Jurisprudencia Argentina Director: Luis Daniel Crovi

Viernes 22/12/2023 2023-IV, fasc. 12 ISSN: 2545-6261 - RNPI: 5074812

Doctrina

Nuevas glosas sobre la legislación sanitaria

A 40 años de recuperada la democracia
Oscar Ernesto Garay
Abogado UBA. Magíster en Bioética y Derecho por la Universidad de Barcelona.

SUMARIO: I. Palabras preliminares.— II. Legislación sanitaria. Concepto comprensivo.— III. Marco ético y jurídico fundamental.— IV. Legislación sanitaria: echar
un vistazo retrospectivo, interpretar el tiempo presente y un estar a la mira del momento epocal por llegar.— V. Los campos temáticos de la legislación sanitaria
vigente.— VI. Los modelos de Estado, los valores culturales y jurídicos y la legislación sanitaria vigente.— VII. Leyes sanitarias “sancionadas” por gobiernos no
democráticos.— VIII. Leyes sancionadas acorde el paradigma de los DD. HH.— IX. Leyes formuladas con perspectiva de género.— X. Palabras finales.

I. Palabras preliminares
En este diciembre de 2023 se cumplen 40
años de esta nueva era del sistema democrá-
tico en la República Argentina. Fundamento
suficiente para volver a decir sobre la legisla-
ción sanitaria. No obstante que en los años
primeros de recuperada la democracia se
siguió legislando en salud conforme los ras-
gos duros heredados de la sociedad del siglo
veinte, con el devenir de los cambios demo-
cráticos, sociales y culturales en la sociedad,
la legislación en salud recoge esa impronta,
y se comienza a legislar con base en los de-
rechos humanos, en clave de derechos y de
inclusión social.
Partimos, en este ensayo, de una defini-
ción descriptiva de la legislación sanitaria,
para luego explicar sus partes. El marco
bioético y jurídico esencial que la funda-
menta (Constitución, DD. HH., el Código
Civil y Comercial y la protección de la per-
sona humana, la salud en las constitucio-
nes provinciales, la bioética, la evidencia
científica promovida por la OMS/OPS, la
titularidad de la persona humana sobre el
derecho a la salud, el legislar en salud con
perspectiva de género), posteriormente se
dejan ver los campos temáticos que flore-
cen de la sistematización de la normativa
sanitaria vigente. Se dice sobre la legis-
lación de marras en el tiempo pasado, la
del momento temporal presente y la que
aspiracionalmente devendrá en el futuro
cercano. Se manifiesta sobre los modelos
de Estado en la Argentina (siglo XX a la ac-
tualidad: liberal, de bienestar, neoliberal y
social/inclusivo), y que la legislación sa-
nitaria fue producida, como en un espejo,
acorde esos modelos y a las características
socio culturales predominantes en nuestra
sociedad (patriarcado, paternalismo, auto-
ritarismo, conservadurismo).
En estas líneas, buscamos fundamentar
acerca de la necesidad de que el conjunto
de la normativa sanitaria se identifique con
los valores de los derechos humanos y de la
bioética, respetando la dignidad y la libertad
de todas y todos, y legislando con perspecti-
va de género.
II. Legislación sanitaria. Concepto com-
prensivo
La legislación sanitaria es la manifesta-
ción en el ordenamiento jurídico argentino
del derecho sanitario (1). El marco ético y ju-
rídico fundamental que constituye su fuente
axiológica está integrado por la Constitución
Nacional, los instrumentos internacionales
de DD. HH. con jerarquía constitucional, el
Código Civil y Comercial de la Nación (Cód.
Civ. y Com.), las constituciones provincia-
les, la bioética de los derechos humanos y la
doctrina científica de la Organización Mun-
dial de la Salud (OMS) / Organización Pana-
mericana de la Salud (OPS). Legislación que
en el presente momento temporal aspira a
ser creada con perspectiva de género. Régi-
men jurídico sanitario que tiene como norte
coadyuvar a la materialización del completo
estado de bienestar físico, mental y social en
salud de la persona humana. El estatuto nor-
mativo de la salud está integrado por un ra-
millete de normas jurídicas (leyes, decretos,
resoluciones, otras), expedidas por el Parla-
mento —y otros organismos— (igual respec-
to de la normativa de la salud provincial),
las que sistematizadas se constituyen y visi-
bilizan en un manojo de campos temáticos.
Normativa que regula en relación con la pre-
vención, protección, recuperación y bienes-
tar de la salud de todas y todos; disponiendo
medidas, procedimientos, programas, de-
rechos, cargas, obligaciones, prohibiciones,
etcétera; y regulando las relaciones jurídicas
en que participan los actores del sistema de
salud.
III. Marco ético y jurídico fundamental
El marco (bio)ético y jurídico a rese-
ñarse constituye el piso filosófico, bioéti-
co y jurídico capital para la aplicación e
interpretación de la legislación sanitaria;
de modo especial, en relación con aque-
lla normativa en salud que ha quedado
descontextualizada en el tiempo, a raíz de
los fabulosos cambios sociales, culturales,
tecnológicos, biomédicos y jurídicos que
se han producido en las entrañas de la so-
ciedad argentina en estos años primeros
del siglo XXI.
III.1. El derecho a la salud en la Constitu-
ción Nacional
La Constitución es la ley fundamental de
la nación. El nuevo paradigma es el Estado
convencional, democrático, constitucional,
social y de derecho. Del texto y filosofía de la
Constitución reformada (1994), emana que
la pléyade de derechos humanos se funda-
menta en los valores, principios y derechos,
dignidad, libertad e igualdad. El derecho a la
salud es un derecho humano fundamental.
No obstante que el convencional constitu-
yente del 94 dejo pasar esa extraordinaria
oportunidad de plasmar, de manera categó-
rica, el mentado derecho en el texto consti-
tucional, se lo reconoce de manera implícita
por medio del art. 33, CN y de manera expre-
sa, por otorgársele jerarquía constitucional
a instrumentos internacionales de DD. HH.
que tratan el “derecho a la salud” como de-
recho humano (arg. art. 75, inc. 22, CN).
Además, acorde al art. 42 de la Carta Magna,
la salud es un derecho colectivo, público y
social. A su vez, el art. 41 CN trata sobre la
protección del medio ambiente, de induda-
ble ligazón con la salvaguardia de la salud
individual y colectiva.
Seguidamente se listan los tratados (Decla-
ración, Pacto, Convención) de DD. HH. con
jerarquía constitucional (2):
1) Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) “El Derecho Sanitario es una rama transversal
emergente del derecho que regula las relaciones jurídi-
cas que tienen por objeto la salud humana individual y
colectiva y su protección, incluyendo las conductas, pro-
cesos, actividades, condiciones, servicios y productos
pertinentes para su prevención, preservación, promo-
ción, conservación y mejoramiento, así como en su vin-
culación con otros derechos fundamentales de los seres
humanos interdependientes y los determinantes que
pueden tener efectos significativo sobre ellos, conside-
rando sus múltiples variables políticas, biológicas, cien-
tíficas, sociales, ambientales, ecológicas, económicas
financieras o de cualquier otra naturaleza, incluyendo la
salud pública, la actuación profesional y la resolución de
conflictos biojurídicos”. MADIES, Claudia Viviana, “Dere-
cho sanitario”, https://salud.gob.ar/dels/entradas/de-
recho-sanitario.
(2) La reforma del 94 también facultó al Congreso Na-
cional a disponer que otros tratados de derechos huma-
nos pudieran adquirir jerarquía constitucional, si los mis-
mos resultaban aprobados por las dos terceras partes de
los miembros totales de cada una de las cámaras.

Nota a fallo Jurisprudencia Contrato de trabajo

Empleador. Responsabilidad solidaria. Venta de planes
Habeas data Autorización para salir del país de ahorro.
Buscadores de internet. Pedido de eliminación de datos Viaje que permite contacto del niño con la familia exten- CNTrab., sala VIII, 05/10/2023. - Silva, Lidia Yamila c. Gene-
vinculados con el narcotráfico. Noticias de relevancia pú- dida. Oposición del progenitor. Desempleo de la proge- ral Motors de Argentina SRL y otros s/ despido. 10
blica. nitora.
CNFed. Civ. y Com., sala II, 30/03/2023. - Vargas Aignasse, CNCiv., sala L, 06/10/2023. - G. S., M. c. D., L. A. s/ autori- Excarcelación
Emiliano c. Google Inc. s/ sumarísimo. 5 zación. 7 Posibilidad del querellante de apelar el rechazo del pedi-
do de detención.
Contornos del derecho al honor Daño ambiental CNCrim. y Correc., sala IV, 18/10/2023. - L., A. R. s/ deten-
¿Hay un derecho al olvido? Prueba del daño ambiental colectivo. Estación de servi- ción. 11
Juan Andrés Gasparini 5 cio. Existencia de hidrocarburos en la napa freática.
CNCom., sala E, 07/09/2023. - Colectora SA y otros c. YPF
CORREO
ARGENTINO FRANQUEO A PAGAR SA s/ ordinario. 8
CENTRAL B CUENTA N° 10269F1
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2) Declaración Universal de Derechos Hu-
manos.
3) Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica).
4) Pacto Internacional de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales.
5) Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos.
6) Protocolo Facultativo del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos.
7) Convención sobre la Prevención y la San-
ción del Delito de Genocidio.
8) Convención Internacional sobre la Eli-
minación de Todas las Formas de Discrimina-
ción Racial.
9) Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación contra la Mujer.
10) Convención contra la Tortura y Otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degra-
dantes.
11) Convención sobre los Derechos del
Niño.
12) Convención Interamericana sobre Des-
aparición Forzada de Personas (3).
13) Convención sobre la Imprescriptibili-
dad de los Crímenes de Guerra y de los Crí-
menes de Lesa Humanidad (4).
14) Convención Internacional sobre los De-
rechos de las Personas con Discapacidad (5).
15) Convención Interamericana sobre Pro-
tección de Derechos Humanos de las Perso-
nas Mayores (6).
III.2. El derecho internacional de los DD.
HH. y la salud
El movimiento internacional de los dere-
chos humanos se fortaleció con la aprobación
de la Declaración Universal de Derechos Hu-
manos por parte de la Asamblea General de
las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948. Redactada como “un ideal común por el
que todos los pueblos y naciones deben esfor-
zarse”, en la Declaración, por primera vez en
la historia de la humanidad, se establecen cla-
ramente los derechos civiles y políticos, y eco-
nómicos, sociales y culturales; derechos bási-
cos de los que todos los seres humanos deben
gozar. A lo largo de los años lo establecido en
la Declaración ha sido ampliamente aceptado
como las normas fundamentales de derechos
humanos que todos deben respetar y proteger.
La Declaración Universal, junto con el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
y sus dos protocolos facultativos, y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, forman la llamada “Carta
Internacional de Derechos Humanos” (7).
De acuerdo con lo determinado en la Con-
ferencia Mundial de Derechos Humanos,
realizada en Viena en 1993, “todos los dere-
chos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre
(3) Por Ley 24.820, publicada el 29 de mayo de 1997, el
Congreso de la Nación otorgó jerarquía constitucional a la
Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas de la Constitución Nacional.
(4) Por Ley 25.778, aprobada el 20 de agosto de 2003, el
Congreso de la Nación Argentina otorgó jerarquía consti-
tucional a la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los
Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad.
(5) Por Ley 27.044, publicada en el Boletín Oficial del
22/12/2014, se otorgó jerarquía constitucional a la Con-
vención sobre los Derechos de las Personas con Discapa-
cidad.
(6) Por Ley 27.700 se otorgó Jerarquía Constitucional a
dicha Convención, en los términos del art. 75 inc. 22 CN.
(7) https://www.ohchr.org/es/instruments-and-me-
Jurisprudencia Argentina
sí. La comunidad internacional debe tratar
los derechos humanos en forma global y de
manera justa y equitativa, en pie de igualdad
y dándoles a todos el mismo peso. Debe tener-
se en cuenta la importancia de las particula-
ridades nacionales y regionales, así como de
los diversos patrimonios históricos, culturales
y religiosos, pero los Estados tienen el deber,
sean cuales fueren sus sistemas políticos, eco-
nómicos y culturales, de promover y proteger
todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales”. Este fragmento permite ca-
racterizar a los derechos humanos de acuerdo
con los siguientes aspectos:
i. inherentes a los seres humanos (cada per-
sona es titular de estos derechos, sin depender
de ningún tipo de reconocimiento);
ii. universales (no pueden invocarse di-
ferencias culturales, sociales, políticas ni de
ninguna otra índole como excusa para su des-
conocimiento, violación o aplicación parcial);
iii. intransferibles, irrenunciables e inalie-
nables; incondicionales y obligatorios; invio-
lables (ninguna autoridad puede legítima-
mente atentar, lesionar o destruir los derechos
humanos);
iv. imprescriptibles, acumulativos y progre-
sivos (no prescriben, no caducan y no se pue-
den perder); e,
v. integrales, interdependientes, indivisi-
bles y complementarios (la vigencia de unos
es condición para la plena realización de los
otros, de forma tal que la violación o descono-
cimiento de alguno de ellos implica poner en
riesgo el ejercicio de otros derechos) (8).
Los Estados firmantes de los instrumentos
de DD. HH. tienen las siguientes obligaciones:
- Obligación de proteger: hace referencia a
la obligación que recae en los Estados de res-
guardar los derechos de las personas o grupos
de personas de toda violación de los derechos
humanos, incluyendo el evitar que las accio-
nes de terceros (empresas, grupos de interés
y actores no estatales) interfieran en las po-
sibilidades de todas las personas de disfrutar
distintos derechos.
- Obligación de respetar: da cuenta de los
compromisos asumidos por el Estado al mo-
mento de la firma y ratificación de un instru-
mento de protección de los derechos huma-
nos en sentido de abstenerse de interferir, por
acción u omisión, en el disfrute del derecho.
Históricamente relacionado con las obligacio-
nes negativas, de no hacer.
- Obligación de realizar: significa organizar
todo el aparato gubernamental y, en general,
todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de
manera tal de que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos. Históricamente, ligada a
las obligaciones de hacer, obligaciones posi-
tivas. Incluye la obligación de remover todos
los obstáculos para el ejercicio y goce de los
derechos humanos.
De la Carta Universal de Derechos Humanos
(y otros instrumentos del derecho internacional
chanisms/international-human-rights-law
(8) Glosario de términos y conceptos de derechos huma-
nos, Secretaría de Derechos Humanos y Pluralismo Cultu-
ral de la Nación, Ministerio de Justicia y Derechos Huma-
nos, Presidencia de la Nación. https://www.argentina.gob.
ar/sites/default/files/glosario_ddhh.pdf.
(9) Cód. Civ. y Com. de la Nación. “Artículo 1º.- Fuentes
y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser re-
sueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme
con la Constitución Nacional y los tratados de derechos hu-
manos en los que la República sea parte. A tal efecto, se
tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prác-
ticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho”.
de los DD. HH.), emanan una serie de derechos
humanos fundamentales para la materializa-
ción del derecho a la salud: a la vida, a la digni-
dad, a la libertad (autonomía), a la igualdad,
a la información, a la verdad, a la alimenta-
ción, y otros.
III.3. El Código Civil y Comercial de la Na-
ción. Persona humana y salud
En la nueva codificación civil y comercial
(Cód. Civ. y Com., 2015), se verifica la cons-
titucionalización del derecho privado por la
incorporación expresa en el mismo de los
principios que emanan de la Constitución
Nacional y de los tratados internacionales
de derechos humanos. Se trata de un cuerpo
normativo concebido para posibilitar que las
personas alcancen el más alto nivel de vida
posible, con respeto por los derechos de los
demás, razonable y necesaria limitación para
la protección de los derechos sociales, el me-
dio ambiente y los intereses que hacen al bien
común, lo que incluye el resguardo de quienes
se encuentran en situación de vulnerabilidad
o de desigualdad estructural y la exclusión de
toda conducta discriminatoria, supuestos que
derivan lógicamente de la obligación de in-
terpretar los contenidos según las normas de
derechos humanos, establecida en los arts. 1º
y 2º (9) - (10).
El Cód. Civ. y Com. de la Nación instau-
ra una nueva era en la legislación civil: de la
protección de la persona humana en su di-
mensión universal (11): hombres y mujeres, las
personas LGBTI+, niños y niñas, las personas
mayores, las personas con discapacidad, las
personas padecientes mentales, los pueblos
originarios, los migrantes.
La constitucionalización del derecho priva-
do y el respeto irrestricto a la persona huma-
na, cuya inviolabilidad expresamente consa-
gra su art. 51, se traduce en la incorporación
de la bioética al Código (12).
Codificación que (descarta otras denomi-
naciones —por ej. persona de existencia visi-
ble—), pasa a llamar a todo/a ser humano/a
como “persona humana” (art. 51): hombres
- mujeres; todas y todos; al tiempo que se
eleva el estatus protectorio de la persona hu-
mana por medio del valor “dignidad” (arts. 51
y 52); e incorpora al ordenamiento civil (en el
capítulo “Derechos y actos personalísimos”),
institutos esenciales relacionados con el am-
paro de la salud y la dignidad humana (por
ej., la investigación en salud [art. 58], el con-
sentimiento informado [art. 59], las directivas
anticipadas [art. 60]).
Las fuentes, de aplicación e interpretación
de la legislación sanitaria deben estar confor-
mes con la Constitución Nacional y los trata-
dos de derechos humanos en los que la Repú-
blica Argentina sea parte (arg. arts. 1º y 2º Cód.
Civ. y Com. de la Nación). Ergo, la normativa
sanitaria vigente, como la nueva a sancionar-
se, debe estar acorde al sistema de derechos
humanos que emana de nuestra Carta Magna
(arg. art. 75 Inc. 22).
III.4. Las constituciones provinciales
La Argentina se dio para su gobierno la for-
ma federal: “La Nación Argentina adopta para
Cód. Civ. y Com. de la Nación. “Artículo 2º.- Interpretación.
La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus pala-
bras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones
que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los
principios y los valores jurídicos, de modo coherente con
todo el ordenamiento.”
(10) Código Civil y Comercial de la Nación comentado,
Gustavo Caramelo; Sebastián Picasso; Marisa Herrera, In-
fojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015.
(11) “Antes se legislaba pensando en un hombre adulto,
sano, educado y de buena posición social; este código in-
cluye a todos: a los hombres y mujeres; a los adultos, pero
también a los jóvenes y niños; a los educados, pero protege
a los que se trata de engañar por su falta de conocimientos;
a los sanos, pero también a los enfermos, a los fuertes, pero
su gobierno la forma representativa republi-
cana federal...” (art. 1º CN). Cada provincia y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA),
han dictado sus propias constituciones, las
cuales siguen los lineamientos de la Constitu-
ción Nacional.
Las constituciones provinciales (especial-
mente, las reformadas post la recuperación
de la democracia), han receptado en sus tex-
tos el derecho a la salud; a guisa de ejemplos:
Buenos Aires: art. 36.8; Ciudad Autónoma
de Buenos Aires: arts. 20 y 21; Catamarca:
art. 64; Córdoba: art. 59; Chaco: art. 36; Chu-
but: arts. 18 y 72; Entre Ríos: art. 19; Formosa:
art. 80; Jujuy: art. 21; La Rioja: art. 57; Neu-
quén: art. 134; Río Negro: art. 59; Salta: art. 41;
San Luis: art. 57; Santa Cruz: art. 57; Santia-
go del Estero: arts. 16 y 21; Tierra del Fuego:
art. 14.2; Tucumán: art. 146. Asimismo, en las
constituciones provinciales se ha regulado so-
bre distintos derechos sociales —de estrecha
relación con la salud—: ancianidad, Colegios
Profesionales, defensa del consumidor, dere-
cho a la información, dignidad, discapacidad,
investigación, medicamentos, mujer, niñez,
profesionales, salud ambiental, salud mental,
seguridad social, seguro de salud, vida.
La “salud” es un tema no delegado por las
provincias al Congreso Federal, motivo por el
cual, la Nación, más las veintitrés (23) jurisdic-
ciones provinciales y la CABA, tienen potestad
constitucional para expedir legislación sanita-
ria (conf. arts. 75, incs. 18 y 19 y 121 y 125 CN).
III.5. La bioética de los derechos humanos
Tanto el Código de Núremberg, de 1947,
como la Declaración de los Derechos Huma-
nos de 1948, para quienes defienden la vincu-
lación de la bioética con los derechos huma-
nos, reflejan la experiencia vivida por hom-
bres y mujeres concretos desde la cual se pro-
pone una moral universal. Se hace hincapié,
asimismo, sobre la centralidad de la noción
dignidad humana como fundamento de los
derechos humanos y de la bioética. Y, desde la
faz práctica, reconoce el sistema internacional
de derechos humanos como una herramienta
eficaz para una bioética global. En esta línea
y sobre la base de antecedentes europeos en
los que se vincula la bioética con los derechos
humanos, la UNESCO viene realizando desde
hace más de un cuarto de siglo un importan-
te trabajo que se plasma en las Declaraciones
sobre el Genoma Humano y los Derechos Hu-
manos (1997), sobre los Datos Genéticos Hu-
manos (2003) y la más reciente, la Declaración
Universal de Bioética y Derechos Humanos
(DUBDH) aprobada en 2005 (13).
La Declaración Universal sobre Bioética
y Derechos Humanos trata “de las cuestio-
nes éticas relacionadas con la medicina, las
ciencias de la vida y las tecnologías conexas
aplicadas a los seres humanos, teniendo en
cuenta sus dimensiones sociales, jurídicas y
ambientales (art. 1.1.)”. La bioética es un aná-
lisis de las cuestiones éticas planteadas por las
ciencias de la vida, la tecnología y sus aplica-
ciones, la medicina y las políticas de la salud.
Es una reflexión que toma en cuenta todos los
campos afectados por los avances científicos
que tienen algún impacto sobre los seres hu-
manos en sus dimensiones sociales, jurídicas
y ambientales (14). Actualmente, se acepta
también a los débiles. Busca la verdadera igualdad que se
basa en la tutela de los vulnerables”. Ricardo LORENZETTI
en Código Civil y Comercial de la Nación. Sitio de consulta y
debate sobre el proyecto elaborado por la comisión presidi-
da por El Dr. Ricardo Lorenzetti: http://www.nuevocodigo-
civil.com/lorenzetti-el-nuevo-codigo-civil-y-comercial-es-
tá-enfocado-en-los-problemas-concretos-de-la-gente/#.
(12) FLAH, Lily R. - AGUILAR, Rosana I., “El derecho de la
salud. Goce y perspectivas”. La Ley 12/07/2023, 6.
(13) BRUSSINO, Silvia L., “Teorías bioéticas”, en Dic-
cionario Enciclopédico de la Legislación Sanitaria (DELS);
http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/teorias-bioéti-
cas.
(14) La bioética en la UNESCO, https://unesdoc.unesco.
org/ark:/48223/pf0000234280_spa.

sin discusión que forman parte de la bioéti-
ca los problemas derivados de la ingeniería
genética y de la terapia génica, el análisis del
genoma humano, la reproducción asistida, la
investigación y experimentación, la salud se-
xual y reproductiva, la interrupción voluntaria
del embarazo, la esterilización, la eutanasia,
los trasplantes, el uso del big data en salud
y la confidencialidad de los datos, las disca-
pacidades, la neurobiología y psiquiatría, el
sida, el mejoramiento humano, las drogas, la
priorización de recursos y el acceso a los be-
neficios del avance científico-técnico, la eco-
logía, la responsabilidad social en salud, entre
otros (15). La bioética introduce (implantó) los
derechos humanos y la democracia en el mun-
do médico y en la relación profesional de la sa-
lud-paciente.
III.6. Política de salud pública de la Organi-
zación Mundial de la Salud (OMS). Organiza-
ción Panamericana de la Salud (OPS)
Al final de la Segunda Guerra Mundial, gran
parte de la población aún vivía en condiciones
de pobreza y sufría malnutrición crónica, en-
fermedades transmisibles, infecciones para-
sitarias, etc. Los servicios de salud estaban a
menudo muy desorganizados y gran parte de
la población no tenía acceso a ellos. Se recono-
ció entonces la necesidad de un nuevo órgano
mundial capaz de reunir recursos, concretar
metas de salud internacional y brindar un foro
para el intercambio de información sanitaria.
El resultado fue la creación por las Naciones
Unidas de su primer órgano especializado: la
Organización Mundial de la Salud (OMS) (16).
- La OMS es la agencia especializada en Sa-
lud de las Naciones Unidas, fundada en 1946,
que tiene como objetivo principal hacer que
“todas las personas puedan alcanzar el nivel
más alto posible de salud”. Con sede en Gine-
bra y constituida por 191 Estados miembros
y dos miembros asociados (observadores), la
OMS guía los esfuerzos mundiales en el cam-
po de la salud.
- La Organización Panamericana de la Sa-
lud (OPS) fue creada por los gobiernos del
Continente Americano en 1902. Es el organis-
mo intergubernamental de cooperación téc-
nica especializado en temas de salud del Sis-
tema Interamericano (OEA). A partir de 1948,
actúa además como la Oficina Regional de la
Organización Mundial de la Salud.
En los estatutos de la Organización Mundial
de la Salud, se considera la salud como uno de
los derechos fundamentales del ser humano,
definiéndola como “el estado de completo
bienestar físico, mental y social”, incluyéndo-
se en otros documentos la atención médica
como medio adecuado para el desarrollo de
las personas, expresándose el deber de garan-
tizarles el acceso equitativo y de calidad a los
servicios sanitarios (17).
La constitución de la OMS estableció un
estrecho vínculo entre la salud, definida a la
vez de modo afirmativo (“estado de completo
bienestar físico, mental y social y no solamen-
te la ausencia de afecciones y enfermedades”)
y los derechos humanos, al afirmar que “el
goce del grado máximo de salud que se pueda
lograr es uno de los derechos fundamentales
de todo ser humano, sin distinción de raza,
religión, ideología política, condición econó-
mica o social” (18).
La Constitución de la OMS, al definir la sa-
lud, integra los aspectos biológicos, y de salud
mental y social; descartando de tal modo la
adopción de una definición de salud centrada
solamente en la ausencia de enfermedades.
(15) CASADO, María, “Bioética, en Diccionario Enci-
clopédico de la Legislación Sanitaria (DELS - MSAL)”,
http://www.salud.gob.ar/dels/entradas/bioetica.
(16) GARAY, Oscar Ernesto, “Tratado práctico de la
legislación sanitaria”, Buenos Aires, La Ley, 2012, 1ª edi-
ción, p. 1028 y ss.
(17) ROMO PIZARRO, Osvaldo, “Derecho médico”, en
Jurisprudencia Argentina
Esta es una visión amplia de la salud; la sa-
lud no es solamente ausencia de enfermedad.
Es bienestar físico, mental y social. Concep-
ción de la salud que se ve afectada cuando
los gobiernos incumplen las obligaciones a su
cargo respecto a la pléyade de derechos hu-
manos reconocidos por los instrumentos in-
ternacionales de alcance universal y regional,
por cuanto, el goce de la salud y el ejercicio de
los DD. HH. son interdependientes.
El concepto de salud establecido cómo pri-
mer principio por la OMS por medio de su
constitución, debe ser interpretado en conso-
nancia con lo estatuido al inicio del segundo
párrafo: “El goce del grado máximo de salud
que se pueda lograr”. Aquí, se ajusta aquel pri-
mer enunciado al limitar el alcance del dere-
cho a la salud —mejor, del derecho a la pro-
tección o preservación de la salud—, al grado
máximo de salud que todo ser humano pueda
lograr, habida cuenta de las circunstancias
que impiden aplicar estrictamente aquel pri-
mer principio (dolencias congénitas, secuelas
graves de enfermedades o accidentes, etc.).
Cabe citar, al respecto, lo normado en el
art. 12.1 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC),
el cual dispone que sus Estados parte “reco-
nocen el derecho de toda persona al disfru-
te del más alto nivel posible de salud física y
mental”. Como norma aclaratoria, el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les, de la ONU, expide la Observación general
N.º 14 (2000), y la titula “El derecho al disfru-
te del más alto nivel posible de salud”. En el
numeral 9 de esta OG se lee que el concepto
del “más alto nivel posible de salud”, a que se
hace referencia en el párrafo 1 del art. 12 (del
PIDESC), tiene en cuenta tanto las condicio-
nes biológicas y socioeconómicas esencia-
les de la persona como los recursos con que
cuenta el Estado. Existen varios aspectos que
no pueden abordarse únicamente desde el
punto de vista de la relación entre el Estado
y los individuos; en particular, un Estado no
puede garantizar la buena salud ni puede
brindar protección contra todas las causas po-
sibles de la mala salud del ser humano. Así, los
factores genéticos, la propensión individual a
una afección y la adopción de estilos de vida
malsanos o arriesgados suelen desempeñar
un papel importante en lo que respecta a la
salud de la persona. Por lo tanto, el derecho a
la salud debe entenderse como un derecho al
disfrute de toda una gama de facilidades, bie-
nes, servicios y condiciones necesarios para
alcanzar el más alto nivel posible de salud.
Además, el concepto de salud acuñado
en la Constitución de la OMS ha sido confir-
mado, en la integración de sus dos primeros
párrafos, por la Declaración de Alma-Ata de
1978 y por la Declaración Mundial de la Sa-
lud de 1998; como también, por el Protocolo
Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales - Protoco-
lo de San Salvador (PSS), cuyo art. 10, bajo la
denominación “Derecho a la salud”, indica en
su párrafo primero que “[t]oda persona tiene
derecho a la salud, entendida como el disfrute
del más alto nivel de bienestar físico, mental
y social”.
La OMS/OPS han acumulado una gran ex-
periencia en su campo de actuación: la salud
pública, —en alianza con los valores de los
derechos humanos y los valores equidad y so-
lidaridad—; sus políticas oficiales de naturale-
za científica gozan de gran prestigio a nivel in-
ternacional y constituyen fuente científica de
primer nivel para la medicina y la legislación
sanitaria.
Enciclopedia de Bioderecho y Bioética, Carlos María Ro-
meo Casabona (director). https://enciclopedia-biode-
recho.com/voces/107.
(18) La cita procede del Preámbulo de la Constitu-
ción de la Organización Mundial de la Salud, que fue
adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional,
celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio
III.7. Persona humana (el sujeto de)
El/la titular de los derechos humanos re-
conocidos en la Carta Internacional de los
Derechos Humanos es la persona humana;
todos y todas. Se aplica el principio y derecho
de igualdad establecido en la Declaración
Universal de los Derechos Humanos (DUDH,
1948): “Toda persona tiene todos los derechos
y libertades proclamados en esta Declara-
ción...” (art. 2.1); sin discriminación de ningún
tipo: esto es, “sin distinción alguna de raza,
color, sexo, idioma, religión, opinión política o
de cualquier otra índole, origen nacional o so-
cial, posición económica, nacimiento o cual-
quier otra condición” (art. 2.1). La igualdad y
la no discriminación en el acceso a los dere-
chos humanos también se ven reflejados en
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (arts. 2.1, 4.1, 24.1, 25, 26); en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales (art. 2.2, 7.a.i, 7.c], 10.3); y
en la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (art. II). Idéntica filoso-
fía es adoptada por los 17 Objetivos de Desa-
rrollo Sostenible Agenda 2030 ONU - “Objeti-
vo 3: Garantizar una vida sana y promover el
bienestar para todos en todas las edades”.
El Código Civil y Comercial de la Nación
denomina el Título I (del Libro Primero, Parte
General), como “Persona humana” (y, como
se dijo más arriba), desechando la fórmula
utilizada por el Código Civil de Vélez Sarsfield:
persona de existencia visible, en contraposi-
ción con las personas jurídicas. En el Cód. Civ.
y Com. de la Nación se lee que “[l]a persona
humana es inviolable y en cualquier circuns-
tancia tiene derecho al reconocimiento y res-
peto de su dignidad” (art. 51). La dignidad es
el valor inherente que posee toda persona por
el solo hecho de ser persona humana.
La persona humana no tiene “precio”, tiene
“dignidad” —enseña Kant—. Y la dignidad,
valor de los valores, se cifra, como se sabe, en
el hecho de que cada individuo humano porta
en sí mismo a la humanidad, lleva su condi-
ción de un ser intransferible, fin en sí mismo,
no medio, o instrumento; poseedor en sí de
autonomía, de valor intrínseco; de dignidad,
en efecto, no de precio o mercancía. La dig-
nidad humana —como ya enseñaba también
Pico della Mirandola—, radica en la condi-
ción libre del hombre, en su poder de darse a
sí mismo su propio rostro y destino. Precisa-
mente, por ser libre y responsable de su ser, el
hombre tiene dignidad y todo hombre ha de
ser tratado en efecto, como portador de la hu-
manidad y no como objeto o cosa (19).
La legislación sanitaria de este, nuestro tiem-
po histórico (Siglo XXI), se reitera, debe legislar
el derecho humano a la salud para la persona
humana en sentido universal: todas y todos.
III.8. Perspectiva de género (20)
La perspectiva de género está basada en la
teoría de género y en el paradigma cultural
del feminismo. Esta perspectiva reconoce la
diversidad de géneros y la existencia de las
mujeres y los hombres, como un principio
esencial en la construcción de una humani-
dad diversa y democrática. Sin embargo, plan-
tea que la dominación de género produce la
opresión de género y ambas obstaculizan esa
posibilidad. Una humanidad diversa, demo-
crática, requiere que mujeres y hombres sea-
mos diferentes de quienes hemos sido, para
ser reconocidos en la diversidad y vivir en la
democracia genérica.
La perspectiva de género permite analizar y
comprender las características que definen a
de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los repre-
sentantes de 61 Estados (Official Records of the World
Health Organization, N.º 2, p. 100), y entró en vigor el
7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada
desde 1948.
(19) GONZÁLEZ VALENZUELA, Juliana, “Biodiversi-
dad humana (Ético)”, en Enciclopedia de Bioderecho y
Viernes 22/12/2023 | 3
las mujeres y a los hombres de manera espe-
cífica, así como sus semejanzas y diferencias.
Esta perspectiva de género analiza las posibi-
lidades vitales de las mujeres y los hombres; el
sentido de sus vidas, sus expectativas y opor-
tunidades, las complejas y diversas relaciones
sociales que se dan entre ambos géneros, así
como los conflictos institucionales y cotidia-
nos que deben enfrentar a las maneras en que
lo hacen. Contabilizar los recursos y la capa-
cidad de acción con que cuentan mujeres y
hombres para enfrentar las dificultades de la
vida y la realización de los propósitos es uno
de los objetivos de este examen.
Tanto la perspectiva de género como de
diversidad representan un marco conceptual
necesario para la elaboración de propuestas
en el conjunto de programas, proyectos, pla-
nes y soluciones normativas, jurídicas, edu-
cativas y comunicativas destinadas a trans-
formar las desigualdades. La perspectiva de
género y diversidad es, también, un enfoque
teórico y metodológico que sirve para analizar
las desigualdades entre los géneros y las rela-
ciones de poder existentes con el objetivo de
intervenir y modificarlas.
La introducción de la perspectiva de géne-
ro en la planificación estratégica de legislar
en salud implica tener en cuenta en todos
los pasos del proceso de planificación que la
sociedad está atravesada por la diferencia de
género. Significa analizar y reconocer las je-
rarquías, desigualdades y el impacto diferen-
ciado sobre varones y mujeres en el análisis de
la temática sanitaria sobre la cual se plantea
legislar, en la definición de los objetivos y en la
elección de los cursos de acción.
La incorporación de la perspectiva de gé-
nero al proceso de creación de la legislación
sanitaria —como al de revisar la legislación en
salud vigente— (leyes, decretos, resoluciones
y otras), implica el mecanismo de evaluación
de las normas sanitarias en construcción, es-
tableciendo las consecuencias para las mu-
jeres y los hombres, desde el enfoque del de-
recho humano a la salud de todas y todos. Es
una estrategia destinada a hacer que las preo-
cupaciones y experiencias de las mujeres, así
como de los hombres, en torno a los servicios
y la cobertura de salud, sean un elemento in-
tegrante de la elaboración, la aplicación e in-
terpretación de la legislación sanitaria, a fin
de que también en el campo de la salud, las
mujeres y los hombres se beneficien por igual
(y se impida que se perpetúe la desigualdad).
El objetivo final es contribuir a lograr la igual-
dad [sustantiva] entre los géneros en vínculo
al derecho humano a la salud.
Cuando se formula o se revisa la legislación
sanitaria, la perspectiva de género —en alian-
za inescindible con los DD. HH.— resulta esen-
cial para determinar su eficacia y pertinencia
con respecto a los objetivos del derecho huma-
no a la salud igualitario de mujeres y hombres.
III.9. Legislación sanitaria. Objeto regulato-
rio. Campos temáticos
Como se dice en el inicio de este ensayo, el
estatuto normativo de la salud está integrado
por un conjunto de normas jurídicas (leyes,
decretos, resoluciones, otras), expedidas por el
Parlamento —y otros organismos— (igual res-
pecto de la normativa de la salud provincial),
las que sistematizadas se constituyen y visibili-
zan en un ramillete de campos temáticos. Nor-
mativa que regula en relación con la preven-
ción, protección, recuperación y bienestar de la
salud de todas y todos; disponiendo medidas,
procedimientos, programas, derechos, cargas,
obligaciones, prohibiciones, etcétera; y regu-
Bioética, Carlos María Romeo Casabona (director), Cá-
tedra de Derecho y Genoma Humano, https://enciclo-
pedia-bioderecho.com/voces/34.
(20) Este apartado, está tomado de GARAY, Oscar
Ernesto, “Legislación sanitaria con perspectiva de gé-
nero”, en JA, 2023-I, fasc. 13; y doctrina que se cita.
4 | Viernes 22/12/2023
lando las relaciones jurídicas en que participan
los actores del sistema de salud.
Su objeto regulatorio se relaciona con la
prevención, protección, recuperación y bien-
estar de la salud de la persona humana en
términos universales; disponiendo medidas,
procedimientos, programas, derechos, cargas,
obligaciones, prohibiciones, etcétera; las que
recaen en una extensa lista de temas y subte-
mas de la salud, por ej. alimentos - bioética -
concientización social - COVID-19 - discapa-
cidad - drogas - farmacia - institucional - me-
dicamentos - obras sociales/seguro de salud
- salud digital - salud mental - salud pública
- salud sexual - sangre humana - trasplantes;
y regulando las relaciones jurídicas en que
participan los actores (personas humanas y
jurídicas), del sistema de salud.
IV. Legislación sanitaria: echar un vistazo re-
trospectivo, interpretar el tiempo presente
y un estar a la mira del momento epocal por
llegar (21)
La legislación sanitaria es hija de su épo-
ca. Legislación que es generada, en cada fase
histórica, al influjo de las circunstancias cul-
turales y jurídicas reinantes en la sociedad.
En el siglo pasado, el sistema de símbolos, los
estereotipos, las costumbres, la moral, la ética,
el pensamiento, el derecho, eran el gran espe-
jo donde la legislación en salud se creaba de
modo análogo.
Veamos:
- En el siglo XX: i) La sociedad. La concep-
ción patriarcal, paternalista, conservadora y
autoritaria, con sus principios y valores, re-
gían en el colectivo social argentino. ii) La co-
dificación civil. El Cód. Civil de Vélez Sarsfield
(1869/71 [rigió hasta el 2015]), tenía como
objeto central de su regulación al patrimo-
nio y la propiedad y como sujeto de derecho
al “hombre”. iii) Los derechos humanos. Las
revoluciones de los derechos humanos (fran-
cesa, 1789 y norteamericana, 1776) procla-
maron derechos inalienables del “hombre”
(varón: blanco, adulto y propietario), como la
libertad, la propiedad y el derecho a la vida.
iv) La salud. La Constitución de la Organiza-
ción Mundial de la Salud (1948) —a tono con
la Declaración Universal de Derechos Huma-
nos (DUDH, 1948)— estableció como dere-
cho humano de toda persona, el goce del gra-
do máximo de salud que se pueda lograr; de-
claración que en ese momento histórico fue
solo aspiracional, ya que la sociedad mundial
no presentaba, ni llegó a alcanzar, las condi-
ciones estructurales para materializar el dere-
cho humano a la salud. v) La ética. El sistema
ético aplicable en el mundo médico (la ética
médica) sentó sus raíces en la concepción
hipocrático paternalista; durante 2500 años
rigió el paternalismo del galeno en la relación
médico/a-paciente.
La mirada retrospectiva sobre el marco so-
cio cultural y jurídico que regía la sociedad
en la centuria pasada nos muestra cómo la
legislación sanitaria se creaba a modo espejo
de esa realidad: regulaba a distintos “bienes”
como objetos capitales de sus normas (por
ejemplo, entre los ‘50 y los ‘70 legisló sobre las
obras sociales); la persona humana no cons-
tituía el objeto central de la regulación sani-
taria; la persona estaba en los bordes de las
normas; más bien estaba descentrada.
- En el siglo XXI: El nuevo paradigma es el
Estado convencional, democrático, constitu-
cional, social y de derecho. Hoy, en la médula
del ordenamiento jurídico (CN - Cód. Civ. y
Com.), la centralidad es ocupada por la per-
sona humana; siendo su objeto protectorio:
la defensa de sus derechos humanos; el am-
(21) Ver: GARAY, Oscar E., “Las edades de la legislación
sanitaria. Los DD. HH., la igualdad de géneros y las diversi-
dades sexuales”. ADLA, 2021-3, 22; GARAY, Oscar E., “Si-
glos XX y XXI: los cambios en la legislación sanitaria. Metá-
Jurisprudencia Argentina
paro de su dignidad y libertad, en igualdad;
i) La sociedad del cambio. Este momento
temporal nos presenta una realidad social,
cultural y jurídica diferente a la del siglo
precedente. La sociedad de nuestro tiempo
se muestra como diversa y pluricultural. En
ella caben todas las etnias, opciones de vida,
religiones, ideologías, edades, características
personales (culturales, sexuales, físicas, etc.).
Acepta la diferencia y promueve la inclusión
social. ii) La codificación del siglo XXI. El Có-
digo Civil y Comercial de la Nación (2015)
tiene como objeto central de protección a la
persona humana: se otorga plena autonomía
a la mujer y autonomía progresiva a los/as ni-
ños/as; al tiempo que se incorporan al orde-
namiento civil institutos esenciales de la sa-
lud relacionados con el amparo de la salud y
la dignidad humana (por ej., la investigación
en salud y el consentimiento informado).
iii) Los DD. HH. Si bien fue en el momen-
to temporal pos Segunda Guerra Mundial
(1939-1945), que los instrumentos fundan-
tes del derecho internacional de los DD. HH.
comienzan a reconocer el derecho a la salud,
no fue sino hasta el año 2000 que la Organi-
zación de las Naciones Unidas (ONU) expide
la observación general 14 sobre el derecho al
disfrute del más alto nivel posible de salud
(La cual aclara sobre el art. 12 del PIDESC).
iv) La salud pasó a ser pública a través de dis-
tintos hitos: Concepto de Salud en la Cons-
titución de la OMS; los derechos humanos
de segunda generación llamados “derechos
sociales”; el constitucionalismo social; el Es-
tado de Bienestar; la Atención Primaria de la
Salud en la Declaración de Alma Ata (OMS,
Kazajistán, 1978): se fija el objetivo “salud
para todos”; en el 2000 la ONU adopta la De-
claración del Milenio, de la que emanan los
Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM);
en el 2015 se fijan los 17 Objetivos de Desa-
rrollo Sostenible (ODS-ONU, Agenda 2030);
la Organización Mundial de la Salud (OMS)
trabaja en pro de la Cobertura Universal de la
Salud (CUS). v) La bioética. En los inicios del
siglo XX, la sociedad occidental se abrió a los
derechos humanos y a la democracia, no así
la medicina y la ética médica; recién en los fi-
nales del siglo XX y comienzos del XXI, haría
su irrupción la bioética, horadando, a través
del principio y derecho llamado autonomía,
la arcaica concepción paternalista de la ética
médica. La bioética, fundada en los valores,
principios y derechos dignidad y autonomía,
introduce los derechos humanos y la demo-
cracia en el mundo médico y en la relación
profesional de la salud-paciente.
Las condiciones sociales, culturales y jurídi-
cas imperantes en la sociedad son otras, han
cambiado; de siglo a siglo, capas sobre capas,
transforman la realidad en esta fase temporal;
y bajo este paraguas filosófico (cultural, jurí-
dico, bioético), se expide la legislación sani-
taria del siglo XXI: su objeto de protección es
la salud física, mental y social de la persona
humana; es democrática e inclusiva; se funda
en los derechos humanos y la bioética; y en
los valores, principios y derechos dignidad y
libertad, en igualdad. Para que la igualdad no
sea meramente abstracta, el paradigma socio
cultural del nuevo milenio torna propicio que
la perspectiva de género transforme en igual-
dad real a los contenidos regulatorios de la
normativa sanitaria.
V. Los campos temáticos de la legislación sa-
nitaria vigente
La sistematización de la legislación sanita-
ria vigente (22) (se trabajó solo con el tipo ju-
rídico nominado “ley” y de alcance general),
agrupada está en los campos temáticos prin-
cipales (al interior de ellos se localizan nor-
mas que regulan sobre subtemas), arroja los
siguientes guarismos.
foras: del espejo y de las capas”. ADLA, 2019-6, 3; GARAY,
Oscar Ernesto, “Legislación sanitaria con perspectiva de
género”, en JA, 2023-I, fasc. 13.
(22) Sistematización elaborada al 31 de octubre de 2023.
Legislación sanitaria – Cantidad de leyes por toritarios, no han pasado por el tamiz de los
campo temático derechos humanos, ni han sido sometidas al
Campo temático Cantidad
debate de la opinión pública, ni a la discusión
democrática de ideas, etcétera. El siguiente
Alimentos 6 listado contiene leyes de la salud que fueron
Bioética 3 formuladas por gobiernos (de facto), que ac-
cedieron al poder quebrantando la Constitu-
Concientización 19 ción Nacional.
COVID-19 6
- Ley 16.463 (1964). Ley de Medicamentos.
Derechos de los pacientes 1
Discapacidad 10 - Ley 17.132 (1967). Ejercicio de la Medici-
na, Odontología y...
Drogas 9
Enfermedades 31 - Ley 17.565 (1967). Régimen Legal del Ejer-
cicio de la Actividad Farmacéutica...
Equipo de salud 17
Farmacia 3 - Ley 17.818 (1968). Régimen de Estupefa-
cientes.
Institucional 10
Medicamentos 11 - Ley 19.032 (1971). Creación del INSSPJYP.
Medicina prepaga 1 - Ley 19.303 (1971). Normas para la Comer-
Normas sanitarias de dere- 16 cialización... de Drogas.
cho internacional público
- Ley 22.109 (1979). Prevención y Control de
Obras sociales / Seguro de 9
la Viruela.
salud
OMS/OPS 10 - Ley 22.127 (1979). Sistema Nacional de Re-
Persona humana 18 sidencias de la Salud.
Salud mental 4 - Ley 22.373 (1981). Consejo Federal de Sa-
Salud pública 22 lud.
Salud sexual 6 - Ley 22.585 (1982). Lucha contra el Paludis-
Sangre humana 2 mo.
Trasplantes 7 - Ley 22.431 (1983). Sistema de Protección
TOTAL: 221 Integral de Discapacitados.
- Ley 22.853 (1983). Habilitación de Unida-
VI. Los modelos de Estado, los valores cul- des de Diálisis...
turales y jurídicos y la legislación sanitaria
vigente - Ley 22.909 (1983). Vacunación Obligatoria
de Enfermedades Prevenibles.
Al hacer un recorrido histórico acerca de las
circunstancias socio culturales, políticas, etcé- - Ley 22.953 (1983). Lucha contra la Rabia.
tera, que sirvieron de fuente a la creación de
la legislación sanitaria, verificamos que esta - Ley 22.964 (1983). Control y Tratamiento
se originó en periodos de Estados liberal (pre- de la Lepra.
década del ‘40), de bienestar (desde mediados
de la década del ‘40), neoliberales (1976-1983; - Ley 22.990 (1983). Sangre Humana...
1989-1999; y 2015-2019), y social/inclusivo
(2003-2015 y 2019-2023) (23); que la norma- VIII. Leyes sancionadas acorde el paradigma
tiva en salud fue formulada en períodos de de los DD. HH.
gobiernos constitucionales y en fases de go-
bierno no democráticos (golpes de Estado: Desde el año 2000 (progresivamente), cam-
1943-1946; 1955-1958; 1962-1963; 1966-1973; bia el modelo; pasada la crisis socio econó-
y 1976-1983); que las características socio cul- mica del 2001/2002, el paradigma que rige en
turales dominantes en la sociedad: patriarcal, nuestro país es el de los derechos humanos.
paternalista, autoritaria y conservadora, atra- Las leyes sanitarias que se sancionan son
vesó todo el siglo XX, hasta llegar a las pos- acordes los valores de los DD. HH. La digni-
trimerías de la segunda década del siglo XXI, dad, la libertad, la igualdad, ínsitas en la nue-
donde la sociedad viste con el ropaje de los va normativa que se crea, establece un nuevo
DD. HH. a la nueva legislación sanitaria. arquetipo de legislación en salud: constituyen
a la persona humana en el centro, son inclusi-
Queda expresado, entonces, que gran parte vas y en clave de derechos.
de la legislación sanitaria aún hoy vigente se
originó en distintos modelos de Estado (libe- - Ley 25.929 (2002). Parto Humanizado.
ral, de bienestar, neoliberal y social inclusivo);
legislación en salud que en los gobiernos de - Ley 25.673 (2002). Programa Nacional de
facto no fue formulada con debate de ideas, Salud Sexual y Procreación Responsable.
con consensos, etc.; y, que en el arrastre del
siglo XX y hasta entrada la segunda década de - Ley 26.130 (2006). Régimen para las Inter-
la presente centuria, la normativa sanitaria no venciones de Contracepción Quirúrgica.
fue creada bajo el paradigma de los derechos
humanos, muy por el contrario, fue producida - Ley 26.150 (2006). Programa Nacional de
a espejo de los valores imperantes en la socie- Educación Sexual Integral.
dad: patriarcal, paternalista, conservadora y
autoritaria. - Ley 26.529 (2009). Derechos de Pacientes.
VII. Leyes sanitarias “sancionadas” por go- - Ley 26.657 (2010). Ley de Salud Mental.
biernos no democráticos
- Ley 26.742 (2012). Ley de Muerte Digna.
A cuarenta años de recuperada la democra-
cia, continúan vigentes leyes sanitarias que, - Ley 26.743 (2012). Ley de Identidad de Gé-
por haber sido expedidas por gobiernos au- nero.
(23) Ver: TOBAR, Federico, “Sistema de salud”. https:// salud.gob.ar/dels/entradas/estado-y-salud-en-argenti-
www.salud.gob.ar/dels/tematicas/sistema-de-salud; na-una-aproximacion-historica.
también, Urbina, Paola Alejandra, Estado y salud en Ar-
gentina: una aproximación histórica, en DELS, https://

- Ley 26.862 (2013). Ley de Reproducción
Medicamente Asistida.
- Ley 27.447 (2018). Ley de Trasplante de
Órganos, Tejidos y Células.
- Ley 27.610 (2020). Ley de Interrupción Vo-
luntaria del Embarazo.
- Ley 27.611 (2020). Ley de la Atención y
Cuidado Integral de la Salud durante el Emba-
razo y la Primera Infancia.
- Ley 27.669 (2022). Marco Regulatorio de
la Cadena de Producción y Comercialización
Nacional y/o con Fines de Exportación de la
Planta de Cannabis, sus Semillas y sus Produc-
tos Derivados Afectados al Uso Medicinal (…).
- Ley 27.674 (2022). Créase el Programa Na-
cional de Cuidado Integral del Niño, Niña y
Adolescente con Cáncer.
- Ley 27.675 (2022). Ley Nacional de Res-
puesta Integral al VIH, Hepatitis Virales, Otras
Infecciones de Transmisión Sexual - ITS y Tu-
berculosis - TBC.
- Ley 27.678 (2022). Acceso de los Pacientes
a las Prestaciones Integrales sobre Cuidados
Paliativos (…).
- Ley 27.680 (2022). Ley de Prevención y
Control de la Resistencia a los Antimicrobia-
nos.
- Ley 27.684 (2022). Día Nacional del Sín-
drome de Dravet.
- Ley 27.696 (2022). Incorpora al Progra-
ma Médico Obligatorio (PMO) de las Obras
Sociales Nacionales, un protocolo para el
abordaje integral de personas víctimas de
violencia de género a través de la cobertura
total e integral de las prácticas preventivas y
terapéuticas.
- Ley 27.700 (2022). Otórgase jerarquía dial que actualmente atraviesa las organiza-
constitucional en los términos del art. 75 in- ciones públicas y privadas y que se propone
(24) GARAY, Oscar Ernesto, “Legislación sanitaria con son discriminatorias, en busca de alcanzar la
perspectiva de género”, en JA, 2023-I, fasc. 1.
Nota a fallo
Habeas data
Buscadores de internet. Pedido de elimi-
nación de datos vinculados con el narco-
tráfico. Noticias de relevancia pública.
El contenido de los sitios de internet
denunciados por el actor tiene rela-
ción con noticias de relevancia pú-
blica —narcotráfico— y, como tal, no
aparece un derecho franco a privar de
Contornos del derecho al honor
¿Hay un derecho al olvido?
Juan Andrés Gasparini
Abogado. Diploma de Honor (UBA). Secretario del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires (fuero civil y comercial). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Especialista en
Derecho Procesal Civil (UBA). Maestrando en Derecho Privado (UBA). Profesor adjunto interino de Concursos y Quiebras (UBA). Cursó otros posgrados en UNLP y UBA. Autor de
diversos artículos de su especialidad.
SUMARIO: I. Introducción.— II. Breve referencia del caso.— III. Conclusiones de cierre.
Jurisprudencia Argentina
ciso 22 de la Constitución Nacional, a la Con-
vención Interamericana sobre Protección de
Derechos Humanos de las Personas Mayores.
- Ley 27.706 (2023). Créase el Programa Fe-
deral Único de Informatización y Digitaliza-
ción de las Historias Clínicas de la República
Argentina.
- Ley 27.710 (2023). Reconoce a la Lengua
de Señas Argentina (LSA) ... herencia cultural
de las personas sordas en todo el territorio de
la Nación Argentina.
- Ley 27.711 (2023). El Certificado Único
de Discapacidad (CUD) establecido en la
ley 22.431, o la que en un futuro la reemplace,
se expedirá con o sin fecha de vencimiento.
- Ley 27.712 (2023). Promoción de la For-
mación y del Desarrollo de la Enfermería. Ad-
hiérase al Día Mundial de la Enfermería.
- Ley 27.713 (2023). Créase el Programa Na-
cional de Cardiopatías Congénitas (PNCC).
- Ley 27.716 (2023). La presente ley tiene
por objeto asegurar la contención y acom-
pañamiento de las personas que reciben
un diagnóstico de trisomía 21/síndrome de
Down para su hijo en gestación o recién na-
cido, mediante una adecuada comunicación
interpersonal e información objetiva y actua-
lizada de la condición informada.
- Ley 27.732 (2023). Programa Pubertad
Precoz (PPP).
- Ley 27.733 (2023). Ley de Procedimientos
Médico-Asistenciales para la Atención de Mu-
jeres y Personas Gestantes Frente a la Muerte
Perinatal.
IX. Leyes formuladas con perspectiva de gé-
nero (24)
Existe un trascendental movimiento mun-
transformar instituciones sociales, leyes, nor-
mas culturales y prácticas comunitarias que
igualdad substancial de género.
manera indiscriminada a toda una co-
munidad de la posibilidad del acceso
irrestricto a los contenidos así publi-
cados a pesar de que hayan transcu-
rrido varios años. Pues la asociación
del nombre del peticionario con dicho
suceso obedece a que el actor —por
ese entonces funcionario público—
fue imputado penalmente por las cau-
sales de tenencia de estupefacientes
y desobediencia a la autoridad. Ni el
La legislación en salud debe desarrollar
una nueva categoría de leyes que regulen en
salud, conforme a la perspectiva de géne-
ro, en unión inescindible con los derechos
humanos. El objetivo debe ser proteger por
igual, los intereses y derechos de mujeres y
hombres en torno al derecho humano a la
salud.
La idea fuerza es contribuir a construir una
sociedad más justa, en la cual, mujeres y hom-
bres accedan a la protección por igual de los
derechos humanos fundamentales, sin discri-
minación de ninguna índole.
Es en el marco de la sociedad (que cambió)
del siglo XXI, que se sancionaron leyes de la
salud que posicionan a la persona humana en
la centralidad de la norma y que trazan el sen-
dero de la igualdad de género en el subsistema
de la legislación sanitaria.
- Ley 25.273 (2000). Creación de un Sistema
de Inasistencias Justificadas por Razones de
Gravidez.
- Ley 25.543 (2001). Mujer Embarazada. Test
de HIV.
- Ley 25.929 (2002). Ley sobre Parto Huma-
nizado; de Derechos con Relación al Embara-
zo, Trabajo de Parto y Posparto.
- Leyes sobre salud sexual: a) ley 25.673
(2002), del Programa Nacional de Salud Se-
xual y Procreación Responsable; b) ley 26.130
(2006), Régimen para las Intervenciones
de Contracepción Quirúrgica; c) ley 26.150
(2006), del Programa Nacional de Educación
Sexual Integral.
- Ley 26.529 (2009) de Derechos del Pacien-
te en su Relación con los Profesionales e Insti-
tuciones de la Salud.
- Ley 26.657 (2010) de Protección de la
Salud Mental, la cual recepta y fomenta los
cambios culturales acaecidos o deseados por
nuestra sociedad en relación con las personas
con sufrimiento mental.
- Ley 26.743 (2012), que establece el de-
recho a la identidad de género de las perso-
paso del tiempo, ni el posterior so-
breseimiento resulta un factor deter-
minante para modificar lo decidido,
pues los hechos que ilustran las notas
cuestionadas se correspondían con lo
decidido por la justicia en sus prime-
ras instancias.
CNFed. Civ. y Com., sala II, 30/03/2023. -
Vargas Aignasse, Emiliano c. Google Inc. s/
sumarísimo.
Viernes 22/12/2023 | 5
nas (reconoce y despatologiza la identidad
trans).
- Ley 26.742 (2012) de “Muerte Digna”.
- Ley 26.862 (2013) de Acceso Integral a los
Procedimientos y Técnicas Médico-Asistencia-
les de Reproducción Médicamente Asistida.
- Ley 26.873 (2013), de Lactancia Materna.
Promoción y Concientización Pública.
- Ley 27.610 (2020), de Acceso a la Interrup-
ción Voluntaria del Embarazo.
- Ley 27.611 (2020), Ley Nacional de Aten-
ción y Cuidado Integral de la Salud durante el
Embarazo y la Primera Infancia.
X. Palabras finales
Sirva el cuadragésimo aniversario de recu-
perada la democracia, para establecer como
balance, que coexisten en el total de la legis-
lación sanitaria vigente (del ámbito nacional),
leyes formuladas:
I. acorde a los patrones socio culturales rei-
nantes en la sociedad del siglo XX (patriarca-
do, paternalismo, autoritarismo, conservadu-
rismo);
II. por gobiernos de facto, alejadas de los va-
lores de los derechos humanos, sin debate o
discusión democrática de ideas;
III. sancionadas conforme el paradigma
de los derechos humanos: la persona hu-
mana en el centro; se respetan los valores
dignidad, libertad e igualdad; habiéndose
comenzado a legislar con perspectiva de
género.
También, para promover que la totalidad de la
legislación sanitaria vigente sea encuadrada en
el paradigma de los derechos humanos, revisan-
do y adecuando a los DD. HH. la que correspon-
da, y creando la nueva normativa en salud, en
base a los fundamentos democráticos, de DD.
HH., bioéticos y con perspectiva de género.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/2832/2023
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/32232/2023]
Costas
Se imponen en el orden causado.
[El fallo in extenso puede consultarse en
Atención al Cliente, https://www.laley-
next.com.ar/ o en Proview]
6 | Viernes 22/12/2023
I. Introducción
El caso en comentario retoma un tema de
suma actualidad que, tiempo atrás, había me-
recido un pronunciamiento de la Corte Supre-
ma de Justicia de la Nación (1).
La realidad digital en la cual vivimos nos
plantea el desafío de rediseñar la tutela de los
derechos personalísimos. El empalme de una
generación de derechos con otra nos propor-
ciona un rico pluralismo democrático. Hay
derechos y contenidos nuevos en derechos
viejos (2). Como sostiene Picasso, a aquellos
que podemos llamar los derechos “clásicos”,
como el honor o la intimidad, se agregan otros
que son producto de la reacción del derecho
frente a las nuevas circunstancias sociales y
al avance de la técnica, como lo son, v. gr., el
derecho a la imagen, a los datos personales, a
la identidad (3). Incluso hay quienes postulan
una cuarta generación de derechos humanos
a partir de las nuevas formas que asumen los
derechos de primera, segunda y tercera gene-
ración en el entorno del ciberespacio (4).
La información se reproduce cada vez a ma-
yor velocidad en intervalos de tiempos más
cortos y, en los entonos digitales, los datos alo-
jados en la red de Internet tienen la caracte-
rística de permanecer inalterables al paso del
tiempo. En este escenario, los motores de bús-
queda juegan un rol fundamental en el acceso
a la información, en tanto enlazan contenidos
creados por otros (5).
El objetivo de este trabajo consiste en apor-
tar una propuesta analítica del derecho al
honor que no parte de un problema consti-
tucional de colisión de derechos entre los lla-
mados derechos personalísimos y la libertad
de expresión —tal como tradicionalmente ha
sido abordada la responsabilidad de los me-
dios de comunicación (6)—, sino que procura
delimitar el alcance y contenido del derecho
subjetivo a los fines de precisar si comprende
un derecho a suprimir los datos personales
contenidos en la red de Internet y que, a estos
fines, denominaremos derecho al olvido.
II. Breve referencia del caso
En el marco de una acción de habeas data,
el actor —exfuncionario público de la provin-
cia de Tucumán—, procuró que se ordene a
Google Inc. suprimir de sus archivos los datos
personales que lo relacionan con resultados
de búsqueda en los que se los vincula con
actividades delictivas, más precisamente al
consumo y tráfico de drogas, alegando que no
tuvo ninguna relación con ello y que, además,
la información no se compadece con la reali-
dad.
El juez de primera instancia desestimó la
pretensión. Para así decidir, consideró que
aparecían enfrentados dos derechos con tu-
tela constitucional. Por un lado, el derecho al
buen nombre y honor y; por el otro, la garantía
relativa a la libertad de expresión que no solo
involucraba a la actora, sino a la sociedad en
general, dado que la noticia tendría vincula-
ción con el interés público. Luego de repasar
el régimen de responsabilidad subjetiva de los
motores de búsqueda, el magistrado sostuvo
que la afectación invocada podría encontrar
respuesta mediante el ejercicio del derecho
de réplica, pues la posterior absolución del ac-
cionante en sede penal no justificaba impedir
que los acontecimientos públicos sean cono-
cidos por la sociedad y perdure en el proceso
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CSJN en autos “Denegri Natalia Ruth c. Google Inc.
s/ derechos personalísimos: Acciones relacionadas” del
28/06/2022.
(2) BIDART CAMPOS, Germán “Las tres generaciones
de derechos” publicado en LALEY 2003-F, 1485.
(3) PICASSO, Sebastián en “Nuevas fronteras del dere-
cho a la imagen”. Publicado en La Ley Online. Cita: TR LA-
LEY 0003/011301.
(4) DONAS, Javier Bustamante en “Hacia la cuarta ge-
neración de derecho humanos: repensando la condición
Jurisprudencia Argentina
informativo. Afirmó que no se podía borrar
una noticia veraz, y si bien se produjo una no-
ticia posterior que modificó la situación penal
del actor, ambas deben quedar en la web.
Apelado el pronunciamiento, la Cámara
confirmó la decisión. El fiscal ante la Alzada
consideró aplicable la Ley de Protección de los
Datos Personales 25.326 a la actividad de los
motores de búsqueda y visualizó los derechos
en conflicto (libertad de expresión vs derecho
a la intimidad o al honor). El funcionario, con
cita a los precedentes de la CSJN en “Rodrí-
guez, María Belén”, “Gimbutas” y “Denegri”,
destacó el lugar preeminente que tiene en el
marco de las libertades constitucionales la li-
bertad de expresión, y el rol que cumplen los
motores de búsqueda en el funcionamiento
de Internet. Señaló que la búsqueda, recep-
ción y difusión de información e ideas de
toda índole a través del servicio de Internet,
prevista normativamente en la ley 26.032, se
encuentra comprendida dentro de la referida
garantía, ello sin perjuicio de las responsabili-
dades ulteriores de quienes provean la infor-
mación, expresión o idea.
Precisó que no se encontraba controvertido
que los hechos de los que daban cuenta los
resultados de búsqueda vinculados al nom-
bre del actor existieron, por lo que no puede
sostenerse que la información mostrada por
el motor de búsqueda sea falsa. Ante tal cir-
cunstancia, no se hallaban dadas las condi-
ciones para la supresión de datos personales.
En efecto, recordó que el Máximo Tribunal de
la Nación resolvió, en otro caso, que los datos
inscriptos se correspondían con las constan-
cias del expediente judicial, por lo cual no se
presentaba el presupuesto fáctico de la false-
dad al que hace referencia el art. 43 de la CN,
para hacer procedente el habeas data.
Por último, destacó los desafíos que presen-
tan los casos como el presente, en los cuales
confluyen dos metadiscursos: uno vinculado
a las imputaciones públicas y otro al derrotero
judicial seguido con base en los mismos he-
chos.
Por su parte, la Cámara hizo suyos los argu-
mentos del fiscal general y añadió, de su pro-
pia cosecha, algunas precisiones adicionales
para disipar cualquier duda sobre la cuestión.
En primer lugar, indicó que los contenidos
reproducidos en los resultados de búsqueda
se vinculan a distintas sinopsis de notas pe-
riodísticas que guardan relación con extremos
investigados durante la causa penal en la que
el actor se encontró imputado (cuestiones
relativas a la liberación del señor E. V. A., su
detención con 30 gramos de marihuana, las
actuaciones en donde se lo investigó por pre-
suntos delitos) y los enlaces que se cuestionan
facilitan el acceso a la información por parte
de la sociedad.
Como indica Ibarlucía, la colisión entre los
principios constitucionales surge de lo que
puede denominarse reglas jurisprudenciales
de fuente constitucional (7). Y, en referencia
a la responsabilidad de la prensa, es preciso
destacar que el Máximo Tribunal de la Na-
ción ha ido elaborando diferentes estándares
según se trate de noticias falsas, noticias ver-
daderas o de simples opiniones (“Campillay”
y doctrina de la real malicia, delineada en los
precedentes “Costa”, “Ramos” y “Kemelmajer
de Carlucci”, entre otros). A su vez, la informa-
ción puede versar sobre una cuestión de in-
humana en la sociedad tecnológica”, publicado en la pági-
na web de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
www.corteidh.or.cr.
(5) CSJN en autos “Rodríguez, María Belén c. Google Inc. y
otro s/ daños y perjuicios”; del 28/10/2014, considerando 15.
(6) LORENZETTI, Ricardo Luis. “Responsabilidad civil
doctrinas esenciales”. Tomo I, 01/01/2007 RCyS, 2010-II
265, LA LEY, 2003-C, 1184.
(7) IBARLUCÍA, Emilio A., “Claridad con la doctrina
‘Campillay’ y confusión con la real malicia”. Publicado en:
La Ley, 14/11/2017, 14/11/2017, 5 - LA LEY, 2017-F, 141. TR
terés general que comprometan a personajes
públicos o a particulares que voluntariamente
se han involucrado en tales cuestiones (8).
El Tribunal concluyó que no se trata de in-
formación falsa y que, a su vez, el contenido
de los sitios de internet denunciados por el
actor tiene relación con noticias de relevancia
pública y, como tal, no aparece un derecho a
privar de manera indiscriminada a toda una
comunidad de la posibilidad de acceso irres-
tricto al contenido así publicado, aun cuando
hayan transcurrido varios años. Ni el paso del
tiempo ni el posterior sobreseimiento resulta
un factor determinante para modificar lo de-
cidido, pues los hechos que ilustran las notas
cuestionadas se correspondían con lo decidi-
do por la justicia en sus primeras instancias.
III. Conclusiones de cierre
A los fines de abordar una propuesta analí-
tica del derecho al honor, resulta necesario, en
primer término, formular una conceptualiza-
ción del derecho subjetivo.
Se ha expresado que el honor es la dignidad
personal reflejada en la consideración de los
terceros y en el sentimiento de la persona mis-
ma. Si bien el honor comprende dos aspectos,
uno subjetivo (la honra, la propia valoración
o sentimiento que una persona tiene respecto
de su propia dignidad personal y familiar) y
otro objetivo (el buen nombre y reputación, la
estimación que el resto de la sociedad guarda
respecto de esa persona), la lesión a uno u otro
importa el menoscabo de la persona misma y
merece protección legal (9).
Es decir que comprende tanto la valoración
que otros hacen de la personalidad ético-so-
cial de un sujeto como en el aprecio de la pro-
pia dignidad, el juicio que cada cual tiene de sí
mismo (10). En definitiva, dentro de los llama-
dos derechos personalísimos, el honor abarca
una faz subjetiva (la valoración a sí mismo) y
otra objetiva (la valoración que los otros ha-
cen de esa persona).
En el caso traído al análisis, la acción de ha-
beas data procuraba la protección del derecho
al honor en su esfera objetiva, a través de la
supresión de determinados datos personales
existentes en la red de Internet y que, al decir
del actor, no se correspondían con la realidad.
Desde la óptica del derecho procesal cons-
titucional, es dable recordar, que entre los
bienes jurídicos protegidos por la acción de
habeas data se encuentra el derecho al ho-
nor (11), y dicho proceso tiene cinco fines
principales: a) acceder al registro de datos;
b) actualizar los datos atrasados (v. gr si una
persona que aparece como procesada, ha sido
sobreseída); c) corregir información inexac-
ta; d) asegurar la “confidencialidad” de cierta
información legalmente colectada, pero que
no debería trascender a terceros (v. gr balan-
ces presentados por una corporación ante un
organismo fiscal, pero que no tendrían que
suministrarse a empresas rivales); e) cancelar
datos que hacen a la llamada “información
sensible” (v. gr ideas religiosas, políticas, gre-
miales, comportamiento sexual, etc.), poten-
cialmente discriminatoria o que perfora la
privacidad del registrado (12).
Ahora bien, yendo al fondo del asunto, para
nuestra Corte Suprema la información es falsa
cuando ella es engañosa, fingida o simulada
para dar al hecho una apariencia distinta de
LALEY AR/DOC/3000/2017.
(8) CNCiv., Sala D en autos “Z. N. c. E. S. S. y otros s/ da-
ños y perjuicios” del 30/06/2022.
(9) PESTALARDO, Alberto S., “Responsabilidad Civil
por violación de los derechos personalísimos”, en PICAS-
SO, Sebastián - SÁENZ, Luis R. J., “Tratado de Derecho de
Daños”, La Ley, Buenos Aires, 2019, T. III, p. 690 y ss.
(10) BUSTAMANTE, Alsina, Jorge, “El daño moral por le-
siones al honor”, LA LEY, 1996-E, 522.
(11) BIANCHI, Alberto B., “Habeas data y derecho a la pri-
vacidad”. ED, 16/02/1995, p. 6.
la realidad. La información es errónea cuando
ella es el resultado de un concepto equivoca-
do que en la mente del informante difiere de
la realidad. En uno u otro caso, la informa-
ción no es verdadera, pero cuando ella se da
falsamente, consiste en un acto deliberado y
consciente con el fin de engañar, la informan-
te obra con dolo o mala fe. Cuando la infor-
mación se da por error consiste en un acto no
consiente que no se quiere, no se siente ni se
piensa. El informante actúa de buena fe (13).
Y tal como ha quedado reseñado, la informa-
ción que vinculaba al actor con hechos delicti-
vos relacionados al consumo y tráfico de drogas
respondía a acontecimientos reales que habían
dado motivo a una investigación penal, estando
justificada su difusión en razones de interés pú-
blico, dado no solo por la posible existencia de
un delito penal sino, a su vez, por la condición
de ex legislador de la provincia de Tucumán.
Por ello, cuando la información vertida es
verdadera y reviste interés general, no resulta
necesario recurrir al juicio de ponderación de
derechos para resolver los conflictos constitu-
cionales (Robert Alexy), por cuanto dicho mé-
todo supone la postergación de un principio
(derecho) en favor de la mayor realización de
otro principio (derecho), razonamiento que
puede sintetizarse del siguiente modo: “Cuan-
do mayor es el grado de la no satisfacción o de
la afectación de uno de los principios, tanto
mayor debe ser la importancia de la satisfac-
ción del otro”. Estimo, entonces, que para re-
solver el asunto basta con dotar de alcance y
contenido al derecho personalísimo al honor,
ello a los fines de determinar hasta qué límites
se extiende su ejercicio y empieza a entrar en
colisión con los derechos de otros.
Como destaca Vergara, existe otra vía posi-
ble al juicio de ponderación que plantea una
lógica diferente, cual es la del razonamiento
“correcto”, de la comprensión y del alcance de
los derechos. La corrección, la comprensión y
el alcance de los derechos permite argumen-
talmente la realización de un derecho (prin-
cipio) de modo que no lleve la necesidad de
derrocar a otro derecho. Cuando un principio
o un derecho posee un sentido, concepto y
alcance bien definido, resultando por lo tan-
to bien comprendido, ello facilita un razo-
namiento correcto, por medio del cual, no re-
sulta necesario confrontarlo con otro derecho.
La corrección del argumento hace que no co-
rresponda desechar nada. El deber surgido de
la corrección del razonamiento hace que solo
exista un derecho o un principio aplicable al
caso y no dos (14).
Tomemos otro caso testigo para clarificar la
cuestión planteada. La CSJN ha precisado un
estándar en materia de libertad de expresión de
simple opiniones, señalando que, tratándose
de ideas, juicio hipotéticos o conjeturas, dada
su condición abstracta no es posible predicar
verdad o falsedad. Para que exista responsabi-
lidad por las opiniones vertidas respecto de la
actividad de los funcionarios públicos, es me-
nester que tales expresiones sean estrictamen-
te injuriantes y que manifiestamente carezcan
de relación con las ideas u opiniones que se ex-
pongan, desde que —y aquí lo relevante— no
hay un derecho al insulto, a la vejación gratuita
e injustificada (15). El insulto es, en consecuen-
cia, el límite al ejercicio del derecho a expresar
libremente ideas u opiniones.
Consecuentemente, el método del desarro-
llo de los derechos por sobre el juicio de pon-
(12) SAGÚES, Néstor P., “Amparo, hábeas data y hábeas
corpus en la reforma constitucional”. Citas TR LALEY AR/
DOC/7177/2001. Publicado en LA LEY, 1994-D, 1151; LLP,
1994-613.
(13) CNCiv., Sala F, “B.O.F c. Arte Gráfico Editorial Argen-
tino SA y otro s/ daños y perjuicios” del 16/12/2014.
(14) VERGARA, Leandro, “Crítica a la teoría de la pon-
deración alexiana” publicado en La Ley 16/08/2013, 1;
LA LEY, 2013-D, 1238.
(15) CSJN, Amarilla, Juan H. s/ recurso extraordina-
rio en autos “Gorvein, Diego Rodolfo s/ querella p/ ca-

deración nos permitiría, en algunos supuestos
y sin vocación de generalizar conclusiones,
dotar de mayor seguridad jurídica al sistema,
puesto que, dicho contenido nos serviría para
adoptar decisiones similares en el futuro, re-
duciendo la subjetividad de los operadores
judiciales en la selección de un principio (de-
recho) por sobre el otro.
Y ello resulta justificado, al menos, por un
doble orden de razones.
Por un lado, y tal como lo ha señalado la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en el
lumnias e injurias c. Amarilla, Juan H.” del 29/09/1998,
Voto de los Dres. Petracchi y Bossert, considerando 9.
(16) CSJN, Recurso de hecho deducido por los acto-
res en la causa “Santa Coloma Luis F. y otros c. E.F.A”
Jurisprudencia
Autorización para salir
del país
Viaje que permite contacto del niño con la
familia extendida. Oposición del progenitor.
Desempleo de la progenitora.
1. - Dado que no se advierten elementos de
convicción que revelen que el viaje pro-
puesto por la progenitora con el niño no
sea conveniente, se concederá la solici-
tud, con cargo de garantizar el contacto
paternofilial a través de llamados telefó-
nicos o videollamadas como mínimo dos
veces por semana, en los horarios que los
progenitores deberán coordinar. En caso
de que el niño no sea retornado a su cen-
tro de vida, podrá reevaluarse una modi-
ficación del régimen de cuidado vigente.
2. - Se concede la autorización para que el
niño viaje al país donde reside su abue-
la materna. El viaje podría ser beneficio-
so para el hijo común de las partes, no
sólo porque implica un viaje de espar-
cimiento, sino además porque le permiti-
rá tomar contacto presencial con la fami-
lia extendida, en particular, con la abuela
materna.
3. - La situación de desempleo de la proge-
nitora no alcanza para justificar el temor
del progenitor de que el niño no regresa-
rá a su centro de vida. Se han acompaña-
do constancias que acreditan la adquisi-
ción de pasajes aéreos tanto de ida como
de regreso, así como de los lugares en
que la progenitora, su pareja actual y el
niño habrán de hospedarse. A todo even-
to, entre el temor del padre y el interés
superior del niño, debe darse prioridad a
este último en los términos del art. 3º de
la ley 26.061 y el art. 3º de la CDN.
CNCiv., sala L, 06/10/2023. - G. S., M. c. D.,
L. A. s/ autorización.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/132267/2023]
Buenos Aires, 6 de octubre de 2023.
Considerando:
I. Las actuaciones fueron remitidas a la
Sala con motivo del recurso de apelación in-
terpuesto por la parte actora a fs. 60 contra la
resolución dictada por la Sra. Juez de grado
el 19/09/2023 por medio de la cual rechazó
el pedido de autorización de viaje formulado
por la Sra. M. G. S.
II. Del expediente electrónico surge que
a fs. 16/18 digital se presentó la Sra. García
Salas y requirió autorización para viajar jun-
to a su hijo a las ciudades de O. (Disney) y
Miami, Estados Unidos, del 10 al 30 de octu-
Jurisprudencia Argentina
leading case “Santa Coloma”, no es la moral
de los jueces la que debe guiar los pronun-
ciamientos judiciales. Allí, el Tribunal expre-
só que “...no cabe que los jueces se guíen, al
determinar el derecho, por patrones de mo-
ralidad que excedan los habitualmente ad-
mitidos por el sentimiento medio, pues como
lo señala Cardozo, los jueces deben dar vigor
con sus sentencias a la moralidad corriente de
hombres y mujeres con conciencia recta” (16).
Por el otro, la facultad de suprimir determina-
dos datos personales de interés general ten-
dría la virtualidad de convertir a los tribunales
de justicia en órganos llamados a ejercer una
del 05/08/1986.
(17) LORENZETTI, “Las normas fundamentales de
derecho privado”, 1995, p. 439 citado por Ramón D.
Pizarro en Código Civil y normas complementarias.
bre del corriente año. Refirió que el viaje será
realizado con su actual pareja -Sr. N. G. D.-
con motivo de visitar el parque de diversio-
nes y disfrutar unas vacaciones en familia.
Asimismo, la finalidad es compartir tiempo
con la abuela materna del niño -Sra. M. J. S.
M.-, quien reside en Miami hace más de cua-
tro años. A tales fines, acompañó los pasajes
aéreos y las reservas de hotel y de Airbnb.
Corrido el pertinente traslado, contestó el
Sr. D., quien formuló su expresa oposición a
la autorización peticionada para las fechas
señaladas por la actora, así como también
“en cualquier otra oportunidad, en virtud
de que la Sra. G. S. siempre manifestó su in-
tención de mudar su domicilio a dicho país”.
Refirió que está absolutamente convencido
de que el viaje que pretende realizar la Sra.
G. S. es para averiguar las posibilidades labo-
rales en aquel país y solicitar el beneficio de
la legislación norteamericana de protección
temporal para residir y trabajar allí. Manifes-
tó también que la actora está disconforme
con la forma de vida que lleva en este país,
por lo cual consideró que, de autorizarse el
viaje, J. correría un riesgo cierto de no ser
restituido a la República Argentina (fs. 21/26
digital).
Remitidas las actuaciones a la Sra. Defen-
sora de Menores de la instancia de grado,
la Magistrada informó que su defendido
no pudo ser escuchado en los términos del
art. 12 CDN, art. 26 del CCCN y art. 3 de la
ley 26.061, dado que Joaquín quiso perma-
necer con sus progenitores. Finalmente, dic-
taminó: “en esta instancia y por el momento,
considero que la autorización de viaje re-
querida no podrá tener favorable acogida.”.
Mediante la resolución apelada, la Sra.
Jueza de grado denegó la autorización de
viaje solicitada por la Sra. G. Salas (fs. 57/57
digital). Contra dicho pronunciamiento ape-
ló la actora por las razones que expuso en su
memorial agregado a fojas 62, que fue res-
pondido por el demandado.
La Sra. Defensora de Cámara dictaminó
el 4/10/2023 propiciando la revocación de
lo resuelto pues consideró que el viaje sería
altamente beneficioso para el niño y no pue-
de presumirse un incumplimiento por parte
de la progenitora en el regreso de Joaquín a
nuestro país, lo cual resulta arbitrario y con-
trario a derecho.
III. Frente a la existencia de un doble
vínculo filial, se requiere el consentimiento
expreso de ambos progenitores para auto-
rizar la salida del país, debiendo resolver el
juez solo en el caso de que un progenitor
no otorgue su consentimiento o medie im-
posibilidad para prestarlo. Para ello se debe
tener en cuenta el interés familiar y el con-
sentimiento expreso cuando el hijo fuera
adolescente (arts. 645 del C.C. y C.).
verdadera censura, sustrayendo determinada
información del conocimiento y dominio pú-
blico de la sociedad.
En definitiva, la defensa del derecho al ho-
nor no es absoluta y la pretensión de censura a
la libertad de expresión no goza de presunción
de legitimidad. Es que, como indica Lorenze-
tti, la información es valorada como un “bien
público” donde la sociedad en sí misma tiene
derecho a que la información circule en forma
eficaz, porque ello es un presupuesto para el
funcionamiento eficiente de un agregado de
individuos como lo es la sociedad civil (17).
Análisis doctrinario y jurisprudencial, coord. High-
ton-Bueres, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, T.
4-C, CNCiv., Sala D en autos “A., R. D. c. Editorial Los
Álamos SA s/ daños y perjuicios” del 16/12/2021. Pu-
En estos casos no resulta aplicable la pre-
sunción legal contenida en el art. 641 del
código de fondo, por lo cual los arts. 642 y
645 del Código Civil y Comercial siguiendo
los lineamientos ya establecidos en el Códi-
go Civil, establecen que, en el supuesto de
desacuerdos entre los progenitores, el juez
resolverá lo más conveniente para el inte-
rés familiar. Esto, en definitiva, consiste en
asignarle al juez la facultad de analizar la
razonabilidad de la petición efectuada o de
la oposición según lo que más convenga al
interés de la familia.
Entonces, en situaciones como la de autos,
en las cuales se encuentran involucrados los
derechos de menores, la solución a la que
arribe el tribunal debe atender al “interés su-
perior del niño” y la Convención de los De-
rechos del Niño. Este concepto representa el
reconocimiento del menor como persona, la
aceptación de sus necesidades y la defensa
de los derechos de quien no puede ejercerlos
por sí mismo y, a fin de evitar subjetividades,
en procura de superar la relativa indetermi-
nación de la expresión, resulta pertinente y
útil asociar dicho “interés del niño” con sus
derechos fundamentales. Así, resultará en
interés del menor toda acción o medida que
tienda a respetar sus derechos y perjudicial
la que pueda vulnerarlos. Debe establecerse
en cada caso si la voluntad o acción de los
padres o guardadores afecta los diversos de-
rechos del niño o adolescente (Grossman,
Cecilia, “Significado de la Convención de los
Derechos del Niño en las relaciones de fami-
lia”, L.L. 1993-B- 1089).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
ha dicho al respecto que el interés superior
del niño proporciona un parámetro obje-
tivo que permite resolver los problemas de
los niños en el sentido de que la decisión se
define por lo que resulta de mayor beneficio
para ellos. De esta manera, frente a un pre-
sunto interés del adulto, se prioriza el del
niño (Fallos 328:2870; 331:2047, entre otros).
Asimismo, frente a las posturas asumi-
das por las partes, al tratarse de cuestiones
relativas a las relaciones familiares en que
los interesados no han podido resolver en
forma privada, corresponde la adopción de
una medida jurisdiccional que no sólo con-
temple el interés de cada uno de los padres
sino, principalmente, el de los menores, tra-
tándose de preservar la mayor y mejor rela-
ción entre ellos.
Es decir que no debe atenderse a la ma-
yor comodidad de los progenitores, sino al
más conveniente interés de los hijos (CN-
Civ., Sala A del 17/5/85, LL 1985-D-224; id.,
Sala G del 16/4/86, LL 1986- E-112).
IV. En este caso concreto, se trata de un
viaje a las ciudades de Miami y Orlando,
EEUU, país en que reside la abuela mater-
Viernes 22/12/2023 | 7
Podemos concluir, entonces, que el de-
recho al honor no comprende la facultad
de obtener la supresión de datos perso-
nales en tanto sean verdaderos y su difu-
sión esté justificada en razones de interés
general, aun cuando la información haya
perdido actualidad por el paso del tiempo;
y ello es así no en virtud del llamado juicio
de ponderación de derechos sino debido
al propio contenido (límite) del derecho
subjetivo.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/2847/2023
blicado en: SJA, 11/02/2022. Cita: TR LALEY AR/
JUR/195088/2021.
na del niño J. D., de nacionalidad argentina,
quien cuenta con 6 años de edad y está es-
colarizado.
Evaluadas las constancias incorporadas a
este expediente y a sus conexos, la Sala coin-
cide con la Sra. Defensora de Cámara en que
el viaje podría ser beneficioso para el hijo
común de las partes, no sólo porque implica
un viaje de esparcimiento, sino además por-
que le permitirá tomar contacto presencial
con la familia extendida, en particular, con
la abuela materna.
La situación de desempleo de la progeni-
tora no alcanza para justificar el temor del
Sr. D. de que el niño no regresará a su cen-
tro de vida. Véase que se han acompañado
constancias que acreditan la adquisición de
pasajes aéreos tanto de ida como de regreso,
así como de los lugares en que la actora, su
pareja actual y el niño habrán de hospedar-
se. A todo evento, entre el temor del padre y
el interés superior del niño, debe darse prio-
ridad a este último en los términos del art. 3º
de la Ley 26.061 y el art. 3º de la Convención
sobre los Derechos del Niño.
Consecuentemente, porque no se advier-
ten elementos de convicción que revelen
que el viaje propuesto por la progenitora no
sea conveniente, se concederá la solicitud
formulada por la Sra. García Salas, con cargo
de garantizar el contacto paterno-filial a tra-
vés de llamados telefónicos o videollamadas
como mínimo dos veces por semana, en los
horarios que los progenitores deberán coor-
dinar. A su vez, se dispondrá que en caso de
que el niño J. no sea retornado a su centro
de vida, podrá reevaluarse una modificación
del régimen de cuidado vigente.
V. En síntesis, de conformidad con lo dicta-
minado por la Sra. Defensora de Cámara, el
Tribunal Resuelve: 1) Revocar la resolución
apelada y conceder la autorización de viaje
pedida por M. G. S. para que pueda viajar a
las ciudades de Miami y Orlando, Estados
Unidos de América, por el período compren-
dido entre el 10 de octubre de 2023 y el 30
de octubre de 2023, junto a su hijo J. D. (DNI
), con cargo de garantizar el contacto pater-
no-filial a través de llamados telefónicos o
videollamadas, como mínimo dos veces por
semana, en los horarios que los progenitores
deberán coordinar. Se hace saber que, en
caso de que el niño J. no sea retornado a su
centro de vida en esta ciudad, podrá reeva-
luarse una modificación del régimen de cui-
dado vigente. Líbrese testimonio de estilo en
la instancia de grado; 2) Costas por su orden
atento a las particularidades de la cuestión
(arts. 68, 2do. párrafo y 69, Cód. Procesal).
Regístrese. Notifíquese por Secretaría. Co-
muníquese al CIJ y devuélvase. — Gabriela
A. Iturbide. — Juan P. Rodríguez. — Marcela
Pérez Pardo.
8 | Viernes 22/12/2023
Daño ambiental
Prueba del daño ambiental colectivo. Esta-
ción de servicio. Existencia de hidrocarburos
en la napa freática.
1. - Habiéndose acreditado la presencia de
un daño ambiental colectivo, ello permite
aplicar el art. 31 de la ley 25.675 que esta-
blece que si en la comisión de un daño am-
biental colectivo, hubieren participado dos
o más personas o no fuere posible la de-
terminación precisa de la medida del daño
aportado por cada responsable, todos se-
rán responsables solidariamente de la re-
paración ante la sociedad, sin perjuicio en
su caso del derecho de repetición entre sí.
2. - La existencia de hidrocarburos en la napa
freática conforme lo expuso el exper-
to en ingeniería ambiental en su infor-
me de fs. 764/778 no hace más que con-
firmar que ello es un residuo (ver listado
de supuestos incluidos en el anexo I de la
ley 24.051) que asume también la caracte-
rística de peligroso a los efectos de dicha
ley la ley 24.051
CNCom., sala E, 07/09/2023. - Colectora SA y
otros c. YPF SA s/ ordinario.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/122142/2023]
Buenos Aires, 7 de septiembre de 2023.
¿Es arreglada a derecho la sentencia apela-
da del 17.03.23?
El doctor Monclá dice:
I. La sentencia (1) dictada el 17.03.23 admi-
tió en forma parcial la demanda deducida por
Colectora S.A. contra YPF S.A. a quien con-
denó a remediar la contaminación existente
en el suelo y napas freáticas del predio donde
funcionaba la estación de servicio en el plazo
máximo de un año. Precisó que los trabajos
deberán comenzar a realizarse en el plazo de
10 días de quedar firme la presente y que su
resultado será evaluado por el perito ingenie-
ro ambiental designado, que dictaminará so-
bre la eficacia de la remediación y el adecua-
do cumplimiento de la sentencia. En dichos
trabajos tendrán participación el Ministerio
Público Fiscal y el Organismo Provincial de
Desarrollo Sostenible (OPDS). Declaró la res-
ponsabilidad solidaria de ambas partes.
Por otra parte hizo lugar a la reconvención
planteada por YPF S.A. contra Colectora S.A.
a quien condenó a abonar a la primera en el
plazo de diez de que quede firme la presente,
el equivalente a 146.198,59 litros de nafta su-
per al precio FOT Planta de despacho La Ma-
tanza con impuestos.
Aclaró, en su resolución, que “Colectora
S.A.”, actúa como sustituto procesal de Jorge
Daniel Divano y Vanesa Alejandra Cabello –
titulares del inmueble donde funcionaba la
estación de servicio y cesionarios de los dere-
chos litigiosos de las presentes actuaciones-.
Por último, desestimó el pedido de la actora
de aplicación de sanciones por temeridad y
malicia e impuso las costas a cargo de YPF S.A.
por la demanda y a Colectora S.A. en relación
con la reconvención.Para resolver en el senti-
do indicado, el sentenciante hizo mérito del
informe del perito en ingeniería ambiental de-
signado en autos quien señaló que: i. existen
hidrocarburos en la napa freática, ii. la conta-
minación tiene su origen dentro del predio de
la estación de servicio, iii. las auditorías de los
(1) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=7R07PC-
6nGsZcflVLal8Ec7a5ycNY6Aj1FWCW3LojZCw%3D&-
tipoDoc=despacho&cid=134894.
(2) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=3MMC-
Jurisprudencia Argentina
tanques subterráneos de combustible dieron
como resultado la hermeticidad de los cinco
tanques de combustibles y de las tuberías aso-
ciadas a los mismos, iv. el inicio del proceso
contaminante fue anterior a 2012, v. durante
el período comprendido entre el 13.07.99 y el
18.09.14, “Colectora” operó la estación de ser-
vicio bajo la bandera de “YPF”, vi. el epicentro
de la contaminación con HTP se encuentra en
las proximidades del tanque subterráneo nº 5
y que no proviene de afuera del sitio, vii. de las
muestras obtenidas en la investigación fase II
realizadas en el laboratorio (fase libre no acuo-
sa, como en los compuestos de interés), se es-
tableció la existencia de afectación del suelo y
del agua subterránea, con predominancia de
compuestos livianos que se corresponden con
los productos comercializados por la estación
de servicios (bencenos, toluenos, xilenos) las
que superan ampliamente los valores permi-
tidos por la Resolución 95/2014 y constituyen
un riesgo para la salud humana, viii. el motivo
de la contaminación pudo haber radicado en
una condición anormal o accidente.Con base
en dicha prueba es que concluyó sobre la exis-
tencia de contaminación del suelo y agua por
hidrocarburo.
Precisado ello, postuló que el hecho de que
en contrato (instrumentado mediante una
carta oferta) para la operación de la estación
de servicios, YPF suministraría todos los ele-
mentos en consignación, quedándose con la
titularidad de los mismos, y se haya estableci-
do la obligación ambiental en cabeza de Co-
lectora, no exime de responsabilidad a YPF, en
su condición de dueña de los tanques y de los
residuos que originaron la contaminación de
conformidad a lo establecido en la Ley 24051.
Asimismo, expuso que no se trata de una res-
ponsabilidad exclusiva de alguna de las par-
tes, en tanto que no se pudo determinar la
causa de las filtraciones, es decir, si su origen
fue por vicios o defectos de los tanques de la
propiedad de YPF o por descuido en la opera-
toria por parte de Colectora.
Expone que si bien el art. 55 parraf. 3 de la
Res. 1102/04 declara que los titulares de los
combustibles son los responsables exclusi-
vos, el art. 31 de LGA prevalece al disponer
que frente a la comisión de un daño ambien-
tal colectivo en el que hubieren participado
varias personas sin que fuere posible su pre-
cisa determinación, son todos responsables
en forma solidaria. En ese contexto, concluyó
que el planteo de falta de acción y legitima-
ción formulado por YPF resulta inadmisible.
Añadió como elemento relevante el silencio
guardado por la demandada ante la nota cur-
sada el 18.03.14 por Colectora al gerente co-
mercial de YPF, (Gerardo Cacciavillani) en la
cual se informaba que ante el estudio del sue-
lo y agua subterránea realizado por Geodata
en septiembre de 2011 se había comprobado
la existencia del daño ambiental subterráneo,
por lo que le solicitaba que asuma la obliga-
ción de realizar los trabajos de remediación
ambiental. Y si bien no existía obligación legal
de contestar dicha comunicación, la buena fe
y mínima diligencia lo exigían.
Añadió que la comunicación por correo
electrónico entre los gerentes de YPF y la re-
presentación letrada del accionante, dan
cuenta también que la cuestión de los trabajos
de remediación fue objeto de consideración, y
si bien dichas comunicaciones fueron desco-
nocidas por YPF, se probó su autenticidad vía
pericia en informática. De dichos anteceden-
tes concluyó sobre la obligación por parte de
YPF de remediar el daño, por lo que su negati-
va posterior resulta incompatible y contradic-
toria con el resto de las conductas deliberadas,
relevantes y plenamente eficaces.
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Qli8%3D&tipoDoc=despacho&cid=134894.
( 3) sc w.pjn.gov.ar/sc w/viewer.seam;jse ssio -
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Precisó que si bien la actora reclamó que
YPF abone a su parte el valor de los trabajos de
remediación ambiental, no cabe admitir esta
pretensión en la medida en que no se reclamó
por los daños y perjuicios que en forma indivi-
dual le produjo la contaminación. En ese con-
texto, expone que la ley 25.575 le da prioridad
a la remediación del daño y el art. 32 habilita
al juez a extender su fallo a cuestiones no so-
metidas expresamente a su consideración por
las partes. Así es que como se condenará a
YPF a comenzar con los trabajos de remedia-
ción en el plazo de 10 días de quedar firme la
sentencia, y realizarse y ejecutarse en el plazo
máximo de un año, es que dicha parte será la
encargada de contratar y solventar las tareas
por la empresa que juzgue mas apta y que se
encuentre registrada en la OPDS.
En cuanto a la reconvención en la cual se
reclamó que se abone la cantidad de pesos
necesarios para adquirir a la fecha de efecti-
vo pago, la cantidad de $146.198,59 litros de
nafta super, valorizados al precio FOT Planta
de Despacho La Matanza con impuestos, en
concepto de devolución del préstamo de ca-
pital de trabajo, hizo mérito del informe del
perito contable y de las cuentas que practicó
la demandada. Ello así en tanto se determinó
el precio FOT del litro de nafta super a la fecha
de vencimiento del crédito del capital de tra-
bajo, al 30.05.2014, 02.06.14, 29.08.14 y a la fe-
cha del informe. En ese contexto, hizo lugar a
la reconvención y condenó a Colectora a abo-
nar a YPF el equivalente a 146.198,59 litros de
nafta super a precio FOT Planta de Despacho
La Matanza con impuestos. Asimismo, deses-
timó la excepción de incumplimiento, en tan-
to el deber de contaminación ambiental no
tiene origen contractual sino legal.En cuanto
a Jorge Daniel Alberto Divano y Vanesa Ale-
jandra Cabello –titulares del inmueble y cesio-
nario de los derechos litigiosos de las presen-
tes actuaciones, admitió su participación con
los alcances dispuestos en el art. 44 CPCNN y
arts. 90 inc. 1 y 91 primer párrafo.
Por último, desestimó la pretensión de que
se impongan sanciones de temeridad y mali-
cia a la demandada.
II. Apelaron ambas partes. Y.P.F. fundó su
recurso el 27.05.22 (2), el que fuera contestado
por Colectora S.A. el 16.06.22 (3). De su lado,
ésta fundó su recurso el 29.05.22 (4), respon-
dido por Y.P.F. el 20.06.22 (5).
Y.P.F. S.A. señala que se violó el principio de
congruencia en cuanto Colectora S.A. en su
escrito inicial solicitó se condene a la deman-
dada a pagar el valor de los trabajos de reme-
diación ambiental y la sentencia condenó a
su parte no a abonar una suma de dinero sino
a remediar la contaminación existente en el
suelo y napas freáticas de una estación de ser-
vicios. A su vez declarada la responsabilidad
solidaria de ambas partes, todo ello en los pla-
zos y condiciones establecidos en los conside-
randos de la resolución recurrida. Y si bien el
sentenciante hizo mérito de lo dispuesto en el
art. 32 de la ley 25.675 que habilita a extender
su fallo a cuestiones no sometidas expresa-
mente a su consideración por las partes, di-
cha norma fue vetada parcialmente en razón
de entenderse que su aplicación importaría
apartarse del principio de congruencia pro-
cesal que impone al juzgador los arts. 34 inc. 4
y 163 incs. 5 y 6. Expone, por otra parte, que
se encuadró el reclamo como un supuesto de
daño ambiental colectivo, cuando se refirió a
un reclamo de daños particulares por parte
de la colectora y, en ese contexto, esta última,
carece de legitimación para reclamar por ser
también causante del daño; es decir, no puede
resultar al mismo tiempo acreedor y deudor
cid=134894.
(4) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=JKKV-
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Ms%3D&tipoDoc=despacho&cid=134894.
(5) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
de la obligación. Sostiene que no correspon-
de aplicar al sub examine la ley 24.051 en tan-
to el combustible no puede ser considerado
un residuo ni menos peligroso. Precisa que
negada la titularidad de los combustibles y
lubricantes a su nombre, y en tanto la opera-
ción fue comercializada bajo la modalidad de
consignación o reventa, la actora lo ha logrado
probar la titularidad de los productos a nom-
bre de YPF. Por otro lado, expresa que no se ha
acreditado que los tanques de combustibles
tengan vicios o defectos y en ese orden el ex-
perto refirió en su dictamen sobre la herme-
ticidad de éstos. Consecuentemente, expone
que existió una defectuosa operación de la
estación de servicio. Añade que el estado pos-
terior de las instalaciones, su mantenimiento
en adecuadas condiciones, es una obligación
que recae sobre el propietario de la boca de ex-
pendio de conformidad a lo establecido en el
decreto 2407 pto 1.2 y en sus capítulos IV, VII y
VIII y Res. 404 arts. 5 y 11. Agrega que en tanto
la actora se encontraba inscripta en el Registro
establecido en el art. 1º de la Res. SE 1102/04
y contaba con auditoría de seguridad vigen-
te, es que en el sub examine no corresponde
aplicar el art. 55 de la Res. SEN 1102/04. Aña-
de que la ley general del ambiente, atribuye
únicamente responsabilidad al causante del
daño, entendiéndose éste por ser el que quien
con su acción u omisión ocasiona el daño, es
decir, a Colectora S.A. La ley 25.675 no con-
tiene ninguna norma que permita extender
la responsabilidad a un sujeto distinto que el
causante del daño, salvo el supuesto del art. 31
que no resulta aplicable a la situación de au-
tos. Precisa que no existió una obligación de
expedirse y su silencio debe ser considerado
restrictivamente en tanto los contratos sus-
criptos entre las partes eran claros en cuanto
a que recaía sobre la actora la responsabilidad
sobre cuestiones ambientales. La eventual
ejecución de estudios ambientales en las es-
taciones por parte de YPF tiene su origen en
políticas proactivas y responsables de su par-
te pero no implica la asunción de obligación
o responsabilidad alguna. Por último, expo-
ne que en el supuesto de que se confirme la
sentencia la remediación deberá ser iniciada y
cumplimentada en los términos establecidos
en la Res. OPDS 95/14 y en lo que establezca la
autoridad provincial competente. Señaló que
las costas deben ser dejadas sin efecto, impo-
niéndose las mismas a la actora o en su defec-
to en el orden causado en atención a la forma
en que se ha resuelto el litigio.
Colectora S.A. sostiene que la sentencia de
primera instancia viola el principio de con-
gruencia en cuanto a que no puede condenár-
sela o hacerla responsable solidaria de ningún
daño en atención a que no ha mediado de-
manda contra su parte –vía acción o recon-
vención-. Sostiene, además, que las normas
que se invocan para hacerla responsable en
forma solidaria se refieren al daño ambiental
de incidencia colectiva, y el sub examine re-
fiere a un daño ambiental concreto deman-
dado por un afectado directo. Expone que se
demandó a que se condene a pagar por los
trabajos de remediación, aspecto ya que ha-
bía sido incumplido por la demandada y no a
que esta última realice dichos trabajos en tan-
to que no es una empresa que se dedica a ello.
Sostiene, por lo demás, que su parte es dueña
del terreno y de la estación de servicio, por lo
que, en su caso, es quien debe elegir a la em-
presa a contratar y el tipo de trabajos a realizar.
Es decir, solicita que se condene a YPF S.A. a
abonar a su parte el importe que resulte del
presupuesto adjuntado de Intergeo S.A., en
una suma debidamente actualizada a la fecha
del pago, de modo de permitir los trabajos de
remediación ambiental. Sostiene en relación
con la reconvención –reclamo por restitución
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=rNFi-
H65OyTlziKbd%2FepoN0rUBkYbzB7buq9kASnF-
05c%3D&tipoDoc=despacho&cid=134894.

de un préstamo por capital de trabajo- que el
saldo del préstamo fue inferior al reclamado,
en tanto que no fueron computados una serie
de pagos efectuados por un total de $2.840.000
y esa imputación del pago le corresponde a su
parte, por lo que YPF no puede darle un des-
tino diferente al expresamente señala o, en
su caso, debe hacerse a la mas onerosa para
el deudor.III. La Sra. Fiscal ante esta Cámara
dictaminó (6) que el sub examine se refirió a
un supuesto de daño ambiental colectivo, y la
condena solidaria fue solicitada por el Minis-
terio Público Fiscal de acuerdo con las normas
que rigen su actuación. Sostuvo que la actua-
ción del juez se limitó a aplicar el art. 31 LGA,
que si bien no había sido invocada por las par-
tes, es de orden público y conocida por aqué-
llas. Por otro lado, propone la modificación de
la sentencia en cuanto a que es la actora –pro-
pietaria del terreno- quien tendrá a su cargo la
tarea de remediación, aunque sea solventada
por su parte y a que el plazo para el comien-
zo de las tareas sea extendido a treinta días de
que quede firme la sentencia.
IV. En primer lugar cabe señalar que no se
encuentra controvertido la existencia de con-
taminación de la napa freática por hidrocar-
buros que tiene su origen dentro del predio
de la estación de servicios. Así el experto en
ingeniería ambiental señaló: “..del análisis de
los resultados podemos establecer la existen-
cia de una afectación en el suelo y del agua
subterránea (…) podemos establecer que la
presencia de bencenos, toluenos y xilenos en
la napa freática superan ampliamente los va-
lores máximos permitidos por la Resolución
95/14 de la OPDS. Por la presencia de dichos
derivados del petróleo en la napa freática y el
suelo se puede establecer la existencia de ries-
gos para la salud humana, en la medida que
estos compuestos químicos puedan ingresar
al organismo humano por las diferentes vías
de exposición...” (ver pericia) (7).En ese con-
texto, y antes de analizar los agravios en forma
pormenorizada, deviene necesario determi-
nar –aspecto que también fuera cuestionado-
si estamos ante la presencia de un daño am-
biental colectivo o si es de carácter particular.
Esto en tanto tendrá implicancias en cuanto a
la legislación aplicable, los legitimados para
accionar, factores de atribución, entre otros
aspectos.
En ese orden, expone Cassagne, Juan Car-
los en su artículo: “El daño ambiental colec-
tivo” (8), que: “...corresponde distinguir los
daños provocados al medio ambiente en sí
mismo de aquellos que afectan la salud o
los bienes de las personas que son causa del
menoscabo de un patrimonio concreto. Los
primeros, que son los que interesan al obje-
to de este estudio, se hallan sometidos a las
normas y principios del derecho constitucio-
nal (en sus elementos básicos) y del derecho
administrativo, mediante la regulación que
establecen las leyes y reglamentos dictados en
ejercicio del poder de policía o potestad legis-
lativa ambiental, mientras que los segundos
se encuentran sustancialmente regidos por el
derecho civil sin perjuicio de las regulaciones
penales o de derecho público...”.
Aquí se ha reclamado: “...se condene a abo-
nar a mi representada el valor de los trabajos
de remediación ambiental correspondientes a
la estación de servicios sita en Avenida Fondo
de la Legua 1381, Martínez, Provincia de Bue-
nos Aires, conforme se determine en la pericia
a realizar en autos y debidamente actualizado
a la fecha de pago....” (ver demanda) (9).
Es decir, que lo que se pretendió es: “la re-
mediación del medio ambiente”, -sea vía obli-
gación de hacer como se fijó en la sentencia o
(6) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=oDaFHPU-
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3D&tipoDoc=despacho&cid=134894.
(7) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
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Jurisprudencia Argentina
de dar sumas de dinero como allí se manifestó
(aspectos que serán tratados posteriormente
en cuanto fueron también objeto de apela-
ción)- y no los perjuicios que ello ocasionó
en el patrimonio de la actora. Y en ese con-
texto, determinada la existencia de un daño
ambiental colectivo, adquiere relevancia lo
establecido en la Ley General del Ambiente,
Ley 25.575, de orden público y con jerarquía
constitucional que define al daño ambiental
como toda alteración relevante que modifi-
que negativamente el ambiente, sus recursos,
el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o
valores colectivos y lo normado en los arts. 28
y 29 de dicho cuerpo legal. Estos últimos dis-
ponen que el que cause un daño ambiental
será responsable de su restablecimiento al
estado anterior a su producción, del que solo
podrá eximirse adoptando todas las medidas
destinadas a evitarlo o acreditando culpa ex-
clusiva de la víctima o de un tercero por quien
no debe responder.
Precisado ello, corresponde analizar los
agravios de las partes.
Se examinarán en forma conjunta las ape-
laciones en lo que hacen a la responsabilidad
de las partes, en tanto que YPF S.A. sostiene
que no ha sido probada la titularidad de los
tanques y demás productos a su nombre, ni
tampoco que en ellos haya habido un vicio o
defecto en la cosa. A lo que agregó que con
base en el Dec. 2407 y Res. 404 la propietaria
de la boca de estipendio es la responsable de
los daños en el ambiente y en su caso no co-
rresponde aplicar el régimen de solidaridad
que establece el art. 31 de la ley 25.675. Por su
parte, Colectora S.A. expuso que no puede ser
condenada en tanto no fue demandada –vía
acción o reconvención-.
Al respecto, cabe señalar en primer lugar
que los elementos que causaron la contami-
nación ambiental eran propiedad de YPF S.A.,
en tanto de la Addenda (10) al acuerdo de fe-
cha 26.03.98 (11) expresamente se estableció
que la modalidad de la operatoria de liquida-
ción de los combustibles y/o lubricantes de
la línea comercial de YPF S.A. –en adelante
denominados los productos- es que son en-
tregados en consignación (ver fs. 22 y 176).
Prueba de ello resulta también la nota dirigida
por el Gerente Comercial Retail a Colectora
S.A. en la que se señaló: “...como consecuen-
cia de la finalización de la dicha carta oferta,
corresponderá sean retirados todos los colo-
res, marcas y demás elementos distintivos que
identifican a YPF. Asimismo YPF retirará de la
estación de servicios de su propiedad los ele-
mentos que le fueran entregados oportuna-
mente en comodato y que se detallan a conti-
nuación: tres surtidores marca Gilbarco, cinco
tanques subterráneos de combustibles, carte-
les bandera, rótulos de alero, cartel de precios,
cenefa y cartelería con identificación FULL,
cartelería imagen corporativa de YPF...” (ver
fs. 27) Asimismo, dicho gerente al deponer en
fs. 685 en su respuesta a la pregunta cuarta ex-
presó: “...responde que desconoce las fechas,
que no tenía un contrato, sino una carta de
intención por abanderamiento de combusti-
bles líquidos por medio de consignación...”. En
otro contexto también resulta del acta de au-
diencia del 01.10.18 que la parte demandada
reconoció la existencia del contrato de sumi-
nistro y que celebró con la actora un contrato
de comodato por el cual le cedió el uso de la
cartelería, surtidores, tanques y electrobom-
bas existentes en la estación (ver fs. 388).
Es decir, que entregados los bienes bajo esta
modalidad, quedó probada su titularidad en
cabeza de YPF S.A. Así, es que adquiere rele-
vancia lo dispuesto en la ley 24.051 que dispo-
3D&tipoDoc=despacho&cid=134894.
(8) www.cassagne.com.ar/prensa/El_dano_ambien-
tal_colectivo.pdf.
(9) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=dhcVzd24S-
Hbf1zOt9UHCkXr0hW5B8g3OHxRv%2BNLA2XY%-
3D&tipoDoc=despacho&cid=134894.
ne que todo generador de residuos peligrosos
es responsable en calidad de dueño de los
mismos, de todo daño producido por éstos
en los términos del capítulo VII de la presente
ley, que presume que los residuos peligrosos
son cosas riesgosas de acuerdo al segundo pá-
rrafo del art. 1113 del Código Civil. Además el
art. 47 de dicha ley expone que solo se exime
de responsabilidad al demostrar la culpa de
un tercero por quien no debe responder, cuya
acción pudo ser evitada con el empleo del de-
bido cuidado y atendiendo a las circunstan-
cias del caso. En el sub lite no se acreditó nin-
guna ruptura del nexo causal a fin de eximir a
YPF de responsabilidad, mas existen circuns-
tancias particulares que permiten vislumbrar
que no existe una responsabilidad “exclusiva”
de aquella parte.
Me explico, no sin antes precisar que la
existencia de hidrocarburos en la napa freáti-
ca conforme lo expuso el experto en ingenie-
ría ambiental en su informe de fs. 764/778 no
hace más que confirmar que ello es un residuo
(ver listado de supuestos incluidos en el anexo
I de la ley 24.051) que asume también la ca-
racterística de peligroso a los efectos de dicha
ley. En efecto, todo residuo que pueda causar
daño, directa o indirectamente, a seres vivos o
contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el
ambiente en general (ver art. 2 de dicho cuer-
po legal) debe ser incluido en dicho precep-
to. Y en el sub examine el experto precisó que
existía una afectación del suelo y del agua sub-
terránea con predominancia de compuestos
livianos (comprendidos entre C8 al C10) que
se corresponden con los productos comercia-
lizados por la estación de servicios. Señaló que
la presencia de bencenos, toluenos y xilenos
en la napa freática superan ampliamente los
valores máximos permitidos por la Res. 95/14
de la OPDS y destacó que la presencia de di-
chos derivados en la napa freática y en el sue-
lo constituye un riesgo para la salud humana
en la medida que estos compuestos químicos
pueden ingresar al organismo humano por las
diferentes vías de exposición.
Es que lo invocado por YPF S.A. en cuanto
a que la actora se comprometió a dar cum-
plimiento a todas las normas y/o procedi-
mientos vigentes en materia de seguridad am-
biental e industrial, debiendo evitar a través
de los medios a su alcance la contaminación
ambiental (según cláusula 28 del contrato)
y en su caso también sería responsable con
base en lo dispuesto en la Res. 404 y Dec. 2407
no la exime de responsabilidad.
Véase por otra parte, que del intercambio
de e mails habido entre las partes hacia fina-
les de 2014, cuya autenticidad fue probada
por el ingeniero en informática al presentar
su dictamen de fs. 503/570 (12), se advierte
que los trabajos de remediación fueron objeto
de consideración y que YPF S.A. consintió tal
obligación a su cargo.
En ese contexto, también debe desestimarse
el agravio de la demandada quien señaló que
ante la claridad de los términos en que fuera
redactado el acuerdo no existía una obliga-
ción de expedirse en relación a la nota enviada
por Colectora S.A. al gerente de la accionada
al comunicarse que existía un daño ambien-
tal subterráneo causado por los tanques con-
forme al estudio del suelo y agua subterránea
realizado en septiembre de 2011 por Geodata
(ver fs. 29 y ss.). Es que la buena fe no tolera
que nadie se atrinchere detrás de un silencio
cuando éste puede tener la apariencia exterior
de consentimiento y que las actitudes omisi-
vas valen como manifestación de la voluntad
cuando el que calla puede y debe hablar y sin
embargo no lo hace (ver, Belluscio, Augusto
(10) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=BFGLtaR-
ZI2pVubIFQzYZRHVr0ulZAvHaQF7J1mRWVhY%3D&-
tipoDoc=despacho&cid=134894.
(11) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=BFGLtaR-
ZI2pVubIFQzYZRHVr0ulZAvHaQF7J1mRWVhY%3D&-
Viernes 22/12/2023 | 9
C.–Zannoni, Eduardo A., “Código Civil”, Edi-
torial Astrea, Buenos Aires, Tomo 4, pág. 135).
Ahora bien el recurso de ambas atinentes a
deslindarse de responsabilidad, no puede te-
ner favorable recepción es que en el caso de
autos no se pudo establecer quien fue el agen-
te causante de la contaminación. Véase que
el perito en su dictamen informó que en las
auditorías que abarcan el período 2008-2018
han arrojado como resultado la hermeticidad
de los cinco tanques de combustibles y de las
tuberías asociadas a los mismos (ver fs. 765)
a lo que se agrega:”... de lo dicho podemos
establecer si se produce un incidente de con-
taminación en el suelo o la napa freática con
el producto que contienen estos tanques, será
debido a una condición anormal o acciden-
te...” (ver fs. 776 vta.).
Este hecho sumado a que las invocaciones
de las partes sobre la responsabilidad por los
hechos sub examine a su contraria, no las exi-
me de responsabilidad ya que estamos ante
la presencia de un daño ambiental colectivo.
Ello permite aplicar como antes fuera reseña-
do el art. 31 de la ley 25.675 que establece que
si en la comisión de un daño ambiental colec-
tivo, hubieren participado dos o mas personas
o no fuere posible la determinación precisa
de la medida del daño aportado por cada res-
ponsable, todos serán responsables solidaria-
mente de la reparación ante la sociedad, sin
perjuicio en su caso del derecho de repetición
entre sí. Lo reseñado permite confirmar la
sentencia apelada.Por lo demás, la favorable
recepción del agravio de YPF S.A. en cuanto a
que no corresponde aplicar el art. 55 de la Res
SEN 1102/04 por cuanto la actora contaba con
auditoría de seguridad vigente, en nada modi-
fica la responsabilidad de su parte y la existen-
cia de una solidaridad entre ambas.
En ese orden el agravio de colectora S.A.
quien señala que no puede ser condenada,
en tanto no resultó demandada vía acción o
reconvención, tampoco tendrá favorable re-
cepción.
Consecuentemente, en tanto no fue posible
determinar en forma precisa la medida del
daño causado por cada parte, cabe desestimar
ambos agravios y confirmar la sentencia de
primera instancia en cuanto a la responsabi-
lidad solidaria de ambas partes. Es que como
lo señala la Sra. Fiscal ante esta Cámara, las
partes se acusaron mutuamente de la causa-
ción de un daño ambiental, pero no invocaron
una ruptura del nexo causal y por tanto ambas
partes resultan responsables.
Por último, he de precisar que la L.G.A. es
de orden público y tiene jerarquía constitucio-
nal, por lo que sus normas no son disponibles
por las partes, mas allá de lo que estas puedan
contratar o alegar.
Por lo demás el agravio de YPF S.A. quien
señala que Colectora S.A. no tiene legitima-
ción para reclamar en tanto fue la causante
del daño tampoco podrá tener favorable re-
cepción. Es que la legitimación procesal es
la capacidad o aptitud de una persona física
o jurídica para intervenir en un proceso judi-
cial, es decir, para ejercer una acción en virtud
de ser titular de una relación jurídica y deriva
del derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva. En ese contexto, Colectora S.A. se en-
contraba habilitada para iniciar las presentes
actuaciones en tanto parte del contrato que la
uniera con la demandada. Adviertase que el
cuestionamiento de YPF S.A. se refirió a que
la actora resultaba responsable por los daños,
aspecto este último, que no incide en el tema
de la legitimación procesal.
tipoDoc=despacho&cid=134894.
(12) scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.seam;jsessioni-
d=o338pxI8uSafd76zXkRcXaX-.scw3_3?id=Wkvngdrc-
tvBpxOUIj0LH2jPSZwKyHNR2LXoZc8jMWFE%3D&-
tipoDoc=despacho&cid=134894.
10 | Viernes 22/12/2023
V. Por otra parte, serán tratados en forma
conjunta los agravios de ambas en cuanto a la
forma en que se dispuso la condena, es decir,
que se condene a YPF S.A. a remediar la con-
taminación existente en el suelo y en las na-
pas freáticas del predio donde funcionaba la
estación de servicio, siendo la encargada de
contratar y solventar las tareas por la empresa
que juzgue más apta, con la condición de que
esté registrada en la OPDS y tenga aprobada
la tecnología, es decir inscripta en el Registro
Provincial de Tecnología de Residuos Espe-
ciales. Ello así en tanto la demandada sostuvo
que se violentó el principio de congruencia
pues Colectora S.A. demandó a que se conde-
ne a abonar a su parte el valor de los trabajos
de remediación ambiental y no a una obliga-
ción de hacer. La actora sostiene, por otra par-
te, que se demandó a que se pague una suma
de dinero, en tanto no es una empresa que se
dedique a realizar dichos trabajos. Sostiene
que en tanto dueña de la estación de servicios,
es quien debe elegir la empresa a contratar y el
tipo de trabajos a realizar. YPF S.A. por último
señala que en el supuesto de que se confirme
la sentencia, la remediación debe ser en los
términos de la Res OPDS 95/14 y lo que esta-
blezca la autoridad competente.
En primer lugar, he de señalar como expo-
ne el Doctor Horacio Rosatti, en su artículo la:
“La tutela del medio ambiente en la Constitu-
ción de la Nación Argentina” (13), que frente a
la pregunta de quien debe recomponer,: “.. tal
cuestionamiento tiene una respuesta jurídi-
ca y otra técnica; la primera refiere al “sujeto
obligado” a recomponer, la segunda remite al
“sujeto capacitado” para recomponer. Ambos
sujetos pueden no coincidir.
Desde el punto de vista jurídico, el “sujeto
obligado” es el causante o responsable del
daño. La ley 25.675, de “presupuestos míni-
mos”, resuelve algunos supuestos específicos:
-Pluralidad de responsables: cuando “hu-
bieren participado dos o más personas, o no
fuere posible la determinación precisa de la
medida del daño aportado por cada responsa-
ble, todos serán responsables solidariamente
de la reparación frente a la sociedad, sin per-
juicio, en su caso, del derecho de repetición
entre sí, para lo que el juez interviniente podrá
determinar el grado de responsabilidad de
cada persona responsable” (art. 31).
- Responsabilidad de las personas jurídicas:
Cuando el daño es cometido por personas ju-
rídicas “la responsabilidad se hace extensiva a
sus autoridades y profesionales, en la medida
de su participación” (art. 31 in fine).
Cuando resulte imposible identificar al res-
ponsable, es el Estado quien tiene la obliga-
ción de asumir el problema y darle solución.
Desde el punto de vista técnico, el “sujeto ca-
pacitado” es el que tiene los conocimientos y /o
la tecnología necesarias para “volver las cosas
a su lugar”; de modo que es el sujeto indicado
para realizar la tarea de recomposición...”.
En ese contexto, si bien se demandó se con-
dene a YPF S.A. a abonar los trabajos de reme-
diación, la condena de “remediar la contami-
nación”, no implicó una violación al principio
de congruencia en tanto que –como se señaló
con anterioridad- ambas partes en forma soli-
daria son las obligadas a remediar en daño am-
biental su carácter de responsables, pero ello
no significa que sean los sujetos capacitados
para realizar tales tareas habida cuenta su falta
de conocimientos. Es decir, sobre la demanda-
da no recayó una obligación de hacer sino de
abonar en forma solidaria con Colectora S.A.
los trabajos de remediación que se lleven a
cabo por la empresa especializada en hacerlo.
Ahora bien, como señala la Sra. Fiscal ante
esta Cámara, en su dictamen, las tareas en
(13) cae2-rosatti.pdf (uba.ar).
Jurisprudencia Argentina
tanto se van a llevar a cabo en el terreno de
propiedad de Colectora S.A., es quien deberá
contratar la empresa que considere mas apta,
de acuerdo con los lineamientos fijados en la
sentencia de primera instancia y lo dispuesto
en la Res. OPDS 95/14.
En cuanto al plazo a partir del cual han de
comenzar las obras, esto es, el de 10 días des-
de que quede firme la sentencia se aprecia ra-
zonable en tanto que son asuntos que exigen
premura por las consecuencias perjudiciales
que pueden acarrear al ambiente y sus recur-
sos e indirectamente a la salud de los habitan-
tes.
VI. El agravio de Colectora S.A. referido a
cuestionar la condena a que se abone –vía re-
convención- el equivalente a 146.198,59 litros
de nafta super al precio FOT Planta de Des-
pacho La Matanza con impuestos, no puede
tener favorable recepción.
Es que el sentenciante hizo mérito de cada
uno de los pagos a cuenta efectuados por
Colectora. Mas la diferencia radicaría en que
lo pretendido por la actora reconvenida en
abonar, esto es, que se considere un saldo
en litros de nafta super de 32.361,21 tomó en
consideración el litro de nafta super a valor
FOT a la fecha de la reconvención, más el
sentenciante consideró la liquidación prac-
ticada por el experto contable a pedido de
la demandada, en tanto determinó el pre-
cio FOT del litro del nafra super a la fecha
de vencimiento del capital de trabajo e hizo
un muestreo de los precios hasta la fecha de
su informe, lo que importó una apreciación
más exacta de la obligación a la que se com-
prometió a abonar Colectora S.A., es decir a
la fecha del efectivo pago (ver dictamen de
fs. 630/631).En ese contexto, cabe desestimar
el agravio de Colectora S.A.
VII. Habida cuenta la forma en que se deci-
de, es que corresponde confirmar la sentencia
de primera instancia en lo que se refirió a la
forma en que fueron impuestas las costas.
VIII. Por ello, propongo al Acuerdo: confir-
mar la sentencia apelada en lo sustancial que
decide con la sola modificación que resulta
del considerando V. Con costas de alzada, res-
pecto del recurso de Colectora S.A., con costas
y en cuanto al de YPF S.A. con costas.
Así voto.
El doctor Sala dice:
Comparto los fundamentos vertidos por el
Señor Juez preopinante por lo que adhiero a
la solución por él propiciada. Voto, en conse-
cuencia, en igual sentido.
Con lo que termina este Acuerdo, que fir-
man electrónicamente los Señores Jueces
de Cámara, en virtud de lo establecido en la
Acordada C.S.J.N. Nº 12 /2020 (arts. 2º, 3º y
4º). Agréguese en el libro nº 43 de Acuerdos
Comerciales, Sala “E”, en soporte papel, co-
pia certificada de la presente. ÁNGEL OSCAR
SALA y HERNÁN MONCLA. Ante mí: FRAN-
CISCO JOSÉ TROIANI. Es copia del original
que ha sido firmado electrónicamente y que
obra incorporado al Sistema de Gestión Judi-
cial “Lex 100”.
Buenos Aires, de septiembre de 2023.
Y vistos:
Por los fundamentos del acuerdo preceden-
te, Resuelve: confirmar la sentencia apelada
en lo sustancial que decide con la sola modi-
ficación que resulta del considerando V. Con
costas de alzada, respecto del recurso de Co-
lectora S.A., con costas y en cuanto al de YPF
S.A. con costas.
Notifíquese a las partes al domicilio elec-
trónico o, en su caso, en los términos del CPr.
133 y la Acordada C.S.J.N. 3/2015, pto. 10. Co-
muníquese (cfr. Acordada C.S.J.N. Nº 15/13).
Agréguese en el expediente en soporte pa-
pel copia certificada de la presente sentencia.
Oportunamente, devuélvase sin más trámite.
La firma electrónica se formaliza en vir-
tud de lo establecido en la Acordada C.S.J.N.
Nº 12 /2020 (arts. 2º, 3º y 4º). — Ángel O.
Sala.— Hernán Monclá.
Contrato de trabajo
Empleador. Responsabilidad solidaria. Venta
de planes de ahorro.
1. - Cuando el legislador, en el art. 30 LCT,
hace referencia a que un empresario
debe responder por los contratos de tra-
bajo que celebre con otras empresas,
con quienes establece contratos comer-
ciales, está indicando una interpretación
por la que quedan aprehendidas por la
regla tareas que, a primera vista, pare-
cen accesorias, pero que en realidad se
tornan imprescindibles para la obtención
de su objeto.
2. - La venta de planes de ahorro a través de
un concesionario constituye una activi-
dad coadyuvante y necesaria de la princi-
pal, cuando el fabricante impone el know
how, ya que en este caso su interés no
pasa solamente por fabricar automóvi-
les, sino por lograr la mayor penetración
y venta posible en un mercado altamente
competitivo.
CNTrab., sala VIII, 05/10/2023. - Silva, Lidia
Yamila c. General Motors de Argentina SRL y
otros s/ despido.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/130510/2023]
2ª Instancia.- Buenos Aires, 5 de octubre
de 2023.
El doctor Pesino dijo:
I.- La sentencia de primera instancia, que
hizo lugar a las indemnizaciones por despido,
viene apelada por las codemandadas Gene-
ral Motors de Argentina S.R.L. y Harbin S.A.,
quienes se quejan de la condena en los tér-
minos del art. 30 LCT. A su vez, apela la perita
contadora disconforme con la regulación de
sus honorarios.
II.- Para fundar la condena la sentenciante
dijo:
“(...) Así delineados los criterios interpreta-
tivos sobre la materia y los recaudos fácticos
cuya concurrencia exige la jurisprudencia
de la C.S.J.N. para habilitar la operatividad
de lo normado por el art. 30 de la L.C.T., a lo
que se suma el precedente “Benítez, Horacio
Osvaldo c/ Plataforma Cero SA y otros del
22/12/09, cabe considerar que en el caso de
autos, si bien es cierto que la Sra. Silva estu-
vo registrada como empleada en relación de
dependencia de Inway S.A. también lo es que
ha quedado acreditado en autos, que la pres-
tación de telemarketer desplegada, desde el
local propio de Harbin S.A., consistente en la
venta telefónica de “planes de autoahorro” de
la marca Chevrolet forma parte, no solo de la
actividad normal y específica de la concesio-
naria Harbin, sino también de General Mo-
tors de Argentina S.A. —fabricante de tales
automotores— y se encuentra comprendida,
como mencioné, en el estatuto de estas úl-
timas (cfr. informe pericial contable); por lo
que entiendo que, dada la triangulación des-
cripta, ni Harbin S.A. ni General Motors de
Argentina S.R.L. pueden quedar al margen de
la condena de autos, pues con Sala VIII Expte.
CNT Nº 65685/2016/CA1 la labor desarrolla-
da puntualmente por la trabajadora, se com-
pleta y complementa la actividad normal y
específica de las dos últimas, con lo cual per-
sigue el logro de sus fines empresariales defi-
nido en sus estatutos. Así lo decido.”
Ninguno de estos argumentos fue objeto de
una crítica concreta y razonada por parte de
las apelantes.
No se encuentra discutido que la Sra. Silva
vendía planes de ahorro de automóviles mar-
cha “Chevrolet” —fabricados por General
Motors S.A.— y que entre las empresas co-
demandadas existían contratos comerciales.
Harbin S.A. —concesionaria de autos— con-
trataba servicios de Inway S.A. (Empresa em-
pleadora de la actora) y a su vez, se dedicaba
a la venta de los productos fabricados por Ge-
neral Motors S.A.
En consecuencia, y como surge además de
las constancias de autos, la actividad princi-
pal de Harbin S.A. consistía en la venta de au-
tomóviles de la marcha Chevrolet. A mi juicio,
los planes de ahorro automotor que ofrecía la
actora son un método más para lograr ese fin.
Cuando el legislador, en el artículo 30
L.C.T., hace referencia a que un empresario
debe responder por los contratos de trabajo
que celebre con otras empresas, con quienes
establece contratos comerciales, está indi-
cando una interpretación, por la que quedan
aprehendidas por la regla tareas que, a pri-
mera vista, parecen accesorias, pero que en
realidad se tornan imprescindibles para la
obtención de su objeto.
A su vez la venta de planes de ahorro a
través de un concesionario, constituye una
actividad coadyuvante y necesaria de la prin-
cipal, cuando el fabricante impone el “know
how”, ya que en este caso su interés no pasa
solamente por fabricar automóviles sino por
lograr la mayor penetración y venta posible
en un mercado altamente competitivo.
A mi modo de ver la solidaridad del ar-
tículo 30 de la L.C.T. no admite la discrimi-
nación por categorías, resultando respon-
sable el concedente por las obligaciones del
concesionario, independientemente de la
distribución de tareas que realice este último
(Sala VIII Expte. CNT Nº 65685/2016/CA1).
Así, la venta de planes de ahorro mejora
las perspectivas de la concesionaria y del fa-
bricante, quienes se aseguran la venta de sus
vehículos sin necesidad que el cliente desem-
bolse en efectivo el total del precio.
Por lo tanto, en estas especiales característi-
cas, la actividad de Inway S.A. puede conside-
rarse normal y específica de ambas apelantes
y, en consecuencia, opino que este segmento
recursivo debe ser desestimado.
En virtud de lo expuesto, tampoco existe
razón para eximir a la codemandada Gene-
ral Motors de Argentina S.R.L. del pago de la
multa del art. 2, ley 25.323.
El planteo de Harbin S.A. en relación a la
falta de legitimación pasiva resulta abstracto.
III. La sentencia recaída en autos, resulta
ser anterior al Acta 2764, del 7 de septiembre
de 2022, emitida por esta Cámara.
Esta circunstancia impone al Tribunal, a los
efectos de evitar planteamientos posteriores,
que implicarían un inútil dispendio jurisdic-
cional, expedirse en torno a la aplicación del
artículo 770 del CCyCN.
Ello así porque en tanto se trata de una dis-
posición vigente, no cabe duda alguna de que
resulta aplicable a todos los juicios, indepen-
dientemente de la solicitud que, al respecto,
pudiese haber formulado el acreedor.
La norma en cuestión, en su inciso b), dis-
pone la capitalización de intereses, desde la

fecha de notificación de la demanda y, a par-
tir de lo resuelto en la causa “Romero, Daiana
Gisele c/ Gurevicz, Claudio Gabriel y otros s/
Despido” (Expte. 11653/21, SD del 28/04/23),
esta Sala ha unificado criterio en torno a la
tasa que corresponde aplicar a los créditos
laborales y a la interpretación que cabe dar al
artículo 770, inciso b), del CCyCN.
Es doctrina de nuestro Más Alto Tribu-
nal “que si bien la tasa de interés a emplear
queda en el marco razonable discreción de
los jueces de la causa, los arbitrios a utilizar
no deben lesionar garantías constitucionales,
lo que se verifica cuando el resultado al cual,
en definitiva, se arribe —como producto de
una mecánica y matemática aplicación de
una tasa— es superior a los valores a susti-
tuir” (cfr. “Bonet, Patricia Gabriela por sí y
en Rep. Hijos menores c/ Experta Sala VIII
Expte. CNT Nº 65685/2016/CA1 Aseguradora
de Riesgos del Trabajo Sociedad Anónima y
otros s/ accidente - acción civil”, sentencia del
26/02/2019.Fallos 342:162).
En dicha inteligencia, la capitalización del
artículo 770, inc. b), del CCyCN, resulta razo-
nable si se consideran las distintas variables
económicas financieras que determinan la
aplicación de las tasas de interés, las que refle-
jan no solo la depreciación monetaria habida
en el período, de cada caso en litigio, sino en
especial la compensación del acreedor por el
no uso oportuno del dinero que le correspon-
de (art. 767 del CCyC) y la mora en el pago del
crédito (art.768 del CCyCN), frente al deterio-
ro del signo monetario por la grave inflación
que aqueja a la economía del país (en el mis-
mo sentido, Sala IV, Exp. 16212/2020, autos
“Mendoza Barreiro, C. c/ Provincia ART S.A.
s/ Rec. Ley 27.348” SD del 4/9/23), solución
que resulta justa y equitativa, en función de
las facultades jurisdiccionales conferidas a
los jueces por el art. 771 del CCyCN.
Por lo tanto, el crédito objeto de condena
devengará los intereses dispuestos en gra-
do, desde que cada suma fue debida, hasta
la fecha de notificación del traslado de la
demanda (04 / 07 / 2017 ), momento en el
cual se procederá a su acumulación al capital
(art. 770, inciso b CCyCN). El nuevo importe
así obtenido, con los intereses capitalizados,
continuará devengando accesorios a las ta-
sas mencionadas, hasta la fecha del efectivo
pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el ar-
tículo 770, inciso c) del CCyC..
IV. La imposición de costas a cargo de las
demandadas vencidas responde adecuada y
razonablemente a la norma general prevista
en el artículo 68 CPCCN, y no hallando mé-
rito para proceder a su apartamiento solo co-
rresponde decidir su confirmación.
V. Los honorarios regulados a la represen-
tación de la parte actora no son elevados. Por
su parte, los establecidos a la perito conta-
dora son ajustados a las pautas arancelarias
(art. 21 y concs., ley 27.423). Por ello sugiero
confirmar ambos conceptos.
VI- Por lo expuesto, propongo confirmar
la sentencia apelada en todo lo que fue ma-
teria de recursos y agravios, con la salvedad
de lo dispuesto en Sala VIII (Expte. CNT
Nº 65685/2016/CA1), el considerando III; en
virtud del resultado de la apelación, imponer
las costas de la alzada a las vencidas (art. 68,
CPCC) y regular los honorarios de los letra-
dos firmantes de los recursos de apelación y
contestación de agravios, en el 30% de los que
le fueron fijados en origen, para cada uno de
ellos. (artículo 30, Ley 27.423)
La doctora González dijo:
Que, por análogos fundamentos adhiero al
voto que antecede. Por ello, el tribunal resuel-
ve:
1) Confirmar la sentencia apelada en todo
lo que fue materia de recursos y agravios, con
Jurisprudencia Argentina
la salvedad de lo dispuesto en el conside-
rando III; 2) Imponer las costas de la alzada
a las vencidas (art. 68, CPCC); 3) Regular los
honorarios de los letrados firmantes de los
recursos de apelación y contestación de agra-
vios, en el 30% de los que le fueron fijados en
origen, para cada uno de ellos (artículo 30,
Ley 27.423). Regístrese, notifíquese, cúmpla-
se con lo dispuesto en el artículo 4º Acordada
CSJN 15/13 del 21/05/13 y, oportunamente,
devuélvase. MSF 10.2 — Víctor A. Pesino. —
María D. González.
Excarcelación
Posibilidad del querellante de apelar el re-
chazo del pedido de detención.
1. - El fallo sobre la excarcelación no puede
circunscribirse a considerar simplemente
a un tramo de su conducta, sino el univer-
so resultante del conjunto de los eventos
que lo conforman y sus contingencias
procesales; prescindir del resto supon-
dría vaciar de sentido y efectividad a las
causales de acumulación dispuestas por
los arts. 41 y siguientes del Cód. Proc. Pe-
nal de la Nación.
2. - La escala penal de los tipos penales por
los cuales el imputado se encuentra aho-
ra sometido a proceso, así como los efec-
tos que podrían derivarse de la condena
dictada con posterioridad a la concesión
de su excarcelación, configuran un nuevo
panorama que excede las previsiones del
art. 317, inciso 1º y 316 del Cód. Proc. Penal
de la Nación, e imponen la aplicación de la
causal de prisión preventiva de su art. 312,
inciso 1º.
3. - Aun cuando el art. 332 del Cód. Proc.
Penal de la Nación, relativo a la excar-
celación, no acuerda facultad para ape-
lar a la querella, ni se ha extendido a di-
cha parte la aceptación pretoriana del
agravio del Ministerio Público Fiscal por
el no dictado de la prisión preventiva, su
atribución para recurrir en materia de
coerción personal podría derivarse del
derecho autónomo relativo a la protec-
ción de la víctima.
4. - La querella no cuenta con facultades re-
cursivas en materia de coerción, en tan-
to, de acuerdo con el art. 332 del Cód.
Proc. Penal de la Nación, la concesión o
la denegatoria de la excarcelación sólo
es apelable “por el ministerio fiscal, el
defensor o el imputado” y el art. 435 del
Cód. Proc. Penal de la Nación estable-
ce que “la parte querellante podrá re-
currir de las resoluciones judiciales sólo
en los casos expresamente previstos en
este Código (del voto en disidencia del
Dr. López).
5. - La incorporación de los arts. 80, inciso l)
y 210 del Cód. Proc. Penal Federal no ha
modificado la imposibilidad de la quere-
lla de recurrir cuestiones como la libertad
del imputado, en tanto tales normas le-
gales le conceden a la víctima y al quere-
llante la posibilidad de solicitar medidas
cautelares o de coerción al juez de grado,
mas no le otorgan la facultad de recurrir
la decisión en caso de que resulte adver-
sa a su pedido (del voto en disidencia del
Dr. López).
6. - Con relación a la potestad recursiva de esa
parte, debe señalarse que el art. 353 del
mismo cuerpo normativo reconoce expre-
samente su legitimación, en cuanto esta-
blece que “también podrá impugnar las
demás resoluciones que pongan fin a la
acción o a la pena o hagan imposible que
continúen las actuaciones y la denega-
ción o revocación de medidas cautelares,
cuando no hubiese habido dos pronuncia-
mientos en el mismo sentido”.
CNCrim. y Correc., sala IV, 18/10/2023. - L., A.
R. s/ detención.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/140471/2023]
2ª Instancia.- Buenos Aires, octubre 18 de
2023.
Considerando:
I. Cuestión preliminar:
El doctor Rodríguez Varela dijo:
Aun cuando el artículo 332 del CPPN, re-
lativo a la excarcelación, no acuerda facultad
para apelar a la querella, ni se ha extendido
a dicha parte la aceptación pretoriana del
agravio del Ministerio Público Fiscal por el no
dictado de la prisión preventiva, su atribución
para recurrir en materia de coerción personal
podría derivarse del derecho autónomo rela-
tivo a la protección de la víctima (ver en ese
sentido de esta Sala, con parcial integración,
causa Nº 39.802/20 “R.”, rta. 1/ 08/11/2020),
que la Ley Nº 27.372 ha afirmado, consagran-
do incluso su legítimo interés cuando se en-
cuentra en discusión la libertad del imputado
(artículo 5, inciso “k”).
El código procesal federal parece haber
optado en ese sentido, al establecer no solo
el principio del artículo 12 y las disposicio-
nes generales de los artículos 79 y 80, sino
también la expresa facultad para peticionar
las medidas en paralelo a los Fiscales y, en
principio, la revisión de la decisión contraria
(artículos 210 y 353 del CPPF).
Así lo expresé con anterioridad en la causa
50420/2019/2/RH1, “Belvedere”, rta. el 18 de
marzo de 2022, de esta Sala, por lo cual voto
por tratar el recurso interpuesto por la quere-
lla.
El doctor Lucini dijo:
El recurso interpuesto por la querella con-
tra el auto que rechazó el pedido de deten-
ción de A. R. L., con arreglo a las disposicio-
nes implementadas por el Código Procesal
Penal Federal, resulta admisible.
En primer lugar, su artículo 210 autoriza
al acusador privado a solicitar, en cualquier
estado del proceso y con el fin de asegurar la
comparecencia del imputado o evitar el en-
torpecimiento de la investigación, la prisión
preventiva (inc. k).
Con relación a la potestad recursiva de
esa parte, debe señalarse que el art. 353 del
mismo cuerpo normativo reconoce expresa-
mente su legitimación, en cuanto establece
que “también podrá impugnar las demás re-
soluciones que pongan fin a la acción o a la
pena o hagan imposible que continúen las
actuaciones y la denegación o revocación
de medidas cautelares, cuando no hubiese
habido dos pronunciamientos en el mismo
sentido”.
De tal modo, el ordenamiento procesal
penal federal confiere de forma explícita al
querellante la facultad de apelar la decisión
que involucre cuestiones relativas a la liber-
tad y así se ha interpretado que “La actividad
impugnativa del querellante también abarca
a las resoluciones que denieguen o revoquen
medidas cautelares. Creemos, en verdad, que
el legislador ha querido referirse también a
las medidas de coerción, además de las cau-
telares, aunque el art. 356 solo refiera a estas
últimas ... Entonces, las medidas cautelares
en la letra de este precepto, pueden recaer
los bienes del imputado o del civilmente de-
mandado (medida cautelar de naturaleza
real) ... O bien, pueden tratarse de medidas
de coerción (medida cautelar de naturaleza
personal), esto es, esencialmente, de las que
persiguen asegurar ‘la comparecencia del im-
putado o evitar el entorpecimiento de la in-
Viernes 22/12/2023 | 11
vestigación’” (Daray, Roberto y otros, “Código
Penal Procesal Federal Comentado”, 2019,
Hammurabi).
Por otra parte, no puedo dejar de mencio-
nar que el art. 333 del CPPN dispone que el
auto de excarcelación podrá ser revocado in-
cluso de oficio cuando concurra alguna de las
circunstancias allí señaladas y en este caso su
presencia en el legajo es contundente.
Por lo demás, resta señalar que, si bien
sostuve recientemente en la causa 8258/23,
“Landmanas” de esta Sala —rta. el 19 de sep-
tiembre pasado— que “...las detenciones en
causas en que la acción penal no es ejercida
por el Ministerio Publico Fiscal —en cual-
quiera de sus concepciones— no son viables”,
ello no resulta aplicable al caso, pues más
allá de que el recurso fue intentado en solita-
rio por la querella, lo cierto es que su pedido
inicial fue acompañado por el representante
del Ministerio Público Fiscal, que requirió
oportunamente la declaración indagatoria de
L. y su detención, conservando aún el pleno
ejercicio de la acción penal y la dirección de
la investigación (art. 196 del CPPN).
Por los motivos expuestos y con ajuste a la
particular hermenéutica que implica la apli-
cación de dos códigos procesales en la ac-
tualidad y siendo que la decisión de no hacer
lugar a la detención del imputado es suscep-
tible de generar agravio a la parte querellante
(artículo 449 del CPPN), comparto la solu-
ción propuesta por el juez Rodríguez Varela.
Así voto
El doctor López dijo:
Tal como lo sostuve en otras oportunida-
des, la querella no cuenta con facultades
recursivas en materia de coerción, en tanto,
de acuerdo con el artículo 332 del CPPN, la
concesión o la denegatoria de la excarcela-
ción sólo es apelable “por el ministerio fiscal,
el defensor o el imputado” y el artículo 435
del CPPN establece que “la parte querellante
podrá recurrir de las resoluciones judiciales
sólo en los casos expresamente previstos en
este Código” (in re causa 4214/2021/CA3,
rta. el 17/10/2023, de la Sala V que también
integro).
La incorporación de los artículos 80, inci-
so l) y 210 del CPPF no ha modificado la im-
posibilidad de la parte de recurrir cuestiones
como la presente, en tanto tales normas lega-
les le conceden a la víctima y al querellante la
posibilidad de solicitar medidas cautelares o
de coerción al juez de grado, mas no le otor-
gan la facultad de recurrir la decisión en caso
de que resulte adversa a su pedido.
A su vez, el artículo 5, inciso k) de la Ley de
Derechos y Garantías de las Personas Vícti-
mas de Delitos sólo le da la posibilidad a la
víctima de ser escuchada en torno a las deci-
siones que dispongan medidas de coerción o
la libertad del imputado durante el proceso,
siempre que lo solicite expresamente.
A lo expuesto se suma que, si bien el CPPF
ha reconocido expresamente a la parte que-
rellante la posibilidad de recurrir una medida
cautelar o de coerción en los artículos 223 y
353, lo cierto es que tales normas no han sido
implementadas —ver resoluciones 2/2019 y
1/2021 de la Comisión Bicameral de Monito-
reo e Implementación—.
Así voto.
II. Acerca del fondo del asunto:
1. Zanjado el punto anterior, corresponde
analizar la procedencia de la medida cau-
telar peticionada en estas actuaciones acu-
muladas a las identificadas con los números
37.484/2023, 46.142/2023 y 48.614/2023, cuyo
trámite y situación ha sido certificado en la
nota que antecede y establecen en conjunto
la materia de estudio de este Tribunal.
12 | Viernes 22/12/2023
Al formular su denuncia, R. D. y A. L., solici-
tó la detención A. L., petición que acompañó
el fiscal Lucio Herrera para que así se le reciba
su declaración indagatoria. Este último, ade-
más, valoró el conjunto de imputaciones di-
rigidas al causante en los diversos legajos hoy
acollarados. Al respecto la querella sostuvo
que “Habida cuenta los procesos pendientes,
en particular las condenas que pesan sobre A.
R. L., que impedirán aplicar cualquier institu-
to procesal alternativo a la prisión preventiva,
solicito en el plazo que estime corresponder
el Sr. Juez a cargo, se disponga de detención
del aquí denunciado”.
En similar sentido, el Fiscal señaló “los ele-
mentos probatorios proporcionados, hasta el
momento, fundamentalmente, basados en
los dichos formulados en la ratificación de de-
nuncia efectuada por R. D. y A. L. y el informe
médico particular por él aportado (el que se
encuentra anexado a fs. 28), el cual da cuenta
de la existencia de una sustancia tóxica en el
organismo de la víctima, resultan suficientes
para recibirle declaración indagatoria a los
nombrados en orden a los hechos detallados
y ordenar sus detenciones en los términos del
art. 283 del CPPN.”
Incluso, el representante del Ministerio Pú-
blico requirió que se aplicaran al caso las pre-
visiones de la competencia por conexidad, la
que así finalmente dispuso la Secretaría Espe-
cial de esta Cámara.
Ahora bien, unificados de tal manera los le-
gajos con su intervención, el juez a quo recha-
zó la medida de coerción personal reclamada
en tanto debía profundizarse la investigación
del episodio que damnificara a R. D. y A. L.,
así como particularmente sostuvo que la li-
bertad del imputado no interfería en la ob-
tención de las pruebas y valoró su conducta
en el marco de las pautas establecidas en el
incidente “1” del expediente Nº 16744/21 en
que se concedió la excarcelación. Concluyó
así que no se observan riesgos procesales que
implicasen la necesidad de ordenar el encar-
celamiento preventivo.
2. Hemos de disentir. El estado actual de
los procesos acumulados pone en evidencia
una sustancial variación en la naturaleza y
gravedad de los episodios en examen y de su
proyección en aquellos y en la estimación de
los reaseguros tendientes a mantener a A. L.
sujeto al proceso.
En efecto, así como el Juez a quo ha tenido
en cuenta la conducta del imputado en rela-
ción a las condiciones de libertad estableci-
das en el incidente 1 antes citado, merece re-
cordarse que la valoración de la situación de
L. resulta en tal aspecto indivisible (in re Cau-
sa 44755/23/2 “Arduquino”, rta. el 28/08/2023,
de la Sala VII, de esta Cámara).
De tal manera, el fallo sobre la medida de
coerción solicitada, no puede circunscribir-
se a considerar simplemente a un tramo de
su conducta, sino el universo resultante del
conjunto de los eventos que lo conforman y
sus contingencias procesales; prescindir del
resto supondría vaciar de sentido y efectivi-
dad a las causales de acumulación dispuestas
por los artículos 41 y siguientes del CPPN. El
sentido de la norma en cuestión, por lo de-
más, es precisamente el de “...que todos los
hechos sean materia de un juicio único...en
definitiva, queda reforzada la idea, que po-
dría haberse discutido, de que el concepto
de acumulación no se identifica con el hecho
Director Editorial: Fulvio G. Santarelli
Jefa de Redacción: Yamila Cagliero
Editores:
Nicolás R. Acerbi Elia Reátegui Hehn
Valderrama Érica Rodríguez
Jonathan A. Linovich Marlene Slattery
Jurisprudencia Argentina
material de un —indispensable— acople de
los procesos sino con la que regla que impone
la unificación de juzgamiento... “ (Guillermo
Rafael Navarro y Roberto Raúl Daray, “Código
Procesal Penal de la Nación, Análisis doctri-
nal y jurisprudencial”, 5ª edición actualizada
y ampliada, Editorial Hammurabi, T. 1, p. 252
y ss.).
En el mismo aspecto, como hemos visto,
tanto el Fiscal como la querella al peticionar
el encarcelamiento de A. L., como la Defen-
sa al oponerse en la audiencia —art. 210,
inciso k del CPPF—, se refirieron de manera
detallada y concreta al conjunto de los suma-
rios acollarados y su contenido —en lo que la
naturaleza material o formal de la acumula-
ción es intrascendente—, en particular a su
condición actual de excarcelado en virtud del
trámite del incidente 16744/21/1, a la obser-
vancia de las medidas entonces establecidas
y a la suficiencia que les asignara cada parte
hasta el presente.
3. Dicho esto, entendemos que el bene-
ficio otrora concedido debe ser revocado,
pues evidentemente novedosas circunstan-
cias ameritan un nuevo análisis en el marco
del art. 333 del catálogo adjetivo nacional y
en consecuencia se impone la detención del
imputado como recaudo imprescindible para
asegurar su sujeción al proceso.
En primer lugar, desde que fuera concedi-
da la excarcelación el 30 de abril de 2021, A.
L. fue condenado el siguiente 16 de febrero
por el Tribunal Oral número 28 a cuatro años
de prisión e inhabilitación especial para el
ejercicio de su profesión por el plazo de cin-
co años, en orden al delito de lesiones graves
(causa 50.949/15). Aun cuando el pronun-
ciamiento no se encuentra firme, su alcance
permite presumir fundadamente que me-
diará una acumulación con las que puedan
eventualmente resultar de los episodios ven-
tilados en conjunto por el juez a quo —art. 58
del CP—, así como pone en evidencia que
se cierne sobre el encartado la expectativa
de una sanción de cumplimiento efectivo de
considerable severidad.
Por otra parte, en la causa 16.744/2023, el
procesamiento dictado en orden al delito de
alteración de prueba (Art. 255 del CP), fue
ampliado con el de homicidio simple y con-
firmado por este tribunal en el día de ayer.
En consecuencia, la escala penal de los
tipos penales por los cuales L. se encuen-
tra ahora sometido a proceso, así como los
efectos que podrían derivarse de la condena
dictada con posterioridad a la concesión de
su excarcelación, configuran un nuevo pa-
norama que excede las previsiones del 317,
inciso 1ro y 316 del CPPN, e imponen la apli-
cación de la causal de prisión preventiva de
su art. 312, inciso 1ro.
Lo mismo deriva del supuesto subsidiario
del art. 312, inciso 2do del mismo catálogo,
pues independientemente de las serias pre-
sunciones que surgen de la improcedencia de
las causales nominales de soltura (Plenario
Nº 13, “Díaz Bessone”, de la Cámara Federal
de Casación Penal, del 30/10/2008), los ries-
gos procesales se han visto modificados —y
agravados— de manera sustancial, tornando
insuficientes los reaseguros oportunamente
establecidos.
En ese sentido, al monto y modo en el que
inexorablemente deberá ser cumplida la
PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I.
Administración, Comercialización y Redacción:
Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC)
Bs. As. República Argentina
Impreso en La Ley, Rivadavia 130, Avellaneda,
Provincia de Buenos Aires.
pena en expectativa y las consecuencias de
su eventual acumulación con la sentencia
anterior, se agrega la gravedad de las imputa-
ciones que han merecido hasta el momento
un pronunciamiento en acorde a los artícu-
los 306 y 308 del CPPN. Porque al reproche
inicial por falsificación de documentos se ha
agregado el de haber provocado la muerte de
C. Z., por un obrar por demás desaprensivo,
cuando intervino al nombrado quirúrgica-
mente sin haber adoptado los recaudos mí-
nimos para eliminar los riesgos de comorbi-
lidad en su paciente, así como la posterior y
deliberada omisión de brindarle la atención
que requería la gravedad de su cuadro clínico,
sumiéndolo finalmente en agonía (arts. 312,
inciso 2do y 319 del CPPN y 221, inciso “b”
del CPPF).
Se ha postulado que tanto “la seriedad de
la infracción como [la] severidad de la pena
pueden ser ponderadas al analizar el riesgo
de evasión” (CIDH, Informe Nº 2/97, —pá-
rrafo 28—, y Nº 35/07 “Peirano Basso”, Ca-
pítulo V de las consideraciones generales,
punto 89, en remisión al Informe 12/96) y
que “...las normas que rigen la libertad du-
rante el proceso y el debido respeto al princi-
pio de inocencia, razonablemente advierten
que la severidad de la expectativa de pena
o el eventual modo de ejecución no puede
erigirse sin más como un obstáculo para la
excarcelación. Sin embargo, y siempre en un
estudio concreto en cada caso, la gravedad
de la amenaza de un encarcelamiento en
ciernes puede razonablemente sostener el
consecuente riesgo de fuga, puesto que es ló-
gico suponer que tales certezas difícilmente
lo mantendrán a derecho, a la pasiva espera
de la prisión” (in re, causa Nº 9014/2022/2,
“Sánchez”, rta. 17/03/2022, entre otras). E
indudablemente esa hipótesis actualmente
adquirió mayor relevancia.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justi-
cia de la Nación, destaca que la gravedad del
hecho y sus circunstancias “también cons-
tituyen pautas de valoración exigidas por el
legislador, a los efectos del juicio prospectivo
previsto en el artículo 319 del código ritual”
(Corte Suprema de Justicia de la Nación, cau-
sa “Morales, Domingo”, del 28 de diciembre
de 2010).
A ello cabe agregar la seriedad —y similitud
de circunstancias y modus operandi— del
resto de las imputaciones cuya discusión se
ha integrado al trámite unificado con inter-
vención del juez a quo; en concreto nos refe-
rimos a C. A. L. (causa Nº 37.484/23) y M. C.
(causa Nº 46.142/2023), investigándose res-
pecto de la primera un hecho que provisoria-
mente fue encuadrado en las figuras de lesio-
nes graves y estafa, mientras que el segundo
se ciñe a las circunstancias que derivaron en
su muerte. Tales sumarios se sustancian en
procura de determinar la responsabilidad de
L. en tales resultados lesivos, en tanto habrían
acaecido también con motivo del tratamiento
médico que les habría dispensado a las vícti-
mas (Ver certificado incorporado el Lex100).
Resta agregar la causa Nº 48.614/23, en que
se denunció el homicidio simple de S. N. L.,
quien fuera tratada por L. en el año 2011, en
la cual en el día de ayer se hizo lugar al plan-
teo de falta de acción por litispendencia argu-
mentado por la defensa, que aún no se halla
firme.
4. Es decir que la verosimilitud de los repro-
ches, reclamada por el art. 220, inciso 1 del
linkedin.com/showcase/thom-
Thomsonreuterslaley
son-reuters-argentina-legal/
TRLaLey thomsonreuters.com.ar/es/solu-
ciones-legales/blog-legal.html
CPPF como regla general para las coerciones,
en tanto existencia de “elementos de convic-
ción suficientes para sostener la probabilidad
de la existencia del hecho y la participación
del imputado en éste”, ha sido verificada con
creces.
Lo mismo respecto al peligro de fuga, su-
ficientemente expuesto en los párrafos ante-
riores y al de entorpecimiento del accionar de
la justicia, tanto por los indicios que propor-
cionaba ya la falsificación de la historia clí-
nica de C. Z., como a la vista de las recientes
circunstancias advertidas por el magistrado
instructor en su decisión del pasado 12 de
octubre pasado —expediente 16744/21/1—,
cuando dejó constancia del incumplimiento
por L., en tres oportunidades, de la obligación
de informar circunstancias que pudieran im-
plicar una ausencia de su domicilio por más
de 24 horas. Incluso, el decreto en cuestión,
pone de manifiesto que, en una de esas oca-
siones, el imputado, sin autorización del juez
(ver acta del 30 de abril de 2021, obrante en
el incidente 1 de la causa 16744/21), mudó
su domicilio fuera de su jurisdicción, esta-
bleciéndose al parecer ahora en la localidad
de City Bell, Provincia de Buenos Aires, con-
trariando una de las pautas asumidas al serle
concedida la excarcelación.
Por último, frente a tales evidencias, la es-
timación de los reaseguros en arreglo a los
artículos 320 y siguientes del CPPN y 210
del CPPF, pone en evidencia la insuficiencia
de las pautas de conducta, prohibiciones e
interdicciones que prevé el artículo 210, in-
cisos “a” al “f”, del CPPF y los artículos 310 y
321, del CPPN, así como las cauciones de los
artículos 210, inciso “h”, CPPF, y 322 y 324,
CPPN o de cualquier otro sistema de vigilan-
cia, pues el depósito de dinero y la amenaza
de su pérdida no servirán para conjurar los
nuevos peligros procesales reseñados.
De tal manera, se impone la revocación del
criterio adoptado en la incidencia respectiva
y el reemplazo por el encarcelamiento pre-
ventivo del art. 210 inciso k del CPPF, debien-
do el juez disponer lo pertinente en el marco
del art. 312 en el sumario respectivo.
Por lo expuesto, el tribunal resuelve: 1. Re-
vocar la excarcelación concedida a A. R. L. en
el marco del incidente número 16744/21/1 y
disponer su prisión preventiva (artículos 312
y 333 del CPPN y 210, inciso k del CPPF) con
el alcance accesorio, en tanto medida caute-
lar, a los reproches que en el marco de los le-
gajos acollarados han merecido hasta el mo-
mento el dictado de auto de procesamiento.
2. Ordenar la inmediata detención de A. R.
L., debiendo el a quo dar intervención a la
fuerza policial que estime pertinente para ha-
cerla efectiva, con la colaboración que deberá
requerir a esos fines a la Unidad Fiscal Espe-
cializada en Investigación Criminal Compleja
del Ministerio Público Fiscal de la Nación en
arreglo a las facultades establecidas en las Re-
soluciones PGN 32/2018, 88/2020 y 31/2023
que rigen su actuación. Hágase saber a la
mencionada unidad desde Secretaría. 3. Dis-
poner que, proveído lo anterior y asegurado
en el mayor grado posible el cumplimiento
de lo aquí dispuesto, el a quo practique las
notificaciones del caso. Se deja constancia de
que los jueces Julio Marcelo Lucini y Hernán
Martín López integran esta Sala conforme a
la designación efectuada en los términos del
artículo 7 de la Ley Nº 27.439. — Ignacio Ro-
dríguez Varela. — Julio M. Lucini. — Hernán
M. López.
Centro de atención
al cliente:
0810-266-4444