Treacy, Guillermo “El derecho a la salud y el amparo individual” en Clerico/ Ronconi/

Aldao Tratado de Derecho a la salud, Abeledo Perrot, 2013, pág. 1739- 1762.

El derecho a la salud y el amparo individual

Por Guillermo F. Treacy*

I.- Introducción

La acción de amparo constituye una vía particularmente apta para la tutela judicial del
derecho a la salud. Luego de su constitucionalización en 1994, y ante la incorporación
de nuevos derechos, en particular los contenidos en instrumentos internacionales de
derechos humanos dotados de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN), se ha
potenciado el uso de esta garantía.

En una primera aproximación al tema, resulta obligado tener en cuenta que la acción de
amparo, contemplada en el artículo 43 CN, ha mantenido la reglamentación vigente con
anterioridad a la reforma de 1994, esto es, la Ley N° 16.986 (en los casos en que la
violación del derecho procede de una autoridad pública) y el artículo 321 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación (cuando la violación proviene de particulares).
Ello, sin perjuicio de que sectores de la doctrina han abogado por una nueva regulación
de este instituto que resultara más acorde con la mayor amplitud que el constituyente
habría asignado a este remedio judicial.

En este trabajo abordaremos la forma en que se garantiza el derecho a la salud a través

de la acción de amparo individual. Por cierto, conviene observar que el derecho a la
salud tiene también una dimensión colectiva, y que el amparo (colectivo en este caso)
constituye también la vía adecuada para su protección, de conformidad con el artículo
43 segundo párrafo de la Constitución Nacional. Soslayaremos la problemática del
derecho a la salud bajo esa perspectiva, para concentrarnos en el amparo individual.

Sin perjuicio de algunas consideraciones puntuales en torno al derecho a la salud como

uno de los derechos contemplados por la Constitución (complementada por diversos
tratados y leyes) -lo que determina, en principio, la viabilidad de la acción de amparo
para su tutela- examinaremos los aspectos procesales de este remedio y la interpretación
que de él han hecho los tribunales cuando el derecho en juego era la salud de las
personas.

* Profesor Adjunto regular de Derecho Constitucional (Facultad de Derecho – UBA). Master of Laws
(Harvard Law School). Abogado Especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública
(Facultad de Derecho – UBA).
1
II.- Encuadre constitucional del derecho a la salud

El derecho a la salud, como derecho constitucional (y también contenido en tratados

internacionales y en leyes específicas), se encuentra comprendido dentro del radio de
cobertura de la acción de amparo, como especifica el artículo 43 CN.

Los precedentes jurisprudenciales, al tratar acerca del fundamento de este derecho, han
apuntado en dos direcciones. Por una parte, como sustento constitucional mediato, se
refieren a las normas que consagran el derecho a la vida, íntimamente ligado a la salud
en especial cuando la persona padece una enfermedad grave. A partir de esta lectura,
vinculando ambos derechos, la Corte ha señalado que “el derecho a la vida es el primer
derecho que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos
302:1284; 310:112)” y que “el hombre es el centro de todo el sistema jurídico y en tanto
fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y
constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre
carácter instrumental (Fallos 316:479, votos concurrentes)” (Fallos 323:3229). Sobre
esta premisa, y con mención de los tratados internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional, se refirió al “derecho a la preservación de la salud” (con
remisión a los precedentes de Fallos 321:1684 y 323:1339).

De este modo, los precedentes jurisprudenciales reseñados vinculan el derecho a la

salud, por un lado, con el derecho a la vida como derecho comprendido en la
Constitución (en tanto presupuesto del ejercicio de otros derechos)1 y, por otro lado, con
el principio de la autonomía personal (art. 19 CN), máxime cuando la persona está
afectada por enfermedades graves, “toda vez que un individuo gravemente enfermo no
está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida” (v. dictamen del
Procurador General de la Nación, al que adhirió la Corte en Fallos 323:1339). Es decir
que en tales precedentes el derecho a la salud, desde el punto de vista del texto

1
Más recientemente, en un voto de los ministros Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni en el
precedente de Fallos 329:4918, sin perjuicio de remitirse a los demás fundamentos contenidos en el
dictamen de la Procuración General de la Nación, se remarcó que el derecho a la vida “se encuentra
explícitamente garantizado en nuestra Constitución Nacional, a través de su reconocimiento y protección
en tratados de derechos humanos que gozan de jerarquía constitucional (Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, art. I; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 4.1;
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 3°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
art. 6°; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 6°)” (lo destacado es del original).

2
constitucional, aparecería con un fundamento derivado, en conexión con otros dos
derechos: el derecho a la vida y el derecho a la autonomía personal.

Esta fundamentación “derivada” para el derecho a la salud, también puede extraerse en

conexión con derechos específicos, como el derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano (art. 41 CN) y los derechos de los usuarios y
consumidores a la protección de su salud en la relación de consumo (art. 42 CN).

Desde otra vertiente, convergente con la anterior, los precedentes de la Corte Suprema
también se han referido al derecho a la salud a partir de su encuadre en los instrumentos
internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN).
En tal sentido, cabe referirse al artículo XI de la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, que establece que toda persona tiene derecho a que su
salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el
vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los
recursos públicos y los de la comunidad. Del mismo modo, la Declaración Universal de
Derechos Humanos prevé que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado
que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios (art. 25). Asimismo, en esta reseña de las
normas internacionales incorporadas al bloque de constitucionalidad federal, cabe hacer
mención del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo
artículo 12 inciso c) se refiere al derecho al goce del más alto nivel de salud, en una
perspectiva que incluye a todas las personas; de los artículos 4.1 y 5 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y del artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos. Al propio tiempo, interesa señalar que el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, órgano de interpretación y aplicación del Pacto
respectivo, ha emitido una observación general, donde aborda diferentes aspectos de
este derecho, en relación con las obligaciones de los Estados parte2. Tal interpretación
ha de ser tomada en cuenta como guía para la interpretación de los alcances de las
obligaciones asumidas, en la medida en que nuestro país ha incorporado tales

2
V. Observación General Nº 14: “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículo 12)”,
aprobada en el 22º período de sesiones del Comité (2000). Otras observaciones generales del Comité han
abordado tangencialmente este derecho, en conexión con determinados grupos (v.gr. la Observación
General Nº 5: “Las personas con discapacidad”, aprobada en el 11º período de sesiones (1995); o la
Observación General Nº 6: “Los derechos económicos, sociales y culturales de las personas mayores”,
aprobada en el 13º período de sesiones (1995).

3
instrumentos internacionales “en las condiciones de su vigencia” (doctrina de Fallos
318:514; 319:1840).

Otras normas internacionales con jerarquía constitucional abordan el derecho a la salud

desde la perspectiva de grupos especialmente protegidos. Así, la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, cuyo artículo 12
obliga a los Estados partes a adoptar “todas las medidas apropiadas para eliminar
discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en
condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención
médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia”. Del mismo modo,
la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce a éstos el “disfrute del más alto
nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la
rehabilitación de la salud” (art. 24). También es relevante mencionar a tratados
internacionales que, aunque sin jerarquía constitucional (pero sí supralegal), reconocen
con amplitud el derecho a la salud, ya sea en forma universal (v.gr. el Protocolo
Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales – “Protocolo de San Salvador”: art. 10) o bien,
específicamente referida a grupos vulnerables (v.gr. la Convención Interamericana para
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con
Discapacidad; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,
adoptada por las Naciones Unidas: art. 25).

Estas convenciones internacionales, entre otras, se engarzan en el paradigma

constitucional que se deriva del artículo 75 inciso 23 CN, en tanto asegura a la igualdad
de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos. Esta disposición
menciona expresamente a ciertos grupos desaventajados, como los discapacitados, las
personas ancianas, los niños y las mujeres -a los que podrían añadirse los pueblos
originarios, a los que alude el artículo 75 inciso 17 CN-, respecto de los cuales la
igualdad en el acceso a los derechos en general (y a la salud, en particular) resulta
particularmente crítica, dada su mayor vulnerabilidad. En estos casos, es menester
relacionar el derecho de acceder a la salud con los principios de igualdad y de no
discriminación, en consonancia con el paradigma constitucional de igualdad de
oportunidades que recepta el citado artículo 75 inciso 23 CN.

4
Por otra parte, el antes mencionado artículo 42 CN menciona el derecho a la salud, en
conexión con los derechos de consumidores y usuarios, si bien lo hace en un campo
acotado, como lo es el de la relación de consumo. Como se ha señalado
precedentemente, el derecho a la salud tiene un ámbito de aplicación más amplio, ya
que en definitiva es un derecho universal, que concierne a todas las personas, exista o
no una relación de consumo.

Por lo tanto, el derecho a la salud aparece con un fundamento más o menos inmediato
en normas de la Constitución Nacional y, con mayor precisión, en normas de tratados
internacionales con jerarquía constitucional o supralegal, con disposiciones cuya fuerza
normativa los hace inmediatamente invocables ante los tribunales. Además, dentro del
bloque de constitucionalidad federal existen normas que prestan especial atención al
acceso a este derecho por parte de grupos vulnerables.

III.- El amparo constitucional y su recepción legal

Como es sabido, la acción de amparo fue constitucionalizada en 1994. En lo que

interesa a este trabajo, el amparo individual aparece consagrado en el primer párrafo del
artículo 43 CN: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,
siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de
autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja,
altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías
reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
[…]”.

Antes de examinar los aspectos procesales de esta garantía, conviene formular, siquiera
brevemente, algunas observaciones generales en torno a la viabilidad de la acción de
amparo como cauce para la tutela del derecho a la salud. Es menester advertir que la
doctrina ha señalado la falta de coordinación entre la aún vigente Ley N° 16.986 y la
Constitución Nacional. Desde su misma sanción en 1966, la ley fue objetada, en razón
de que su contenido acabó por restringir excesivamente este remedio que, según la
interpretación judicial, estaba (antes de 1994) implícito en la Ley Fundamental3.

3
Son de cita obligada los precedentes “Siri” (Fallos 239:459), en relación con un amparo contra actos de
autoridad pública, y “Kot” (Fallos 241:291), en relación con la actuación de particulares, de 1957 y 1958
respectivamente, que marcan el nacimiento pretoriano de esta acción. La Corte desarrolló esta garantía a

5
Aunque sin una reforma legal, paulatinamente los tribunales comenzaron a efectuar una
lectura más amplia de la garantía, al menos en lo que hace a su admisibilidad. Sin
embargo, el hecho de que el texto legal sea más restrictivo de lo que la Constitución
ahora establece, implica una tensión entre ambos textos, que en general ha sido resuelta
en el plano interpretativo, en forma tal que evitara la contradicción entre ellos.

Por otra parte, el remedio constitucional del amparo se articula con la exigencia,
derivada de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en el sentido de que
los Estados deben diseñar un “recurso judicial efectivo” para la tutela de los derechos4.
Aunque ello no implica que la efectividad en el acceso a la justicia sólo pueda
alcanzarse por esta vía, sin duda el amparo constituye un medio privilegiado para
proteger derechos vulnerados, en la medida en que constituye un remedio procesal
rápido y eficaz frente a vulneraciones de derechos.

De todos modos, el recaudo de que el recurso judicial sea efectivo, puede plantear
algunos dilemas ante la regulación legal existente, en particular en aspectos en que ella
puede resultar restrictiva5. Cuando el derecho afectado es la salud, los tribunales han ido
superando trabas procesales que imponía la ley de amparo para asegurar una tutela
efectiva de este derecho.

Ahora bien, este contexto normativo puede determinar algunos matices en la

interpretación de normas procesales, aspecto que ha sido particularmente tenido en
cuenta por las normas internacionales de derechos humanos al referirse al acceso a la
justicia, derecho que tiene carácter instrumental en tanto es el cauce para obtener el

partir de normas constitucionales de las que infirió, implícitamente, que debía existir una herramienta
para la protección de derechos violados. La regulación legal, dictada en 1966, fue objetada por diversos
autores. Como exponentes representativos de esta visión crítica, contemporánea del dictado de la ley,
puede verse: Bidart Campos, Germán, “La nueva ley de amparo”, JA 1966-VI-45; Fiorini, Bartolomé,
“Acción de amparo”, LL 124-1361.
4
En tal sentido, el artículo XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre se
refiere al derecho de toda persona a contar con “un procedimiento sencillo y breve” en los casos de actos
que violen derechos reconocidos constitucionalmente. El artículo 8° de la Declaración Universal de
Derechos Humanos se refiere a un “recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes”, al igual
que el artículo 2° apartado 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a un
“recurso efectivo” frente a la violación de derechos reconocidos en el Pacto “aun cuando tal violación
hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales”. Por su parte, la
Convención Americana de Derechos Humanos consagra el “derecho a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”.
5
Cabe señalar que la garantía constitucional es amplia en cuanto y constituye el piso mínimo que deben
respetar las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en la reglamentación de esta garantía. Ello
significa que también las autoridades públicas provinciales (o personas de derecho público no estatal de
ese origen) pueden ser legitimados pasivos, de modo tal que las reglamentaciones locales deben estar en
línea con la directriz de que este remedio judicial es de carácter rápido y expedito.

6
reconocimiento efectivo del derecho a la salud. En el caso del amparo individual, existe
una tendencia jurisprudencial contraria a que un excesivo ritualismo lleve al
desconocimiento del derecho. En tal sentido, también pueden influir en la interpretación
ciertas normas cuasi-legales (una suerte de “soft law”), como lo son las Reglas de
Brasilia6, que ponen especial énfasis en el acceso a la justicia por parte de los sectores
vulnerables.

En lo que sigue, nos detendremos en los aspectos principales de la regulación legal

vigente, mostrando de qué modo las características del derecho a la salud, ya sea por su
valor central entre los derechos que protege la Constitución, como por las características
de los afectados (a menudo, personas pertenecientes a colectivos vulnerables) ha llevada
a interpretaciones más flexibles de esta normativa, convirtiendo al amparo
constitucional en la vía más adecuada para la protección de este derecho.

IV.- Las conductas lesivas del derecho a la salud y el régimen procesal aplicable

Conforme lo establece el artículo 43 CN, la acción de amparo procede contra todo acto
u omisión violatorios de derechos protegidos. Como veremos seguidamente, los
repertorios jurisprudenciales abundan en supuestos de acciones contrarias al derecho a
la salud que fueron objeto de control judicial por esta vía.

Una particularidad de este derecho es que se debe garantizar también con acciones
positivas 7 , lo cual abre el juego para acudir al amparo como medio para cuestionar
conductas omisivas, particularmente frecuentes (bajo la forma de incumplimientos
totales o parciales) cuando se alegan violaciones al derecho a la salud.

Ahora bien, la conducta que lesiona o amenaza el derecho puede emanar tanto de
autoridades públicas, como de particulares, y en ambos supuestos resulta admisible la

6
Aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, Brasilia, marzo de 2008. En ellas se enuncia una
serie de principios con el fin de asegurar a las personas en condiciones de vulnerabilidad el pleno goce de
los servicios del sistema judicial. A tal fin se definen como personas en condición de vulnerabilidad a
“aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el
sistema de justicia los derechos reconocidos por el sistema jurídico”. Específicamente se identifican como
causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a
comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la
pobreza, el género y la privación de libertad.
7
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado “la obligación impostergable que tiene la
autoridad pública de garantizar e[l derecho a la preservación de la salud] mediante acciones positivas, sin
perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras
sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga” (Fallos 323:3229 y sus citas).

7
tutela por la vía del amparo. Sin embargo, el régimen procesal aplicable varía en uno u
otro caso: el amparo de la Ley N° 16.986 procede contra actos u omisiones de autoridad
pública, mientras que, cuando el acto u omisión lesiva de derechos proviene de
particulares, resulta de aplicación el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación8.

Por otra parte, debe advertirse que el artículo 43 primer párrafo CN delinea, en sus
aspectos centrales, la garantía constitucional del amparo. Tales directrices se imponen a
las provincias y a la ciudad autónoma de Buenos Aires, que al regular este instituto,
deben tener en cuenta el piso fijado por el bloque de constitucionalidad federal, en
cuanto a la previsión de un recurso efectivo para la tutela de derechos (art. 5°, 31 y 123
CN). De este modo, las reglas procesales son meramente contingentes: las
jurisdicciones locales pueden regular el amparo con una mayor amplitud que la que
surge del texto constitucional o de las leyes que en el orden nacional regulan esta
garantía.

V.- La legitimación en la acción de amparo individual

La problemática del legitimado activo -esto es, el sujeto titular del derecho que se
pretende vulnerado- no presenta demasiadas dificultades en el caso del amparo
individual en materia de derecho a la salud. En este aspecto, los problemas más
interesantes aparecen en el caso del derecho a la salud concebido como derecho de
incidencia colectiva, cuestión que está fuera del alcance de este trabajo.

En cambio, se presentan matices particulares al examinar la legitimación pasiva en el

amparo individual, ya que según quién sea el autor del acto lesivo del derecho, se
determinará el régimen procesal aplicable. La situación más sencilla es aquella en que el
obligado a brindar el servicio es una dependencia del Estado Nacional (v.gr. el
Ministerio del área, un hospital público, etc.), ya que en estos casos no cabe duda de que
se trata de conductas por acción u omisión de funcionarios públicos, de modo que puede
sostenerse que constituyen una autoridad pública en los términos de la Ley N° 16.986.

En el otro extremo, las entidades de medicina prepaga -cuyo marco regulatorio surge de
la Ley N° 26.682- son, a estos fines, personas privadas, de modo tal que no parece

8
Conviene aclarar que ello es así en el caso de demandas que se radican ante tribunales nacionales o
federales, según las reglas de distribución de competencia. Las provincias y la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires tienen sus propias regulaciones (de nivel constitucional o legal) en esta materia, sin
perjuicio de que en todos los casos deben ajustarse a los parámetros del artículo 43 primer párrafo CN,
que opera como un piso mínimo en orden a la vigencia de esta garantía.

8
dudoso que a su respecto se aplican las disposiciones del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación.

En lo que respecta a las obras sociales, conviene tener en cuenta que la ley respectiva
(N° 23.660) reconoce diversos tipos: obras sociales sindicales; institutos de
administración mixta, las obras sociales y las reparticiones u organismos que tengan los
fines previstos en la ley y hayan sido creadas por leyes de la Nación; obras sociales del
Estado Nacional y sus organismos autárquicos o descentralizados; obras sociales de las
empresas y sociedades del Estado; obras sociales del personal de dirección y de las
asociaciones profesionales de empresarios; obras sociales constituidas por convenio con
empresas privadas o públicas; obras sociales de las fuerzas armadas y de seguridad y de
los retirados y pensionados respectivos, cuando adhieran a dicha ley (art. 1°). En cuanto
a su naturaleza, estas entidades pueden ser tanto personas de derecho público no estatal
(con individualidad jurídica, financiera y administrativa), como personas jurídicas de
carácter privado (con individualidad administrativa, contable y financiera) o
dependencias de la Administración Pública (con o sin personalidad jurídica). En el caso
de las creadas por ley, corresponde estar a lo que establezca la norma jurídica de
creación (art. 2º).

En síntesis, hay obras sociales que funcionan en el ámbito de la Administración Pública

como entes desconcentrados o descentralizados, otras que funcionan como personas de
derecho público no estatal y otras que funcionan como personas de derecho privado.
Creemos que, en cualquier caso, tales entes ejercen prerrogativas de poder público en lo
que hace a las prestaciones vinculadas al servicio de salud, en tanto constituyen un
instrumento a través del cual el Estado asegura a las personas los beneficios de la
seguridad social (art. 14 bis CN) y el derecho a la salud. En tal sentido, las obras
sociales son agentes naturales del Sistema Nacional del Seguro de Salud (art. 3° de la
Ley Nº 23.660), circunstancia que autorizaría a considerarlas “autoridad pública” a los
fines de la aplicación de la Ley N° 16.986, toda vez que bien puede considerarse que
ejercen potestades públicas atribuidas por la ley.

VI.- La admisibilidad de la acción de amparo

En principio, más allá de algunas inconsistencias que podrían advertirse entre la

regulación constitucional del amparo y su regulación legal, algunos de los recaudos de
admisibilidad de esta acción aparecen tanto en el artículo 43 CN como en la Ley N°

9
16.986 (en los amparos contra actos de autoridad pública). En relación con esta última,
la Corte Suprema ha señalado que mantenía su jurisprudencia anterior a la reforma en el
sentido de que “la acción de amparo es inadmisible cuando no media arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta y la determinación de la eventual invalidez del acto requiere una
mayor amplitud de debate o prueba (arts. 1° y 2° inc. d) de la ley 16.986)” añadiendo
expresamente que “[e]ste criterio no ha variado con la sanción del nuevo art. 43 de la
Constitución Nacional pues reproduce -en lo que aquí importa- el citado art. 1° de la ley
reglamentaria, imponiendo idénticos requisitos para su procedencia” (Fallos 319:2955).
En otras palabras, la Constitución reformada no supuso una derogación implícita de la
reglamentación legal prexistente, sin perjuicio de que -ya antes de la reforma, varios
autores cuestionaban la constitucionalidad de ciertas normas puntuales de la ley9. Tales
cuestionamientos se mantienen y, en tanto se refieren a recaudos restrictivos de la
acción (como lo son las disposiciones del art. 2° de la ley), deben ser evaluados a la luz
del principio de razonabilidad, teniendo en cuenta muy especialmente la situación en
casos en que el derecho vulnerado es la salud. Por otro lado, la ley contiene una serie de
aspectos procesales (plazos, requisitos de la demanda, cuestiones probatorias, recursos,
etc.), respecto de los cuales nada ha establecido el constituyente y que tendrían, en
principio, plena virtualidad.

En suma, cabe sostener que, salvo aquellas disposiciones claramente incompatibles con
la norma constitucional, y que luego veremos, es necesario establecer si las restricciones
a la acción pueden ser aceptables en un marco de efectivo acceso a la justicia para la
tutela de los derechos. En lo que sigue, se examinará en qué medida tales restricciones
pueden constituir un obstáculo para la tutela judicial efectiva en materia de derecho a la
salud.

VI.1.- El amparo frente a otros procesos judiciales

La regulación constitucional de la acción de amparo explícitamente establece que ella

procede siempre que no exista otro medio judicial más idóneo para la tutela del derecho
constitucional de que se trate. La cláusula remite a un examen que debe tener en cuenta

9
Además de las opiniones doctrinales mencionadas en la nota 3, puede verse: Sagüés, Néstor Pedro,
Acción de amparo, Buenos Aires, Astrea, 2007, pág. 47.

10
la situación particular del actor y, a partir de ello, cuál es la vía más adecuada para la
protección del derecho vulnerado10.

En este punto, interesa recordar algunas pautas jurisprudenciales que aluden a la

admisibilidad del remedio judicial del amparo. En tal sentido, se ha señalado que éste
tiene por objeto una efectiva protección de derechos y se ha explicitado la
imprescindible necesidad de ejercer esa vía excepcional para la salvaguarda del derecho
fundamental de la vida y de la salud (Fallos 326:4931; 325:292; entre otros). En otras
palabras, la acción de amparo constituye sin duda un medio judicial idóneo -y, en
general, el más idóneo- para la protección del derecho a la salud.

Una pauta complementaria, ampliamente utilizada en materia de amparo, y

especialmente pertinente en casos en que está en juego el derecho a la salud, radica en
que siempre que se advierta un daño grave e irreparable como consecuencia de derivar
una cuestión a los procedimientos legales ordinarios, los jueces deben habilitar la vía del
amparo (Fallos 299:358; 305:307; 327:2413). En particular, la Corte ha descalificado
pronunciamientos judiciales que han desechado esta vía con el argumento de que
existían otros medios judiciales, haciendo notar que “la existencia de otras vías
procesales no puede formularse en abstracto, sino que depende -en cada caso- de la
situación concreta a examinar” (Fallos 329:2179, donde se remitió al dictamen de la
Procuración General de la Nación). En el precedente mencionado en último término, en
que la actora pretendía que se autorizara una ligadura de trompas en oportunidad del
parto de su cuarto hijo, que los médicos tratantes se negaban a realizar, se hizo mención
de una serie de circunstancias particulares: que la actora era madre de cuatro hijos, que
ambos esposos carecían de empleo fijo y que el único ingreso familiar provenía de un
plan social. Asimismo, se destacó que, al tiempo de inicio de la acción de amparo, el
parto era inminente y que la negativa de la clínica que atendía a la amparista estaba
debidamente acreditada. Todas estas circunstancias particulares, no valoradas por los

10
En general, puede sostenerse que la vía más idónea no es necesariamente la más rápida, aunque en los
casos de salud la rapidez puede ser una consideración determinante. En relación con el examen de la
idoneidad de la vía, se ha dicho que “[la rapidez se conecta estrechamente al recaudo del daño; pero
también hay otros elementos (como la complejidad probatoria), vinculados al efectivo derecho de defensa
en juicio, unidos al recaudo de lo manifiesto y notorio […] En suma, todos los recaudos legales están
imbricados, de modo tal que en cada caso deberá verificarse si, de acuerdo a la pretensión deducida y la
complejidad (sobre todo fáctica) de la cuestión, el amparo es o no menos idóneo que otra vía
jurisdiccional” (Suprema Corte de Mendoza, “Consorcio Surballe-Sadofschi c/ Pcia. de Mendoza”,
sentencia del 10/06/1997, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci; LL 1997-F-728)

11
jueces que previnieron, revelaban la arbitrariedad del pronunciamiento apelado, que
había confirmado el rechazo in limine de la pretensión.

En este punto, es preciso recordar que para la Corte el amparo es un procedimiento

urgente, y que ha recordado el deber de los jueces de lograr soluciones que se avengan
con la urgencia de pretensiones relacionadas con el derecho a la salud, para lo cual cabe
encauzarlas por vías expeditivas, como lo era dicho remedio procesal. Como criterio
general se ha referido al deber de los jueces de evitar que el rigor de las formas pueda
conducir a la frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional
(Fallos 329:4918; entre otros).

No cabe duda de que el derecho a la salud se encuentra entre estos derechos

merecedores de una especial tutela, siendo el amparo la vía idónea para ello. Cabe
añadir que a menudo las cuestiones de salud se refieren a personas que se encuentran en
posición vulnerable, ya sea por poseer una discapacidad, o bien en razón de su edad
(ancianos y niños) o por razones de género o por razones socioeconómicas. Estos
grupos aparecen específicamente mencionados en el artículo 75 inciso 23 CN y la Corte
Suprema ha tenido considerado particularmente estas características de vulnerabilidad
para decidir a favor de la admisibilidad de la vía del amparo frente a otros remedios
posibles. Por lo demás, las Reglas de Brasilia pueden constituir una pauta razonable a
tener en cuenta para asegurar el acceso a la justicia de personas pertenecientes a estos
grupos a la hora de interpretar las normas procesales pertinentes.

VI.2.- La existencia de vías administrativas y el carácter expedito de la acción

El artículo 2° inciso a) de la Ley N° 16.986 prevé que la acción de amparo no es

procedente en los casos en que existan remedios administrativos o judiciales que
permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate.
Podría argüirse que tal disposición ha devenido -al menos parcialmente-
inconstitucional en tanto el artículo 43 CN establece que la acción de amparo es
expedita y procede siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. Con ello
queda excluida la exigibilidad de que el particular transite vías administrativas, siempre
que se verifiquen los demás recaudos de esta acción.

12
En algunos casos judiciales se ha planteado la cuestión de si era exigible o no alguna
tramitación previa a la obtención de una prestación de salud11. Desde luego, los trámites
razonables que pueda exigir el prestador no necesariamente constituyen un obstáculo
para el ejercicio de esta garantía, pero en este punto es preciso advertir que son
frecuentes los requerimientos dilatorios por parte de quienes brindan servicios de salud,
que en definitiva conspiran contra la efectividad de este derecho.

En este orden de consideraciones, la Corte Suprema ha señalado, en un caso en que se

reclamaba por la cobertura de gastos para la atención de la salud, que “frente a un grave
problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio
según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía
administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente
presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole”
(Fallos 330:4647). Añadió en ese mismo precedente otra pauta que es habitualmente
tenida en cuenta en otras acciones de amparo: la exclusión de este remedio procesal no
puede fundarse en una apreciación meramente ritual, “toda vez que la institución tiene
por objeto una efectiva protección de derechos, más que una ordenación o resguardo de
competencias” (ibid., considerando 5° y sus citas). Sin embargo, luego de recordar la
obligación de los jueces de “evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la
frustración de derechos que cuentan con especial resguardo constitucional” –como lo
son el derecho a la salud y a la vida- hizo notar que “el nuevo artículo 43 de la
Constitución Nacional reformada en 1994 establece que toda persona puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más
idóneo” (ibid.; la cursiva es del original).

Tal aspecto, advertido por la Corte, permite dudar de que sea una defensa invocable la
que se basa en la existencia de otras vías administrativas como obstáculo para el
progreso de la acción de amparo. En todo caso, corresponderá establecer en cada caso
cuáles son las vías a disposición del amparista para la protección de su derecho a la
salud, aunque la duda debe ser siempre resuelta a favor de la admisibilidad formal del
amparo.

11
En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se prevé expresamente que no es necesario
agotar la vía administrativa como requisito para la procedencia de esta acción (art. 14 CCABA). Ello
explicita, en definitiva, el hecho de que el amparo sólo puede competir con otros medios judiciales, no
administrativos y también guarda relación con la directriz constitucional (y que también contiene la
Constitución Nacional), en el sentido de que esta vía debe ser expedita.

13
VI.3.- El amparo y la afectación de un servicio público o una actividad esencial del
Estado

El artículo 2° inciso c) de la Ley N° 16.986 establece que esta acción no será admisible
cuando “[l]a intervención judicial judicial comprometiera directa o indirectamente la
regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público, o el
desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado”.

Más allá de las objeciones de índole constitucional que podrían hacerse de esta
limitación legal -que, si se la interpreta con amplitud, daría fundamento al rechazo de
cualquier acción de amparo-, es interesante advertir que los ejemplos jurisprudenciales
en los que se ha invocado esta cláusula legal son escasos, lo cual está en línea con la
opinión doctrinal en el sentido de que la norma debe ser interpretada restrictivamente12,
a fin de evitar incurrir en un cercenamiento inconstitucional de derechos.

Por otra parte, la norma podría ser relacionada con argumentos de carácter económico,
ya que a menudo (al igual que lo que acontece con otros derechos económicos, sociales
y culturales) se invocan limitaciones presupuestarias como obstáculo a la vigencia de
este derecho. Aunque no se ha vinculado este argumento con el supuesto del artículo 2°
inciso c) de la ley, existe una relación entre ambas: podría alegarse que razones de
índole presupuestaria impiden brindar una prestación determinada, ya que de otro modo
se comprometería la prestación de un servicio público o una actividad esencial del
Estado, globalmente considerada, en tanto debe contemplarse el interés de todos los
beneficiarios del sistema. Ahora bien, cabe anticipar que tal argumento genérico no
resulta aceptable a la luz de las normas internacionales de derechos humanos que
nuestro país ha ratificado (algunas de ellas, con jerarquía constitucional: art. 75 inc. 22
CN) y ha sido examinado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en otros
precedentes, si bien no relacionados directamente con el derecho a la salud13.

12
Sagüés, Néstor Pedro, Acción de amparo, Buenos Aires, Astrea, 2007, pág. 241, quien se refiere a la
“dudosa legitimidad, [las] imprecisiones e intersticios y [a]l peligro que potencialmente conlleva” el
inciso c) del artículo 2° de la Ley N° 16.986. El autor reseña las críticas que, en su momento, recibió esta
disposición puntual por parte de Lazzarini, Bidart Campos, Fiorini y Dana Montaño (v. op. cit., págs..
231/233).
13
En un caso en que se debatía la responsabilidad de la provincia de Buenos Aires por los daños y
perjuicios derivados de la muerte de internos por un incendio en una cárcel provincial, el Alto Tribunal
sostuvo que “las carencias presupuestarias, aunque dignas de tener en cuenta, no pueden justificar
transgresiones de este tipo. Privilegiarlas sería tanto como subvertir el Estado de Derecho y dejar de
cumplir los principios de la Constitución y los convenios internacionales que comprometen a la Nación
frente a la comunidad jurídica internacional, receptados en el texto actual de aquélla […]” (Fallos

14
Así, en un caso reciente, el Alto Tribunal acudió a las pautas elaboradas por el Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales para interpretar los alcances de las
obligaciones de los Estados parte. Con cita de la opinión de dicho Comité, sostuvo que
“la ‘disponibilidad de recursos’ aunque condiciona la obligación de tomar medidas, no
modifica el carácter inmediato de la obligación, de la misma forma que el hecho de que
los recursos sean limitados no constituye en sí mismo una justificación para no adoptar
medidas. Aunque se demuestre que los recursos disponibles son insuficientes, sigue en
pie la obligación del Estado Parte de velar por el disfrute más amplio posible de los
derechos económicos, sociales y culturales, habida cuenta de las circunstancias
reinantes” y que “los Estados Partes tienen el deber de proteger a los miembros o grupos
más desfavorecidos y marginados de la sociedad aun en momentos de limitaciones
graves de recursos, adoptando programas específicos de un costo relativamente bajo”. A
continuación recordó tres criterios objetivos que debían tenerse en cuenta: a) el nivel de
desarrollo del país; b) la situación económica del país en ese momento, teniendo
particularmente en cuenta si atraviesa un período de recesión económica; y c) si el
Estado intentó encontrar opciones de bajo costo. De este modo, concluyó que “el
argumento de la utilización de los máximos recursos disponibles parece subordinado a
un análisis integral por parte de la Ciudad de la asignación de sus recursos
presupuestarios, que no podrá prescindir de la obligación primera que surge de los
tratados a los que se comprometió la Argentina, que es dar plena efectividad a los
derechos reconocidos en sus textos”14.

Por su parte, en el voto en concurrencia del ministro Petracchi en ese mismo caso se
sostuvo que “cuando se demuestra que el Estado, al elegir prioridades presupuestarias,
ha dejado en situación de desamparo a personas en grado de extrema vulnerabilidad […]
que no pueden procurarse necesidades vitales básicas y perentorias, se impone la
presunción de que prima facie no ha implementado políticas públicas razonables, ni
tampoco ha realizado el máximo esfuerzo exigido por el artículo 2° del PIDESC”
(considerando 16). A partir de tal presunción, señaló que “es el Estado quien debe

318:2002, considerando 9°). Este criterio fue reiterado en el caso “Verbitsky”, en el que se analizaron
específicamente las condiciones carcelarias en esa provincia a través de un habeas corpus colectivo
(Fallos 328:1146, considerando 28).
14
In re “Q[uisberth] C[astro], S[onia]Y[olanda] c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo”
(Q.64.XLVI), del 24/05/2012, considerando 14). En este punto, la Corte tomó en consideración la
Declaración del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, relativa a la Evaluación de la
obligación de adoptar medidas hasta el “máximo de los recursos de que disponga” de conformidad con un
Protocolo Facultativo del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales]”
(E/C.12/2007/1).

15
demostrar que ha realizado todo esfuerzo por satisfacer sus deberes, y no el afectado
que ve sus derechos insatisfechos” (considerando 17).

Si bien el precedente reseñado se refería al derecho a la vivienda, en conexión con el

derecho de un niño afectado por una discapacidad –de modo tal que se cruzaban
obligaciones provenientes de diferentes instrumentos internacionales, así como de
disposiciones de derecho interno-, el estándar de análisis elaborado por el Alto Tribunal
resulta plenamente traspolable a casos en que está en juego el derecho a la salud, en
tanto exige prestaciones positivas del Estado. Al propio tiempo, dicho criterio revela
que el supuesto de inadmisibilidad de la acción de amparo con base en la afectación de
un servicio público o de una actividad esencial del Estado (previsto en el art. 2° inc. c)
de la ley), si es que tenía algún margen de aplicación, debe considerarse más acotado
aún en virtud de este estándar, que deriva de los instrumentos internacionales de
derechos humanos.

Desde otra perspectiva, la Corte ha sido poco favorable a las defensas de carácter
financiero que pudieran traducirse en un menoscabo del derecho a la salud de los
particulares, sin una efectiva acreditación de los daños que ello pudiera ocasionar al
prestador. En tal sentido, en un amparo promovido por una empresa de medicina
prepaga, que cuestionaba la Ley N° 24.754 debido a que le imponía la cobertura de los
riesgos vinculados a la drogadicción y contagio del virus HIV (con los consiguientes
costos), el Tribunal sostuvo que “el actor no demostró, como era menester, un cálculo
siquiera aproximado del eventual incremento en los costos de las prestaciones médicas
ni menciona -sobre la base de datos estadísticos oficiales- número alguno de probables
afectados o de consumidores de fármacos que derivarían en la consiguiente atención de
pacientes que la colocarían -como sostiene- al margen del mercado”. En suma,
descalificó la sentencia apelada, en tanto había concluido en el “exorbitante costo
económico” que derivaría para la empresa de la aplicación de la ley, “sin ponderar en el
caso examinado la falta de demostración por parte de la actora, del perjuicio concreto
que le ocasionaba la normativa impugnada” (Fallos 324:754). Aunque en un contexto
diverso, pues aquí la actora era una empresa que procuraba sustraerse a ciertas
obligaciones de cobertura previstas legalmente, la Corte ha sido exigente respecto de la
acreditación de defensas de orden presupuestario. En definitiva, se trate del Estado o de
una empresa particular quien deba satisfacer las prestaciones de salud, tales defensas se
encuentran sujetas a un rígido escrutinio para ser admisibles.

16
VI.4.- La declaración de inconstitucionalidad de normas

El artículo 2° inciso d) de la Ley N° 16.986 prevé que la acción de amparo no será

admisible cuando requiera la declaración de inconstitucionalidad de leyes, decretos u
ordenanzas. Aunque la vigencia de esta disposición había sido erosionada inclusive con
anterioridad a la reforma15, no cabe duda de que actualmente ella es manifiestamente
incompatible con el artículo 43, primer párrafo in fine CN, que habilita expresamente la
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisión lesiva. Se configura aquí una hipótesis de inconstitucionalidad sobreviniente,
atento a la palmaria incompatibilidad de la norma legal con el texto constitucional.

Cabe añadir que los amparos en materia de salud constituyen un ámbito propicio para
que los tribunales judiciales ejerzan de oficio dicha función (de conformidad con la
doctrina de Fallos 324:3219; 327:3117), a fin de preservar la supremacía constitucional
en casos en que está en juego el derecho a la salud. En algunos casos los tribunales han
declarado la inconstitucionalidad de disposiciones restrictivas de derechos (v.gr. límites
a la cobertura previstos en el Programa Médico Obligatorio) que, en el caso concreto,
podían significar un menoscabo del derecho a la salud. También cabe incluir aquí la
posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de cláusulas abusivas en los
contratos de medicina prepaga, cuando de este modo se restringen material o
temporalmente los alcances de la cobertura (arg. art. 37 de la Ley N° 24.240 en
concordancia con el art. 4° de la Ley N° 26.682)

VI.5.- El plazo de caducidad de la acción de amparo

El artículo 2° inciso e) de la Ley N° 16.986 establece que la acción debe ser promovida
dentro del plazo de quince días a partir de la fecha en que el acto fue ejecutado o debió
producirse. La norma aborda así las hipótesis de una conducta positiva y la de una
omisión por parte de la autoridad pública. Por el contrario, cuando la lesión (por acción
u omisión) proviene de un particular (v.gr. una empresa de medicina prepaga) no existe
un plazo de caducidad y no resulta legítimo extender dicho plazo, que es una

15
En los casos “Outon” (Fallos 267:215) y “Mate Larangeira Mendes” (Fallos 269:393), la Corte admitió
el debate de constitucionalidad cuando las disposiciones de una norma son claramente violatorios de
alguno de los derechos tutelados. En “Peralta” (Fallos 313:1513) se ratifica esta doctrina, que relativizaba
la prohibición del artículo 2° inciso d) de la ley, admitiendo el control de constitucionalidad frente a una
inconstitucionalidad palmaria.

17
disposición restrictiva de derechos, a un ámbito ajeno como es el proceso sumarísimo
entre particulares16.

La constitucionalidad de la existencia del plazo de caducidad ha sido cuestionada por

cierta doctrina y ha sido receptada en algún precedente jurisprudencial 17 , aunque en
general la jurisprudencia ha mantenido que dicho plazo continúa siendo aplicable luego
de la reforma de 199418.

Aquí la cuestión clave radica en la forma de cómputo de dicho plazo, considerando no

sólo el conocimiento cierto de la violación del derecho por parte del interesado, sino
también las características de la conducta lesiva. En precedentes relacionados con el
derecho a la salud, la Corte Suprema ha seguido el criterio conforme al cual, cuando se
trata de una ilegalidad o arbitrariedad continuada, originada antes de la demanda, pero
mantenida al momento de accionar, y también en el tiempo posterior, el plazo de
caducidad de la acción no constituye un escollo insalvable. Puntualmente se sostuvo que
“[n]o es un hecho único, ya pasado -prosiguió-, ni un hecho consentido tácitamente, ni
de aquellos que en virtud de su índole deben plantearse en acciones ordinarias”, sino
que “la lesión es, a la vez, inescindiblemente actual y pasada”19.

De este modo, en su composición actual, el Alto Tribunal ha precisado los alcances del
plazo de caducidad del amparo en casos en que estaba en juego este derecho
fundamental, tomando como criterio la existencia de una ilegalidad o arbitrariedad
continuada (situación que es habitual en los casos de afectación de la salud), lo cual

16
Véase: CNCivComFed, Sala 2, causa 1879/98, in re “Montout, Beatriz Elena c/ Unión Personal s/
amparo”, sentencia del 31/08/2000.
17
En la ciudad autónoma de Buenos Aires se ha cuestionado la validez del plazo de caducidad -que
conforme a la Ley local N° 2145 es de 45 (cuarenta y cinco) días, por ser contradictorio con el artículo 14
de la Constitución local, el cual establece que “[e]l procedimiento [de la acción de amparo] está
desprovisto de formalidades procesales que afecten su operatividad”. Por mayoría, el Tribunal Superior
de Justicia local consideró que la limitación del plazo legal era contraria a la Constitución local (in re “Gil
Domínguez, Andrés c/ GCBA s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, del 27/12/2007).
18
En tal sentido se ha expedido la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, que
ha fijado como doctrina plenaria que luego de la reforma constitucional de 1994 mantiene su vigencia el
artículo 2ª inciso e) de la Ley Nº 16.986 (in re “Capizzano de Galdi, Concepción c/ I.O.S.”, del 3/06/1999.
19
Este criterio, en su aplicación al derecho a la salud, deriva del precedente de Fallos 329:4918 (in re
“Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados”), donde la
Corte Suprema de Justicia de la Nación adhirió al dictamen de la Procuración General de la Nación, que
propiciaba una interpretación menos restrictiva del plazo de caducidad de la Ley N° 16.986. A su vez, el
Procurador General Subrogante había sostenido esta misma tesitura, en un marco fáctico distinto
(violación de la intangibilidad de las remuneraciones judiciales) en el precedente de Fallos 307:2174 (in
re “Bonorino Peró, Abel y otros c/ Nación Argentina”, donde el Alto Tribunal estuvo integrado por
conjueces).

18
permite flexibilizar la forma de cómputo del plazo20. Tal interpretación se compadece
con el principio pro homine21, el cual tiene su base en el derecho internacional de los
derechos humanos y se entronca con las Reglas de Brasilia, que establecen lineamientos
generales a la hora de interpretar normas procesales que pueden resultar restrictivas del
acceso a la justicia.

VII.- Las medidas cautelares en la acción de amparo

Aun siendo el amparo un tipo de proceso urgente, al menos en la letra de las normas
constitucionales y legales que lo consagran, con frecuencia es necesario que tal
protección se complemente con una medida cautelar. El tema es objeto de tratamiento
en otro trabajo incluido en esta obra22, aunque estimamos conveniente formular algunas
consideraciones sobre el particular.

En esta materia, no obstante el temperamento generalmente restrictivo de los tribunales

hacia las medidas cautelares de carácter innovativo23, la obligación estatal de actuar aun
mediante acciones positivas para la preservación de la salud, puede hacer necesario
adoptarlas. En efecto, debido a la irreparabilidad del perjuicio en caso de no acordarse

20
Más recientemente, ha reiterado este criterio, al interpretar una norma de la provincia de Entre Ríos,
que establece el plazo de treinta días para la interposición de la acción de amparo (in re “Quinteros,
Virginia s/ su presentación”, Q.43.XLV, del 23/02/2012, donde se remitió al dictamen de la Procuración
General de la Nación).
21
En relación con este principio se ha dicho que “es un criterio hermenéutico que informa todo el
derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la
interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la
norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al
ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria” (Pinto, Mónica, “El principio pro homine.
Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín –
Courtis, Christian (comp.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 1997, pág.163).
22
Sobre el tema puede verse el trabajo de Mohadeb, Sergio y Lara Correa, Walter, “El derecho a la salud
y las medidas cautelares” en este libro.
23
Fuera del contexto de una acción de amparo (se trataba de una medida cautelar autónoma), aunque
vinculado con el derecho a la salud, la Corte ha señalado que “la medida cautelar innovativa [constituye]
una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado
y que por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, resulta
justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión” (Fallos
320:1633, con cita de Fallos 316:1833 y 319:1069; criterio reiterado en Fallos 323:3075). Precisamente
en el precedente citado (Fallos 320:1633), que se refería a la provisión con carácter cautelar de una
prótesis en favor de un trabajador que había perdido su antebrazo en un accidente laboral), el Tribunal
señaló que “en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y en la medida cautelar
innovativa- existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al tribunal expedirse
provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, estudio que era particularmente necesario en el
sub lite, en razón de que el recurrente pretendía reparar –mediante esa vía- un agravio causado a la
integridad física y psíquica tutelada por el artículo 5, inciso 1 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos”.

19
algún tipo de tutela urgente cuando se afecta el derecho a la salud, la Corte ha recordado
que las medidas cautelares de carácter innovativo o de no innovar, de orden excepcional,
enfocan “sus proyecciones -en tanto dure el litigio- sobre el fondo mismo de la
controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo, porque dichas medidas
precautorias se encuentran enderezadas a evitar perjuicios que se podrían producir en
caso de inactividad del magistrado y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible
reparación en la oportunidad del dictado de la sentencia definitiva” (Fallos 320:1633,
considerando 10).

Un tema relacionado con la efectividad de la tutela cautelar en el amparo es el de los

efectos con que debe ser concedida la apelación contra una resolución que hace lugar a
una medida cautelar. La respuesta que surge con claridad del artículo 15 de la Ley N°
16.986 es que el recurso es concedido en ambos efectos, terminología que implica que el
efecto de la concesión es suspensivo 24 . La constitucionalidad de esta disposición, al
menos en los casos en que está en juego el derecho a la salud, bien podría ser puesta en
tela de juicio. Es que, de ser aplicada literalmente, neutralizaría los efectos de cualquier
medida cautelar y afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 18 CN). No
puede olvidarse que los diversos instrumentos internacionales de derechos humanos con
jerarquía constitucional se refieren a recursos que sean efectivos para tutelar el derecho
de que se trate (v.gr. el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos). Si
la mera concesión del recurso de apelación contra una medida cautelar importa la
imposibilidad de ejecutar la medida hasta tanto la Alzada se expida, ello conspira contra
la efectividad del remedio judicial del amparo. En tal sentido, existen buenas razones
para sostener que los efectos de la concesión del recurso de apelación contra medidas
cautelares, con arreglo al artículo 15 de la Ley N° 16.986, resulta inconstitucional,
postura que se reafirma por el contenido sustantivo que ha adquirido el remedio del
amparo luego de la reforma de 1994 (y en especial, por conducto de las normas
internacionales mencionadas en el art. 75 inc. 22 CN)25. Cabe añadir que no se presenta
esta situación en los casos regidos por el Código Procesal Civil y Comercial de la

24
Esta terminología, que hoy la doctrina considera inapropiada, significa que la interposición del recurso
suspende la ejecución de la resolución impugnada. Acerca de los orígenes históricos de las expresiones
“en ambos efectos” o “efecto devolutivo”, v. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, Tomo V,
Buenos Aires, LexisNexis Abeledo Perrot, 2005, págs. 89/90.
25
Algunos tribunales así lo han considerado: v. CNCiv., Sala I, sentencia del 19/11/1998, con comentario
de Sagüés, Néstor Pedro, “La inconstitucionalidad de la concesión con efecto suspensivo de la resolución
admisoria de una medida cautelar en el amparo”, ED 188-554; CFed Bahía Blanca, sentencia del
7/05/2002, JA 2002-II-64; entre otros.

20
Nación (actos u omisiones de particulares), toda vez que el artículo 198 in fine establece
como regla general que el recurso de apelación contra medidas cautelares se concede
con efecto devolutivo (o, más apropiadamente, sin efecto suspensivo).

Por último, resulta pertinente abordar aquí la cuestión relativa a la admisibilidad del
posibilidad del recurso extraordinario, contra medidas cautelares dispuestas en casos de
derecho a la salud. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que “si bien las decisiones
vinculadas con medidas cautelares, sea que las ordenen, modifiquen o levanten, resultan
en principio ajenas a la vía del recurso extraordinario por no ser definitivas, cabe hacer
excepción a ese principio general cuando […] lo decidido ocasiona un perjuicio que, por
las circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación
ulterior” (Fallos 328:4493, con cita de la doctrina de Fallos 319:2325; 321:1187, 2278;
325:1784, entre muchos otros). Es decir, el Alto Tribunal acude al criterio de considerar
que determinadas decisiones en materia cautelar son equiparables a una sentencia
definitiva, en aquellos casos en que el agravio al beneficiario de la tutela resulte de
tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior 26 . Tal situación se verifica con
frecuencia en los casos relacionados con el derecho a la salud, ya que la necesidad de
contar con una determinada prestación en forma oportuna se vincula con la
irreparabilidad del perjuicio.

VIII.- El trámite del proceso y el papel del juez

Una cuestión que adquiere trascendencia es la relativa a los plazos de trámite que la ley
establece. Aquí aparecen diferencias entre la Ley Nº 16.986 y la regulación del proceso
sumarísimo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Cabe observar que
aquélla prevé el plazo de 48 horas para interponer el recurso de apelación, el que debe
interponerse fundado. Según una interpretación jurisprudencial consolidada, dicho plazo
se computa en horas, y no resulta aplicable el plazo de gracia. En cambio, el proceso
sumarísimo contempla un plazo de tres días para interponer la apelación y de cinco días
para fundar el recurso (art. 498 inciso 3) CPCCN). El hecho de que el recurso se
interponga fundado en el caso del amparo contra actos de autoridades públicas es

26
Como ejemplo de tales supuestos de irreparabilidad del perjuicio, la Corte se ha referido al caso en que
“la medida precautoria revocada tuvo por objeto evitar eventuales perjuicios a la actora, que podrían
derivar de la falta de atención, o del incumplimiento de prestaciones de servicios médicos, lo que
colocaría en riesgo su salud e, incluso, su propia vida, máxime teniendo en consideración que la
recurrente padece una patología que impone un tratamiento oncológico regular y sin dilaciones” (Fallos
328:4493, considerando 5°).

21
plenamente compatible con la directriz constitucional de que el amparo constituye una
vía rápida. En los casos de amparos contra actos de particulares, más allá de la
abreviación de los plazos, se mantiene la estructura recursiva propia de los recursos de
apelación en relación.

Otro aspecto particular de interés es el de la aplicación del instituto de caducidad de la

instancia. Al respecto, las reglas de ambos regímenes tienden a unificarse: se trate de un
amparo contra actos de autoridad pública o contra actos de particulares, resultan de
aplicación las normas del Código Procesal, ya que la Ley Nº 16.986 remite
expresamente a ellas (art. 17). Sin perjuicio de ello, deben tenerse en cuenta ciertas
directrices generales en relación con este instituto, que pueden ser particularmente
pertinentes cuando el derecho afectado es el derecho a la salud, tales como el hecho de
que la caducidad de instancia debe ser de interpretación restrictiva (Fallos 324:1992;
327:4113; entre otros), pauta que resulta especialmente apropiada cuando está en juego
el derecho a la salud. Asimismo, cabe observar que la naturaleza del amparo de salud
obliga al juez a una actitud más activa27, tendiente a evitar la paralización del proceso,
algo que prevé el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación28 (aplicable en forma
supletoria en los amparos regidos por la Ley N° 16.986 o en forma directa en los casos
de amparos por actos de particulares).

En este aspecto cabría postular que la identificación de un sujeto vulnerable en el

contexto del proceso de amparo en esta materia obligaría a que el juez actúe de manera
oficiosa, y a evitar un excesivo rigor formal que se traduzca en el desconocimiento de
un derecho que cuenta con jerarquía constitucional. No sólo las normas procesales, que
siempre tienen carácter instrumental, permiten una interpretación del proceso que
facilite el reconocimiento del derecho vulnerado, sino que también las conferencias
internacionales de jueces han manifestado su preocupación por la efectividad en el

27
Este papel del juez ha sido remarcado por la jurisprudencia, al advertir que las reformas procesales “han
apuntado a acentuar el principio de inmediación asignándole a los magistrados un rol cada vez más activo,
al tiempo que ha ampliado el marco de delegación de las facultades judiciales a los funcionarios”
haciendo referencia al artículo 36 del CPCCN (CNCivComFed., Sala 3, in re “Benitez, Emanuel Nicolás
c/ Ministerio de Salud de la Nación – Banco de Drogas s/ amparo”, del 18/03/2010).
28
El artículo 36 se refiere a los deberes y facultades ordenatorias e instructorias de los jueces,
estableciendo que “[a]ún sin requerimiento de parte, los jueces y tribunales deberán: 1) Tomar medidas
tendientes a evitar la paralización del proceso. A tal efecto, vencido un plazo, se haya ejercido o no la
facultad que corresponda, se pasará a la etapa siguiente en el desarrollo procesal, disponiendo de oficio
las medidas necesarias. […]” (lo destacado no es del original).

22
acceso a la justicia, en particular por parte de los sectores vulnerables, postulando un
manejo ágil y prioritario de las causas que los involucren29.

IX.- Consideraciones finales

La acción de amparo constituye sin duda la vía más apropiada, por su rapidez, para dar
una respuesta judicial a casos en que el derecho a la salud se encuentra vulnerado. Sin
embargo, es menester advertir las inconsistencias entre la regulación legal y el amparo
constitucional, en especial de cara a la exigencia recogida por instrumentos
internacionales de derechos humanos, en punto a que los recursos judiciales sean
efectivos.

Para ello es preciso advertir que el amparo en favor del derecho a la salud se ha
desarrollado dentro del cauce de las normas vigentes en materia de amparo, las mismas
que son aplicables para la tutela de cualquier tipo de derecho. Sin embargo, la
jurisprudencia ha ido elaborando criterios flexibles de interpretación, superando vallas
procesales que impidieran el efectivo acceso a la justicia en materia de salud. Esta
tesitura resulta plenamente compatible, y deseable, frente a disposiciones del derecho
internacional de los derechos humanos que exigen extremar los recaudos a fin de evitar
la exclusión de aquellos que puedan experimentar la vulneración de un derecho que,
como ya se destacó, constituye (al igual que el derecho a la vida) un presupuesto para el
ejercicio de los demás derechos fundamentales.

En este trabajo hemos subrayado aquellos matices interpretativos que, en cierta medida,
están determinados por la naturaleza del derecho en juego. Estos matices apuntan a una
interpretación no formalista que haga de esta garantía constitucional una vía efectiva
para la protección de un derecho que, por sus proyecciones, exige de los órganos del
Estado un papel activo. Ante ciertas deficiencias estructurales que presenta el sistema de
acceso a los servicios de salud, los tribunales judiciales -pero también, dentro de sus
competencias, los demás órganos del Estado- resultan una herramienta fundamental
para evitar que la consagración del derecho a la salud en el bloque de constitucionalidad

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Las ya mencionadas Reglas de Brasilia se refieren a las medidas de organización y gestión judicial
tendientes a posibilitar el acceso a la justicia. En cuanto interesa al caso, la regla 38, relativa a la agilidad
y prioridad en los trámites judiciales que involucran a grupos vulnerables, establece que “[s]e adoptarán
las medidas necesarias para evitar retrasos en la tramitación de las causas, garantizando la pronta
resolución judicial, así como una ejecución rápida de lo resuelto. Cuando las circunstancias de la
situación de vulnerabilidad lo aconsejen, se otorgará prioridad en la atención, resolución y ejecución del
caso por parte de los órganos del sistema de justicia”.

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federal acabe siendo una mera declaración sin relevancia práctica. En definitiva, el
principio de la fuerza normativa de la Constitución exige tomar en serio estos derechos.
La regulación infraconstitucional del amparo, aun con sus deficiencias, permite ser
interpretada de modo tal que se alcance su efectivo reconocimiento.

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