Buenos Aires, Argentina

Jueves 10 de junio de 2021

AÑO LXXXV Nº 112 TOMO LA LEY 2021-C ISSN: 0024-1636 - RNPI: 5074180

Doctrina

El derecho a la salud
Pablo L. Manili
Doctor y posdoctor en Derecho, profesor de derecho constitucional en grado y posgrado (UBA).

SUMARIO: I. Encuadre constitucional.— II. Su desarrollo en la jurisprudencia de la Corte Suprema.— III. Su desarrollo en la jurisprudencia de la Corte IDH.—
IV. Análisis y conclusiones.

I. Encuadre constitucional
Este derecho tradicionalmente fue consi-
derado un derecho implícito en la constitu-
ción nacional porque no aparecía expresa-
mente en su texto, salvo algunas referen-
cias elípticas: a) en relación a las cárceles,
el art. 18 establece que serán “sanas y lim-
pias”; b) el art. 14 bis incorporado en 1957
protege implícitamente la salud de los
trabajadores cuando impone “condiciones
dignas y equitativas de labor, jornada li-
mitada; descanso y vacaciones pagados”;
c) el art. 41 agregado en 1994 alude a “un
ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano” y c) el 42 (incorporado
el mismo año) se refiere a que “Los con-
sumidores y usuarios de bienes y servicios
tienen derecho, en la relación de consumo,
a la protección de su salud...”.
Con la creación del bloque de constitu-
cionalidad en 1994, a través del art. 75 in-
ciso 22 CN, numerosas normas de los ins-
trumentos internacionales de derechos hu-
manos que contienen este derecho adqui-
rieron la máxima jerarquía: el artículo XI
de la Declaración Americana de Derechos
y Deberes del Hombre, el art. 25.1 de la De-
claración Universal de Derechos Humanos,
etc. Se destaca entre ellos el PIDESC, que
reconoce el derecho “al disfrute del más
alto nivel posible de salud física y mental”,
e impone a los Estados el deber de adoptar
medidas a fin de asegurar: “a) La reducción
de la mortinatalidad y de la mortalidad
infantil, y el sano desarrollo de los niños;
b)  El mejoramiento en todos sus aspectos
de la higiene del trabajo y del medio am-
biente; c) La prevención y el tratamiento de
las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha
contra ellas; d) La creación de condiciones
que aseguren a todos asistencia médica y
servicios médicos en caso de enfermedad”.
Esa norma ha sido interpretada a través de
la Observación General 14 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les (1) del siguiente modo “Los Estados tie-
nen la obligación de respetar el derecho a
la salud, en particular absteniéndose de de-
negar o limitar el acceso igual de todas las
personas, incluidos, los presos o detenidos,
los representantes de las minorías, los soli-
citantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a
los servicios de salud preventivos, curativos
y paliativos”.
Hay autores que lo conciben como un de-
recho humano social, de la segunda gene-
ración (2), mientras que otros lo catalogan
como de tercera generación, por ejemplo
Bidart Campos (3), que sostenía esa idea ya
en el año 2003, antes de que la Corte recono-
ciera legitimación a una ONG “en su carácter
de titular de un derecho de incidencia colec-
tiva a la protección de la salud —defensa de
los derechos de las personas con esclerosis
múltiple— como parte del objeto de la aso-
ciación” (4), lo cual fue reiterado en varios
fallos que analizaremos más adelante. Cua-
tro años después el máximo tribunal reco-
noció también legitimación al Defensor del
Pueblo de la Nación para reclamar por el tra-
tamiento de un paciente, en autos “Defensor
del Pueblo de la Nación c/ Provincia de Bue-
nos Aires” (5) de 2007. En ambos casos estu-
vo presente el art. 43 CN, cuyo segundo pá-
rrafo regula el amparo como vehículo para
el ejercicio de los derechos de incidencia
colectiva. Nuestra opinión es que puede ser
tratado como un derecho civil de la prime-
ra generación, como un derecho social de la
segunda en virtud de que recibió un enorme
aporte del constitucionalismo social (6) (que
impuso al Estado una serie de obligaciones
prestacionales a favor de los individuos) o
como uno de incidencia colectiva porque
experimentó un nuevo aporte con el surgi-
miento de la tercera generación de derechos,
especialmente en lo atinente a su protección
ante la justicia, es decir en su faz procesal,
en relación con los mecanismos aptos para
hacerlo efectivo y en la legitimación amplia
que ellos contienen. Es decir que se trata de
un derecho que ha atravesado las tres gene-
raciones y que es tributario de los aportes de
todas ellas.
La explicación de ese posible encuadra-
miento en distintas generaciones de dere-
chos es sencilla: el derecho a la salud tiene
dos facetas: una individual y una colectiva.
La primera alude al derecho a mantenerse
sano y a recibir las prestaciones necesarias
para curarse, mientras que la segunda se
refiere a la salud de la comunidad, o salud
pública. Ese carácter de bien colectivo del
derecho a la salud hace que opere como
una limitación al ejercicio de los demás de-
rechos: ello se advierte en la jurisprudencia
que analizaremos más abajo y en varias nor-
mas del Pacto de San José de Costa Rica que
mencionan a la salud como uno de los fines
que justifican esas limitaciones a distintos
derechos:
i. La libertad de manifestar la propia reli-
gión y las propias creencias (art. 12.3) pue-
de ser limitada por la ley “para proteger...,
la salud o la moral públicas o los derechos o
libertades de los demás”.
ii. La libertad de expresión (art. 13.2.b)
está sujeta a las responsabilidades ulteriores
que sean necesarias para asegurar “... la sa-
lud o la moral públicas”.
iii. El derecho de reunión (art. 15) también
puede ser restringido por la ley “para prote-
ger la salud o la moral públicas...”.
iv. Los derechos de circulación y de resi-
dencia (art. 22) también pueden ser limita-
dos “para proteger... la moral o la salud pú-
blicas...”.
II. Su desarrollo en la jurisprudencia de la
Corte Suprema
La tarea del máximo tribunal en la ma-
teria ha sido encomiable y es uno de los
ejemplos de cómo se puede proteger ex-
tensamente un derecho cuya regulación
constitucional era, hasta 1994, bastante
escueta (7).
—En “Empresa Plaza de Toros” (8) de
1869, la Corte convalidó la restricción del
derecho a ejercer toda industria lícita para
“proveer lo conveniente a la seguridad, sa-
lubridad y moralidad de sus vecinos”. Con
ese argumento convalidó la prohibición de
las autoridades a la empresa actora para
instalar una plaza de toros en Buenos Aires
y agregó, en relación con las provincias, que
“se entiende incluido en los poderes que se
han reservado, el de proveer lo conveniente

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) Titulada “El derecho al disfrute del más alto nivel
posible de salud (artículo 12 del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, 22º perío-
do de sesiones, 2000, U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000),
párr. 34.
(2) DE CURREA-LUGO, Víctor, “La salud como dere-
cho humano” en AA.VV., Cátedra “Gerardo Molina”, Dere-
chos Económicos, Sociales y Culturales, Universidad Libre,
Bogotá, 2009, p. 141
(3) BIDART CAMPOS, Germán J., “Lo nuevo y lo vie-
jo en el derecho a la salud. Entre 1853 y 2003”, LA LEY,
2003-C, 157
(4) Fallos 326:4931.
(5) Fallos 330:1915.
(6) Puede verse nuestro libro “Constitucionalismo So-
cial”, Astrea, Buenos Aires, 2016, p. 45 y ss.
(7) Puede verse una recensión de la jurisprudencia de
la Corte en AMADEO, José L., “El derecho a la salud (se-
gún la Corte Suprema)”, JA 2006-I-1375; y MALJAR, Da-
niel E., “Responsabilidad del Estado en materia del de-
recho a la salud según la Corte Suprema de Justicia de la
Nación”, JA 2005-II-1195.
(8) Fallos 7:152.

Nota a fallo conciliar? de la mediación extrajudicial.

Adriana N. Krasnow 4 CNCom., sala A, 20/05/2021. - Camuzzi Energía S.A. c.
Criopreservación de embriones Australtex S.A. s/ ordinario. 11
El valor jurídico de la vida en el embrión no implantado y
Pedido de autorización judicial para destruir embriones un pronunciamiento que dignifica la condición humana
originados con técnicas de reproducción humana asistida. Medida cautelar
María del Carmen Starópoli 8
Rechazo. Irrazonabilidad de considerar al embrión como Mantenimiento de la tobillera de geo-posicionamiento
una cosa. Intención del legislador. Protección que se le dual que el imputado posee colocada. Medida razonable.
debe a todo ser humano. Inaplicabilidad del art. 59 del Jurisprudencia Persistencia de los motivos que llevaron a imponerla. Con-
Código Civil y Comercial. firmación.
CNCiv., sala G, 09/04/2021. - R. G. A. y otro s/ autorización. 3 Mediación virtual CNCrim. y Correc., sala V, 20/05/2021. - G. G., L. E. s/ medi-
Ausencia de prueba de la conformidad de la demandada da cautelar. 11
Derecho a la vida privada, a la libertad reproductiva y para llevar a cabo la mediación por medios virtuales. Con-
situación jurídica del embrión crioconservado: ¿cómo firmación de sentencia que exige acreditar el cumplimiento

CORREO
FRANQUEO A PAGAR
ARGENTINO

CENTRAL B CUENTA N° 10269F1

2 | Jueves 10 de junio de 2021
a la seguridad, salubridad y moralidad de
sus vecinos”.
—En “Saladeristas Podestá” (9) de 1887,
ya se protegió el derecho a la salud como
bien público y como derecho de toda la co-
munidad. En los actores reclamaban una
indemnización de daños por la prohibición
de las faenas de los saladeros situados sobre
el Riachuelo, ordenada por ley provincial en
1871. Alegaban que sucesivas reglamenta-
ciones habían reconocido y reglamentado
su derecho a instalarse allí, lo cual implica-
ba un derecho adquirido por ellos. También
invocaron la libertad de industria y el hecho
de que la prohibición de funcionar impli-
caba una expropiación sin indemnización
previa. La Corte hizo mérito de estudios que
informaban sobre “las aguas inmundas que
caen al río en gran cantidad”, de anteriores
suspensiones de sus actividades por esos
motivos y de incumplimientos de los sala-
deristas en mejorar las condiciones de sus
faenas; para concluir: (i) que ninguna de
las normas reglamentarias invocadas crea-
ban derechos irrevocables para establecer
saladeros, ya que se limitaban a regular la
actividad; (ii) que contra la salud pública no
hay derechos adquiridos, por lo cual toda
autorización para funcionar de un estableci-
miento está sujeta a la condición de que no
la dañen; (iii) que los derechos de propiedad
e industria “están sujetos a las leyes que re-
glamenten su ejercicio” y a las “limitaciones
exigidas por el interés público” (con invo-
cación del Código Civil y de las leyes de in-
dias); (iv) que las autorizaciones conferidas
no eran ni leyes ni contratos que obligaran
al Estado a mantener esa situación. Por todo
ello, rechazó la demanda. Es decir que los
derechos adquiridos por los saladeristas (in-
dividuales) cedieron ante la protección de la
salubridad pública.
—En “Saguir y Dib” (10) de 1981, el tribu-
nal autorizó que una menor de edad donara
un órgano a su hermano a fin de salvarle la
vida. Se presentaba así una colisión entre el
derecho a la vida de un hermano y el dere-
cho a la salud del otro y la Corte privilegió el
primero, aun cuando la persona que presta-
ba el consentimiento era menor.
—En el fallo “Bahamondez” (11) de 1993,
se producía una colisión entre la libertad de
consciencia y de culto con el supuesto deber
de curarse y con el deber de los médicos de
curar a sus pacientes, y la Corte privilegió el
primero, aunque la causa ya se había tornado
abstracta por la recuperación del paciente
—En materia del derecho a la salud de los
detenidos, el fallo “Gallardo” (12) de 1999
estableció que la omisión de prestar trata-
miento médico a la persona detenida me-
rece el calificativo de “tratos inhumanos o
degradantes”.
—En el caso “Asociación Benghalen-
sis” (13), del año 2000, la Corte hizo lugar a
un amparo deducido por seis ONG y obligó
al Estado a proveer tratamiento y medicación
a los afectados por el virus del VIH-SIDA.
—Ese deber del Estado de asumir un rol
activo en materia de salud fue ratificado en
(9) Fallos 31:273.
(10) Fallos 302:1284.
(11) Fallos 316:479.
(12) Fallos 322:2735
(13) Fallos 323:1339
(14) Fallos 326:970
(15) Fallos 326:4572
(16) Fallos 326:4931
(17) Fallos 323:3229
(18) CLÉRICO, Laura, “Los derechos no enumerados”
en SABSAY, Daniel A (dir.) y MANILI, Pablo L. (coord..),
Constitución de la Nación Argentina y normas comple-
mentarias. Análisis doctrinal y Jurisprudencial, Buenos
Aires, Hammurabi, 2010, t. I, nota al art. 33 CN, p. 1222.
(19) ABRAMOVICH, Víctor - COURTIS, Christian, “El
varios casos: “Díaz Brígida” (14), “Kastrup
Philips” (15), “Asociación de Esclerosis Múl-
tiple de Salta” (16), todos de 2003.
—En el caso “Campodónico de Beviac-
qua” (17) de 2000, el tribunal condenó al Es-
tado a continuar entregando un medicamen-
to oncológico para el tratamiento de un niño
que se encontraba en grave estado de salud,
aunque el Estado nacional alegaba argumen-
tos relativos a los costos y a las obligaciones
en cabeza del estado provincial. Sostuvo la
Corte que “Lo dispuesto en los tratados in-
ternacionales que tienen jerarquía constitu-
cional... reafirma el derecho a la preserva-
ción de la salud —comprendido dentro del
derecho a la vida— y destaca la obligación
impostergable que tiene la autoridad públi-
ca de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que deban asumir en su cumplimiento las
jurisdicciones locales, las obras sociales o las
entidades de la llamada medicina prepaga”.
Según Clérico (18), de este fallo se despren-
de que el Estado nacional tiene la obliga-
ción impostergable y de inversión priorita-
ria de garantizar ese derecho con acciones
positivas, sin perjuicio de las obligaciones
que corresponden a las jurisdicciones lo-
cales, obras sociales y entidades de medi-
cina prepaga sobre el tema. Abramovich y
Courtis (19) sostuvieron que la escasez de
alternativas fácticas del caso estrechaba la
discrecionalidad del Estado en la materia y
que no había duda de cuál era la conducta
debida, sino que solo había duda respecto
de quién era el obligado en esa situación
de emergencia (la obra social, la provincia
o la Nación). A nuestro entender, la regla
aplicada en este fallo tiene su origen en el
caso “Policlínica” (20) de 1998 y se reiteró
luego en “Orlando” (21) de 2002 y “Florean-
cig” (22) de 2006, entre otros. En todos ellos
la Corte remarcó que el Estado nacional no
puede desentenderse de las obligaciones
que derivan del cumplimiento de este dere-
cho bajo pretexto de la inactividad de otras
entidades públicas o privadas (provincias,
municipios, obras sociales, o empresas de
medicina prepaga).
—Tanto en “Campodónico de Beviacqua”
y “Asociación Benghalensis” ya citados,
como en “Monteserín” (23) de 2001 la Cor-
te sostuvo, con apoyo en los tratados inter-
nacionales, que el Estado nacional tiene la
obligación primaria y principal de “articular
y coordinar los servicios asistenciales que
prestan las obras sociales, los establecimien-
tos públicos y los privados en un sistema de
cobertura universal, estructura pluralista y
participativa y administración descentrali-
zada que responda a la organización federal
de nuestro país”.
—En 2002 sostuvo que el concepto de
salud no apunta solo al aspecto físico sino
también al psicológico y psíquico: en el caso
“Tanús, Silvia” (24) de 2002, autorizó la in-
ducción del parto de una mujer que se en-
contraba en avanzado estado de gravidez de
un feto anencefálico, porque entendió que
“que, en esas condiciones, coexiste la frágil
e incierta vida intrauterina del “nasciturus”,
con el sufrimiento psicológico de su madre y
de su familia entera, que ve progresivamen-
derecho a la atención sanitaria como derecho exigible”,
LA LEY, 2001-D, 22.
(20) Fallos 321:1684.
(21) Fallos 325:519. Aquí condenó a la provincia de
Buenos Aires y al Estado Nacional.
(22) Fallos 329:2552. La Corte señaló que el Estado
nacional debía brindar toda cobertura médica que fuera
requerida de manera urgente porque la mutual que cu-
bría al actor estaba en concurso preventivo.
(23) Fallos 324:3569
(24) Fallos 324:5
(25) Puede verse un comentario al fallo de segunda
instancia en BASTERRA, Marcela I., “Autorización de in-
ducción al parto. Una reafirmación del principio de auto-
nomía personal”, LA LEY, 2001-E, 264.
te deteriorada su convivencia en función de
un acontecimiento dramático” (25). Es decir
que entre una vida incierta del feto y la salud
de la madre, prefirió la segunda.
—En “Hospital Británico” (26) convalidó
la constitucionalidad de la ley 24.754 que
extendió a las entidades de medicina pre-
pagas la cobertura de las prestaciones obli-
gatorias dispuestas para las obras sociales
respecto de la drogadicción y del VIH-SIDA.
Comentando laudatoriamente este fallo,
Bidart Campos (27) sostuvo que el caso se
planteó “entre el individualismo propio de
un liberalismo anacrónico y la solidaridad
propia del estado de democracia social”.
Agregó el tribunal que, si bien las cláusu-
las contractuales están amparadas por la
autonomía de la voluntad, ello debe ceder
frente a la faceta colectiva del derecho a la
salud como valor que debe prevalecer sobre
la libertad contractual y la propiedad de las
empresas. Carnota (28), en el mismo sen-
tido, consideró que la ley de referencia era
inobjetable
—En los fallos “Etcheverry” (29) de 2001 y
“Wraage” (30) de 2004 impuso severas obli-
gaciones a las empresas de medicina pre-
paga e hizo lugar a la solicitud de afiliación
a una obra social efectuada por un antiguo
afiliado, portador del virus del VIH-SIDA,
“pues si bien la actividad que asumen las
empresas de medicina prepaga presenta
rasgos comerciales, en tanto ellas tienden a
proteger las garantías a la vida, salud, segu-
ridad e integridad de las personas, adquie-
ren también un compromiso que excede o
trasciende el mero plano negocial, máxime
si la accionada ha reivindicado su naturale-
za predominante de obra social”. En sentido
similar se expidió en “Neira” (31) de 2003,
“Sartori” (32) de 2005 y “Cambiaso c/ CE-
MIC” (33) de 2007.
—En “Passero” (34) de 2007 sostuvo que el
Programa Federal de Salud, cubre las pres-
taciones médicas a los beneficiarios de pen-
siones no contributivas por invalidez.
—En varios fallos se ocupó de la relación
entre el derecho a la salud y el derecho a una
alimentación adecuada, a los efectos de ga-
rantizar una existencia digna para evitar, por
ejemplo, la desnutrición de niños: “Quiño-
ne” (35) y “Rodríguez” (36), si bien la Corte
se declaró incompetente para actuar por la
vía originaria, hizo lugar a una medida cau-
telar y ordenó a la provincia de Buenos Aires
y a la municipalidad de Quilmes a realizar
medidas de acción positiva para satisfacer
el derecho a la alimentación de los hijos de
la actora que se encontraban en estado de
desnutrición.
—En el caso “Laboratorio Phoenix” (37)
decidió que esa empresa había incumplido
la obligación de proveer información a los
consumidores acerca de los componentes
de un medicamento para la protección de su
salud y que, en consecuencia, era pasible de
una multa por afectar ese derecho (en el en-
vase del medicamento omitió advertir que
contenía cromo, sustancia que, si se ingiere
en cantidades excesivas en el organismo,
puede producir intoxicaciones).
(26) Fallos, 324:754
(27) BIDART CAMPOS, Germán J., “La dimensión de
la salud como bien colectivo y los servicios de salud”,
LA LEY, 2001-F, 906.
(28) CARNOTA, Walter F., “Los valores constituciona-
les y la medicina prepaga”, Sup. Esp. Régimen Jurídico de
la Medicina Prepaga 2011 (mayo), 92.
(29) Fallos 324:677.
(30) Fallos 327:5373.
(31) Fallos 326:2906.
(32) Fallos 328:4747
(33) Fallos 330:3725
(34) Fallos 330:4160
(35) Fallos 329:2759
(36) Fallos 329:553
—En “Baliarda” (38), el tribunal sostuvo la
constitucionalidad de la ley de medicamen-
tos genéricos de la provincia de Buenos Aires
que obliga a prescribir medicamentos por su
nombre genérico, es decir, por el nombre de
la droga activa, lo cual amplía el marco de
elección del paciente y abarata los costos.
Los actores, un grupo de 16 laboratorios y 25
empresas habían impugnado esa ley pidien-
do que los remedios fueran recetados por su
marca comercial, de lo contrario considera-
ban que se violaba el régimen de marcas de
los medicamentos, que establece su uso ex-
clusivo. La Corte rechazó ese planteo.
—En “Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires” (39) de mayo de 2021, la Corte encua-
dró el caso como una disputa entre: la com-
petencia del Estado nacional de regular el
modo de proteger derecho a la salud, versus
la autonomía de la Ciudad para decidir de
qué modo se prestaba el servicio educativo.
Si bien reconoció que tanto la protección de
la salud como la educación son competen-
cias concurrentes entre el Estado nacional y
los entes locales, privilegió la competencia
de la Ciudad para preferir una modalidad de
educación (presencial) en vez de otra (vir-
tual) y de velar por la protección de la salud
a su manera y no del modo como pretendía
hacerlo la Nación.
III. Su desarrollo en la jurisprudencia de la
Corte IDH
La Corte IDH sostuvo en reiteradas oca-
siones que el derecho a la salud está ín-
timamente relacionado con el derecho a
la vida. En “Albán Cornejo” (40) de 2007
sostuvo “Los derechos a la vida y a la inte-
gridad personal se hallan directa e inme-
diatamente vinculados con la atención a la
salud humana... los Estados son respon-
sables de regular y fiscalizar la prestación
de los servicios de salud para lograr una
efectiva protección de los derechos a la
vida y la integridad personal. Para todo
ello, se requiere de la formación de un
orden normativo que respete y garantice
efectivamente el ejercicio de sus derechos,
y la supervisión eficaz y constante sobre
la prestación de los servicios de los que
dependen la vida y la integridad de las
personas”.
En varios fallos relativos a personas priva-
das de su libertad también se expidió sobre
el derecho a la salud:
—En “Instituto de Reeducación del Me-
nor” (41) de 2004 y en “Yvon Neptune” (42)
de 2008 expresó conceptos similares: “Como
responsable de los establecimientos de de-
tención, el Estado se encuentra en una po-
sición especial de garante de los derechos
de toda persona que se halle bajo su custo-
dia54. Esto implica el deber del Estado de
salvaguardar la salud y el bienestar de los
reclusos y de garantizar que la manera y el
método de privación de libertad no excedan
el nivel inevitable de sufrimiento inherente a
la detención”.
—En “Tibi” (43) el tribunal manifestó
que “el Estado tiene el deber, como ga-
(37) Fallos 326:756
(38) Fallos 326:2931
(39) CSJ 567/2021
(40) Caso CIDH, “Albán Cornejo y otros. vs. Ecua-
dor”, Fondo Reparaciones y Costas, 22/11/2007, AR/
JUR/18698/2007.
(41) Caso CIDH, “Instituto de Reeducación del Menor
vs. Paraguay”. Excepciones Preliminares, Fondo, Repa-
raciones y Costas, 02/09/2004. Serie C No. 1112, AR/
JUR/7459/2004.
(42) Caso CIDH, “Yvon Neptune vs. Haití”. Fondo, Re-
paraciones y Costas, 06/05/2008. Serie C No. 180.
(43) Caso CIDH, “Tibi vs. Ecuador” Excepciones Pre-
liminares, Fondo, Reparaciones y Costas, 07/09/2004.
Serie C No. 114, AR/JUR/7458/2004.

rante de la salud de las personas bajo su
custodia, de proporcionar a los detenidos
revisión médica regular y atención y trata-
miento médicos adecuados cuando así se
requiera”.
—En “Vera Vera” (44) de 2011 agregó que
“la falta de atención médica adecuada a
una persona que se encuentra privada de
la libertad y bajo custodia del Estado po-
dría considerarse violatoria del artículo 5.1
y 5.2 de la Convención dependiendo de las
circunstancias concretas de la persona en
particular, tales como su estado de salud o el
tipo de dolencia que padece, el lapso trans-
currido sin atención, sus efectos físicos y
mentales acumulativos...”.
En relación con los pueblos originarios
dispuso la Corte Interamericana que “Las
afectaciones especiales del derecho a la sa-
lud, e íntimamente vinculadas con él, las del
derecho a la alimentación y el acceso al agua
limpia impactan de manera aguda el dere-
cho a una existencia digna y las condiciones
básicas para el ejercicio de otros derechos
humanos, como el derecho a la educación o
el derecho a la identidad cultural” (45).
IV. Análisis y conclusiones
Desde los albores de la organización na-
cional se advierte la prioridad que asignó
el tribunal a la protección de este derecho,
poniéndolo por encima de otros derechos y
colocando al Estado como responsable úl-
timo de velar por la salud de los habitantes
de la Nación. De las normas vigentes y de la
(44) Caso CIDH, “Vera Vera y otra vs. Ecuador” Ex-
cepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,
19/05/2011 Serie C, 22, AR/JUR/99930/2011.
(45) Caso CIDH, “Comunidad Indígena Yakye Axa vs.
Paraguay”. Fondo Reparaciones y Costas, 17/06/2005.
Nota a fallo
Criopreservación
de embriones
Pedido de autorización judicial para des-
truir embriones originados con técnicas de
reproducción humana asistida. Rechazo.
Irrazonabilidad de considerar al embrión
como una cosa. Intención del legislador. Pro-
tección que se le debe a todo ser humano.
Inaplicabilidad del art. 59 del Código Civil y
Comercial.
1. - La negativa de la autorización para des-
truir embriones no genera una restricción
desproporcionada a los derechos de los
actores y responde a la protección que
a aquellos les corresponde. Correspon-
de revocar la resolución apelada, recha-
zar la autorización requerida y disponer
que, en primera instancia, se dé interven-
ción al Ministerio Público de la Defensa
apelante, a fin de que pueda adoptar las
medidas que considere pertinentes a los
efectos de la protección de los embriones
de que se trata.
2. - No es admisible que los peticionarios se
hallen habilitados en los términos del
art. 59 del Código Civil y Comercial para
autorizar el cese de la vida de los embrio-
nes criopreservados, pues resulta clara-
mente inexacto que estos se encuentren
en una situación de “enfermedad irrever-
sible, incurable”, o en un “estado termi-
nal” o “hayan sufrido lesiones que los co-
loquen en igual situación”, desde que no
se ha diagnosticado enfermedad alguna
y tampoco se hallan en una situación ter-
minal, sino, en todo caso, en una inicial.
jurisprudencia reseñada se despenden los
siguientes principios:
—El derecho a la salud es un derecho hu-
mano fundamental que hasta 1994 era im-
plícito, pero con la conformación del bloque
de constitucionalidad (46) aparece en forma
expresa en varias normas de jerarquía cons-
titucional.
—La salud tiene una faz individual y una
colectiva. Es por ello que atravesó las tres
generaciones de derechos y puede ser con-
siderado al mismo tiempo un derecho indi-
vidual, uno social y uno de incidencia colec-
tiva.
—En virtud de esa faz colectiva, el Pacto de
San José de Costa Rica admite limitaciones a
la libertad de culto y de expresión, al dere-
cho de reunión, de circulación y de residen-
cia, mientras estén encaminadas a proteger
el derecho a la salud pública
—Asimismo, como derivación de esa fa-
ceta colectiva, en cantidad de casos la Cor-
te decidió que el derecho a la salud pública
prevalece sobre derechos individuales: en
“Plaza de Toros” convalidó una restricción
del derecho a ejercer toda industria lícita; en
“Saladeristas” postergó el derecho de pro-
piedad que surgía (como derechos adquiri-
dos) de actos administrativos; en “Hospital
Británico” relativizó el derecho de propie-
dad que surgía de un contrato de medicina
prepaga; en “Wraage” obligó a una empresa
a contratar con una persona con la que se
negaba a hacerlo; en “Baliarda” se recorta-
Serie C No. 125, AR/JUR/9550/2005.
(46) Sobre el tema puede verse nuestro libro “El Blo-
que de Constitucionalidad”, Astrea, Buenos Aires, 2017,
2ª ed. passim.
(47) En la medida en que el art. 120 CN le confiere
3. - Existen importantes fundamentos como
para considerar que los embriones no im-
plantados cuentan con la protección que
se le debe a todo ser humano. El ordena-
miento jurídico, como es sabido, recono-
ce que comienza la existencia de la per-
sona humana desde su concepción.
4. - El art. 19 del Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción no diferencia la condición jurídica
del embrión implantado del no implan-
tado. Solo menciona la concepción. En
el Anteproyecto sí se distinguía, pero la
versión finalmente sancionada suprimió
este párrafo, lo que da la pauta de que el
legislador no quiso hacer diferencia se-
gún el lugar donde se encuentra el em-
brión. Así fue interpretado, en general,
tanto por quienes encomiaron como por
quienes criticaron la modificación del an-
teproyecto.
5. - Expresa el Fiscal de Cámara que si bien
es cierto que si un embrión nunca logra-
ra implantarse en el útero, no podría de-
sarrollarse, pues no recibiría los nutrien-
tes necesarios ni estaría en un ambiente
adecuado, no lo es menos que lo mismo
cabría predicar del recién nacido, que es
inmediatamente abandonado a su com-
pleta suerte, pero nadie dudaría de la
protección que merece.
6. - Es cierto que la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha considerado que
la concepción en el sentido del artícu-
lo 4.1 de la Convención tiene lugar des-
de el momento en que el embrión se im-
planta en el útero, pero también lo es que
ello no impide aplicar la protección más
ron los derechos que surgen de las marcas
y patentes comerciales e industriales; etc.
Todo ello para privilegiar el derecho a la sa-
lud.
—Ello implica que la autonomía de la vo-
luntad queda recortada en cuestiones de sa-
lud, pero, a la luz de la jurisprudencia más
reciente, parecería que no ocurre lo mismo
con la autonomía provincial o de la Ciudad
de Buenos Aires.
—En virtud de la faceta colectiva de este
derecho, existe una interdependencia entre
el derecho individual a la salud y el derecho
colectivo a un medio ambiente sano y los
derechos que todos tenemos como consu-
midores y usuarios.
—Existe una obligación primordial del Es-
tado de proteger la salud pública y la salud
individual de los habitantes de la Nación.
—En virtud de esa obligación no se pue-
den argumentar razones presupuestarias
para negar cobertura de salud
—Existe un derecho de acceso a la infor-
mación en materia de salud, y de remedios,
drogas y tratamientos.
—El acceso a los servicios de salud públi-
cos o privados no puede ser discriminatorio.
—Los procesos colectivos y la legitimación
activa amplia que rige en ellos de acuerdo al
art. 43 CN (afectados, ONG, Defensor del
Pueblo y Ministerio Público (47)) son aplica-
competencia para la defensa de los intereses generales
de la sociedad, ese ente es competente para iniciar pro-
cesos colectivos
(48) En el mismo sentido CAYUSO, Susana, “Los de-
rechos económicos, sociales y culturales y el principio
amplia dada por el derecho argentino
(art. 29 de la citada Convención y art. 5
del Pacto Internacional de los Derechos
Civiles y Políticos; Fallos: 329:2986,
cons. 10), que no constituye una limita-
ción irrazonable del derecho de los peti-
cionarios a acceder a los métodos de fe-
cundación asistida.
7. - Aun si no se considerase que a los em-
briones no implantados les caben los
derechos que corresponden a todo ser
humano, de todos modos decisivos fun-
damentos indican que son acreedores de
una adecuada protección.
8. - El art. 9 de la ley 26.994 dispone que
la protección del embrión no implan-
tado será objeto de una ley especial. Si
bien esa ley no ha sido dictada, no pa-
rece que la intención del legislador de
“protección” pueda coincidir con su des-
trucción, como la pretendida por los pe-
ticionarios. Tal previsión legal resulta
apropiada a la dignidad que correspon-
de a un nuevo ser de la especie humana,
aun cuando todavía no se lo considere
persona. Y en ese sentido el art. 57 del
Cód. Civ. y Com. de la Nación prohíbe la
alteración genética del embrión que se
transmita a su descendencia, sin formu-
lar distinción alguna.
9. - Que el embrión sea originado en técnicas
de fecundación humana asistida o no, en
ambos casos, detenta la condición de
humanidad, vale decir, tiene la misma
sustantividad humana. No parece razo-
nable, entonces, considerar al embrión
como una cosa.
Jueves 10 de junio de 2021 | 3
bles a los casos donde se ejerce el derecho a
la salud.
—El derecho a la preservación de la salud
es oponible al Estado nacional, provincial
obras sociales y empresas de medicina pre-
paga (48), lo cual confiere una legitimación
pasiva también amplia para accionar en de-
fensa de este derecho.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1627/2021
Más información
Yuba, Gabriela, “Desafíos en tiempos de
pandemia y post pandemia en el acceso a la
salud de las mujeres. Acciones en perspec-
tiva de género”, LA LEY 08/03/2021, 8, AR/
DOC/549/2021
Chartzman Birenbaum, Alberto D., “Opor-
tunidad y conveniencia de una norma que
pone en valor el interés superior del niño.
Ley nacional de atención y cuidado integral
de la salud durante el embarazo y la primera
infancia. Ley 27.611”, LA LEY 04/03/2021, 1,
AR/DOC/238/2021
Libro recomendado
Tratado de Derecho Constitucional Argenti-
no y Comparado
Autor: Manili, Pablo Luis
Edición: 2021
Editorial: La Ley, Buenos Aires
de razonabilidad como garantía constitucional”, ED
28/04/2014.
10. - La resolución desconoce la condición de
persona del embrión crioconservado, no
obstante que podemos afirmar que el
embrión es un ser en sí, único e irrepeti-
ble, diferente a sus progenitores, con una
entidad propia (del voto del Dr. Belluci).
11. - El argumento que sostiene que el em-
brión humano no sería persona choca
con la literalidad del art. 19 del Cód. Civ.
y Comercial, sin que obste a ello el fallo
“Artavia Murillo” de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos, cuya invo-
cación resulta errónea, pues en esa sen-
tencia el referido tribunal internacional
explícitamente excluyó la consideración
del problema de los embriones criocon-
servados, al discutirse allí la cuestión ati-
nente a la prohibición de la fecundación
in vitro en Costa Rica y limitarse así la de-
cisión a ese puntual aspecto (del voto del
Dr. Belluci).
12. - Hay dilemas irresolubles cuando se con-
ciben embriones in vitro, por la dinámica
propia de una técnica que no respeta la
originalidad de la transmisión de la vida
humana. El legislador es responsable
de esta situación por su inacción y es ur-
gente que se tomen medidas restrictivas
frente a la generación de embriones in vi-
tro y su congelación, por los problemas
jurídicos que surgen y las afectaciones a
la dignidad y a los derechos a la vida y a
la identidad (del voto del Dr. Belluci).
13. - El eventual cese de crioconservación de
embriones oportunamente concertado
con la firma de las partes (empresa de
conservación y los aportantes genéticos)
4 | Jueves 10 de junio de 2021
solo sería factible convencionalmente en
el caso que existiera una ley que permi-
tiera tal disposición (del voto del Dr. Polo
Olivera).
14. - Si se ha previsto explícitamente una ley
especial para la protección de los em-
briones criopreservados, y siendo que su
eliminación aparece como un tempera-
mento claramente irreversible, dado que
supone el fin de su existencia, inevitable
resulta concluir que la operatividad de
una ley protectoria futura resultaría esté-
ril si se permitiera, sin más, el cese de los
métodos de conservación de aquello que
se pretende tutelar (del voto del Dr. Polo
Olivera).
15. - El embrión humano tiene, así, un marco
jurídico de protección que impide, en el
estado actual de la regulación jurídica,
disponer sin más de él, sea en la cesación
de la crioconservación o en cualquier otra
ajena al destino que han determinado
los donantes genéticos, la naturaleza y
el avance de la ciencia y de la tecnología
médica (del voto del Dr. Polo Olivera).
16. - El tratamiento del embrión humano,
dada la fragilidad y vulnerabilidad, la
potencialidad de desarrollo en una per-
sona con todas sus capacidades y potes-
Derecho a la vida privada, a la libertad reproductiva
y situación jurídica del embrión crioconservado:
¿cómo conciliar?
Adriana N. Krasnow
Investigadora Independiente, CONICET. Doctora en Derecho. Prof. Asociada Derecho de las Familias, Facultad de Derecho, UNR.
SUMARIO: I. El caso y la respuesta judicial.— II. La situación jurídica del embrión no implantado como problema de primer orden.— III. Un análisis comparativo y
reflexivo de precedentes que sobre la base de un problema común adoptan un criterio distinto al resolver.— IV. Cierre.
I. El caso y la respuesta judicial
Resulta un desafío de especial interés el te-
ner la oportunidad de comentar un pronun-
ciamiento de Cámara, en el cual se aborda un
tema que despierta especial preocupación,
como la viabilidad del descarte de embriones
crioconservados.
La motivación es mayor al encontrarnos
ante una norma individual como el caso de
una sentencia judicial, que se dicta en el con-
texto de otros pronunciamientos que sobre la
base de pretensiones vinculadas con el pro-
blema que traemos, se han expedido sobre
una base argumentativa que reposa en funda-
mentos opuestos.
Es justamente la disparidad de criterios que
se detecta la que hace nacer la exigencia de
retomar un tema sobre el que nos hemos ocu-
pado y pronunciado en otros trabajos, con el
objeto de rescatar las armonías y desarmonías
que se desprenden de los fallos a compulsar.
Tras lo expuesto, empecemos por describir
el caso que nos ocupa.
Conforme los hechos, una pareja solicita
en la justicia autorización para disponer el
cese de la crioconservación de embriones
originados por medio del recurso a una téc-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) TOBÍAS, José W., “La persona humana en el Proyec-
to”, RDFyP, 2012 (julio), 2012, p. 261; SAMBRIZZI, Eduardo,
“Situación de los embriones crioconservados obtenidos an-
tades, impone la adopción de un tem-
peramento expectante y de un criterio
protectorio, independientemente de la
categorización jurídica que se le asigne:
se trata de la génesis de la naturaleza
misma de nuestra especie, que deman-
da dignidad y una consideración res-
petuosa de su existencia (del voto del
Dr. Polo Olivera).
17. - No se trata de desmerecer los motivos
personales que han llevado a los peticio-
narios a manifestar que actualmente ca-
recen de voluntad de formar una familia,
que no desean donar los embriones y que
únicamente pretenden interrumpir su
crioconservación, ni tampoco de desco-
nocer el costo anual que —según denun-
cian— insumiría su mantenimiento, sino,
por el contrario, de adoptar una decisión
que resulta acorde con la protección de
la vida humana como un valor superior
que debe ser reconocido en favor del em-
brión extracorpóreo y que la ausencia de
una regulación específica que legisle en
concreto su destino o utilización solo im-
pone la adopción de un temperamento
expectante, sin frustrar las posibilidades
que ese ser vivo inicial puede tener, máxi-
me cuando el invocado derecho a no con-
formar una familia no resultaría afecta-
do, al no imponerse aquí la compulsiva
nica de reproducción humana asistida —en
adelante, THRA—. En la instancia de grado se
dispuso que no se requería de la autorización
peticionada, dado que debían ocurrir por la
forma y vía que procediera para la resolución
del contrato. La decisión a la cual se arriba y
que no compartimos, consistió en asimilar la
pretensión, “[...] a la situación de los proge-
nitores que deben decidir si retiran las me-
didas de soporte vital a que está sometido el
hijo para prolongar en el tiempo un estado
irreversible [...]”; encontrándose los represen-
tantes legales “[...]plenamente facultados para
disponer el cese de la crioconservación de los
embriones en los que participaron [...]”.
Disconforme con la decisión tomada, la de-
fensora apela. El Ministerio Público de la De-
fensa fundó el recurso interpuesto, integrán-
dose por último la cuestión con el Ministerio
Público Fiscal. este último revoca el pronun-
ciamiento de grado, bajo la convicción de que
correspondía desestimar la petición solicitada.
La Cámara circunscribe la cuestión al tra-
tamiento de la apelación interpuesta por el
Ministerio Público de Defensa, partiendo
del entendimiento que compartimos, de que
“[...] resulta claramente inexacto que los em-
briones se encuentren en una situación de
‘enfermedad irreversible e incurable, o en un
‘estado terminal’ o ‘hayan sufrido lesiones que
tes de la enventual entrada en vigencia del Proyecto de Re-
formas al Código Civil”, RDFyP, 2012 (septiembre), p. 145;
LAFFERRIERE, Jorge N. - FRANCK, María I., “La situación
de los embriones no implantados en el Proyecto de Código
implantación de los embriones de que se
trata (del voto del Dr. Polo Olivera).
18. - Siendo el embrión, indiscutidamente, la
génesis de la especie humana, su con-
sideración exige el máximo de los cui-
dados y máxima responsabilidad. El
avance en la ciencia y la tecnología para
el desarrollo de procedimientos de re-
producción humana asistida imponen
la regulación legal permanente, diná-
mica —no estática— e interdisciplinaria
vinculada con el constante desarrollo
del conocimiento humano (del voto del
Dr. Polo Olivera).
19. - La decisión “por defecto”, ante la inexis-
tencia de normativa específica, en con-
tra del sentido tuitivo dispuesto por la
ley 26.994:9 (Cód. Civ. y Com. de la Na-
ción), para la imprescindible regulación
de la situación de los embriones no im-
plantados, no puede ser su destruc-
ción sino su conservación (del voto del
Dr. Polo Olivera).
20. - El derecho a la salud reproductiva y la vo-
luntad de procrear que sin duda asiste a
los peticionarios no pueden, en el actual
estado de la legislación vigente, conside-
rarse comprensivos de la posibilidad de
decidir el descarte o la destrucción de los
lo ubiquen en la misma situación’ [...] desde
que no se ha diagnosticado enfermedad al-
guna y tampoco se hallan en una situación
terminal sino, en todo caso, en una inicial [...]”.
El argumento seguido en la instancia de
grado que encuentra respaldo en lo dispuesto
en el art. 59 del Cód. Civ. y Com. en correspon-
dencia con los arts. 2 inciso a)  y art. 5 inciso
g) de la ley 26.529, según texto ley 26.742; con-
duce a la alzada a sostener que en su caso co-
rrespondería no proceder al descarte de em-
briones, sino recurrir a la adopción prenatal
o a la entrega con fines reproductivos, como
se desprende del consentimiento informado
prestado por los peticionantes.
El razonamiento que realizan reposa en el
convencimiento de que el embrión crioconser-
vado no es una cosa, dado que el deber de con-
tar con una ley que brinde una protección es-
pecial al embrión no implantado, de conformi-
dad con los términos del art. 9 de la ley 26.994,
indica que no cabe proceder a su destrucción.
Sobre esta base se revoca la resolución apelada,
a fin de que puedan ser adoptadas las medidas
que se consideren pertinentes para brindar el
debido amparo a los embriones en cuestión.
Descriptos los hechos y el resuelvo del caso
en las dos instancias, proponemos al lector
emprender un abordaje que, partiendo de ha-
Civil y Comercial”, RDFyP, 2012 (noviembre), p. 207; SAM-
BRIZZI, Eduardo, “Apuntes varios sobre distintos aspectos
de la procreación asistida en el Proyecto de reformas”, RD-
FyP, 2012 (diciembre), p. 187; ANDORNO, Roberto, “La per-
embriones que se han formado extracor-
póreamente y no han sido implantados,
pues resulta innegable que aun cuando
se discuta su condición jurídica, existe
un inequívoco ámbito de tutela del que
derivan límites y restricciones, que justa-
mente obstan a que se proceda del modo
pretendido por los peticionarios (del voto
del Dr. Polo Olivera).
21. - El tratamiento del embrión humano,
dada la fragilidad y vulnerabilidad, la po-
tencialidad de desarrollo en una persona
con todas sus capacidades y potestades
impone la adopción de un temperamen-
to expectante y de un criterio protecto-
rio, independientemente de la categori-
zación jurídica que se le asigne: se trata
de la génesis de la naturaleza misma de
nuestra especie, que demanda dignidad
y una consideración respetuosa de su
existencia (del voto del Dr. Polo Olivera).
CNCiv., sala G, 09/04/2021. - R. G. A. y otro
s/ autorización.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/8973/2021]
[El fallo in extenso puede consultarse en
Atención al Cliente, http://informaciónle-
gal.com.ar o en Proview]
cer un contrapunto entre pronunciamientos
contemporáneos sobre la cuestión, se pueda
avanzar en un análisis orientado a definir los
contornos en que debe ser pensada la protec-
ción del embrión crioconservado.
II. La situación jurídica del embrión no im-
plantado como problema de primer orden
Empecemos por recordar que el texto vigen-
te dado al art. 19 fue uno de los enunciados que
motivó uno de los mayores debates en el tiem-
po que transcurrió desde la presentación del
Anteproyecto de Reforma en el año 2011 hasta
llegar al vigente Código Civil y Comercial.
Si uno se retrotrae a su redacción en la ins-
tancia inicial, la norma proyectada decía que
“La existencia de la persona humana comien-
za con la concepción en el seno materno. En
el caso de técnicas de reproducción humana
asistida, comienza con la implantación del
embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que
prevea la ley especial para la protección del
embrión no implantado”.
Del texto se desprendía una distinción en
relación con el comienzo de la existencia, se-
gún se tratara de una fecundación corpórea
o extracorpórea, texto que motivó en ciertos
autores sostener que se estaba ante un doble
régimen (1).
sona humana en el proyecto de Unificación de los Códigos
Civil y Comercial”, RDPyF, 2012 (agosto), p. 232.

Cuando el 28/1/2013, logra media sanción
en la Cámara de Senadores el Proyecto de
Reforma de Código Civil y Comercial, se mo-
difica el texto que, sin cambios, se traslada a
este mismo Código. De forma simple, y sin
distinguir, el enunciado vigente expresa: “La
existencia de la persona humana comienza
con la concepción”.
Tras una primera lectura, uno podría decir
que se vuelve al sistema originario, en el senti-
do de que se es persona desde la concepción,
equiparando su alcance en todo supuesto de
procreación natural, inseminación artificial o
fecundación extracorpórea.
Sin embargo, quienes nos dedicamos al
estudio del derecho como ciencia contamos
en el presente con un modelo de sistema que
valida lo que muchos desde siempre sostu-
vimos: todo problema no debe analizarse
en el limitado marco de las normas propias
del instituto en el que se inserta, sino desde
un análisis comprensivo de las fuentes que
integran el ordenamiento jurídico vigente.
Siendo así, nace la exigencia de brindar una
respuesta receptiva de sus principios, reglas y
valores. Con esta visión amplia, que permite
extender los contornos y referir al Derecho
privado en perspectiva constitucional y con-
vencional, es que podemos sostener con ple-
na convicción que cabe hacer una distinción,
según se esté ante una fecundación corpórea
o extracorpórea.
Con esta impronta, el texto no debe ser in-
terpretado de forma aislada, sino en el marco
del sistema de fuentes interno, considerando
lo dispuesto en el artículo 9 de la ley 26.994 y
lo resuelto por la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos —en adelante, CorteIDH—
en el caso “Artavia Murillo y otros c. Costa
Rica” (2) (3). Servirnos del fallo del Tribunal
internacional para interpretar el artículo 19,
responde a la doctrina que sentó la Corte Su-
prema de Justicia de la Nación, al sostener que
los fallos de la Corte IDH por ser el órgano de
aplicación de la Convención Americana de
Derechos Humanos, es norma vinculante en
el Derecho interno.
Antes de describir los elementos de relevan-
cia que aporta este fallo, resulta conveniente
transcribir lo dispuesto en el artículo 9 de la
ley 26.994, “Dispónese como normas transi-
torias de aplicación del Código Civil y Comer-
cial [...]: Segunda: La protección del embrión
no implantado será objeto de una ley espe-
cial” (4).
Esta norma transitoria se corresponde con
lo que se disponía al final de la versión origina-
rio del art. 19 y busca poner de manifiesto que
la situación jurídica del embrión no implanta-
do exige una tutela especial. Como expresa Gil
Domínguez, “[E]l Estado constitucional y con-
vencional de derecho argentino le depara al
embrión, mediante la conformación del dere-
cho secundario, una tutela o protección efec-
tiva de una intensidad menor que la otorgada
al embrión implantado y a la persona nacida.
Prueba de ello, es que el Código Civil y Comer-
cial establece que si bien la existencia de la
persona comienza con la concepción (art. 19),
la protección del embrión no implantado será
(2) Corte IDH “Artavia Murillo y otros c/ Costa Rica”,
28/11/2012, LA LEY, 2013-A, 160. Ver, entre otros: RAB-
BI-BALDI CABANILLAS, Renato - Fleming Cánepa, Eu-
genia, “La sentencia de la CDH en el caso Artavia Murillo:
Su influencia en el Derecho argentino”, Revista de Derecho
Privado y Comunitario. Claves del Código Civil y Comercial,
Número Extraordinario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 87
y ss.
(3) Si bien excede el objeto de esta nota, corresponde
señalar que con fecha 26/02/2016, la Corte IDH emitió un
pronunciamiento en relación al procedimiento de cumpli-
miento de la sentencia dictada el 28/11/2012. En la mis-
ma, carga sobre la Sala Constitucional de la Corte de Costa
Rica el no contar con una ley de TRHA. Finalmente, el 22
de noviembre de 2019, la Corte IDH se vuelve a pronunciar
favorablemente, después de constatar que el Estado de
objeto de una ley especial (norma transitoria
de aplicación segunda), con lo cual, estable-
ció expresamente que la tutela civil del em-
brión tiene una intensidad menor que la del
embrión concebido dentro del cuerpo de la
mujer o del concebido mediante la TRHA que
luego es implantado [...]” (5).
En sintonía con lo expresado, cabe diferen-
ciar cuando puede hablarse de concepción en
cada tipo de fecundación. Para comprender
esta apreciación, cabe reseñar los argumentos
de la CIDH en el caso “Artavia Murillo y otros
c. Costa Rica”.
Para situar al lector en el caso referenciado,
cabe recordar que el 15/03/2000, la Sala Cons-
titucional de la Corte Suprema de Justicia de
Costa Rica declaró la inconstitucionalidad de
algunos enunciados del Decreto Nº 24029-S
de fecha 03/03/1995; norma del Poder ejecu-
tivo que regulaba las Técnicas de Reproduc-
ción Humana Asistida. La Sala del Superior
Tribunal, entendió que la fecundación in vitro
importaba una manipulación de la persona
y, por tanto, el decreto implicaba una afecta-
ción del derecho a la vida de los embriones/
personas. Con este argumento de base, dispu-
so su prohibición en el Estado de Costa Rica.
Esto motivó en el colectivo afectado por esta
prohibición, plantear una denuncia ante la
Comisión Interamericana. esta emitió el in-
forme de admisibilidad el 25 de abril de 2004
y después de transcurrir siete años, se elevó la
cuestión a consideración de la CIDH que se
pronuncia en contra del Estado demandado
el 28/11/2012.
En el tema que nos ocupa reviste especial
importancia en el caso, la posición que asume
la CIDH en el carácter de órgano de interpre-
tación de los términos de la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, debiendo des-
lindar dos aspectos: 1) respecto a la situación
jurídica del embrión no implando, señala que
“[...] no puede ser entendido como persona a
los efectos del artículo 4.1 [...]; 2) en relación
a qué se entiende por concepción, señala que
en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde
el momento en que el embrión se implanta en
el útero (párrafo 264); 3) sobre esta línea argu-
mentativa, entiende que la posición adoptada
por el Estado de Costa Rica compromete de-
rechos humanos, como el derecho a la vida
privada y familiar, el derecho a la integridad
personal en relación con la autonomía per-
sonal, el derecho a la salud reproductiva, el
derecho a la no discriminación y el derecho a
gozar de los beneficios del progreso científico
y tecnológico.
Con motivo de este caso, la Corte señala que
la definición de persona debe ser elaborada a
la luz de las menciones que el Tratado trae
respecto a la “concepción” y al “ser humano”,
partiendo de entender que el alcance de estos
términos debe valorarse con amparo en la li-
teratura científica. Desde este lugar, informa
que en el ámbito científico actual se destacan
dos lecturas del término “concepción”. Una
corriente la entiende como el momento de
encuentro, o de fecundación, del óvulo por el
espermatozoide; originándose una nueva cé-
lula que recibe el nombre de cigoto; mientras
que otra corriente sostiene que la concepción
Costa Rica ha tenido en consideración lo dispuesto en el
año 2016; poniendo fin al caso. Se recomienda ver: KEMEL-
MAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM,
Eleonora, “La Corte Interamericana de Derechos Humanos
controla, sin concesión alguna, el cumplimiento de sus de-
cisiones”, AR/DOC/875/2016; y CULACIATTI, Martín M. -
RODRÍGUEZ ITURBURU, Mariana, “Actualidad de la Corte
Interamericana de derechos Humanos: Derecho de familia,
bioética y derechos humanos”, RDF 2020-VI, 257.
(4) Sancionada el 01/10/2014. Promulgada el
07/10/2014.
(5) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, “Embrionación”, LA LEY,
2015-D, 1232.
(6) Sobre el particular, ver entre otros: KRASNOW, Adria-
na N., “La filiación por técnicas de reproducción huma-
na asistida”, en Tratado Derecho de Familia, KRASNOW,
se produce en el momento de implantación
del óvulo fecundado en el útero. Desde esta
doble lectura, la Corte considera procedente
definir este término, partiendo de la diferen-
ciación entre dos momentos complementa-
rios y esenciales en el desarrollo embrionario:
la fecundación y la implantación cuando se
esté ante una fecundación extracorpórea. Tras
este análisis, afirma que con la implantación
se cierra el ciclo que permite entender que
existe la concepción. Explica que, si bien al
ser fecundado el óvulo se da paso a una célula
diferente y con la información genética sufi-
ciente para el posible desarrollo de un “ser hu-
mano”, lo cierto es que si dicho embrión no se
implanta en el cuerpo de la mujer sus posibi-
lidades de desarrollo son nulas. Si un embrión
nunca lograra implantarse en el útero, no
podría desarrollarse pues no recibiría los nu-
trientes necesarios, ni estaría en un ambiente
adecuado para su desarrollo.
Trasladando lo dispuesto en el fallo de la
Corte a lo prescripto en el artículo 19 del Cod.
Civ. y Com., se concluye que el momento de
la concepción será distinto según se trate de
una fecundación corpórea o extracorpórea.
Mientras que, en la primera, el comienzo de
la existencia de la persona humana se ubi-
cará en el momento de la fecundación del
óvulo por el espermatozoide; en la segunda,
el inicio de la existencia se situará en el mo-
mento del implante del embrión en el cuerpo
de la mujer (6).
III. Un análisis comparativo y reflexivo de pre-
cedentes que sobre la base de un problema
común adoptan un criterio distinto al resolver
III.1 La voluntad procreacional como ele-
mento que habilita el posible pasaje de em-
brión crioconservado a persona humana
Dejando en claro la distinción que co-
rresponde hacer respecto a cómo definir el
comienzo de la existencia de la persona hu-
mana y con ello la situación jurídica de los
embriones crioconservados, se está en con-
diciones de retomar el análisis en vinculación
con otros precedentes que se han expedido
sobre el particular.
Empecemos con el fallo que motiva la nota.
Como señalamos al comienzo, la decisión a la
que se llega en cada instancia no guarda sin-
tonía.
En primer término se destaca el asombro
que despierta la fundamentación seguida en
la justicia de grado, por dos razones: a) asimi-
lar la petición con una situación de enferme-
dad irreversible y b) sostener que el embrión
crioconservado es persona humana. Esto
último se desprende de la unión de ambas
razones, dado que el encontrarnos ante una
situación de enfermedad o estado terminal
exige partir de la existencia de la persona hu-
mana. Aclarado esto y poniendo el foco en
la ampliación de fundamentos que formula
cada miembro de Cámara, se constata como
denominador común, el asociar concepción,
vida humana y persona humana.
La semblanza que precede, no se corres-
ponde con la tendencia que se observa en el
Adriana (dir.) - DI TULLIO BUDASSI, Rosana y RADYK,
Elena (coord.), La Ley, Buenos Aires, 2015, t. III p. 29 y ss.;
“El derecho de acceso a la verdad de origen en la filiación
por técnicas de reproducción asistida”, RDF 68, 193; “A un
paso de concretarse el reconocimiento pleno en la dimen-
sión normológica de las técnicas de reproducción humana
asistida”, ADLA 2014-34, 3; “Encuentros y desencuentros
entre la ley 26.862 y el Proyecto de Código Civil y Comer-
cial con media sanción. En la búsqueda de una propuesta
de interpretación armonizadora”, en Derecho de Familia.
Revista interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº 64,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, pp. 29-47; “La filiación
y sus fuentes en el Proyecto de Reforma de Código Civil y
Comercial 2012 en Argentina”, InDret. Revista para el Aná-
lisis del Derecho, 1/2014; Barcelona, 1-38; LAMM, Eleono-
ra, “La Bioética en el Derecho de familia”, Tratado Derecho
Jueves 10 de junio de 2021 | 5
criterio seguido en este último tiempo tanto a
nivel doctrinal como jurisprudencial, la cual
se corresponde con una interpretación e inte-
gración del sistema de fuentes como los pres-
criben los arts. 1º a 3º del Cod. Civ. y Com. Es
por ello que, seguidamente, nos proponemos
volcar una reseña de aquellos precedentes
que nos guiarán en el análisis comparativo y
reflexivo que pretendemos aportar. Sin perjui-
cio de ello, no podemos soslayar sino valorar,
el criterio seguido en la alzada cuando resal-
ta el error interpretativo en el que incurrió el
magistrado de grado, al asimilar el problema
llevado a la justicia con la situación de enfer-
medad irreversible o estado terminal.
Planteado el cuadro de situación, traemos
a consideración el método seguido en otros
fallos cercanos en el tiempo, los cuales refie-
ren al lugar que ocupa la voluntad procrea-
cional —formalizada en el instrumento de
consentimiento informado— ante el pedido
de implante por voluntad unilateral o por la
decisión común de pedir autorización para
decidir otro destino para los embriones crio-
conservados por ausencia de proyecto pa-
rental. El móvil que no lleva a introducir esta
cuestión, radica en el interés de mostrar como
esto fortalece la posición que venimos soste-
niendo, en el sentido que el embrión criocon-
servado no es persona, pero si una potencia-
lidad de vida merecedora de una protección
especial.
Con este propósito y siguiendo un orden
cronológico, iniciamos el recorrido con el fallo
de la Sala J de la Cámara Nacional en lo Civil de
fecha 20/04/2021 (7). Si bien refiere a un pedi-
do unilateral de implante de embriones crio-
conservados que viene unido a la negativa de
implante por parte del demandado, los argu-
mentos expuestos por la recurrente respecto a
la desestimación del pedido en la instancia de
grado reposan entre otros, en identificar vida
humana con persona humana, al expresar que
“[...] la Juez a quo no considera el derecho a la
vida de los embriones en cuestión [...]. Como
puede observarse, mientras que la actora ex-
pone entre otros argumentos, la condición de
persona de los embriones crioconservados;
la parte demandada se ajusta a la distinción
que corresponde hacer cuando tratándose de
una fecundación extracorpórea resultado de
la cual se destinaron embriones no implan-
tados a la crioconservación, nace el deber
de renovar el consentimiento informado por
parte de quienes inicialmente compartían el
deseo de ser progenitores con sustento en que
el comienzo de la persona en estos supuestos
se ubica en el momento del implante. En este
sentido, en la alzada se sostuvo con buen cri-
terio que “[E]l consentimiento debe repetirse
ante una nueva utilización de los embriones
crioconservados, es decir, que el consenti-
miento de las partes debe estar complemen-
tado con una renovación del mismo antes de
la utilización de aquellos y es revocable hasta
la concepción en el útero materno o hasta la
implantación [...]”.
Trasladando la atención a otra situación
fáctica similar, el Juzgado Nacional en lo Civil
Nº 92, no hace lugar a la medida autosatisfac-
tiva, planteada por la Sra. R.C.C., con el objeto
de solicitar el implante de tres embriones crio-
de Familia, Adriana KRASNOW (dir.) - DI TULLIO BUDAS-
SI, Rosana y RADYK, Elena (coord.), La Ley, Buenos Aires,
2015, t. I, p. 979 y ss., “El embrión in vitro en el Proyecto de
Reforma de Código Civil y Comercial”, en Derecho de las Fa-
milias, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contem-
poránea, HERRERA, Marisa - GRAHAM, Marisa (coord.),
Infojus, Buenos Aires, 2014, p. 413 y ss. y “El comienzo de la
personalidad jurídica en el Código Civil y Comercial. Estatus,
alcance y protección”, Revista de Derecho Privado y Comuni-
tario. Claves del Código Civil y Comercial, Número Extraordi-
nario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, p. 45 y ss.; KEMELMAJER
de CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora,
“El embrión no implantado. El Proyecto de Código y su total
consonancia con la CIDH”, LA LEY, 2013-A, 907.
(7) CNCiv., sala J, “C., R. C. c. R., M. F.”, 20/04/2021, AR/
JUR/9855/2021.
6 | Jueves 10 de junio de 2021
conservados producto del empleo de material
genético de la requirente y el excónyuge (8).
Siguiendo los hechos, en junio de 2017, el ma-
trimonio firmó con el Centro PROCREARTE
el consentimiento informado para someterse
a un procedimiento de TRHA. Se realizaron
dos tratamientos de alta complejidad. En el
segundo intento se concreta la fecundación
y fruto de ella nace la primera hija. Se pre-
servaron los embriones no implantados para
una práctica a futuro. Luego del nacimiento,
el demandado peticionó unilateralmente el
divorcio; remitiendo el 18/11/2018 una carta
documento dirigida al centro médico, mani-
festando su decisión de desvincularse de los
embriones crioconservados.
En el fallo se trasladan los dichos de la acto-
ra con relación a que no pretende “[...] debatir
sobre la naturaleza jurídica del embrión —res-
pecto del cual desarrolla sendas teorías desde
su caracterización como persona en los tér-
minos del art. 19 del Cód. Civ. y Com. hasta
su cosificación y consecuente copropiedad—,
sino que se concrete su única posibilidad de
ser madre nuevamente. Que en el caso resulta
de aplicación el art. 562 del Cód. Civ. y Com.
de modo que ante la falta de voluntad pro-
creacional del demandado corresponde auto-
rizar la transferencia, quedando su excónyuge
desvinculado de cualquier responsabilidad
o vínculo filiatorio con el embrión, revistien-
do la actora el carácter de ‘madre unilateral’
y asimilando la situación del demandado a
la del donante anónimo [...]. Por su parte el
demandado al contestar demanda confirma
la revocación del consentimiento informado
y se opone a la transferencia embrionaria a
favor de la actora. En este contexto, la jueza
dispone dar intervención al Ministerio Pú-
blico, para prevenir la invocación de un pre-
juzgamiento respecto a la naturaleza jurídica
del embrión. La jueza, después de realizar
un análisis exhaustivo anclado en una visión
constitucional y convencional, el cual se nutre
con extractos de doctrina sentada por la Corte
IDH en el caso “Artavia Murillo”, citas de auto-
ridad provenientes de la doctrina, normas de
fuente internacional y convencional y extrac-
tos de fallos extranjeros; arriba a una decisión
razonable que, con apoyo en la Teoría de la
Ponderación de Robert Alexis, le permite arri-
bar a la conclusión de que la petición no debe
prosperar. Rescatamos entre los argumentos,
el explicar con claridad que la voluntad pro-
creacional actual se debe corresponder con
el proyecto parental inicial; advirtiendo en
tal sentido que la actora confunde “[...] su si-
tuación con la de la maternidad en solitario
[...] Estamos ante un proyecto parental com-
partido en su origen en donde los miembros
de la pareja decidieron procrear mediante el
uso de TRHA y así lo hicieron, dando vida a
L. Este proyecto parental compartido quedó
interrumpido por la separación de la pareja
y la decisión del demandado de no tener más
descendencia con la actora [...]”.
Con poca distancia en el tiempo, merece
acompañarse una reseña del caso que llega a
conocimiento del Juzgado de Familia Nº 8 de
La Plata, del cual surge que se estaba ante una
pareja que a través del empleo de una TRHA
pudo concretar el proyecto parental compar-
tido. Respecto a los embriones no implanta-
(8) JNCiv. Nº 92, “R. C. C. c. M. F. R.”, 28/08/2020, in-
édito.
(9) JFamilia Nº 8 La Plata, “C. M. L. y otro/a”,
30/09/2019, RDF 2020-III, p. 25.
(10) JFamilia Nº7 La Plata, “R., G. J. y otra/o”,
22/04/2019, RDF 2019-V, p. 87.
(11) Proyecto de Ley 1541-D-2019, sobre “Protección de
embriones no implantados. Régimen”, de 05/04/2019.
Firmantes: Filmus, D.; Alonso, L.; Moreau, C.; Macha, M.;
Austin, B.; De Pont, L.; Salvarezza, R.; Lipovetzky, D.; Men-
doza, M.; Rach Quiroga, A.; Ferreyra, A.; Raverta, M. F.;
Donda Pérez, V.; Carrizo, A. C.; Najul, C.
(12) JFamilia Nº1 Mendoza, “B. y S.”, 30/07/2018, AR/
JUR/55845/2018,
(13) SC Arizona, “John Joseph Terrell c. Ruby Torres”,
21/02/2020, RDF 2020-VI, p. 230.
dos, celebró un contrato con la clínica privada
que tenía por objeto la crioconservación de
los embriones no implantados (9). Transcu-
rridos diez años, deciden poner fin al vínculo
contractual. Ante el requerimiento de la clíni-
ca de reunir una previa autorización judicial
por la falta de una ley especial, llega el plan-
teo a conocimiento de este juzgado. Con una
visión que compartimos, el juez entiende que
de modo preliminar corresponde definir la na-
turaleza jurídica del embrión no implantado,
arribando a la conclusión de que “[...] el legis-
lador relaciona directamente la noción de em-
barazo con el concepto de concepción, lo que
permitiría suponer que el embrión no implan-
tado no es persona en sentido jurídico pues sin
implantación del embrión no hay embarazo
posible en la persona. A mayor abundamiento,
el art. 21 sienta como principio que los dere-
chos y obligaciones del concebido o implan-
tado quedan irrevocablemente adquiridos si
nace con vida. Una interpretación armónica
de los arts. 19, 20 y 21 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación permite suponer que el legislador pre-
vé dos momentos diferentes del comienzo de
la existencia de la persona humana en sentido
jurídico: en caso de filiación por naturaleza o
en supuestos de TRHA de baja complejidad
será a partir de la concepción; en tanto para los
supuestos de TRHA de alta complejidad será
al momento de implantación del embrión. Por
su parte, en consonancia con ello, el art. 562 al
hablar de la voluntad procreacional, establece
que la misma se exterioriza a través del con-
sentimiento previo, informado y libre, el cual
puede ser revocado libremente mientras no se
haya producido la concepción en la persona
o la implantación del embrión (cfr. 560 y 561
Cód. Civ. y Com. de la Nación) [...]. En relación
a la voluntad común del no implante, expresa
que si bien los peticionantes [...] en un prin-
cipio han exteriorizado a través del consenti-
miento informado su voluntad procreacional;
es decir, su más íntimo y profundo deseo de
formar una familia, con el devenir de los años,
ya en la actualidad, resulta a todas luces claro
con la presentación de inicio que ya no desean
agrandar la familia, desistiendo de aquella
voluntad procreacional que enlazara con-
tractualmente a los requirentes con la Clínica
P. Deseo que debe ser respetado por formar
parte de la esfera íntima de los peticionarios.
En este entendimiento, sin más, adelantando
mi pronunciamiento, estimo que correspon-
de hacer lugar a la autorización pretendida
por los interesados, correspondiendo —en
función del consentimiento revocado— cesar
el contrato que los une con la Clínica P. y, en
consecuencia, cesar la crioconservación de los
embriones que mantiene la pareja para su des-
carte [...]”.
En el mismo año y en la misma ciudad, el
Juzgado de Familia Nº 7 se expidió en igual
sentido sobre una petición similar, siguiendo
para ello la misma línea de análisis (10). Con-
forme los hechos, la señora M. J. L. y el señor
G. J. R., se presentan solicitando autorización
judicial para interrumpir la crioconservación
de embriones. Relatan que se sometieron a un
procedimiento de TRHA, resultado del cual se
lograron nueve embriones. En el primer inten-
to se implantaron tres, hecho que permitió el
nacimiento del primer hijo; destinándose los
embriones no implantados a la crioconserva-
(14) Como antecedente, cabe hacer mención del pro-
nunciamiento del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
en el caso Evans v. The U.K., de fecha 7 de marzo 2006. Del
relato de los hechos, surge que el 12 de julio del año 2000,
Natalia Evans, y su pareja J., comenzaron un tratamiento
médico de reproducción asistida. El 10 de octubre 2001 la
pareja fue informada de que las pruebas preliminares re-
velaron en Natalia serios tumores precancerígenos en am-
bos ovarios, los cuales deberían ser removidos. Sin embar-
go, como los tumores se desarrollaban lentamente, sería
posible obtener algunos óvulos antes de la ablación para
su fecundación in vitro (FIV). Durante la consulta una en-
fermera les explicó que debían expresar su consentimiento
sobre la realización del tratamiento y que, de acuerdo lo
previsto en la Ley de 1990, cada uno podría retirar su con-
sentimiento en cualquier momento mientras los embrio-
ción. En el año 2017 nace el segundo hijo fruto
de una procreacional natural. Transcurrido
un tiempo deciden no tener más hijos y esto
motiva la decisión compartida de suspender
la crioconservación.
Ante la ausencia de una ley especial que
contemple la cuestión, la jueza decide resol-
ver, partiendo de sentar posición respecto a la
naturaleza jurídica del embrión no implanta-
do, a través de una labor de interpretación e
integración que parte de recordar la versión
original del art. 19 en contrapunto con el
enunciado vigente; sumando como fortaleza
lo dispuesto en el Proyecto de Ley presentado
en la Cámara de Diputado el mismo año (11).
En este marco entiende que se “[...] hace pre-
sente el Anteproyecto del Cód. Civ. y Com. en
el art. 19 proyectado que abordaba el comien-
zo de la persona humana. En el segundo pá-
rrafo proponía que en el caso de técnicas de
reproducción humana asistida comienza con
la implantación del embrión en la mujer, sin
perjuicio de lo que prevea la ley especial para
la protección del embrión no implantado. Si
bien este segundo párrafo fue suprimido pos-
teriormente, es decir que no se encuentra en
el art. 19 del Cód. Civ. y Com. aprobado por la
ley 26.994, en el entendimiento de dar una nor-
mativa específica sobre el tema recientemente
se presentó ante la Cámara de Diputados de
la Nación el proyecto del ley 1541-D-2019 que
entiende que la titularidad de los embriones
corresponde a quienes han prestado el corres-
pondiente consentimiento informado para su
conformación, excepto contrato de donación,
así como al regular sobre el destino de los
embriones crioconservados menciona como
uno de los posibles el cesar de su crioconser-
vación [...]”. La vinculación que invoca con el
consentimiento informado, deriva en declinar
la atención en la voluntad procreacional, par-
tiendo de la doctrina sentada por la Corte IDH
en el caso “Artavia Murillo”, tanto en relación
a cuándo se es persona y a cómo debe inter-
pretarse el derecho a la vida privada, expre-
sando respecto a este último que “[...] incluye
la forma en que el individuo se ve a sí mismo
y cómo decide proyectarse hacia los demás, y
es una condición indispensable para el libre
desarrollo de la personalidad. Además, la Cor-
te ha señalado que la maternidad forma parte
esencial del libre desarrollo de la personali-
dad de las mujeres. Teniendo en cuenta todo
lo anterior, la Corte considera que la decisión
de ser o no madre o padre es parte del derecho
a la vida privada e incluye, en el presente caso,
la decisión de ser madre o padre en el sentido
genético o biológico [...]”.
Cerramos la descripción de fallos nacio-
nales, con el pronunciamiento del Juzgado
de Familia Nº 1 de Mendoza (12). Se observa
como nota a resaltar que lo distingue de las
sentencias que preceden, el tratarse de un di-
vorcio en cuyo marco se acompaña un conve-
nio regulador que incluye entre sus términos,
el acuerdo común de proceder al descarte de
los embriones. El juez que entiende en la cau-
sa, con sustento en la doctrina legal que sienta
la Corte IDH en el caso “Artavia Murillo”, en re-
lación al comienzo de la existencia de la per-
sona humana y el derecho a la vida privada,
entiende que “[E]l convenio presentado por
las partes en un juicio de divorcio que incluye
nes no fuesen implantados en el útero, retiro que conlle-
varía la destrucción de estos. En mayo de 2002 la pareja
se disuelve. El Sr. J. notifica a la clínica la separación y pide
la destrucción de los embriones. La clínica informa a Na-
talia que se encontraban bajo la obligación legal de des-
truir los embriones. La Sra. Evans inicia una acción para
preservarlos. El juez sostuvo que un embrión como no es
persona no cuenta con derechos propios y, además, señala
que el derecho a la vida familiar de la señora no fue vul-
nerado. Evans apela sin obtener respuesta favorable. El
TEDH, ajustándose a la ley inglesa que admite la revoca-
ción, confirmó la decisión de las instancias judiciales bri-
tánicas. Entre otras consideraciones, el Tribunal entendió
que el dilema central que el caso presentaba, era el con-
flicto entre los derechos irreconciliables de dos particula-
res: la peticionaria y J. En caso de que le fuera permitido
el descarte de los embriones crioconserva-
dos debe homologarse, teniendo en cuenta
que aquellos se encuentran en un estado de
desarrollo donde no poseen más que un sim-
ple potencial de vida, que antes de la fijación
pre-embrionaria este se compone de células
no diferenciadas y que esta diferenciación
celular sucede después que se ha fijado sobre
la pared uterina y con anidación en el mismo,
sumado a que los peticionantes son mayores
de edad, capaces y están en uso de su plena
autonomía personal y de decisión y libertad
reproductiva, conforme al principio de legali-
dad (art. 19, CN) [...]”.
La reseña que precede, permite rescatar
como elemento común la adhesión plena a la
doctrina de la Corte IDH, motivando esta vi-
sión una distancia con el criterio seguido en el
fallo que motiva esta nota.
Cerramos el análisis, con un breve comen-
tario de fallos extranjeros contemporáneos en
el tiempo, con el fin de mostrar la ausencia de
una respuesta uniforme para el problema sen-
sible que se aborda.
Siguiendo con el hilo aperturista que de-
notan los sumarios nacionales, acercamos
la narración de una historia de vida que des-
pués de atravesar distintas instancias, llega
a conocimiento de la Suprema Corte de Ari-
zona (13). De los hechos surge que, la señora
Torres fue diagnosticada en el año 2014 con
cáncer, enfermedad que exigía un tratamien-
to que podría causarle esterilidad. En el mes
de julio, Torres y Terrell firmaron formularios
de consentimiento requeridos por el Centro
de Tratamiento de Fertilidad. El problema se
presenta respecto al formulario denominado
“Crioconservación de embriones y disposi-
ción de embriones”, por el cual el Centro de
referencia accedió a almacenar todos los em-
briones por hasta diez años; estableciéndose
que debía reunirse el consentimiento de am-
bos para decidir entre las tres opciones de su
uso o disposición en caso de muerte, divorcio
o incapacidad: descarte, donación o empleo
por uno de los miembros de la pareja con la
conformidad del otro. A los cuatro días de
celebrado el contrato, contraen matrimonio.
Acto seguido y previo tratamiento de quimio-
terapia, se someten a una práctica de TRHA.
Se dispone la crioconservación de los embrio-
nes. En el año 2017 se divorcian.
Surge un conflicto motivado por el interés
de Torres en el deseo de disponer los embrio-
nes para implante. La Corte de Familia con-
cluyó que “[E]l derecho de Terrell de no ser
compelido a ser padre tiene más peso que el
derecho [de Torres] a procrear y su deseo de
tener un hijo biológicamente relacionado [...]”.
En una opinión dividida, la Corte de Apela-
ciones revocó la disposición de los embriones
dispuesta por la Corte de Familia y ordenó a
la Corte otorgárselos a Torres. La mayoría in-
terpretó que el contrato proveía el consenti-
miento de las partes para que una Corte uti-
lizara su discrecionalidad ya sea para otorgar
los embriones a una parte o para ordenar su
donación. Finalmente, la Corte de Arizona re-
vocó la opinión de la Corte de Apelaciones y
confirmó la orden de la Corte de Familia que
ordena la donación de los embriones (14).
a la peticionaria el uso de los embriones, J. se verá forza-
do a convertirse en padre, mientras que si la negativa o el
retiro del consentimiento de J. es mantenido, se verá ne-
gada la oportunidad de la peticionaria de convertirse en
una madre genética. En las difíciles circunstancias de este
caso, cualquiera sea la solución que adopten las autorida-
des nacionales, los intereses de una u otra parte respecto
al tratamiento FIV resultarían totalmente frustrados. Por
tanto, la Gran Sala aceptó las recomendaciones de las
cortes locales respecto a que J. nunca consintió a la peti-
cionaria el uso solitario de los embriones creados conjun-
tamente, puesto que el consentimiento se limitaba a so-
meterse al tratamiento junto con la peticionaria. FARNÓS
AMORÓS, Esther, “De quién son los embriones? Crisis de
pareja y revocación del consentimiento a la reproducción
asistida”, 1-2007, Indret, Barcelona, ps. 1-16.

Desde nuestro lugar, destacamos como
nota disvaliosa del caso que precede, ciertos
términos que hacen al contenido del contrato,
como el rotular a los embriones como “pro-
piedad” de la pareja, cuestión sobre la cual
no se detectan observaciones en el recorrido
judicial que ha tenido la causa. Trasladamos
esta crítica, por entender que los embriones
crioconservados no pueden ser asimiladas
a una “cosa” por carecer de valor económico
y esto impide reconocer en quienes tuvieron
en su momento voluntad procreacional, el
carácter de “dueños” o “propietarios” de los
mismos. Como bien sabemos los términos no
son neutros, sino que llevan ínsita una carga
valorativa que exige en el operador un deber
de cuidado al momento de rotular.
Siguiendo con el relato, sumamos un caso
que se aleja de lo que se viene sosteniendo.
Nos referimos al pronunciamiento prove-
niente del Tribunal de Apelaciones de Niñez y
Adolescencia de Asunción. En este caso, la ac-
tora solicita la implantación unilateral de los
embriones crioconservados, ante la negativa
de quien compartía en un inicio el proyecto
parental. Partiendo de asociar concepción
con fecundación, se entendió en la voz de
uno de los miembros del Tribunal que “[L]a
implantación de embriones debe continuarse
pese a la negativa del aportante de material
genético, pues el tratamiento ha concluido, la
concepción se ha producido, los embriones se
encuentran resguardados por las técnicas co-
rrespondientes y no pueden desecharse, dado
que la vida comienza con la concepción —que
puede producirse dentro y fuera del seno ma-
terno— [...]”. Con esta mirada cerrada, se elu-
de y no respeta la voluntad procreacional (15).
Este caso de la Justicia paraguaya nos re-
trotrae al pronunciamiento de la Sala J de
la Cámara Nacional en lo Civil de fecha
13/09/2011 (16), en una etapa en que se en-
contraba en tratamiento el Anteproyecto de
Reforma de Código Civil y Comercial. Merece
ser recordado, por la difusión que tuvo a favor
y en contra en el seno de la doctrina (17).
Siguiendo los hechos, se estaba ante un
matrimonio celebrado el 14/11/2003. Ante la
imposibilidad de la pareja de procrear natu-
ralmente, decidieron recurrir al Instituto de
Ginecología y Fertilidad (IFER). Después de
tres intentos de fecundación “in vitro”, final-
mente llegó a la vida de la pareja Tomás, naci-
do el 17/08/2006. Quedaron cinco embriones
en estado de crioconservación. Antes de ini-
ciarse el tratamiento, la pareja había firmado
el documento de consentimiento informado
en el cual se dejaba constancia que toda me-
dida que se adopte respecto a los embriones
sobrantes sería definida de forma conjunta.
En octubre del año 2006, el matrimonio se
separa de hecho. Posteriormente, la mujer
pide en el IFER que se proceda al implante de
los embriones sobrantes. Como este pedido no
cuenta con la conformidad del otro integrante
de la pareja, el Instituto se opone. Frente a esta
negativa, P. en el carácter de representante le-
gal de los cinco embriones, promueve una me-
dida cautelar de protección de persona.
La jueza de primera instancia desestima el
planteo cautelar y, a la vez que ordena al IFER
(15) Trib. Ap. Niñez y Adolescencia de Asunción, “M. C.
G. G. c. P. P. G. director de la Clínica G.”, 03/12/20128, AR/
JUR/86615/2018.
(16) CNCiv., sala J, “P.A. c. S., A. C.”, 13/09/2011, LA LEY,
2011-E, 435.
(17) Sobre el tema, ver entre otros: KEMELMAJER de
CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM, Eleono-
ra, “La obligación de ser padre impuesta por un tribunal”,
LA LEY, 2011-E, 441 y “El embrión no implantado - Proyecto
unificado. Coincidencia con los países de tradición común”,
LA LEY, 2012-D, 925; YUBA, Gabriela, “Embriones conge-
lados, fertilización asistida y separación de los cónyuges.
Necesidad de una ley bioética”, DFyP 2011 (noviembre),
268; GHERSI, Carlos, “El derecho personalísimo a ser pa-
dre”, LA LEY, 2011-E, 457.
no tomar ningún tipo de medida sobre los em-
briones crioconservados, dispone encuadrar
la cuestión en el marco de un proceso sumarí-
simo por entender que los derechos constitu-
cionales comprometidos exigían una respues-
ta urgente. En uso de sus facultades, convoca
a las partes a una audiencia. El demandado en
su contestación manifiesta su oposición. Pone
en conocimiento, que ha iniciado el juicio de
separación personal contra la Sra. P. que tra-
mita ante el Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil y Comercial Nº 1, Secretaría Nº 2 de la
ciudad de Tres Arroyos, por ser esta la jurisdic-
ción del último domicilio conyugal. Después
acompaña la documentación que acredita el
pasaje del proceso de separación personal en
divorcio por presentación conjunta. En el me-
morial, propone como medida alternativa la
adopción prenatal.
En ambas instancias se resolvió haciendo
lugar al pedido de la mujer, fundando la deci-
sión en dos argumentos de base: la condición
de personas por nacer de los embriones y la
vigencia de la voluntad procreacional expre-
sada en el documento de consentimiento in-
formado.
Respecto a la situación jurídica del embrión
no implantado se siguió como criterio en las
dos instancias que “[S]i bien en la fecunda-
ción extrauterina no hay concepción en el
seno materno, lo cierto es que el Código Civil
es del siglo XIX cuando evidentemente era
impensada la fecundación ‘in vitro’. El texto
se corresponde con la realidad imperante al
tiempo de la sanción del Código; el desarro-
llo de las modernas técnicas biomédicas de
fecundación ectogénica (in vitro) —descono-
cidas en aquel entonces— tornan indudable
la afirmación que también el concebido fuera
del seno materno debe ser considerado perso-
na para el derecho que impone, una interpre-
tación del elemento gramatical —humanista
y finalista— acorde con la evolución de los
avances científicos y congruente con el pensa-
miento del codificador de tutela de la vida hu-
mana (arg. arts. 63, 70, 72, 75 Cód. Civil), su-
peradora de una antinomia manifiestamente
discriminatoria que diferenciara la situación
del concebido según el diverso lugar en que
se produce el contacto fertilizante de las célu-
las germinales [...]”. Unido con esta posición,
se entendió que la voluntad procreacional se
mantenía vigente: “[L]as partes no pueden
contradecir en juicio sus propios actos ante-
riores, deliberados, jurídicamente relevantes
y plenamente eficaces, son inadmisibles las
pretensiones que ponen al pretensor en con-
tradicción con sus propios comportamientos
anteriores, jurídicamente relevantes [...].
Cuando comentamos este caso sostuvimos,
y somos consecuentes con lo que expresamos,
que esta situación no puede ser equiparada
con el supuesto de una niña o niño que nace
como resultado de una procreación natural
accidental o no pensada. En estos casos, la
procreación no estuvo precedida de una de-
claración de voluntad, como en el caso que
analizamos, donde S. manifestó de manera
fundada su oposición previa al implante. Con
esto pretendimos dejar sentado que la deter-
minación del vínculo en la filiación por TRHA
se define siempre en función de la voluntad
procreacional, dado que se avalaría una fic-
(18) KRASNOW, Adriana N., “Cuando la respuesta judi-
cial no se corresponde con la voluntad parental”, DFyP 2011
(diciembre), 219.
(19) Sobre voluntad procreacional, ver entre otros:
DÍAZ de GUIJARRO, Enrique, “La voluntad y la respon-
sabilidad procreacionales como fundamento de la deter-
minación de la filiación”, JA 1965-III-21; LAMM, Eleonora,
“La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de
reproducción. La maternidad subrogada. La importan-
cia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y
la necesidad de su regulación legal”, Derecho de Fami-
lia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia,
Nº 50, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, 107-132; GIL
DOMÍNGUEZ, Andrés, “La voluntad procreacional como
derecho y orden simbólico”, Ediar, Buenos Aires, 2014 y
ción de aceptarse un vínculo filial con susten-
to en el dato genético, si no viene acompaña-
do de la voluntad procreacional/parental. En
suma, un proyecto parental que en su origen
encontraba su cauce en una voluntad com-
partida, se rompe si tan solo persiste en uno
de los progenitores (18).
III.2. La exigencia de resolver con un criterio
de razonabilidad
El análisis realizado nos permite afirmar
una vez más que cuando nos encontramos
ante una historia de vida que exige una res-
puesta contemplativa de su particularidad,
nace la exigencia de interpretar e integrar el
sistema.
Esta labor abrirá el cauce a la ponderación
de derechos, para así llegar a una sentencia
que, conforme a un criterio de razonabilidad,
permita hacer realidad los derechos compro-
metidos (art. 3º, Cod. Civ. y Com.)
En función de lo que decimos, en situacio-
nes como las que compartimos debe primar
el derecho a la vida privada que viene unido al
derecho a la libertad reproductiva en la filia-
ción por TRHA.
La invocación de estos derechos se enla-
za con la voluntad procreacional, entendida
como el derecho de toda persona a poner
en acto el deseo de convertirse en progeni-
tor/a (19). Esta voluntad que cuando viene
unida a otro se materializa en un proyecto
parental compartido, puede persistir, escin-
dirse o desvanecerse en el tiempo. Cuando
nos encontramos ante el rompimiento del
acuerdo parental compartido o de la decisión
unilateral, existiendo embriones en estado de
crioconservación, surge la pregunta acerca
del destino que viene unida a la situación ju-
rídica de los mismos.
Respecto a esto último, tuvimos oportuni-
dad de apreciar que nos encontramos ante
una potencialidad de vida que no tiene la
entidad de persona humana y que, en tal
condición, exige contar con una protección
especial.
Justamente, la deuda pendiente que se tie-
ne respecto a este deber del Estado represen-
tado en el órgano legislativo es el que motiva
el traslado a sede judicial cuando sobrevienen
conflictos.
En este contexto, el análisis de los preceden-
tes tratados permitió constatar que en todos
ellos se asumió un análisis del caso, vincu-
lando los derechos afectados con la voluntad
procreacional, la cual queda plasmada en el
consentimiento informado.
Por tanto, será la voluntad procreacional
materializada en el instrumento de consenti-
miento informado la que definirá el emplaza-
miento filial, trátese de una práctica homólo-
ga o heteróloga. Como señala Lamm, “[...] el
concepto de filiación ganó nuevos contornos
comenzándose a hablar de ‘parentalidad vo-
luntaria’ o ‘voluntad procreacional’ [...]. Agre-
ga que, en esta fuente, [...] la filiación ya no se
determina por el elemento genético o biológi-
co, sino por el volitivo [...]” (20).
“Gestación por sustitución, voluntad procreacional y he-
terobiologicidad”, Derecho de Familia. Revista Interdisci-
plinaria de Doctrina y Jurisprudencia 2015-V, 133; KEMEL-
MAJER de CARLUCCI, Aída - HERRERA, Marisa - LAMM,
Eleonora, “Gestación por sustitución en Argentina. Ins-
cripción judicial del niño conforme a la regla de la volun-
tad procreacional”, LA LEY, 2013-D, 195.
(20) LAMM, Eleonora, “La importancia de la voluntad
procreacional en la nueva categoría de filiación derivada
de las técnicas de reproducción humana asistida”, Revista
Bioética y Derecho, Nº 24, Observatorio de Bioética y Dere-
cho, Universidad de Barcelona, enero 2012, ps. 76-91. www.
revistes.ub.edu.
(21) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, ob. cit., p. 13.
(22) FAMÁ, Victoria, “Filiación”, en RIVERA, Julio César
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Completamos este encuadre con el aporte
relevante que nos deja Gil Domínguez, cuan-
do sostiene que la voluntad procreacional [...]
es un derecho fundamental y un derecho hu-
mano contemplado en la regla de reconoci-
miento de forma autónoma [...] Los códigos
que incorporen la voluntad procreacional no
la constituyen, sino que la garantizan de for-
ma primaria [...]” (21).
En esta sintonía, el Código Civil y Comer-
cial se ocupa especialmente de la voluntad
procreacional y el consentimiento informado,
como instrumento que la contiene. En virtud
de esto, se dispone que el centro de salud que
intervenga en la práctica médica debe reunir
el consentimiento previo, informado y libre de
las personas que se sometan a una TRHA, su-
jetándose su contenido a lo dispuesto en leyes
especiales (art. 560, Cod. Civ. y Com.).
El encuadre contenido en la citada norma
recepta lo que en Bioética se denomina el de-
recho deber de información como elemento
que se integra al principio bioético de auto-
nomía, en el sentido que todo paciente antes
de expresar su conformidad para someterse a
una práctica médica, tiene el derecho a reci-
bir una clara y completa explicación sobre sus
aspectos positivos y negativos. Este extremo
se expresa en el Código vigente bajo la frase:
“consentimiento previo, informado y libre”.
Se completa este requerimiento con la exi-
gencia de la protocolización del instrumento
ante escribano público o certificación ante la
autoridad sanitaria correspondiente a la juris-
dicción para dotar al acto de mayores garan-
tías y seguridad tanto para los usuarios como
para los terceros que resulten alcanzados
(art. 561, Cod. Civ. y Com.) (22).
Una cuestión que el Código Civil y Comercial
resuelve con buen criterio, puede formularse
con la pregunta siguiente: ¿la voluntad procrea-
cional/parental se conserva estable y no puede
cambiar en el devenir? La respuesta de este in-
terrogante comprende dos aspectos: a) definir
si el consentimiento informado es revocable y
b) si la conformidad inicial debe renovarse en
prácticas médicas posteriores a la inicial.
En relación con el primer aspecto, tratán-
dose el consentimiento informado de un acto
derivado del principio de autonomía, el Códi-
go adhiere a la tendencia que se observa en las
legislaciones de otros países, al decir en el ar-
tículo 561, in fine (23): “[...] El consentimiento
es libremente revocable mientras no se haya
producido la concepción en la persona o la
implantación del embrión”.
En cuanto al período dentro del cual se
puede revocar, guarda directa relación con
el comienzo de la existencia de la persona
humana: procede antes de la concepción
en la persona o la implantación del embrión
(art. 561) (24).
En suma, como en la fecundación extra-
corpórea existirá concepción después del im-
plante, el consentimiento informado podrá
revocarse mientras no se efectivice (25).
En relación con su vigencia, el Código esta-
blece que el consentimiento “[...] debe reno-
(dir.) y MEDINA, Graciela (coord.), Comentarios al Proyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 2012, p. 422.
(23) Veáse en el Derecho comparado: Francia, art. 311-
20, Code Civil; España, Art. 3-5, 6, 11.4, Ley 14/2006;
Portugal, Art. 14.4 Ley 32/2006; Grecia, art. 1456,
ley 3089/2002; Suiza, Art. 7 de Ley de procreación asisti-
da de 18.12.1998; Grecia, Art. 1456 Ley 3089/2002; Sec-
ción 3 de la HFEA de Gran Bretaña.
(24) Siguieron la misma línea la ley 26.862 y su decreto
reglamentario 956/2013.
(25) HERRERA, Marisa - LAMM, Eleonora, “Cobertura
médica de las técnicas de reproducción asistida. Regla-
mentación que amplía el derecho humano a formar una
familia”, LA LEY, 2013-D, 1037; y HERRERA, Marisa, “La ley
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varse cada vez que se procede a la utilización
de gametos o embriones” (art. 560). Resulta
razonable esta solución, puesto que la volun-
tad inicial puede no reflejar la voluntad actual
y guiarse por la primera puede conducir a la
toma de decisiones que no responden al ele-
mento volitivo.
En consonancia con lo expresado, resulta-
rá razonable: a)  no hacer lugar al implante,
cuando no se reúne la renovación conjunta
del consentimiento informado que reconoce
como antecedente un proyecto parental com-
partido y b)  respetar la decisión de quienes
de cobertura médica para los tratamientos de reproducción
asistida. Saldando deudas”, LA LEY, 2013-C, 1281.
(26) Sobre los aportes de la autora sobre el tema, ver:
KRASNOW, Adriana N., “Familia”, en SÁNCHEZ HERRE-
RO, Andrés (dir.) y SÁNCHEZ HERRERO, Pedro (coord.),
Tratado de derecho Civil y Comercial, La Ley, Buenos Aires,
2018, 2ª ed., 10 tomos; “Tratado de Derecho de las familias.
Un estudio doctrinario y jurisprudencial”, La Ley Buenos
Aires, t. III, 2017; “La socioafectividad en el Derecho de las
El valor jurídico de la vida en el embrión no implantado
y un pronunciamiento que dignifica la condición humana
María del Carmen Starópoli
Abogada (UCA), Especialista en familia y Educación Superior (UBA). Catedrática en distintas universidades, miembro académico de la Asociación de Justicia Constitucional, Coau-
tora y colaboradora en distintas compilaciones del Código Civil y Comercial comentado, concordado y anotado, como también de varias publicaciones jurídicas.
SUMARIO: I. Introducción.— II. Plataforma fáctica.— III. Ejes jurídicos de la resolución de Alzada.— IV. Palabras de cierre: El embrión humano in vitro y su dere-
cho a una vida digna.
I. Introducción
El presente comentario a fallo tendrá
como objetivo el análisis de un precedente
judicial dictado por la Sala G de la Cámara
Civil (1), en donde se evidencia la defensa
absoluta del embrión no implantado frente
a la relativización de derechos fundamen-
tales de las personas y de las familias en el
acceso a la planificación reproductiva y la
plena autonomía para acceder al cese de la
crioconservación de los embriones y no ser
discriminado en su acceso.
Motivan estas líneas la necesidad de inter-
pelar a la reflexión en torno a la jerarquiza-
ción de los derechos de todas las personas
involucradas desde una perspectiva huma-
nista, atendiendo la debida interpretación
y aplicación de los criterios constituciona-
les-convencionales.
Es menester aclarar a priori que la protec-
ción (absoluta) del embrión no implantado
no importa un argumento de sesgo funda-
mentalista a menos que la Constitución Na-
cional y los tratados internacionales en los
que el tribunal basó su dictamen también
tengan ese sesgo, lo que resulta inconcebi-
ble, sino que de la lectura del fallo se eviden-
cia la debida ponderación y balance de los
diferentes derechos en juego.
Ahora bien, como la tan esperada ley para
la protección del embrión no implantado
nunca llegó, quizá aquí radique la cruz del
problema porque mientras algunos sigan
justificando la anomia legislativa amparán-
dose en el principio de reserva de la Cons-
titución Nacional —todo lo que no está pro-
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)
(1) CNCiv., sala G, “R. G. A. y otro s/ autorización”, AR/
JUR/8973/2021.
(2) CS Fallos 338:556 (consids. 22 y 25 respectiva-
mente)
en su momento compartieron un proyecto
parental y no vigente el mismo, acuerdan no
proceder al implante de los embriones so-
brantes (26).
Lo expuesto no desplaza, sino reclama, el
contar en el futuro cercano con un régimen
especial que brinde especial y completa pro-
tección a los embriones crionservados.
IV. Cierre
El estudio que precede permite concluir
que, al encontrarnos ante un sistema que tiene
familias argentino. Su despliegue en la filiación por técni-
cas de reproducción humana asistida”, Revista de Derecho
(Valdivia), Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la
Universidad Austral de Chile, Nº 2019-1, ps. 71-94; “La pre-
vención como medio de protección de los derechos perso-
nalísimos. Su despliegue en los casos de gestación solida-
ria”, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional de La
Plata. Nº 18 (abril 2018), pp. 37-61; La filiación por TRHA
hibido está permitido— posibilitando la libre
disponibilidad de esos embriones criocon-
servados, otros impulsan una pujante defen-
sa de la vida humana que no distingue entre
los iguales en el marco constitucional de los
derechos humanos.
En definitiva, el precedente en cuestión no
deja de ser provocativo y controvertido en
relación a algunos sectores que siguen gene-
rando cierta animosidad para eludir o sub-
estimar la debida efectividad de la defensa
de todos los derechos que tiene la persona
desde que inicia su vida. Va de suyo la nece-
sidad de establecer una jerarquía normativa
y ponderar asimismo la premura y necesi-
dad que abruman a los adultos en el marco
de su autonomía e intimidad familiar, el de-
recho a procrear como también el derecho a
no hacerlo.
Por eso es importante dar el debate.
II. Plataforma fáctica
Los hechos que originan el pronuncia-
miento de primera instancia parten de la
solicitud de una autorización judicial para
disponer el cese de la crioconservación
de los embriones originados en las técni-
cas de reproducción humana asistida. La
resolución del magistrado de grado fue
favorable a la petición en virtud de que la
suspensión de la criopreservación no im-
portaba vulneración alguna en relación al
art. 19 del Cód. Civ. y Com., ello toda vez
que los embriones no se encuentran im-
plantados.
Así lo hizo saber a los peticionantes, en
consideración a sus derechos reproductivos
e intimidad familiar, que no necesitaban au-
torización judicial para disponer el cese de
la crioconservación de los embriones origi-
nados con técnicas de reproducción asisti-
da, así como que debían ocurrir por la vía y
forma que corresponda a los fines de la reso-
como pilar la protección de la persona, nace el
deber de garantizar la efectividad de aquellos
derechos que resulten comprometidos.
Siendo así, el intérprete deberá asumir el
caso desplegando una labor que no se limite
a lo que dicen las normas en tensión, siendo
atendiendo a la finalidad. Desde esta visión,
emprenderá un análisis que abrirá el cauce al
diálogo de fuentes.
Decir esto en vinculación con el problema
que abordamos, nos permite concluir que
cuando nos encontremos ante una petición
en el Código Civil argentino. Un avance que permite armo-
nizar la norma con la realidad, en Revista de Derecho Pri-
vado, Universidad del Externado de Colombia, Nº 32, 2017,
ps. 175-217; Filiación por técnicas de reproducción humana
asistida; gestación por sustitución y consentimiento infor-
mado en Argentina. Aportes y cambios introducidos por
el Código Civil y Comercial, en Revista Bioética y Derecho,
Observatorio de Bioética y Derecho, Universidad de Barce-
lona, Vol. 37, ps. 69-84; Encuentros y desencuentros entre
lución del contrato que al respecto habrían
celebrado.
Excede el propósito de estas líneas anali-
zar la actuación y dictámenes de los minis-
terios intervinientes en el caso, que avalaron
los argumentos a favor de los solicitantes.
Oportunamente el magistrado resuelve en
una suerte de sentencia que cierra el caso
al más puro estilo de Pilatos, desentendién-
dose de las consecuencias de alguna acción,
sin resolver el fondo del asunto, ordena se
resuelva por la vía que corresponda, esto es
por la resolución del contrato.
Ahora bien, el instrumento suscripto por
las partes (empresa de conservación y los
aportantes genéticos) supedita el eventual
cese de crioconservación de embriones solo
para el hipotético caso que existiera una ley
que permitiera tal disposición. Claramente,
como esto no ocurre, las partes han requeri-
do la autorización judicial.
Finalmente, la decisión judicial favorable
a la solicitud de los peticionantes implicó
lisa y llanamente habilitar la muerte del em-
brión no implantado. Disconforme con la
resolución, la Defensora de Menores de la
anterior instancia interpuso recurso de ape-
lación. Elevadas las actuaciones a la Alzada,
e integrados los dictámenes del Ministerio
Público de Defensa y del Ministerio Público
Fiscal que postuló la admisión del recurso
deducido y la revocación del decisorio ape-
lado, se pronuncia el Tribunal por unanimi-
dad en el entendimiento que cabe desesti-
mar la petición formulada.
III. Ejes jurídicos de la resolución de Alzada
Uno de los argumentos basales que fun-
dó y dio soporte al pronunciamiento de
primera instancia tiene apoyatura en la
pretendida “asimilación del caso a la situa-
ción de los progenitores que deben decidir
si retiran las medidas de soporte vital a que
de no implante, cabe priorizar el derecho a la
vida privada comprensivo del derecho a no
procrear, puesto que con este actuar se res-
peta el derecho de cada persona de construir
con libertad su proyecto de vida.
Finalmente, reiteramos que este pensa-
miento no desplaza, sino reclama el bregar
por sumar en el Derecho interno un régimen
especial de protección para el embrión crio-
conservado.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1628/2021
la ley 26.862 y el Proyecto de Código Civil y Comercial con
media sanción. En la búsqueda de una propuesta de inter-
pretación armonizadora, en Derecho de Familia. Revista in-
terdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Nº 64, Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2014, p. 29-47; Técnicas de repro-
ducción humana asistida. La ley 26.862 y el Proyecto de
Código, LA LEY, 2013-E, 1023.
está sometido el hijo para prolongar en el
tiempo un estado irreversible” y que “como
representantes legales están plenamente
facultados para disponer el cese en la crio-
conservación de los embriones en los que
participaron”.
Asiste razón al tribunal de Alzada en-
tender que la resolución apelada carece
de adecuado sustento. La comparación re-
sulta ociosa y desafortunada, no resiste el
menor análisis normativo, pues es obvio
que no nos encontramos en los mismos
escenarios, por el contrario, estamos en los
dos extremos del desarrollo evolutivo de la
persona humana. Los embriones, lejos de
situarse en un ciclo de “enfermedad irre-
versible, incurable”, o en un “estado termi-
nal” o que “hayan sufrido lesiones que los
coloquen en igual situación”, se encuentran
en su primera fase del desarrollo embriona-
rio, que es la fase en la que se produce la
formación de todos los aparatos y sistemas
del embrión, es un proceso conocido con
el nombre de organogénesis. La embriolo-
gía humana, define como organogénesis el
período comprendido entre la tercera a la
octava semana de desarrollo.
Menos aún, pretender parangonar dicha
situación con la posibilidad de decidir por
otro el retiro del soporte vital ya que no cabe
discriminar entre vidas dignas e indignas de
ser vividas, como ha interpretado el Tribunal
Supremo (2). Huelga decirlo, pero también
aquí estamos frente a distintos escenarios.
El soporte vital, cabe aclarar que no se re-
fiere a los primeros auxilios básicos, sino a
toda intervención médica, técnica, proce-
dimiento o medicación que se administra a
un paciente para retrasar el momento de la
muerte (...) (Berbere Delgado, 2013). Quien
recibe los paliativos del soporte vital tiene
sentencia de muerte y de lo que se trata es de
retrasarla, no así el embrión no implantado
que tiene toda la potencialidad y vitalidad
para una vida plena.

En este estadio —pleno proceso del de-
sarrollo embrionario— los padres vienen a
decidir que no quieren asumir la paternidad
o maternidad de este hijo que viene en cami-
no, que no pidió venir y donde la sentencia
de un tribunal frustra sus legítimas aspira-
ciones a decidir su propia vida reproducti-
va. No es tan así. Ha de advertirse también
que su derecho incuestionable y privativo
de su vida reproductiva no se halla obtura-
do o conculcado por dicha resolución, pues
una de las previsiones del consentimiento
informado prestado por los peticionarios es
la posibilidad de acudir a la adopción pre-
natal o dación de embriones o entrega con
fines reproductivos. En cambio, lo que sí se-
ría contrario a derecho por el principio de
no discriminación es precisamente el acto
selectivo entre embriones calificados o des-
calificados. Embriones con potencialidad
o sobrantes, sin que ello implique conferir
ciertos atributos metafísicos a los embrio-
nes... (3) ellos son portadores del atributo
vida que no es precisamente un atributo me-
tafísico.
La sentencia apelada parte de un presu-
puesto erróneo: afirma la inexistencia de
normas positivas vigentes para subsumir
el caso (en alusión a la normativa esperada
para la protección del embrión no implan-
tado)
El nuevo artículo 19 sienta las bases de un
principio absoluto sin hesitaciones.
Como puede verse en la nueva redacción
del art. 19, el Código Civil y Comercial ha
adoptado un firme temperamento al impe-
dir cualquier tipo de discriminación entre
los embriones. A diferencia del Anteproyec-
to que sí había instaurado una desigualdad
jurídica según sean embriones concebidos
en el seno materno e implantados en la mu-
jer, y embriones no implantados con trata-
miento despersonalizante fuera del derecho.
Conforme estaba regulado en el Proyecto
del Código Civil y Comercial en el art. 19,
su segundo apartado venía a diferenciar sin
ningún rigor científico el universo tangible
de los embriones: “La existencia de la per-
sona humana comienza con la concepción
en el seno materno. En el caso de técnicas
de reproducción humana asistida, comien-
za con la implantación del embrión en la
(3) En respuesta a la cita de una reflexión jurídicamen-
te fundada, en tanto no compartimos lo dicho por la Cor-
te Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en
oportunidad de resolver sobre este tema: “Las concep-
ciones que confieren ciertos atributos metafísicos a los
embriones (...) no pueden justificar que se otorgue preva-
lencia a cierto tipo de literatura científica al momento de
interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado
en la Convención Americana, pues ello implicaría impo-
ner un tipo de creencias específicas a otras personas que
no las comparten”. “El ordenamiento jurídico debe respe-
tar la libertad reproductiva de todas las personas, las que
están a favor o en contra de la FIV; las contrarias a estas
prácticas, no están obligadas a someterse a ellas”.
(4) Art. 19 del Anteproyecto de Código Civil y Co-
mercial de la Nación. Comisión de Reformas Decreto
191/2011 Anteproyecto de ley de unificación de los Códigos
Civil y Comercial de la Nación, elaborado por la Comisión
redactora integrada por los doctores Ricardo Luis Loren-
zetti, como presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída
Kemelmajer de Carlucci.
(5) STARÓPOLI, María del Carmen, “Los embriones
que no son “personas” y esperan en el limbo su destino
humano ¿Un nuevo apartheid?”, DFyP 2013 (mayo), 190.
(6) Interpretación de la ley, voluntad del legislador
(Sumario de fallo.) 16/03/2016. Id SAIJ: SUA0077423
(7) Fallos: 338:386; 334:1027; 330:1855; 328:4229;
327:5295 y 338:1156.
(8) Comisión Nº 1 de las XXIV Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, presidida por los Dres. Magdalena Giavari-
no; Luis Niel Puig y Julio Rivera. 26, 27 y 28 de septiembre
de 2013, Facultad de Derecho (UBA).
(9) Cfr. MARRAMA, Silvia, “Fecundación in vitro y
derecho”, Ed. Dictum -Colección “Doctrina”-, Paraná,
2012. ISBN 978-987-26865-2-9. Capítulos III y V “La
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley
especial para la protección del embrión no
implantado” (4).
Dicho texto mereció el reproche ético por
parte de un sector de la doctrina proveniente
de toda discriminación injusta (5). Tal como
había sido redactado en el Proyecto, se había
introducido un fenómeno de segregación
jurídica que apartaba injustamente los em-
briones implantados de los que todavía no
lo habían sido. Una suerte de apartheid se
había instaurado en el Proyecto definiendo
quienes eran persona y, por lo tanto, sujeto
de derecho a una clase de embriones “cali-
ficados”, desconociendo ese status a quienes
no habían sido implantados en una categóri-
ca discriminación y dejándolos en ese vacío
legal o nada jurídica y privándolos de toda
protección en cuanto a su posterior destino.
Por el contrario, la redacción del art. 19
Cód. Civ. y Com. —texto vigente—, recono-
ce la personalidad del embrión concebido
fuera del vientre materno, y la misma pro-
tección jurídica que el concebido dentro del
seno materno. El texto vigente, por ende,
imposibilita el dictado de una sentencia ju-
dicial que autorice el cese de congelamiento
de los embriones.
El nuevo texto da cuenta de cuál ha sido
la intención del legislador. Concluyente. Se
ha dicho que “la primera regla de interpre-
tación de un texto legal es la de asignar ple-
no efecto a la voluntad del legislador, cuya
fuente inicial es la letra de la ley y, en tanto la
inconsecuencia del legislador no se supone,
la interpretación debe evitar asignar a la ley
un sentido que ponga en pugna sus dispo-
siciones, destruyendo las unas por las otras
y adoptando como verdadero el criterio que
las concilie y suponga la integral armoniza-
ción de sus preceptos” (6). En este sentido, el
fallo de cámara cita copiosa jurisprudencia
de la Corte Suprema al afirmar que la prime-
ra regla de interpretación de las leyes es dar
pleno efecto a la intención del legislador. y
que los jueces no pueden prescindir de tal
intención del legislador y del espíritu de la
norma (7).
La sanción del art. 19 del Cód. Civ. y Com.
se basa en la doctrina y jurisprudencia ma-
yoritaria y en las conclusiones de las XIX y
XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Ci-
genética en reproducción humana, permite afirmar en
la actualidad, que tanto en el proceso de la concepción
natural, como mediante la fertilización in vitro, la puesta
en marcha del proceso de formación de una vida huma-
na, se inicia con la penetración del ovulo por el esperma-
tozoide (fecundación), y que la célula resultante (cigo-
to) posee un nuevo código genético, diferente de ambos
progenitores, único e irrepetible, creando así una nueva
vida humana, que comienza su ciclo vital, dentro o fuera
del organismo materno, por lo que se debe promover y
respetar sus derechos, considerando la vida del embrión
como la del padre y la madre, dado que ya es persona
humana desde ese momento y no esperar al momento
de su implantación en el útero materno como algunos
desean aseverar. En base a estos conocimientos cientí-
ficos, aportados por la ciencia biológica, el comienzo de
la vida ya no es materia opinable” (Academia Nacional
de Medicina).
(10) 1 El embrión humano es persona desde la con-
cepción, tal como lo establece —en una lectura armóni-
ca, cfr. art. 75, inc. 22, CN— la Convención sobre los De-
rechos del Niño. La ley reglamentaria de la Convención
Nº 26.061, ratifica y amplía la salvaguardia integral de la
vida inocente. Su art. 2 declara que la Convención sobre
Derechos del Niño “es de aplicación obligatoria en las
condiciones de su vigencia (es decir, desde la concep-
ción), en todo acto, decisión o medida administrativa,
judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respec-
to de las personas hasta los 18 años de edad”. Finaliza
el art. 2 estableciendo que “Los derechos y las garantías
de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenun-
ciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles”.
Esta declaración de “orden público” del derecho a la vida
de toda persona desde su concepción impide la preten-
dida aplicación del art. 19 de la Constitución Nacional
vil. Cabe recordar que la Comisión Nº 1 de
las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho
Civil (8) había afirmado por unanimidad:
“Segundo: En el marco del derecho vigente
en nuestro país, debe considerarse excluida
la posibilidad de eliminar embriones huma-
nos, o su utilización con fines comerciales,
industriales o de experimentación”.
La perspectiva constitucional también es
contundente y surge del art. 4 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos,
de la ley 23.849 que ratificó la Convención
sobre los Derechos del Niño, de los arts. 19
y 2279 del Código Civil y Comercial de la
Nación y de las leyes 24.901 de Prestaciones
Básicas para Personas con Discapacidad
y 24.714 de Asignaciones Familiares.
Cabe concluir que no existe ausencia ab-
soluta de previsiones normativas sobre los
embriones congelados. Esa anomia legisla-
tiva no existe. El status jurídico del embrión
congelado y el emplazamiento filial de los
hijos nacidos por la utilización de las TRHA
se encuentran claramente establecidos en el
derecho positivo vigente. El mismo Código
alude en el art. 558 la igualdad de derechos
de las distintas filiaciones haciendo surtir los
mismos efectos conforme las disposiciones
de este Código y en ningún momento distin-
gue en el principio general discriminación
alguna.
En efecto, una correcta exégesis de las nor-
mas positivas vigentes permite afirmar: a) en
cuanto al status jurídico: la persona comien-
za su existencia en la concepción (9), dentro
o fuera del vientre materno, y toda persona
cuenta con igual protección y tutela jurí-
dica en virtud del principio constitucional
que veda la discriminación arbitraria (cfr.
art. 16 CN). Por lo tanto, los embriones con-
gelados son personas (cfr. art. 19 Cód. Civ. y
Com.), son niños por nacer (10). La cláusu-
la transitoria segunda del art. 9 ley 26.994
claramente se refiere a “la protección del
embrión no implantado”, que será objeto
de una ley especial... que lo proteja (muy
diferente del tenor que tuvo el Proyecto de
Protección de embriones no implantados,
que los desprotege (11). Mal puede concluir
el intérprete judicial de las normas vigentes,
que se encuentra facultado legalmente a
autorizar la muerte de embriones por des-
congelamiento intencional. b)  respecto del
como fundamento para la autorización legislativa o ju-
dicial de destrucción o descongelamiento intencional de
embriones congelados, más allá de que la primera causa
de su inaplicabilidad a estos supuestos es la existencia
de un “tercero” (la persona por nacer) que se vería cier-
tamente perjudicado por la utilización de estos procedi-
mientos técnicos. El art. 3º de la ley reglamentaria 26.061
puntualiza que se entiende por interés superior del niño
“la máxima satisfacción, integral y simultánea de los de-
rechos y garantías reconocidos en esta ley”. El primero
de esos derechos es el derecho a la vida (cfr. art. 8). Un
análisis normativo más exhaustivo respecto del status y
derechos humanos del embrión puede leerse en ARIAS.
(11) Cfr. Proyecto de ley de protección de embriones
no implantados. Expediente Nº 1541-D-2019. Un exce-
lente análisis crítico del proyecto puede leerse en LA-
FFERRIERE, Jorge N., “Análisis de un proyecto de des-
protección de embriones no implantados”, ED Nº 14.616,
25/04/2019.
(12) Cabe destacar que la doctrina nacional afirma la
posibilidad de la adopción de embriones congelados an-
tes de la sanción del Cód. Civ. y Com. Cfr. ARIAS de RON-
CHIETTO, Catalina E. “Filiación por dación del embrión
crioconservado”, en Vida y Ética, Buenos Aires, Instituto
de Bioética de la Pontificia Universidad Católica Argen-
tina, Buenos Aires, Nº 1, año 4, junio 2003. ps. 111-122.
ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E, “Trascendente fa-
llo de Cámara Nacional Civil. Sala I, Censo de ovocitos
y embriones crioconservados. Derecho del concebido
a su gestación continua e integral en el seno de su ma-
dres”, ED, 188- 993. ARIAS de RONCHIETTO, Catalina
E, “El derecho frente al congelamiento de óvulos fecun-
dados. Suspensión de la práctica y adopción prenatal
para los embriones ya existentes”, ED Nº 9762, Buenos
Aires, 1999. ARIAS de RONCHIETTO, Catalina E, “Un
Jueves 10 de junio de 2021 | 9
emplazamiento filial de los embriones con-
gelados: son hijos de quienes manifestaron
su voluntad procreacional (art. 562 Cód. Civ.
y Com.). c) cuando los padres no pueden (o
no quieren, como en este caso) procurarles
“los cuidados tendientes a satisfacer sus ne-
cesidades afectivas y materiales”, el Código
Civil y Comercial prevé la institución de la
adopción (cfr. art. 594) (12).
Sirva todo este plexo de normas positivas
para intentar explicar que no se da en nues-
tro ordenamiento la ausencia absoluta de
normas vigentes aplicables a los hechos del
caso. Es más, como es imposible pensar en
otra naturaleza que no sea humana tratán-
dose de las técnicas de reproducción huma-
na asistida (el subrayado me pertenece para
remarcar que los embriones procedentes de
dichas técnicas son necesariamente huma-
nos y no de otra esencia carente de humani-
dad). Se trata pues de la naturaleza humana
pregonada por el fallo cuando se a firma que
el embrión sea originado en técnicas de fe-
cundación humana asistida o no, en ambos
casos, detenta la condición de humanidad,
vale decir, tiene la misma sustantividad hu-
mana (13) No parece razonable, entonces,
considerar al embrión como una cosa.
El debate es importante, en la sencilla in-
teligencia que, si se considera al embrión
como persona humana, entonces sí tendrá la
protección y la recepción de derechos que el
extenso desarrollo de la sociedad le ha reco-
nocido al ser humano. Y si no alcanza el sta-
tus de persona humana, se hallaría reducido
a la cosificación, a la ausencia de entidad,
descartable, quizás transable, utilizable (14).
O bien una posición intermedia, en cuanto
considera que el embrión in vitro no es per-
sona, pero tampoco es cosa, siendo pues
una categoría distinta y novedosa (15). Pero
no se define de que naturaleza se trata. Estas
concepciones extrañas a la naturaleza hu-
mana sirven para justificar la disponibilidad
sin restricciones de los embriones in vitro y
negarles la condigna protección, dignidad y
destino que tiene todo ser humano.
Y es en función de dicho esencialismo hu-
mano que debe sostenerse la preeminencia
del principio “pro homine”, el derecho de
los derechos humanos, que se enuncia del
siguiente modo: “ante la duda, debe consi-
derarse que se está ante un hombre” y, en
actual y trascendente supuesto: la curatela especial del
concebido crioconservado”, en AA.VV., Código Civil Pe-
ruano Comentado, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, ps. 661-
663. ARIAS de RONCHIETTO, Catalina Elsa, “Persona
humana, ingeniería genética y procreación artificial”,
en AA.VV., La persona humana, BORDA, Guillermo A.
(dir.), La Ley, Buenos Aires, 2001. ARIAS de RONCHIE-
TTO, Catalina E, “Renuncia parental y filiación del em-
brión crioconservado”, FIDEC. Vivir o morir con estado
de familia determinado. Conferencia en XI Jornada de
Bioética: Cuestiones Bioéticas en torno a la ley y la vida,
13/06/2009. Comisión de Bioética Padre José Kente-
nich. Disponible en: http://www.familia.org.ar/media/
W1siZiIsImZhbWlsaWEvcG9uZW5jaWFzLzE0Mi9kb2N-
1bWVudG9zL0pvcm5hZGF fMTFfLV8wNC5wZGYiXV0/
Jornada_11_-_04.pdf?sha=b56a3fac3501695d Fecha de
consulta: 01/05/2019. MEDINA, Graciela - GODIO PHI-
LIP, Eduardo, “Adopción prenatal” en AA.VV., “La Adop-
ción”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, t. II, ps.48-50.
LOYARTE, Dolores, “Adopción prenatal”, JA 1998-III-964.
(13) TOBÍAS, José W. en ALTERINI, Jorge H. “Código Ci-
vil y Comercial comentado”, La Ley, t. I, p. 175.
(14) FIGUEROA YÁÑEZ, “El Embrión como persona y
como Sujeto de Derechos”, en Bioética y Derecho, BER-
GEL y MINYERSKY (coords.), p. 283 y ss., quien en una
postura algo pendular sostuvo que los embriones son co-
sas muebles, pero que merecen el trato que corresponde
a la dignidad del hombre.
(15) LAMM, “El Comienzo de la Personalidad Jurídica
en el Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho Pri-
vado y Comunitario, Personas Humanas; ver también el
meduloso trabajo desarrollado por HERRERA y LAMM,
“Técnicas de Reproducción Humana Asistida”, en Bioéti-
ca en el Código Civil y Comercial de la Nación (varios au-
tores), La Ley, p. 363 y ss.
10 | Jueves 10 de junio de 2021
consecuencia, debe aplicarse la norma más
favorable a la persona humana. Es decir que,
frente a un pedido de autorización judicial
para interrumpir el congelamiento de em-
briones, y ante la duda que pudiese suscitar-
se respecto del status ontológico y jurídico
de los embriones, el magistrado debe resol-
ver en favor de su respeto y protección, como
si fuesen hombres (16).
III.1 Voto ampliatorio del Dr. Carlos A. Be-
llucci
En voto ampliatorio del que precede, el
Dr. Bellucci da cuenta de la arbitrariedad
manifiesta en que incurre el fallo de primera
instancia en clara violación de los derechos
fundamentales de las personas por nacer,
como el derecho a la salud, a la vida, a la
supervivencia y al desarrollo en la máxima
medida posible, que se encuentran consa-
grados en instrumentos internacionales de
jerarquía constitucional (17).
Asimismo introduce —reforzando los
fundamentos del anterior— una pertinente
aclaración del fallo “Artavia Murillo” de la
Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos, cuya invocación resulta errónea en es-
tos autos, pues en esa sentencia el referido
tribunal internacional explícitamente ex-
cluyó la consideración del problema de los
embriones crioconservados, al discutirse allí
solo la cuestión atinente a la prohibición de
la fecundación in vitro en Costa Rica y limi-
tarse así la decisión a ese puntual aspecto.
Según textuales palabras, afirma “que en
tal pleito extranjero (Costa Rica) nuestro
país no fue parte, de modo que tampoco y
más allá de la circunscripta cuestión litigiosa
allí decidida, le alcanzan o se le imponen sus
decisiones e implicancias (es de Perogru-
llo)”. Ello echa por tierra el argumento basal
del a quo para sostener como fundamento
del fallo la extracorporeidad humana de los
embriones no implantados asimilándolos a
la simple categoría de cosas.
En un pormenorizado análisis el cama-
rista pone énfasis en la lógica cosificante
que conllevan las técnicas de reproducción
humana asistida presentado a los embrio-
nes como cosas que pueden descartarse y a
continuación plasma interrogantes anejos a
esa lógica cosificante como si los embriones
no fueran personas ¿son cosas muebles bajo
condominio de los requirentes de la técnica?
¿La crioconservación es un contrato de de-
pósito? ¿Se analizaron sus cláusulas? ¿Qué
significa que los padres son “titulares” de los
embriones? ¿Son bienes de los padres? ¿Qué
derecho se vincula con tal titularidad? A su
vez, si los embriones son cosas: ¿Qué nece-
sidad había de recurrir a una autorización
judicial? Dichas preguntas vienen a trastocar
la lógica jurídica de nuestro ordenamiento.
La pregunta por el status jurídico del em-
brión atañe a la distinción conceptual más
básica —en el sentido de fundamental— del
derecho, a saber, la distinción entre “cosas” y
“personas”. Se trata de determinar, en efecto,
si la vida humana embrionaria es o no una
vida personal y, por lo mismo, si el embrión
es sujeto de derechos o, en cambio, objeto de
los derechos de algún otro sujeto. Este deba-
(16) Es pertinente recordar la enseñanza de Pinto al res-
pecto. Si “el principio pro homine es un criterio hermenéu-
tico que informa todo el derecho de los derechos humanos,
en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a
la interpretación más extensiva, cuando se trata de recono-
cer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de estable-
cer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos
o su suspensión extraordinaria...esto es, estar siempre a
favor del hombre” (PINTO, Mónica, “El principio pro homi-
ne. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación
de los derechos humanos”, en ABREGÚ, Martín y COURTIS,
Christian (compiladores), La aplicación de los tratados so-
bre derechos humanos por los tribunales locales, Edit. del
te radical o fundamental se plasma en otras
discrepancias más técnicas y más concretas,
acerca de la conveniencia o no de que el de-
recho gradúe el valor de la vida humana en
función de su estado o etapa de desarrollo
biológico, y de sus perspectivas de viabili-
dad (18).
En el caso “Portal de Belén”, la Corte rea-
firmó esta interpretación normativa y, ade-
más, precisó que la concepción se produce
con la fecundación. El recurso argumental,
en apoyo de esta interpretación, consistió en
la cita de la opinión de diversos genetistas y
biólogos, en el sentido de que: “es un hecho
científico que la ‘construcción genética’ de
la persona está allí preparada y lista para ser
dirigida biológicamente, pues ‘el ADN del
huevo’ contiene la descripción anticipada
de toda la ontogénesis en sus más pequeños
detalles” (19).
De más está decir que estamos ante perso-
nas y no cosas, pues la voluntad procreacio-
nal, tal como es regulada en el Código Civil y
Comercial de la Nación, no autoriza en nin-
gún momento a tomar decisiones para qui-
tar la vida a los embriones concebidos por
una técnica de procreación. El Código regula
los aspectos filiatorios de todas las personas
y gozan del derecho a la vida.
En esta dinámica donde se juegan mu-
chos derechos contrapuestos en un vis à vis,
como se da en estos autos, el magistrado se
pregunta qué derecho ha de prevalecer: ¿el
de los gestantes del ovocito que, se ha visto,
no son sus dueños? ¿o el del embrión fecun-
dado a nacer y a tener la plenitud de vivir?
En expresión textual afirma: “es obvio que el
del fecundado in vitro, al que todo el plexo
normativo mentado y armónicamente in-
terpretado le confiere el carácter de persona
humana con identidad única e irrepetible y
distinta a la de los solicitantes” (20).
Concluye el juez de Cámara que corres-
ponde no solo revocar la resolución de pri-
mera instancia, sino además ordenar que
los embriones permanezcan congelados
hasta tanto se arbitre lo necesario y condu-
cente para lograr lo establecido anterior-
mente, e incluso librar oficio a las autorida-
des Nacionales del Ministerio de Salud, así
como al Ministerio de Salud de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, para que —lap-
so mediante— se hagan cargo del costo del
mantenimiento de los embriones en cues-
tión, ello en consideración a la obligación
constitucional de preservar y atender a la
salud de toda persona humana que habita
este suelo, de la que no son ajenos los hue-
vos y/o cigotos de los que da cuenta el pre-
sente caso.
III.2 Fundamentos del Dr. Gastón M. Polo
Olivera
El sentenciante de Cámara, el Dr. Polo
Olivera pone foco en la interpretación del
contrato firmado por los particulares y el
centro de salud. Ello le permite concluir, en
grado de hipótesis, que el eventual cese de
crioconservación de embriones oportuna-
mente concertado con la firma de las partes
(empresa de conservación y los aportantes
genéticos) solo sería factible convencional-
Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 163), en consecuencia su
aplicación también debe alcanzar a los casos de protección
de los embriones que existen extracorpóreamente.
(17) (conf. art. 75, inc. 22 de la CN - arts. 3, 6 y 27 de la
Convención sobre los derechos del Niño; arts. 2, 3, 8, 25
y 28 de la Declaración Universal de Derechos humanos;
arts. I, XI, XVI, XVIII y XXXV de la Declaración America-
na de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 1, 4 y 25
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;
arts. 2, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos).
(18) La pretensión de que el valor moral y jurídico de
la vida embrionaria varía según su estado de desarrollo
y sus perspectivas de viabilidad, como se verá más ade-
mente en el caso que existiera una ley que
permitiera tal disposición.
Claramente esto no ocurre; y, por eso mis-
mo, las partes han requerido la autorización
en examen.
Ausente esta regulación legal específica
acerca del punto, aquella disposición con-
vencional prevista en la detallada instru-
mentación del consentimiento informado
acompañado emerge carente de la condi-
ción que la torne operativa (arg. Cód. Civ. y
Com.: 279, 962 y 963), impotente, pues, de
regular la situación jurídica actual en estu-
dio (Cód. Civ. y Com.: 963, 1003, 1004, 1061
y cc.)
Conforme la interpretación de la ley, de
acuerdo al art. 2 del Cód. Civ. y Com., es
claro que el legislador ha aplazado en una
legislación especial ulterior la “protección”
del embrión no implantado. Recuérdese
además que el más alto tribunal ha conside-
rado que las leyes deben interpretarse según
el sentido propio de sus palabras, sin violen-
tar su sentido específico (CS, 27.7.76, Fallos
295:376). A modo de conclusión, puede de-
cirse, pues, que el legislador ha previsto en la
mentada ley 26.994, art. 9º, entre las normas
transitorias del Cód. Civ. y Com. que “(l)a
protección del embrión no implantado será
objeto de una ley especial” (Corresponde al
art. 19 del Cód. Civ. y Com.)”.
Siendo que esa normativa deberá con-
templar no solo la regulación de embriones
crioconservados, tanto aquellos que en el fu-
turo se logren, sino el destino de los actual-
mente ya existentes, conforme la ya vigente
ley 26.862 y sus normas reglamentarias y
complementarias, permitir su actual elimi-
nación importa, cuando menos, cercenar
la chance de una regulación legal favorable
a su posterior desarrollo, en franca contra-
dicción a principios precautorios tales como
la prevención del daño contemplada por el
Cód. Civ. y Com.:1710 y ss. (arg. art. 19, CN).
Finalmente, y en alusión a la ley de inte-
rrupción del embarazo invocada por los
actores (ley 27.610), el magistrado plantea
una falsa analogía y una equivocada asimi-
lación respecto de los ribetes del asunto en
examen. Ello pues los valores jurídicos allí
contemplados, y la resolución de la preemi-
nencia de intereses jurídicos en juego con-
sultados en esa normativa, tiene la singular
intervención de los derechos fundamentales
de la gestante involucrados en la regulación,
además de considerar la situación de emba-
razo de esa persona (arg. ley 27.610, art 2º),
escenario manifiestamente ajeno en la cues-
tión vinculada a embriones in vitro.
IV. Palabras de cierre: El embrión humano
in vitro y su derecho a una vida digna
El inacabable avance tecnológico, dentro
del área de las ciencias biológicas, genera
un replanteamiento de los principios mora-
les básicos, principalmente en lo que hace a
la protección de la vida y su regulación ju-
rídica en el mundo contemporáneo, ante el
impacto que generan la reproducción hu-
mana asistida junto a la ingeniería genéti-
ca que ha permitido sustituir el método de
lante, constituye un argumento fundamental en la juris-
prudencia constitucional estadounidense con el fin de le-
gitimar el derecho a abortar y, por extensión, el derecho
a descartar embriones. En el plano legal, esta pretensión
ha sido receptada a través de la muy discutida distinción
terminológica entre preembrión y embrión, por ejemplo,
en la legislación española concerniente a la donación y
utilización de embriones (Ley 42/1988) con fines tera-
péuticos o de investigación, y a las técnicas de reproduc-
ción asistida (Ley 35/1988). Para una crítica a la relevan-
cia ética y jurídica de esta distinción terminológica en el
ámbito estadounidense, puede consultarse, solo a título
de ejemplo, VINCIGUERRA, Joshua S., “Showing Special
Respect. Permitting the Gestation of Abandoned Preem-
la reproducción sexual “natural”, situación
que podía ser asimilada la voluntad divina o
a la casualidad. El emergente de una nueva
realidad familiar impulsa su recepción legal
en el Código Civil y Comercial, y con ello la
necesidad de abordar la problemática que
se plantea acerca de la protección del bien
jurídico vida y su integridad, en el particular
tópico del embrión humano in vitro.
Bajo el prisma de la problemática plan-
teada se puede visualizar con claridad una
colisión de intereses comprometidos de los
futuros padres que intentan procrear utili-
zando estas técnicas, pero también involu-
crados los intereses inalienables y propios
del nasciturus, destinado a nacer. Nuestra
visión pluralista del problema pretende
incluirlos a todos para dar una respuesta
posible congruente con la idea que nues-
tra sociedad tiene acerca de la persona hu-
mana, partiendo del principio básico de su
dignidad.
Al Derecho le cabe la denodada tarea de
garantizar y definir el concepto de persona
humana al delimitar el desarrollo de la cien-
cia que, al ser conducta humana, es jurídica-
mente regulable. No debemos olvidar que el
objetivo del Derecho será velar siempre por
el bienestar del hombre y la humanidad. A
la luz de estos constantes cambios tecno-
lógicos, se propone entonces la disyuntiva
jurídica entre proteger las innovaciones bio-
tecnológicas en el interés de la humanidad o
proteger a la humanidad de aquellas.
Pero este frenético avance de la ingenie-
ría genética no puede por sí solo ordenar la
vida y la conducta del hombre. Pensamos,
como sostiene Elio Sgreccia, que “La ciencia
y la técnica no pueden indicar por sí solas el
sentido de la existencia y del progreso hu-
mano. Por estar ordenadas al hombre, en el
que tienen su origen y su incremento, reci-
ben de la persona y de sus valores morales
la dirección de su finalidad y la conciencia
de sus límites” (21).
El hombre busca en la ética el fundamen-
to moral de sus acciones más importantes y
trascendentes El término bioética proviene
de dos raíces griegas, “bios” (vida) y “ethi-
ke” (ética). Su aspiración como saber, es la
de conjugar ciencia y valores, ser y deber
ser. Esta nueva rama u ontología regional
de la ética, abarca el estudio sistemático
de las ciencias de la vida y la atención de
la salud, bajo la óptica del respeto por los
principios y valores inherentes a la digni-
dad humana.
Avanzaremos ahora a la incógnita primor-
dial: ¿el ser humano a partir de qué momen-
to adquiere esa condición? Ya esbozamos
que el Código Civil y Comercial no ha defi-
nido ni el concepto ni el momento en el cual
se produce. Para la Academia de Medicina
existe un fuerte consenso al admitir que ello
se produce en el momento mismo de la fe-
cundación (penetración del espermatozoide
en el óvulo) Allí comienza la vida humana,
y desde ese mismo momento se debe iniciar
su protección. Entonces ¿qué hay de los em-
briones no implantados? La afirmación de
que son embriones humanos, pero no serán
personas y no tendrán protección jurídica
bryos”, Albany Law Journal of Science and Technology,
núm. 9, 1999, pp. 405 y ss.; y más recientemente, STEN-
GER, Robert, “Embryos, Fetuses and Babies. Treated as
Persons and Treated with Respect”, Journal of Health and
Biomedical Law, no. 2, 2006, ps. 33 y ss.
(19) “Portal de Belén-Asociación Civil sin Fines de Lu-
cro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/
amparo”, fallos: 325: 292 (2002).
(20) Conf. CS, in re “Portal de Belén”, Fallos: 325:292;
“desde la unión de dos gametos “fecundados” existe un
ser humano embrionario...”.
(21) SGRECIA, Elio, “Manual de Bioética”, Instituto de
Humanismo de Ciencias de la Salud, Editorial Diana, Mé-
xico, 1996, p. 396.

como seres vivientes en espera, parece un
dislate a la luz de toda lo supra consignado
en este trabajo.
Cierta doctrina percibe sobre el conflicto
subyacente que ha motivado las presentes
actuaciones, un peligro cierto para la condi-
ción humana. Además, no legislar sobre los
embriones in vitro, acarrea el peligro de que
se reputen como válidas, por no estar pro-
hibidas, todo tipo de prácticas y maniobras
que se efectúen con los mismos. La ausencia
de regulación normativa, ineludiblemente
trae aparejado el grave dilema de la licitud
de cualquier acción, que abriría en este cam-
po la posibilidad de cualquier tipo de expe-
rimentación o manipulación del patrimonio
genético, clonaciones, tráfico de embriones,
destrucción de embriones sobrantes, mu-
taciones y todo tipo de técnicas execrables
sobre los embriones in vitro, desconociendo
su condición fundamental de persona hu-
mana (22).
(22) TERRÓN, Sergio Manuel, “Hacia la protección
jurídica del embrión humano in vitro. Avances de la
ley 26.862 de Reproducción medicamente asistida y el
Proyecto de nuevo Código Civil” 14/01/2014 www.infojus.
gov.ar
(23) Ibidem.
Jurisprudencia
Mediación virtual
Ausencia de prueba de la conformidad de la
demandada para llevar a cabo la mediación
por medios virtuales. Confirmación de sen-
tencia que exige acreditar el cumplimiento
de la mediación extrajudicial.
1. - La sentencia que ordenó que debía acre-
ditarse el cumplimiento de la mediación
prejudicial obligatoria debe confirmar-
se, pues de ninguna de las constancias
adjuntadas surge la recepción por parte
de la demandada de la notificación de la
mediadora citándola a audiencia, como
tampoco la conformidad de esta para lle-
var a cabo la mediación por medios vir-
tuales, como la normativa lo requiere.
2. - Que la mesa de entradas de la Cámara
hubiera admitido las constancias acom-
pañadas para efectuar el sorteo no obsta
a que luego el magistrado ordene acre-
ditar el cumplimiento de la mediación
prejudicial, pues es al juez de la causa a
quien le cabe analizar si dicha mediación
se encuentra cumplida.
CNCom., sala A, 20/05/2021. - Camuzzi
Energía S.A. c. Australtex S.A. s/ ordinario.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/43502/2021]
2ª Instancia.- Buenos Aires, 20 de mayo
de 2021.
Considerando:
1. Apeló, subsidiariamente, la actora el
decreto de fecha 8/2/21, mediante el cual la
juez de grado ordenó que, de modo previo,
debía acreditarse el cumplimiento de la me-
diación prejudicial obligatoria.
Los fundamentos obran desarrollados en
la presentación del 12/2/21, los que fueron
contestados por la contraria en el escrito de
fecha 12/5/21.
2. Se quejó la accionante de lo decidido en
la anterior instancia porque se estaría vulne-
rando su derecho de propiedad y, además
No podemos menos que reiterar las pa-
labras del Dr. Polo Olivera en este ejemplar
fallo “El tratamiento del embrión humano,
dada la fragilidad y vulnerabilidad, la poten-
cialidad de desarrollo en una persona con
todas sus capacidades y potestades, impone
la adopción de un temperamento expectan-
te y de un criterio protectorio, independien-
temente de la categorización jurídica que se
le asigne: se trata de la génesis de la natura-
leza misma de nuestra especie, que deman-
da dignidad y una consideración respetuosa
de su existencia”
Entendemos que más allá de la ley nacio-
nal 26.862, el Código Civil y Comercial ha
traído una visón superadora del tema ins-
cribiéndose en el marco de la ampliación
de derechos que caracterizan los avances
dispuestos por el gobierno nacional en este
campo, contemplando de manera igualitaria
e inclusiva los derechos de toda persona a la
paternidad y/o maternidad y a formar la tan
(24) “Un mundo feliz” (en inglés Brave New World) de
Aldous Huxley [citado por Terrón] es la novela más famo-
sa de este escritor británico, publicada por primera vez
en 1932. Es una distopía que anticipa el desarrollo en
tecnología reproductiva, cultivos humanos e hipnopedia,
manejo de las emociones por medio de drogas (soma)
de desconocerse la Resolución 121/2020 del
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
que habilitó la celebración de mediaciones
en un entorno virtual. Añadió que, de las
constancias de las presentes actuaciones
surgía que ya se encontraría cumplida la eta-
pa de mediación previa judicial obligatoria.
Indicó que, como surgía del correo electró-
nico de fecha 5 de mayo de 2020, le solicitó
a la mediadora Dra. Mariana Bayá Casal que
procediera a convocar la correspondiente
mediación, quien, a través del correo elec-
trónico de fecha 2 de junio de 2020, convocó
a la aquí demandada a celebrar una media-
ción mediante un entorno virtual, mas hasta
el momento de la promoción de la presente
acción, la accionada jamás se expidió res-
pecto a si aceptaba, o no, dicho procedi-
miento, por lo que, con tales actuaciones se
habría cumplido con la etapa de mediación
previa judicial obligatoria.
Refirió que, por otra parte, al sortear la
presente demanda, la Cámara Comercial
teniendo a la vista la misma documentación
habría tenido por cumplida la etapa de me-
diación prejudicial obligatoria, razón por la
cual había efectuado el sorteo correspon-
diente.
3. Cabe señalar que la Resolución
Nº121/2020 del Ministerio de Justicia y De-
rechos Humanos dispuso que, durante la vi-
gencia de las restricciones ambulatorias y de
distanciamiento social dictadas en el marco
de la emergencia pública en materia sani-
taria establecida en el Decreto Nº DECNU-
2020-260-APN-PTE, en virtud de la Pande-
mia declarada en relación con el coronavirus
COVID-19, los Mediadores prejudiciales po-
drán llevar a cabo las audiencias por medios
electrónicos, mediante videoconferencia u
otro medio análogo de transmisión de la voz
o de la imagen, siempre que quede garanti-
zada la identidad de los intervinientes y el
respeto a los principios que rigen el procedi-
miento de mediación prejudicial obligatoria
previstos en la Ley Nº 26.589 (art. 1).
El mediador tendrá la responsabilidad de
convocar a las partes y a sus letrados patroci-
nantes, y acreditar sus respectivas identida-
des (art. 2).
ansiada familia, núcleo primordial de toda
sociedad humana, reconocidos por nuestra
constitución nacional y los tratados interna-
cionales incorporados a la misma.
La defensa del derecho individual a pro-
crear y el reconocimiento de la autonomía
de la ciencia han conmovido los principios
tradicionales del derecho de familia en me-
dio de una realidad social permeable a los
cambios, pero como dice Terrón “sin sosla-
yar el derecho de la humanidad a resguardar
un orden natural que no afecte de manera
irreversible a la especie humana” (23).
¿Acaso estamos frente a formas industria-
les y eugenésicas de generar seres huma-
nos? Se advierte que estas técnicas alejadas
de toda dignidad posible nos llevan al euge-
nismo y la selección de embriones. Por con-
siguiente, quedaría en manos de padres y
médicos la posibilidad de seleccionar, según
sus gustos, los embriones que deseen, elimi-
que, combinadas, cambian radicalmente la sociedad.
El mundo aquí descrito podría ser una utopía, aunque
irónica y ambigua: la humanidad es ordenada en castas
donde cada uno sabe y acepta su lugar en el engranaje
social, saludable, avanzada tecnológicamente y libre se-
xualmente. La guerra y la pobreza han sido erradicadas,
Previo a la primera audiencia, las partes y
sus letrados patrocinantes deberán enviar al
correo electrónico constituido por el media-
dor, el número de teléfono celular, la imagen
del anverso y el reverso del DNI, y la de los
documentos que acrediten la personería. De
este modo, las partes y sus letrados patroci-
nantes dejarán a su vez declarados los pro-
pios correos electrónicos y sus números de
teléfono celular, a través de los cuales serán
válidas todas las comunicaciones posterio-
res (art. 3).
Las audiencias de mediación se podrán
realizar únicamente cuando todos los par-
ticipantes cuenten con los medios técnicos
necesarios y hayan prestado conformidad
por escrito —en cualquier soporte— para
llevarlas a cabo de tal modo (art. 5).
Conforme la documentación adjuntada
por la actora, la mediadora, mediante mail
enviado el 11/6/20, señaló que “...toda vez
que la mediación a distancia —por medios
virtuales— es voluntaria para las partes, y
atento no haber tenido respuesta favorable
para la convocatoria programada para el
16/6 próximo, los dejo en contacto por esta
vía, a fin de que tengan la posibilidad de
avanzar en forma privada y desde ya quedo
a disposición de Uds. para cuando lo consi-
deren necesario...”.
4. Ahora bien, al contestar el traslado dis-
puesto por este Tribunal la accionada negó
haber sido convocada a mediación previa,
así como negó haber recibido mail a esos
fines.
Ante ello, se aprecia que de la documenta-
ción adjuntada por la actora no surge la cita-
ción efectiva a la accionada para llevar a cabo
la mediación previa obligatoria. En efecto, de
ninguna de las constancias adjuntadas con
su escrito de revocatoria surge la recepción
por parte de Australtex SA de la notificación
de la mediadora citándolo a audiencia, como
tampoco la conformidad de esta para llevar
a cabo la mediación por medios virtuales,
como la normativa lo requiere.
En ese contexto pues, estímase que asiste
razón al juez de grado en cuanto a que no
Jueves 10 de junio de 2021 | 11
nando el resto. Una sencilla forma de cosifi-
carnos o llevarnos de la mano de la ciencia
a los inconcebibles límites de una sociedad
como la que describía Aldous Huxley en su
“Mundo Feliz”, de seres procreados por má-
quinas, diseñados genéticamente para ocu-
par roles predeterminados en una sociedad
automatizada, entes desangelados, sin hu-
manidad (24).
La dignidad de la que hemos hablado es la
dignidad del embrión, en virtud de ser este
el primer estadio de la vida humana. Y, en
este sentido, el estado embrionario posee
la dignidad, la misma dignidad que posee el
hombre en todas y cada una de los ciclos e
instantes de su vida. Una dignidad origina-
ria, ingénita en el mismo acto de su creación
que le permitirá alcanzar, si el derecho así lo
quiere, su plenitud.
Cita on line: TR LALEY AR/DOC/1629/2021
y todos son permanentemente felices. Sin embargo, la
paradoja es que todas estas cosas se han alcanzado tras
eliminar muchas otras: la familia, la diversidad cultural,
el arte, el avance de la ciencia, la literatura, la religión, la
filosofía y el amor.
se aprecia cumplida la instancia previa de
mediación, la que deberá ser llevada a cabo
previo a continuar con el trámite de las ac-
tuaciones.
Señálase que no obsta a dicha conclusión,
el hecho de que la Mesa de Entradas de la
Cámara hubiera admitido las constancias
acompañadas para efectuar el sorteo, pues
es al juez de la causa a quien cabe analizar
si dicha mediación se encuentra cumplida,
o no.
En función de ello, debe desestimarse el
presente recurso.
5. Por todo ello, esta Sala resuelve:
Rechazar el recurso deducido por la actora
y, por ende, confirmar el decreto apelado en
lo que decide y fue materia de agravio, con
costas a cargo de la accionante recurrente
(art. 68 CPCC).
Notifíquese la presente resolución a las
partes. Oportunamente devuélvanse virtual-
mente las actuaciones a la instancia anterior.
A fin de cumplir con la publicidad prevista
por el art. 1 de la ley 25.865, según el Pun-
to I.3 del Protocolo anexado a la Acordada
24/13 CSJN, hágase saber a las partes que
la publicidad de la sentencia dada en autos
se efectuará mediante la pertinente notifi-
cación al CIJ. — Alfredo A. Kölliker Frers. —
María E. Uzal. — Héctor O. Chomer.
Medida cautelar
Mantenimiento de la tobillera de geo-po-
sicionamiento dual que el imputado posee
colocada. Medida razonable. Persistencia de
los motivos que llevaron a imponerla. Con-
firmación.
1. - La medida de mantener la tobillera elec-
trónica respecto al imputado se exhibe
como razonable, especialmente al valo-
rar la gravedad de los hechos denuncia-
dos —se le reprocha al imputado la comi-
sión de más de veinte hechos cometidos
12 | Jueves 10 de junio de 2021

contra su expareja, muchos de los cua-
les habrían consistido en infringir órde-
nes judiciales vigentes de prohibición de
contacto con ella y/o sus familiares—, su
presunta reiteración y la potencialidad
del peligro con relación a la víctima. Des-
de esta perspectiva, se comprueba que
los motivos que llevaron a este Tribunal a
confirmar la medida en la anterior inter-
vención, se mantienen también en esta
oportunidad.
2. - Ha quedado acreditada la pertinencia
de mantener la medida cautelar des-
cripta por ser necesaria, razonable y la
que restringe en menor medida los de-
rechos del imputado, en tanto, la parte
no ha logrado modificar las considera-
ciones efectuadas en la anterior inter-
vención, especialmente cuando se tiene
en cuenta que, dadas las condiciones y
el contexto en el cual habrían tenido lu-
gar los hechos investigados, la víctima
se encontraría en condiciones de vulne-
rabilidad, lo que impone la necesidad de
que el Estado vele especialmente en es-
tos casos por su seguridad y adopte las
medidas necesarias para garantizar sus
derechos.
CNCrim. y Correc., sala V, 20/05/2021. - G.
G., L. E. s/ medida cautelar.
[Cita on line: TR LALEY AR/JUR/54802/2021]
2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 20 de
2021.
Considerando: I. El juez dispuso el 14 de
abril pasado mantener vigente la medida
cautelar oportunamente ordenada, en cuan-
to a que el acusado continúe rastreado me-
diante la tobillera de geo-posicionamiento
dual que posee colocada.
Dicha decisión fue recurrida por su de-
fensa, que presentó ante esta instancia el
correspondiente memorial en el sistema de
gestión Lex-100, en el que mantuvo —en lo
sustancial— los agravios esbozados en la im-
pugnación. Por su parte, la querella incorpo-
ró, por la misma vía, un escrito mediante el
que expresó los fundamentos por los cuales
considera debe confirmarse la resolución en
crisis.
Así, las actuaciones se encuentran en con-
diciones de ser resueltas.
II. De acuerdo con cuanto surge del ex-
pediente digital, cabe recordar que en este
sumario el 6 de diciembre de 2019 el magis-
trado que estaba a cargo del juzgado de pri-
mera instancia resolvió tener presentes las
medidas de coerción solicitadas por las par-
tes acusadoras, razón por la cual esta Sala V
dispuso en su oportunidad la necesidad de
que aquel diera una respuesta jurisdiccional
a lo planteado (v. resolución del 26 de di-
ciembre de 2019).
A partir de ello, el juez ordenó a la Geren-
cia de Relaciones con el Poder Judicial de
la Subsecretaría de Justicia de la Ciudad de
Buenos Aires, la implementación de una to-
billera electrónica a fin de asegurar y contro-
lar el cumplimiento de las restantes medidas
dispuestas.
Esa resolución fue impugnada por el —por
entonces— defensor del imputado. El día 25
de junio de 2020, este Tribunal confirmó la
decisión.
La defensa interpuso recurso de casación,
no obstante, lo cual el Superior, teniendo en
cuenta que el imputado había sido detenido
en el marco de otro proceso ante la justicia
federal, resolvió que la cuestión se tornó
abstracta porque la implementación de la
tobillera había perdido virtualidad.
El 6 de mayo de 2020 se ordenó materiali-
zar la medida cautelar en cuestión.
Finalmente, al momento de resolver la
situación procesal de L. E. G. G., a efectos
de asegurar los fines procesales, si bien el
magistrado resolvió que no correspondía
disponer su detención cautelar, expuso la
necesidad de continuar con la medida aquí
analizada.
III. La defensa planteó en esta nueva opor-
tunidad que no existían razones para man-
tener esa cautelar. En tal sentido, afirmó que
los hechos radicaban en un “problema in-
tra-familiar” y que no se habían constatado
elementos para sostener que una persona
que “no está privada de su libertad, deba ser
rastreado mediante una tobillera de geo-po-
sicionamiento, como si de un golpeador o
un abusador sexual se tratara, y como si las
víctimas fueran sus propias hijas”.
IV. La decisión recurrida por la defensa se
confirmará.
En efecto, como primera cuestión, se ve-
rifica que el recurso padece de defectos sus-
tanciales, en tanto que se hacen referencias
genéricas a cuestiones que no resultan de-
terminante para resolver acerca de la razo-
nabilidad de la medida.
En tal sentido, respecto de que no existi-
rían motivos para que una persona en li-
bertad deba ser geo-localizada, cabe desta-
car que este constituye un argumento que
no solo omite analizar la relevancia de esa
medida para asegurar los fines procesales
(arts. 280 del CPPN y 210 del CPPF), sino
también tener en cuenta los específicos he-
chos que constituyen el objeto procesal de
este sumario.
Se recuerda a la parte que a L. E. G. G. se
le reprocha la comisión de más de veinte he-
chos cometidos contra su expareja, muchos
de los cuales habrían consistido en infringir
órdenes judiciales vigentes de prohibición
de contacto con ella y/o sus familiares.
Desde esta perspectiva, se comprueba
que los motivos que llevaron a este Tribunal
a confirmar la medida en la anterior inter-
vención (con una integración parcialmente
distinta; cfr. resolución del 25/06/2020) se
mantienen también en esta oportunidad.
En efecto, conforme surge de la lectura del
sumario, N. S. O. se ha tenido que presentar
a lo largo de este proceso en reiteradas opor-
tunidades a efectos de hacer saber que las
medidas en las que se establecían restriccio-
nes de acercamiento o de contacto no eran
cumplidas por el imputado (cfr. fs. 23, 42/44,
338/339, 344/347, 357/358, 444/449 vta., en-
tre otras).
Asimismo, tal como se explicó con ante-
rioridad, la entidad y gravedad de los hechos
denunciados por la nombrada habrían es-
calado desde el inicio del sumario, oportu-
nidad en la cual su situación ya se conside-
raba como de alto riesgo psico-físico (fs. 106
vta.), y que más allá de las distintas medidas
de restricción impuestas por los diferentes
tribunales (una de ellas incluso respecto
a la cual el imputado prestó conformidad
en el marco de este proceso, cfr. fs. 95/99 y
101/103), los hechos habrían continuado su-
cediendo, generando un temor real respec-
to a la integridad física de la denunciante y
su familia, y demostrando que las medidas
adoptadas hasta ese momento no resulta-
ban suficientes.
De esta situación dan cuenta los informes
efectuados por la CENAVID, en el corriente
año, tanto respecto de la querellante como
del imputado. Como resultado de la entre-
vista efectuada a N. O. se puso de resalto que
la situación analizada es del alto riesgo para
ella y la violencia ejercida de graves caracte-
rísticas y se hizo hincapié en la peligrosidad
del encausado. Por otra parte, con referencia
a L. E. G. G., se destacó la ausencia de em-
patía y cuestionamiento respecto a la impli-
cancia que él habría tenido en el proceso en
curso.
En ese contexto, la medida de mantener
la tobillera electrónica respecto al imputado
se exhibe como razonable, especialmente al
valorar la gravedad de los hechos denuncia-
dos, su presunta reiteración y la potenciali-
dad del peligro en relación a la víctima.
La parte no ha logrado modificar las con-
sideraciones efectuadas en la anterior in-
tervención, especialmente cuando se tiene
en cuenta que, dadas las condiciones y el
contexto en el cual habrían tenido lugar los
hechos investigados, la víctima se encontra-
ría en condiciones de vulnerabilidad, lo que
impone la necesidad de que el Estado vele
especialmente en estos casos por su segu-
ridad y adopte las medidas necesarias para
garantizar sus derechos (artículos 4, inciso
“d”, y 6, inciso “b”, de la ley 27.372; artículos 1
y cctes. de la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vio-
lencia contra la Mujer; y las “Reglas de Brasi-
lia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condiciones de Vulnerabilidad”, confor-
me Acordada 5/2009 de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación).
En este punto, se debe recordar lo di-
cho por la Corte Interamericana en el caso
“Campo Algodonero”, en cuanto a que “los
Estados deben adoptar medidas integrales
para cumplir con la debida diligencia en
casos de violencia contra las mujeres. En
particular, deben contar con un adecuado
marco jurídico de protección, con una apli-
cación efectiva del mismo y con políticas de
prevención y prácticas que permitan actuar
de una manera eficaz ante las denuncias. La
estrategia de prevención debe ser integral, es
decir, debe prevenir los factores de riesgo y
a la vez fortalecer las instituciones para que
puedan proporcionar una respuesta efectiva
a los casos de violencia contra la mujer. Asi-
mismo, los Estados deben adoptar medidas
preventivas en casos específicos en los que
es evidente que determinadas mujeres y ni-
ñas pueden ser víctimas de violencia. Todo
esto debe tomar en cuenta que, en casos de
violencia contra la mujer, los Estados tienen,
además de las obligaciones genéricas con-
tenidas en la Convención Americana, una
obligación reforzada a partir de la Conven-
ción Belém do Pará” (CIDH, Caso González
y otras —“Campo Algodonero”—, sentencia
del 16 de noviembre de 2009, considerando
258; v. también considerandos 252 y 280, en-
tre otros).
De esta manera, ha quedado acreditada
la pertinencia de mantener la medida cau-
telar descripta por ser necesaria, razonable
y la que restringe en menor medida los de-
rechos del imputado. La parte no ha logrado
introducir en este punto ningún argumento
novedoso que pueda modificar la cuestión, a
partir de lo cual se considera que la decisión,
por resultar ajustada a las constancias de la
causa y a derecho, amerita ser confirmada.
Por los motivos expuestos, el tribunal re-
suelve: Confirmar el auto en todo cuanto fue
materia de recurso. El juez Ricardo Matías
Pinto no interviene por haberse conforma-
do la mayoría exigida por el artículo 24 bis,
último párrafo, del CPPN. Notifíquese a las
partes, comuníquese vía DEO al juzgado y
devuélvase mediante pase electrónico por
Sistema de Gestión Lex-100, sirviendo la
presente de atenta nota. — Rodolfo Pociello
Argerich. — Hernán M. López.

Edictos
COM 34983/2019. SUZO HAPP
ARGENTINA S.R.L. s/CONCURSO
PREVENTIVO. La Doctora Valeria
Pérez Casado, a cargo del Juzgado
Nacional en lo Comercial Nº 18, se-
cretaria nº 35, a cargo del autorizan-
te, sito en M.T. de Alvear 1840, piso
3º, C.A.B.A., comunica por cinco (5)
días que se dispuso: el 03/05/21 en
autos “ZAMPOLLA PABLO ESTEBAN
s/ CONCURS0 PREVENTIVO” Exte.
4182/2021, la apertura del concurso
de PABLO ESTEBAN ZAMPOLLA,
CUIT 20-13740953-5., en autos “PEI-
LER JENS HOLGER s/ CONCURSO
PREVENTIVO” Exte. 3371/2021, la
apertura del concurso de JENS HOL-
GER PEILER, CUIT 20-93704533-7.
Los concursos abiertos en carácter
de garantes (art. 68 LCQ) de SUZO
HAPP ARGENTINA S.R.L., CUIT 30-
70972230-8, concurso abierto el
02/03/21, en autos “SUZO HAPP
ARGENTINA S.R.L. s/ CONCURSO
PREVENTIVO” Exte.34983/2019,
cronogramas unificados. Síndico
designado: Dr. Alberto Daniel Quin-
teros, domicilio: Viamonte 1785,
piso 2º, of. 201”, C.A.B.A., T.E. 4815-
6382, e-mail: “albertoquinteros@
estudioquinteros.com.ar”. Se pro-
rroga el plazo de Verificaciones al
Síndico hasta el 08/07/2021, no
presenciales en sitio web: https://
sites.google.com/view/albertoda-
nielquinteros/procesos-activos, y
presencial residual (previo turno):
http://scw.pjn.gov.ar/scw/viewer.
seam?id=9ZEL9Lq4j %2FdoGD-
WWjhBj94eoVNkWyOAhIS2jFLIU-
cjY%3D&tipoDoc=despacho&-
cid=1034334. Arancel sindicatura por
transferencia Banco Patagonia CBU
0340023408230204583001. Publí-
quese en el Diario La Ley.
Buenos Aires, 10 de mayo de 2021
Santiago Doynel, sec.
LA LEY: I. 07/06/21 V. 11/06/21

PROPIEDAD DE LA LEY S.A.E. e I. linkedin.com/showcase/thomson-reu- Centro de atención

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Tucumán 1471 (C. P. 1050 AAC) Bs. As. República Argentina thomsonreuters.com.ar/es/soluciones-legales/
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