La Responsabilidad Social Corporativa (RSC) de la banca constituye una de las razones

que justifican la expansión y mayor compromiso del Gobierno Corporativo en el seno de las
entidades bancarias. No nos resulta desconocida la existencia de este tipo de
responsabilidad en cualquier sector empresarial; sin embargo, no fue suficiente para
garantizar el equilibrio ni evitar los excesos de la banca durante la crisis financiera que azotó
al mundo en 2007. Por lo contrario, parecían alimentarla al desatender principios y
fundamentos básicos de cualquier actuación y dirección diligente.
Una crisis financiera que evidenció una situación de desprotección del consumidor, dicho
sea de paso, conocida por los agentes involucrados en el proceso de intermediación
financiera, pero obviada por los reguladores y supervisores, generalmente proclives a
favorecer a la banca en sus relaciones contractuales, menospreciando la importancia de un
control de actuaciones y políticas de colocación de productos, especialmente dado el peso
de la innovación financiera, así como olvidando que el consumidor es el elemento clave en el
esquema de esa actividad de intermediación.1
Esta conducta, digamos poco diligente y nada inteligente, tuvo efectos devastadores en la
economía y, en consecuencia, en las personas. A este riesgo sistémico2 generado se unió el
llamado riesgo reputacional3 que padece la propia entidad como resultado de una
percepción negativa y la falta de confianza del consumidor.
En otras palabras, la crisis financiera fue el punto de inflexión que dio origen a una nueva
etapa, en la cual el legislador empezó a considerar crucial elaborar nuevas
reglamentaciones y directrices para monitorear, supervisar y controlar la gestión de las
entidades, especialmente su comportamiento por el riesgo.4
Superar todas estas barreras implicó una reforma del funcionamiento del sector
bancario,5 desde las reglas prudenciales hasta la elevación del estándar de protección de
los consumidores y usuarios, pasando por el desarrollo y/o fortalecimiento de los
mecanismos de control y comunicación internos.
Sin embargo, todos estos esfuerzos han sido insuficientes para producir el cambio que la
organización y funcionamiento de la banca necesita para lograr un equilibrio entre sus
propios intereses y los de sus clientes, sin que la rentabilidad ni la protección de unos y de
otros se vea mermada.
El fortalecimiento del Gobierno Corporativo, en especial de la función de cumplimiento, se
ha convertido en una necesidad para garantizar la tan ansiada sostenibilidad de las
entidades.
Ahora bien, en todo este entramado de normas y políticas que regulan las relaciones,
funciones y responsabilidades entre los distintos agentes (accionistas, Consejo,
Gerencia…), destacan las normas relativas al control interno, incluyendo la gestión
adecuada de riesgos y el cumplimiento de la normativa.
Se trata, pues, de una política que, para cualquier entidad, permite una proyección a largo
plazo y no tanto a corto, con especial incidencia en sistemas financieros como el
guatemalteco que, afortunadamente, no se ha visto salpicado por la colocación
indiscriminada de productos híbridos o tóxicos.
Así, la rentabilidad económica, la confianza y las buenas prácticas son objetivos
inalcanzables si se abordan de manera independiente y separada, como si carecieran de
relación alguna.
La transformación de la banca pasa, por lo contrario, por adoptar un enfoque integrador,
global, que incluya todos los aspectos clave de la estructura y funcionamiento de las
entidades y, sobre todo, que se nutra de las relaciones y conexiones que se dan entre las
citadas rentabilidad, confianza y buenas prácticas. Todos ellos, aspectos que beben de la
misma esencia: La integridad. Una ética de negocio (bancario) que debe regir cualquier
pauta de actuación y cualquier dimensión –legislativa, reglamentaria o ejecutiva–.
La integridad de la banca incide directa y positivamente sobre la reputación de la misma, y
esta cualidad debe trasladarse a la propia organización, incorporando para ello principios y
reglas.
En este sentido, las recientes actuaciones de organismos internacionales e instituciones
financieras se han focalizado en el desarrollo de los principios de Gobierno Corporativo (soft
law), sustrato de las modificaciones en la normativa de disciplina bancaria (hard law) que, a
su vez, concede mayor protagonismo a las personas consumidoras y usuarias de productos
y servicios financieros.
Ahora bien, cualquier avance en materia de Gobierno Corporativo, de disciplina y
ordenación bancaria y de protección del consumidor, pierde fuerza y valor si no va
acompañado de la creación real de una cultura financiera.
Por cultura debe entenderse el conjunto de valores, símbolos y procedimientos
compartidos por los miembros de una organización específica, que describen la forma en
que se resuelven los asuntos de gestión, tanto los internos como los relacionados con los
clientes, los proveedores y el medio empresarial.6
A ello contribuye la incorporación, por parte del sistema financiero guatemalteco, de los
“Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz” del Comité de Supervisión
Bancaria de Basilea –Basel Committee on Banking Supervision (BCBS)–7 a nivel interno.8
Ahora bien, es importante señalar que, aunque la autoridad supervisora –la
Superintendencia de Bancos9 (SIB)– está desarrollando un papel fundamental en la
supervisión microprudencial,10 así como en la formación y divulgación de la información, los
bancos y grupos financieros –al menos, aquellos con un capital social y/o ámbito objetivo
más reducido– siguen modificando sus políticas internas para adaptarse a las nuevas
disposiciones, aun cuando ello suponga una reestructuración de su organización.
Precisamente, la SIB destaca como el órgano que está dando a conocer todos los
aspectos relativos al Gobierno Corporativo, no encontrándose –quizá por la progresiva y
reciente implementación del mismo- gran aporte doctrinal que analice con detalle las
vicisitudes de este “fenómeno” global.
Esta obra nace con el propósito de dar a conocer la regulación y alcance de la cultura
organizacional bancaria desde una doble dimensión. Por un lado, a través del Gobierno
Corporativo en las entidades de crédito y, por otro lado, mediante la cultura de cumplimiento,
con especial atención en las consecuencias derivadas de la atribución de responsabilidad
penal a las personas jurídicas.
Para comprender mejor el alcance y repercusiones de esta normativa en la estructura y
organización de las entidades bancarias, se debe partir de unas premisas básicas que, sin
ánimo de hacer un análisis profuso, procederé simplemente a enunciar:
En primer lugar, existe una menor bancarización en la sociedad guatemalteca que en otras
sociedades como, por ejemplo, la española. Desde un punto de vista puramente económico,
los bancos carecen de incentivos para llegar a la población excluida,11 lo que supone la
inaccesibilidad siquiera a una cuenta de ahorro por una parte de la ciudadanía, también
debido a la considerable brecha digital existente.
En segundo lugar, la brecha digital es un hándicap en la expansión de la actividad
financiera. La transformación digital supone un reto en la estructura y organización de las
entidades, para su adecuación a las nuevas necesidades y a los nuevos perfiles de
riesgo,12 no solamente derivados del nuevo segmento de mercado al que van adheridas las
políticas comerciales “más tecnológicas”, sino también a los productos que pudieran pasar a
ser comercializados.
En tercer lugar, tanto el tamaño como el ámbito de actuación de los bancos y entidades de
grupos financieros, queda en su mayor parte restringido a uno meramente local y regional.
Además, su tamaño dista mucho de bancos como el Banco Santander o el Banco Bilbao
Vizcaya Argentaria (BBVA), lo que conlleva políticas más individualizadas y orientadas a un
segmento de población concreto.13
Ahora bien, las nuevas exigencias derivadas de la buena gobernanza corporativa suponen
un reto para las entidades al conllevar reestructuraciones de personal y de recursos para la
creación de las nuevas comisiones y comités que, empero, resultarán beneficiosos para la
entidad a mediano y largo plazos.
Con todo, esta obra nace con el propósito de conocer la implementación
del Compliance en las entidades del sector financiero en Guatemala, la cual sirva de base
para la exoneración de la responsabilidad penal de la entidad financiera en un eventual
proceso penal, si se requiere para ello partir del análisis de los estándares internacionales
de Gobierno Corporativo. Sin duda, cuestiones nada baladíes que sirven para una mayor
conciencia de la necesidad de una buena gobernanza.
Un marco de Gobierno Corporativo que responda a la consigna de coadyuvar a una
gestión de las entidades financieras más eficaz; otorgar un mayor nivel de protección y trato
equitativo a depositantes, accionistas y grupos de interés que, además, fortalezca los niveles
de confianza del mercado.
 Ello, aunado a la cultura y estándares de compliance a través del establecimiento de
programas de cumplimiento eficaces, busca garantizar la estabilidad del sistema financiero.
 BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

Las entidades del sector financiero disponen de una gran capacidad de autorregulación,
tomando el control de sí mismas para frenar el avance del intervencionismo estatal, en
especial del Derecho Administrativo sancionador y del Derecho Penal.
La balanza entre “intervención” y “autorregulación” debe inclinarse hacia la segunda,
adoptándose un nuevo modelo de producción normativa más apropiado a un sector tan
dinámico como el financiero, basado en el desarrollo de normativa soft law, a través de
recomendaciones, principalmente, frente a las disposiciones imperativas legales.
Así, se busca la cooperación de todos los agentes implicados, fomentándose una cultura
corporativa transparente y responsable, donde “ética” y “prevención” sean el timón que dirija
a la entidad financiera.
Por su parte, la autorregulación es un mecanismo que dota a la empresa de la autoridad y
herramientas necesarias para hacer una gestión diligente, ajustada a la normativa y al nivel
de riesgos aprobado. A esta finalidad contribuye la proliferación de Códigos éticos, de
conducta y de buen gobierno, sin olvidar las buenas prácticas.
En definitiva, se requiere una cultura corporativa y un marco interno regulador de buen
gobierno, que se acerque más a la realidad de una actividad (de intermediación financiera)
compleja y a las necesidades de los usuarios de productos y servicios financieros.

1.1. NOCIONES Y CONTENIDO DEL GOBIERNO CORPORATIVO

El buen Gobierno Corporativo nace como consecuencia de la dualidad entre propiedad y

control. Hart señala que el problema de agencia implica numerosos conflictos de intereses
entre los agentes involucrados en la gestión de la entidad: Propietarios, ejecutivos, miembros
del consejo de administración, trabajadores y clientes.14
La prevención, gestión y manejo de estos conflictos de intereses deviene esencial en la
búsqueda de la calidad y del buen funcionamiento del banco o grupo financiero, debiendo
primarse los intereses generales a los individuales.

1.1.1. LA TEORÍA O PROBLEMA DE AGENCIA

La teoría de la agencia está directamente relacionada con el sistema dual de

administración. Esto es, el sistema en el cual la gestión se desarrolla en dos niveles
distintos: Por un lado, propietarios y accionistas y, por otro, administradores o gestores.
 Se trata de una separación entre propiedad y control que nace precisamente para vencer
todos los problemas derivados de la falta de transparencia, información y responsabilidad de
administradores y gestores, constituyéndose como base para la construcción de un buen
Gobierno Corporativo.
Esta teoría nace de la idea de que un órgano, independientemente de su objeto social,
debe contar con un determinado y especificado gobierno, de una estructura interna
caracterizada por una instancia que se sitúe en el vértice superior de la pirámide
organizativa.
Siguiendo esta premisa, los dueños o propietarios (principal) deben encargar la
administración a un gestor (agente), estableciéndose entre ellos una relación caracterizada
por la asimetría de información.15
De esta manera, el agente, incluso actuando en nombre y beneficio del principal, cuenta
con un margen de autoridad para adoptar decisiones.16 Aquí es donde los problemas y
conflictos generados por la divergencia de intereses entre los partícipes de las relaciones
económicas acarrean unos costes para la entidad, debido a que cada una de las partes
buscará maximizar su rendimiento.
Por tanto, esta relación de agencia conlleva, de acuerdo con Jensen y Meckling,17 unos
riesgos o costos inherentes. Primero, los costes del monitoreo o control, esto es, que el
comportamiento del agente no se ajuste a lo indicado por el principal, con la dificultad
añadida de la supervisión.
Segundo, y derivados de la asimetría informativa, los costes de fianza o vinculación. Es
decir, que el agente carezca de la competencia necesaria para ejecutar con éxito la tarea y
responsabilidad encomendadas.18
Tercero, la pérdida de bienestar o residual, derivada de la reducción de los beneficios por
la divergencia de intereses.19 Así lo ha demostrado la crisis, que no ha sido una excepción a
la asunción excesiva de riesgos por parte de los bancos, una serie de conflictos de
intereses, y un comportamiento fraudulento generalizado.20
El problema de agencia va más allá de los intereses de los accionistas de bancos, grupos
financieros y demás entidades del sector, afectando también a la esfera de depositantes y
clientes, sin olvidarnos de sus repercusiones en la economía.
Además, la asimetría de información propia de la relación de agencia es mayor cuando se
hace referencia a entidades e instituciones financieras, en tanto ni todos los clientes ni todos
los accionistas son expertos en la materia o en cuanto a las condiciones del bien o servicio
comercializado. De ahí la importancia de la inclusión y educación financieras.
La solución al problema de agencia pasa por generar incentivos que motiven al agente a
proteger los intereses del principal, de manera que no exista ese temido “choque de
intereses” y se unan para obtener resultados satisfactorios para ambas partes. Ello se logra
mediante el rediseño de la estructura organizativa y del establecimiento de un sistema de
relaciones estable, sólido y eficiente.
Por su parte, una de las soluciones al problema derivado de la mala gestión por parte de
administradores, más preocupados por los beneficios a corto plazo, consiste en lograr una
mayor implicación de socios y accionistas, dotándoles de mayor protagonismo no solo en la
gestión y gobernanza, sino también en cuanto a las políticas de RSC, especialmente en lo
concerniente a las relaciones con otros agentes y partes interesadas. Ello es importante,
debido a las particulares dificultades de las entidades financieras para una gestión eficaz del
riesgo propio de la corporación y de los riesgos sistémicos del sistema financiero.
La crisis ha reflejado la inoperancia e incapacidad de los Consejos de Dirección de los
bancos y grupos financieros para prevenir e incluso visualizar la magnitud de los riesgos a
afrontar con la crisis. De ahí la necesidad de fortalecer el Gobierno Corporativo, cuya
aplicación hasta el momento se comprobó insuficiente e ineficiente, siendo la falta de
vinculación e interés, así como la falencia de mecanismos de control, las principales causas
de este proceso de reflexión.

1.1.2. EL GOBIERNO CORPORATIVO: NOCIONES Y FUNDAMENTO EN EL PRINCIPIO “CUMPLIR O EXPLICAR”

El concepto de Gobierno Corporativo ha sido estudiado y definido tanto por organismos

internacionales como por la doctrina para asentar, al menos, unas bases comunes sobre los
elementos que componen esta noción.
Comenzando por los organismos internacionales, uno de los más prolíficos ha sido la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), que define el
Gobierno Corporativo como el:

…conjunto de relaciones entre la dirección de la empresa, su consejo de administración, sus

accionistas y otros actores interesados. El Gobierno Corporativo proporciona también la estructura a
través de la cual se fijan los objetivos de la sociedad y se determina la forma de alcanzarlos y
supervisar su consecución.21

Otra definición viene ofrecida por el BCBS, creado en 1975 con el propósito de vigilar a los bancos a nivel internacional.
Organismo que define el Gobierno Corporativo como el:

…conjunto de relaciones entre la gerencia de una sociedad, su Consejo, accionistas y otras

partes interesadas que conforman la estructura mediante la que se fijan los objetivos de la sociedad, y
los medios para su consecución y seguimiento. Ayuda a definir cómo asignar potestades y
responsabilidades y cómo tomar decisiones corporativas.22

Por su parte, autores como Ottavianielli definen el Gobierno Corporativo como:

…el proceso de definición de políticas, administración y control que llevan adelante distintos
órganos pertenecientes a la empresa (accionistas, directores, gerencia) a los efectos de conducirla
para obtener un fin. Este proceso debe mitigar los distintos problemas de agencia que existen entre
los involucrados y brindar información suficiente a las distintas partes interesadas.23

Se trata de calificaciones de Gobierno Corporativo que en el sector bancario deberían englobar la gestión compatible con
bienes jurídicos de interés general para la sociedad. Esto es, el Gobierno Corporativo debería entenderse en el sector financiero
como la gestión eficiente de la entidad de forma compatible con diversos propósitos, como la estabilidad financiera o la
protección de los clientes o depositantes.

El conjunto normativo integrado tanto por normas tanto de hard law como de soft
law viene completado con el principio “cumplir o explicar” (comply or explain), el cual implica
exponer el grado de cumplimiento y seguimiento de las directrices, así como
recomendaciones o, en su caso, la justificación de la falta de cumplimiento y seguimiento.
 La diferencia esencial en lo que concierne al cumplimiento entre hard law y soft law es
que las normas dictadas bajo el paraguas del hard law han de ser respetadas por su
carácter imperativo o vinculante; mientras que las normas englobadas en el concepto de soft
law son respetadas por los efectos que sobre su competitividad en el mercado y su
reputación se producen.
Asimismo, la SIB supervisa que todas estas instrucciones y recomendaciones sean
aplicadas y ejecutadas en la práctica de forma congruente con sus criterios interpretativos.
Unir soft law con el principio “cumplir o explicar”, da como resultado la creación de
códigos de buen gobierno, que son recomendaciones e indicaciones de naturaleza
voluntaria, cuya flexibilidad y capacidad de adaptación a la idiosincrasia del entorno lo
convierten en un instrumento útil para la consecución de los objetivos del buen gobierno.24
En consecuencia, la disciplina del buen gobierno corporativo alcanza su máximo
exponente con la aplicación de este principio (“cumplir o explicar”) que, aun resultando de
gran utilidad, no ha impedido la existencia de conductas negligentes y poco transparentes.
Ese principio está plasmado en los distintos códigos de buen gobierno que se han ido
aprobando en el seno de instituciones y entidades bancarias. Sin duda, una tendencia
originada en el mundo anglosajón y rápidamente extendida en Europa y resto de países.
Las claves del éxito hacia una buena gobernanza se fundan en la filosofía de cumplimiento
y en una conducta ética y diligente, con una estructura organizativa donde prime la
coordinación, comunicación, formación y monitorización de las diferentes actuaciones,
eliminándose los riesgos inherentes al problema de agencia.25
Por tanto, el Gobierno Corporativo comprende una serie de acciones que van más allá de
lo financiero, llegando a incluir aspectos relacionados con el diseño de las organizaciones,
las decisiones estratégicas, los sistemas de vigilancia y los esquemas de
autorregulación.26
En este sentido, Johnston, Secretario General de la OCDE, señaló acertadamente que los
esfuerzos en materia de buen Gobierno Corporativo:

…contribuirán al desarrollo de una cultura de valores en el ámbito del comportamiento profesional y

ético, del cual dependen los mercados que funcionan correctamente. La confianza y la integridad
juegan un papel fundamental en la vida económica, y por el bien de los negocios y por un futuro
próspero, debemos asegurarnos de que obtienen la recompensa debida.27

1.1.3. LA NECESIDAD DE UN BUEN GOBIERNO CORPORATIVO: LA TRANSPARENCIA Y LA CONFIANZA COMO CLAVE

Dos son los pilares sobre los que debe sustentarse el sector financiero para su correcto
funcionamiento (en términos de sostenibilidad y rentabilidad): El primero, la transparencia de
la entidad y, el segundo, la confianza de los consumidores y usuarios de productos y
servicios financieros.
Se trata de un sector con una extensa normativa y regulación, cuyo principal objetivo
consiste en garantizar la accesibilidad de toda la información relativa a los productos y
servicios, a las condiciones y a los riesgos, así como a todos los derechos y recursos
jurídicos puestos a disposición del consumidor, para defender sus derechos e intereses
económicos.
Esa normativa y reglamentación interna imperativa contrastan con la concepción
recomendatoria de las disposiciones sobre Gobierno Corporativo. Si bien es cierto que se
cuenta con una base reguladora sobre la incorporación de directrices de Gobierno
Corporativo en las entidades financieras, no lo es menos que la mayoría de los aspectos e
iniciativas que nacen con una naturaleza voluntaria, quedando en manos del consejo de
administración la adopción de las mismas.
Lo importante es, por tanto, la creación de una cultura corporativa y de cumplimiento. Esto
es, de un compromiso global de las entidades para promover los principios de Gobierno
Corporativo,28 pero no solo con sus accionistas, sino también con los consumidores y demás
agentes involucrados.
Lo ideal sería que todos los lineamientos, directrices e iniciativas fueran incorporadas por
las propias entidades sin necesidad de ejercer ningún tipo de presión, siquiera por el (tan
temido) riesgo reputacional. Al contrario, debiera hacerse pensando en la mejora de sus
relaciones con los grupos de interés del banco o grupo financiero.
En consecuencia, las coordenadas del buen gobierno no se circunscriben solamente a la
proliferación de códigos éticos y/o de buen gobierno generales, sino que ese compromiso
con la sociedad en general, y los consumidores en particular, también bebe de la
autorregulación de las entidades. Obviamente, bajo este criterio (de autorregulación, propio
del sector), cada banco o grupo financiero mantiene el control de la creación y ejecución de
los parámetros, mecanismos e instrumentos en los que se plasmarán las directrices del
Gobierno Corporativo.
En suma, como lo señala la OCDE:

…la existencia de un sistema eficaz de Gobierno Corporativo dentro de una sociedad determinada
y dentro del conjunto de la economía, contribuye a generar el grado de confianza necesario para el
funcionamiento correcto de una economía de mercado. En consecuencia, el coste de capital se
reduce y se incita a las empresas a utilizar sus recursos de forma más eficiente, potenciando así el
crecimiento.29

1.2. LA CULTURA CORPORATIVA COMO PILAR FUNDAMENTAL DEL BUEN GOBIERNO

El Gobierno Corporativo no puede ser entendido de forma separada e independiente de la

cultura corporativa, de los valores y principios que deben regir la gestión y funcionamiento de
toda organización o entidad empresarial. Esto es, una cultura que valore la responsabilidad,
el compromiso y la lealtad de todas aquellas personas que forman parte de la estructura
organizativa.
Las siguientes páginas sirven para poner de relieve la importancia y esencialidad de
asentar una cultura corporativa que refuerce la solidez, la rentabilidad y la confianza en el
buen funcionamiento y gestión de recursos de una entidad bancaria o financiera.

1.2.1. DE LA RESPONSABILIDAD SOCIAL CORPORATIVA A LA CULTURA CORPORATIVA: LA ÉTICA Y LA DILIGENCIA

COMO BASE
 La piedra angular del buen Gobierno Corporativo es la RSC que, si bien nació como un
elemento externo, ajeno a la organización y dirección de la entidad –entendiéndose por tales,
la estrategia principal de negocio–, donde sus actuaciones estaban más vinculadas a obras
sociales y preservación del medioambiente, viene ahora considerada como un elemento
interno, es decir, un aspecto más de la estructura, composición, organización,
funcionamiento y dirección de la entidad.
Un compromiso con el entorno que subyace de una conciencia de responsabilidad, pues
las entidades bancarias o grupos financieros no dejan de ser parte de un tejido empresarial y
social, con influencia en el entorno y del entorno en ellas (las entidades financieras). Una
simbiosis en la que agentes sociales y económicos deben reforzarse mutuamente, para
garantizar el equilibrio de fuerzas y el progreso.
En este sentido, la RSC es una forma de dirigir las empresas basada en la gestión de los
impactos que su actividad genera sobre sus clientes, empleados, accionistas, comunidades
locales, medioambiente y sobre la sociedad en general.30 Esto es, la contribución activa y
voluntaria a la mejora social, económica y medioambiental por parte de las empresas.31
La razón de existir de la RSC continúa siendo la perspectiva de rentabilidad como
resultado del afianzamiento e incremento de la confianza del consumidor que, a su vez, tiene
un impacto positivo en el prestigio de la entidad, reduciendo el riesgo reputacional de la
misma.
No obstante, esta concepción utilitarista de la responsabilidad empresarial ha dado
entrada a la ética, donde la asunción de tal responsabilidad como corporación se refleja en
su comportamiento, no solo con sus propios socios, sino con la sociedad en general.
Precisamente, De Castro Aparicio señala en su obra:

…las empresas cotizadas se están orientando a una determinada gestión, basada no

exclusivamente en la creación de valor para los accionistas. Y todo ello motivado por las exigencias
de los propios inversores-accionistas, que haciendo uso de sus prerrogativas y forzando de manera
efectiva el correcto gobierno de las sociedades, les obliga a que reflexionen sobre los efectos y
consecuencias de sus actuaciones sobre la sociedad en su conjunto.32

Esa transformación se produce como resultado de comenzar a situar la figura del consumidor en el centro sobre el que
pivota la gestión y funcionamiento de la entidad. En esta línea, si las organizaciones empresariales empiezan a dar un mayor
protagonismo al consumidor para la concreción de sus políticas, los bancos y grupos financieros no pueden quedarse al
margen.

Si se entiende que las entidades financieras son una variable del progreso económico, el
usuario de los servicios financieros debe ser el centro de gravedad y, con él, la sociedad en
general, pues el impacto de sus políticas, productos, servicios e incluso acciones, trasciende
del plano puramente económico.
En este proceso generador de una verdadera cultura corporativa basada en el equilibrio, o
en el tridente que llamamos “ética-diligencia-rentabilidad”, merece destacar el papel de los
entes reguladores como la SIB o la Junta Monetaria (JM), centradas en impulsar, promulgar y
divulgar no solamente los lineamientos del Gobierno Corporativo, sino también las prácticas
de buen gobierno que acaban integrándose en los códigos éticos o de conducta de las
entidades,33 donde la transparencia se ha convertido en la máxima de toda gestión bancaria,
las cuales sirven de instrumento para reforzar la misión y valores del banco o grupo
financiero.
Con independencia del modelo de buen gobierno adoptado por la entidad,34 lo cierto es
que lo importante es cumplir con un propósito clave: La transparencia en las actuaciones de
las instituciones y entidades financieras, principalmente para evitar conflictos de intereses
que acaben en conductas corruptas, ilícitas o reprochables por falta de diligencia. Para tal
fin, deben observarse, junto con el principio de transparencia, el de integridad de la entidad –
y la honorabilidad de los miembros de la Alta Dirección y del Consejo–, así como de
eficiencia en la gestión y toma de decisiones.
En la garantía de esta “exigida transparencia” ha tenido una influencia positiva la
digitalización y modernización tecnológica. Esto es, la incorporación de las nuevas
tecnologías a la actividad de intermediación financiera. Ese desarrollo de la actividad
bancaria en entornos digitales facilita cumplir con criterios de transparencia, con la
consiguiente mayor accesibilidad de la información. Estamos ante un esfuerzo por la
transmisión de información que ha contribuido a un mayor y mejor conocimiento del sector
bancario.
En suma, la cercanía, comunicación y confianza son clave para construir una buena
cultura corporativa y, sobre todo, de cumplimiento. De gran relevancia en tiempos de cambio
que hace indispensable una cultura sólida, seria y basada en valores de integridad y ética.

1.2.2. LA CULTURA CORPORATIVA COMO ELEMENTO GENERADOR DE VALOR

Este compromiso de la entidad no solo con sus socios o clientes, sino también con la
sociedad en general, es un elemento generador de valor de la propia organización.35
Al respecto, David Barbosa señala lo siguiente:

La regla de la creación de valor llama la atención frente a la necesidad de que tanto el consejo de
administración como los ejecutivos tengan claro lo que significa maximizar el valor al accionista,
teniendo en cuenta las características propias de cada uno de ellos. De hecho, la regla expresa
claramente que los agentes deben crear valor para todos los accionistas. En este punto es
fundamental la coherencia entre la creación de valor a largo plazo y el sistema de incentivos que se
establezca para los agentes.36

Se trata de una transformación en la manera de pensar y actuar de 180 grados, pasando de una filosofía de “conservar valor”
o, al menos, “no destruir valor” a otra totalmente opuesta de “crear valor”.37

Autores como Magretta, señalan que la misión de la administración no es otra que la

creación de valor a través de la administración diligente de una empresa u organización.38
Así es, aunque la creación de una cultura sólida es una misión del conjunto de la
organización, desde la base hasta la cúspide de la pirámide, la responsabilidad principal
recae sobre aquellas personas que ocupan cargos de gerencia, consejo o alta dirección y,
en este sentido, son quienes deben liderar este cambio interno, tanto dando ejemplo con su
conducta y decisiones, como en el proceso de selección de los directivos quienes, a su vez,
deberán respetar los valores y principios de la cultura corporativa y de cumplimiento,
siguiendo la máxima leading by example.
 En la práctica, se ha confirmado la relación positiva entre la aplicación de las buenas
prácticas de Gobierno Corporativo y el valor económico de los bancos,39 así como es
importante mencionar que el retorno sobre los activos o ROA tiene una influencia positiva
sobre el valor económico de las empresas del sector bancario (…) mientras que el nivel de
apalancamiento no contribuye a la generación de valor.40
La rentabilidad de la empresa se logra siendo esta competitiva en el mercado (financiero)
y ello, a su vez, a través del afianzamiento de la confianza de los consumidores.
Para tal fin, se torna necesaria e imprescindible una política de dirección y gestión
abiertamente transparente y de control de riesgos, cumpliendo obviamente todos los
estándares normativos y reglamentarios, tanto externos como internos. Solo así se alcanzará
la más importante aspiración: La comprensión del significado de cultura de Gobierno
Corporativo.
En conclusión, el proceso de construcción de una cultura corporativa es lento. Se trata de
un trabajo en continuo progreso y que, además, debe estar adaptado a la naturaleza,
dimensiones, objeto social, valores y estrategia de negocio de la entidad, pues no aplica el
principio one-size-fits-all.41
La sociedad avanza y, con ella, el mercado, lo que genera incertidumbre sobre el futuro.
No obstante, si bien es cierto que las políticas de negocio y el apetito por el riesgo variarán,
no lo es menos que una buena cultura financiera y un compromiso firme con el (buen)
Gobierno Corporativo, devienen esenciales para garantizar un correcto funcionamiento de la
entidad y, en cierto modo, proveer su estabilidad a largo plazo.

1.2.3. LA AUTORREGULACIÓN COMO MEDIO PARA UN FIN: EL BUEN GOBIERNO Y LA CULTURA CORPORATIVA

Al respecto, que el sector financiero es uno de los ámbitos más autorregulados es una
realidad incuestionable, así como también lo es que la (auto) regulación del Gobierno
Corporativo permite, facilita y promueve el establecimiento de un adecuado sistema de
dirección y control de la propia entidad.
En otras palabras, la autorregulación posibilita la elaboración de pautas adaptadas,
idóneas y eficientes relativas a la toma de decisiones y al control interno de las actuaciones
que las desarrollan, partiendo de una definición clara, detallada y compartimentada de los
roles y funciones de cada uno de los grupos de interés involucrados en la gestión, dirección
y administración de la entidad financiera.
Ello permitiría, a su vez, una precoz detección de conductas reprochables o corruptas y,
por consiguiente, de la reacción y adopción de medidas para reconducir la situación y paliar
sus efectos y consecuencias.
En este sentido, la banca moderna se caracteriza por un elevado grado de regulación,
existiendo numerosas provisiones tanto de origen legal, como de origen relacionado con las
disposiciones por parte de las autoridades reguladoras.
La intensidad de la regulación plantea una serie de retos, cruciales para las entidades,
siendo uno de los principales el cumplimiento de todo este conjunto normativo,
especialmente de aquellos bancos o grupos financieros de ámbito internacional que operan
en contextos sociales, jurídicos, políticos y económicos dispares.
Así, el gran desafío para la banca es conseguir que sus actividades y políticas se adapten,
ajusten y cumplan con todas las normas imperativas y dispositivas, sobre todo si se parte del
dinamismo del mercado financiero.
En esta complejidad propia de la dirección y gestión de las entidades, se puede identificar
una serie de dificultades. La primera, es la imposición de restricciones a la operatividad
bancaria por parte de los supervisores, que además pueden variar entre ordenamientos por
su adaptación al contexto jurídico-político y socioeconómico nacional.
La segunda se refiere a las regulaciones y restricciones que deben ir de la mano de las
disposiciones emitidas por el Comité de Basilea, especialmente de las Recomendaciones
sobre supervisión financiera, cuya naturaleza global puede generar conflictos normativos.
La tercera, es lo concerniente a la regulación sobre cumplimiento. Es importante que haya
unas bases comunes dada la efectividad transnacional de aquellos bancos o grupos
financieros que operan simultáneamente en varios mercados.42
Y la cuarta alude a la mayor dificultad que presentan las cuestiones relativas a la
aplicación de las reglas de interpretación de la regulación sobre cumplimiento que, en la gran
mayoría de ocasiones, obedecen a un contexto jurídico-legal complejo y volátil, sin perder de
vista los intereses económicos de las instituciones financieras.
Todos estos retos conllevan una serie de obligaciones regulatorias para las
organizaciones financieras, que perfectamente pueden clasificarse en los siguientes tipos:
1. Regulación general sobre estructura y ordenación del mercado.
2. Regulación prudencial.
3. Regulación de la conducta de las instituciones financieras.
4. Regulación en materia de anticorrupción para el sector financiero.
La crisis puso de relieve la necesidad de un cambio, de una profundización de la
legislación de ordenación y supervisión bancarias, incluida la necesidad de regular los
rescates bancarios.43
Las nuevas tendencias normativas sobre Gobierno Corporativo, cuya razón trasciende de
la necesidad de que los ordenamientos jurídicos dispongan de mecanismos de control y
supervisión de las actuaciones de las instituciones y entidades financieras, es debido a que
los procesos de reestructuración bancaria también han puesto de relieve la importancia de
promover una buena gobernanza.
Esto, recordando especialmente todos aquellos casos en los cuales el Estado ha
intervenido la gestión de las entidades para reconducir determinadas situaciones resultado
de conductas corruptas;44 conductas ajenas a los estándares de honorabilidad y
profesionalidad de los responsables de una entidad, pero que, sin embargo, han copado
titulares durante los últimos años.45 Sin duda, una situación insostenible que se busca atajar
por medio de la masificación de la producción normativa de gobernanza corporativa.
 En este sentido, Fernández De Mesa señala:

…los poderes públicos han tenido que hacer un ejercicio de reflexión que les permita afianzar,
apoyándose en lo ya existente; es decir, un marco jurídico robusto, eficiente y capaz de evitar o
minimizar aquellos comportamientos o actuaciones de las entidades financieras que pueden
desembocar en perjuicios graves para los intereses generales.46

Con todo, autores como Olivencia recalcan la necesidad de preservar los límites entre regulación y autorregulación, entre
Estado y mercado. Así, señala que:

Regulación (legal imperativa) y autorregulación (ámbito de autonomía de la voluntad) conviven en el

sistema. No son modelos excluyentes, sino concurrentes en el régimen jurídico de la sociedad
anónima. No se trata de optar entre un modelo u otro, sino de trazar los límites que los definan. Es el
legislador el que ha de establecer esas fronteras de separación, pero también de coexistencia. A
mayor regulación, menor autorregulación; a mayor imperatividad, menor libertad; más
intervencionismo, menos autonomía de la voluntad.47

Esta concreción es importante en el sector financiero, altamente autorregulado, pero en los últimos tiempos también
hiperregulado. ¿Dónde está el límite? Obviamente, en el equilibrio entre la regulación sobre ordenación bancaria y la
autorregulación de las conductas y gestión de las entidades de crédito.

Por tanto, Olivencia añade que:

…los Códigos de Buen Gobierno, desde el de 1998 al actual Código Unificado (2006), no han
supuesto «desregulación» alguna que afecte al sistema de normas imperativas; al contrario, no pocas
de sus «recomendaciones» han inspirado la promulgación de nuevas normas que han convertido lo
voluntario en obligatorio.48

Ahora bien, cualquier protocolo, pauta, directriz o previsión sobre gobernanza quedará “reducida a papel mojado” si
realmente se carece de una cultura corporativa. De igual manera que la RSC debía ser parte de la concepción de la empresa, la
cultura de Gobierno Corporativo debe integrarse también en la operatividad diaria como medio para lograr un buen
funcionamiento de la institución.

La interiorización de esta idea de cultura corporativa en las organizaciones es un proceso

lento, el cual requiere un cambio de pensamiento, comprensión y visión del negocio
financiero, en el cual la ética empresarial –en todos sus niveles- no puede ser atendida de
manera separada y ajena a la RSC ni tampoco a la buena gobernanza.49
La ética pasa a ser, pues, la premisa sobre la que debe afianzarse la autorregulación de
las buenas prácticas de Gobierno Corporativo, que se asienta sobre cuatro pilares:
Primero, estructura y ordenación de los órganos de la entidad financiera. Esto es, la
definición y fijación de las funciones y políticas de los responsables de la organización.
Segundo, políticas de buen gobierno relativas a la administración y gestión.
Tercero, control y supervisión internos. Por ejemplo, mediante la incorporación de
procesos de evaluación de la ejecución de las políticas o el establecimiento de mecanismos
de control mutuo dentro de la organización para verificar la correcta ejecución.
Cuarto, control y supervisión externos, a través, entre otras medidas, de la aplicación de
un régimen sancionador y correctivo de cualquier actuación al margen de lo legal o
reglamentariamente estipulado.
En este proceso de afianzamiento de la cultura de Gobierno Corporativo cumplen un papel
imprescindible las asociaciones bancarias –como la Asociación Bancaria de Guatemala–
50proponiendo, diseñando y desarrollando políticas, lineamientos y recomendaciones sobre
buenas prácticas en materia de cumplimiento normativo y gobernanza.
A grandes rasgos, sus líneas de actuación se centran en los siguientes campos: La
primera en la cultura del riesgo; la segunda, en el liderazgo y gestión; la tercera, en las
mejores prácticas, evitando conflictos de intereses, y la cuarta, en la transparencia y
divulgación de información relativa a las políticas comerciales, productos, efectos
económicos, informes, estadísticas, etcétera.
En consecuencia, se observa que una de las políticas de las asociaciones bancarias es el
fomento del compromiso de los bancos con la calidad en la obtención de resultados,
atendidos los distintos grupos de interés. A ello contribuye, sobremanera, el control, interno y
externo, que sobre las actuaciones y políticas se realiza.
Otro compromiso de los bancos que motivarán estas asociaciones se refiere a la
satisfacción y trato equitativo de clientes e inversores, de forma que se dote de seguridad el
tráfico contractual y se incremente la confianza y la calidad de la oferta de productos y
servicios.
En suma, toda regulación propia del sector busca el desarrollo del negocio, pero lo hace
preservando los intereses propios del –valga la redundancia–, desarrollo económico de
Guatemala. Una verdadera creación de cultura de Gobierno Corporativo implica, de acuerdo
con Pozo:

…un gran compromiso pedagógico para el mejoramiento de las condiciones internas y externas de
los bancos, el cual contiene las medidas relacionadas con los órganos de gobierno de las
instituciones, la preservación del capital humano directo e indirecto, y la generación de un sector
comprometido con el adecuado establecimiento y desarrollo de prácticas éticas, socialmente justas y
ecológicamente correctas.51

1.3. MARCO JURÍDICO: DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES A UNA REGULACIÓN PROPIA

Para comprender mejor la importancia del Gobierno Corporativo, se debe contextualizar

todo el proceso de transformación y el marco jurídico en el que toda norma o recomendación
ha sido desarrollada e implementada, especialmente en lo que concernía a los múltiples
intentos de sistematización de las buenas prácticas.
Para ello, se ha diferenciado toda esta regulación y estandarización en tres niveles
distintos: En primer lugar, se abordan los códigos e informes más reseñables a nivel
internacional y nacional; en segundo lugar, se identificarán los estándares y principios
internacionales, cuyo estudio detallado corresponde al Capítulo II de esta obra y; en tercer
lugar, se explican las principales reglas y novedades de las normas internas del sector
financiero guatemalteco.
Con todo ello, será posible obtener una visión global de la realidad jurídica del Gobierno
Corporativo en Guatemala.
Este abanico normativo trata no solamente de afianzar las bases del Gobierno
Corporativo, sino también de incentivar las buenas prácticas y la eficiencia en la gestión de
la actividad bancaria y financiera.

1.3.1. CÓDIGOS E INFORMES

 La década de los noventa fue prolífica en cuanto a estudios e informes relativos a la
mejora de la administración y gestión de las entidades; esto es, a la búsqueda de regímenes
que mejorasen la gobernanza a través de los conocidos como Códigos de Buen Gobierno.52
Uno de los primeros estudios que tuvo una gran repercusión fue el conocido como Informe
Cadbury, rubricado como The Financial aspects of corporate governance,53 publicado en
1992 como respuesta a los escándalos corporativos de Bank of Credit and Commerce
International (BCCI), Polly Peck y Maxwell, y seguido por la creación del Código de Gobierno
Corporativo aplicable en el Reino Unido, y cuyas principales líneas se referían al refuerzo de
la confianza, integridad, información y responsabilidad.
Ese informe fue actualizado en 2003 mediante la publicación de otro nuevo, el
llamado Informe Higgs,54 cuyas principales novedades se referían a la composición del
consejo de administración, exigiendo que al menos la mitad de los consejeros fueran
independientes y ya no solo un tercio, así como imponía la creación de un comité de
nombramientos independiente y mantener la separación entre CEO y presidente. Buscaba,
por tanto, una gestión más transparente e independiente de los intereses individuales.
Posteriormente, en 1995, también en Reino Unido, se publicó el Informe Greenbury o
Grupo de Estudio sobre la Remuneración de los Directivos,55 y en 1998 el Informe Hampel o
Informe final sobre la Comisión de Gobierno de las Sociedades.56
Estos Informes proponían la creación de un comité de compensaciones integrado por
administradores no trabajadores y nuevas estrategias para aumentar la reputación de las
entidades protegiendo a los inversores, respectivamente.
Códigos que fueron recopilados en un único texto, llamado Supercode, publicado ese
mismo año (1998), en el que se instaba a las sociedades cotizadas a declarar si habían
adoptado las reglas de buen gobierno establecidas en los tres informes anteriores, y otro de
2003, denominado Combined Code, cuyo propósito era mejorar el desempeño de la
dirección de la entidad y la confianza del público.
En España,57 por su parte, el primero de ellos y más famoso es el denominado Código
Olivencia (1998), producto del trabajo de la Comisión Olivencia (Comisión Especial para el
estudio de un Código Ético de los Consejos de Administración de las Sociedades), y que
tuvo como referente el Informe Cadbury, especialmente por recoger también el principio
introducido en el documento inglés, que no es otro que el principio de “cumplir o explicar”
(comply or explain).
La relevancia del Código Olivencia residía en el modelo ético, que incorporaba 23
recomendaciones para los consejos de administración, con una categorización de los
consejeros externos, distinguiéndolos entre “consejeros independientes” y “consejeros
dominicales”.
La diferencia entre unos y otros está en su cualificación. Mientras que los primeros están
llamados a formar parte de los consejos de administración por su elevada formación y
cualificación profesional con independencia de su condición como titulares de acciones, los
segundos forman parte del consejo por ser titulares de paquetes accionariales con
capacidad suficiente para influir en las decisiones estratégicas.58
 Además, ya se explicitaba la necesidad de vincular más al consejo de administración en la
tarea de la supervisión, señalando que:

…debe configurarse básicamente como un instrumento de supervisión y control, dirigido a alinear

los planes de quienes gestionan la sociedad con los intereses de quienes aportan los recursos y
soportan el riesgo empresarial. Esta Comisión estima que la función general de supervisión es la más
genuina del Consejo de las sociedades cotizadas y, dentro de ella, desglosa tres responsabilidades
fundamentales: Orientar la política de la compañía, controlar las instancias de gestión, y servir de
enlace con los accionistas.59

El propio preámbulo del código ya señalaba las bondades del soft law en este ámbito, al mencionar que, dado el carácter de
relatividad y flexibilidad con que se formulan las recomendaciones, las sociedades que opten por aceptarlas podrán, además,
adaptarlas a sus propias características y circunstancias.

En este sentido, y en línea con lo indicado supra, este tipo de normas (más bien
recomendaciones e indicaciones) combina mejor con la naturaleza del buen gobierno, que no
desciende de una norma imperativa, sino que su efectiva realización depende de la voluntad
de la dirección de la entidad. Por ello, el carácter flexible y dispositivo de esas reglas de soft
law es más adecuado y atractivo para su aplicación.
El Código Olivencia fue revisado en 2003 por el “Informe de la comisión especial para el
fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas”
(conocido como Informe Aldama),60 ampliando las buenas prácticas a la administración en
general, ya no solo a los consejos, además de abordar temas relativos a la responsabilidad,
deberes, transparencia y conflictos de intereses de la directiva y gerencia de las entidades.
En 2006, ambos informes fueron, en línea con Reino Unido, unificados en un único texto,
rubricado como Código Unificado o Código Conthe,61 revisado en 2013, el cual partía de la
voluntariedad del principio “cumplir o explicar”, y además recogía las recomendaciones de la
Unión Europea sobre la política de remuneraciones, caracterizada por una clara tendencia
cortoplacista.62
Son muy positivos los avances en este ámbito. María Aparicio, menciona:

…dado que, por regla general, el esquema adoptado para conformar la parte variable de la misma
es uno de los elementos que ha provocado el incremento de los riesgos financieros sin afianzar la
política empresarial a medio o largo plazo.63

Uno de los documentos que destaca por su importancia y relevancia contextual es la Ley Sarbanes-Oxley; una ley federal de
los EUA, cuyo título oficial es Sarbanes-Oxley Act of 2002, 64 también conocida como la “Ley de reforma de la contabilidad
pública de empresas y de protección al inversionista”, llamada SOx, SarbOx o SOA.

Su objetivo era regular el Gobierno Corporativo de las compañías cotizadas, con la

finalidad de que dieran cumplimiento a una serie de obligaciones relacionadas con la
verificación y control de cuentas, de información y de seguimiento de la normativa aplicable
al sector financiero.
Ante la cantidad de códigos, informes y recomendaciones, la cuestión o duda que surge
gira en torno a la siguiente idea: Si desde 1992 y, más exhaustivamente, desde 1998, se
contaba con códigos de Gobierno Corporativo y de buena gestión de las entidades, ¿por qué
pareciera que no existiesen en la práctica y, peor aún, en la gestión de las crisis? Y, ¿qué ha
sucedido para haber tenido que reforzarlos de una manera tan exigente? Pues bien, la
respuesta es bastante sencilla, y reside en la falta de creencia en que realmente eran útiles y
esenciales para una buena gestión y control del riesgo.
Por ello, las entidades contaban con una panoplia de normas, estándares y códigos que
quedaron relegados al plano teórico y abstracto, no viéndose concretados en la práctica de
manera eficaz ni eficiente.
En la actualidad, los esfuerzos no solo se centran en la mejora y actualización de las
normas existentes, sino también en que se hagan efectivos en la realidad operativa de las
entidades.

1.3.2. ESTÁNDARES INTERNACIONALES: DE LA CREACIÓN DEL CORPORATE GOVERNANCE A LA NECESIDAD DE UNA

CORPORATE CULTURE

A nivel internacional, el Comité de Basilea ha efectuado en los últimos años una serie de
políticas de estandarización y homogeneización que no sorprende, sino más bien continúa la
línea de actuación que, desde la década de los noventa ya venía desarrollando.
En este sentido, ese organismo ha aprobado un conjunto de estándares internacionales
con el ánimo de mejorar los mecanismos de gestión y prevención de crisis.
Este comité ha publicado una serie de documentos y guías que han conformado lo que se
conoce como Acuerdos de Basilea.65 Hasta el momento se cuenta con tres acuerdos que
han ido modificándose a lo largo del tiempo para su actualización y mejora con base en la
experiencia.
Primero, Basilea I: Acuerdo de Capital de Basilea, publicado en julio de 1988.
Segundo, Basilea II: Convergencia internacional de medidas y normas del capital: Marco
revisado. Data de junio de 2004 y establece tres pilares de actuación:

• Pilar I: Alude al “Requerimiento mínimo de capital”, para el que es necesario analizar no solo el riesgo de crédito, sino
también el riesgo de mercado y el riesgo operativo.
• Pilar II: Refiere del “Proceso de supervisión bancaria” basado en principios de vigilancia de coeficientes mínimos de
capital, control de estrategias de cálculo de riesgos y su supervisión, seguimiento y obtención de información, revisión
de control interno y anticipación en la intervención.
• Pilar III: Contempla la “Disciplina de mercado”, fundamentada en la transparencia y transferencia de información,
además de en la gestión de riesgos y mínimos de capital.

Basilea II tiene como objetivo fortalecer:

…en mayor medida la solidez y estabilidad del sistema bancario internacional, manteniendo al
mismo tiempo la necesaria consistencia para que la normativa de suficiencia del capital no fuera una
fuente de desigualdad competitiva entre los bancos internacionales.66

Tercero, Basilea III: Marco regulador global para reforzar los bancos y sistemas bancarios, de diciembre de 2010. Es el
acuerdo más reciente, pero modificado posteriormente para reforzar la regulación, la supervisión y la gestión del riesgo de los
bancos 67 atendiendo al aprendizaje de las crisis.

Todas las recomendaciones asentadas en estos acuerdos para reforzar la solvencia y

estabilidad del sistema financiero son la base de la iniciativa para promover buenas prácticas
en materia de Gobierno Corporativo en las entidades financieras.68 Como resultado de ese
compromiso, el comité ha elaborado unos documentos con mejoras para la gestión y control
de las entidades.
Sin ánimo de exhaustividad, el primero de estos textos es la Guía “Acrecentando el
Gobierno Corporativo de las Organizaciones Bancarias”,69 de septiembre de 1999. Se trata
de unas mejoras en este ámbito, que se basaban en otro documento crucial publicado ese
mismo año, pero por otro organismo internacional, la OCDE, en concreto, los Principles of
corporate governance.70
Esta guía del comité se centra en el papel del consejo de administración y de la gerencia
en la dirección de las instituciones bancarias, de forma que los objetivos corporativos deben
quedar alineados con el nivel de riesgo, garantizando al mismo tiempo la solvencia de la
entidad y la protección de los depositantes.
La aplicación práctica de las recomendaciones incluidas en los textos del comité y de la
OCDE permitieron la revisión, actualización y mejora del funcionamiento del Gobierno
Corporativo. Por ello, en febrero de 2006, el Comité de Basilea publicó el informe: La mejora
del gobierno corporativo en organizaciones bancarias,71 que, como indica en la propia
introducción:

…está dirigido especialmente a las autoridades de supervisión y organizaciones bancarias de todo

el mundo, para garantizar que estas últimas adoptan y aplican prácticas adecuadas de Gobierno
Corporativo. Estas orientaciones no pretenden establecer un nuevo marco regulador que se
superponga a la legislación, regulación o códigos nacionales existentes, sino que intentan ayudar a
las organizaciones bancarias a mejorar sus marcos de Gobierno Corporativo y a los supervisores al
juzgar la calidad de los mismos.

Para ello, llega a identificar hasta ocho principios 72 para un buen Gobierno Corporativo, así como directrices para la función
de los supervisores, con la finalidad de promover un marco favorable al buen gobierno.

Ahora bien, aunque este documento se dictara en la misma fecha que el Marco Basilea II,
la adopción de estos principios es independiente de la incorporación de las
recomendaciones del acuerdo, aunque si bien es cierto su combinación permitiría reforzar el
buen funcionamiento de la entidad.
En el Marco Basilea III, también se promulgó el texto sobre Principios para mejorar el
Gobierno Corporativo en bancos,73 en marzo de 2010, cuyas versiones revisadas datan de
octubre de 2014 y julio de 2015.74
Las claves de estos principios son: primero, el papel de directorio o consejo de
administración, incluida la autorización y supervisión de la aplicación de la estrategia de
riesgo del banco; segundo, la idoneidad del directorio o consejo de administración; tercero,
la función de gestión de riesgos; cuarto, la función de cumplimiento y de auditoría interna;
quinto, la necesidad de identificar, controlar y gestionar los riesgos sobre una base individual
y consolidada, y sexto, la función de supervisión y control del directorio o consejo de
administración.
La OCDE, por su parte, actualizó su documento de 1999 en el 2004, siendo la edición
vigente la de 2015, misma que incorporó los cambios de los sectores empresarial y
financiero que pueden influir en la eficacia y la pertinencia de las políticas y prácticas de
Gobierno Corporativo.
 Cuenta con una estructura que se dividía inicialmente en cinco partes, una por cada
principio general identificado, a saber: I. Derechos de los accionistas; II. Tratamiento
equitativo de los accionistas; III. La función de los grupos de interés social; IV. Comunicación
y transparencia informativa, y V. Las responsabilidades del consejo.
En la última versión, sin embargo, los principios se han adaptado y han pasado a ser seis
los bloques estructurales: I. Consolidación de la base para un marco eficaz de gobierno
corporativo; II. Derechos y tratamiento equitativo de los accionistas y funciones de propiedad
clave; III. Inversores institucionales, mercados de valores y otros intermediarios; IV. El papel
de los actores interesados en el ámbito del gobierno corporativo; V. Divulgación de
información y transparencia, y VI. Las responsabilidades del consejo de administración.
La relevancia de este documento relativo a los principios quedó plasmada en la
consideración, por parte del Consejo de Estabilidad Financiera –Financial Stability
Board (FSB)–75 como una de las 12 normas fundamentales para sistemas financieros
sólidos. Bases que también el Banco Mundial empleó para sus informes sobre el
cumplimiento de estándares y códigos sobre Gobierno Corporativo, recogidos en
sus Reports on the Observance of Standards and Codes (ROSC).76
La labor de la OCDE en este sentido no cesó con la elaboración de este texto, sino que
continuó, siendo destacable para Latinoamérica77 la publicación en 2004 del White Paper
sobre Gobierno Corporativo en América Latina,78 un evento que fue consecuencia del
trabajo realizado en las Mesas Redondas Regionales de Latinoamérica,79 a raíz de una
iniciativa conjunta del Global Corporate Governance Forum (GCGF), la OCDE y
la International Finance Corporation (IFC), que reúne creadores de políticas, reguladores,
representantes de bolsas, institutos de Gobierno Corporativo y representantes del sector
privado, de 19 países.
Este informe tenía los siguientes objetivos generales: Primero, mostrar una visión general
de los principales temas discutidos en América Latina, reflejando el progreso; segundo,
indicar una serie de recomendaciones a los reguladores y legisladores para reformar y
mejorar el Gobierno Corporativo, con base en los Principios de la OCDE, y tercero, contribuir
al debate de los principios, en la búsqueda de la solidez de los mercados financieros.
Además, no se limitaba a identificar los principales principios del Gobierno Corporativo,
sino que proponía una serie de recomendaciones para llevarlos a la práctica y mejorar el
funcionamiento del sector.
En concreto, las recomendaciones se englobaban en los siguientes bloques: Primero, los
derechos de los accionistas; segundo, el tratamiento equitativo para los accionistas; tercero,
el rol de los interesados en el Gobierno Corporativo; cuarto, la información y transparencia;
quinto, las responsabilidades del directorio; sexto, el mejoramiento del cumplimiento y de la
aplicación efectiva y, finalmente, algo novedoso y que reflejaba la esencia de esta política,
es decir, la cooperación sobre una base regional para compartir experiencias y mejorar las
iniciativas aplicadas.
Otra iniciativa con una importante repercusión en toda la región de América Latina fue
encabezada por CAF-banco de desarrollo de América Latina80 (CAF), cuyo resultado fue la
elaboración de los denominados “Lineamientos para un Código Andino de Gobierno
Corporativo-LCAGC”,81 en 2004, revisados posteriormente en 2005 y más recientemente en
2013, con los cuales se pretende afrontar las exigencias particulares de la crisis financiera
global por las entidades latinoamericanas. Sin duda, una actualización que busca dar
solución a los retos de mayor envergadura en el uso eficiente de los recursos, de
transparencia, de mitigación de riesgos y de buenas prácticas.
Esos lineamientos están basados en la voluntad de las entidades y en el principio de
“cumplir o explicar”, cuyo núcleo esencial versaba sobre la responsabilidad de la alta
dirección y gerencia; el trato equitativo de los accionistas, y la transparencia y calidad de la
información.
Por tanto, como se observa, todos estos documentos, emitidos por organismos y
organizaciones internacionales, estaban regidos por las mismas bases y principios,
asentando unos estándares comunes, los cuales permitían su adaptación a la idiosincrasia
de los distintos sectores y características particulares de los ordenamientos jurídicos.

1.3.3. NORMATIVA ESPECÍFICA: INTEGRACIÓN Y REGULACIÓN PROPIA EN GUATEMALA

Todos los criterios, reglas, principios y estándares internacionales de actuación de mejora

del buen gobierno deben ser incorporados e integrados en los distintos sistemas legales,
especialmente en el sector bancario, esencial para garantizar la estabilidad del mercado y de
la economía.
En efecto, esto se menciona en los citados principios:

Un buen Gobierno Corporativo es esencial para el correcto funcionamiento del sector bancario y de
la economía en su conjunto. Los bancos desempeñan un papel crucial en la economía mediante la
intermediación de capital entre ahorradores y depositantes para actividades que fomentan el desarrollo
empresarial y crecimiento económico. La seguridad y robustez de los bancos son clave para la
estabilidad financiera, por lo que su forma de operar es fundamental para la solidez económica.82

En este sentido, Guatemala ha venido desarrollando en los últimos tiempos un programa extenso y profuso de cumplimiento,
entendiéndose que este conjunto de principios y normas cuyo propósito principal es una organización y gestión eficaz, así
como equitativa y justa con el resto de los agentes involucrados, sirve para garantizar la estabilidad y sostenibilidad del sistema
financiero, a la par que agrega valor añadido a las entidades.

Se trata, por tanto, no solamente de una vía para garantizar la transparencia en el sector,
sino también la confianza de los consumidores, lo cual es clave para minimizar el riesgo
reputacional.
Si se parte de una mejora y optimización de la administración y de la gestión de riesgos
para conseguir una rentabilidad idónea que asegure la solvencia de la entidad, la
gobernanza corporativa ha dejado de ser un mero conjunto de normas para convertirse en la
“filosofía” de los bancos y grupos financieros, amén de pilar fundamental de la supervisión
microprudencial.
En el plano (auto)regulado es innegable la influencia de la globalización en la banca
latinoamericana, como consecuencia de la aparición de bancos extranjeros en el mercado
financiero nacional, con especial importancia de la banca española, de las más
autorreguladas de Europa.
 De esta manera, se alcanza una uniformidad y armonización de criterios y directrices, la
cual facilita la actualización del sector en materia de Gobierno Corporativo.
Teniendo en cuenta las bases legales contenidas en el Código de Comercio83 y en la Ley
de Bancos y Grupos Financieros (LBGF),84 en las próximas páginas se analizarán cuáles
son los extremos más importantes y las novedades que incorporan las resoluciones de la
Junta Monetaria (JM). Se trata de un conjunto normativo propio, el cual busca asentar unas
bases comunes y unas condiciones generales para armonizar y unificar los estándares,
directrices y comportamientos de las entidades financieras.85

1.3.3.1. RESOLUCIÓN JUNTA MONETARIA 62-2016, DE REGLAMENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO

La vigente regulación de las bases de Gobierno Corporativo en Guatemala se encuentra

recogida en distintos instrumentos, entre los que destaca la Resolución 62-201686 de la JM,
del Reglamento de Gobierno Corporativo, cuya vigencia data del 12 de agosto 2016 y que
deriva de la habilitación a esta institución contenida en el artículo 133 de la propia
Constitución Política de la República.87 Resolución modificada por otra posterior, la JM-2-
2018, cuya vigencia data del 19 de enero de 2018 y busca el fortalecimiento de las prácticas
de Gobierno Corporativo, incorporando aspectos relacionados con la idoneidad de los
consejeros, el gerente general, así como la actividad de auditoría interna.
Norma que nace con el propósito de promover la cultura de Gobierno Corporativo en los
bancos y empresas que integran los distintos grupos financieros, quedando bajo el paraguas
de los estándares internacionales.
Precisamente, esta regulación es consecuencia de la facultad conferida a la JM como
autoridad suprema del sector financiero guatemalteco por el principio básico número 14, para
una supervisión bancaria eficaz88 instaurado por el BCBS.
Si la regulación es reciente, más todavía lo es su adaptación a la reglamentación interna
de bancos y grupos financieros. Precisamente, el plazo de adaptación para los bancos,
sociedades financieras y entidades off shore, fue de 18 meses –finalizando el 12 de febrero
de 2018– y para las empresas parte de grupos financieros el plazo fue algo superior, de 24
meses –habiendo concluido el 12 de agosto de 2018–.
A nivel práctico, todas las entidades financieras disponen (o deberían disponer) de una
normativa interna relativa a las políticas de Gobierno Corporativo, aunque su reciente
incorporación dificulta analizar las consecuencias prácticas de su aplicación.
Ahora bien, no todos los sectores financieros han quedado cubiertos por esta regulación
específica, pues no existe (todavía) un “Reglamento de Gobierno Corporativo” para las
entidades de inversión, aunque en su mayoría resulta aplicable el relativo a los bancos y
grupos financieros.
Esa resolución supone un hito clave en el afianzamiento de unos principios de buen
gobierno y cultura del compliance, y recoge las bases y fundamentos relativas a la
implementación del Gobierno Corporativo en las entidades bancarias.
En concreto, abarca la forma en la cual toda entidad debiera reestructurarse y
reorganizarse, pues para implantar una efectiva cultura de buen gobierno es preciso
establecer y concretar las políticas, procedimientos de toma de decisiones y previsiones en
caso de conflictos de intereses, así como las responsabilidades de la Alta Dirección y de la
Gerencia (artículos 3 a 6), sin olvidar el funcionamiento de los distintos órganos y secciones
en que se organice la entidad (artículos 7 a 11).
Además, es importante detallar de manera expresa tanto la Auditoría Interna (artículos 15 a
20) como el Cumplimiento (artículos 21 a 22), y especialmente la normativa sobre
transparencia (artículos 24 y 25), debido a que se invoca la esencia de crear departamentos
o unidades independientes, dotadas de autonomía y cuya labor principal sea controlar y
supervisar el buen funcionamiento y operatividad del conjunto de la entidad.
En ese orden, una de las novedades más reseñables introducida precisamente por esa
resolución se refiere a la función de cumplimiento, piedra angular de toda la cultura
corporativa.
Para tal fin, se delimita un doble control interno en el seno de la propia entidad, sin
perjuicio del control externo ejercido por alguna empresa auditora y por la SIB.
Por un lado, el comité de auditoría será el encargado de velar por el cumplimiento de las
políticas y procedimientos del Gobierno Corporativo y del sistema de control interno.
Por otro, la unidad administrativa de cumplimiento (dependiente del comité que el consejo
designe y no exclusivamente del comité de auditoría) se asegurará de controlar y supervisar
el seguimiento de la normativa y regulación de la entidad, con especial hincapié en el
cumplimiento de los estándares relativos a la gestión de riesgos (artículos 26 y 27).
Esta nueva composición ya sugiere que, para garantizar una buena gestión corporativa,
ambos órganos (de control) deben actuar de manera independiente y autónoma, aunque
siempre coordinada en caso de detectar alguna conducta negligente o incluso corrupta.
Efectivamente, de la regulación se infiere la necesidad de una independencia no
únicamente orgánica, sino también funcional, evitando cualquier interferencia o injerencia en
la ejecución de la función de control por cualquier otro estamento o departamento de la
entidad.
Todo ello no es sino el medio para alcanzar un fin concreto, que no es otro que la
estabilidad y la rentabilidad de la entidad, gracias, entre otros factores, a la reducción del
riesgo reputacional y la optimización de los recursos.
Asimismo, no se debe olvidar que el programa de cumplimiento afecta al conjunto de la
entidad. Esto es, a las áreas de negocio, administrativas y operativas; al consejo de
administración y a la gerencia. Se trata, en suma, de adoptar una serie de medidas y
políticas de actuación que garanticen la debida diligencia en el trato con todos los agentes
implicados.

1.3.3.2. RESOLUCIÓN JUNTA MONETARIA 3-2018 DE REGLAMENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO PARA

ASEGURADORAS Y REASEGURADORAS

El ámbito de seguros también ha hecho lo propio, promulgando la JM la Resolución 3-

2018, de Reglamento de Gobierno Corporativo para Aseguradoras y
Reaseguradoras,89 vigente desde su publicación, el 19 de enero de 2018 y cuya aplicación
se extiende a la adaptación de las mejores prácticas de Gobierno Corporativo, como un
fundamento esencial de los procesos integrales de administración de riesgos, así como de
un efectivo sistema de control interno de todas las entidades aseguradoras y
reaseguradoras.
Si bien, se está ante una norma relativamente reciente, el dinamismo y liquidez propios del
sector financiero obligan a actualizar sus disposiciones y adaptarlas a nuevas realidades,
exigencias, criterios judiciales o incluso a nuevos estándares internacionales.
Esta resolución cumple los mismos objetivos que la resolución de la JM 62-2016,
asentando los criterios para una aplicación efectiva del Gobierno Corporativo en uno de los
sectores económicos más importantes del país: El sector de los seguros.
La estructura de este instrumento jurídico se asemeja bastante al de 2016. Así, una vez
concretados algunos conceptos clave, aborda la implantación del Gobierno Corporativo en
las empresas aseguradoras y reaseguradoras (Capítulo II), detallando las políticas concretas
de Gobierno Corporativo en relación al control de operaciones, conflictos de intereses,
perfiles y políticas de remuneración de los responsables de la entidad, la solvencia
económica y el régimen correctivo y sancionador.
Igualmente, examina de manera separada los órganos rectores de la entidad, desde el
Consejo de Administración al Gerente (artículos 5 y 6), detallando posteriormente su
organización y funcionamiento (artículos 7 y 8), así como el perfil y cualificación de sus
integrantes (artículos 9 y 10).
El Capítulo V (artículos 11 a 18) recoge la forma en la cual los distintos comités
específicos (de apoyo al consejo, de auditoría y de gestión de riesgos) han de configurarse y
operar.
Los siguientes capítulos se centran en las funciones que considero clave para que la
aplicación del Manual de Gobierno Corporativo (Capítulo X) sea eficaz y garantice la
prevención de conductas ilícitas.
Concretamente, me refiero a las funciones de Control interno (Capítulo IX, artículo 19), de
Auditoría interna (Capítulo VII, artículos 20 a 25), la Unidad de Cumplimiento (Capítulo VIII,
artículos 26 y 27) y la Unidad de Administración de riesgos (Capítulo IX, artículos 28 y 29).
Todo ello regido por el principio de transparencia (Capítulo XI, artículos 31 a 33), pilar para la
generación de valor de la compañía y el afianzamiento de la confianza de la ciudadanía en la
sostenibilidad y estabilidad de la entidad.
Finalmente, incluye las exigencias y previsiones a cumplir en caso de autorizar a una
aseguradora o reaseguradora a operar en Guatemala, con el fin de salvaguardar y proteger
la estabilidad del mercado.

1.3.3.3. OFICIOS DE LA SIB

En la etapa 2018-2019, la SIB emitió una serie de oficios circulares con la finalidad de
completar la regulación sobre Gobierno Corporativo de las entidades bancarias que operan
en Guatemala. En concreto, sobre esta materia publicó los siguientes:90
 a) OC-2138-2018: Oficio circular del 23 de febrero de 2018, dirigido a los grupos financieros, por el que se establece la
posibilidad de publicar una única memoria de labores para las empresas que integran un mismo grupo financiero.
b) OC-10040-2018: Oficio circular del 23 de noviembre de 2018, dirigido a almacenes generales de depósito y casas de
cambio, en el cual se especifica la obligación de enviar información relativa a la selección y nombramiento de los miembros del
consejo de administración y gerentes generales.
c) OC-12546-2018: Oficio circular del 23 de noviembre de 2018, dirigido a bancos, sociedades financieras, entidades fuera de
plaza o entidades off-shore y empresas especializadas en servicios financieros que formen parte de un grupo financiero,
aseguradoras y reaseguradoras, con el mismo objetivo que el OC-10040-2018, de imponer la carga de remitir información relativa
a la evaluación de las calidades en el nombramiento de los miembros del consejo de administración y gerentes generales, así
como de sus sustituciones, reelecciones o renovaciones.
d) OC-3786-2019: Oficio circular del 5 de junio de 2019, dirigido a bancos, sociedades financieras, almacenes generales de
depósito, casas de cambio, entidades fuera de plaza o entidades off-shore y empresas especializadas en servicios financieros
que formen parte de un grupo, para dar a conocer las “Normas de Información Financiera para Bancos y Otras Entidades”, con
base en las “Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF)”.
e) OC-4828-2019: Oficio circular del 24 de mayo de 2019, dirigido a todas las entidades supervisadas sobre la adopción de
mejores prácticas para la realización de la actividad de intermediación financiera, con el propósito de ofrecer un marco adecuado
de atención al usuario.
f) OC-5949-2019: Oficio circular del 7 de junio de 2019, dirigido a todas las entidades supervisadas, con la finalidad de
ofrecer recomendaciones sobre cómo realizar las gestiones de cobro, especialmente de deudas atrasadas, en términos
apropiados de comunicación.
g) OC-12134-2019: Oficio circular del 12 de diciembre de 2019, dirigido a bancos, con el propósito de instarles a contar con
procesos integrales para la administración de los riesgos de crédito, operacional, reputacional y legal, para el mantenimiento de
un sistema de control interno adecuado a la naturaleza y dimensiones de sus negocios.

De la lectura de estos oficios se puede observar la incesante labor de la SIB por promover entre las entidades supervisadas
la incorporación de mejores prácticas de Gobierno Corporativo y de gestión de riesgos, focalizando sus acciones en el
fortalecimiento de la actuación diligente y leal de los bancos y grupos financieros en estas áreas cruciales para la estabilidad
del mercado financiero.

1.3.3.4. CÓDIGOS DE (BUEN) GOBIERNO CORPORATIVO

No se podía finalizar este apartado sin abordar la existencia de una regulación interna de
las propias entidades bancarias y grupos financieros. Los llamados códigos de Gobierno
Corporativo son, pues, los instrumentos de los que se sirven las instituciones y empresas
para aplicar de manera correcta, transparente y eficiente todas las directrices de la base
regulatoria del Gobierno Corporativo, resultado, como se indicó, de la normativa soft law de
esta materia.
En ese sentido, se pudo comprobar que (prácticamente) todas las instituciones financieras
han incorporado, bien, por compromiso, bien, por cumplimiento de las Resoluciones de la JM
62-2016 y 3-2018, un Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual contiene los
fundamentos del reformado sistema de gobernabilidad, donde se prioriza la transparencia en
las actuaciones de la entidad.
Además, el Gobierno Corporativo es el punto de partida para alcanzar el mantenimiento de
la confianza del público en la entidad y en el sector financiero; pilar para la sostenibilidad y
correcto funcionamiento de la propia economía.
Una aplicación rigurosa de estos códigos permite garantizar la sostenibilidad de la entidad,
dado que fortalece la confianza de los consumidores y mejora los procesos de toma de
decisiones. Ello contribuye, a su vez, a generar valor, impulsar el crecimiento de la empresa
y minimizar el riesgo reputacional.
 El desarrollo reglamentario y regulatorio de este tema difiere de una entidad a otra, pues
el mismo viene influido por las dimensiones, segmento de mercado, rentabilidad y oferta de
productos y servicios, entre otros factores, pudiendo concentrarse esta regulación en un
único documento o segregarse en varios.
A título de ejemplo, si hablásemos del Banco Santander, encontramos un Código General
de Conducta91 que, aun de forma sutil, permite entrever la existencia de subculturas, al tener
que adaptarse (modelo de negocio, apetito por el riesgo, segmento de mercado, entre otros)
a la idiosincrasia de cada división geográfica92 o incluso a las distintas unidades de negocio,
pues cuenta con un código específico para el mercado de valores.93
Ahora bien, estas entidades de grandes dimensiones deben garantizar unos valores
comunes al global de la organización.
En la práctica, es importante distinguir entre los códigos de Gobierno Corporativo y los
códigos de conducta, pues si bien estos son resultado directo de aquellos, el contenido y
finalidad de unos y de otros es diferente.
Respecto de los códigos de conducta, advertimos que de la realidad práctica subyace una
problemática clave, espejo de la opacidad tan propia de este sector, que no es otra que la
inaccesibilidad del público general a determinada información y documentación interna que
regula las pautas y procedimientos para adoptar decisiones y aprobar directrices, y que
afecta al funcionamiento propio de la entidad.
Así es, la naturaleza confidencial de la mayoría de normas es la regla general de los
bancos y grupos financieros. De ahí que, lamentablemente, muchos códigos de conducta o
de buenas prácticas no estén publicados en abierto. Es más, su publicación no autorizada
podría considerarse una vulneración de sus obligaciones de protección de datos.94
 ESTÁNDARES INTERNACIONALES
DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO:
PRINCIPIOS Y DESAFÍOS
ESTRUCTURALES

La existencia de normativa sobre liquidez y solvencia, así como relativa a control de

riesgos, devino insuficiente para mitigar los efectos de la crisis económica. Se debía ir más
allá, actuar contra conductas irresponsables, de falta de seguimiento y de cumplimiento de la
normativa vigente hasta ese momento.
Como ya señalamos, el fortalecimiento del gobierno corporativo ha constituido una de las
políticas de actuación más importantes y prolíficas de organismos internacionales, cuyo
propósito consiste en reforzar la gestión de las entidades (financieras) con el fin de soportar
y sobrevivir –con la menor repercusión posible– a una sobrevenida crisis económica. Tanto
el Comité de Basilea como la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) han elaborado y actualizado listados de principios de buen gobierno corporativo,
que comparten una naturaleza voluntaria y que reivindican valores como la ética y la
integridad en el tejido empresarial.
Asimismo, organismos internacionales como Bank for International Settlements (BIS),
International Organization of Securities Commissions (IOSCO) y Securities Industry
Association (SIA) cuentan con una larga trayectoria en el campo del gobierno corporativo,
desarrollando una serie de estándares internacionales sobre buenas o mejores prácticas en
esta materia,95 que consideramos importante enumerar, para así identificar los desafíos que
su puesta en práctica va a conllevar y el encaje en un sector tan autorregulado como
cuestionablemente gestionado como es el financiero y bancario.
La profunda reforma abarcaba áreas hasta entonces presupuestas o reguladas de forma
generalista, tales como la estructura de los órganos de representación y toma de decisiones,
la idoneidad de sus miembros, la política de remuneraciones y la reorganización interna para
incorporar varios comités o unidades de control y supervisión.

2.1. PRINCIPIOS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO

Este apartado sirve para identificar y explicar los principales principios desarrollados por
los más importantes organismos internacionales, así como los efectos que sobre la
estructura y funcionamiento de la entidad (financiera) ha tenido su incorporación a la
autorregulación del sector.
Para ello, y con el fin de conocer el abanico de principios esenciales, abordaremos la
cuestión partiendo del listado más generalista del Pacto Mundial de la Organización de las
Naciones Unidas96 para fijar nuestra atención en los principios propios del sector bancario
dictados por el Comité de Basilea, pero sin olvidarnos de la labor realizada por la OCDE en
el fomento de la cultura corporativa y de buena gobernanza. En este sentido, las directrices y
recomendaciones internacionales solamente buscan favorecer la eficiencia económica, la
estabilidad financiera y el crecimiento económico sostenible, sirviendo de guía a los
legisladores para elaborar el marco jurídico de gobierno corporativo.

2.1.1. PRINCIPIOS DEL PACTO MUNDIAL DE LAS NACIONES UNIDAS

El organismo internacional por excelencia, la Organización de las Naciones Unidas (ONU)

o conocida simplemente como Naciones Unidas (NN. UU.), representante de la mayoría de
los países del mundo, ha publicado un documento básico para impulsar, potenciar y reforzar
una gestión apropiada, correcta e integral de todas las organizaciones, con independencia
de su naturaleza –pública o privada– y del sector en el que desarrolla su actividad –primario,
secundario o terciario–. Hablamos del instrumento adoptado en septiembre de 2015 bajo la
rúbrica Objetivos de Desarrollo Sostenible97 (ODS), dentro de la Agenda 2030 para el
Desarrollo Sostenible.98
La Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible99 plantea hasta 17 ODS de las esferas
económica, social y ambiental, y son los siguientes:100

1. Fin de la pobreza: Erradicar la pobreza en todas sus formas en todo el mundo.

2. Hambre cero: Poner fin al hambre, conseguir la seguridad alimentaria y una mejor nutrición, y promover la agricultura
sostenible.
3. Salud y bienestar: Garantizar una vida saludable y promover el bienestar para todos y todas de cualquier edad.
4. Educación de calidad: Garantizar una educación de calidad inclusiva y equitativa, y promover las oportunidades de
aprendizaje permanente para todos.
5. Igualdad de género: Alcanzar la igualdad entre los géneros y empoderar a todas las mujeres y niñas.
6. Agua limpia y saneamiento: Garantizar la disponibilidad y la gestión sostenible del agua y el saneamiento para todos.
7. Energía asequible y no contaminante: Asegurar el acceso a energías asequibles, fiables, sostenibles y modernas para
todos.
8. Trabajo decente y crecimiento económico: Fomentar el crecimiento económico sostenido, inclusivo y sostenible, el
empleo pleno y productivo, y el trabajo decente para todos.
9. Industria, innovación e infraestructura: Desarrollar infraestructuras resilientes, promover la industrialización inclusiva y
sostenible, y fomentar la innovación.
10. Reducción de las desigualdades: Reducir las desigualdades entre países y dentro de ellos.
11. Ciudades y comunidades sostenibles: Conseguir que las ciudades y los asentamientos humanos sean inclusivos,
seguros, resilientes y sostenibles.
12. Producción y consumo responsables: Garantizar las pautas de consumo y de producción sostenibles.
13. Acción por el clima: Tomar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus efectos.
14. Vida submarina: Conservar y utilizar de forma sostenible los océanos, mares y recursos marinos para lograr el
desarrollo sostenible.
15. Vida de ecosistemas terrestres: Proteger, restaurar y promover la utilización sostenible de los ecosistemas terrestres,
gestionar de manera sostenible los bosques, combatir la desertificación y detener y revertir la degradación de la tierra, y frenar
la pérdida de diversidad biológica.
16. Paz, justicia e instituciones sólidas: Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, facilitar
acceso a la justicia para todos y crear instituciones eficaces, responsables e inclusivas a todos los niveles.
17. Alianzas para lograr los objetivos: Fortalecer los medios de ejecución y reavivar la alianza mundial para el desarrollo
sostenible.

El Pacto Mundial de la ONU, celebrado en el año 2000,101 es un instrumento que cumple la misión de incorporar 10
principios en las actividades empresariales del planeta y canalizar acciones para realizar los 17 ODS. Es considerado la mayor
iniciativa en pro de la sostenibilidad corporativa, fomentando una actuación global frente a diferentes retos, también globales,
pero desde una serie de valores y principios compartidos que fortalezcan las relaciones y la colaboración empresarial.

Este instrumento pretende, igualmente, que ese trabajo conjunto en defensa y beneficio
de la sociedad se base en la lista de 10 principios,102 que aluden no solamente a la
sostenibilidad del medioambiente, sino a la estabilidad y convivencia social a través de
políticas de protección y respeto a los Derechos Humanos (DD. HH.) y de condiciones de
trabajo dignas, amén de la lucha contra la corrupción, una lacra que retrasa, obstaculiza y
paraliza el desarrollo empresarial ético e íntegro.
Los 10 Principios del Pacto Mundial de la ONU se agrupan en cuatro bloques103 y son los
que siguen:
Bloque 1: Derechos humanos

• Principio 1: Las empresas deben apoyar y respetar la protección de derechos humanos declarados internacionalmente.
• Principio 2: Las empresas deben asegurarse de no ser partícipes de vulneraciones de derechos humanos.

Bloque 2: Trabajo

• Principio 3: Las empresas deben defender la libertad de asociación y el reconocimiento efectivo del derecho de
negociación colectiva.
• Principio 4: Las empresas deben defender la eliminación de todas las formas de trabajo forzado u obligatorio.
• Principio 5: Las empresas deben defender la abolición efectiva de la mano de obra infantil.
• Principio 6: Las empresas deben defender la eliminación de la discriminación con respecto al empleo y la ocupación.

Bloque 3: Medioambiente

• Principio 7: Las empresas deben apoyar un planteamiento preventivo con respecto a los desafíos ambientales.
• Principio 8: Las empresas deben llevar a cabo iniciativas para fomentar una mayor responsabilidad ambiental.
• Principio 9: Las empresas deben promover el desarrollo y la difusión de tecnologías respetuosas con el medioambiente.

Bloque 4: Lucha contra la corrupción

• Principio 10: Las empresas deben trabajar contra la corrupción en todas sus formas, como la extorsión y el soborno.

De conformidad con lo explicitado en el propio documento del Pacto Mundial de la ONU,

este fue creado como una llamada a la acción para una actuación responsable de las
empresas, integrando nuestros Diez Principios en sus estrategias y operaciones y
tomando medidas innovadoras para lograr concretar las iniciativas de las Naciones Unidas,
tales como los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y el Acuerdo de París.104
 Observamos que los principios apuntan en diferentes direcciones, englobando aspectos
de interés social, ambiental y financiero, aun cuando la base común para todos ellos es el
respeto a los derechos y a la integridad de las personas. El conjunto de estos principios es lo
que convierte a este pacto en vital para el fortalecimiento y mejora de las relaciones
jurídicas, económicas y sociales. Una herramienta de alcance mundial que permite a las
entidades (de cualquier sector) crear y diseñar su agenda de sostenibilidad.
Con relación al impulso del gobierno corporativo en las empresas llama poderosamente la
atención el último principio, el décimo, relativo a la eliminación de la corrupción. Hemos visto
que la integridad en la gestión resulta clave para asegurar la confianza de los agentes
involucrados en la entidad financiera (clientes, accionistas y público en general),
garantizando la estabilidad de la misma y así minimizar el consiguiente riesgo reputacional
(pero también, a su vez, los riesgos legales, operativos y sistémicos).
Obviamente, la lucha contra la corrupción tiene que comenzar en la propia entidad, para lo
que deben introducirse programas internos de prevención y erradicación de la corrupción,
sobre todo en las altas esferas (consejo de administración y gerencia). De igual forma, debe
existir una política externa de eliminación de este tipo de comportamiento a través de
auditorías y supervisiones externas por si fallaran las políticas y procedimientos internos.
Este décimo principio aborda, por tanto, la sostenibilidad corporativa, que unida al
gobierno corporativo crean valor sostenible, en la medida en que queda demostrada la
relación directa entre gobierno corporativo-sostenibilidad-creación de valor. Estamos ante un
concepto de sostenibilidad corporativa multidimensional que trasciende el plano económico,
en que el resultado no se mide exclusivamente en términos monetarios, sino en la
agregación de valor en sentido amplio (abarcando la dimensión social, por ejemplo).

…la orientación hacia la sostenibilidad promueve la convergencia sustancial de los diferentes

sistemas de gobierno corporativo. La convergencia sustancial sugiere que los diferentes países
pueden tener distintas estructuras de propiedad de las compañías, reglas e instituciones, pero las
juntas directivas deben siempre estar en la capacidad de desempeñar las mismas funciones,
atendiendo los mismos indicadores de desempeño de tal forma que aseguren la revelación razonable
o la rendición de cuentas.105

En definitiva, estos 10 Principios ODS conforman una hoja de ruta que permite a las empresas beneficiarse de la oportunidad
que la reorganización y redirección ofrecen para la creación de valor en la empresa. Pero no tanto de un valor económico, sino
más bien de un valor social, de un valor sostenible y, por ende, de un valor real.

2.1.2. PRINCIPIOS DE LA OCDE

Los Principios de la OCDE establecen un marco en el que el gobierno corporativo

garantiza los derechos, tanto de los sujetos involucrados en la actividad de intermediación
financiera como de terceros interesados. El objetivo es promover una cooperación sostenible
y equitativa que permita el avance y el fortalecimiento de la entidad, asegurando la
estabilidad del mercado y la confianza de los inversores, reforzándose la imagen de marca.
Pero ello se consigue solamente si la estructura y el funcionamiento de la entidad financiera
se rigen por las exigencias de rigurosidad, transparencia, responsabilidad y buenas
prácticas, pilares que favorecen la credibilidad, la estabilidad, la equidad en las relaciones y,
por ende, el crecimiento de la institución financiera.
 Como señalamos, la primera versión de los principios data de 1999, siendo la última
actualización de 2016108 tras la segunda revisión llevada a cabo durante los años 2014 y
2015.
Estos principios se elevan como el estándar hacia el que converger los diferentes
ordenamientos nacionales, pues aun siendo amplio en cuanto a su ámbito de aplicación,
refiere específicamente al desarrollo e impulso del gobierno corporativo, asentándose sobre
seis áreas de actuación básicas, a saber:

1. Consolidación de la base para un marco eficaz de gobierno corporativo: El marco regulador del gobierno
corporativo deberá promover la transparencia y eficacia de los mercados, así como la equidad en sus relaciones. Para ello, de
forma coherente y congruente, la entidad deberá actuar conforme al Estado de Derecho, esto es, respetando los valores y
principios del derecho, de forma que se identifique con detalle el reparto de responsabilidades entre las autoridades reguladoras
y supervisoras.
Toda reglamentación y normativa sobre buen gobierno corporativo debe adaptarse a la idiosincrasia propia del sistema
financiero en el que debe aplicarse. Los principios de gobierno corporativo y todos los estándares internacionales fijan las
coordenadas sobre las que asentar la regulación de buen gobierno, armonizando las bases y mínimos a nivel global,
especialmente dado el incremento de la actividad de intermediación financiera transfronteriza y la digitalización de la banca. Un
marco jurídico de gobierno corporativo basado tanto en reglas de hard law como de soft law, así como regido por el principio
“cumplir o explicar”.
Los marcos normativos deben ser fijados por los legisladores de cada mercado que se presenta dinámico, flexible e
innovador, pero también diferentes de otros mercados financieros, convirtiéndolos en únicos, propios y especiales. Un conjunto
normativo guiado por el catálogo de principios internacionales, que –aun no vinculantes– son adoptados y adaptados a las
legislaciones nacionales.
La actividad de intermediación financiera es un motor de crecimiento, por lo que la regulación de gobierno corporativo debe
desarrollarse atendiendo al funcionamiento de los mercados, siendo lo suficientemente flexible como para seguir resultando de
aplicación aun en distintos escenarios. Se trata de una capacidad de adaptación que favorezca la creación de valor gracias al
aprovechamiento de las oportunidades concedidas por los propios mercados.
Entre los aspectos a tener en cuenta en el proceso de elaboración del marco regulador del gobierno corporativo encontramos
la estructura de la corporación o complejo corporativo, el sector en el que operan y el segmento de población (local, regional,
nacional o internacional) al que se dirigen.
Las disposiciones relativas a gobierno corporativo se han incorporado a los ordenamientos nacionales, bien adicionadas a
normativas existentes, bien como normas nuevas. Esta diversidad de criterio incrementa el riesgo de conflicto o discrepancia
entre los distintos textos, por lo que resulta precisa la existencia de una cooperación y coordinación entre las autoridades
reguladoras, velando en todo caso por los intereses generales.
2. Derechos y tratamiento equitativo de los accionistas y funciones de propiedad clave: El marco jurídico del
gobierno corporativo garantizará, amparará y facilitará el ejercicio de los derechos de los accionistas, con independencia de su
poder dentro de la entidad, sean accionistas mayoritarios o minoritarios. Todos, sin excepción, requieren un trato justo y
respetuoso que salvaguarde sus derechos e intereses.
La complejidad del funcionamiento de la propiedad de cualquier entidad, especialmente de sociedades cotizadas, obliga al
consejo de administración a asumir las responsabilidades relativas a la definición de la estrategia de negocio y las políticas de
comercialización. El papel de los accionistas queda relegado a un segundo plano en lo que concierne a la dirección de la
entidad, si bien conservan la capacidad de influencia en la sociedad, desde la participación en la elección de los miembros del
consejo hasta la solicitud de información, pasando por la facultad para modificar los estatutos sociales.
La desconfianza que generan los problemas de agencia tiene aquí su máximo exponente, erigiéndose la cultura de buen
gobierno corporativo como la solución y el mecanismo de protección de los inversores ante el uso o apropiación indebidos del
capital por parte de la dirección. Asimismo, es importante señalar que el marco regulatorio de gobierno corporativo debe
proporcionar un trato equitativo a los accionistas, esto es, un trato justo con independencia del porcentaje de su inversión y de
su nacionalidad.
Además, los accionistas incluidos dentro de la misma categoría dispondrán de los mismos derechos, debiendo publicarse
las estructuras de capital acordadas por el consejo de administración, así como los sistemas de control, incluida la opción de
participar en los consejos de forma coordinada. En efecto, una vía de influencia en el control de la sociedad es el agrupamiento
de accionistas para conformar un bloque importante de acciones, si bien es preciso poner este hecho de manifiesto para
garantizar el sano funcionamiento de los procesos de toma de decisiones. Esta transparencia también es exigida en
operaciones extraordinarias en los mercados de capitales, en fusiones y adquisiciones, publicando previamente los precios y
las condiciones de los accionistas, incluidos los minoritarios, quienes, a su vez, gozarán de recursos tanto legales como
administrativos para protegerse frente a conductas abusivas o desleales de accionistas mayoritarios, y así obtener la reparación
correspondiente al daño y perjuicio causados.
La propia OCDE ha listado los derechos que amparan a los accionistas:107

• Registrar su derecho de propiedad mediante un método seguro;

• Ceder o transferir sus acciones;
• Obtener información pertinente y relevante sobre la sociedad de forma oportuna y periódica;
• Participar y votar en las juntas generales de accionistas;
• Elegir y destituir a los miembros del consejo de administración, y
• Participar en los beneficios de la sociedad.

Asimismo, tendrán la oportunidad de participar en decisiones como:

• Modificación del reglamento interno, los estatutos o cualquier otro documento rector de la sociedad;
• Autorización de la emisión de nuevas acciones;
• Operaciones extraordinarias;
• Votar en las juntas generales de accionistas, debiendo ser informados sobre las normas que las rigen, incluidos los
procedimientos de votación;
• Propuesta y la elección de los miembros del consejo de administración;
• Expresar sus puntos de vista sobre la retribución de los miembros de aquel o los altos directivos, y
• Votar de forma presencial y no presencial con los mismos efectos, incluyendo la opción del voto transfronterizo, pues ya
hemos dicho que la nacionalidad no puede ser obstáculo en la adquisición de la condición de accionista ni en su
participación en la empresa.

Para garantizar estos derechos, los accionistas cuentan con la oportunidad de plantear consultas, tanto sobre el alcance de
sus derechos como de cuestiones relativas a los acuerdos de la junta general, a los sistemas de retribución y remuneración y a
la auditoría externa.
Por su parte, la entidad también debe blindarse ante este tipo de conductas que en nada favorecen a su estabilidad ni a su
solidez. Para ello se recurre nuevamente a la exigencia de transparencia con la finalidad de provocar que cualquier conflicto de
interés salga a la luz y el riesgo pueda ser eliminado. La mejor forma de gestionar conflictos de intereses es mediante la
obligación de revelar al consejo cualquier circunstancia que, directa o indirectamente, pueda generar algún tipo de conflicto o
perjudicar la independencia de las actuaciones.
3. Inversionistas institucionales, mercados de valores y otros intermediarios: El marco normativo de gobierno
corporativo debe servir para fijar incentivos sólidos, reales y objetivos durante la cadena de inversión, para así facilitar el buen
funcionamiento de los mercados de valores y su ajuste a los patrones de gobierno corporativo.
La normativa de gobierno corporativo debe atender a la realidad económica donde va a aplicarse, dado que el proceso o
cadena de inversión suele caracterizarse por su complejidad y duración en el tiempo. Además, el mercado de inversión ha
evolucionado y adquirido protagonismo, siendo una de las consecuencias la ampliación de la oferta de productos, hasta albergar
fondos de inversión, fondos de pensiones, fondos de cobertura, entre otros.
La gestión de los activos puede ser desarrollada directamente por los inversores o indirectamente mediante la intervención
de un gestor especializado. Este segundo tipo de gestión (por conducto de representante o custodio) debe gozar de un régimen
más detallado que otorgue un mayor nivel de protección al inversor. Ello, en tanto en cuanto debe asegurarse la correcta gestión
de los capitales invertidos, por lo que los representantes actuarán de conformidad con las instrucciones del beneficiario de las
acciones o del producto en cuestión.
Se trata, en definitiva, de minimizar o eliminar los conflictos de intereses entre el administrador y su administrado, evitando
comprometer la integridad del asesoramiento o gestión del voto o producto. El deber de revelación de cualquier circunstancia
que ponga en riesgo la diligencia en la ejecución de las operaciones se extiende también a aquellos inversores institucionales
que actúan en calidad de fiduciarios. Asimismo, queda completamente vedada la posibilidad del uso de información privilegiada
para llevar a cabo operaciones por la consecuente manipulación del mercado que, además, vulnera el principio del trato
equitativo y justo a todos los inversores.
Por último, cabe señalar que otra de las exigencias que derivan de este principio es la publicidad y transparencia de todo
cuanto concierne a la determinación y fijación de los precios de las inversiones, así como el marco jurídico sobre gobierno
corporativo que resulte de aplicación a la entidad, especialmente si cotiza en países distintos de aquel en que fue legalmente
constituida, con la clara finalidad de dotar a los inversores de seguridad jurídica en cuanto a los derechos y recursos legales que
les amparan.
4. El papel de los actores interesados en el ámbito del gobierno corporativo: La regulación de gobierno corporativo
debe identificar y reconocer claramente los derechos de los sujetos interesados o aquellos convenidos. Asimismo, debe
fomentar la cooperación activa entre los sujetos interesados y las sociedades o entidades con la finalidad de crear riqueza y
empleo. El objetivo es la sostenibilidad financiera de la entidad que garantice el buen funcionamiento del sector bancario y, en
consecuencia, de la economía doméstica.
Este principio recoge la exigencia de respetar los derechos de los actores o agentes que presenten un interés legítimo para
garantizar la competitividad y la circulación de capitales. Un conjunto de derechos que deben estar legalmente establecidos o
que hayan sido decretados mediante la suscripción de contratos o convenios en diversas áreas entre las que se encuentran, por
ejemplo, la sostenibilidad medioambiental o las relaciones laborales.
Precisamente en este segundo campo destaca el derecho de participación que ostentan los trabajadores en el gobierno
corporativo, pues se entiende que su visión y experiencia pueden aportar un enfoque valioso y útil en la mejora de la estructura y
canales de comunicación. Este derecho de participación en las instituciones de gobierno corporativo no es exclusivo de los
trabajadores, sino que también engloba a cualquier accionista, inversor o agente interesado. Cualquiera de ellos quedará
facultado para solicitar y obtener información pertinente, suficiente y fiable sobre la entidad, además de disponer de canales de
comunicación –directos y confidenciales– con el consejo o las administraciones públicas competentes para informar sobre
cualquier sospecha de corrupción o práctica ilegal o contraria a ética.
Finalmente, cabe reseñar que cualquier marco de gobierno corporativo debe complementarse con una serie de sistemas de
reparación eficaces en caso de vulneración de derechos, así como con una regulación propia sobre cómo proceder en caso de
encontrarse en una situación de dificultad financiera o insolvencia, de forma que se prevean mecanismos de defensa de los
intereses de los acreedores.
5. Divulgación de información y transparencia: La reglamentación de gobierno corporativo debe garantizar el
establecimiento de canales de comunicación de toda información de la entidad que sea considerada oportuna y precisa,
información que va desde la situación financiera y de balance hasta la dirección y órganos de gobierno.
Como se ha señalado en varias ocasiones a lo largo de este trabajo, uno de los pilares que sustentan la cultura corporativa
es el principio de transparencia y su correlativa exigencia de divulgación de información. Ahora bien, ni toda la información debe
publicarse por la protección de datos personales, ni esta divulgación debe hacerse de cualquier forma. Al contrario, la exigencia
de velar por un trato equitativo hace que deba manifestarse toda información que se considere necesaria y pertinente para que el
inversor pueda adoptar una decisión informada. En otras palabras, debe publicarse todo dato que sea relevante para la
adquisición de un producto, la compra de acciones o la votación de acuerdos.
La existencia de un protocolo concreto y detallado de revelación de información genera confianza en el inversor, lo que
reduce, a su vez, el tan temido riesgo reputacional de la entidad.
Respecto a la información que, a juicio de la OCDE,108 como mínimo debe estar accesible, encontramos la siguiente:

• Los resultados financieros y de explotación de la empresa, de forma que se obtenga una visión global del balance,
solvencia y viabilidad de la entidad financiera.
• Los objetivos de la empresa e información no financiera relativos a sus políticas e iniciativas sobre sostenibilidad y
ecología, derechos humanos, RSC (responsabilidad social corporativa), causas sociales, etc. Se trata de comprobar
que, efectivamente, la entidad cumple con la función social que dictamina toda cultura corporativa.
• Los grandes accionistas, incluidos los beneficiarios efectivos, y los derechos de voto para evitar, precisamente,
manipulaciones en el control de la entidad, tal y como vimos en el principio 2. Aquí la transparencia es clave para evitar
las consecuencias negativas del problema de agencia.
• La retribución de los miembros del Consejo de Administración y de los altos directivos, cuestión crítica durante la gestión
de la crisis financiera, en especial por la ratio retribución/rentabilidad de la entidad. Se considera, más que una exigencia
propia del gobierno corporativo, una buena práctica.
• La información relativa a los miembros del Consejo de Administración, incluidos su cualificación, el proceso de
selección, sus cargos como consejeros en otras empresas y si el Consejo de Administración los considera
independientes o no. La obtención de esta información contribuye a evitar, igualmente, manipulaciones en el control de la
sociedad y la existencia de conflictos de intereses. La transparencia en el proceso de selección y los requisitos
objetivos que todo consejero debe reunir contribuyen a la estabilidad de la entidad y aportan valor que, a su vez, genera
confianza en la propia entidad. La finalidad es asegurar un porcentaje razonable de consejeros independientes,
minimizándose los conflictos de intereses y, por ende, los riesgos agregados.
• Operaciones con partes vinculadas y las condiciones que las modulan, entendiéndose por parte vinculada toda entidad
que controle la empresa o que se encuentren bajo control común. En este sentido, un marco adecuado de gobierno
corporativo garantiza la identificación de estos sujetos y los posibles intereses en las operaciones. No obstante, téngase
en cuenta la opacidad que habitualmente caracteriza al funcionamiento del mercado y del sector, lo que complica la
 divulgación de información acerca de estas partes vinculadas directamente a la población, pero no así a la SIB
(Superintendencia de Bancos) para que esta pueda monitorizar la realización de las operaciones en condiciones de
mercado.
• Factores de riesgo previsibles, tales como el sector, la zona geográfica, la dependencia de productos básicos, el
medioambiente, la evolución de las divisas o las prácticas empresariales de la competencia. Hablamos de factores de
riesgo exógenos a la entidad pero que influyen en su nivel de riesgo.
• Cuestiones relativas a los empleados y otros actores interesados (accionistas o inversores) sobre políticas de
remuneración, convenios de negociación colectiva o representación de los trabajadores, sin olvidar la revelación de
información sobre la carrera profesional –acceso, promoción, formación–, que se convierte en un atractivo valor añadido
para la entidad.
• Las estructuras y políticas de gobierno, incluido el contenido de todo código o política de gobierno corporativo y el
procedimiento para su aplicación, a través de informes periódicos, de manera que se respete el principio de “cumplir o
explicar”. La información relativa a la constitución y funcionamiento de la entidad debe estar disponible y accesible –
normalmente en los sitios web oficiales– considerándose una buena práctica que respalda la transparencia y fiabilidad de
la empresa.

Toda esta información deberá estar accesible, si bien podrán incluirse también algunos de esos datos en el sitio oficial del
ente supervisor. Asimismo, en cumplimiento de esta exigencia de transparencia, debe publicarse información contable de alta
calidad que facilite la cadena de inversión. Cualquiera que sea el canal de publicidad, se debe permitir un acceso igualitario,
oportuno y eficiente a los agentes interesados.
Ahora bien, ¿cómo sabemos que la información divulgada es correcta y fiable? Pues a través de la auditoría externa, en la
que un auditor cualificado e independiente del consejo de administración que lo designó analiza la adecuación de los estados
financieros y contables a los resultados de la entidad.
Por último, respecto a la transparencia y divulgación de información, merece señalar la necesaria aplicación complementaria
de los Principios IOSCO. Por un lado, los Principios IOSCO para la Independencia de Auditores y el Papel del Gobierno
Corporativo en la Supervisión de la Independencia de los Auditores, 109 y por otro, los Principios para la Divulgación Periódica de
Empresas Cotizadas.110
6. Las responsabilidades del consejo de administración: El marco de gobierno corporativo debe establecer y fijar las
funciones del consejo de administración, siendo la principal la orientación estratégica de la empresa y su control efectivo, para
lo que se exige una rendición de cuentas no solo ante la propia entidad o grupo financiero, sino también ante los accionistas.
La misión del consejo no es otra que la definición y dirección de la estrategia corporativa, unida a delimitar el nivel de
riesgos, asegurar una rentabilidad adecuada a los accionistas y el cumplimiento de requisitos legales en materia fiscal, laboral,
medioambiental.
La actuación del consejo debe regirse por los principios de buena fe, de diligencia y de atención debida en pro de los
intereses de la empresa y de los accionistas e inversores, pero nunca a favor de los intereses propios individuales.
Dos son, pues, las obligaciones impuestas a los consejeros. Por un lado, el deber de diligencia, cuya aplicación deriva en
una actuación de buena fe y con pleno conocimiento de causa; por otro, el deber de lealtad, cemento de los Principios de la
OCDE, junto con la honorabilidad y trato equitativo a los accionistas, con absoluta independencia de la clase o categoría en la
que se clasifiquen.
Esta lealtad y honorabilidad de la labor de los consejeros se completa con la exigencia de ética que, a su vez, engloba un
conjunto de valores y estándares de conducta que otorgan credibilidad, confianza y fiabilidad en las operaciones de mercado
que se realicen, así como en el desempeño de sus obligaciones,111 entre las que destacan, como mínimo, las siguientes:

• Revisar y orientar la estrategia corporativa, los grandes planes de actuación, las estrategias y los procedimientos de
gestión de riesgos, los presupuestos anuales y los planes de negocio; fijar objetivos en materia de resultados; realizar un
seguimiento de la ejecución y del cumplimiento por parte de la empresa; y supervisar la inversión en activo fijo, las
adquisiciones y las desinversiones de mayor cuantía.
• Controlar la eficacia de las prácticas de gobierno de la empresa e introducir los cambios necesarios para mejorar el
funcionamiento de la entidad.
• Seleccionar, retribuir, controlar y, en los casos necesarios, sustituir a los ejecutivos clave y supervisar los planes de
sucesión.
• Adaptar la remuneración de los ejecutivos principales a los intereses a largo plazo de la empresa y sus accionistas,
fijando una serie de condiciones y criterios objetivos, que deberán ser divulgados y estar accesibles para garantizar un
sistema equitativo y objetivo.
• Garantizar la existencia de un proceso formal y transparente de propuesta y elección del Consejo, definiendo los perfiles
deseados.
 • Controlar y gestionar los posibles conflictos de intereses entre la dirección, los miembros del Consejo y los accionistas,
incluido el uso indebido de activos corporativos y los abusos en las operaciones con partes vinculadas.
• Garantizar la integridad de los sistemas de presentación de informes contables y financieros de la empresa, incluida la
auditoría independiente, y la adopción de sistemas adecuados de control, en concreto, de gestión de riesgos, de control
económico y operativo, y su adecuación a la legislación y a las normas pertinentes.
• Supervisar el proceso de información y las comunicaciones.

Todas estas funciones deben ser desempeñadas siguiendo criterios de objetividad,

independencia y equidad. Una de las principales consecuencias de este principio es la
imposición de mayor porcentaje de consejeros independientes, sin relación personal o
laboral con la entidad ni con sus directivos. Además, estos consejeros independientes tienen
que estar real y efectivamente capacitados y formados, esto es, deben probar que disponen
de la combinación adecuada de conocimientos, habilidades y competencias, y, en caso de
ser necesario, actualizar tal formación inicial.
La misión primordial de este listado de principios es, por tanto, no solo evaluar el statu
quoactual, para así perfeccionar los marcos legal, institucional y reglamentario aplicables al
gobierno corporativo, sino también ofrecer una serie de directrices basadas en valores para
proceder con cualquiera de las partes intervinientes en la intermediación financiera y en el
desarrollo de un modelo de buen gobierno corporativo.

2.1.3. PRINCIPIOS DEL COMITÉ DE BASILEA

La arquitectura financiera internacional relativa al gobierno corporativo elaborada por los

organismos internacionales supratratados se completa con la labor desarrollada por el
Comité de Basilea. En concreto, este comité ha divulgado una serie de estándares o guías
para promover la adopción de buenas y mejores prácticas de gobierno corporativo, entre
otras cuestiones.
En el marco de esta iniciativa, el Comité de Basilea ha publicado unos principios de
gobierno corporativo para bancos, actualizados en 2006 y en 2010 para incorporar las
exigencias y requerimientos necesarios para recuperarse, pero también para prevenir a las
entidades de crisis financieras. La última y más reciente revisión de tales principios data de
2015,112 coincidiendo con la actualización de los principios de los restantes organismos
internacionales. Como señala el propio comité en el documento:

…uno de los objetivos principales de esta revisión es reafirmar explícitamente las

responsabilidades del Consejo en materia de vigilancia colectiva y gobierno de riesgos. Otro objetivo
importante es resaltar los componentes clave del gobierno de riesgos, como la cultura de riesgo, el
apetito por el riesgo y su relación con la capacidad de riesgo de un banco. Las orientaciones
revisadas también delinean los roles específicos del Consejo, los comités de riesgo del Consejo, la
alta dirección y las funciones de control, incluido el CRO y la auditoría interna. Otro aspecto clave es
el fortalecimiento de los mecanismos de control y equilibrio del banco.

Los Principios del Comité de Basilea son mucho más específicos que los propios de NN. UU. y de la OCDE por cuanto
están enfocados exclusivamente en el ámbito bancario y, por ende, dirigidos a la promoción de un marco eficaz de buena
gobernanza de las entidades financieras. Precisamente, identifican y enumeran el abanico de funciones de los órganos de
dirección y de los comités, pero también explican cómo se articulan las diferentes políticas de dirección de la entidad.

En concreto, se establecen hasta 13 principios de gobierno corporativo para bancos,

algunos de los cuales van en sintonía con los identificados por la OCDE, ya que estos
constituyen los cimientos de las orientaciones del Comité de Basilea, cuyos principios son
los que siguen:

1. Responsabilidades generales del Consejo:Este principio define la responsabilidad primordial del órgano más
importante de toda entidad, que no es otra que la dirección de las actividades y negocios del banco en general. Asimismo, y
con relación a esta labor, el consejo debe velar por la aprobación y vigilancia de la aplicación por parte de la gerencia de los
objetivos estratégicos del banco, su marco de gobierno y la cultura corporativa. En concreto, este principio se sustenta sobre
cuatro pilares, a saber:

• Responsabilidad del consejo de la estrategia del negocio y la solvencia financiera del banco: A tal fin debe
diseñar una estructura interna que resulte apropiada para una adecuada gestión del riesgo y obligaciones de
cumplimiento, incluyendo la revisión, seguimiento y aprobación de los estados financieros anuales, la política de
remuneración y retribución de los ejecutivos, los análisis periódicos de riesgos, las políticas y baremos de contratación
de los miembros de la alta dirección y los procedimientos de denuncia de irregularidades del banco.
• Promoción de la cultura y valores corporativos: La cultura corporativa es, como hemos dicho, la llave para reforzar
un comportamiento ético y honorable y, por ende, responsable. Consideramos que se trata de una misión conjunta de
todos los miembros de la entidad, pero especialmente del consejo, quien deberá fomentar, además, la cultura de riesgo
del banco. Esta cultura del riesgo enfatiza la no asunción de riesgos excesivos, la actuación dentro de los márgenes de
apetito por el riesgo y la implantación y aplicación de un régimen sancionador en caso de incumplimiento o infracción.
En esta línea se desarrollan códigos de conducta de naturaleza vinculante para la propia entidad y cuyo objetivo es la
identificación y correlativa sanción de comportamientos inaceptables –delitos, mala praxis, negligencia o conductas
ilícitas–, para lo que es necesario, nuevamente, un mecanismo de denuncia de irregularidades junto con un
procedimiento de investigación de las sospechas de forma independiente.
• Marco de gobierno corporativo ajustado a la vigilancia y seguimiento de su apetito por el riesgo, gestión y
control del riesgo: Una fuerte cultura del riesgo deviene esencial para garantizar la solidez y estabilidad financiera de la
entidad bancaria, objetivo que se logra mediante el ajuste de la estrategia de negocio al margen fijado por el apetito por
el riesgo de la entidad. Aquí es donde entra en juego lo que se conoce como el modelo de las tres líneas de
defensa,113 que asienta las responsabilidades de las líneas de negocio (primera línea), la función de gestión del riesgo y
la función de cumplimiento (segunda línea) y la función de auditoría interna (tercera línea), independientes entre sí, pero
con vocación de asegurar una gestión del riesgo diligente y de revisión de las actuaciones objetiva.
• Vigilancia de la alta dirección, en concreto, de su integración, integridad, gestión y actuación:La configuración
orgánica de la entidad le corresponde al consejo, quien deberá nombrar al CEO, persona que reunirá todos los requisitos
formativos y cualidades personales y profesionales exigidos. Asimismo, entre sus labores (del consejo) destaca la
vigilancia de la alta dirección, la evaluación de la idoneidad de los miembros de la alta dirección y el establecimiento de
un régimen sancionador en caso de incumplimiento de la normativa o de vulneración de los valores del banco, de su
cultura o de su apetito por el riesgo.

2. Aptitudes y composición del Consejo:Este principio alude a la integridad de los consejeros, dado que deben ser y
permanecer aptos, tanto a título individual como colectivo, para el desempeño de sus cargos. Se requiere que reúnan un
balance de habilidades, conocimientos y aptitudes que les permitan comprender su papel de vigilancia y gobierno corporativo y
pronunciarse de manera resuelta y objetiva sobre los diferentes asuntos del banco o entidad del grupo.
La formación del consejo debe cumplir con una serie de expectativas, esto es, ser diverso, idóneo y honorable, además de
apropiado a las dimensiones y nivel de riesgo de la entidad. La diversidad del consejo refiere de la necesidad de que las
personas que lo integran posean un abanico de conocimientos y experiencia en distintos ámbitos (mercado de capitales,
tecnologías de la información, riesgos, gobierno corporativo…) que asegure un pensamiento abierto y crítico que le permita
entender las fuerzas del mercado en el que operan y el marco jurídico y regulador al que se supedita en la toma de decisiones.
Con la finalidad de asegurar y mantener el nivel de conocimientos y capacidades del consejo, se impone la existencia de un
comité de nombramientos –compuesto por consejeros independientes o miembros no ejecutivos sin responsabilidad de gestión
en el banco y sin influencia de ningún tipo a la hora de pronunciarse sobre cualquier aspecto sometido a su decisión–,
encargado de la designación y nombramiento de los candidatos mediante un riguroso proceso de selección que atienda a los
siguientes criterios, a saber:

• Conocimientos, destrezas, experiencia y, especialmente en el caso de directores no ejecutivos, independencia dadas

sus responsabilidades en el consejo y a la luz de la actividad y el perfil de riesgo del banco;
• Historial de integridad y buena reputación;
• Suficiente tiempo para acometer sus responsabilidades, y
• Habilidad de fomentar una buena interacción entre el consejo y sus miembros.
 Por último, este principio alude a la necesidad de adoptar medidas para prevenir o, en su caso, corregir los perjuicios
derivados de los conflictos de intereses.

3. Estructura y prácticas del Consejo:El consejo tiene la responsabilidad de definir las estructuras y las prácticas de
gobierno más adecuadas para su trabajo, adoptando los medios necesarios para ello y revisando de forma continua y periódica
su eficacia. De acuerdo con el Principio 1, el consejo es el máximo responsable del banco en general y de sus objetivos
estratégicos, y, para ello, este Principio 3 manifiesta la necesidad de evaluar y actualizar su estructura organizativa, sus
políticas de gobierno corporativo y la idoneidad de los miembros del consejo para posteriormente identificar los aspectos de
mejora. Dentro del propio consejo cobra especial importancia el papel director que asume el presidente del consejo, que será
miembro independiente y no ejecutivo.
Al hablar de estructura y prácticas del consejo, este principio refiere del refuerzo del buen gobierno corporativo a través de la
creación de una serie de comités especializados, de los que hablaremos en el siguiente epígrafe, tales como el comité de
auditoría, el comité de riesgos, el comité de retribución y nombramientos y el comité de cumplimiento. No obstante, ese
fortalecimiento de la buena gobernanza no nace solo de la creación de los comités especializados, sino también del desarrollo
de políticas relativas a los conflictos de intereses, donde se detallen las circunstancias conflictivas y las medidas para impedir
esas situaciones, incluyendo sanciones en caso de perjuicios por mala conducta.
4. Alta dirección: Órgano que responde ante el consejo y que se encarga de realizar y gestionar las actividades del banco
de conformidad con la estrategia de negocio, el apetito por el riesgo, la política de retribución y demás políticas aprobadas por el
consejo, con la finalidad de gestionar al banco de forma sólida y prudente. A tal fin debe proporcionar al consejo (y, por tanto,
controlar, información relativa a temas como los cambios en la estrategia de negocio o de riesgo) las condiciones financieras del
banco, la infracción de los límites de riesgo o de la normativa de cumplimiento, los resultados de los controles internos o las
irregularidades denunciadas. Todo ello con absoluto respeto a la independencia y objetividad en el tratamiento y procesamiento
de los datos, de forma que se refuerce la solidez de las actuaciones bancarias y la diligencia de las actuaciones.
Los miembros que integran la alta dirección deben reunir, igual que los consejeros, una serie de requisitos tales como
idoneidad, integridad, experiencia y competencia para el desarrollo de sus funciones.
5. Gobierno de estructuras de grupo:La estructura de los grupos financieros se compone de una matriz y de filiales o
entidades, siendo el consejo de aquella el responsable general del grupo y garante de un marco de gobierno corporativo claro y
adecuado para la estructura, negocio y riesgos del grupo. Por ello, el consejo y la alta dirección de la empresa matriz deben
conocer los riesgos sistémicos y sustanciales y ejercer una vigilancia no solo de la entidad, sino del conjunto del grupo. En
este sentido, el marco jurídico interno es más complejo, debiendo definir las responsabilidades de los distintos órganos de
gobierno, de matriz y de filiales o entidades del grupo para que la estructura y funcionamiento sea clara, lógica y transparente.
De esta manera resulta más fácil la supervisión y la revisión del cumplimiento normativo de todas las entidades del grupo,
estableciéndose canales de comunicación ágiles y seguros para garantizar la coherencia de las actuaciones y decisiones
adoptadas con la estrategia de negocio del grupo financiero.
6. Función de gestión del riesgo:Los bancos y grupos financieros deben contar con una función de gestión del riesgo
independiente y eficaz, normalmente delegada en un comité de riesgos dirigido por un responsable que debe gozar de suficiente
autoridad, recursos y accesibilidad al consejo, pero también de independencia y objetividad. Estamos ante la segunda línea de
defensa del banco, cuya misión es vigilar y supervisar las actividades que conllevan riesgos, para velar por mantenerse en los
límites marcados por el apetito por el riesgo acorde con la estrategia de negocio del banco. Las capacidades y aptitudes de los
analistas devienen esenciales para realizar un buen análisis de riesgos atendiendo también a las condiciones del mercado que
imperen en cada momento. Más importante debe ser la formación del director del comité, quien además de controlar el buen
funcionamiento del mismo, debe comunicarse de forma periódica con el consejo y la alta dirección para rendir cuentas y
articular el riesgo de forma clara, coherente y comprensible.
7. Identificación, seguimiento y control de riesgos:El consejo, la alta dirección y el responsable del comité de riesgos
tienen la misión conjunta de identificar, monitorear y controlar de forma continuada los riesgos a los que se enfrenta el banco o
grupo financiero, incluyendo elementos cualitativos y cuantitativos de análisis. El grado de sofisticación de la infraestructura de
la gestión del riesgo del banco y el control interno deben acompasarse a los cambios en el perfil del riesgo, la coyuntura de
riesgos del entorno operativo externo y las prácticas del sector.
Esta labor de control se combina con la identificación de medidas de mitigación de la exposición al riesgo a través de una
evaluación transparente atendiendo a distintos escenarios. El control del nivel de riesgos, internos y externos, es fundamental
para adoptar decisiones estratégicas que aseguren la suficiencia de capital y liquidez de la entidad.
8. Comunicación de riesgos:La gestión del riesgo es importante, pero no lo es menos la comunicación sólida sobre el
riesgo a través de la organización y mediante la rendición de cuentas y presentación de informes al consejo y a la alta
dirección. Se debe sensibilizar sobre la necesidad de una cultura de riesgos fuerte, férrea, de calidad, que evite vicios en la
toma de decisiones y en la adopción de políticas y estrategias de negocio. Obviamente, dada la importancia que tiene todo
cambio o alteración en la previsión de los riesgos, cualquier información debe ser transmitida con la mayor agilidad posible a los
órganos de gobierno responsables para emprender las medidas necesarias de cara a su contención. Asimismo, deben evitarse
los llamados “silos organizativos”, que actúan como una suerte de reductos organizacionales donde se incumple con la
normativa o no se siguen los procedimientos ortodoxos y fijados por el marco de gobierno corporativo, porque ello supondrá una
alteración e inseguridad jurídica en el nivel de riesgos y, por ende, una mala praxis en su control.
9. Cumplimiento:El consejo es el órgano responsable de vigilar la gestión del riesgo de cumplimiento del banco, y para ello
debe establecer una función de cumplimiento y aprobar las políticas y procesos que sirvan para identificar, evaluar, seguir,
notificar y asesorar sobre los riesgos derivados. Esta función independiente, llevada a cabo normalmente por el comité de
cumplimiento, constituye la segunda línea de defensa de la entidad o grupo.
Asimismo, esta exigencia de cumplimiento de la normativa soft law y hard law es esencial para asentar los valores y
principios de la cultura corporativa de la entidad, sirviendo de guía a los empleados sobre la correcta aplicación de leyes,
normas, estándares y recomendaciones de organismos internacionales y nacionales. Como segunda línea de defensa, esta
función de cumplimiento también debe garantizar su independencia con respecto a las otras dos líneas de defensa (primera y
tercera) y a la gestión de la entidad, para una mejor y más amplia valoración del funcionamiento de la misma y de su adhesión a
la regulación aplicable, evitando cualquier tipo de conflicto de interés.
10. Auditoría interna:Este comité debe proporcionar aseguramiento independiente al consejo y fomentar un gobierno
corporativo eficaz y sólido a largo plazo, función que constituye la tercera línea de defensa, clave en el progreso y estabilidad del
banco, dado que sus evaluaciones garantizan la calidad de los procesos de control y gestión de gobierno de la entidad. Ello
deriva en un control del riesgo reputacional que sale reforzado cuando la entidad es responsable y concluye diligentemente sus
obligaciones.
Este comité debe cumplir con su propósito asegurando su independencia jerárquica y funcional con otras áreas o unidades
de negocio del banco, objetividad con respecto al objeto de análisis y competencia gracias a la formación de los auditores.
Igualmente, debe gozar de la autoridad necesaria para solicitar información o acceder a la misma sin la supervisión de ningún
responsable del departamento auditado, si bien debemos recordar que rinde cuentas al consejo sobre sus avances y
conclusiones, con quien establece canales de comunicación independientes, directos y confidenciales.
11. Retribución:La estructura retributiva y sistema de remuneraciones debe respetar un gobierno corporativo y una gestión
de riesgos robustos. La vigilancia de la implementación de los sistemas de retribución del banco es competencia del consejo, si
bien su ejecución suele recaer sobre la gerencia. Se trata de una función de supervisión que el consejo puede delegar en el
comité de retribuciones o remuneraciones creado al efecto, que se encarga de vigilar el diseño y funcionamiento de los planes
de remuneración, sus procesos y sus resultados.
Todo plan de retribución debe estar alineado con la estrategia de negocio y la asunción de riesgos, objetivos e intereses del
banco a largo plazo, tal y como señalan los “FSF Principles for Sound Compensation Practices”, 114 cuyo último informe sobre
su aplicación e implementación data de junio de 2019, 115 en el cual se hace hincapié en la ineficiencia de los planes existentes
durante la etapa de crisis financiera y la consecuente necesidad de adoptar medidas drásticas y reaccionarias ante tales
conductas. A este respecto cabe decir que los programas de remuneración deben ser un incentivo de una cultura de riesgos
sólida que disuada a los empleados de asumir riesgos excesivos e innecesarios. Un objetivo básico que no fue logrado ni
cumplido en tanto en cuanto la crisis evidenció que las prácticas de compensación de los bancos promovían precisamente lo
contrario a través de políticas a corto plazo, esto es, un comportamiento –a nuestro juicio– impetuoso e irresponsable que derivó
en un incremento de los riesgos y, en consecuencia, de los costes y de los perjuicios a los accionistas y depositantes.
Para contrarrestar cualquier alteración del perfil del riesgo del banco se debe adoptar un esquema de provisiones específicas
para empleados que afecten, por ejemplo, al calendario de pagos o que incluyan provisiones de devolución, coherentes con las
buenas prácticas de compensación.
12. Divulgación y transparencia: El principio de transparencia es básico para un gobierno corporativo sólido y eficaz. Una
obligación del banco de ser transparente y divulgar toda la información necesaria para asegurar un trato equitativo a accionistas,
depositantes y otras partes interesadas y participantes del mercado relevantes. La falta de transparencia o incluso una
transparencia insuficiente impide o dificulta a todos los agentes interesados realizar un seguimiento y una posterior evaluación
del funcionamiento y de la eficacia del consejo y de la alta dirección. En este punto, el Comité de Basilea hace una remisión al
principio de gobierno corporativo de la OCDE número 5, relativo a la divulgación y transparencia de información relevante,
exigiéndose la revelación de cuestiones como objetivos del banco, estructuras, políticas organizativas y de gobierno corporativo,
política de incentivos y retribuciones, accionistas y derechos de voto, transacciones con partes vinculadas, informes sobre
compensación y estrategias de gestión del riesgo, como mínimo.
Toda esta información debe ser presentada al público de forma que sea precisa, clara, fiable e inteligible por un usuario
medio y, normalmente, su acceso se produce a través del sitio web oficial de las entidades bancarias, que debe configurarse de
forma segura, pero también intuitiva y de fácil manejo.
13. El papel de los supervisores:Principio fundamental que refiere de la función de supervisión externa, del rol que
desempeñan las autoridades supervisoras como la SIB en la solidez, solvencia y estabilidad de las entidades financieras y del
sector en general. Precisamente, las autoridades supervisoras deben proporcionar orientación y supervisar el gobierno
corporativo mediante evaluaciones integrales del banco o grupo financiero, así como a través de la interacción y comunicación
periódica con el consejo y la alta dirección.Ello, con vocación de asesorar y exigir mejoras y medidas correctivas necesarias y
compartir información sobre gobierno corporativo con otras autoridades supervisoras para valorar las experiencias.
 Por tanto, la SIB debe fomentar la buena gobernanza de bancos y grupos financieros estableciendo un marco de actuación.
Sus funciones son, a grandes rasgos, las siguientes:

• Orientar sobre expectativas de buen gobierno corporativo: A través de la aprobación de normas, directrices o
recomendaciones que tiendan a asegurar una práctica sólida de gobierno corporativo mediante la definición clara de
responsabilidad, mecanismos de control, rendición de cuentas y transparencia entre todos los integrantes del consejo y
de la alta dirección, que permita una actuación eficaz.
• Evaluar de forma integral al gobierno corporativo de un banco: Función primordial de la SIB que sirve para
determinar si el banco y, en concreto, el consejo y la alta dirección cuentan con mecanismos suficientes y eficientes
para asegurar un buen gobierno corporativo, en especial en lo que concierne a la gestión del riesgo, al cumplimiento y a
la auditoría interna.
• Interactuar periódicamente con los consejeros y la alta dirección: Tarea de especial importancia no solo por la
necesidad de establecer canales de comunicación para dirigirse al consejo y a la gerencia de los bancos y grupos
financieros, sino también para llevar a cabo la evaluación del funcionamiento del gobierno corporativo de la entidad. La
comunicación derivada de esta interacción, que mínimo debe ser anual, tiene que darse en un doble sentido: De la SIB a
la gerencia del banco y viceversa. La razón estriba en el derecho que ostenta el banco de conocer de la SIB información
relativa a los riesgos sistémicos, la evolución de los mercados y operaciones relevantes de sus competidores. Sin
embargo, la SIB debe obtener información, por parte de la entidad, de todos aquellos aspectos relevantes de su
funcionamiento y responsabilidad, tales como el modelo de negocio, el nivel de riesgos, la eficacia del gobierno
corporativo, la cultura corporativa y los planes de retribución, sobre todo cuando afecten a accionistas, depositantes o
agentes del sector.
• Exigir al banco mejoras o acciones correctivas: Es el resultado de la evaluación integral de la entidad y del
cumplimiento y gobernanza de la misma. La SIB cuenta con un abanico de instrumentos para exigir al banco o grupo
financiero reformas y mejoras en sus políticas y prácticas. Pero, además, la SIB debe disponer de autoridad suficiente
como para imponer sanciones y medidas correctivas a las entidades (en caso de demostrarse la infracción), y así
contribuir a la solvencia y seguridad del banco o grupo.
• Cooperar e intercambiar información sobre gobierno corporativo con otras autoridades supervisoras: Toda
colaboración y puesta en común ofrece una visión más amplia y general de los problemas a los que las entidades se
enfrentan diariamente y permite comprobar la efectividad de las medidas adoptadas por los distintos supervisores.

Este complejo marco reglamentario financiero internacional relativo al gobierno corporativo

no puede entenderse sin la aplicación de los “Principios para una supervisión bancaria
eficaz”, cuya versión más reciente data de septiembre de 2012,116 si bien el documento de
referencia es el llamado “Principles for enhancing corporate governance”,117 de octubre de
2010. De los 29 principios que incluye esta iniciativa118 destaca el número 14, que además
se entiende complementario a los 13 anteriores sobre criterios de gobierno corporativo
(Principio 14: Gobierno corporativo), poniendo énfasis en la necesaria linealidad,
consistencia y coherencia de las políticas de gobierno corporativo con el perfil de riesgo y la
importancia sistémica del banco, englobando aspectos tales como la dirección estratégica, la
estructura organizativa de grupo, el entorno de control, las atribuciones del consejo, las
atribuciones de la alta dirección y las retribuciones.
El propio Comité de Basilea establece una serie de “criterios esenciales” 119 para una
mejor comprensión de la interpretación del alcance de este principio y su encaje en el
entramado creado por el resto de iniciativas. En concreto, establece hasta nueve criterios de
interpretación del Principio 14: Gobierno corporativo y un criterio adicional, a saber:

1. Delimitación de las atribuciones del consejo y la alta dirección de un banco en materia de gobierno corporativo por parte
de la regulación, la legislación o la SIB, con la finalidad de garantizar un control eficaz de las actividades del banco. La SIB
asume, por tanto, un rol de orientador y asesor de los bancos y grupos financieros sobre la configuración de un sólido marco de
gobierno corporativo.
2. Evaluación periódica por la SIB de la creación, implementación y adecuación de las prácticas y políticas de gobierno
corporativo al nivel de riesgo e importancia sistémica de la entidad supervisada. Además, la SIB queda habilitada para imponer
medidas reactivas, correctivas o sancionadoras en caso de identificar alguna deficiencia en la gobernanza de la entidad.
3. Evaluación por la SIB de la adecuación de las estructuras y procesos de gobierno para proponer y nombrar a los
miembros del consejo, que puede englobar comités de auditoría, de vigilancia del riesgo y de retribuciones, y, cuando sea
necesario, integrarse también por miembros no ejecutivos con experiencia.
4. Exigencia de cualificación adecuada, eficacia y cumplimiento con los deberes de diligencia y de lealtad a los miembros
del consejo.
5. Atribución al Consejo de las siguientes competencias: Aprobar y vigilar la aplicación de la dirección estratégica, el nivel de
apetito por el riesgo y la táctica sobre riesgos de la entidad; establecer y comunicar la cultura y los valores corporativos;
establecer políticas en materia de conflictos de intereses, y asegurar un sólido entorno de control.
6. Establecimiento, por parte del consejo, de los criterios de adecuación e idoneidad para la selección de la alta dirección y
planes de sucesión, la vigilancia de forma activa y crítica sobre la ejecución de las estrategias del consejo por la alta dirección y
seguimiento del cumplimiento de los criterios de la alta dirección.
7. Diseño y seguimiento del sistema de retribuciones de la entidad o grupo financiero por el consejo, controlando que sean
acordes con una prudente asunción de riesgos y con la solvencia financiera de la entidad.
8. Evaluación por la SIB de la eficacia de la gestión y la cobertura de riesgos y de la capacidad de comprensión del consejo
y la alta dirección de la estructura operativa y los riesgos del banco.
9. Análisis y, en su caso, exigencia de revisión de la composición del consejo en caso de observancia de actuación
disconforme con estos criterios por parte de algún consejero.
10. Información sobre la falta de idoneidad de algún consejero o directivo al supervisor por parte de la entidad.

En suma, tanto los principios del Pacto Mundial de la ONU como los de la OCDE son aplicables a cualquier tipo de
corporación, ya sea del sector público o del privado, siendo relevante el principio referente a la necesidad de acabar con la
corrupción en el seno empresarial. Por su parte, los principios del Comité de Basilea son específicos para el sector financiero. A
pesar de la amplitud o concreción de los principios y estándares internacionales, el escenario utópico al que se debería aspirar
es aquel en el que conviven todos estos principios y las autoridades competentes aplican todas las directrices hacia una
gestión eficaz y eficiente, pero, más importante, diligente.

2.2. DESAFÍOS Y MEJORES PRÁCTICAS DE GOBIERNO CORPORATIVO: CREACIÓN DE COMITÉS ESPECÍFICOS

Entre los estándares internacionales, y en el marco del soft law, se ha desarrollado y

detallado un listado de mejores prácticas sobre gobierno corporativo, muchas veces
ignoradas por los bancos a pesar del cumplimiento de la normativa nacional, fiel reflejo de la
dicotomía entre hard law y soft law. Estas mejores prácticas giran en torno de cuatro pilares
o bases principales, a saber: Adecuada composición de los consejos de administración;
calidad, viabilidad y fiabilidad de la información publicada; implicación de los administradores
en la toma de decisiones, y adecuado marco de apetito por el riesgo. Además, entre las
múltiples ventajas que aportan destaca la reducción de la existencia de conflictos de
intereses, lo que mejora la capacidad para la toma de decisiones y la calificación de riesgo
de la entidad. Igualmente, una buena política de gobierno corporativo permite el
fortalecimiento de la administración de la entidad, mitigando los riesgos sistémicos de la
propia gestión.
Estas buenas prácticas se plasmaron en la recomendación de reforzar una serie de
comités, relacionados directamente con el modelo de las tres líneas de defensa,120 a saber:
1. Comité de nombramientos y remuneraciones.
2. Comité de riesgos.
3. Comité de auditoría.
4. Comité de cumplimiento normativo.
 Sin ánimo de exhaustividad, pasamos a comentar las bases generales de cada uno de
estos comités de nueva, si no creación, sí imposición.

2.2.1. COMITÉ DE NOMBRAMIENTOS Y REMUNERACIONES

El buen funcionamiento y desempeño de la selección y nombramiento de consejeros y

altos directivos, así como de su política de remuneración, es una actuación fundamental y
esencial que requiere de un comité integrado por un conjunto de miembros debidamente
seleccionados, quienes, además, deben proceder bajo el estricto cumplimiento de principios
que garanticen su buen funcionamiento, principios que sirven como guía de esta mejor
práctica de gobierno corporativo y que se concretan en independencia, no solo jerárquica,
sino también funcional; en libertad de criterio y ausencia de prejuicios en la selección de
candidaturas, y accesibilidad a toda la información relativa a las candidaturas para conocer
de posibles conflictos de intereses e incompatibilidades.
La composición de este comité debe ser diversa y plural para asegurar el equilibrio
formativo e ideológico entre aquellas personas designadas finalmente, para garantizar una
valoración integral de la idoneidad de los/as futuros/as consejeros/as, detallándose a tal fin
una matriz de competencias y aptitudes de cada candidato/a a cada vacante y su
adecuación a los criterios previamente elaborados y debidamente accesibles.
La regulación sobre gobierno corporativo no es nueva, como tampoco lo es la idea de que
las personas que integran los órganos de dirección y gestión de cualquier organización
deben reunir unos requisitos de idoneidad para desempeñar su cargo. Sin embargo, la
dimensión y repercusión de un mejor perfilamiento de “idoneidad” es más reciente, devenida
de la realidad reflejada por la crisis económica. Resulta palmario que un factor que ha
incidido en el agravamiento de las crisis ha sido la falta de capacitación y honorabilidad de
los altos cargos, quienes, además, han desoído todas las recomendaciones y exigencias
establecidas en los planos nacional e internacional sobre la buena dirección y
administración.
En este sentido, para que los consejos de administración desempeñen con eficacia su
tarea de control de riesgos y supervisión de los gestores, será imprescindible que sus
miembros no sólo actúen con independencia, sino que tengan suficiente conocimiento o
experiencia profesional sobre el ámbito de actuación de las compañías.121
Formación, capacitación y especialización son conceptos que no tendrían que pasar
desapercibidos ni quedar relegados a un segundo plano al referirnos a las cualidades que
debieran ser parte del perfil de administradores y directivos, inherentes y exigidas para
apreciar como idóneas a las personas que integran los órganos de dirección de las
entidades bancarias.
En los últimos tiempos hemos vivido el viraje de un sector bancario más tradicional a otro
mucho más complejo, técnico y regulado, con la correlativa exigencia de administradores y
gestores idóneos, formados y responsables. En otras palabras, se debe contar con gestores
de gran valía ética y profesional, de elevada preparación y competencia, además de
experiencia profesional en distintas divisiones del banco o grupo financiero con la finalidad
de tener una visión y perspectiva global del funcionamiento de la organización en su
conjunto.
Con respecto a las políticas de retribuciones del consejo de administración y de la alta
dirección, este comité velará por la mayor transparencia posible, asegurando y verificando
que cualquier decisión adoptada se base en criterios objetivos y coherentes con la
naturaleza de la entidad (dimensiones, segmento de mercado…) y con su política estratégica
(riesgos y comercialización de productos y servicios), especialmente en lo que concierne a
pagos extraordinarios o recuperación de incentivos.

2.2.2. COMITÉ DE RIESGOS

El denominador común que ha caracterizado la gestión de las entidades durante las crisis
económicas ha sido la errática (o inexistente) política de control interno y de control del
riesgo. Centrándonos en el primero, baste decir que un correcto diseño de los mecanismos
de control interno hubiera permitido identificar con cierta rapidez aquellos comportamientos
que se apartaban de lo éticamente esperable para toda persona razonable, para ser buen/a
gerente, director/a o administrador/a.
De entre todos los comités exigidos destaca uno por su papel en el desarrollo del negocio:
El comité de riesgos. La previsión del riesgo se ha convertido en uno de los ejes principales
que cimientan la organización, vinculado de forma sustancial con la función interna de
cumplimiento. El control del riesgo es esencial en la actividad bancaria. La política del
negocio debe ir de la mano del nivel de riesgo definido por la entidad financiera, dado que
está expuesta a riesgos específicos como el regulatorio, el financiero y el reputacional, que
son la respuesta a los contratiempos e incidencias derivadas de las relaciones entre
departamentos de la entidad, entre entidades del mismo grupo financiero, entre la entidad y
los clientes, entre la entidad y las administraciones públicas y entre la entidad y los
reguladores y supervisores.
A fin de tener un correcto control del riesgo se debe contar con unos parámetros para
definir, concretar y fijar unos criterios, especialmente para anticiparse y/o reaccionar ante un
cambio de escenario.
Aquí entra en juego el comité o unidad de riesgos, fundamental para la solvencia y
estabilidad de la entidad, pero también del sector. Una unidad incardinada dentro de la
estructura, cuya función principal es la gestión integral y eficaz de los riesgos de la
organización, sobre todo en lo que se refiere al ajuste de su previsión con relación al apetito
por el riesgo y las políticas y estrategias de la entidad bancaria. Por tanto, se encarga de
supervisar los límites de riesgo asumibles por la empresa, su gestión y las posibles pérdidas
operativas.
En consecuencia, contar con un buen comité de riesgos hubiera evitado situaciones
complicadas y la ejecución de las diferentes acciones y decisiones hubieran encajado más
con los criterios de diligencia e integridad de la buena gobernanza.

2.2.3. COMITÉ DE AUDITORÍA

 Uno de los pilares sobre los que se asentaban los principios del gobierno corporativo es el
establecimiento de mecanismos de control y supervisión internos, dado que si queremos
analizar la eficiencia en la gestión (especialmente de crisis o incidentes), necesitamos
realizar un ejercicio de supervisión continuo y constante.
En este sentido, la supervisión interna por un órgano independiente incardinado en la
estructura de la entidad deviene esencial para evitar el contagio de los riesgos entre las
distintas divisiones del banco o del grupo, aun cuando se produjera de manera
indirecta.122 Un órgano que se configura bajo la estructura de comité, unidad o incluso
departamento, dependiendo de la entidad bancaria.
Ahora bien, este comité de auditoría interna se sustenta sobre unas bases comunes en
todos los ordenamientos, derivadas de la propia naturaleza y efectos de sus funciones. En
concreto, hablamos de la independencia y de la objetividad en el desempeño de sus
actividades de seguimiento y control, además de la evaluación de la adecuación de las
políticas de la entidad –especialmente de gobernanza y riesgos– a los objetivos diseñados y
publicados exprofeso.

2.2.4. COMITÉ DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO

Estamos ante un comité configurado como una unidad autónoma, independiente y

permanente, con una relevancia destacable por la función que desarrolla dentro de la
entidad. En este sentido, es importante partir de la base de que su independencia viene
garantizada por la ausencia de cualquier vínculo, relación de dependencia o incluso de
jerarquía con otras unidades operativas del negocio, de cuyas irregularidades proceden a
informar únicamente a los órganos de dirección. Jerárquicamente, sin embargo, este comité
de cumplimiento normativo no queda supeditado a ningún otro órgano.
El propósito primordial de su existencia es el control y la gestión del riesgo de
cumplimiento, entendido como aquel derivado del incumplimiento de la normativa vinculante
en la realización de las funciones de intermediación financiera,123 pero también, de forma
correlativa, del riesgo de reputación. Ello se logra mediante la supervisión y seguimiento de
las obligaciones, tanto derivadas de normas del hard law (leyes y reglamentos) como del soft
law (políticas, recomendaciones y códigos de conducta).
La normativa sobre cumplimiento debe ser, pues, coherente y congruente con la
regulación relativa a ordenación y supervisión bancaria. Una exigida congruencia que
implica, al menos, la no colisión entre las normas de hard law y de soft law, con el fin de
evitar interpretaciones contradictorias de las disposiciones comunes, siendo especialmente
importante cuando se trata de grupos financieros o bancos internacionalizados que operan
en distintos mercados y, por ende, con diferentes ordenamientos jurídicos.124 De ahí la
relevancia de que la regulación doméstica se ajuste a los parámetros y estándares
internacionales.125
De entre todas las funciones asignadas al Comité, sin duda destaca la prevención de
conflictos de intereses, en la que confluyen varios criterios tales como:
 1. Evitar la colisión entre intereses personales o económicos (interés propio) con la toma
de decisiones de la entidad.
2. Prohibición del uso de información privilegiada a la que se haya podido tener acceso
por el cargo dentro de la entidad para obtener beneficios particulares.
3. Incompatibilidad entre el cargo en la empresa con otras actividades que pudieran influir
en la toma de decisiones o en el desempeño de las obligaciones.
Para ello, sirve también la comunicación de este comité con el de auditoría, pues ambos
se complementan y adaptan su funcionamiento en virtud de los descubrimientos del otro,
creando en conjunto un marco de control de la legalidad de la intermediación financiera.
Algunas actuaciones que deben realizarse, o al menos coordinarse, están relacionadas,
entre otras, con el asesoramiento del nivel de riesgo de cumplimiento dependiendo de la
supervisión de las áreas de riesgo de cumplimiento de relevancia para el desarrollo de
productos o servicios para un perfil de clientela específico; identificación de las actividades a
auditar internamente con carácter previo a la auditoría y supervisión externas, a fin de
cumplir todos los requerimientos legales en la comercialización de productos y servicios;
revisión de las exigencias de cumplimiento durante las auditorías y accesibilidad de los
informes de la autoría, al menos a nivel interno, y reportar cualquier incidencia en el
seguimiento de la normativa.
En suma, observamos que el comité de cumplimiento es un organismo autónomo dentro
de la entidad financiera, pero cuya misión es reforzar la funcionalidad y estabilidad de la
organización. A tal fin debe cooperar y colaborar con las demás unidades y departamentos,
incluidos los servicios jurídicos y de auditoría interna, agilizando la reacción ante cualquier
incidencia y mejorando la productividad de la entidad.
 COMPLIANCE Y RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS
JURÍDICAS. EL MODELO DE
“PREVENCIÓN-DETECCIÓN-
REACCIÓN”

La interrelación entre las áreas de gobierno corporativo, gestión de riesgos y unidad de

cumplimiento normativo es crucial para el éxito de los objetivos de la organización. En este
sentido, una de las principales políticas de cumplimiento es precisamente la detección,
medición y prevención de los riesgos de gestión y de compliance a los que se enfrentan las
entidades financieras. Ahora bien, deteniéndonos en la evolución del gobierno corporativo,
comprobamos que la función de cumplimiento no siempre ha sido observada como debiera.
Cierto es que este déficit de configuración del buen gobierno corporativo no puede ser
generalizado a todas las entidades y grupos financieros, dado que con distinta relevancia y
repercusión han ido adoptándose criterios y recomendaciones para elevar los estándares de
la buena gobernanza. Uno de los motivos de la falta de observancia del principio “cumplir o
explicar” ha sido el carácter no imperativo de los estándares, lo que ha supuesto una mayor
exigencia en la búsqueda de fórmulas disuasorias que obligaran, en alguna medida, a
cumplir con ese ejercicio de voluntariedad.

3.1. COMPLIANCE MANAGEMENT: LA GESTIÓN DEL CONTROL DE CUMPLIMIENTO

Este apartado presenta las funciones que realizan los servicios de compliance en las
entidades financieras para el aseguramiento de la atención y respeto de todas las políticas y
elementos de gestión. Funciones que pueden ser agrupadas en tres grandes bloques:
Asesoramiento, gestión de riesgos y garantía del buen funcionamiento de las tres líneas de
defensa.

3.1.1. MODELO DE LAS TRES LÍNEAS DE DEFENSA, ¿O SON CUATRO?

Para la gestión del riesgo de cumplimiento se ha fijado el modelo conocido como “las tres
líneas de defensa”,126 sistema de referencia para alcanzar una asignación lógica y efectiva
de las responsabilidades de control y gestión de riesgos a las distintas unidades de una
organización.
 Este modelo de defensa se configura como un sistema de control interno que permite
abordar las deficiencias del modelo organizativo incluido en la entidad financiera donde se
promociona la asignación de roles y responsabilidades que evitan la confusión, la duplicidad
e incluso el vacío de responsabilidad y gestión. La debida alineación de las tres líneas de
defensa permite una gestión adecuada e integral del riesgo.
Básicamente podemos atribuir una función específica a cada línea de defensa, a saber:

• Primera línea: Función de control de riesgos;

• Segunda línea: Función de gestión del riesgo y función de compliance o cumplimiento normativo, y
• Tercera línea: Función de auditoría interna.

No obstante, pareciera que este modelo se quedara corto, que no se ajustara a una nueva
realidad, en la que las autoridades supervisoras adquieren un mayor protagonismo en el
desarrollo de las funciones de intermediación financiera, y el control y la supervisión son más
exhaustivos. Además, en la actualidad se exige una mayor comunicación entre las entidades
y los supervisores, de forma que se logre eliminar la asimetría de información127 y se mejore
la coordinación entre los órganos de control internos y externos. De esta forma, el Bank for
International Settlements (BIS) ha actualizado el modelo de las tres líneas de defensa para
incluir una cuarta, centrada en la relación triangular que debe existir entre auditores internos,
auditores externos y supervisores,128 lo que permitiría reforzar la confianza de los
consumidores en el sector. Por tanto, la cuarta línea vendría atribuida a la función de
auditoría externa y supervisión.
Partiendo de esta configuración general podemos concretar en qué consiste cada una de
estas tres (posibles cuatro) líneas que conforman el sistema de defensa.
La primera línea de defensa viene integrada por las distintas unidades de negocio de la
entidad. Es la primera instancia responsable de la identificación, supervisión y gestión de los
riesgos de la entidad, y se atribuye a la gestión operativa. En otras palabras, se trata de
realizar un control primario sobre la implementación de las normas y reglas que dirigen las
operaciones a realizar por las unidades de negocio y la minimización del riesgo de
cumplimiento.
A su vez, la segunda línea viene compuesta por las unidades responsables del control de
cumplimiento de las políticas y estándares aplicables a la entidad. Está enfocada en la
gestión de riesgos y el comportamiento y desarrollo de la actividad de intermediación
financiera. El objetivo de las actuaciones que se incluyen en esta línea de defensa es el
control contra el riesgo derivado de la falta de cumplimiento que supondría un reajuste de los
indicadores de riesgo y, por ende, de las políticas y estrategias de la entidad financiera. Por
tanto, para esta gestión integral del riesgo es necesario no solamente planificar y modernizar
los planes de actuación contra el incumplimiento normativo, sino también elaborar planes de
cumplimiento a corto y largo plazo, monitoreando las actividades llevadas a cabo y los
recursos disponibles para ello.
La tercera línea viene formada por la auditoría interna, y está encargada de la supervisión
independiente y objetiva de la gestión y funcionamiento de toda la entidad. Básicamente
trata de asesorar sobre la suficiencia del control primario para la mitigación y reducción de
los riesgos de cumplimiento y la efectividad del control secundario (segunda línea). Dispone
de una autonomía funcional de la que carecen los órganos de las dos primeras líneas de
defensa y de un mecanismo de comunicación directo con la alta dirección y el consejo de
administración, garantizando la eficacia del gobierno corporativo, la gestión y control de
riesgos, los controles internos y el control de cumplimiento normativo.
En tanto, la nueva línea de defensa, la cuarta, viene constituida por la relación triangular
entre auditores internos, supervisores bancarios y auditores externos, en la cual la
comunicación se torna estrecha y necesaria, siendo preciso que además se realice de forma
directa, eliminando instancias intermedias para reducir a la mínima expresión la asimetría en
la información proporcionada. Ahora bien, entra en la ecuación un conjunto de normas sobre
la información cuantitativa y cualitativa a proporcionar, de manera que no se desvirtúe la
funcionalidad de la entidad, especialmente en lo que concierne al tratamiento de los datos
confidenciales entregados a los agentes externos para su debida evaluación. Asimismo,
dado que estamos en una línea de órganos externos, estos podrían proporcionar una
evaluación objetiva e independiente del funcionamiento de las tres primeras líneas en caso
de estimarse oportuno para observar el cumplimiento normativo. Además, la información
proporcionada podría servir de base para una supervisión preventiva,129 no reactiva, o, lo
que es lo mismo, ser previsores en la evaluación del riesgo y del cumplimiento de la entidad,
permitiendo una reacción más pronta y garantizando, en consecuencia, la estabilidad del
mercado financiero.
Las tres líneas individualizadas –o las cuatro, según el modelo-, pero con una actuación
sinérgica, permiten identificar los puntos fuertes y débiles de la organización y optimizar la
planificación y administración del riesgo. Una adecuada implementación de estas líneas de
defensa en el control interno plantea un reto en lo que concierne al trabajo cooperativo de
las funciones de gobernanza o dirección del negocio, las funciones de control independiente
como la gestión de riesgos y el compliance y las funciones de auditoría interna.

3.1.2. COMPLIANCE MANAGEMENT Y LA NORMATIVA DE CUMPLIMIENTO

Las medidas de control y exigencias normativas sobre la necesidad de garantizar un

entorno solvente, estable y transparente, promueven la actividad de compliance de las
entidades. En ocasiones es preciso distinguir entre compliance culture, compliance
management in practice130 y compliance values, pues aun cuando estos términos refieren al
cumplimiento exigido a las entidades, es cierto que el primero es más genérico y global que
los otros dos, referidos a los programas de cumplimiento y a los valores que se infieren de la
exigencia de mecanismos y procesos de cumplimiento.131
La cultura organizacional u organizational culture es un concepto amplio y versátil,132 ya
que puede ser empleado para aludir no solo a la implementación de mecanismos de control,
sino también a los valores y creencias comunes de toda la organización, los criterios de
interpretación de determinadas acciones y comportamientos, incluyendo los usos financieros.
En consecuencia, el concepto de “cultura de cumplimiento” o compliance culture puede
ser entendido en un sentido más o menos amplio.133
 Por un lado, puede pensarse que implica que las empresas no solo deben contar con
sistemas de cumplimiento, sino que también tienen que implementarlos en las acciones y
comportamientos cotidianos de la entidad. En consecuencia, la gestión del cumplimiento en
la práctica (compliance management in practice) deviene esencial para la observancia de la
normativa y reglamentación de la estructura organizativa y operacional de la propia entidad.
Por otro lado, puede entenderse que los valores y creencias dentro de la organización
deben apoyar igualmente el cumplimiento, por lo que implícitamente se infiere un factor
organizativo interno de gran repercusión: El compromiso con los valores de
cumplimiento.134 En este sentido, autores describen el compliance bajo un enfoque dual.
Primero, lo que llaman compliance from below,135 que alude a las razones y la forma en que
se produce y, por ende, se comprende el cumplimiento. Y segundo, su opuesto compliance
from above, que refiere a los órganos responsables de hacer cumplir las leyes y los
reglamentos para alcanzar sus fines de forma eficaz y óptima. No obstante, aunque
contrarias, ambas dimensiones están íntimamente relacionadas, dado que la mejor
comprensión de las bases y causas de la necesidad de establecer unas normas y reglas de
cumplimiento facilitaría la labor de los órganos de dirección de la entidad, pues desarrollarían
estrategias de cumplimiento más sofisticadas y ajustadas a las necesidades de la propia
entidad.
En consecuencia, como acertadamente señala Bachmaier,136 podemos entender que la
cultura de cumplimiento se identifica con la voluntad de actuar dentro del marco legal y,
específicamente, con la adopción de un sistema de incentivos para el cumplimiento, así
como de un sistema de sanciones en caso de incumplimiento. La creación de la cultura de
cumplimiento constituiría el marco legal genérico y más amplio para la prevención de
conductas delictivas.
La responsabilidad de gestionar todos los aspectos del cumplimiento de la normativa,
incluida la provisión de recursos técnicos y humanos adecuados, y de proporcionar
directrices inequívocas y estratégicas para garantizar una plataforma de gestión de riesgos
sólida e integrada, recae sobre la dirección de los bancos.137
Ahora bien, no podemos ni debemos olvidar el importante papel de la Superintendencia de
Bancos (SIB) en el cumplimiento de los principios y estándares legales y reglamentarios por
parte de las entidades financieras, pues no en vano solicita reportes no solo de la
implantación y aplicación de aquellos, sino también de su efectiva ejecución, revisando e
indicando, cuando así lo estime necesario, cuantas mejoras, políticas o cambios de
estructura se requieran para asegurar el mayor ajuste de la práctica al modelo de
cumplimiento idóneo.
En suma, podemos clasificar la normativa sobre cumplimiento (soft-law)en los siguientes
grandes subtipos138 que conforman el conglomerado normativo:

1. Principios: Normativa interna vinculante dentro de la entidad financiera que se sitúa en la cúspide de la pirámide que
engloba la regulación de soft law de las entidades.
2. Estándares: Disposiciones o previsiones que persiguen la unificación de criterios de actuación a pesar de las posibles
diferencias que existan a nivel local entre los ordenamientos jurídicos aplicables.
 3. Reglas: Normas que sientan pautas de comportamiento, pero con mayor detalle y concreción y dirigidas a un
determinado estamento de la entidad.
4. Políticas: Documentos que contienen reglas y pautas armonizadas sobre aspectos específicos y actuaciones concretas.
5. Recomendaciones: Mejoras que suelen ser formuladas tras la realización de los controles pertinentes, auditorías,
revisiones, etc., que indican cómo proceder y qué acciones deben adoptarse para ajustarse a la regulación legal o prudencial.
6. Guías: Indican patrones de conducta e interpretaciones de la normativa jurídica y prudencial aplicable a la entidad.
7. Códigos de conducta: Instrumentos normativos que establecen un conjunto de normas y reglas de conducta y de cómo
manejar las relaciones con los demás agentes involucrados en la operatividad diaria de la entidad, impuestas y vinculantes para
los empleados.
8. Manuales: Conjunto de reglas de cómo realizar el trabajo y las tareas asignadas a los distintos trabajadores. Son
manuales con indicaciones sobre la forma de desarrollar sus funciones dentro de la entidad.
9. Instrucciones: Directrices sobre el desarrollo y ejecución de las actividades, pero con relación a un producto o servicio en
concreto.
10. Estrategias: Concepto más amplio que los anteriores al que no suele recurrirse en materia de cumplimiento, pero que
incluye proyectos normativos o planificaciones a mediano y largo plazo. Si bien no son un instrumento propio del área de
cumplimiento, la definición de la estrategia del riesgo o de comercialización de un determinado producto influirá en la normativa
aplicable y, por ende, en el cumplimiento y seguimiento de la misma por parte de la entidad.

Como vemos, los sistemas jurídicos cuentan con una panoplia de normas para regular y estandarizar la buena gobernanza
en las entidades, que permite una flexibilización en la ejecución de las políticas y buenas prácticas.

3.1.3. COSTE DEL COMPLIANCE

La normativa reguladora debe incorporar no solo obligaciones de cumplimiento sino

también de información, de manera que se aplique una política orientada a la transparencia.
Estas directrices van encaminadas a determinar los aspectos relativos al órgano de
verificación del cumplimiento de la normativa aplicable, entre ellos las responsabilidades del
propio órgano, los requisitos de organización y el proceso de supervisión de su
funcionamiento por la autoridad competente. En este sentido, las Resoluciones JM (Junta
Monetaria) concretan y especifican las obligaciones de control, desde el ámbito de aplicación
a la estructura organizativa de este nuevo órgano interno de la entidad.
En consecuencia, un buen sistema de compliance impone una mayor carga y control
sobre todas las actuaciones, lo que implica un incremento en los esfuerzos empleados en
estas funciones de control interno, incluso de índole económica, mermando los márgenes de
beneficios y dividendos de los socios.139 Ahora bien, las entidades y grupos financieros
deben hacer frente y asumir todos estos costes como estrategia de calidad y sostenibilidad a
largo plazo, especialmente aquellos derivados del desarrollo de procedimientos de control
interno del cumplimiento.140 En este sentido, los gerentes, la alta dirección, el consejo de
administración e incluso los comités de auditoría deben asegurarse de que las nuevas
estrategias corporativas para cumplir con los reglamentos de gobierno corporativo
actualizados también conllevan una mejor gestión de las relaciones con los clientes y, al
mismo tiempo, incrementan el valor de los accionistas a largo plazo. Retos, como vemos, con
implicaciones tanto a corto como a largo plazo.
Y esa carga sería superior al incluir en la ecuación un elemento clave que facilitaría la
labor de este oficial: La tecnología y la inteligencia artificial. Así es, big data y data
analytics permiten el monitoreo y seguimiento de conductas, resultados y necesidades para
desarrollar correcta y eficazmente las políticas de negocio a través, incluso, de algoritmos.
La tecnología permite, además, establecer nuevos canales de comunicación para las
relaciones a nivel interno y externo de la entidad. En este sentido, inteligencia artificial es
sinónimo de progreso, aun cuando no queda exenta de riesgos y preocupaciones tales como
el uso y transmisión de la información en equilibrio con la debida confidencialidad y
protección de datos.

3.1.4. COMPLIANCE Y PROTECCIÓN DE DATOS

Respecto a la protección de datos hay que señalar que, unido a la brecha digital y la
carencia de medios suficientes para desarrollar buenos sistemas de banca electrónica
accesibles a todos los clientes, en Guatemala no se cuenta con una norma específica de
protección de datos, a diferencia del ordenamiento español. Sin embargo, aunque a la fecha
no conste una ley concreta y específica para la seguridad de la información141 o la
protección de datos, encontramos referencias a este derecho de privacidad de datos
personales en la Constitución de la República y en la Ley de Acceso a la Información
Pública, Decreto número 57-2008 del Congreso de la República,142 que establece
parámetros relacionados con datos personales, habeas data, información confidencial,
tratamiento y acceso a los datos personales, entre otros, si bien desde la perspectiva de los
registros estatales.
Se trata de una falencia importante, aunque también es cierto que el sector bancario se
caracteriza por la opacidad y los datos reciben un tratamiento muy cuidadoso, dado que toda
la información se considera de naturaleza sensible y confidencial. Sin embargo, cuando
hablamos de grupos financieros contamos con la posibilidad de que se produzca una
transferencia de información entre las entidades integrantes del propio grupo, aunque a
priori debería respetarse esa protección de datos al considerarse a las otras empresas, aun
cuando integrantes del grupo, como terceros.143 Ahora bien, desde una perspectiva del
grupo en su conjunto, como un ente global, es comprensible la transferencia y compartición
de datos si ello sirve a la estabilidad y funcionamiento del grupo financiero.144
Este vacío legal causado por la inexistencia de una ley específica sobre protección de
datos podría ser suplida por la efectiva aplicación de los principios de buen gobierno. Sin
ánimo de exhaustividad, podemos hablar de la gobernanza de datos o data governance, una
estrategia cuyo pilar fundamental es la correcta administración y gestión de los datos en el
seno de la organización, incluyendo disposiciones en caso de que esta integre un holding o
grupo empresarial.
La gobernanza de datos podría decirse que es una variante o derivación del buen
gobierno que, además, es un elemento generador de valor, pero también un desafío de
integración para conseguir un proceso de gestión de datos efectivo que promueva la buena
calidad de los datos e información explotados. Obviamente, los objetivos de la gobernanza
de datos deben ir en sintonía con la gobernanza corporativa, dado que no solo debe
promoverse la transparencia de todos los procesos, sino que también debe utilizarse la
información para la reducción de costes y la mejor gestión del riesgo operacional. De igual
manera que la gobernanza corporativa, entendemos que la gobernanza de datos debe
quedar diseñada de forma que integre la participación e implicación de todos los niveles de
la entidad, exigiéndose un férreo compromiso para la protección de la privacidad de la
clientela y una monitorización del cumplimiento de las directrices y estándares de seguridad
y protección de datos.
Por tanto, la elaboración y desarrollo de mecanismos de autorregulación serán un activo
muy importante para el desarrollo de políticas internas de seguridad y protección de datos.

3.2. COMPLIANCE OFFICER: LA FUNCIÓN DEL CUMPLIMIENTO Y LOS RETOS DE SU INTEGRACIÓN EN LA BANCA

El buen desarrollo y funcionamiento de cualquier regulación sobre gobierno corporativo y

de los programas de cumplimiento, tan esenciales para probar y hacer efectiva la eximente
de responsabilidad penal vienen controlados y supervisados por una figura cuyo
protagonismo está en auge: El oficial de cumplimiento, institución que cobra especial
relevancia cuando nos referimos a sectores financieros, en que las repercusiones
económicas, pero también sociales, serían de una gran magnitud, e incluso podrían llegar a
ser irreparables. De ahí que el propósito de las normas de cumplimiento sea asegurarse de
que las operaciones de las entidades bancarias se ajustan a la ley, aunque no es el único,
pues también tratan de cumplir con las expectativas de la sociedad, imponiendo una actitud
íntegra y honorable, a la par que rechazan conductas reprochables o corruptas.
El área de cumplimiento normativo es, en la actualidad, una de las más importantes, pero
no pensemos que solo por el papel del oficial de cumplimiento, sino también por la necesidad
de establecer mecanismos y procedimientos que garanticen la interrelación y coordinación
con el resto de áreas de la entidad o grupo financiero. Ello, en tanto en cuanto esta unidad,
área, departamento o comité debe incardinarse en el organigrama de la entidad en la forma
de una suerte de comisión permanente que goce, a pesar de tratarse de una unidad interna,
de independencia y de autonomía funcional. Por ello podemos afirmar que la función de
cumplimiento no debe ser única y exclusivamente asumida por el responsable de la unidad,
sino de todos los integrantes de la entidad, aun cuando el control y responsabilidad recaigan
sobre aquel.
Contar con una unidad de cumplimiento presenta una serie de ventajas, tanto en lo que
refiere a la organización en sí misma como en lo que concierne al funcionamiento y gestión
de la entidad. Por un lado, permite mantener una organización estable, eficiente y sólida
gracias al cumplimiento de la normativa reguladora, así como identificar claramente cuáles
son los objetivos y los responsables de la organización. Por otro lado, y consecuencia de lo
anterior, se amoldan y condicionan las políticas de actuación en función de los objetivos
estratégicos, adaptando y actualizando el nivel de riesgo inherente a esas operaciones de
mercado, para garantizar así su estabilidad y control dada la supervisión y calidad de la
información sobre la que se trabaje.
En lo que respecta al oficial de cumplimiento, cabe señalar que su misión principal es la
supervisión y el monitoreo de las políticas de la entidad, pero también de las actuaciones de
los trabajadores, con especial atención a la gerencia y a la alta dirección. Es precisamente
con la alta dirección con quien se establecen las principales líneas de reporting, que
deberán ser coherentes con las medidas de control interno, sobre todo en materia de
prevención de lavado de dinero o la financiación del terrorismo.
 Esta figura nace como una suerte de garantía de la correcta aplicación de la normativa
sobre transparencia y ordenación bancaria en el marco de la gobernanza corporativa. Así,
partiendo de la idiosincrasia más tradicional del sistema financiero guatemalteco, se
(re)descubre esta figura, cuya actuación en la prevención y corrección de deficiencias en la
gestión de la entidad deviene esencial para garantizar la estabilidad del propio sector.
Las siguientes páginas pretenden dibujar las bases normativas y prácticas sobre las que
se asienta esta figura del compliance officer u oficial de cumplimiento en este nuevo
escenario empresarial regido por una cultura de cumplimiento y esfuerzo por extremar la
diligencia en las políticas directivas, así como implantar programas y protocolos de actuación
que aporten seguridad jurídica y transparencia sobre los procesos de toma de decisiones.

3.2.1. STATU QUO

El Decreto número 19-2002, del 13 de mayo de 2002, de la República de Guatemala, por

el que se establece la Ley de Bancos y Grupos Financieros,145 en su artículo 57146 impone
a los bancos y empresas que integran grupos financieros la obligación de contar con una
unidad administrativa, conocida en la actualidad como “oficina de cumplimiento”, que de
forma similar a la actuación desempeñada por las auditorías interna y externa, velará para
que el personal de la entidad cumpla los controles y las disposiciones legales aplicables.
En la misma línea se pronuncia la SIB:

…la segunda línea de defensa también contempla una función de cumplimiento independiente y
eficaz, que deberá, entre otros, realizar el seguimiento rutinario del cumplimiento de la legislación,
normas de Gobierno corporativo, regulaciones, códigos y políticas a las que esté sujeto el banco, para
lo cual esta función, al igual que la de gestión de riesgos, debe contar con la suficiente autoridad,
importancia, independencia, recursos y acceso al consejo.147

Ahora bien, incurriríamos en un error al pensar que estamos ante una figura de reciente creación. Más bien al contrario. Se
trata de una institución ya prevista en normas anteriores al propio reglamento. A título de ejemplo encontramos el Decreto 67-
2001, del 11 de diciembre de 2001, por el que se regula la Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos (LCLDOA), 148 cuyo
artículo 19 in fine ya establece la necesidad de contar con un agente encargado de velar por el cumplimiento de la normativa.149

Básicamente, los aspectos que busca fortalecer el gobierno corporativo y que el oficial de
cumplimiento debe garantizar son: La confianza de los inversionistas, la satisfacción de las
expectativas de la entidad, la supervisión y control y la estabilidad económica. En esta línea,
para poder ejercer su función de control interno de forma eficiente y eficaz, es necesario que
el oficial de cumplimiento sea no solo independiente del resto de unidades, sino que además
tenga acceso total a la información y disponga de canales directos de comunicación con
cualquier miembro del personal.150
A título de ejemplo podemos citar el Manual de gobierno corporativo del Banco de
Desarrollo Rural 151 (BanRural), que se encarga de definir la estructura y las funciones de
esta unidad. Destaca esa capacidad para imponer medidas correctoras, lo que se recoge de
forma expresa en el apartado 47 con relación al informe trimestral que debe remitir al comité
de auditoría sobre el cumplimiento de las leyes y disposiciones aplicables y donde se
incluirán también las medidas adoptadas para los incumplimientos identificados y la
propuesta de medidas correctivas adicionales.
 Para alcanzar tales garantías deviene crucial la configuración de esta unidad –y, por ende,
del oficial de cumplimiento– en el seno de la entidad financiera, cuyos elementos clave son:
1. Reporte a la alta dirección: La unidad solo debe reportar o informar de las incidencias y
alteraciones en el nivel de riesgo a la alta dirección de la entidad.
2. Acceso a información: La unidad deberá contar con autoridad suficiente para solicitar
y requerir información de otros departamentos a fin de comprobar el seguimiento de la
normativa aplicable.
3. Comunicación (bilateral) directa a la SIB: En caso de incidencia o de irregularidad
comprobada, el oficial deberá remitir el informe de situación directamente a la SIB, para lo
cual se habilita un canal seguro de comunicación que debe permitir una capacidad de
reacción rápida y eficiente.
4. Independencia: La unidad o comité de cumplimiento debe configurarse como un
departamento o área separada de otros departamentos o unidades, especialmente de la
auditoría interna, para así garantizar la separación de funciones. A tal fin, ningún miembro del
comité de cumplimiento integrará otra área, división o departamento de la entidad, ni asumirá
cargo alguno de responsabilidad, de manera que no solo se garantice la independencia e
imparcialidad en el tratamiento y gestión de la información, sino que también se eviten
conflictos de intereses.
La figura del oficial de cumplimiento es –a nuestro parecer– esencial en el sector
financiero, una profesión cada vez más demandada por su labor en la prevención, detección
y disuasión del fraude en la entidad, que persigue avanzar en la carrera por la transparencia,
formación y cualificación del banco y sus directivos, y en la promoción del buen gobierno
corporativo y cumplimiento normativo.

3.2.2. FUNCIONES

La unidad de cumplimiento actúa como una suerte de filtro interno de las conductas y
comportamientos del resto de unidades o áreas de la entidad, lo que permite la prevención,
detección y reacción ante cualquier adversidad y con carácter previo a la intervención del
Comité de Auditoría Interna y de la SIB, órganos que gozan de potestad sancionadora. Todo
ello, con el propósito principal de garantizar la buena gestión de la entidad y, por ende, de la
sostenibilidad del sector.
La consecuencia del impacto de la modificación del Código Penal para la incorporación de
la responsabilidad penal de las personas jurídicas es la necesidad de diseñar una política de
prevención de delitos, en forma de complejo de normas y directrices bajo el paraguas
del corporate defense, en que el oficial de cumplimiento alinea sus políticas y funcionamiento
con la prevención de delitos y la existencia de programas de cumplimiento.
El comité de cumplimiento debe asumir una serie de responsabilidades que van más allá
de las derivadas del desempeño de sus funciones legalmente establecidas en las
Resoluciones JM de 2016 y de 2018, y en los reglamentos internos de gobierno corporativo
de los bancos y grupos financieros.
 En primer lugar, el comité tiene que involucrarse en la elaboración de la normativa relativa
al cumplimiento, que debe ser congruente con la regulación de la gobernanza corporativa.
Concretamente hablamos de normas jurídicas, de normas emanadas de las autoridades
supervisoras y de reguladores externos a las entidades, de las peticiones y necesidades de
grupos de interés, como son las asociaciones de consumidores y las guías de actuación de
la alta dirección de cada entidad o grupo financiero. Por tanto, el oficial de cumplimiento
puede proponer programas, normas, procedimientos y controles internos para evitar la
comisión de delitos tales como el lavado de dinero u otros activos, la financiación del
terrorismo o la revelación de datos confidenciales, entre otros.
En segundo lugar, y derivado de lo anterior, el comité debe elaborar protocolos y guías de
buenas prácticas que resulten de aplicación vinculante en el seno de la sociedad y cuyo
propósito sea hacer efectivo el seguimiento de la normativa aplicable y facilitar la gestión,
con independencia de su estructura.152 Para ello precisa coordinarse con otras instancias de
la entidad, incluyendo protocolos de divulgación de toda la regulación a fin de darlos a
conocer a todo el personal.
En tercer lugar, como no podía ser de otra manera, el comité tiene que garantizar el ajuste
de la operatividad de la entidad a la regulación prudencial y de supervisión,153 incluyendo la
identificación y cuantificación del riesgo de cumplimiento. Será recomendable que toda
actuación y esfuerzos realizados por la entidad en la prevención de delitos quede registrada
y documentada.
En cuarto lugar, la responsabilidad del compliance engloba la integración y ajuste del soft
law en las actividades de la entidad financiera, lo cual, como señalamos supra, es uno de los
grandes desafíos del afianzamiento de la cultura de cumplimiento. Asimismo, uno de los
mayores ajustes de la sociedad de la información, que además obedece a la exigencia
general de transparencia, es el establecimiento y adecuación de mecanismos para difundir y
transmitir información entre los distintos departamentos, entre las unidades de negocio e
incluso entre las filiales o divisiones del grupo financiero.
En quinto lugar, cumple con la misión de diseñar e implantar el programa de cumplimiento
de la entidad, capacitando a los integrantes de la misma y haciendo un seguimiento
periódico sobre su efectividad y eficacia en la detección de conductas sospechosas, para
controlar y mantener en los márgenes previstos el nivel de riesgo del banco o grupo
financiero.
En sexto lugar, con relación a los canales de comunicación y tratamiento de datos,
destaca la responsabilidad de este comité de asegurar la efectividad de las vías de
comunicación, de transmisión de la información y de difusión de la misma, tanto a nivel
interno como externo a través de la página web de la entidad. Ahora bien, ello debe hacerse
sin perder de vista la debida confidencialidad y tratamiento de datos personales, para evitar
un uso fraudulento o comercial de los mismos. Aquí es donde aparece la señalada
gobernanza de datos, clave para garantizar la confianza en la entidad.
En séptimo lugar, el comité también puede actuar como asesor para el correcto
desempeño de las funciones de cumplimiento de otros departamentos o unidades del banco
o grupo financiero. En este sentido, tiene competencia no solamente para formular informes
que sirvan para elaborar pautas de interpretación de la normativa existente, sino también
para redactar documentos que recojan planes de actuación, y así mantener reuniones con
los responsables de otros departamentos implicados en una mala gestión o incluso para
desarrollar e implementar cursos de formación especializada sobre políticas de cumplimiento,
gestión de la información, buenas prácticas bancarias, prevención del blanqueo de
capitales, entre otros aspectos.
Como se observa, esta figura ha ido evolucionando desde su origen como gestor de la
actuación empresarial para no incurrir en ilícitos penales hasta convertirse en un gestor
multidisciplinar cuyo propósito principal es velar por el cumplimiento y seguimiento normativo
(tanto normas de hard law como de soft law) en el seno de la entidad financiera.
Por tanto, resulta innegable la necesidad e importancia de este órgano en el buen
desempeño de las funciones de intermediación financiera. Así es como cobra especial
relevancia en el marco del trinomio que identificamos como “prevención-detección-reacción”,
en el que el control interno ejercido sobre la conducta de los restantes departamentos u
órganos de la entidad deviene esencial para alcanzar una gestión óptima de los riesgos,
velar por el cumplimiento de los estándares internacionales y principios internos, y garantizar
la detección y rectificación de las deficiencias que pudieran producirse en la práctica. Todo
ello, con el propósito de guiar a la entidad por la senda de un comportamiento socialmente
responsable que garantice una gestión idónea al perfil del riesgo e independiente de
cualquier tipo de interés ajeno a la propia entidad.

3.3. COMPLIANCE PROGRAM: POSIBLE CAUSA DE EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

El Código Penal guatemalteco introdujo el régimen de responsabilidad penal de las

personas jurídicas en el año 2012. Aún queda camino por recorrer para conocer todas las
implicaciones de este régimen sancionador y las exigencias de cumplimiento normativo para
los bancos, grupos financieros y demás entidades financieras. Dentro de esta incertidumbre,
sin embargo, la premisa es bastante clara: Para evitar incurrir en algún tipo de
responsabilidad de naturaleza penal, las entidades deben contar con programas o planes
estratégicos que establezcan políticas para gestionar y controlar las actuaciones de los
miembros de la empresa. Merece destacar la concienciación de las entidades del sector
sobre este mandato, cercano a la RSC, y cuya ejecución es encargada al oficial de
cumplimiento, quien, además, en caso de acción delictiva por parte de los responsables de la
entidad, será la persona que declare en el eventual proceso penal.
Asimismo, la cultura de cumplimiento deriva en la exigencia a las entidades de contar con
programas de cumplimiento o compliance programs que sean eficaces en la práctica. La
exigencia de este tipo de programas por la legislación penal es algo bastante novedoso,
aunque en el ámbito financiero, tan autorregulado, ya se contaba con una normativa interna
de control y monitorización que finalmente también ha acabado por integrar los elementos
clave de estos programas de cumplimiento, que se configuran como planes o modelos de
actuación con la intención de prevenir y evitar la comisión de hechos delictivos en el seno de
la entidad.154
Una de las grandes preocupaciones en esta nueva dimensión de la administración y
gestión de las entidades financieras es la necesidad de erradicar cualquier conflicto de
interés que ponga en jaque la buena sintonía y actuación de la entidad. El correcto
tratamiento de los conflictos de intereses puede ser crucial para la exención de
responsabilidad en caso de que se compruebe la existencia de comportamientos o
conductas corruptas. Ahora bien, impedir este tipo de conflictos supone, a nuestro juicio,
aunar varios elementos clave del gobierno corporativo: Transparencia, equidad y
responsabilidad. Por ejemplo, controlar situaciones de conflicto por el doble papel directivo-
administrador, en que el directivo es, a su vez, miembro del consejo de administración y, por
tanto, también acaba siendo controlador de su propio funcionamiento y toma de decisiones.
La independencia y la separación de roles debe asegurarse si queremos garantizar un buen
funcionamiento y gestión de la empresa.
A tal fin, la entidad debería conocer con exactitud un conjunto de aspectos que
determinarán la línea a seguir en estos programas, tales como la misión, visión y valores de
la entidad; los objetivos estratégicos; los riesgos inherentes a las políticas y decisiones
estratégicas; el listado con todos los posibles conflictos de intereses; las políticas de
remuneración de directivos155 y de incentivación de empleados, y la implementación de
códigos éticos o deontológicos.
La delimitación y concreción de todos estos elementos contribuirá satisfactoriamente a la
mitigación de los riesgos propios de toda entidad lucrativa, como el riesgo operacional o el
riesgo reputacional.156En este sentido, ese tipo de programas supone el establecimiento de
mecanismos que contribuyan a la prevención y detección de posibles fallos del sistema, e
incluso de crisis, mientras garantizan el cumplimiento de la normativa.
Como hemos señalado, el máximo responsable de su seguimiento y verificación en la
práctica no es otro que el oficial de cumplimiento, destacando en el plano internacional por
su actividad de prevención de lavado de dinero y otros activos, así como del financiamiento
al terrorismo. Estamos ante una labor que traspasa, con mucho, los lindes de lo económico
para alcanzar la esfera sociopolítica.
En el régimen guatemalteco, en idéntico sentir que otros ordenamientos jurídicos, el
alcance y forma en que una entidad haya implementado su programa de
cumplimiento157 influirá en el nivel de su responsabilidad por cualquier delito cometido, la
resolución de las medidas de aplicación de la ley, la concesión de licencias y permisos
reglamentarios y su elegibilidad para las gratificaciones por cumplimiento.158 Ahora bien,
para la efectividad de este tipo de programas se requiere de un compromiso de todos los
miembros de la entidad,159 ya no solo de la alta dirección. Obviamente, las entidades con
una dimensión de negocio mayor tendrán mayor riesgo de incumplir la normativa y los
estándares que otra entidad más pequeña y de ámbito local. De ahí la importancia de que la
promoción e implementación de tales programas y sistemas deba realizarse con base en la
correcta gestión corporativa y, en especial, en la cultura de cumplimiento de la propia
organización.

3.3.1. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Todas las políticas desarrolladas con ánimo correctivo han ido encaminadas a la
atribución de responsabilidad de los integrantes de la alta dirección y del consejo de
administración de las entidades financieras, pero siempre atendiendo a dos exigencias:
 Primera: La alineación entre la regulación y la autorregulación, entre el soft law y el hard
law.
Segunda: La formación e información ofrecida a todos los integrantes de la entidad
financiera sobre los derechos y deberes, pero también sobre la responsabilidad en caso de
separación de las disposiciones jurídicas.
Este apartado aborda una cuestión central en la mejora del funcionamiento y
productividad de las entidades financieras, causa y consecuencia, al mismo tiempo, de la
ausencia de una regulación específica y detallada de gobierno corporativo. Sin duda, uno de
los mayores retos del legislador en este ámbito, pero, además, un hito para la garantía de la
sostenibilidad y estabilidad del sector financiero. Hablamos de la atribución de
responsabilidad penal de la persona jurídica, de la propia entidad bancaria, por las
actuaciones ilícitas llevadas a cabo por sus administradores, consejeros y/o gestores.

3.3.1.1. REGULACIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL

En Guatemala, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una cuestión

relativamente novedosa, pues data del año 2012 a través de la reforma del Código Penal,
Decreto número 17-73, en el que se reconoce este régimen de responsabilidad en los
siguientes términos, de conformidad con el artículo 38 del citado código:

En lo relativo a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respectivos a

directores, gerentes, ejecutivos, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas,
que hubieren intervenido en el hecho y sin cuya participación no se hubiere realizado éste y serán
sancionados con las mismas penas señaladas en este Código para las personas individuales.

Una realidad que trajo consigo una transformación del ordenamiento jurídico penal más tradicional, asimilándose y
aproximándose a los criterios y coordinadas ya impuestas en otros ordenamientos, que habían dejado atrás el axioma
latino societas delinquere non potest, que partía de la ausencia de voluntad autónoma e independiente de las sociedades con
respecto a la de sus directivos y gerentes, careciendo, en consecuencia, de imputabilidad a efectos del Código Penal.

El Derecho Penal se convierte, por tanto, en una herramienta más para garantizar la
estabilidad financiera, en un mecanismo de carácter punitivo que busca desincentivar
aquellas conductas reprochables o faltas de ética y honorabilidad, para fomentar, por el
contrario, actitudes honestas y legítimas.
Obviamente, este régimen sancionador determina quiénes son los sujetos obligados, qué
conductas quedan tipificadas y cuáles son las sanciones correspondientes. Pero ello sin
olvidar la regulación de los presupuestos o circunstancias atenuantes o agravantes del
incumplimiento de la legalidad.
El Código Penal establece de forma expresa quiénes son considerados autores de un
delito; en concreto, delimita que son aquellos que toman parte directa en la ejecución de los
actos propios del delito; que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo; que
cooperan en la realización del delito, ya sea en su preparación o en su ejecución, con un
acto sin el cual no se hubiere podido cometer o aquellos que, habiéndose concertado con
otro u otros para la ejecución de un delito, están presentes en el momento de su
consumación (ex artículo 36).160
 Encontramos otros modelos de atribución de responsabilidad penal de las personas
jurídicas, como el caso español, en que el legislador integró en la reforma de junio de 2010
del Código Penal, a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio,161 una serie de
disposiciones propias y específicas al efecto, contenidas en el artículo 31. Este precepto
sienta las bases para condenar o sancionar a una persona jurídica, pues establece su
responsabilidad por los…

…delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto,
por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un
órgano de la persona jurídica, están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona
jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma…

delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o

indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas
mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente
por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas
circunstancias del caso (artículo 31 bis).

El Código Penal español prevé únicamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas para un numerus clausus de
delitos; además, se ha decantado por un sistema de autorresponsabilidad o responsabilidad directa de la persona jurídica, esto
es, la persona jurídica puede ser responsable independientemente de que se pueda individualizar o no una responsabilidad penal
para la persona física.

Por su parte, el Código Penal de Guatemala se limita a realizar una mera atribución de
este tipo de responsabilidad a las personas jurídicas, eximidas hasta ese momento, por lo
que carece de un auténtico régimen o estatuto jurídico penal de la persona jurídica. No
obstante, ello no implica una dejadez del legislador ni la existencia de un vacío regulador,
dado que encontramos una normativa relacionada con el compliance, aunque dispersa y
fragmentada. Debemos acudir a la regulación de naturaleza sancionatoria penal, que
también resulta aplicable a las entidades bancarias, en la cual, además de determinarse
cuáles son los sujetos imputables, se establece el abanico de medidas correctivas.
El artículo 5 de la LCLDOA establece que las personas jurídicas serán penalmente
imputables…

…independientemente de la responsabilidad penal de sus propietarios, directores, gerentes,

administradores, funcionarios, empleados o representantes legales, los delitos previstos en esta ley,
cuando se tratare de actos realizados por sus órganos regulares siempre que se hallaren dentro del
giro u objeto normal o aparente de sus negocios.

Pero lo importante de este precepto es su parte final, el inciso relativo a las entidades supeditadas a la vigilancia y
fiscalización de la SIB, donde se indica que el órgano juzgador notificará a esa autoridad la sentencia condenatoria respectiva,
para que proceda a aplicar las medidas contenidas en las leyes de la materia, misma redacción que encontramos en el artículo
7 de la Ley para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo (LPRFT), Decreto número 58-2005, cuando refiere a la
responsabilidad de las personas jurídicas.

Resulta curioso, además, que esta última norma remita, en su artículo 15, a la LCLDOA en
cuanto a la identificación de los sujetos y personas obligadas, siendo concretadas en su
artículo 18:
1. Entidades sujetas a la vigilancia e inspección de la SIB.
 2. Personas individuales o jurídicas que se dediquen al corretaje o a la intermediación en
la negociación de valores.
3. Entidades emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
4. Entidades off-shore que operan en Guatemala.
5. Personas individuales o jurídicas que realicen cualesquiera de las siguientes
operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de cheques o de emisión, venta o compra
de cheques de viajero o giros postales; operaciones sistemáticas o sustanciales de emisión,
venta o compra de cheques de viajero o giros postales; transferencias sistemáticas o
sustanciales de fondos y/o movilización de capitales; factorajes; arrendamiento financiero;
compraventa de divisas o cualquier otra actividad de lavado de dinero u otros activos, como
se establezca en el reglamento.
Como vemos, esta ley base nos remite, a su vez, al reglamento correspondiente,
específico para la materia y que, sin duda, concreta los grupos en los que se subdividen las
personas obligadas. Se trata del artículo 5 del Reglamento de la Ley Contra el Lavado de
Dinero u Otros Activos (RLCLDOA), Acuerdo gubernativo número 118-2002, modificado por
el Acuerdo gubernativo número 443-2013, del 19 de noviembre de 2013,162 que establece
los grupos A y B, de los que destacamos los siguientes por su vinculación con actividades
del sector financiero y bancario:

1. Grupo A:

• Banco de Guatemala;
• Bancos del sistema;
• Sociedades financieras;
• Casas de cambio;
• Personas individuales o jurídicas dedicadas al corretaje o a la intermediación en la negociación de valores;
• Emisores y operadores de tarjetas de crédito, y
• Entidades fuera de plaza (off-shore).

2. Grupo B:

• Empresas que se dedican a las transferencias sistemáticas o sustanciales de fondos y/o movilización de capitales;
• Compañías de seguros y fianzas;
• Empresas que se dedican a realizar operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de cheques;
• Instituto de Fomento de Hipotecas Aseguradas;
• Entidades que se dedican a factoraje;
• Entidades que se dedican al arrendamiento financiero;
• Almacenes generales de depósito;
• Otras que la legislación someta específicamente a la vigilancia e inspección de la SIB;
• Las cooperativas que realicen operaciones de ahorro y crédito, independientemente de su denominación.

El cambio legislativo que implicó la introducción en el ordenamiento jurídico de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas conllevó, a su vez, el surgimiento y
construcción de la cultura de cumplimiento o compliance. En otras palabras, la reforma legal
derivó en el establecimiento de un estatuto procesal de las personas jurídicas, plasmado a
través de una relación de derechos y obligaciones, así como en la identificación de los
presupuestos bajo los cuales se podría atribuir a la persona jurídica correspondiente una
responsabilidad por su actuación. Un régimen de responsabilidad (penal) que incluye
circunstancias atenuantes y eximentes.

3.3.1.2. RÉGIMEN DE SANCIONES

En el escenario financiero contamos con un órgano de naturaleza administrativa, la

Intendencia de Verificación Especial (IVE),163 cuya misión consiste en velar por el objeto y
cumplimiento de las leyes contra el lavado de dinero y para prevenir y reprimir el
financiamiento al terrorismo.
Esta institución deviene fundamental por las funciones que desempeña en su labor de
vigilancia de cumplimiento normativo. Precisamente, tanto el artículo 33 de la LCLDOA como
el artículo 20 de la LPRFT facultan a la IVE no solo para requerir toda la información
relacionada con las transacciones financieras y analizarlas a fin de comprobar su legalidad y
transparencia, sino también para interponer una denuncia ante la autoridad competente en
caso de que considere que se ha producido un hecho delictivo. A tal fin, proveerá a las
autoridades competentes de los medios probatorios que obren en su poder y prestará
asistencia al Ministerio Público en la investigación de tales actos sospechosos. En caso de
comprobar y verificar la realización de una conducta ilícita, la IVE cumple con una función
primordial, que no es otra que la imposición de multas administrativas.
Tales multas y sanciones están oportunamente identificadas y concretadas en las distintas
normas de aplicación. A continuación exponemos cuáles son las sanciones previstas en caso
de incumplimiento normativo por parte de una entidad financiera supervisada, de
conformidad con la regulación legal.
En primer lugar, la LCLDOA señala que, además de la responsabilidad penal de sus
propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados o
representantes legales, cabe adoptar las siguientes medidas, a saber:

• Multa de 10 mil a 625 mil dólares;

• En caso de reincidencia se ordenará la cancelación de su personalidad jurídica en forma definitiva;
• Comiso o destrucción de los bienes o dinero objeto del delito o de los instrumentos utilizados para su comisión;
• Pago de costas y gastos judiciales, y
• Publicación de la sentencia.

En segundo lugar, la LPRFT indica también que, además de la responsabilidad penal de

sus propietarios, directores, gerentes, administradores, funcionarios, empleados o
representantes legales, es posible la imposición de:

• Multa equivalente al monto de los bienes o dinero objeto del delito;

• Comiso, pérdida o destrucción de los objetos provenientes de la comisión del delito o de los instrumentos utilizados para
su comisión;
• Pago de costas y gastos judiciales;
• Publicación de la sentencia, y
 • En caso de reincidencia se ordenará la cancelación de su personalidad jurídica en forma definitiva.

En tercer lugar, la Ley de Bancos y Grupos Financieros (LBGF) regula en su artículo 96 el

delito de intermediación financiera, confirmando la responsabilidad penal de administradores,
gerentes, directores y representantes legales en caso de tratarse de personas jurídicas.
Asimismo, impone la liquidación de las personas jurídicas… conforme al procedimiento
establecido en ley; en este último caso, una vez concluida su liquidación, ordenará al
Registro Mercantil la cancelación de la inscripción respectiva. Igualmente, la atribución de
responsabilidad penal de las personas jurídicas de esta ley no queda constreñida a la
comisión del delito de intermediación financiera, sino que se amplía para abarcar cualquier
tipo de infracción a cualquier disposición que le resulte de aplicación. En concreto, este
régimen sancionador se recoge en el artículo 99, si bien los preceptos anteriores también
aluden a las sanciones y apercibimientos que recibiría una entidad en caso de vulnerar o
infringir las normas financieras.
En concreto, en caso de que bancos, sociedades financieras y entidades off-
shore cometan alguna infracción de las contenidas en el artículo 98, serán sancionadas de
distintas formas según se trate de la primera o de las siguientes irregularidades:

• Primera infracción: Conlleva una sanción pecuniaria de 500 a 40,000 unidades de multa, según la gravedad de la
infracción.
• Segunda infracción: Sobre un hecho de la misma naturaleza tiene aparejada una sanción igual al doble de unidades de
multa impuesta en la primera.
• Tercera infracción (reincidente): Una sanción igual al doble de unidades de multa impuesta con la segunda sanción.

En caso de que la ley específica no establezca algún tipo de sanción para estas
infracciones a otras entidades del grupo financiero, la sanción aplicable es de 100 a 10,000
unidades de multa.
Además, la ley prevé sanciones en casos de intrusismo, dado que cualquier empresa que
sin pertenecer a un grupo financiero actúe como tal, será sancionada con multa diaria de 500
a 5,000 unidades de multa a partir de la fecha de notificación de la sanción y hasta que
regularice su situación.
Como vemos, la estructura del régimen sancionador de la LBGF difiere de la propia de las
leyes contra el lavado de dinero u otros activos y para prevenir y reprimir el financiamiento al
terrorismo, de igual forma que las sanciones son algo diferentes. No obstante, cuando
hablamos de personas jurídicas obviamente las penas de prisión quedan descartadas,
dando paso a otras relativas a multas económicas de distintas cuantías –normalmente
asociadas a la gravedad de los hechos–, comiso de bienes u objetos y, la más importante
por sus consecuencias jurídicas, la cancelación de la sociedad mercantil. Si bien cualquiera
que sea la pena impuesta altera el riesgo reputacional, el riesgo de liquidez y el riesgo
operativo, la sanción con mayor impacto es, sin duda, la liquidación y posterior cancelación
de la persona jurídica, por cuanto a que las consecuencias serán sufridas por los accionistas
y depositantes, esto es, por quienes habían invertido su dinero en la entidad, razón por la
que esta medida correctiva debería ser la última a aplicar, para evitar que los perjuicios
reviertan no en los directivos que han cometido los hechos delictivos, sino en los
depositantes, quienes, a buen seguro, no verán devueltas sus inversiones en su totalidad.
A nuestro parecer, la atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas permite,
a largo plazo, garantizar el trinomio “prevención-detección-reacción”, dado que todo régimen
sancionador regula las conductas y, más importante, limita los excesos en el ejercicio de su
actividad de intermediación financiera. Se puede entender que actúa como elemento
disuasorio de conductas ilícitas y, consecuentemente, obliga a las entidades a velar por el
cumplimiento normativo y a ser más diligente en sus operaciones.
Esta función de prevención tiene como correlato la función de reacción, reflejo de la
capacidad sancionadora que compele a las entidades a implementar programas
de compliance para detectar cualquier actuación anómala y mitigar así el riesgo de
concurrencia delictiva que conlleva a la responsabilidad penal. Asimismo, la repercusión
reputacional (negativa) que deriva incluso de la mera investigación o apertura de un proceso
penal, es factor suficiente para que las entidades consideren establecer mecanismos de
detección y corrección de conductas sospechosas.

3.3.1.3. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y EXIMENTES

El régimen español, y aquí radica la novedad y la importancia de esta regulación, incluye

en el resto de apartados del artículo 31 del Código Penal –ter y quáter– las causas
atenuantes y eximentes de las personas jurídicas (de naturaleza privada). En concreto
destacamos las alusiones a la responsabilidad de la persona jurídica por actos cometidos
por sus directivos, gerentes, consejeros…, ya que la norma desvincula de la persona jurídica
aquellas circunstancias agravantes que puedan resultar aplicables a la responsabilidad de la
persona física (artículo 31 ter in fine). Por su parte, el apartado quáter identifica una serie de
conductas que puede desarrollar la entidad financiera para prevenir o reparar los perjuicios
derivados de la conducta sospechosa.
Circunstancias necesarias para garantizar una regulación integral en el ámbito penal de la
actuación de las personas jurídicas y que, por desgracia, no han sido consideradas por el
legislador guatemalteco, a pesar de que esta posibilidad se puede vislumbrar de los
estándares internacionales.
No obstante, tomando como referente el caso español, podemos advertir que en el
régimen guatemalteco encontramos referencias y alusiones concretas a la exención de
responsabilidad, no en el Código Penal, que sería lo idóneo, sino en las distintas normas
aplicables. Así, por ejemplo, el artículo 30 de la LCLDOA señala que las personas obligadas
–debiendo entender que incluye tanto a las personas individuales como a las jurídicas–
quedan eximidas de responsabilidad penal, civil o administrativa, y de cualquier tipo en caso
que hubieren proporcionado la información en cumplimiento de esta ley. En consecuencia,
haciendo una interpretación conjunta de los distintos preceptos aplicables, entendemos que
la provisión de un programa de cumplimiento en el seno de la entidad podría ser una posible
circunstancia exonerativa de responsabilidad penal del ente jurídico.
Las ventajas y beneficios resultantes de la implantación de programas de compliance son,
en primer lugar, la exención de responsabilidad penal del banco como persona jurídica en
caso de probarse su idoneidad en el marco del proceso penal; en segundo lugar, derivado
de lo anterior, la elusión de una sanción pecuniaria o, peor aún, de la cancelación de la
persona jurídica, evitando la dotación de provisiones a tales efectos; en tercer lugar, la
detección de conductas indeseadas por sospechosas de ser constitutivas de delito, lo que
permite la adopción de medidas disciplinarias contra la persona que hubiera realizado la
actuación cuestionable y la mejora del funcionamiento de la entidad, y en cuarto lugar, la
minimización del riesgo reputacional y de liquidez que derivan del desprestigio causado por
la publicidad de la mala praxis por parte de algún responsable de la entidad.

3.3.2. PROGRAMA DE COMPLIANCE COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PENAL: LA IDONEIDAD MATERIAL

La nueva realidad de gobernanza corporativa, unida a la atribución de responsabilidad

penal a las personas jurídicas –incluidos bancos y grupos financieros–, deriva en la
necesidad de edificar un nuevo paradigma de cumplimiento que va más allá de lo penal. La
aplicación de un verdadero gobierno corporativo orientado a la correcta y diligente gestión y
operatividad supone la identificación –y correlativa sanción– de una serie de
comportamientos reprochables o contrarios a norma. En este sentido:

…con el sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas es imprescindible que los
administradores y directivos de las empresas adopten las medidas necesarias para que sus
organizaciones cumplan con las obligaciones exigidas por la normativa legal aplicable, implementando
los modelos de control adecuados para ello, detectando posibles desviaciones y sancionándolas.164

En este momento entra en juego lo que se conoce como compliance penal, que no es sino una suerte de modelo de
prevención, pero también de respeto y compromiso con los valores de la empresa. Un nuevo paradigma que deberá romper los
moldes tradicionales del Derecho Penal y del corporate compliance para incorporar una filosofía basada en valores como la ética
y la responsabilidad empresarial.

3.3.2.1. CONTENIDO DEL PROGRAMA DE COMPLIANCE

El rasgo más relevante y característico de la nueva configuración normativa es,

precisamente, la posibilidad de que la entidad vea eximida o atenuada su responsabilidad,
además de la oportunidad de esclarecer los hechos durante la fase de instrucción del
proceso penal, siempre y cuando quede demostrado que cuenta con un programa de
cumplimiento. Como indica GALÁN,165 la atribución de responsabilidad penal a una persona
jurídica obedece a la necesidad de crear conciencia y responsabilidad sobre su gestión.
Además, en un sector tan autorregulado como el bancario es interesante involucrar a la
propia entidad en la prevención de delitos.166 Contar con programas de cumplimiento
produce dos efectos importantes: Por un lado, un efecto interno de refuerzo en la detección
de posibles delitos en el seno de la organización, y por otro, un efecto externo positivo ligado
a la reputación derivado de esta cultura ética y responsable de la entidad, que ofrece una
imagen de organización robusta, sólida, transparente y ética.
NEIRA167 diferencia entre programas de cumplimiento y programas de cumplimiento penal.
Los primeros son aquellos sistemas o modelos organizados de principios, estándares, reglas
y procedimientos que buscan asegurar el acatamiento de la legalidad en el ejercicio de sus
funciones, mientras que los segundos refieren también de la observancia de la legalidad,
pero centrada en la regulación jurídico-penal de prevención o corrección de delitos. En este
sentido, GÓMEZ-JARA168 identifica dos problemáticas que las entidades tratan de atajar
mediante la aplicación de los programas de cumplimiento: Por un lado, los defectos de
organización, y por otro, el incumplimiento de la legalidad. Se trata, pues, de garantizar y
asegurar una cultura organizativa de cumplimiento y de fiel seguimiento de la regulación de
la actividad de intermediación financiera y no limitarse a evitar la sanción penal.
No obstante, debemos tener claro que la sola existencia de estos planes no justifica tal
eximente, pues en ese caso el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica
quedaría vacío de contenido. Más bien al contrario. Es necesario que el programa de
cumplimiento esté configurado de forma que permita la identificación de conductas contrarias
a las buenas prácticas y la reacción ante las mismas, esto es, la identificación de la acción y
la autoría de la misma, adoptando las decisiones –disciplinarias y/o judiciales– que estime
oportunas o que su propio protocolo contemple. En este sentido es importante que esos
programas establezcan elevados estándares éticos en la contratación y promoción tanto de
directivos como de empleados.
Precisamente, el contenido y alcance de este programa de cumplimiento se contempla en
el artículo 19 de la LCLDOA, siendo su contenido mínimo169 el que sigue:

a) Procedimientos que aseguren un alto nivel de integridad del personal y de conocimiento de los
antecedentes personales, laborales y patrimoniales de los empleados.

b) Capacitación permanente al personal e instrucción en cuanto a las responsabilidades y

obligaciones que se derivan de esta ley. La capacitación también deberá abarcar el conocimiento de
técnicas que permitan a los empleados detectar las operaciones que puedan estar vinculadas al
lavado de dinero u otros activos y las maneras de proceder en tales casos.

c) Establecimiento de un mecanismo de auditoría para verificar y evaluar el cumplimiento de

programas y normas.

d) La formulación y puesta en marcha de medidas específicas para conocer e identificar a los

clientes.

En Guatemala no se ha llevado a cabo un análisis exhaustivo y explicativo de los requisitos y presupuestos de este tipo de
programas para obtener la exoneración o atenuación de la responsabilidad de la persona jurídica en un proceso penal. Podemos
tomar como ejemplo la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado (FGE) español, del 22 de enero, sobre la
responsabilidad penal de las personas jurídicas 170 conforme a la Reforma del Código Penal efectuada por Ley Orgánica 1/2015
sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas acorde a la reforma del Código Penal en la que se imparten
instrucciones a los fiscales para valorar la eficacia de los compliance programmes en las empresas. En concreto, su apartado 5
establece un contenido mínimo con los elementos siguientes:

• Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
• Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona
jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
• Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que
deben ser prevenidos.
• Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el
funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
• Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el
modelo.
• Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto
infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de
control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
 Ahora bien, aun cuando cada programa de cumplimiento debe adaptarse a las
características y organización de la entidad que lo desarrolle e implemente, encontramos una
serie de elementos comunes que deben incluir la institucionalización de mecanismos de
control, especialmente el control de riesgos, donde quede claramente identificado el
responsable de la ejecución del programa de cumplimiento. Un modelo que debe estar
perfectamente documentado y accesible para garantizar la mayor transparencia en el
desarrollo de las evaluaciones periódicas que permiten detectar las conductas erráticas e
ilícitas –normalmente identificadas en los códigos de conducta– y, correlativamente,
sancionarlas y reaccionar con mejoras en las políticas de la entidad. Nada de ello sería
posible sin la combinación de planes formativos y difusión de los programas de cumplimiento,
de sus elementos y de su interpretación y aplicación.
En la práctica, lo importante y valorado es que el programa de cumplimiento esté
modelado de la forma más idónea para que sirva a la propia entidad como herramienta para
evitar la imputación en el proceso penal. A tal fin, consideramos que un equipo de expertos
debería ser el encargado de configurar este conjunto de disposiciones, siempre bajo una
perspectiva penal y evitando que aquello que podría ser la solución a los problemas de la
entidad pasara finalmente a ser un problema para eludir la posible responsabilidad en el
marco de un proceso penal.

3.3.2.2. LA IDONEIDAD MATERIAL Y LOS RETOS PARA LA EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD

El objeto del proceso se amplía para incluir el análisis de la eficacia e idoneidad del
programa de cumplimiento de la entidad bancaria cuando se investiga si se ha producido un
hecho delictivo para que se aplique la atenuante o la eximente de responsabilidad, incluida la
responsabilidad por omisión.171 En otras palabras, el proceso judicial servirá para decidir si
el programa con carácter precautorio ha tenido un desarrollo que permite la valoración
positiva de la idoneidad para el cumplimiento de la función de prevención delictiva en el seno
de la entidad, además de comprobar si su materialización en la organización, es decir, si la
implementación de medidas y acciones concretas para la detección y corrección de la
actividad sospechosa de ser fraudulenta fue adecuada, suficiente y eficaz para la previsión
de la comisión de cualquier delito.
Por tanto, la condición de idoneidad y eficacia debe ser debidamente probada en el
proceso penal; de lo contrario, aun cuando la entidad tenga establecido un programa de
cumplimiento, no quedará exonerada de su responsabilidad criminal. Se cuestiona si la
incorporación como prueba de este tipo de documentos supone una alteración de la carga
de la prueba, pues son presentados y aportados por la persona jurídica que ocupa la
posición pasiva en el proceso penal. Otro aspecto crítico dentro de la esfera procesalista
refiere de la modulación de la concepción tradicional del principio de presunción de
inocencia172 y de in dubio pro reo, que se desdibujan y difuminan en un escenario donde
impera la obligación impuesta a la persona jurídica de demostrar que su programa de
cumplimiento no solo está bien estructurado y elaborado, sino que también resulta adecuado
y eficazmente implantado.
La otra cara de la moneda es que el juzgador debe conocer y resolver sobre la aplicación
de una circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad penal, y para ello debe
tener expertise sobre el contenido y validez de todo programa de cumplimiento, logrado a
través de una formación específica, de manera que se garantice el derecho de defensa y el
respeto a la legalidad.173
A tal fin, y para evitar interpretaciones subjetivas que no harían sino poner en jaque el
sistema judicial, se ha establecido una serie de elementos o requisitos específicos para
acreditar la idoneidad, suficiencia y eficacia del programa de compliance implantado e
implementado en la entidad evaluada. Una experiencia general en la que incluir los
antecedentes, la actividad, el segmento de mercado al que se dirige, las dimensiones de la
entidad, el perfil de los integrantes de los órganos de dirección, los indicios existentes de la
comisión de una infracción, la reincidencia, el comportamiento de la entidad con anteriores
conductas sospechosas, los controles establecidos y los canales de comunicación
previstos.174
Estos protocolos pueden tener una naturaleza preventiva o reparativa en función del
momento de aplicación con respecto a la comisión del delito. En el primer caso se aplican
con carácter previo a la comisión de cualquier delito cuya responsabilidad sea también
atribuible a la persona jurídica, por lo que se debe probar la suficiencia de las medidas de
vigilancia y control preventivas. Por su parte, en el segundo caso, se aplican con
posterioridad al delito, pero siempre antes de la celebración de la audiencia del proceso
penal abierto.
Con independencia de la modalidad (si bien prácticamente todos los programas deben
integrar ambas, una preventiva y otra reactiva), impera determinar qué elementos o
conductas serán las evaluadas de cara a definir la suficiencia y eficacia de los programas y,
por ende, su idoneidad para exonerar de responsabilidad a la persona jurídica encausada.
En el régimen guatemalteco, salvo algunas referencias genéricas y abstractas relativas a la
exención de cualquier tipo de responsabilidad, nada se dice sobre los aspectos a evaluar por
el juez penal. Por ello, es necesario acudir y observar cómo se procede en otros sistemas
jurídicos. Tomando como ejemplo el modelo español, la Circular de la FGE supra citada
identifica los presupuestos que debe acreditar la entidad para lograr la absolución en el
proceso o, en caso de acreditación parcial, la atenuación de la pena.
Estos presupuestos de exención, analizados por CUSSAC,175 son los que siguen:

• Que el órgano de administración haya adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito,
un Compliance Program que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para
reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Hablamos de una idoneidad que debe reunir tres
características: temporal, en tanto en cuanto el Programa debe estar debidamente configurado con carácter previo a la
realización de actividades y, por tanto, con anterioridad a la comisión del hecho tipificado; formal, la identificación de las
conductas delictivas y las medidas para su prevención; y, material, relativa a la suficiencia de tales medidas.
• Que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido
confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga
encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica
(el Compliance Officer).Indicado supra, el Oficial de cumplimiento debe ser un órgano independiente y dotado de
autoridad y autonomía en el desarrollo de sus evaluaciones y controles aun cuando se encuentre incardinado en la
estructura de la propia entidad.
• Que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente el Compliance Program. La
mera existencia de un programa de cumplimiento no evita la comisión de un delito, es más, puede que el programa sea
suficientemente extenso, que se cuente con mecanismos de control exhaustivos y que el oficial de cumplimiento haya
 realizado los controles pertinentes, pero, aun así, que algún directivo o gerente haya quebrado las medidas e infringido la
regulación aplicable.
• Que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia
y control por parte del Compliance Officer . Partiendo de lo señalado en el párrafo anterior y de que el sistema penal
recoge la posibilidad de atribuir una responsabilidad por omisión, se debe evaluar la conducta de los órganos directivos y
supervisores de la entidad, es decir, si los órganos competentes han ejecutado debida y diligentemente los controles y
realizado la supervisión del respeto y cumplimiento de todas las medidas preventivas y, en su caso, si se ha actuado
contra cualquier actitud irresponsable.

En conclusión,

…para prevenir los riesgos de imputación de responsabilidad criminal de una persona jurídica hay
que establecer un sistema completo de control preventivo que garantice el cumplimiento de la
compleja legislación en todos los ámbitos del Derecho junto a unos protocolos de actuación en caso
de desviación, para responder ante el incumplimiento por detectar la comisión de cualquier
irregularidad en la propia empresa, facilitando la ulterior actuación de los poderes públicos.176

3.3.2.3. UN CANAL DE DENUNCIAS INTERNO ¿SOLUCIÓN O PROBLEMA?

Una pregunta más operativa que sustantiva, nacida al hilo de la necesidad de establecer
un régimen preventivo y reactivo (o sancionador) de conductas cuestionables, reside en la
necesidad de articular un canal interno de denuncias, así como la forma de estructurarlo en
el seno y funcionamiento de la entidad. Cuestiones que cobran especial importancia si
queremos que este mecanismo sea útil, efectivo e independiente, impidiendo su
instrumentalización o su perversión por los trabajadores. En este sentido, lo primero que
viene a la mente es si la denuncia tiene que ser anónima o, por el contrario, debe constar
quién y en qué circunstancias la efectúa. No estamos ante una cuestión baladí, como
tampoco existirá una respuesta inequívoca ni unánime, pues una y otra modalidad presenta
sus ventajas y sus inconvenientes.
Por un lado, el anonimato de la denuncia permite una mayor libertad para denunciar la
corrupción interna o la vulneración de códigos internos de conducta o de buenas prácticas,
sin miedo a las posibles represalias por parte de los denunciados o incluso de la dirección.
Por otro lado, la identificación del denunciante actúa como revulsivo de denuncias falsas o
precipitadas, evitando un riesgo posible en el sistema anterior, que no es otro que la
instrumentalización de la denuncia y del procedimiento de investigación y sancionador por
intereses personales o profesionales (como, por ejemplo, para promocionar en lugar de un
compañero denunciado por corrupción).
Lo ideal sería optar por una solución intermedia, esto es, que la entidad cuente con una
base de datos en la que conste la identidad del denunciante, pero que permanezca anónima,
salvo que, finalizada la pertinente investigación y comprobada la falta de base fáctica o
incluso la existencia de intereses ocultos, se conociera la misma para adoptar medidas
correctivas y evitar la utilización perversa del canal de denuncias interno.
Ahora bien, no podemos perder de vista que la sencillez de esta modalidad en teoría no
sería tal en la práctica, complicando y burocratizando el procedimiento de denuncia. No hay
una solución perfecta, pero lo que está claro es que, con independencia del sistema elegido,
debe quedar complementado con mecanismos de detección o prevención de denuncias
falsas, interesadas o precipitadas. Nada de ello se logrará sin una sólida cultura corporativa
y de cumplimiento.
 La gobernanza corporativa se ha convertido en un elemento esencial para garantizar la
estabilidad del sistema financiero en tanto en cuanto sirve como mecanismo para ejercer una
suerte de control sobre el cumplimiento de la normativa del sector financiero. Así es, la
gestión de riesgos y el control de cumplimiento de las políticas y líneas de actuación son la
clave para mejorar la eficiencia del propio sector financiero, salvaguardando, a su vez, los
principios de transparencia y protección de los consumidores.
Si bien el sector financiero de Guatemala no ha sufrido las consecuencias tan gravosas
vividas en los sistemas financieros y económicos estadounidense y europeos, la
implantación y aplicación de la normativa de gobierno corporativo servirá para prevenir
futuras crisis mientras se garantiza la solvencia y funcionamiento del sistema.
En este sentido, la comisión de auditoría y la comisión de control de riesgos se han
convertido en el eje central de la actuación y de la supervisión, tanto interna como externa.
La exigencia de un mayor rigor en las funciones de control del cumplimiento reportará, a
buen seguro, una mayor concienciación de la responsabilidad que deben asumir las
entidades en el respeto de la normativa de ordenación y disciplina del mercado. Faltaría,
empero, una regulación específica sobre la supervisión y cumplimiento en el sector de las
inversiones en Guatemala. Al respecto, aunque a priori esa laguna legal se pudiera justificar
en la naturaleza más tradicional de las inversiones que se realizan en Guatemala por el
consumidor medio, consideramos que es necesaria una regulación sobre gobernanza
corporativa específica como mecanismo de prevención de cualquier deficiencia que pudiera
presentarse en el futuro, así como poder revertir eficazmente cualquier situación de
dificultad.
Por su parte, la evolución del compliance viene marcada por los continuos escándalos de
corrupción que han protagonizado distintas entidades (sus gerentes y sus directivos), que
originaron crisis internas y demostraron la inexistencia, ineficacia o inutilidad de mecanismos
de prevención de este tipo de conductas. Ello no hizo sino mermar la reputación de la
institución, con las consecuencias que derivan de la desconfianza de los consumidores y la
desestabilidad en el mercado al reducir su nivel de competitividad.
Dada la introducción en los sistemas jurídicos de la atribución de responsabilidad penal a
las personas jurídicas y no solo a los gerentes o directivos, el compliance fue visto
inicialmente como el medio para eximirse de responsabilidad, a través del establecimiento de
programas de compliance y códigos de conducta y de la creación de la unidad o comité de
cumplimiento. De igual forma, el compliance permitía recuperar la reputación institucional
perdida.
Hoy en día, sin embargo, la visión es mucho más amplia, ya que este compliance es, más
que un medio para alcanzar un fin, una forma de actuar y proceder, una oportunidad para
llevar una gestión más transparente y eficiente, gobernada por la exigencia de integridad. En
este propósito resalta la figura del oficial de cumplimiento, dado que sus observaciones
pueden incidir sobre decisiones estratégicas y revisiones del apetito por el riesgo de la
propia entidad.
Invertir en gobierno corporativo es invertir en el sector financiero, en su mejora,
actualización y adaptación a una sociedad cada vez más tecnológica, demandante de
productos que cubran sus necesidades y servicios que cumplan con sus expectativas.
Cimientos de un sector dinámico, cambiante y exigente de transparencia, competitividad y,
especialmente, confiabilidad. Objetivos que solo serán alcanzados a través de una
organización estratégica, de una cultura corporativa basada en los valores de la ética y de la
integridad, y que permita, además, minimizar el riesgo de la entidad en un entorno cada vez
menos estable y estático.
En consecuencia, las claves del éxito para conseguir una buena gobernanza pasan por
mejorar el modelo operativo a nivel de gestión del riesgo; de cultura de cumplimiento; de
políticas y procedimientos de control, supervisión y monitoreo; de transparencia y
comunicación, formación y sensibilización de la importancia de un buen gobierno
corporativo, y de regulación interna de la conducta de los miembros de la entidad. Todo ello
con un propósito claro: Garantizar que la entidad bancaria se ajusta a las directrices y
obligaciones de cumplimiento y de información establecidas por los estándares y normas,
tanto internacionales como nacionales.