgar y ejecutar, y los otros poderes del Estado tampoco, aprovecha de establecer el
principio de separación de poderes del Estado.

- Artículo 6° CPR: Norma Secundaria de Reconocimiento, en el sentido de que reconoce como

válidas todas las normas de la Constitución, y todas las normas dictadas conforme a ella, o sea es
válida finalmente toda la Constitución como base de nuestro ordenamiento jurídico, pero también
todas las normas sujetas a esta Constitución.

- Artículo 127° CPR: Normas Secundaria de Cambio, en el sentido de que permite reformar la
Constitución mediante un mensaje del Presidente de la República, o por moción de cualquiera de
los miembros del Congreso.

- Artículo 54° Ley Indigena: Norma Secundaria de Reconocimiento, en el sentido de que

reconoce la costumbre indigena hecha valer en juicio, la constituye como Derecho. Recordemos
que en Chile la costumbre es según ley, y respecto de esto, el Artículo 54° de la Ley Indigena
reconoce la costumbre indigena, la reconoce como una costumbre jurídica, siempre y cuando se
haga valer en juicio, y siempre y cuando esté en concordancia con la Constitución.

Nos vamos a quedar únicamente con la regla secundaria de reconocimiento, porque para Hart esta regla
secundaria de reconocimiento, la regla “última” de reconocimiento es la que va a poder responder a los
problemas de validez, unidad y pertenencia. De tal manera que, cuando hay una regla de
reconocimiento “última” que tenga un aspecto externo y un aspecto interno, es cuando vamos a decir
que estamos ante un tal ordenamiento jurídico. ¿Qué queremos decir con esto? Lo que hace la regla
última de reconocimiento es que se observa como un hecho, o sea para Hart lo que pasa con la regla
última de reconocimiento es que tiene una dualidad de naturaleza, por una parte es un hecho que se
observa, pero por otra parte, es una regla que se obedece.

El hecho que se observa obedece al aspecto externo de esta norma, y la norma que se obedece, o sea la
conciencia, la que existe y que uno cumple por tal, es el aspecto interno de esta regla de reconocimiento.
Entonces, la regla última de reconocimiento de cualquier ordenamiento jurídico para Hart tiene esta
dualidad, está doble naturaleza, por una parte se observa, es una conducta que se obedece, y por otra parte,
hay funcionarios sobretodo del Estado, que obedecen esta norma, en el sentido de que la aceptan.

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 (1) Práctica social (2) Aceptada por
obedecida por los Regla de los funcionarios
ciudadanos: Hecho Político: → Reconocimiento: ← Elemento ejecutores:
realidad empírica. naturaleza fáctica hecho fáctico y jurídico normativo interiorizada y con
norma jurídica convicción.
Punto de vista Punto de vista
externo interno

Contrapunto Kelsen y Hart

La gran diferencia entre la norma fundante básica de Kelsen, es que eta una norma, es hipotética, y es una
ficción finalmente, versus la regla de reconocimiento, la cual tiene una doble naturaleza, es un hecho
fáctico que se observa (aspecto externo), y por otra parte los funcionarios del Estado obedecen y acatan
esta norma, ya sea desde el juez, los rectores de las Universidades, etc. Absolutamente todas las autoridades
obedecen este nuevo régimen, y eso es, lo que es el aspecto interno.

Kelsen Hart

Norma fundante básica (NFB) Regla (última) de reconocimiento

Es una norma, hipotética (categoría a priori del Es una práctica social y una norma positiva
conocimiento), fundante, supuesta

Enfoque jurídico: Teoría Pura del Derecho Enfoque más social, elementos extra jurídicos

Punto de partida: Axiomas de Hume y Kant Punto de partida: tipos de normas

Ideas claves: directrices para funcionarios, acto Ideas claves: hábitos sociales, normas sociales,
jurídico, validez, pirámide, norma fundante y obligaciones, normas primarias y secundarias, regla
norma fundada, NFB, concretización, revolución. de reconocimiento, colapso sistema jurídico.

Entonces, la regla de reconocimiento del ordenamiento jurídico tiene estas dos partes: el aspecto externo,
como conducta social; y el aspecto interno, como aceptación de esa norma.

20
 ¿Cómo saber cuándo estamos ante un Ordenamiento Jurídico A, y un Ordenamiento
Jurídico B?

Cuando exista la regla de reconocimiento, en la medida que, la regla de reconocimiento siga existiendo en
un ordenamiento jurídico tal, sigue existiendo ese ordenamiento (A). Si es que esta regla de
reconocimiento NO es obedecida, ni aceptada, cualquiera de los dos elementos NO existan (aspecto
externo e interno), es porque estamos hablando de un nuevo ordenamiento jurídico (B). Es lo que puede
pasar en cualquier golpe de estado, en donde hay una imposición por parte de un grupo que detenta el
poder, lo ejecuta, lo ejerce; se obedece, se acepta, nuevo régimen, nuevo ordenamiento jurídico con ello.

Inicio de un → Existencia
saludable (1) → Quiebre
sistema jurídico obediencia y (2)
aceptación

La regla última de reconocimiento NO solo es una norma, sino que adicionalmente es un hecho. De
alguna manera Hart, vuelve a reiterar la importancia de la eficacia, que la vemos en la obediencia, o sea el
hecho de obedecer una norma es lo que va a darle validez a esa norma.

La Eficacia

Habiendo ya hablado sobre el Ordenamiento Jurídico según Kelsen y Hart, ahora toca hablar sobre la
eficacia, para así dar un “cierre” a la pregunta sobre el fundamento de validez del ordenamiento jurídico.

Para hablar sobre la eficacia, hay que desintegrar este concepto debido a que anteriormente siempre hemos
hablado de ella como la obediencia de la norma jurídica, ahora vamos a complejizar más este concepto en
el sentido de que lo vamos a dotar de dos elementos, pero antes de mencionar cuales son hay que
preguntarnos:

¿Que es la Eficacia?

La Eficacia en términos muy simples (antes mencionado) es la obediencia de la norma jurídica, o sea hay
una norma jurídica que prescribe una conducta, esa conducta si es obedecida por el sujeto imperado,
podemos decir que es una norma es eficaz. Esto NO tiene nada que ver con la existencia y obligatoriedad
de la norma, porque bien sabemos que una norma puede ser válida pero ineficaz, o incluso puede haber
una norma inválida pero eficaz; o sea que una norma exista y obligue, pertenezca al ordenamiento
jurídico porque fue creada por los procedimientos de creación correspondientes, NO tiene relación con que
esta norma sea obedecida por el sujeto imperado.

21
Para que digamos que una norma es eficaz, tenemos que comparar la conducta descrita en la norma
jurídica, y el comportamiento efectivo de los sujetos imperados y órganos jurisdiccionales. Recordemos
que la mayoría de las veces los sujetos imperados por la norma, van a ser los operadores de justicia, los
funcionarios del Estado, entiéndase por ello también los del Poder Judicial. Porque son ellos quienes aplican
las sanciones, y la mayoría de las normas jurídicas como una técnica social de motivación indirecta, lo que
hace es prescribir sanciones en caso de que ocurran ciertas condiciones, condiciones que tienen que ver
con infracciones.

Para evaluar la eficacia de una norma jurídica, se tiene que comparar el contenido prescrito en la norma
jurídica y lo que efectivamente ocurre en la realidad, o sea el comportamiento habitual de los sujetos
imperados y órganos jurisdiccionales.

Los dos componentes de la Eficacia y su relación

La eficacia la podemos definir NO solo como la obediencia habitual de la norma, sino que además la
vamos a disgregar. NO solamente va a ser la obediencia habitual, sino que también va a ser la aplicación
de la sanción.

Habiendo dicho esto, la eficacia tendría dos elementos: la eficacia principal y la eficacia consecuencial.
Respecto de la eficacia principal, es lo que ya conocíamos, o sea el cumplimiento de la norma respecto de
los sujetos imperados. La eficacia NO solo toma en consideración el comportamiento habitual de los
sujetos imperados (que se obedezca la norma), sino que además, en caso de que haya una infracción, haya
una sanción correspondiente al caso (eficacia consecuencial).

En síntesis, por una parte está la eficacia principal que es la obediencia principal o el cumplimiento de la
prescripción de la norma por parte de los sujetos imperados; y la eficacia consecuencial, que en caso de que
haya una infracción y que efectivamente la norma NO se obedezca (sea ineficaz principalmente), si haya
una sanción asociada a esa infracción. Estos serían los dos componentes de la eficacia.

Principal
En general, todos obedecen las conductas
Cumplimiento de la norma por el súbdito o sujetos
prescritas por el Derecho.
imperados.

↓
Consecuencial

Cumplimiento por el órgano sancionador ante el Si alguien no lo hace, se sanciona su

incumplimiento del 1°.
incumplimiento.
1. Decisión del tribunal
2. Ejecución por la autoridad competente

22
 Diferencia de la Eficacia con otros conceptos asociados

Diferencia entre Eficacia y Validez: La diferencia que existe es que la norma sea válida significa que “debe
ser” obedecida, pero cuando la norma “es” efectivamente obedecida en términos reales, ahí hablamos de
eficacia. Y este “debe ser obedecida” tiene su fundamento en el hecho de que la norma que es válida tiene
un elemento del deber, tiene un elemento de obligatoriedad en cuanto la norma existe y obliga. Como
existe y obliga, la validez muchas veces va a estar asociada a la eficacia pero NO siempre.

En síntesis, la distinción es que la validez tiene que ver con una cuestión normativa, que lo da los
procedimientos de creación y eso implica que la norma “deba ser” obedecida; y luego tenemos la eficacia,
que es una cuestión de observación, ya NO es algo normativo, es algo descriptivo, lo da la realidad, y
finalmente la respondemos preguntándonos si es que la norma es o no es obedecida, o sea siempre debe ser
obedecida pero puede ocurrir la situación de que NO sea obedecida aún cuando lo deba ser.

Diferencia entre Eficacia y Regla de Reconocimiento: La diferencia que existe es que la regla de
reconocimiento (norma hartiana) es cuando una norma lo que hace es reconocer, identificar cuales son las
normas que pertenecen a un ordenamiento jurídico, como por ejemplo cuando el Artículo 54° de la Ley
Indigena señala que: “la costumbre constituira derecho en los casos… siempre compatible con la
Constitución y los Tratados Internacionales…”, lo que hace eso es un reconocimiento respecto de una
norma (en el caso de la costumbre, de un uso u hábito) que puede tener una aplicación local en una cierta
comunidad, lo que hace esta norma es reconocerla como Derecho, como norma jurídica vinculante, y ahí
eso le dota de validez a su vez, por ello son cosas distintas.

Diferencia entre Eficacia y Efectividad: La diferencia que existe es que la efectividad tiene que ver con
que toda norma que se legisla, toda norma jurídica que pasa por el Congreso, que pasa por una Autoridad o
en general por cualquier Fuente Formal del Derecho, tiene un cierto fin, cumple un cierto objetivo, para
algo se legisla. Todas las normas que se legislan, es en atención a ciertos fines para tratar ciertas
problemáticas, y la norma lo que espera ser, es la solución a estas problemáticas. Por ejemplo la Ley Emilia,
había un problema de consumo de alcohol respecto de los automovilistas y eso ocasionaba una serie de
accidentes, muchos de ellos con resultado de muerte. ¿Qué es lo que hace la Ley Emilia? Tras el trágico
suceso con Emilia, se alzan las penas o sanciones para efectos de desincentivar el consumo de alcohol junto
con la conducción de automóviles. ¿Cumplio su cometido? Si y no, si lo integramos a la Ley de Tolerancia
Cero, si, hubo un cambio cultural después de esta ley, los jóvenes tomaron más conciencia a la hora de no
conducir habiendo consumido alcohol, aunque la gente mayor de cierta forma lo sigue haciendo y no toman
conciencia de esta acción, pero de a poco se ha ido minorando.

Entonces, para preguntarnos por la efectividad de una norma hay que preguntarse si esa norma cumplió o
no los fines para los que estaba provista. Con esto dicho, una ley puede ser eficaz pero puede ser NO
efectiva, puede que la eficacia u obediencia NO necesariamente genere impacto en el objetivo o fin que tenía
la ley, por ejemplo la Ley de Postnatal Parental.

23
 Relación entre Validez y Eficacia

Ya habiendo desmembrado que es la eficacia y cual es la relación con otras instituciones afines, lo que vamos
a preguntarnos ahora es sobre ¿Cuál es la relación entre validez y eficacia? y ante esto hay dos respuestas
extremas.

Existe una Teoría Idealista (primera respuesta) que implica decir que la eficacia NO tiene ninguna
relación con la validez, o sea eficacia y validez son dos conceptos totalmente distintos. La otra respuesta del
otro lado de la vereda, es la Teoría Realista que señala que la validez sería lo mismo que la eficacia, o sea la
validez por ejemplo de una norma jurídica u ordenamiento jurídico estaría dotada exclusivamente por la
eficacia.

Teoría Idealista No hay relación alguna

Teoría Realista La validez es igual a la eficacia o su fundamento

Kelsen señala que ambas teorías son “un poco peligrosas”, la Teoría Idealista por ilusa en el sentido de
que claramente al analizar la historia, al analizar las experiencias comparadas de crisis institucionales
(Primavera Arabe, Dictadura del 73’) tiene que haber alguna relación entre la validez y la eficacia, sino no
se entiende por qué alguien llega al poder usando la fuerza, imponiendo la obediencia de sus normas y
legitimando con ello el poder, no se explicaría. Y la Teoría Realista, Kelsen la descarta por la principal razón
de que es “peligrosa” en el sentido de que es muy peligroso fundamentar algo normativo, es muy
peligroso justificar la validez que es una cuestión valorativa, normativa en la realidad, la cual es una
cuestión descriptiva, es decir, para que podamos justificar la validez tenemos que recurrir a elementos
normativos, y es por eso que la eficacia NO nos sería un fundamento de validez, aunque SÍ podría
participar de esta, como condición (condición de validez).

Si nos ubicamos entre estas dos teorías extremas, Kelsen estaría justo al medio porque dice que tiene que
haber una relación entre estos dos conceptos, pero NO es una relación tan íntima por así decirlo, como
para que se confundan ambos conceptos, sino que conceptualmente hablando siempre los vamos a
distinguir. La cuestión ahora es preguntarnos ¿Cómo hacemos esta relación? Ante ello, el razonamiento
de Kelsen señala que validez y eficacia son dos cosas distintas, no obstante hay una relación entre ellas
dado que en la validez de un ordenamiento jurídico la eficacia participa como “condición”. Y de esta
manera NO podríamos decir que la eficacia es un fundamento de la validez porque sería confundirla,
sería condicionar exclusivamente la validez a la eficacia lo cual también es peligroso, entonces lo que dice
Kelsen es que la eficacia en realidad seria “condición de validez”, el cual recordemos es un hecho futuro e
incierto del cual depende una cierta consecuencia.

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 1° La validez y eficacia son distintas ↓

2° Pero existe una relación ↓

3° Aunque NO son lo mismo, no pueden confundirse ↓

4° Pero tampoco es su fundamento ↓

5° Así, la eficacia es condición de validez ↓

Sintetizando, la eficacia pasaría a ser una “condición de validez” en el sentido de que vamos a tener que ver
cómo funciona esta condición, si se verifica o no se verifica, y esto en el futuro lo que mencionamos antes de
la permanencia de la norma.

¿Por qué no es idealista? Porque es imposible sostener que la pérdida de

eficacia NO afecte la validez.

Porque están en distintos discursos: deber ser y será

¿Por qué no es realista? algo normativo y descriptivo.
Axioma de HUME: la validez de una norma no
puede ser un hecho sino otra norma.

Refiriéndonos al porque no es idealista: Porque tenemos un problema, cuando tenemos un golpe de

estado, cuando tenemos una crisis institucional ¿Como podemos justificar que pase un nuevo poder y
que se valide con el tiempo, si fuéramos parte de la Teoría Idealista? Prácticamente no habría forma,
sería como un acto de magia finalmente.

Refiriéndonos al porque no es realista: Por el Axioma de Hume, porque la validez que es una cuestión
en el ámbito normativo, valorativo NO podría descansar en un hecho sino caeríamos como señala Kelsen en
la falacia naturalista, y ademas seria muy peligroso puesto que esto tendría implicancias políticas el decir
que cualquier persona que se tome el poder pueda detentar ese poder válidamente, lo cual como
mencionamos es muy peligroso.

¿Que quiere decir que una norma válida debe tener como condición que sea eficaz?

Quiere decir o significa que ante una crisis institucional tenemos una nueva norma, una nueva norma que va
a fundar todo el ordenamiento jurídico, y esa Primera Norma en algún momento nace, obviamente puesto
que cualquier norma se origina, ahora tratándose de una norma que es fundante pero no fundada como
puede ser una Primera Constitución, esa norma desde su nacimiento se asume como válida, pero NO
podemos saber la validez de esta norma en el futuro, salvo que se cumpla con esta condición: que durante la
permanencia de esa norma, la norma si bien desde un principio se asume como válida, esa norma debe
mantener dicha eficacia, y si esa eficacia se mantiene en el tiempo, la validez sigue subsistiendo. Si de lo
contrario, la norma deja de ser eficaz, la validez también sale.

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Entonces, ¿Dónde está la condición? En la pregunta respecto de si es eficaz o no la norma, ahí está la
condición. Esta respuesta de si es eficaz o no, es un hecho que es futuro y que además es incierto, porque
no sabemos si la norma efectivamente va a ser eficaz o no, eso lo vamos a validar con el tiempo. Si bien la
norma surge válida (es una validez supuesta) si es que la norma permanece eficaz, la norma va a “ser”
válida o va a “seguir siendo” válida.

Por ello es que cuando hablábamos del Decreto Ley N°1 como la Primera Norma cuya validez la
fundamenta la Norma Fundante Básica, nos tendríamos que haber preguntado también si que ha
Noviembre del año 1973 cuando sale el segundo Decreto Ley N°128 ¿Alguien cuestiona el primer
Decreto Ley del 11 de Septiembre? No. ¿Hay una ofensiva o resistencia respecto de la Dictadura del
Golpe Militar del 73’? No, hubo intentos claramente pero respecto de quien ejerce el poder finalmente, lo
hace la Junta de Gobierno. Y esa Junta de Gobierno lo que hace es detentar el poder, monopoliza la fuerza, y
junto con monopolizar la fuerza, la justifican normativamente a través de los Decretos Leyes ya antes
mencionados.

Para preguntarnos por la validez de la Constitución de 1980 cuya norma fundante son los Decretos Leyes,
deberíamos preguntarnos si: ¿Los Decretos Leyes como la Constitución del 80’ fueron al momento de
su nacimiento válidos? Si, porque la validez de estos la vamos a anteponer, siempre vamos a anteponer la
validez de una norma, pero respecto de la permanencia: ¿Fue válida la Constitución y los Decretos
Leyes? ¿Se aceptó y reconoció el poder que detentaba la Junta de Gobierno? Si, y no solo por los
ciudadanos, a costa de armas.

En síntesis, la norma no sólo fue eficaz y esto implica decir que fue obedecida por los ciudadanos, sino que
además porque fue obedecida, en gran parte aceptada por los Funcionarios del Estado los cuales como ya
hemos dicho son parte importante de los sujetos imperados de las normas. Finalmente la Constitución del
80’, los Decretos Leyes y un gobierno que se extiende por 17 años, que detenta el poder, que lo administra,
que lo ejecuta, sin tener la validez original del Decreto Ley N°1 por ejemplo, la permanencia de la eficacia
le concedió validez al gobierno militar.

Al final de cierta manera la eficacia es determinante para efectos de validez de una norma, entendiendo que
hay un problema con la Primera Constitución y lo que le da su validez que es la Norma Fundante Básica,
porque esta Primera Constitución tuvo que haber sido impuesta de alguna manera (no importa el motivo)
ya sea por la fuerza, por la aceptación voluntaria de los ciudadanos, da igual el motivo. En este caso, el decir
que la eficacia es “condición” y NO fundamento de validez, nos da un problema en el sentido de que: si
no es eficaz desde un comienzo, la Norma Básica nunca fue ni será válida. De alguna manera la eficacia
también está desde el inicio de la norma, o sea no solamente suponemos la validez de una norma al
momento de su creación (puesto que se entiende válida al momento de su nacimiento, y esa validez se
ratifica en el mantenimiento), sino que la eficacia también la vemos presente desde el inicio y en todo el
mantenimiento de la norma. Si no hay eficacia también desde el comienzo al igual que la validez, la Norma
Básica nunca fue ni será válida.

26
Habiendo dicho esto es lógico preguntarnos si se contradice o no Kelsen, puesto que ¿No será mejor decir
que la eficacia, llegado el momento de la Primera Constitución al estar presente desde un inicio y
también en el mantenimiento de ella, resulta ser el fundamento de validez?

Esto nos pone un poco en aprietos porque como hemos estudiado conceptualmente cómo se crea el
Derecho, como se fundamenta una norma, etc toda esta estructura que nos hemos creado conceptualmente
respecto del Derecho, de cierta manera se desbalanza o tiembla en los cimientos al decir que cualquier
persona puede hacer un golpe de estado, adueñarse del poder y validarlo en el tiempo. Y ante eso NO existe
respuesta que lo pueda negar o contradecir, porque en realidad no se puede, y de esta forma es como se
justifica en la historia de la humanidad como fuerzas y resistencias, logran dar lugar al éxito o fracaso de
revoluciones, crisis institucionales, golpes de estado, etc. Por ello es que las crisis institucionales por muy
legítimas o no legítimas que sean (independiente del contenido), tienen que canalizarse por una vía
formal, idealmente institucional.

Para resumir podemos decir que una revolución como un hecho, como algo que se observa, podría ser
efectivamente constitutiva de Derecho y validar una Norma Fundante Básica en el tiempo, en base al
obedecimiento de esta.

Nacimiento de un Nuevo Ordenamiento Jurídico a raíz de un Quiebre Institucional

Hay que comenzar preguntándonos: ¿Cómo distinguimos un Ordenamiento Jurídico A respecto de

un Ordenamiento Jurídico B? Con un quiebre institucional, este quiebre institucional se da por la
imposición o la validez (asociada a la eficacia) de una nueva Norma Fundante Básica.

Ordenamiento Quiebre Nuevo

Jurídico Institucional Ordenamiento
Anterior Juridico

NFB (1) Revolución exitosa Nueva NFB (2)

es un hecho ¿Cómo se valida
Vigencia plena del constitutivo de todo un
ordenamiento → derecho = es el → ordenamiento
fundamento de jurídico luego de
validez de una un quiebre
nueva NFB. institucional?

Imposición por la Fenómeno de la

fuerza desde un recepción
comienzo

27
La cadena temporal o cronológica de este suceso es el siguiente: hay una Norma Fundante Básica (1) que
valida la vigencia de todo el ordenamiento jurídico inicial, que con un quiebre institucional dado por una
revolución, crisis o golpe de estado, etc lo que hace esta revolución (este hecho finalmente) es
fundamentar la validez de una nueva Norma Fundante Básica, y nuevamente este fundamento de
validez está dado por la eficacia. Y esta eficacia es desde el comienzo hasta el mantenimiento de esta, para ya
poder hablar de un Nuevo Ordenamiento Jurídico en base a una Norma Fundante Básica (2), que va a ser
distinta a la del primer ordenamiento jurídico, y de esta forma es posible reconocer el Nuevo Ordenamiento
Jurídico.

Recordemos que la manera en que podemos identificar la unidad de un Ordenamiento Jurídico es

dirigiéndonos a la Norma Fundante Básica. Si esa Norma Fundante Básica es distinta respecto de una norma
y otra, estamos hablando de dos Ordenamientos Jurídicos distintos. Entonces, de esta manera la Norma
Fundante Básica que a su vez valida también la Primera Constitución, es lo que nos va a dar el criterio de
unidad y pertenencia de todas las normas jurídicas que provengan de ese Ordenamiento Jurídico.

Recepción

Hay un fenómeno que es el de la Recepción, cuando hablamos por ejemplo de cualquier Código (Penal,
Civil, etc) anterior a la Constitución de 1980, estamos hablando de un Código cuya validez se fundamenta
en una Constitución anterior a la de 1980. Son normas cuya validez proviene de la Constitución de 1925, y
esa Constitución de 1925 proviene a su vez de la Norma Fundante Básica de dicha Constitución.

Cuando hay una nueva Norma Fundante Básica, y esa Norma Fundante Básica válida una Primera
Constitución ¿Que ocurre con el resto de la pirámide del Ordenamiento Jurídico, en cuanto a la
multiplicidad de normas que existen? La respuesta ahí es que respecto de la normas antiguas tenemos
que distinguir, porque van a haber normas antiguas que van a quedar explícitamente derogadas, por
ejemplo la Constitución de 1925 está derogada por la Constitución de 1980. Pero van a haber muchísimas
normas por ejemplo los Códigos (Penal, Civil, etc) que van a pasar al nuevo Ordenamiento Jurídico, y ese
traspaso del Ordenamiento Jurídico (1) al Ordenamiento Jurídico (2) habrá que hacer una distinción entre:
la distinción material o sustantiva; y la distinción formal.

Tratándose del contenido de estos Códigos, lo que están regulando, las conductas descritas, las sanciones que
en ellas se establece, vamos a decir que materialmente pasa todo al Ordenamiento Jurídico nuevo, sin
modificaciones incluso (distinción material o sustantiva); pero tratándose de dichas normas en cuanto a
lo formal, o sea la forma de validarse de dichas normas, va a ser respecto de la nueva Norma Fundante Básica
(distinción formal). De esta manera podemos entender cómo ocurre que en la pirámide de Kelsen este la
Norma Fundante Básica nueva, la Primera Constitución, que deroga explícitamente la anterior
Constitución, pero respecto de toda la pirámide que le antecede, que está por debajo de ella, van a continuar
rigiendo tanto formal como materialmente dichas normas.

28
Ahora respecto de las normas nuevas (siguiendo con el ejemplo de la Constitución de 1980), o sea todo
aquello dictado con posterioridad a la Constitución de 1980, tenemos que considerar que tanto material
como formalmente si pertenecen a la Norma Fundante Básica.

¿Qué entiende Bobbio por Recepción?

Bobbio entiende la Recepción como: “el fenómeno, por el cual, el Ordenamiento Jurídico nuevo, hace suyas
normas de otro Ordenamiento Jurídico (antiguo), provocándose un cambio formal en su validez, no así
material en cuanto a su contenido”.

Teoría Jurídica de las Revoluciones

Respecto de las revoluciones, hay que hacer una distinción puesto que tenemos tres hipótesis tratándose de
una revolución:

1. Está en curso: Pensemos en el 11 de Septiembre de 1973, los actos normativos mientras esté
dictada esta revolución, por ejemplo el Decreto Ley N°1 ¿Son válidos? Según Kelsen, si, son
efectivamente válidos por una validez “presupuesta”, la validez se asume;
2. Es exitosa: La validez “presupuesta” se va a verificar con el tiempo, ya sea que la revolución sea
exitosa, porque los actos normativos fueron eficaces;
3. Fracasa: En un caso en que la revolución fracase, los actos normativos serán inválidos, no obstante,
que la validez se haya presupuesto en un comienzo, y en caso la validez se “retrotrae” al momento
de su dictación, por lo tanto los actos normativos siempre fueron inválidos.

Por eso es que cuando decimos que la validez es “presupuesta”, lo decimos literalmente, en el sentido de
que los actos si bien en un momento fueron considerados válidos, al momento del fracaso de la revolución,
esta validez se “retrotrae”, o sea que los efectos no son tal, por lo tanto ante el cumplimiento de un acto
normativo inválido implica las respectivas sanciones que de ellos se deduzcan.

29
 Derecho Internacional

Derecho Internacional Derecho Interno

A. Creación de No hay monopolio del Estado Monopolio del Estado

Derecho
Descentralizado Centralizado

Coordinación*: aceptación Relación de subordinación

No hay un ente superior El ente superior es el Estado

B. Sujetos de Pluralidad de sujetos: E°, OI, Todas las personas

pueblos, individuos.
Derecho
El Estado también es sujeto
El Estado es sujeto pleno pleno siempre ha sido así.

Evolutivo y dinámico.

C. Aplicación del Descentralización del poder Centralización del poder político

político
Derecho
El Estado es creador de la norma
El Estado es destinatario de la
norma Monopolio y posibilidad de
coerción.
No hay monopolio de la
coerción. Si hay tutela.

No hay tutela de garantía efectiva

Solo principios básicos

A. Creación de Derecho:

Las diferencias que podemos visualizar entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno respecto de la
creación de Derecho, es que en el Derecho Internacional NO podemos hablar de un monopolio estatal de
la fuerza, en cuanto existe una multiplicidad de Estados que detentan a sí mismo el monopolio estatal
de la fuerza respecto de sus respectivos territorios (primera diferencia).

30
Tampoco hay un Estado que sobrepase la soberanía respecto del otro, por varios principios entre ellos el
principio de autodeterminación de los pueblos. Exige que cada Estado es soberano respecto del ejercicio
de su poder, obviamente limitado a ciertas reglas básicas, por ejemplos los Derechos Fundamentales, pero
en general NO existe un Estado que sobrepase a otro en cuanto a la soberanía (segunda diferencia).

Esto hace que el poder del Derecho Internacional esté descentralizado, o sea existen una serie, una
multiplicidad de poderes que más que subordinarse uno a otro, lo que hacen es coordinarse (tercera
diferencia).

Desde el punto de vista de la creación, en el Derecho Internacional NO hay un órgano que cree las
normas, sino que esas normas están en coordinación. Respecto de las Fuentes Formales del Derecho en el
Derecho Internacional, son principalmente los Tratados Internacionales o los Convenios. El ente creador
NO es el Estado sino que es la coordinación de varios Estados que se ponen de acuerdo o convienen
ciertos derechos y obligaciones (cuarta diferencia).

B. Sujetos de Derecho:

Respecto de los sujetos de derecho también tenemos que hacer varias distinciones, porque el Derecho
Internacional ha ido evolucionando con el tiempo. Desde un inicio “únicamente” los sujetos de derecho del
Derecho Internacional fueron los Estados, con el tiempo se fue avanzando (puesto que es evolutivo y
dinámico) a organizaciones internacionales, a pueblos o comunidades, y finalmente a los individuos. Son los
propios sujetos los que acuden a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Respecto del Derecho Interno, quien acude a la justicia estatal son todas las personas, todas las personas que
tengan la capacidad de goce, esto implica, todas aquellas que tengan derechos y obligaciones, y que se pueden
ejercer por sí mismas o representados por otro, por ejemplo en el caso de los niños.

C. Aplicación del Derecho:

Respecto de la aplicación del derecho, es algo muy importante porque al haber una descentralización del
poder político, NO existe un órgano coercible o que ejerza la coercibilidad respecto de los Estados. Entonces,
¿Qué ocurre cuando un Estado es condenado o es sancionado por la comunidad internacional? No
es propiamente un acto de coacción, o sea no hay coacción propiamente tal, pero si hay una responsabilidad
política, hay gestos diplomáticos, cierre de embajadas, términos de acuerdos comerciales, bloqueos, etc. Hay
una serie de sanciones internacionales que tienen que ver más bien con aspectos políticos o de relaciones
diplomáticas entre los Estados.

31
 La Norma Fundante Básica en el Derecho Internacional

La primera gran diferencia es que en el caso del Derecho Internacional la Norma Fundante Básica ya NO es
supuesta ni hipotética, sino que es una norma positiva. Esta norma positiva tiene su origen en el
Derecho Consuetudinario, o sea en la Costumbre. Habiendo dicho esto, nos tenemos que remitir al origen
de la civilización o al origen de las comunidades en las cuales hay interacciones con relaciones jurídicas, y
habiéndonos ubicado ahí, pensemos en los primeros grupos humanos, las primeras tribus en donde hay
intercambios por ejemplo comerciales, o en donde hay ciertos pactos de no agresión. Esto es una norma que
se ha mantenido hasta ahora, que es la norma de él “Pacta sunt servanda”.

El “Pacta sunt servanda” significa que hay que obedecer o hay que cumplir, lo que así está estipulado, es
finalmente cumplir las promesas. Ese “cumplir las promesas” implica honrar la palabra empeñada, y hacer
aplicar lo que uno dice que va a hacer.

Este es un principio básico del Derecho Internacional, y también es un principio básico de nuestra
convivencia diaria, o sea quien no honra o quien no cumple su palabra, históricamente siempre se ha
pensado como alguien que es traicionero, poco fiable y alguien con quien no se profundiza ciertos vínculos,
puesto que con este no hay la suficiente confianza para hacerlo. Esto pasa lo mismo a nivel jurídico, a nivel
jurídico y en términos temporales, el principio de “Pacta sunt servanda” ha justificado gran parte de las
relaciones jurídicas de los Estados, y anteriormente de los reyes y monarquias, de los imperios, de las
comunidades, de las tribus, etc. Cualquiera sea la organización política que veamos a lo largo de la historia, se
ha vinculado con otras organizaciones políticas, de la cual se ha hecho valer una serie de principios entre
ellos, este de “Pacta sunt servanda”.

Este principio que existe por lo menos hace miles de años, se basa en la Costumbre, y cuando hablamos de
Derecho Consuetudinario, nos estamos refiriendo a la Costumbre Jurídica. Se basa en la Costumbre en el
sentido de que ha sido un hábito reiterado a lo largo del tiempo, con la convicción de obligatoriedad, o sea
uno cumple algo porque siempre lo ha cumplido, los Estados u organizaciones políticas siempre han
cumplido ese acuerdo, y ante tal, entendemos que es obligatorio.

Entonces, la Norma Fundante Básica en el Derecho Internacional es positiva, es positiva en cuanto existe el
principio de efectividad, o el “Pacta sunt servanda”. Y esto es lo que ha dado validez a todas las otras
Fuentes Formales del Derecho Internacional, de la cual, la más importante son los Tratados Internacionales.

Estos Tratados Internacionales son como contratos que fijan los Estados, acuerdan cada una de las cláusulas,
las cuales ratifican y se comprometen a cumplir. En caso de que haya un incumplimiento de esto, pueden
haber sanciones establecidas en los propios Tratados Internacionales, o pueden haber sanciones políticas que
tienen que ver con las relaciones entre Estados (cierre de embajadas, bloqueo económico, bloqueo
social-cultural, etc). Y estos Tratados Internacionales por ejemplo la Convención Americana de Derechos
Humanos o los Estatutos, lo que hacen es dar validez a su vez, o sea fundar la validez de otras Fuentes
también importantes del Derecho Internacional, que son las Resoluciones de Tribunales Internacionales,
por ejemplo la sentencia del Caso Atala.

32
Pirámide de Kelsen, pero en el Derecho Internacional:

NFB = Principio de efectividad ↓

Pacta sunt servanda ↓

Tratados Internacionales (CADH, Estatutos) ↓

Resoluciones de Tribunales Internacionales (Corte IDH, CIJ o CPI) ↓

Norma Fundante Básica “Los Estados deben comportarse como han solido
hacerlo”

Pacta sunt servanda “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe” - Art. 26° CV

Derecho Consuetudinario “Prueba de una práctica generalmente aceptada

como derecho” - Art. 38° del Estatuto de la CIJ

La Norma Fundante Básica ya NO es hipotética porque ya no establece una condición, sino que establece
una “máxima”. Esta máxima dice que: “Los Estados deben comportarse como han solido hacerlo”, o sea de la
forma tal en que se ha mantenido la relación política entre las comunidades de hace miles de años, es tal cual
se va a mantener respecto de la forma en que suelen vincularse y suelen interactuar. Por ejemplo, respetando
la frontera, no agrediendo, etc.

Esta Norma Fundante Básica justifica a su vez (principio positivo) el “Pacta sunt servanda”, y que está
hoy en día positivizado, escrito en la Convención de Viena, en el Artículo 26° específicamente. La
Convención de Viena acuerda todas las reglas respecto de los Tratados Internacionales, de cierta forma es
como un Tratado de los Tratados.

Y luego, este “Pacta sunt servanda” justifica también el Derecho Consuetudinario, como una práctica
habitual de los Estados, de las comunidades, y que ha sido recogido en el Artículo 38° de la Corte
Internacional de Justicia.

33
 Relación entre el Derecho Nacional y Derecho Internacional

El Artículo 5° inciso segundo de la CPR, lo que hace es incorporar todo el Derecho Internacional a nuestro
Derecho Nacional. Entonces habría que preguntarnos si al momento de ponderar la jerarquía del Derecho
Nacional y la jerarquía del Derecho Internacional, o al momento de ver que es primero, el Derecho Nacional
o el Derecho Internacional, y ante eso, hay que hacer varias distinciones.

Para esto, existen dos posturas:

1. Postura Monista: Considera que el Derecho Internacional y el Derecho Nacional, en realidad se

unifican, y pertenecen al mismo Derecho, o sea NO estamos hablando de dos ámbitos de
regulación distinta, una respecto de los Estados y otra respecto de los individuos dentro de un
Estado, sino que estamos hablando del mismo Derecho, uno se integraría al otro. Y ante esto, hay
una postura que es la del Monismo Nacional, que implica que el Estado absorbe al Derecho
Internacional; y hay otra, la del Monismo Internacional, que implica que el Derecho
Internacional absorbe los Derechos Nacionales.

2. Postura Dualista: Señala que no, que SÍ existen dos ámbitos de regulación distinta, el Derecho
Nacional respecto de los individuos del Estado, y el Derecho Internacional respecto de la
comunidad de Estados, y esto en algún punto, converge. Converge mediante algunas cláusulas
(principalmente las Constituciones), como la que tenemos nosotros en el Artículo 5° inciso
segundo de la CPR. Esto equivale a decir, que el Derecho Nacional va por un carril separado, el
Derecho Internacional por otro carril, pero en algún momento puede haber una intersección
¿Donde por ejemplo? En los Derechos Fundamentales. Los Derechos Fundamentales es la gran
intersección que podemos ver respecto del Derecho Nacional y el Derecho Internacional, pensando
principalmente que en ocasiones, puede pasar que el Derecho Nacional NO contemple o derogue
los Derecho Fundamentales.

Entonces, ¿Cómo exigimos ciertas conductas que no están reguladas en el Derecho Nacional? A
través de las cláusulas del Artículo 5° inciso segundo de la CPR, y este pequeño campo de acción del
Derecho Internacional, que se integra al Derecho Nacional. De esta manera se justifica por ejemplo, que al
Estado de Chile se le haya exigido cosas que NO estaban dentro del Derecho Nacional.

34
 ¿Qué Derecho se sobrepone?

Ante una situación en que haya una norma de Derecho Nacional, y una norma de Derecho Internacional
¿Cuál de ellas podría primar, respecto de la aplicación en un caso? Y aquí también nos remitimos a un
problema de validez, en el sentido de decir ¿Quien valida a quien? ¿El Derecho Internacional válida al
Derecho nacional, por cuanto el Derecho Internacional, la comunidad esta, es la que valida los
Derechos Estatales? ¿O más bien es el Derecho Nacional el que valida el Derecho Internacional en el
sentido de que implica un acto de ratificación?

Derecho Nacional Derecho Internacional

● Principio de soberanía absoluta de los ● Impugnación de KELSEN: hay una

Estados
● Ordenamientos separados, regulaciones y
fuentes distintas
● La validez del derecho internacional es un
acto de voluntad del Estado
● Primacía del derecho nacional: el derecho
internacional pasa a ser parte del nacional
solo por un acto de reconocimiento estatal
explicación unitaria de ambos
ordenamientos, es su fuente común de
validez.
● ¿Quién es, sino el derecho internacional
que reconoce la soberanía de un Estado?
● Para ello debemos llegar a la norma básica
del derecho internacional

Existen argumentos para ambos lados, el primero de estos argumentos se refiere al Principio de Soberanía
Absoluta de los Estados, o sea ¿Que tanto se puede inmiscuir un Estado en la soberanía de otro?,
existen varios principios que se cruzan aquí, uno de ellos el de Autodeterminación de los Pueblos.

También, un argumento a favor del Derecho Nacional es el hecho de que existen muchas diferencias, ya sea
en la creación del Derecho, en las Fuentes Formales que este tiene, los sujetos que interactúan en el Derecho
Internacional versus el Derecho Nacional. Y eso podría implicar o podríamos concluir que se trata de
Derechos distintos, siempre y cuando también involucra que en el Derecho Nacional hay un acto de
ratificación respecto del Derecho Internacional.

Por ello es que la validez del Derecho Internacional siempre va a estar ante un acto de voluntad del Estado, o
sea la ratificación de todo Tratado Internacional si o si involucra una tramitación como en un proyecto de
ley, en el cual ambas cámaras aprueban, envían el mensaje al Presidente y eso implica siempre que hay una
voluntad por parte de los Órganos Estatales, de someterse a la competencia y al ámbito de regulación del
Tratado Internacional que se está aprobando. No se entiende la exigencia, sin este trámite previo voluntario
por parte del Estado. Salvo en los casos respecto de la exigencia de los Derechos Fundamentales a nivel
planetario, con o sin Tratado Internacional de por medio.

35
Mientras que, por el lado del Derecho Internacional tenemos argumentos poderosos para entender qué es el
Derecho Internacional el que valida el Derecho Nacional. Y esto principalmente respecto de un argumento
histórico, o sea quién no sino otra tribu u otra comunidad política, el que reconoce la soberanía respecto del
otro, sin por ejemplo entrar a invadirlo, entrar a sobreponerse, en términos de conquistarlo. Esto nos da a
entender quizás, que es la comunidad de Estado quien también le da soberanía a otro Estado, el
reconocimiento mutuo entre pares.

¿Cómo se construye la Norma Fundante Básica del Ordenamiento Jurídico Internacional?

La NFB requiere de eficacia para su validez

Derecho Nacional “Las personas deben conducirse en conformidad

con el ordenamiento coercitivo que, en su
conjunto, sea generalmente eficaz”

La NFB es el principio de efectividad

Derecho Internacional “Si un Estado es efectivo e independiente, se

reconoce como Estado Legítimo”

Tenemos que distinguir nuevamente entre Derecho Nacional y Derecho Internacional, ya sabemos que
respecto del Derecho Nacional, se requiere de la eficacia para la validez; mientras que en el Derecho
Internacional, la Norma Fundante Básica va a ser el principio de efectividad, o sea una norma positiva.
Esta va a ser la gran diferencia versus la Norma Fundante Básica en el Derecho Nacional, que implica
siempre una suposición, mientras que en el Derecho Internacional en realidad se trata de un principio que
proviene del Derecho Consuetudinario, parte de la Costumbre.

¿Que significa que la relación entre el Derecho Nacional y el Derecho Internacional sea
lógica-jurídica y NO histórica?

¿Qué se antepone primero? ¿El Estado o el Derecho Internacional? Aquí hay que distinguir, según
Kelsen, desde un punto de vista histórico, y después desde un punto de vista lógico.

A. Punto de vista histórico: Implica entender que el Estado como figura política, es en realidad un
fenómeno bastante moderno, o sea términos temporales, lo podemos ubicar en 1500 - 1600,
pasando la Edad Media, ya en la Edad Moderna propiamente tal, y por tanto en realidad entender
los Estados como una de las organizaciones políticas a lo largo de la historia. Que se comparte
respecto de otra, por ejemplo las tribus, las comunidades, las polis, etc Entonces, desde un punto de
vista histórico, en realidad los Estados son posteriores.

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 B. Punto de vista lógico: Aquí podríamos discutir si es que el Derecho Internacional NO se crea o
configura, a partir de la creación de los Estados, o de la configuración de los Estados como un
sistema predominante de gobierno o forma de administrar la política.

Aquí es cuando hay una discrepancia, en términos históricos podría ser que el Estado efectivamente sea
cronológicamente después, pero en términos lógicos, quien válida al Derecho Internacional podría ser esta
comunidad de Estados y pensando sobre todo que el gran desarrollo del Derecho Internacional, es a partir de
los Estados, o sea siglo XVIII, siglo XIX y sobre todo siglo XX.

Antinomias

Como ya antes dicho, el Derecho objetivo es el conjunto de normas jurídicas que regula ciertos fenómenos
jurídicos de forma plena, unitaria y coherente. Pero, ¿Y qué ocurre cuando este ordenamiento jurídico
falla en una de sus características que le asimilamos? En realidad, el Ordenamiento Jurídico aspira o
tiene una pretensión de plenitud, unidad y coherencia, pero muchas veces lo que ocurre es que no es tan
así. Cuando ocurre que el Ordenamiento Jurídico tiene ciertas falencias en cuanto a la coherencia de este, se
le denomina Antinomias.

Cuando hablamos de Ordenamiento Jurídico nos referimos a una de las acepciones del Derecho, que es el
Derecho Objetivo, este Derecho Objetivo como conjunto de normas tiene ciertas características, por una
parte están las normas, y por otra parte están los estándares jurídicos (normativos), esto como elementos
del Derecho.

Cuando hablamos de estándares jurídicos, nos referimos a los Valores Superiores del Ordenamiento, los
Derechos Fundamentales y los Principios Generales del Derecho. Los elementos que integran el
Ordenamiento Jurídico NO son solamente las normas jurídicas (expresadas principalmente a través de
las Fuentes Formales), sino que también hay otros estándares (normativos). Y cuando hablamos de otros
estándares, principalmente de los Principios, hacemos referencia al concepto de Fuentes Supletorias.

Cuanto tenemos problemas de plenitud, nos estamos refiriendo a que NO siempre el Ordenamiento
Jurídico regula todos los casos que merecen regulación jurídica, o sea van a ver ciertas cuestiones de la vida
que NO merecen absolutamente ninguna regulación, por ejemplo estornudar, acción la cual no tiene
ninguna implicancia jurídica; y en cambio por ejemplo, el nacimiento de un bebe si tiene implicancia
jurídica, en cuanto a temas administrativos (registro civil), temas de filiación (quienes serán sus padres),
etc.

Hay ciertos hechos que la mayoría de ellos los regula el Derecho, pero ¿Qué ocurre con ciertos casos en
donde el Derecho NO tiene regulación alguna respecto de estos hechos, y que sí tienen importancia
jurídica? Ahí es cuando entran las Fuentes Supletorias, porque lo que hacen las Fuentes Supletorias
justamente es, suplir, colmar los vacíos que tiene el Ordenamiento Jurídico.

37
 Tipos de Antinomias

Existen tres tipos de Antinomias: (1) Total-Total, (2) Total-Parcial y (3) Parcial-Parcial. Cada uno de estos
tipos de Antinomia tiene que ver con la hipótesis que está regulada en la norma, y cómo “choca” con la
otra norma que regula lo mismo.

1. Total-Total: El supuesto normativo que tiene una norma, es absolutamente idéntico al de otra
norma. Es cuando una norma dice “si” y otra dice “no”, por ejemplo “Prohibido fumar” -
“Permitido fumar”, y nos encontramos en el mismo espacio, sin ninguna otra hipótesis o requisito.
La Antinomia Total-Total es una misma hipótesis, la hipótesis A y la hipótesis B es absolutamente
la misma, una norma dice “si” y la otra dice “no”, Permite-Prohíbe u Obliga-Prohíbe.

En general, el Derecho permite todo aquello que NO está prohibido, esa es la norma general, la permisión
de todo lo que no esté prohibido, ello en materia civil o general, pero en materia de Derecho Público por
ejemplo el Derecho Administrativo, solo se puede hacer aquello que está permitido.

2. Total-Parcial: Hay un caso en que una norma (A) tiene un supuesto normativo más amplio, y
algunos de esos casos están incluidos en el supuesto normativo de otra norma (B), por ejemplo una
excepción. Respecto de esta Antinomia, tenemos una hipótesis más grande en una norma A, y una
hipótesis más pequeña en una norma B, por ejemplo que la norma A diga “No fumar en ningún
evento o espacio”, mientras que la norma B diga “Si fumar en plazas”. Si nos damos cuenta, hay una
norma que aborda un caso más grande o general (A) respecto de otra norma (B) que regula lo
mismo que es la conducta de “No fumar”, pero lo hace más acotado o limitado, en un ámbito de
acción más limitado.

3. Parcial-Parcial: Es cuando hay una intersección de casos individuales de norma (A) y norma (B),
por ejemplo una norma dice “Se prohíben perros en la plaza” y otra dice “Se permiten animales de
cuatro patas”.

38
 Solución para Antinomias

Ante una antinomia existen cuatro criterios que permiten solucionar esta problemática, los cuales son:

A. Criterio Cronológico: Tiene que ver con que hay una norma que es anterior y una norma que es
posterior, ambas dicen cosas distintas ¿Cuál rige? La posterior, siempre va a primar la ley posterior.

B. Criterio Jerárquico: Tiene que ver respecto de cuándo estamos ante un caso en donde tenemos
una norma que es jerárquicamente superior y otra que es jerárquicamente inferior, va a primar
siempre la superior. Por ejemplo, sabemos que la Constitución es jerárquicamente superior respecto
de todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto, las normas constitucionales al tener mayor jerarquía,
también delimitan ciertos conflictos de constitucionalidad. El Criterio Jerárquico implica que una
norma jerárquicamente superior es preferente respecto de una norma inferior, pero no implica una
derogación o invalidación inmediata, sino que tiene que ser siempre por la vía declarativa.

C. Criterio de Especialidad: Tiene que ver con que siempre va a haber una norma general, y una
norma especial, ambas regularan lo mismo, pero la que primara es la especial. Por ejemplo, el
Código Penal regula la totalidad de los delitos, pero también tenemos una Ley Especial de Drogas,
que regula exclusivamente las drogas, en este caso primaria la Ley Especial de Drogas.

D. Criterio de Prevalencia: Cuando distinguimos el contenido de la norma, como ya sabemos el

operador deóntico de una norma puede ser prohibitivo, imperativo o permisivo. Ante una norma
prohibitiva o imperativa va a priorizarse la norma primitiva. Como habíamos dicho, por regla
general se permite realizar todo aquello que no esté prohibido, y además de eso, siempre en una
interpretación debe prevalecer la interpretación más favorable, aquella norma que da permiso es
más favorable que aquella norma que prohíbe o que obliga. Siempre tenemos que ser garantistas,
tenemos que ir a favor de los Derechos, y por tanto las permisiones favorecen a las prohibiciones u
obligaciones. Y respecto de una norma prohibitiva y una norma imperativa, se produce una
explosion en el sentido de que no está determinado con seria la solución, por lo que tendríamos que
ir al caso a caso.

Bien, tenemos criterios (Cronológico, Jerarquico, Especial y Prevalencia) que solucionan de cierta forma
las Antinomias, pero ¿Qué ocurre cuando estamos ante normas que no solamente tienen distinto
tiempo de publicación, sino que además tienen distinta jerarquía y además regulan de forma
general o especial de manera indeterminada? En ese caso, tenemos un gran problema porque nos vamos
a dar cuenta que los criterios en si, no tienen tanta preferencia, salvo en el ejemplo, que va a primar el criterio
jerárquico ante un criterio cronológico.
→ Ejemplo: Tenemos una norma de rango legal posterior, del año 2010, y tenemos otra norma de rango
constitucional, del año 2005. ¿Cuál prima? La de rango constitucional, siempre.
→ Criterios: Cronológico - Jerárquico; siempre primará el Criterio Jerárquico.

39
¿Ante un problema entre el criterio cronológico y de especialidad? Por ejemplo, en una norma del
Código Civil y una Ley, ambas tienen la misma jerarquía, pero prima dependiendo de la especialidad, es
decir, la Ley.

¿Y ante un problema entre el criterio de especialidad y de jerarquía? Prima según el criterio del juez, y
se vería el caso a caso, aunque el rango de jerarquía sea un Tratado Internacional contra una Ley.

En Chile, el juez no está obligado a fallar de la misma manera por la existencia del Principio de
Independencia Judicial, es decir, no está obligado a ocupar el precedente de un caso anterior que tenga una
situación parecida al caso actual, puesto que esto pasa a llevar el Principio de Igualdad. Además, cabe aclarar
que en Chile no existe el precedente judicial.

Si bien no le podemos pedir al juez que falle de la misma manera, SÍ le podemos exigir a este que integre
otros principios, otros estándares que también pertenecen al Ordenamiento Jurídico, tal cual el Principio de
Igualdad. El Principio de Igualdad implica que ante misma situación, mismo resultado o trato. En cambio,
cuando hay diferencia, hay criterios relevantes porque la situación es distinta, en este caso, el resultado
también tiene que ser distinto.

Lo que sí le podemos exigir a los Tribunales de Justicia, más allá de que fallen o no de la misma manera, es
que esas soluciones esten integradas en un Ordenamiento Jurídico con pretensiones de coherencia, y que en
tal, las soluciones se puedan integrar en otros estándares normativos, como por ejemplo el estándar de la
Igualdad. Entonces, si tenemos una situación fáctica idéntica, el tratamiento que le tenemos que dar a esas
personas, es idéntico, la no aplicación del agravante (Ley 20.000), o por el contrario, la aplicación de
agravante en ambos casos.

Tipos de Antinomias Aparentes y Reales

Las Antinomias Aparentes son aquellas que se resuelven con los criterios (Cronológico, Jerarquico,
Especialidad), y son aparentes porque el Ordenamiento Jurídico si contempla una solución, entonces la
contradicción no es tal, por eso se llaman aparentes, porque son solucionables.

Mientras que, las Antinomias Reales no tiene una solución en base a los criterios de resolución de
antinomias, sobre porque la Antinomia no se produce entre normas, sino que se produce entre Principios.
Porque recordemos que el Ordenamiento Jurídico se compone de normas, las cuales son las Fuentes
Formales del Derecho, como lo son la Constitución, los Tratados Internacionales, la Ley, Reglamentos, etc;
pero también tenemos Estándares Jurídicos, los cuales son los Valores Superiores, los Derechos
Fundamentales y los Principios.

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El Artículo 1° de la Constitución señala que: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derecho”, ahí
están los Valores Superiores del Derecho (Igualdad, Dignidad, Libertad), esos Valores luego pueden dar
lugar a Principios, y esos Principios también pueden dar lugar a Derechos Fundamentales. Y ahí ya
podríamos decir que el contenido podría ser idéntico, el Valor Superior de Igualdad tiene el mismo
contenido que el Principio de Igualdad, y tiene el mismo contenido que el Derecho Fundamental de la
Igualdad.

Dependiendo de cómo se resuelve la Antinomia, tenemos Antinomias Aparentes y Antinomias Reales ¿Por
qué decimos esto? Porque la mayoría de las Antinomias Reales, obedecen a Antinomias en cuanto a
Principios, entonces aquí ya no será tan fácil, puesto que por ejemplo los Principios no tienen jerarquía o
fecha de publicación, por lo tanto ya no podremos ocupar ni el Criterio Jerárquico ni el Criterio
Cronológico.

Fin de Materia - Prueba N°1 21 de Octubre

Interpretación Jurídica

La Interpretación como tantas cosas, es una palabra, la cual podemos calificar de antigua, porque designa
varias cosas distintas. En nuestro caso, hablaremos en particular de Interpretación Jurídica, pero en
realidad podemos hablar de Interpretación fuera del ámbito del Derecho como por ejemplo la
Interpretación Literaria.

Es preciso adelantar que en el campo del Derecho hay interpretaciones correctas e incorrectas, hay autores
que señalan que hay una sola interpretación correcta, las demás son incorrectas. Por lo tanto, interpretar
consiste en identificar cuál es la interpretación correcta.

Anteriormente, se consideraba la Interpretación Jurídica como: “aquello que consiste en establecer el correcto
sentido y alcance de una norma jurídica”. Y en esa definición es posible observar la aparición de dos
problemas: el primero, la idea de que existe una interpretación correcta, cuestión que muchos autores
cuestionan ya que hoy en día la mayoría sostiene que NO existe una interpretación correcta, una única
interpretación correcta, sino que puede haber varias interpretaciones correctas; y el segundo, a mediados del
Siglo XX se comenzó a hacer la distinción entre el enunciado normativo, que es el conjunto de palabras a
través de las cuales se expresa una norma, y la norma, que es el significado del enunciado normativo.

Uniendo las críticas hacia la definición tradicional de Interpretación Jurídica, podemos señalar que la
Interpretación Jurídica es: “una operación que consiste en atribuir significado a un enunciado normativo”.

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A medida que nos vamos profundizando en la Interpretación Jurídica, nos iremos haciendo una serie de
preguntas y a su vez, señalando su determinada respuesta:
- ¿Qué se interpreta en el Derecho?, ¿Que se interpreta exactamente?
- ¿Quienes interpretan?
- ¿Cuál es la meta o propósito de la Interpretación?, ¿Qué debemos buscar cuando interpretamos?
- ¿Qué tipo de actividad intelectual es la Interpretación?
- ¿Existe una única Interpretación correcta? ¿o no?
- ¿Por medio de qué razonamientos (tipos) se apoyan las Interpretaciones?

La palabra “Interpretación” aún en el ámbito jurídico resulta ambigua, ya que como sabemos se
interpretan muchas cosas, no solo enunciados normativos jurídicos.

La Interpretación referida al Derecho se usa en dos sentidos:

1. La palabra se usa para designar una actividad, una operación intelectual que realiza el intérprete y
que consiste en establecer significado a un enunciado normativo jurídico;
2. Pero también se llama Interpretación en el ámbito jurídico, ya no solo a la actividad sino al resultado
de la misma.

¿Qué se interpreta en el Derecho?, ¿Que se interpreta exactamente?

Ya sabemos que si hablamos de Interpretación no solo en el ámbito jurídico sino en términos generales,
podríamos contestar diciendo que todo se puede interpretar. Pero refiriéndonos a nuestro foco específico, es
decir, el ámbito jurídico, podemos decir que en este ámbito se trata de una interpretación lingüística, NO se
trata de interpretar gestos, actos o fenómenos naturales, sino que aquí se trata de interpretar específicamente
el lenguaje y normalmente incluso, de la interpretación de textos (escritos frecuentemente). Y más
precisamente establecer el significado de enunciados normativos.

Esto nos obliga a volver sobre el lenguaje, y sobre alguna de sus características que hacen que el lenguaje esté
necesitado de Interpretación. Una primera idea a este respecto que ponen de manifiesto Los Lingüistas, es
que suelen advertirnos que el lenguaje está conformado por símbolos y NO por signos. Cuando se dice
esto, a lo que se quiere apuntar es que entre los signos y las cosas, y entre los símbolos y las cosas hay dos
tipos distintos de relación, símbolos y signos se relacionan con cosas, pero la manera en que se relacionan
con ellas es distinta. Esto tiene mucho que ver con la distinción entre Naturaleza y Sociedad, porque los
signos al modo en como lo entienden Los Lingüistas, suponen una relación natural, suponen una
relación de causalidad. Está muy conectado, porque los signos según esta distinción, tienen relación con el
mundo natural, tienen que ver con relaciones de causalidad.

En cambio, el lenguaje según esta distinción no sería signos, sino símbolos. Y lo importante de los símbolos
es que ya no se sitúan en el plano de la naturaleza, sino el de la sociedad, y por lo tanto ya no reflejan
relaciones de causalidad, sino convenciones. Y estas convenciones pueden variar con el tiempo, precisamente
porque no tienen una relación natural con lo que designan, no están ancladas en la naturaleza, son producto
de acuerdos.

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