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Voces : ASISTENCIA MEDICA ~ DISCAPACITADO ~ OBRAS SOCIALES ~ SALUD PUBLICA ~ MEDICINA PREPAGA ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ GARANTIAS CONSTITUCIONALES ~ DERECHOS

SOCIALES ~ DERECHO A LA SALUD ~ COBERTURA MEDICA

Ttulo:

La salud y los bienes sociales constit ucional es

Autor: Galds, Jorge Mario Publicado LA LEY 2008-B, 301 en: Fallo Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2007-08-28 ~ Cambiaso Pres de comentado: Nealn, Celia M. A. y otros c. Centro de Educacin Mdica e Investigaciones Mdicas SUMARIO: I. Introduccin. - II. Los derechos sociales constitucionales y la proteccin de la salud. - III. El caso y la decisin de la Cmara. - IV. La sentencia de la Corte Suprema de la Nacin. - V. Lecturas del precedente "Cambiaso Pres".

I. Introduccin Nos proponemos analizar la sentencia de la Corte Nacional en la causa "Cambiaso Pres" que se pronunci sobre las prestaciones de salud que deben afrontar las empresas de medicina prepaga. Empero, y previo a ese examen, efectuaremos algunas consideraciones genricas acerca del derecho a la salud en el marco de los derechos sociales. II. Los derechos sociales constitucionales y la proteccin de la salud 1.- La proteccin de la vida y la integridad psicofsica de la persona humana, desplazada de la rbita de los derechos individuales y en el marco de los derechos sociales y colectivos, se enfatiz a partir de la reforma constitucional de 1994, especialmente del art. 42 y del art. 75 inc. 22 que otorg jerarqua constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, afianzando la primaca de la persona (1). En efecto, la salud es un derecho social, pblico y colectivo, de raigambre constitucional, anclado en el art. 42. Comprende la garanta no slo del acceso a las prestaciones bsicas de salud sino tambin la de mantenerlas y desarrollarlas con regularidad, y lo que incumbe principalmente al Estado, ms an en casos especficos de protecciones legales enfatizadas (por caso: los nios, menores, ancianos, las personas con discapacidad, con afecciones particulares, como diabetes, epilepsia, SIDA, los grupos ms vulnerables, etc.). Se genera un rgimen microsistmico que confiere una proteccin preferente atendiendo al bien jurdico involucrado: la salud, como derivacin lgica y natural del derecho a la vida y a la integridad corporal. En la materia corresponde al Estado asumir las obligaciones fundamentales cubriendo incluso insuficiencias del sistema de derecho privado patrimonial y se aplican las normas constitucionales, integradas con las infraconstitucionales, tanto de derecho sustancial como procesal. Se advierte que concurren eficazmente ambas ramas lo que el maestro Morello denomina convergencia de lo sustancial con lo procesal, ya que ste aporta institutos de singular utilidad: el amparo "constitucionalizado" (art. 43 Cons. Nac.), las medidas cautelares clsicas (adoptadas incluso por la Corte Suprema pese a resultar incompetente) y los instrumentos de ms reciente creacin pretoriana: las medidas autosastisfactivas y la tutela anticipada. Desde el enfoque propiciado no se alude a la salud como sinnimo de incolumidad individual, fsica y psquica, exigida restaurar en el marco del conflicto bilateral, sino al bien social, pblico y colectivo, emplazado en el trpode del derecho a la vida, a la integridad psicofsica y a la libertad (2). La salud es definida en el Prembulo de la Constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud como "un estado de completo bienestar fsico, mental y social y no meramente como la ausencia de enfermedad", en nocin verdaderamente amplia que, dice Kraut, configura un anhelo, una intencin general y que reconoce lmites culturales, sociales y econmicos por lo que se acude a las propuestas de los organismos internacionales para fijar estndares mnimos (3). De modo que la salud, como la venimos enfocando, se refiere a las prestaciones que le incumbe asumir al hospital pblico y al Estado, a las obras sociales y a los entes de medicina prepaga

para asegurar el bienestar fsico y social y cuyo contenido mnimo lo determina el derecho positivo vigente. 2. La jurisprudencia constitucional registra interesantes precedentes sobre el tema En "Los Saladeristas" del ao 1887 la Corte Nacional reconoci que el Estado debe proteger la salud pblica (4) y, ms recientemente, aadi que "en el Prembulo de la Constitucin Nacional ya se encuentran expresiones referidas al bienestar general, objetivo preeminente en el que por cierto ha de computarse con prioridad indiscutible la preservacin de la salud" (5); en "Ponzetti de Balbn" (LA LEY, 1986-C, 411) sostuvo que la "salud mental y fsica" (aunque personal) se emplaza en el marco de la tutela de la privacidad y la intimidad a partir del reconocimiento amplio de la autonoma individual (6). En el caso "Costas" cuando tambin se pronunci sobre la libertad de expresin sostuvo el correlativo derecho a la "integridad moral y el honor de las personas" (7). En el precedente "Saguir y Dib" (LA LEY, 1981-A, 401) autoriz que se le practique a un menor la ablacin de uno de sus riones para ser implantado en su hermano, interpretando el art. 13 de la ley 21.541 (Adla, XXXVII-A, 146) sobre transplantes de rganos. Decidi que la vida es "el primer derecho de la persona humana preexistente a toda la legislacin positiva y resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional y las leyes" (8). Posteriormente, y entre otros pronunciamientos, en "Baricalla" (LA LEY, 1987-B, 311) reiter esa pauta interpretativa cuando rechaz el amparo para que se suministre al actor el complejo crotoxina ya que la autoridad administrativa, legalmente autorizada, haba informado que esa sustancia no produca, en ese momento, los efectos cientficos pretendidos (9). En "Bahamondez" se recalc la tutela de la persona humana: "el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente su persona es inviolable. El respeto por la persona humana es un valor fundamental, jurdicamente protegido, con respeto al cual los restantes valores tienen siempre carcter instrumental" (10). Con ese parmetro ponderativo se otorg primaca a los derechos a la intimidad, la libertad de conciencia y a profesar su religin por sobre el derecho a la vida del miembro del culto "Testigo de Jehov" que se neg a recibir transfusiones sanguneas. La proteccin de la vida comprende obviamente y como ya se vio el derecho a la salud, como su derivado lgico, natural y jurdico. En ese sentido se resolvi en "Campodnico" (LA LEY, 2001-C, 32) que la autoridad pblica debe garantizar el derecho a la preservacin de la salud con acciones positivas sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la medicina prepaga, por lo que se conden al Estado a cumplir con el sistema de proteccin integral de la discapacidad (ley 22.431 Adla, XLI-A, 230) asegurando al menor carenciado el tratamiento mdico que no pueden suministrarle las personas de las que depende o la obra social al que est afiliado (11). Ello en base al principio de no regresin en materia de derechos fundamentales o sea del principio de progresividad segn el cual toda persona tiene derecho a una mejora contina en las condiciones de su existencia (12). 3. Existe un nutrido y rico repertorio jurisprudencial que resalta ese deber jurdico del Estado de proteccin de los derechos fundamentales reconocidos por normas constitucionales e infraconstitucionales. Destacando slo algunos fallos y a ttulo ejemplificativo cabe mencionar que se declar inadmisible la interrupcin del suministro de medicamentos del menor que se encuentra alcanzado por la ley de proteccin integral de las personas discapacitadas 22.431 y que corresponde al Estado garantizar el tratamiento sin perjuicio de los deberes de los otros efectores (13); se sostiene que el gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria (14); que el derecho a la salud reconocido por los tratados internacionales con rango constitucional comprende no slo a la salud individual sino tambin a la salud pblica y que el Estado como autoridad de aplicacin de la ley 23.798 de Lucha contra el SIDA debe velar por su correcto cumplimiento lo que incluye asegurar la continuidad y regularidad de la entrega de los medicamentos y del tratamiento mdico (15); ello aun frente al incumplimiento o inactividad de otras instituciones pblicas o privadas, ya que el Estado "es el encargado de velar por el fiel cumplimiento de tales derechos" (16). Tambin se revoc por arbitraria la sentencia que declar la inconstitucionalidad de la ley 24.754 que extendi a las empresas de medicina prepaga la cobertura de las prestaciones obligatorias dispuesta para las obras

sociales en la ley 24.455 respecto de los riesgos derivados de la drogadiccin y del contagio del virus HIV porque pese a su carcter comercial "asumen un compromiso social" (17). Es evidente que el conflicto entre los derechos fundamentales a la salud y al derecho de propiedad la Corte Federal confiri primaca, axiolgica y jurdica, al primero porque en caso de colisin entre bienes patrimoniales y extrapatrimoniales deben prevalecer los primeros, dice Saux acompaando a calificada doctrina (18). En el catlogo de los precedentes ms recientes la Corte Nacional orden al Estado Nacional garantizar la cobertura mdica total de la persona con discapacidad, conforme lo dispuesto por la ley 24.901, reiterando el fundamento de que el Estado Nacional ejerce una funcin rectora en el campo de la salud y debe garantizar la regularidad de los tratamientos sanitarios coordinando sus acciones con las obras sociales y los estados provinciales (19); mxime cuando las personas de las que depende el menor discapacitado o las obras sociales no pueden afrontarlo (20). En otro caso la Corte, por mayora, en un juicio de amparo decret medidas cautelares an sin pronunciarse sobre su competencia, fijando adicionalmente una audiencia pblica para que el Estado Nacional y el provincial demandados informen detalladamente al Tribunal las medidas de proteccin adoptadas para asistir a la comunidad indgena de salud, alimentacin y asistencia mdica integral (21). Tambin se conden a la cobertura integral de la rehabilitacin solicitada por un anciano de 74 aos y se admiti otra vez la idoneidad de la accin de amparo a fines de preservar el derecho a la salud y a la vida" (22). Es importante destacar que en este precedente "Mosqueda" (LA LEY, 2007-A, 62) la minora, integrada por el voto conjunto de los Dres. Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni sostuvo que despus de la reforma constitucional de 1994 el derecho a la vida est explcitamente garantizado en la Constitucin Nacional. En otro interesante decisorio el Tribunal Federal dej sin efecto la sentencia que conden a prestar la cobertura plena del menor discapacitado "en la forma que dispusiera" la obra social, porque ello se aparta del mandato legal (que le impone derechamente el tratamiento integral del nio con servicios propios o contratados) y que en el caso consiste en el tratamiento conductal que viene realizando un equipo interdisciplinario (23). En lnea con esta tendencia interpretativa se confirm el fallo que conden al Estado Nacional a prestar la cobertura de salud del menor que padeca de una dolencia (fibrosis qustica), y sin perjuicio de la obligacin de la entidad mutual a la que estaba afiliado la que se encontraba en concurso preventivo" (24). 4. Desde lo procedimental, y en la "Edad de las garantas" como el maestro Morello califica a nuestra poca (25), la jurisprudencia constitucional tambin ha revalorizado la operatividad del amparo, de la tutela provisoria y de la cautelar material o definitiva, esto es de la tutela anticipada. En ese marco la Corte Federal revoc la sentencia que haba denegado una medida cautelar deducida contra la empresa de medicina prepaga que tena por objeto evitar la suspensin de las prestaciones de servicios mdicos y de rehabilitacin domiciliaria a favor del nio, con riesgo para su vida y su salud (26). Tambin y por aplicacin de los principios clsicos de las medidas cautelares, acogi la "solicitud precautoria" (invocada como medida autosatisfactiva o subsidiariamente como medida cautelar innovativa) y orden a la Provincia de Buenos Aires que provea a la actora (persona carente de recursos), dentro del plazo de cinco das, el marcapasos correspondiente, bajo apercibimiento de astreintes (27). Sobre la ya admitida idoneidad procesal del amparo (28) cabe destacar un precedente cercano ,"Mara", en el que recogiendo un voto anterior del juez Lorenzetti (29), la Corte sostuvo que la regla de que el amparo no procede cuando existe una va administrativa, debe ceder cuando est en juego la preservacin de la salud y reencauz la pretensin deducida, adems de reiterar el reconocimiento normativo con rango constitucional de la citada proteccin de la salud (30). Como corolario de la resea precedente parcial, por cierto se infiere claramente que la jurisprudencia constitucional procura la efectividad del acceso a la salud pblica, el suministro regular de las prestaciones adecuadas, el deber insoslayable del Estado de asumirla, incluso en subsidio de las empresas particulares, y exige a la autoridad de aplicacin el estricto cumplimiento de las obligaciones legales, asistenciales y sanitarias impuestas especficamente por leyes especiales, acudiendo invariablemente

al amparo y otras vas procesales urgentes. III. El caso y la decisin de la Cmara Los padres de un menor discapacitado de 17 aos promovieron, en su representacin, accin de amparo contra la empresa de medicina prepraga a la que estaba afiliado solicitando se le suministre sin topes ni limites las prestaciones asistenciales (medicamentos, 120 paales descartables mensuales y una silla de ruedas especial) necesarias para atender su enfermedad (parlisis cerebral severa y epilepsia) y que estn contempladas en el rgimen de la ley 24.901 de atencin integral a las personas con discapacidad. Para acoger la pretensin la Sala M de la Cmara Nacional en Civil, en lo sustancial, ponder: -La jerarqua constitucional y supranacional derivada de la vigencia de tratados internacionales del derecho a la salud y la obligacin del Estado de adoptar medidas de accin positiva en resguardo y proteccin de los nios y personas con discapacidad; -El plexo normativo aplicable que est conformado, en esencia, por: la ley 23.360 de Obras Sociales (Adla, XLIX-A, 50) que determina como prioritarias las prestaciones de salud; la ley 23.661 (Adla, XLIX-A, 57) que crea el Sistema Nacional del Seguro de Salud; la ley 24.754 (Adla, LVII-A, 8) que prescribe que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deben proveer, como mnimo, las mismas prestaciones obligatorias que las obras sociales; las leyes 22.431 y 24.901 (Adla, LVIIE, 5555) que instituyen un sistema de proteccin integral y de prestaciones bsicas a favor de las personas con discapacidad; la ley 25.404 (Adla, LXI-B, 1507) que fija medidas de asistencia a las personas que padezcan epilepsia. Del anlisis de la legislacin se concluye que las prestaciones requeridas estn contempladas en la ley 24.901 de atencin integral de las personas con discapacidad (arts. 15, 18, 19, 27 y concs.); -Si bien la demandada no es estrictamente una empresa de medicina prepaga (porque tiene fines de docencia e investigacin) est igualmente obligada a brindar servicios mdicos asistenciales adecuados. El alcance de esa obligacin, determinada en el reglamento que se provee al beneficiario, debe ser interpretado a la luz de la naturaleza del contrato, de sus fines y de lo que las partes verosmilmente esperaban, atendiendo a que las empresas de medicina prepaga no obstante sus rasgos mercantiles tambin adquieren un compromiso social. Por ello la prestacin mdicoasistencial conlleva la carga de brindar una asistencia eficaz e idnea, acorde con el desarrollo evolutivo de la ciencia y que comprende no slo las coberturas pactadas sino tambin las legalmente establecidas; -No es atendible el argumento de la demandada que acepta la aplicacin de la ley 24.754 (que extiende a las empresas de medicina prepaga las prestaciones obligatorias de las obras sociales) pero sostiene que no le es aplicable la ley 24.091. Por lo dems las prestaciones del Programa Mdico Obligatorio no constituyen un elenco cerrado e insusceptible de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados de acuerdo a la evolucin de la medicina. Digamos, de paso, que la Resolucin 247/1996 del Ministerio de Salud y Accin Social en su Anexo I aprob el Programa Mdico Obligatorio (P.M.O.) para todos los agentes del seguro de salud y de las obras sociales que adhieran, el que constituye un rgimen de asistencia mdica y odontolgica obligatorio, de prevencin, diagnstico y tratamiento, que se debe asegurar a los beneficiarios mediante servicios propios o contratados con otros efectores; -La interpretacin de la demandada importara dejar a sus afiliados al margen de las normas bsicas de proteccin establecidas por el Estado en ejercicio del poder de polica sanitaria y que constituyen el presupuesto mnimo para preservar la dignidad de los consumidores del servicio mdico, sea de naturaleza legal o contractual (31). IV. La sentencia de la Corte Suprema de la Nacin 1. La decisin La Corte Nacional al resolver el recurso de queja y el extraordinario federal deducido por la demandada confirm la sentencia condenatoria apelada, por mayora de cuatro

votos y en consonancia con el dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante. Esa mayora se conform con el voto concurrente de los jueces Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni, exhibiendo fundamentos comunes y parcialmente dismiles el bloque argumentativo de los dos primeros (Dres. Fayt y Maqueda), por un lado, y el de los restantes (Petracchi y Zaffaroni), por el otro. La minora la integr la opinin conjunta de las Dras. Highton de Nolasco y Argibay y la del Presidente del Tribunal Dr. Lorenzetti, quin por sus fundamentos arrib a una solucin diferente. Veamos el meollo fundante de los distintos criterios interpretativos. 2. El ncleo argumental de la mayora Los jueces Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni sostuvieron que la cuestin est expresamente contemplada en los arts. 1 de la ley 24.754 y 28 de la ley 23.661, y en la ley 24.901 de las que resulta, en definitiva, que las empresas de medicina prepaga deben asumir las prestaciones obligatorias actuales previstas por la ltima ley citada a favor de las personas con discapacidad. Recordemos los textos legales. El art. 1 de la ley 24.754 establece: "A partir del plazo de 90 das de promulgada la presente ley, las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga debern cubrir, como mnimo, en sus planes de cobertura mdico asistencial las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales, conforme lo establecido por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 (Adla, LV-B, 1533), y sus respectivas reglamentaciones" (32). Por su lado el art. 28 de la ley 23.661 determina "Los agentes del seguro debern desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la A.N.S.S.A.L. establecer y actualizar peridicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretara de Salud de la Nacin, las prestaciones que debern otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales debern incluirse todas aquellas que requieran la rehabilitacin de las personas discapacitadas. Asimismo, debern asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran" (33). El criterio mayoritario tuvo particularmente en cuenta que la demandada reconoci que slo se encuentra obligada a satisfacer las prestaciones obligatorias aprobadas por Resolucin 247/96 del Misterio de Salud y Accin Social vigente en 1996 al momento de sancionarse la ley 24.754 y no los servicios mdicos asistenciales incorporados posteriormente (34). Empero refut ese argumento sosteniendo que el legislador previ expresamente en el art. 28 de la citada ley 23.661 que el programa de prestaciones obligatorias "se actualizar peridicamente", lo que se compadece con sus objetivos que estn enunciados en el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales que tiene jerarqua constitucional (art. 75, 22 Const. Nac.) y que la ley 24.754 traslad a las empresas privadas de medicina prepaga. Por eso la actualizacin de esas prestaciones proviene no slo de lo que decide la autoridad de aplicacin, conforme se desprende del citado art. 28 de ley 23.661, sino tambin de que lo admiti el propio legislador cuando posteriormente sancion sin introducir ninguna salvedad la ley 24.901 que instaur un sistema de prestaciones bsicas y de rehabilitacin integral a favor de las personas con discapacidad (35). De ese modo las prestaciones de esa ley 24.901 de proteccin de la discapacidad estn comprendidas en las que el art. 1 de la ley 24.754 de medicina prepaga denomina "mdico asistenciales". En conclusin: las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga, segn lo determina la ley 24.754, deben cubrir como mnimo las prestaciones obligatorias de las obras sociales que son las que establece y autoriza peridicamente la autoridad de aplicacin en ejercicio de la facultad que le confiere la ley 23.661 (art. 28) y las mdicos asistenciales y de rehabilitacin contempladas para las personas con discapacidad por la ley 24.091. Ello as atendiendo a la finalidad tuitiva del rgimen y a que si bien esas empresas tienen rasgos mercantiles, adquieren un compromiso social al involucrar las garantas constitucionales a la vida, salud, seguridad e integridad de las personas. Debe enfatizarse que la comn y concordante interpretacin de los cuatro votos que hicieron mayora (Dres. Fayt, Maqueda, Petracchi y Zaffaroni) radica en ese tpico: la cuestin se decide en base a la exgesis de las leyes citadas (art. 1 ley 24.754, 28 ley

23.661 y 1 ley 24.901) que determina reiteramos que las prestaciones obligatorias de la ley de proteccin de las personas con discapacidad (ley 24.901) deben ser asumidas por las empresas de medicina prepaga (ley 24.754). A este uniforme bloque argumental de la mayora se le aadieron dos lneas de pensamiento expuestas en los votos de los Dres. Fayt y Maqueda y, por sus fundamentos, de los Dres. Petracchi y Zaffaroni. 3. La opinin de los jueces Fayt y Maqueda. En el voto conjunto de ambos se entendi que esa interpretacin propuesta es la que mejor representa la voluntad del legislador a la luz de las previsiones constitucionales (art. 75 incs. 22 y 23 C.N.) y la que ms atiende a la situacin de debilidad estructural y negocial de los usuarios de servicios de salud, alcanzados por la proteccin de los arts. 42 de la Constitucin Nacional y los arts. 3 y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor, remitindose al precedente "Echeverry" (del 13/3/2001; Fallos 324:677) suscripto por el Dr. Fayt, en anterior composicin de la Corte Nacional. No es admisible que con el pretexto de la autonoma de la voluntad surgida de adhesin a clusulas predispuestas en el caso se niegue la cobertura mdica requerida (Considerando sexto, ltima parte, y considerando sptimo del voto de la mayora). Ms adelante los jueces Fayt y Maqueda aadieron que las empresas de medicina prepaga deben asegurar las coberturas pactadas y las legalmente impuestas (art. 1 ley citada 24.754), lo que impide la invocacin de las clusulas contractuales para apartarse de sus obligaciones legales y contrariar su objeto y funcin social, las que deben prevalecer por sobre toda cuestin comercial. La ley 24.754 representa un instrumento legal para equilibrar la medicina y la economa ponderando los delicados intereses en juego la vida, salud e integridad psicofsica de las personas y la preeminente funcin social de los entes de medicina prepaga- (Considerando noveno, ltima parte del voto de la mayora con remisin a la disidencia de ambos en el precedente "Sartori" (del 27/12/2005; Fallos 238:4747 La Ley Online). Se advierte claramente que el argumento nuclear de los jueces Fayt y Maqueda que complementa la opinin uniforme de la mayora acerca del alcance de la ley 24.754 consiste en que el usuario del servicio de salud es un consumidor en los trminos del art. 42 de la Constitucin Nacional y que las prestaciones obligatorias de la ley 24.754 de medicina prepaga (aplicables a las personas con discapacidad previstas en la ley 24.901) prevalecen por sobre las clusulas contractuales de los agentes del seguro de salud. 4.- La opinin de los jueces Petracchi y Zaffaroni. Ambos ministros en su voto compartieron la lnea argumental que constituy la ya citada opinin conjunta de la mayora pero no adhirieron ntegramente al criterio de los Dres. Fayt y Maqueda. Los jueces Petracchi y Zaffaroni sostuvieron, en lo esencial, que fue el legislador quien en el art. 1 de la ley 24.754 dispuso que las prestaciones obligatorias de las obras sociales se proyectan a las empresas de medicina prepaga. Si bien como aquellos remitieron tambin como aquellos al precedente "Etcheverry" (Fallos 324:677) no lo hicieron para sustentar la aplicacin de las normas de defensa del consumidor sino para afirmar que esas entidades deben asegurar las prestaciones contractuales y las impuestas legalmente y que tambin asumen un compromiso social porque tienden a proteger la vida, salud e integridad de las personas, las que constituyen garantas constitucionales segn se desprende de los tratados internacionales (considerando sexto, ltima parte y sptimo, ltima parte del voto conjunto de los jueces Petracchi y Zaffaroni) 5.- El voto en minora de las Dras. Highton de Nolasco y Argibay. Ambas ministras recalcan que lo que est en juego no es la interpretacin del contrato sino de la normativa aplicable y sostienen que la cuestin a decidir es si las obligaciones legales contempladas en la ley 24.901 de proteccin de las personas con discapacidad se pueden extender a las empresas de medicina prepaga. La respuesta negativa se funda en los siguientes argumentos: -La ley 24.901 no estuvo dirigida a regular los contratos de seguro mdico que celebran las empresas de medicina prepaga. El texto expreso de esa norma y su debate legislativo que analizan pormenorizadamente sustentan esa conclusin que se refuerza con el proyecto de ley 25.683 (Adla, LXIII-A, 14) que posteriormente

intent incluirlas en el campo de la ley de proteccin de la discapacidad 24.901 y result fallido ya que fue vetado por el Poder Ejecutivo (mediante el Decreto 2684/2002 La Ley Online). La decisin legislativa, que incluye la ponderacin del anlisis de la ecuacin econmica financiera del contrato, no incorpor explcitamente en el rgimen de la ley 24.901 a las empresas de medicina prepaga; -Por ende concluyen que segn la citada ley 24.754 los contratos privados de seguro mdico no estn comprendidos ni implcita ni explcitamente en el rgimen de la ley 24.901 de discapacidad. Ms aun: la ley 24.901 no se concentra exclusiva ni principalmente en las prestaciones que podran con propiedad clasificarse como de carcter mdico; -La ley 24.754 no establece la extensin automtica y futura de las prestaciones de las obras sociales a las empresas de medicina prepaga; -No es posible ampliar judicialmente la aplicacin de la ley 24.901 a los contratos de empresas de medicina prepaga por va de interpretacin judicial extensiva o analgica porque ello importara adoptar decisiones en materia de salud pblica, carecindose de elementos suficientes acerca de la conveniencia de una regulacin semejante; -Debe atenderse al contexto normativo y a las consecuencias de la decisin que va ms all de la medicina individual y se interna en la salud pblica; -En definitiva: no es procedente conforme el derecho vigente condenar a las empresas de medicina prepaga a cumplir con la ley 24.901 de discapacidad ya que su texto no se refiere a ellas, lo que no debe ser interpretado como una defectuosa sino como una clara expresin de la voluntad legislativa. Por lo dems la ley 24.901 no fue tachada de inconstitucional. De ese modo, y con estos basamentos interpretativos que esencialmente analizan con minuciosidad los textos legales (y que reiteramos concluyen en que las empresas de medicina prepaga de la ley 24.754 no estn alcanzados por las prestaciones que la ley 24.901 fij para las personas con discapacidad) se revoc la sentencia que acogi la pretensin y se mand dictar nuevo pronunciamiento. 6.- El voto en minora del Presidente del Tribunal Dr. Lorenzetti. La carga argumentativa de su opinin se apoya en los siguientes razonamientos: -El conflicto constitucional se plante entre la oposicin del derecho de la actora a gozar de prestaciones integrales de salud y el de la demandada a no soportar obligaciones contractuales ni afectaciones a su derecho de propiedad que no encuentran su causa en ese contrato sino en una ley posterior a su celebracin; -La dificultad interpretativa de las leyes 24.754 y 24.901 debe ser resuelta en base a una razonable ponderacin de los principios constitucionales en juego y de la adecuada consideracin de las consecuencias de la decisin que se adopte; -El acceso efectivo por los ciudadanos a las prestaciones de salud constituye una garanta de contenido mnimo que permita a una persona desplegar plenamente su valor eminente como agente moral autnomo . Su cumplimiento incumbe al Estado que debe asumir acciones positivas, conforme la legislacin infraconstitucional (arts. 1 y 2 ley 23.661; art. 4 ley 25.404; leyes 24.754 y 24.901), sin perjuicio de las obligaciones de las obras sociales y las entidades de medicina prepaga, trayndose a colacin lo decidido en el precedente "Campodnico" (del 24/10/2000; Fallos 323:3229 LA LEY, 2001-C, 32). El resultado de esta interpretacin es el goce efectivo por los ciudadanos de la atencin integral y oportuna de la salud; -El cumplimiento de esa garanta no puede ser exigido a la empresa de medicina prepaga en lo que no est contemplado en el contrato, el que conjuntamente con el derecho de propiedad tiene proteccin constitucional y por lo tanto sus limitaciones deben ser interpretadas restrictivamente. Una regla general de interpretacin de los contratos radica en no presumir obligaciones que no surgan claramente de la voluntad de las partes; -El derecho constitucional que tutela la propiedad abarca la libertad de contratar, que surge de la autonoma de la voluntad, con epicentro en el art. 191; la de configurar su

contenido, que constituye un supuesto de derecho a ejercer una industria lcita, segn el art. 14; y el de competir en el marco de las relaciones de competencia del art. 43. El centro de inters en los integrantes del sistema de medicina prepaga no admite la afectacin de su posicin contractual con la imposicin de prestaciones no asumidas negocialmente y que alteran el equilibrio econmico de ese sistema, el que se funda en la relacin entre el aporte de muchas personas sanas frente al clculo de posibilidades de que slo algunas se enferman a un costo que puede difundirse razonablemente. La esencia y naturaleza del sistema es la de un seguro que contiene un clculo de probabilidades, un anlisis de costos y la delimitacin del riesgo; -La legislacin aplicable al momento de la peticin no incluye en el Programa Mdico Obligatorio a las prestaciones previstas en la ley 24.901 de discapacidad, lo que se desprende del anlisis de los textos legales y del veto al proyecto de ley 25.683 que se propona modificar la ley 24.901 e incluir a todos los agentes que presten servicios mdicos asistenciales. Esta postura es anloga a la de las Dras. Higthon de Nolasco y Argibay; -La demandada reconoci que debe satisfacer las prestaciones vigentes al momento de la sancin de la ley 24.754 y las previstas en el Programa Mdico Obligatorio aprobado por Resolucin 247/96 del Ministro de Salud pero no las contempladas en sus modificaciones posteriores y la ley 24.091 de discapacidad no menciona a las empresas privadas de medicina prepaga entre los sujetos obligados a financiar esas prestaciones. En resumidas cuentas: ni legal ni contractualmente la demandada debe suministrar las prestaciones mdicas reclamadas; -En ese contexto el Estado es quin debe dar plena satisfaccin a las garantas constitucionales de salud del actor. Empero, como la revocacin de la sentencia provocara el inmediato cese de su asistencia mdica, el voto del Dr. Lorenzetti confiri un plazo razonable, no menor de un ao, para su efectivizacin durante el cual la empresa de medicina prepaga demandada deber continuar brindando esa asistencia que slo cesar antes si es asumida por el Estado. El costo de la carga econmica que se le impone a la empresa y que no tiene causa contractual constituir un crdito que el particular podr recuperar contra el Estado; -Esta solucin se apoya en un anlisis consecuencial del fallo y en la ponderada distribucin de los costos mdicos que no pueden ser soportados por el enfermo, porque no tiene ninguna posibilidad de asumirlo. En cambio la empresa los puede afrontar transitoriamente, difundirlos en el sistema o recuperarlos de las finanzas pblicas. El Dr. Lorenzetti concluye sealando que la imposicin transitoria a la empresa de cargas pblicas sin causa jurdica expresa (legal o contractual) es compatible con el objeto y la causa del contrato que estn relacionados con la tutela de los derechos esenciales de la persona los que se veran conculcados si se aplicara estrictamente la lgica contractual. V. Lecturas del precedente "Cambiaso Pres" 1.- Los criterios interpretativos de la mayora y la minora. Coincidencias y divergencias. 1.1.- La lectura del voto de la mayora del fallo reconoce como ya se vio una nica y uniforme plataforma interpretativa: la conclusin de que las entidades de medicina prepaga de la ley 24.754 deben asumir las prestaciones obligatorias de la ley 24.901 de proteccin de la discapacidad. La posicin de dos jueces que conformaron la mayora Petracchi y Zaffaroni slo aadi al citado ncleo argumental que las prestaciones obligatorias de la ley 24.754 provienen de la decisin del legislador. Y del precedente "Etcheverry" (36) mencionan nicamente el sustento supranacional de la proteccin de la persona humana y de la salud y que la ley 24.754 impone a los entes de medicina prepaga cumplir con las obligaciones contractuales y las que se fijen legalmente. 1.2.- La opinin de los jueces Fayt y Maqueda inserta en el voto conjunto de la mayora revela una mayor adscripcin a la postura propiciada por la Procuracin Fiscal en cuanto tipifica al contrato de medicina prepaga como un contrato de consumo, conforme al antecedente "Pea de Mrquez Iraola" (37), al voto de ambos en el caso citado "Etcheverry" (38), (fallos stos invocados por el Ministerio Pblico), y

a la disidencia de los dos en "Sartori" (39). Digamos, de paso, que el Dictamen del Ministerio Pblico contiene remisiones a nutridos antecedentes del Tribunal los que, para lo que nos interesa destacar, enfatizan la tutela constitucional de la vida y la salud y la primaca de la persona humana. As, por ejemplo, se trae a colacin "Portal de Beln" en el que se decidi que las garantas sobre derechos humanos deben entenderse que protegen los derechos esenciales del ser humano y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo y su persona constituye un valor fundamental por lo que los restantes valores tienen siempre carcter instrumental (40). En "Asociacin Benghalensis" se admiti la legitimacin de las asociaciones que tienen por objeto la lucha contra el SIDA para reclamar la condena al Estado a suministrar los medicamentos y a asegurar la continuidad y regularidad del tratamiento ya que el reconocimiento normativo del derecho a la salud alcanza no slo a la individual sino tambin a la colectiva (41). Y en "Policlnica Privada" se seal que la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires autoriza la compensacin de los servicios prestados a personas con cobertura privada por lo que el hospital pblico (al que se deriv la menor desde un establecimiento privado) puede recuperar el servicio asistencial brindado (42). Retomando el bloque argumental de Fayt y Maqueda, se recurre al concepto de contrato de medicina prepaga adoptado por el Tribunal, por mayora y en integracin anterior, en el caso citado "Etcheverry" cuando hizo suyo el dictamen del Procurador General en ocasin de disponer que las empresas prepagas previstas en la ley 24.754 deben asumir la cobertura de los tratamientos de quienes padecen el sndrome de inmunodeficiencia adquirida. De ese precedente destacamos tres ideas nucleares propiciadas por el Procurador General: -Si bien las empresas de medicina prepaga tienen "rasgos mercantiles",en razn de su objeto (la salud e integridad de las personas que constituyen garantas de rango constitucional) "adquieren un compromiso social" que les impone asegurar no slo las coberturas pactadas sino tambin "las legalmente establecidas"; por ello no es atendible el argumento de la autonoma contractual esgrimido por la demandada para negar la prestacin medica comprometida; -El contrato de medicina prepaga es un contrato innominado o atpico, siendo la duracin del convenio su nota relevante (lo que en doctrina se denomina "correspectividad de larga duracin", ya que la satisfaccin de la finalidad perseguida depender de la continuidad de la asistencia mdica; en cambio desde el punto de vista econmico es una actividad que se apoya sustancialmente en el ahorro de los clientes, es decir, en el empleo del capital anticipado por stos. Y esa figura contractual es de adhesin y de consumo, en los trminos de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor (43). -La va procesal del amparo es idnea para reclamar la tutela del actor ante la rescisin incausada del contrato por la demandada y su infundada negativa a brindarle tratamiento pese a que el ofrecimiento cierto de pago de su contraprestacin mantendra el equilibrio contractual (44). Con similares argumentos y fundamentos se reiter en el mencionado caso "Pea de Marquez Iraola" que se frustrara el derecho de la actora a obtener "una conveniente y oportuna asistencia sanitaria", si se admitiera que la interrupcin del suministro de medicamentos no importa una modificacin unilateral del contrato; por ello se orden reintegrarle el costo del trasplante heptico practicado en el exterior ya que la obligacin asistencial de la demandada no se cea exclusivamente a la que preste en sus propias instalaciones sino tambin por la derivacin que determine su Plan Mdico (45). Igualmente cabe poner de relieve el reenvo de los jueces Fayt y Maqueda a sus disidencias en "Sartori" en la que entendieron que la ley 24.754 y la pertinente resolucin del Ministerio de Salud imponan a la demandada la obligacin de asumir las prestaciones contempladas en el Programa Nacional de Diabetes, en contraposicin a la postura de la mayora que desestim el recurso extraordinario por inadmisible (46). En suma: en la opinin de Fayt y Maqueda al integrar la mayora se hace hincapi en la naturaleza de las obligaciones estatales y en los principios constitucionales tuitivos de la persona humana para sustentar dogmtica y complementariamente la idea esencial acerca de la interpretacin de los alcances de las leyes ( especialmente de las leyes 23.661, 24.754 y 24.901).

2. Lo que dijo la minora. La postura conjunta. Los tres restantes votos tienen un soporte interpretativo comn: la ley 24.754 no impone a las entidades de medicina prepaga asumir los servicios que para las personas con discapacidad prev la ley 24.901. Ese meollo argumental es decisivo, se funda en el anlisis de la normativa vigente y torn innecesario abordar los restantes argumentos. Decimos esto para aclarar que la minora obviamente no niega la vigencia de los principios protectores de la persona y de la salud y del rol del Estado sino que la conclusin a la que arriba el hilo argumental de su postura desplaza el anlisis de estos tpicos. Las diferencias surgen a partir de la inexistencia de obligacin legal o contractual de la demandada: las Dras. Highton de Nolasco y Argibay se pronuncian por el rechazo de la pretensin y el Dr. Lorenzetti pospone por el plazo de un ao su efectivizacin trasladando los riesgos del contrato a la empresa de medicina prepaga a quin le reconoce un crdito que puede reclamar al Estado. 3.- Lo que dijo el Presidente del Tribunal Dr. Lorenzetti. 3.1. En el ya sintetizado razonamiento argumentativo del juez Lorenzetti campean algunos principios y standares de interpretacin que haba expuesto en otros anteriores votos suyos (47). En efecto, y una vez centrada la cuestin constitucional (oposicin entre el derecho a la salud versus el derecho de propiedad), tuvo particularmente en cuenta que se deben ponderar los principios en juego para atender a las consecuencias de la decisin. De ese modo acudi al cartabn que, por caso, en "Simon" lo llev a entender que al estar comprometida la operatividad de los derechos humanos "el juicio de ponderacin se apoyaba en los principios de armonizacin, complementariedad y pleno significado de todas las disposiciones"; y, con esa base, se pronunci por la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final y la constitucionalidad de la ley 25.779 que las declara de nulidad absoluta e insanable (48). En cambio, en "Rinaldi" (LA LEY, 2007-B, 415), ese parmetro interpretativo valorar o sopesar principios de rango similar lo condujo a otorgar prevalencia a los derechos fundamentales que protegen la persona y la vivienda familiar por sobre la lgica econmica de los contratos y del mercado (49); en "Itzcovich" (LA LEY, 2005-B, 646), al declarar la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley de "solidaridad previsional" 24.463, puso el foco en la proteccin preferente de los ancianos como "grupo particularmente vulnerable" y cuya posicin jurdica se perjudica con una tercera instancia en la tramitacin de los procesos previsionales (50); en "Ferreyra" sostuvo que la relacin jurdica entre el usuario de una ruta concesionada y la empresa de peaje es una relacin de consumo y enmarc el deber de seguridad de las empresas de peaje como de fuente constitucional (art. 42 C.N.) y legal (art. 5 ley 24240) que se integra a la relacin contractual (51); en "Mosca" la mayora de la Corte Suprema propici la tutela del ciudadano beneficiado por la obligacin de seguridad que recae no slo sobre el Estado sino tambin en las empresas organizadoras de espectculos pblicos en el caso la Asociacin de Ftbol Argentino con sustento en el citado derecho a la seguridad previsto en el art. 42 de la Constitucin Nacional (52), criterio que, cabe destacar, haba sido anticipado en la disidencia los jueces Lorenzetti y Zaffaroni en "Zubelda" (LA LEY, 2006-B, 630) (53); en "Massa" (LA LEY, 2007-A, 316) decidi que la garanta del derecho de propiedad alcanza al contrato, cuyo contenido delimita la obligacin negocial del deudor y que exigirle prestaciones no asumidas vulnera ese derecho constitucional suyo (54). 3.2. Empero, y aqu radica la singularidad del caso "Cambiaso Pres", atendiendo con realismo a quin est en mejores condiciones de afrontar los riesgos del contrato, dispuso transitoriamente adjudicrselo a la empresa, a modo de carga pblica compatible con el objeto de las prestaciones asumidas por las entidades de medicina prepaga: garantizar la salud e integridad de las personas. Este tpico es de marcado relieve y la distribucin de los riesgos contractuales es un aspecto medular de su razonamiento conclusivo y consecuencial. Es cierto que la jurisprudencia constitucional reiteradamente conden al Estado a cumplir distintas prestaciones pblicas: asegurar la salud, suministrar medicamentos e incluso proveer alimentos (55). Pero en estos casos exista un previo mandato legal determinado incumplido por la autoridad pblica. Detengmonos sucintamente en el punto atinente a la provisin de alimentos a las

personas carentes de recursos. La Corte Suprema en la causa "Rodrguez" (56) modific su anterior doctrina contraria de "Ramos" (57). En este ltimo antecedente rechaz "in limine" la accin de amparo que persegua que el Estado nacional y la Provincia de Buenos Aires garanticen los derechos fundamentales y suministren una cuota alimentaria, la atencin mdica necesaria y la posibilidad de acceder a la educacin pblica a la actora y a sus hijos. Para desestimar la pretensin se sostuvo que no se demostr que se les deneg en forma directa el acceso a esas prestaciones, que no se puede transferir a las autoridades pblicas el cumplimiento de una obligacin que tiene su origen en las relaciones de parentesco (art. 367 y s., Cd. Civ.) y que "la amparista no demostr la inexistencia de algn beneficio especfico que alcance a su situacin de desamparo" (58). En cambio en "Rodrguez", primero, y "Quione", despus, y pese a declararse incompetente, la Corte Nacional orden cautelarmente a los estados provincial y municipal a suministrar los alimentos necesarios para asegurar una dieta nutricional bsica, actuando en base a las prescripciones expresas de la ley 25.724 y su decreto reglamentario. Retomando el hilo en lo atinente a las condenas al Estado a cumplir con sus obligaciones de origen legal en materia de salud, en "Foreacing", siguiendo el Dictamen del Procurador Fiscal, orden brindarlas al Estado Nacional sin perjuicio de que recupere los costos por las vas pertinentes de quien, resulte obligado a afrontarlas o que ejerza la actividad que crea necesaria para lograr la adecuada participacin de la autoridad local (59). Empero, la singularidad del caso "Cambiaso Pres" radica en la traslacin a la empresa privada de medicina de la carga de asumir transitoriamente la prestacin sin fuente legal expresa que la imponga. El caso registra antecedentes en un voto del Dr. Jorge Peyrano en la Cmara Civil y Comercial de Rosario (60) y un fallo en materia de suministro de alimentos. En este ltimo se orden a un supermercado que proveyera a una familia alimentos y artculos de primera necesidad, autorizndolo para solicitar la compensacin de sus deudas fiscales con el Estado en caso de mora de la provincia (61). En cambio en el precedente rosarino "Pi", que creemos constituye un verdadero "leading case" en la traslacin temporaria de cargas pblicas a los particulares, se decidi que a las mutuales no le es aplicable el rgimen de la ley 24.754, por lo que no estaba legalmente obligada a proveer el frmaco de alto costo requerido. Se tuvo en cuenta que la actora tena dificultades para afrontar su pago, que la entidad era una institucin pequea, que el tiempo de afiliacin de la actora era prolongado (ms de 25 aos), que el suministro del costoso medicamento corresponde a una enfermedad de "baja incidencia", o sea no frecuente y no incluida en el Plan Mdico asistencial, lo que afectara a todo el sistema, produciendo la quiebra de la mutual y perjudicando lo que a los restantes afiliados. Por ello se otorg a la amparista un derecho temporario a conservar el "statu quo" (durante tres aos) y se ponder que en ese lapso podra asociarse a una empresa prepaga o requerir y obtener del Estado la tutela del derecho a la salud y lo que tambin es gravitante se acord, la accin de repeticin de la demandada contra el Estado. 3.3. En definitiva: la colisin de los dos derechos fundamentales salud versus propiedad no importa el sacrificio de uno de ellos en desmedro definitivo del otro sino su razonada ponderacin que supone: -peligro de dao inminente en el derecho a la salud del amparista (el menor discapacitado) en caso de negativa o cese de la asistencia mdica; -ausencia de otra alternativa o medio eficaz de resolver el conflicto de derechos; -que no haya culpa o incumplimiento contractual de las partes, particularmente de la empresa que en definitiva debe afrontar el costo; -anlisis de la incidencia de la afectacin de la provisin de la prestacin en la estructura completa del sistema; -distribucin del riesgo a quin est en mejores condiciones de soportarlo, fijando una obligacin, de fuente judicial, transitoria y trasladable al Estado por va de repeticin. Es de destacar que la opinin vertida por el Dr. Lorenzetti es la que haba antes propiciado desde la doctrina (62). 4. Consideraciones de cierre.

La dificultad interpretativa del tema abordado por la Corte Nacional, el resultado al que se arrib por ajustada mayora de votos, ms las diferencias de fundamentos en los bloques argumentales que conforman la postura de la mayora y de la minora, imponen que sea el legislador quien por va normativa precise y aclare los alcances al menos para el futuro de una cuestin tan sensible como compleja: la obligacin de las empresas de medicina prepaga de la ley 24.754 de asumir las prestaciones que para las personas con discapacidad establece la ley 24.901. De ese modo se superar el actual conflicto hermenutico de las leyes en pugna y, mientras tanto, queda incorporado el rico, valioso y eficaz parmetro de ponderacin de derechos fundamentales en conflicto propiciado por el juez Lorenzetti. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Tutelan el derecho a la salud: arts. 33, 41 y 42 Cons. Nac.; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: art. 12; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Contra la Mujer: arts. 11.1.f, 11.2, 12, 14.2.b.; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin Racial: art. 5.e.iv.;el derecho a la integridad corporal: arts. 18 y 33 Cons. Nac.; Convencin Americana sobre los Derechos Humanos: art. 5.1.; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: arts. 7 y 10.1; Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la mujer: art. 5.b. (Adla, XLVI-B, 1107; XLIV-B, 1250; XLV-B, 1088; XXVIII-B, 1832). (2) NINO, Carlos Santiago, "Fundamentos de derecho constitucional", Ed. Astrea, Buenos Aires, 1992, p. 221. (3) KRAUT, Alfredo J. "Los derechos de los pacientes", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, pg. 197 y ss. (4) CSJN, 14/5/1887, "Los saladeristas Podest, Bertram, Anderson, Ferrer y otros c. La Provincia de Buenos Aires s/ Indemnizacin de daos y perjuicios", Fallos: 31, serie 3, t. I, p. 273. Analizamos el fallo desde otra ptica en Galds Jorge M. "Las exigencias de la produccin y el uso regular de la propiedad (Art. 2618, ltima parte, Cd. Civ.). Su vinculacin con el "derecho ambiental". Zonas residenciales y zonas industriales" en Revista de Derecho de Daos- Relaciones de vecindad. 2005-2 223. (5) CS, 21/12/70, "American Cyanamid Company c. S.A. Unifa Qumica e Industrial"; Fallos 278:313 (6) CS, 11/12/1984, "Indalia Ponzetti de Balbn c. Editorial Atlntida S.A." Fallos 306:1893. (7) CS, 12/3/87, "Hctor Rubn Costa c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y otros" Fallos 310:509. Consid. 6. Ver: SAGS, Nstor Pedro "Derecho constitucional a no curarse?" en anotacin a fallo CS 6/4/1993, "Bahamondez, Marcelo", LA LEY, 1993-D, 127. (8) CS, 6/11/80, "Saguir y Dib Claudia Graciela", Fallos 302:1285. Este fallo es calificado por la doctrina como precursor en la interpretacin constitucional previsora que atiende a las consecuencias de la decisin judicial. Ver: IBARLUCIA, Emilio A. "Efectos de la descalificacin por arbitrariedad de la doctrina de un fallo plenario por la Corte Suprema", LA LEY, 20/9/2007, 1. (9) CS, 27/1/87, "Baricalla de Cisilotto Mara del Carmen c. Nacin Argentina" Fallos 310:113. (10) CS, 6/4/93, "Bahamondez Marcelo s/medida cautelar" Fallos 316:479 y LA LEY, 1993-D, 127 cit. (11) CS, 24/9/2000, "Campodnico de Beviacqua Ana Carina c. Ministerio de Salud y Accin Social - Secretara de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplsicas" J.A., 2001-I-p. 464 con nota de TINANT, Eduardo L., "Inactividad material administrativa o abandono de persona? (O un tertius genus: abandono de deber?)" y Fallos 323:3229. (12) CS, 26/102004, "Millone, Juan A. c. Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente-ley 9688", ED, 120197. (13) CS, 24/10/00, "C. de B., A. C. c. Secretara de Programas de Salud y otro", con nota de ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian, "El derecho a la atencin sanitaria como derecho exigible", La Ley 2001-D, 22. (14) CS 11/6/98 "Policlnica Privada de Medicina y Ciruga S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" Fallos 321:1684. (15) CS, 1/6/2000, "Asociacin Benghalensis y ot. C. Ministerio de Salud s/ amparo", Fallos 323:1335 y LA LEY, 2001-B, 126 con nota de TORICELLI, Maximiliano, "Los alcances del artculo 42 Prrafo 2do. La consolidacin de la buena doctrina". (16) CS., 16/10/2001, "Monteserin, Marcelino c. Estado Nacional-Ministerio de Salud y Accin Social", JA 2002-II-425. (17) CS., 13/3/2001, "Hospital Britnico de Buenos Aires C. Estado Nacional (Ministerio de Salud)", con nota de WETZLER MALBRN, A. Ricardo, "Anlisis crtico de dos importantes pronunciamientos de la Corte Suprema sobre la cobertura de las empresas de medicina prepaga", ED 192-197 y Fallos 324:755; CS, 13/3/2001, "E., R.E. c. Omint S.A. de Servicios", LA LEY, 2001-B, 687. (18) SAUX, Edgardo I., "Conflicto entre derechos fundamentales", LA LEY, 2004-B, 1071. (19) CS, 18/9/2006, "Passero de Barriera, Graciela Noem c. Estado Nacional s/ Amparo" (por mayora); LA LEY, 3/10/2007, p. 11. (20) CS, 15/6/2004, "Lifschitz, Graciela B. y otros c. Estado Nacional", LA LEY, 2004-E, 394. (21) CS, 18/9/2007, "Defensor del Pueblo de la Nacin c. Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/proceso de conocimiento" LA LEY, 3/10/2007, 11. (22) CS, 7/11/2006, "Mosqueda Sergio c. Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados", LA LEY, 2007-A, 62; Microjuris MJJ9384. (23) C.S., 14/11/2006, "Ruiz Daniel Osvaldo y Ruiz de Molina, Myriam c. accin social de la Universidad Nacional de Tucumn" elDial AH3A66. (24) CS, "Floreancig, Andrea Cristina y otro por s y en representacin de su hijo menor H., L. E. c. Estado Nacional s/amparo" (por mayora, la disidencia de la Dra. Argibay se pronunci por su inadmisibilidad formal) (25) MORELLO, Augusto M. "Rasgos definitorios del moderno modelo de justicia. La importancia de la persona y sus garantas", E.D., 182-1419. (26) CS, 21.08.2003, "Neira, Luis M. y otra c. Swiss Medical Group S.A.", RC y S, 2003-779. (27) CS, 25.03.2003, "D., B. c. Provincia de Buenos Aires y otro", LA LEY, 2003-D-846, con nota de Toia, Leonardo M., "Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Cautelar Innovativa para cambiar marcapasos", LA LEY, 2003-E, 305. (28) Ver SAUX, Edgardo I., "El derecho constitucional a la vida y la salud y la accin de amparo", JA 2003-III-1435. (29) CS, 20/12/05, "Snchez Norma Rosa c. Nacin Argentina y otro", Fallos 328:4640. (30) CS, 30/10/2007, "Mara, Flavia Judith c. Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ros y Estado provincial". (31) Cm. Nac. Apel. Civil, Sala E, 22/10/2004, "Cambiaso Pres de Nealon, Celia M. y otro c. Cemic Centro de Educacin Mdica e Inv. Mdicas", LA LEY, 5/11/2004, 6. (32) La Ley 24.754 se public en el Boletn Oficial el 2/01/1997. (33) La Ley 23,661 se public en el Boletn Oficial el 20/1/1989. (34) La Resolucin 247/1996 del Ministerio de Salud y Accin Social fue derogada por Resolucin 1/2001. (35) El art. 1 de la ley 24.901(publicada en el Boletn Oficial el 5/12/1997) establece: "Instityese por la presente ley un sistema de prestaciones bsicas de atencin integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevencin, asistencia, promocin y proteccin, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos" (36) CS, 13/3/2001, "Etcheverry Roberto Eduardo c. Omint Sociedad Annima y Servicios" Fallos 324:677. (37) CS, 16/4/2002, "Pea de Jacoba Mara c. Asociacin Civil Hospital Alemn", Fallos 325:677. (38) CS, 13/3/2001, "Etcheverry" cit. Fallos 324:677. (39) CS, 27/12/2005, "Sartori Karina Mabel c. Cemic Empresa de Medicina Prepaga" Fallos 328:4747. (40) CS, 5/3/2002, "Portal de Beln-Asociacin Civil sin fines de lucro c. Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin", Fallos 325:292. Por ello se orden al Estado que deje sin efecto la autorizacin para fabricar un frmaco ("la pldora del da despus"), ya que como la vida humana comienza con la fecundacin se amenaza a ese bien jurdico esencial. (41) CS, 1/6/2000, "Asociacin Benghalensis y otros c. M de Salud y Accin Social-Estado Nacional" Fallos 323:1339. (42) CS, 11/6/98, "Policlnica Privada de Medicina y Ciruga S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" cit. Fallos 321:1684.

(43) En doctrina, y a ttulo referencial, puede consultarse entre otra mucha bibliografa: "Medicina Prepaga", Rosales, Pablo O. coordinador J.A 1999-V, pgs. 1212 y ss., con notas de LORENZETTI, Ricardo, "La ley de Medicina Prepaga en Brasil", pg. 1212; ROSALES, Pablo O., "Obligacin de Cobertura Mdica de las Empresas de Medicina Prepaga Programa Mdico Obligatorio", pg. 1219; SIBOLDI, Marisa, "La Medicina Prepaga en el mbito Administrativo", pg.1227; TOBAR, Federico, "Tendencias en la Regulacin de Planes de Medicina Prepaga", pg. 1233; VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A. y PEYRANO, Marcos L., "La Medida Autosatisfactiva y su aplicacin efectiva en el campo de la medicina prepaga", pg. 1243; WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos A., "Contrato de Medicina Prepaga", pg. 1251; ZENTNER, Diego H. "Perfiles actuales y clusulas abusivas en el contrato de Medicina Prepaga", pg. 1257; ROSALES, Pablo O. y LOVECE, Graciela, "Seleccin de Jurisprudencia sobre contrato de Medicina Prepaga", pg. 1289. WEINGARTEN, Celia y LOVECE, Graciela, "Proteccin del Usuario de los Servicios Mdicos Prepagos. Alcance de la Cobertura" en anotacin a fallo C.N.Civ. Sala I, 28/5/96, "Arenas, Enrique c/ Centro Mdico Santa Fe S.A.C.", LA LEY, 1997-C, 548. CARNOTA, Walter F., "Los valores constitucionales y la Medicina Prepaga", en anotacin a fallo C.Fed. Seg.Social Sala II, 15/7/98 "Hospital Britnico c/Ministerio de Salud y Accin Social" LA LEY, 1998-F, 564; STEIN, Enrique "La pertenencia al Sistema de Medicina Prepaga" LA LEY, 1999-B, 936. La jurisprudencia, y tambin a ttulo ejemplificativo, se ocup del tema en diversos precedentes: S.C.B.A., Ac. 99557, 8/8/2007 "N. D. Z., M. V. c. Famyl S.A. Salud para la Familia. Reclamo contra actos de particulares" (En el caso se conden a proporcionar el 100% de cobertura del suministro de nutricin parenteral a la actora en forma inmediata); Cm. Nacional Civil Sala L 25/6/2007, "Huerta, Mara V. y otro c. Organizacin de Servicios Directos Empresarios" (Se admiti la accin de amparo promovida a fin de que la obra social provea a un menor de edad la cobertura total del medicamento que necesita para tratar su enfermedad (problemas de crecimiento); Cm. Nac. Civ. y Com. Fed. Sala 2, 15/3/2007 "R., M. A. y otro c. Estado Nacional", J.A. 2007-IV, fascculo N1, pg. 66. (Se admiti la accin de amparo contra el Estado Nacional para que contine con el suministro de la medicacin porque no se puede fundar su negativa en la afectacin de los recursos presupuestarios nacionales); y en ese mismo sentido Cm. Nac. Civ. Sala L, 25/6/2007, "Huerta Mara V. y otro c. Organizacin de Servicios Directos Empresarios", LA LEY, 2007-E, 433). (44) CS, 13/3/2001, "Etcheverry", cit. Fallos 324:677. (45) CS, 16/4/2002, "Pea de Jacoba" cit., Fallos 325:677. Ver los comentarios de HOCKI, Mara Cecilia, "Las asimetras sociales y la mediacin del derecho", LA LEY, 2006-C, 1381. (46) CS, 27/12/2005, "Sartori" cit. Fallos 328:4747. (47) Ver el desarrollo de las opiniones del Juez Lorenzetti en: SEGUI, Adela, "Resea de los votos del Doctor Ricardo Lorenzetti", LA LEY Actualidad, 23/8/2007, 1 y 28/8/2007. (48) CS, 14/06/2005, "Simn, Julio Hctor y otros s/ privacin ilegtima de la libertad", LA LEY, 2005-E, 331, con notas de MOSCARIELLO, Florencia, "Bsqueda de soluciones ms justas en defensa de los delitos ms injusto. Comentario al inolvidable fallo Simn" y DIANA, Nicols y KODELLA, Gonzalo S., "Sinceridad y justicia:18 aos despus", LA LEY, 2005-E, 321. (49) CS, 15/3/2007, "Rinaldi Francisco A. y otro c. Guzmn Toledo, Ronal C. y Otra", voto conjunto de los Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, LA LEY, Suplemento Especial, 21/03/2001 dirigido por Jorge H. Alterini, 21/3/2007 "Pesificacin de los crditos hipotecarios". (50) CS, 29/3/2005, "Itzcovich, Mabel c. Administracin Nacional de la Seguridad Social", LA LEY, 2005-F, 362, con nota de Nicols Bonina, con nota de Ricardo J. Cornaglia, LA LEY, 2005-B, 709. (51) CS, 21/3/2006, "Ferreyra Vctor D. y ot. c. V.I.C.O.V.S.A." con nuestra nota GALDS, Jorge M., "El fallo "Ferreyra" de la Corte Suprema Nacional sobre peaje, animales sueltos y relacin de consumo. Auspiciosa reapertura de un debate no clausurado" JA, 2006-II-218. (52) S.C., 6/7/2007, "Mosca, Hugo A. c. Provincia de Buenos Aires y otros" (voto de la mayora) con nota de FALCO, Guillermo E., "La relacin de consumo y el contrato de espectculo pblico deportivo" con nota de ALTERINI, Atilio Anbal, "La responsabilidad del organizador de espectculos deportivos. (Trascendencia social positiva del fallo de la Corte Suprema en la causa "Mosca"), LA LEY, 10/4/2007, p. 3; CASIELLO, Juan J., "La Corte Suprema en el caso "Mosca" y las soluciones realistas en el tema de la responsabilidad por daos", JA 2007-II-13. (53) CS, 7/2/2006, "Zubelda, Luis y otros c. Municipalidad de La Plata y otro", voto conjunto en disidencia Dres. Lorenzetti y Zaffaroni, LA LEY, 2006-B, 630. (54) CS, 27/12/2006, "Massa, Juan Agustn c. Poder Ejecutivo Nacional" en "La emergencia y el caso Masa", Supl. La Ley, Dir. Atilio Alterini, con numerosas notas. Nos ocupamos all de la responsabilidad del Estado en nuestro aporte "El caso "Massa" y la responsabilidad del Estado por daos"; p. 113. (55) Ver: CS., 4/4/2002, "Orlando Susana Beatriz c. Provincia de Buenos Aires y otros", Fallos 325:519 (sobre suministro de medicamentos); CS., 16/10/2001, "Marcelino Monteserrn c. Ministerio de Salud y Accin Social- Fallos 324:3569; (sobre asistencia y atencin del nio discapacitado); CS, 8/6/2004, "Martn Sergio Gustavo y otros c. Fuerza Area ArgentinaDireccin General de Bienestar personal de la Fuerza Area" Fallos 327:2127, (sobre tratamiento integral del menor discapacitado); ver el exhaustivo anlisis de Caramelo Daz Gustavo D., "La Corte Suprema y el derecho a la salud de los nios discapacitados"; en J.A. 2005-II-330. (56) CS., 7/3/2006, "Rodrguez, Karina V. C. Estado Nacional y otros" LA LEY, 2006-D, 231, con nota de Ins A. D'Argenio, DJ, 2006-2-1027, con nota de Nstor E. Solari, LA LEY, 2006-E, 36, con nota de Alfredo L. Durante, DJ, 2006-3-541, con nota de Lisandro E. Fastman; en el mismo sentido CS., 11/7/2006, "Quione, Alberto Juan c. Buenos Aires, Provincia de s/ amparo", LA LEY, 2006-F, 775. (57) CLERICO, Laura "El derecho a la alimentacin de los nios, la presuncin de exclusin y la necesidad de cambiar el estndar de control de las obligaciones estatales iusfundamentales. "Rodrguez", "Comunidad Toba del Chaco" y la sombra de "Ramos", JA 2007-IV, supl. Fasc. 6. (58) CS, 12.03.2002, "Ramos, Marta Roxana y otros c. Buenos Aires, Provincia de y otros s/ amparo", J.A., 2002-IV-466; LA LEY, 2003-B, 293. (59) CS, "Floreancig, Andrea Cristina y otro por s y en representacin de su hijo menor H., L. E. c. Estado Nacional s/ amparo". (60) Cm. Apel. Civ. y Com., Sala 4ta. Rosario, 13/8/2002, "Pi de Carolli, Eleonor c. Centro Unin Dependientes s/ amparo-medida cautelar innovativa", Zeus Crdoba n 37, pg. 1011/16 con nota de Mara del Pilar Hiruela de Fernndez. (61) J. Menores N2, Paran, 28.06.2002, "Defensor del Superior Tribunal de Justicia c. Provincia de Entre Ros", en LLLitoral, 2002-847, con notas de JUREGUI, Rodolfo Guillermo, "Hambre, amparo y anticipo de tutela jurisdiccional", en pg. 847 y DURANTE, Alfredo L., "El deber estatal y social de ayudar al prjimo desamparado (la pobreza, la indigencia y la obligacin de erradicarlas o de morigerarlas, en un fallo sin precedentes)", pg. 859. (62) LORENZETTI, Ricardo L., "Fundamento constitucional de la reparacin de los daos", LA LEY, 2003-C-1184; "Responsabilidad civil de los mdicos", Tomo I, Santa Fe, 1997, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 153 y ss.

Voces : PATRIA POTESTAD ~ DERECHOS DE LOS PADRES ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ MENOR ~ GUARDA ~ PROCEDENCIA DEL RECURSO ~ INTERES DEL MENOR ~ TENENCIA DE HIJO ~ ENTREGA DE LA GUARDA ~ MADRE DE SANGRE ~ ADOPCION ~ DERECHO A LA SALUD ~ DERECHO DE FAMILIA ~ DAO PSIQUICO

Ttulo:

Una paradig mtica leccin de la Corte: El derech o a la salud psicol gica y el inters

superio r del nio, ms all de ritualis mos y fundam entalis mos Autor: Juregui, Rodolfo G. Publicado LA LEY 2007-B, 731 en: Fallo Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) ~ 2007/03/13 ~ A., F. comentado:

A. Diversas cuestiones sensibles son inherentes los procesos derivados de la adopcin, y en esta particular historia que resea el fallo (1) lucen como llagas en carne viva, disparadas no por inercia o casualidad en raudo trnsito expansivo. Con urgencias impostergables que clamaban por certidumbres en sus claves respuestas, el Poder Judicial se movi en un estrecho desfiladero. Entrecruzando y atravesando a su paso, con escaso margen de maniobra bastiones inundados por abandonos, indolencias, frustraciones, bifurcadas esperanzas y desesperanzas y vnculos que pugnaban por imponerse sobre otros motorizados exclusivamente por un absolutista y demandante "mandato de la sangre". Prim desde un costado de la unin nio-familia biolgica una pose que repar quizs ms en sus derechos que en sus deberes, fundndolos centralmente en los carnales "lazos de sangre", transmitiendo una natural creencia obviamente arraigada fuertemente en nuestra cultura, reflejada en diversas normas que los reconocen. El grito de tal mandato rugi sonoro y estridente, con ecos que retumbaron altisonantes en el fallo de Cmara anulado. Mas para nada fue desodo por la Corte. Qued audible una voz a la que prudentemente no se le permiti aturdir. Fueron mediatizados los estrepitosos deseos en danza por el tamiz de una sana instancia jurdica, que inyect legalidad en una dosis "justa". En consecuencia menguados o relativizados a lmites tolerables aquellos derechos. Moderados armoniosamente por el intrprete con el derecho del nio a gozar de salud psicolgica. Tal exigencia maternal rspida se mantuvo aun desconociendo efectos de propios actos realizados, que se infiere permanecieron sin restaurar adecuadamente pese al transcurso del tiempo (2), arriesgando acentuar disfuncionalmente severas inestabilidades afectivas, con predecibles nocivas consecuencias sobre la psiquis del infante a proteger. Todos estos condimentos asomaron juntos en forma virulenta, con una mueca aterradoramente amenazante. Podran haber acabado en aciago final a la luz de los numerosos informes psicolgicos valorados por afectar gravemente la subjetividad de un nio (3), "devorarlo" en la maraa de emociones en que lo encerraron quizs seguramente sin intencin consciente y en la que yaca aprisionado, prcticamente en jaque. La Corte se ocup de aclarar que lo resuelto "no importa soslayar la trascendencia que tienen los denominados 'lazos de sangre' y el ineludible derecho fundamental del nio a su identidad, ni asignar siquiera implcitamente algn tipo de preeminencia material a la familia adoptiva respecto de la biolgica cuando, justamente, el derecho vigente postula como principio la solucin opuesta. Mucho menos estigmatizar de modo expreso o solapado a la progenitora por la conducta que adopt en el caso. Por el contrario, se trata lisa y llanamente de considerar y hacer prevalecer, por sobre todos los intereses en juego (legtimos desde cada ptica, por cierto), el del sujeto ms vulnerable y necesitado de proteccin a travs del mantenimiento de situaciones de equilibrio que aparecen como ms estables, evitando as nuevos conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles. (confr. doctrina de Fallos: 312:371, disidencia de los jueces Fayt y Bacqu, en especial, considerandos 61 y 71)" (la bastardilla me pertenece). B. Para salir airoso del desafo haca falta una respuesta jurdica cualitativa superadora, inteligente, serena, profesional, tan desapasionada y racional como comprometida. Y la Corte la dio sin retaceos. Estuvo a la altura de las circunstancias, cobijando a buen resguardo la Constitucin Nacional y los Tratados Internacionales, instalada en una firme y segura institucionalidad que sin dudas sali triunfante. Queda lanzado sin embargo y pese a todo en un declive de morosidad el Sistema Judicial, si se cotejan dos fechas: el nio (que "vivi" en tribunales) naci en diciembre del 2001 y el fallo de Corte es de marzo del 2007. C. Capta esta composicin la trascendencia simblica de sus fallos y por eso no crpticamente el Tribunal sigue emitiendo seales tan emblemticas como difanas: un nuevo horizonte requiere de nuevos e imaginativos abordajes, en el cual la interaccin humana jams debe ser dejada de lado por los Jueces, quienes deben "pesar" las consecuencias futuras de las decisiones que alumbran, mxime cuando los

destinatarios son nios . Reiter la Procuradora General que queda totalmente desvirtuada la misin especfica de los tribunales especializados en temas de familia si stos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicacin de aspectos formales o de una suerte de frmulas o modelos prefijados, desentendindose del caso concreto que la ley les manda valorar. D. El Derecho de Familia con alegra recibe este ejemplar y preclaro pronunciamiento de la CSJN en el que se dio un nuevo giro a la operatividad dinmica del Standard del ISN, (3.1 de la CDN, art. 75, inc. 22 de la C.N.) colocndolo nuevamente en la cspide de una cobertura flexible, aqu en un pie de igualdad con el derecho a la salud psicolgica del nio (al respecto ver el soporte normativo aplicable en minucioso voto del doctor Maqueda, considerando 4) y al servicio de ste, declarando sin eufemismos que es el nico destinatario privilegiado de las decisiones judiciales que le conciernen. No sorprende para nada tanta fineza y generosidad, emergentes de un incansable espritu de justicia, ya que no hace otra cosa que consolidar una tendencia o ratificar un rumbo, sendero del que parece felizmente no haber retorno (4). Debe quedar claro que la permanencia del nio en la familia biolgica "no es con todo absoluta, sino que constituye una presuncin conectada entre otros extremos con el hecho de que la familia biolgica es el mbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y tambin una duplicidad. No se trata, por tanto, de una barrera infranqueable para la consideracin de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daos aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmtico lleva a la cuidadosa consideracin de estos ltimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio" (confr. Fallos: 328:2870, voto de los jueces Fayt, Zaffaroni y Argibay, considerando 61). 11) Que, de acuerdo a lo expuesto, y en hiptesis como la de autos, la preservacin del "inters superior" que ampara la Convencin sobre los Derechos del Nio puede alcanzarse mediante la concreta realizacin del denominado "tringulo adoptivo-afectivo" mediante el cual el menor F., su familia de sangre y los guardadores entablen una relacin que contine hasta su mayora de edad. En efecto, frente a la constitucin psico-emotiva que presenta el nio respecto del matrimonio guardador y al hecho de que la vinculacin biolgica se encuentra en la actualidad indiscutiblemente producida, por lo que no hay peligro de desvanecimiento (confr. fs. 608; 624, in fine y 626, in fine), no aparece como mejor alternativa, a juicio de esta Corte, que la de propender a afianzar los lazos existentes en forma pautada y progresiva, prestando especial atencin a la salud integral de F. Ello, como lo puntualiza la Procuracin General, con el pertinente apoyo profesional para todas las partes y tratando de salvaguardar, en lo posible, los derechos en conflicto, a fin de superar la crtica situacin que atraviesan. Llevado en debida forma, el proceso redundar en un beneficio general para todos los involucrados teniendo en cuenta que la existencia real de "dos familias" lleva nsita una renuncia para todos y cada uno de sus integrantes: "L. que desea ocupar el lugar de A., esto no le va a ser posible. A. y A. [los guardadores] que hubieran deseado continuar criando a F. solos, no les va a ser posible. Y para F. tambin hay una prdida: de paz, pues de tener padre y madre ahora tiene que hacer el trabajo de comprender y consentir con que tiene otra familia, la biolgica" (Considerando 11 del Voto conjunto de los doctores Ricardo Luis Lorenzetti; Carlos S. Fayt; E. Ral Zaffaroni). E. Demuestra que la lgica, el sentido comn y la razn pueden con plasticidad acomodarse "escuchando" la voz de ciencias afines, junto a las garantas lquidas de los sujetos procesales que intervienen en cuestiones de familia. Si es preciso socavando ritualismos aejos cuando no excesivos (verbigracia: anular la declaracin en estado de abandono y la guarda posteriormente otorgada por falta de notificacin a la madre biolgica, en las peculiares condiciones fcticas en la que se dio) y dirigiendo los paliativos recursivos en la mxima instancia nacional, siguiendo un principio perenne o inveterado, desmenuzando pacientemente "in extenso" prueba nueva, buscando la sublime finalidad de alcanzar una mejor solucin que la antes dada. Por caso se record que "las sentencias deben adecuarse a las circunstancias existentes al momento en que se dictan, aunque ellas resulten sobrevinientes a la interposicin del recurso extraordinario". F. Sin escindir la cotidianidad de la realidad jurdica, haca falta actuar integrndolas desde el derecho, logrndose como resultante una lectura que magistralmente las abarca y sintetiza. Lejos de atarse a fundamentalismos dogmticos ortodoxos que pueden conducir a quienes los siguen a ciegas, a resultados tan patticos como injustos vehementemente el Tribunal contextualiza y ensalza el pleno ejercicio de las responsabilidades parentales, que van ms all de vanas contemplaciones de ndole cultural o social, acicateando idntico proceder en las instancias inferiores. Se logra

con la postura asumida (con distintos matices) acompasar equilibradamente la dogmtica jurdica con una sana actitud pragmtica y ejecutiva. G. Desde este enfoque que entusiasma y energiza, tambin lcidamente ampla y actualiza el concepto "familia" o "ncleo familiar", el que queda claro no slo comprende a los progenitores y a las personas vinculadas a los menores por lneas de parentesco, sino tambin a "otros miembros de la comunidad que representen para la nia, nio o adolescente, vnculos significativos y afectivos en su historia personal como as tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin" (confr. decreto 415/2006, reglamentario de la ley 26.061, art. 71) (Adla, LXVI-B, 1410; LXV-E, 4635), legitimando y jerarquizando el rol de los "guardadores", en espacio que ganaron se deduce del contenido de los informes psicolgicos a fuerza de entregar y recibir autntico amor, de hacer lo que tenan que hacer cuando el Juez de Primera instancia les otorg la guarda. El derecho a la Identidad se compone de una faz dinmica, y una recta interpretacin constitucional debe contemplarla y ampararla. (Considerando 13 del Voto conjunto de los doctores Ricardo Luis Lorenzetti; Carlos S. Fayt; E. Ral Zaffaroni y 20 del voto del doctor Maqueda). H. No se priv el impertrrito Tribunal de repugnar con elevado vuelo la aparente diatriba de algunos operadores, marcando lmites para atemperar posturas que intentaban mutuamente denostarse, relegando segn parece a un plano secundario la excelencia de la solucin que pregonaban, para hacer primar tozudamente un encarnizado enfrentamiento. Resaltaron los Jueces que no condicen (algunas expresiones vertidas) con la mesura y serenidad de espritu que deben gobernar la actuacin de la magistratura y del ministerio pupilar en la excelsa misin de impartir justicia y de colaborar con ella (ms aun) cuando se hallan en juego derechos particulares de la ms alta sensibilidad y relevancia que, a su vez, interesan a la sociedad en su conjunto. I. Merece subrayarse el hecho de que el contenido de los informes psicolgicos confeccionados por Equipo de Adopcin Reanudar de la "Fundacin Campos del Psicoanlisis" (labor que se prolong desde su aceptacin (junio de 2004) hasta octubre de 2005, plasmados en una serie de nueve informes de "minucioso contenido" en palabras de la Corte) hayan sido considerados determinantes de la solucin, enmarcndose como una insignia de linaje y colorida de la nota de interdisciplina que gobierna y es regla; se afinc en el Derecho de Familia para quedarse definitivamente y ahora acua el Mximo Tribunal en sus repertorios un ejemplo de fuste en el anotado. Sirva el esfuerzo para que los tribunales inferiores coarten de plano algunos mpetus de soberana absoluta, pretendiendo "decirlo todo desde lo jurdico" y subordinando las dems ciencias al derecho. En ocasiones hasta desconociendo groseramente sus contenidos, y afectando, por eso paradjicamente, los mismos derechos humanos esenciales que se dicen proteger mediante la aplicacin autista de normas jurdicas. Conclusin En sntesis: Optimismo y jbilo provoca el fallo brevemente comentado. Una vez ms comprobamos que estamos ante una muy rpida de reflejos y finamente calibrada CSJN, que transmite y promueve por mandato constitucional el generoso imperio de los matices, de las soluciones flexibles y abiertas. Es el resplandeciente rostro de una justicia despierta y con los ojos bien abiertos en bsqueda de lo justo aplicado al caso concreto, en aras de la mxima satisfaccin simultnea de derechos. Se imponen entonces para los Tribunales inferiores y para estar a tono con los tiempos respuestas de similar calidad, respetuosas del carcter acentuadamente interdisciplinario del Derecho de Familia. Soluciones que abreven en las ciencias afines y las auxilien, con las que debe interactuar, ya por necesidad, la ciencia jurdica. El anhelo de viabilizar el noble cometido de impartir justicia se afianzar entonces en soportes slidos. Insiste implcitamente en la postulacin de una constante y creciente misin de acompaamiento de la justicia en la materia, que es obligada a revisar en esa senda equilibrios precarios, con la participacin activa de los protagonistas. Y sobre todo, enarbola flameante la suprema importancia del mejor inters del nio (5). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) El nio naci el 8 de diciembre de 2001 en el Hospital Durand, y fue dejado all por su madre menor de edad el mismo da, que se ausent sin dejar datos vlidos. El 27 de diciembre de 2001 se dispuso su ingreso en el Programa de Amas Externas dependiente del Consejo Nacional de Niez, Adolescencia y Familia y se orden la citacin de su progenitora en los trminos del art. 317 de la ley 24.779 (Adla, LVII-B, 1334). Ingres el 2 de enero de 2002 al cuidado de un ama externa. La cdula librada a la persona y domicilio denunciado por la parturienta en cumplimiento de la citacin dispuesta tuvo resultado

negativo. Frente a tales antecedentes, el 26 de febrero de 2002, se declar el estado de abandono del menor y se dispuso su entrega en guarda con miras a su futura adopcin, otorgndose al matrimonio, el da 1 de marzo de 2002. El 21 de mayo de 2002, se present en autos un matrimonio invocando su condicin de abuelos del menor, con el objeto de poner en conocimiento que su hija, nacida el 11 de enero de 1985, es la madre biolgica del nio, acompaando a tal fin la pulsera proporcionada por el Hospital. El 5 de junio de 2002 se present la madre biolgica, menor de edad, ratificando la presentacin de sus padres y reclamando la tenencia de su hijo. El 11 de junio de 2002, se puso en conocimiento de la familia guardadora el reclamo de la supuesta madre. Finalmente, se acredit el vnculo filial invocado. Los Jueces de Cmara anularon tanto la declaracin en estado de abandono como la guarda preadoptiva otorgada, en resolucin que origin sendos recursos extraordinarios, interpuestos por los guardadores y el Asesor de Menores. Advirtieron los integrantes de la Sala M que la cdula de fs. 14 por la cual se citaba a la progenitora, no pudo ser diligenciada porque la requerida no viva all; no se cumpli, desde el punto de vista formal con la citacin dispuesta. 2) La madre tena 16 aos cuando tuvo a su hijo, bajo un nombre y domicilio falsos, sin documentos y sin ningn adulto que la acompaara; y que en pleno estado puerperal, el mismo da del nacimiento abandon el Hospital dejando a su hijo. Entendieron que no puede pensarse en un consentimiento tcito porque no hubo citacin de la madre; ni transcurri el plazo de un ao previsto a los fines de obviar el consentimiento; 3) Tampoco se dio un supuesto de abandono manifiesto, pues el nio qued a resguardo en el Hospital y a los cinco meses y das apareci la madre biolgica reclamando la entrega de su hijo. 4) Expresaron que no hubo entrega voluntaria ni privacin de patria potestad. Advirtieron que el juez no tiene sesenta das para otorgar la guarda del menor, sino que dicho plazo est previsto para que, dentro del mismo, se cite a los progenitores a prestar su consentimiento; y que la ley no prev un plazo a cuyo vencimiento pueda otorgarse la guarda. Afirmaron que el caso se debi extremar la diligencia para determinar el estado de abandono y la filiacin del nio antes de determinar su guarda con fines de adopcin. 5) Consideraron que no slo la madre se encuentra capacitada para criar a su hijo, sino que cuenta con una familia continente, que se encontraba separada pero se uni para dar apoyo a su hija que actualmente est en tratamiento teraputico. Citaron al respecto, un informe pericial. Al invocar la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693), manifestaron su conviccin de que el menor debe ser restituido a su madre, pues conforma su inters superior emplazarlo en la familia biolgica que lo reclama. Las pericias practicadas agregaban muy poco al esclarecimiento del estado psicolgico de las partes, segn dijeron concluyendo, en definitiva, que no existe ningn componente de ese orden que impida que el nio sea restituido a la madre biolgica. A los fines de hacer efectiva la restitucin dispuesta, designaron a la Fundacin Campos de Psicoanlisis, Equipo de Adopcin Reanudar, para que inmediata y gradualmente, en la forma que se considere ms beneficiosa para el menor, supervise la vinculacin con su madre y el cambio de guarda, debiendo informar al tribunal el estado de su cometido, sin perjuicio del seguimiento que se reserva de acuerdo a los elementos que se incorporen a la causa. Los guardadores y el Asesor de Menores interpusieron recursos extraordinarios, que motivaron la intervencin de la Corte. De los agravios merece destacarse que se sostuvo que la medida pone en crisis el derecho a la salud psicofsica de la menor madre, que aunque pretende asumir su maternidad y reclama la entrega de su hijo, no acredit aptitud para ello, ni estabilidad emocional adecuada, habida cuenta sus "pasos al acto", tanto al dejar al nio en el hospital, como luego al intentar suicidarse, que se ponen de manifiesto por la perito de oficio. (2) Segn informes psicolgicos confeccionados por Equipo de Adopcin Reanudar de la "Fundacin Campos del Psicoanlisis" (labor que se prolong desde su aceptacin (junio de 2004) hasta octubre de 2005, plasmados en una serie de nueve informes de "minucioso contenido" en palabras de la Corte), y que trabaj con todos los protagonistas en la supervisin de la reconstruccin del vnculo materno-filial y de la relacin con los guardadores "no hubo a lo largo de todas las entrevistas ninguna explicitacin de algn orden respecto de los hechos ocurridos con F de responsabilidad y por lo tanto alguna manifestacin de culpa en alguno de los integrantes de la familia biolgica Esta familia, que se caracteriza por la desunin, produjo una unin desde una posicin de reivindicacin para llegar a 'tenerlo' a F. La inconsistencia puede comprobarse entre otras cuestiones con el no anoticiamiento del embarazo por parte del padre y madre, lo cual ubic a L. como una menor en riesgo: durante 9 meses de embarazo no fue mirada por sus padres. L. "dispone de la posibilidad de escindirse y por lo tanto ser 'una' y 'otra' al mismo tiempo, se trata de una 'severa escisin del yo'. Esto fue lo ocurrido durante el embarazo: era 'la de siempre' y 'estaba embarazada' al mismo tiempo. Esto tuvo efectos sobre ella. Sostuvo una simulacin durante 9 meses que no le permiti enterarse cabalmente de que estaba embarazada, por lo tanto cuando llega al parto, nace un nio pero no tiene un hijo, por eso puede dejarlo abandonado: no tuvo un hijo" "no aparecen manifestaciones que permitan saber algo de lo que el nio realmente representa para ella, de lo que el nio vino finalmente a colmar en ella. A la inversa s habla acerca de lo que supuestamente ella significa para el nio. (...) En su discurso no aparecen signos que indiquen que pasaron casi tres aos desde que dej de verlo (con un da de vida), consecuencia de ello es que slo puede ver en l lo igual a ella, o al padre del nio. No ve las marcas que la crianza en manos de otros dejaron en el nio. En esta omisin aparece dicha continuidad entre el primer da de vida de F. y el vnculo que comienza a entablar tres aos despus: L. [dice que] 'sabe lo que le pasa a F.' y lo conoce como si hubiera estado siempre junto a l; no lo ve a l, ve lo que quiere ver. Se presenta con insistencia el ser reconocida como madre, ms all de la significacin que el nio tendra para ella. A esto nos referimos con que en su relacin con F. hay una respuesta sintomtica en el lugar de un real deseo de ser madre del nio; "fueron reiteradas las muestras de apuro de la madre biolgica y sus padres, quedando en evidencia que nadie pens en F. sino en las necesidades de cada uno. El apuro da cuenta del no tener el lugar del hijo, nieto, aun para la familia biolgica. Incluso, en las entrevistas, el abuelo biolgico lo ha nombrado a F. como 'tipo', 'piedra' o de otros modos muy bizarros y singulares" "el primer acto de irresponsabilidad fue hablarle L. aparte a F. por cuenta propia sin haberlo convenido y a escondidas de los guardadores que son los que lo criaron y los que el nio reconoce como padres. Luego de los primeros encuentros, el siguiente paso era que L. saliera con F. a solas. A partir de verificar que haba escenas de complicidad con F. que fueron evaluadas como inconvenientes por el Equipo, se posterg la decisin. Los nios entran solos en complicidades, es importante no ayudarlos. Se consider que se trataba de agregar una familia, no hacer trampa para suplantarla. (...) Si no hubiera habido trampas hubiramos recomendado que la familia biolgica viera a F. a solas pero consideramos una irresponsabilidad lo antedicho: haber hablado aparte, a solas con F. la segunda vez que lo vio L.; eso es no tener idea de qu es un nio o qu es un hijo. No fue tomado por L. en cuenta ni como hijo ni como nio de 2 aos y medio, fue un verdadero exceso. (3) Siguieron informando los psiclogos: "para F. la madre es A. y el padre es A. Gracias a que eso funcion, no es hoy un psictico. F. dispone de la funcin del padre y lugar de la madre en su estructura subjetiva, construidos a partir de los guardadores y ocupados dichos lugares por stos. El nio se conform en relacin a la funcin del padre y el lugar de la madre con ellos (...). Con esta estructura familiar se constituy la subjetividad [del nio]. Se necesita tiempo para que entienda que tiene dos familias, el lazo con los guardadores est constituido y sera absolutamente no aconsejable someterlo a una nueva prdida, sera una nueva adopcin, ya que el lazo de sangre sin el vnculo no es una referencia para nadie..." (Ibd.). "En este momento, F. slo reconoce a sus guardadores como sus padres, no hay espacio psquico en este nio para pensar otra posibilidad familiar. Antes haba informado: Este nio est ms desalojado que el ao pasado, est al riesgo que en el futuro no sea hijo de nadie, lo cual es quedarse sin destino. No se puede decidir sin pasar por la experiencia. Entiendo que la frecuencia de la vinculacin es excesiva y necesita ser revaluada". (4) Inters Superior del Nio y Derecho a la Salud (cobertura de Obra Social): CSJN; 23/11/2004; "Maldonado, Sergio A" ED, 22/02/2005; CSJN; 08/06/2004; "Martn, Sergio G. y otros c. Fuerza Area Argentina", La Ley Online; Inters Superior del Nio y Adopcin: CSJN; 02/08/2005; "S., C.", LA LEY, 2006-B, 348, con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto, LA LEY, 2005-D, 873; DJ, 2005-3-328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.), ED, 214, 145; JA, 2005-IV-22 Inters superior y prescripcin: CS, 01/06/2004; "Quirz, Milton J. y otros c. Caporaletti, Juan y otros", DJ, 2004-3-406; LA LEY, 2004-F, 244: All se extendi el efecto suspensivo de la prescripcin que tiene la querella criminal incoada oportunamente por el padre, segn lo dispuesto en el art. 3982 bis del C.C. a los hermanos menores de un menor fallecido como consecuencia de un presunto hecho ilcito, presumiendo que ejerca la representacin de los mismos tambin, ya que debe prevalecer el inters superior de stos y de la familia, en los trminos del art. 264 quater del C.C.; Inters Superior del Nio y Competencia: CS; 30/08/2005; LA LEY, 27/10/05, p. 8, 45.060-S. Resolvi que resultaba competente para entender en una accin por tenencia de hijos, el juez del lugar donde se domiciliaba el menor a la fecha en la cual la progenitora demandada se retir del hogar que comparta con el actor, llevndose consigo al hijo de ambos, y no el magistrado correspondiente al nuevo domicilio en el cual se radicaron la madre y el menor luego de la interposicin de la demanda, toda vez que aqul es quien previno en la controversia y pertenece a la misma jurisdiccin donde tramita la causa penal seguida por el delito de impedimento de contacto del menor con el padre no conviviente, pues ello permite concentrar en un mismo mbito cuestiones anlogas a fin de evitar el dictado de pronunciamientos contradictorios que afecten el inters superior del nio; Inters Superior del Nio y Alimentos: CS, 06/02/2001; "G., C. I. y otros c. K., E. y otro" (LA LEY, 2001-C, 568 y DJ, 2001-2, 525); CS, 15/11/2005, "F., L. c. L., V.", LA LEY, 2006-A, 606, con nota de Toribio E. Sosa - LA LEY, 2006-A, 368, con nota de Rodolfo Guillermo Juregui, DJ, 2005-3-992, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga, LA LEY, 2005-F, 479; JA, 2005-IV-62. (5) La doctora Carmen Argibay logra con brillante sencillez en el caso precisarlo: es la conveniencia del nio lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la familia de origen y no, al revs, la preservacin del vnculo biolgico lo que sirve de justificacin al trauma del retorno. De lo dicho se deriva, que si la entrega de F. a su madre biolgica supona un

dao para el nio, entonces los jueces debieron haber justificado su decisin en que la permanencia con los guardadores que aspiran a su adopcin generara un trauma mayor. Pero ninguna demostracin en ese sentido se ha llevado a cabo. Teniendo en consideracin el estado emocional y psicolgico del nio respecto del matrimonio guardador y el hecho de que la vinculacin se encuentra en la actualidad indiscutiblemente producida, se advierte que separarlo de ellos implicara tomar como absolutos los derechos consagrados en los arts. 7, 8 y 9.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y, ante el conflicto, darle preeminencia al inters de la progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona.

Voces : ACCION DE AMPARO ~ OBRAS SOCIALES ~ ASISTENCIA MEDICA ~ DERECHO A LA SALUD ~ TRATADO INTERNACIONAL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ GASTOS DE INTERNACION ~ INTERNACION DE PERSONA

Ttulo:

El derech o a la salud a la luz de nuestro rgime n constit ucional

Autor: Ferreyra, Rodolfo Fabin Publicado LLNOA 2006 (setiembre), 906 en: Fallo Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy (STJujuy) ~ 2005/07/29 ~ comentado: Amaya, Teodoro A. c. I.S.J. Estado Provincial SUMARIO: I. Rgimen de los tratados. Introduccin. - II. Derecho a al salud. - III. Obligaciones de los Estados parte de un tratado

I. Rgimen de los tratados. Introduccin La reforma constitucional de 1994, modific sustancialmente la estructura del llamado "Bloque de constitucionalidad federal" (1), pues hasta esa fecha, y bajo el imperio del artculo 31 de la Constitucin Nacional, la jerarqua de los tratados internacionales resultaba inferior a las leyes. La modificacin introducida, mediante el artculo 75 inciso 22, produce una nueva jerarqua cuando a todos los tratados de cualquier naturaleza les reconoce rango superior a las leyes (2). De igual forma, por el mismo precepto legal ubica a una serie de tratados sobre Derechos Humanos, en la misma jerarqua que el propio texto constitucional a saber: la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de los Derechos Humanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (Adla, XLIV-B, 1250; XLVI-B, 1107), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (Adla, XXVIII-B, 1832); la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin contra la mujer (Adla, XLV-B, 1088); la Convencin contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Adla, XLVII-A, 1481); la Convencin sobre los Derechos del Nio (Adla, L-D, 3693). Estos tratados rigen en las condiciones de su vigencia, no derogando artculo alguno de la primera parte de la Constitucin Nacional deben entenderse como complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (3). Los tratados internacionales sobre derechos humanos, son tratados destinados a obligar a los estadosparte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la poblacin de tales estados. Los tratados entran a formar parte del derecho interno cuando el estado los ratifica internacionalmente o cuando adhiere a ellos. Surge del artculo 31 de la Constitucin Nacional que los tratados sobre derechos humanos que forman parte del Derecho Argentino obligan a las provincias cualquiera sea su rango jerrquico. De ah la importancia de remarcar la funcin que desempea el Poder Judicial en el cumplimiento de la responsabilidad que tiene todo Estado de respetar y proteger los derechos y garantas de quienes estn sujetos a su jurisdiccin, funcin que es de importancia capital en una sociedad democrtica. As mencionaremos fallos tales como Ghiroldi, Bramajo, Acosta y Felleceti que sirven para ver como la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin acepta la vinculacin jurdica de las recomendaciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, como as tambin los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Cabe aclarar que no es el nico aporte que ha hecho la reforma de 1994 a travs del artculo 75 inciso 22. El Estado asume una doble obligacin: por un lado con sus habitantes y por el otro lado con la comunidad internacional. El Estado, una vez que ratifique un Tratado no puede desentenderse del mismo conforme al artculo 27 de la Convencin de Viena Por lo que nos encontraremos frente a una doble red protectora que, pues en caso de que la proteccin jurdica, en el mbito interno de los Estados y por otro lado la responsabilidad y control internacional, realizado por rganos internacionales con facultades jurisdiccionales. II. Derecho a la salud La salud puede conceptualizarse, en el sentido que lo hace la Organizacin Mundial de la Salud, como un estado de bienestar fsico, mental, social, y no meramente como la ausencia de enfermedad o invalidez. La salud implica siempre un determinado equilibrio entre sus diferentes dimensiones: antomo-morfolgico, fisiolgico, psquico, ecolgico y socio-econmico. La enfermedad produce un estado de desapoderacin y desvalimiento humano que necesita ser asistido. La asistencia sanitaria puede ser, para acabar con la enfermedad, produciendo la curacin del enfermo, o bien para hacer la enfermedad ms llevadera y ms plena la vida del enfermo, llevndole alivio, ayuda o consuelo. La asistencia sanitaria, pues, libera a la vez que intenta alcanzar una mayor igualdad en las condiciones fsicas o psicolgicas de los individuos mediante la curacin o el apoyo externo. El Derecho a la Salud, en consecuencia, seria aquel que detenta todo individuo de un Estado a requerir una respuesta sanitaria tanto en el aspecto de la prevencin como en el asistencial, cuando pueda hallarse en peligro o se encuentre afectada la salud de las personas El derecho a la salud est estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de esos derechos, que se enuncian en la Carta Internacional de Derechos, en particular el derecho a la alimentacin, a la vivienda, al trabajo, a la educacin, a la dignidad humana, a la vida, a la no discriminacin, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida privada, al acceso a la informacin y a la libertad de asociacin, reunin y circulacin. Esos y otros derechos y libertades abordan los componentes integrales del derecho a la salud (4) Al respecto la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostiene que "... El derecho a la Salud, desde el punto de vista normativo, esta reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional, artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, extensivo no slo a la salud individual sino tambin a la salud colectiva", y agrega adems "... El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado es los trminos del Artculo 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l. A su vez, el derecho a la Salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonoma personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida principio de la autonoma" (CSJN, Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/ amparo ley 16.986, 1/06/00, T. 323, P. 1339 LA LEY, 2001-B, 126). Las causas de la violacin del derecho a la salud, obedecen generalmente a la insuficiente e inadecuada asignacin de recursos pblicos para la salud y a la carencia de polticas pblicas consecuentes para cambiar aquellos patrones de asignacin de recursos. La igualdad, la accesibilidad, la gratuidad y la equidad constituyen los principios rectores que desarrollan la especificidad del derecho a la salud. Por equidad se entender la oportunidad que tienen las personas de alcanzar un pleno desarrollo de su salud sobre la base de la justicia distributiva. Para ello, no se necesitan medidas uniformes, sino garantizar que el acceso a los recursos y los

servicios de salud respondan a las necesidades de los distintos grupos. En un plano operativo, la equidad supone una distribucin de recursos financieros, tcnicos y humanos basada en necesidades, tanto individuales como colectivas. La responsabilidad del Estado con relacin al principio de equidad implica la adopcin de medidas positivas (medidas de accin) que aseguren que las polticas generales de salud lleguen efectivamente a los sectores marginados social, econmica o culturalmente. El derecho a la salud abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados (5). a)Disponibilidad Los estados debern contar con un nmero suficiente de establecimientos, bienes y servicios pblicos de salud y centros de atencin de la salud, as como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios depender de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado Parte. b) Accesibilidad Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminacin alguna, dentro de la jurisdiccin del Estado Parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: -No discriminacin: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores ms vulnerables y marginados de la poblacin, sin discriminacin alguna por cualquiera de los motivos prohibidos. -Accesibilidad fsica: los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance geogrfico de todos los sectores de la poblacin. -Accesibilidad econmica: los establecimientos, bienes y servicios de salud debern estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atencin de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes bsicos de la salud debern basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean pblicos o privados, estn al alcance de todos. -Acceso a la informacin: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir informacin e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. c) Aceptabilidad Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser respetuosos de la tica mdica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minoras, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del gnero y el ciclo de vida, y debern estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. d) Calidad Adems de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud debern ser tambin apropiados desde el punto de vista cientfico y mdico y ser de buena calidad. III. Obligaciones de los Estados parte de un Tratado La incorporacin de los tratados antes referidos conlleva necesariamente obligaciones para el Estado Argentino, no solo ya en el mbito internacional, pues al haber sido con anterioridad, aprobados y ratificados en sede internacional, oportunamente, resultaban parte integrante del Derecho Interno, en consecuencia obligatorios para los estados partes (6). Por que excede el marco del presente trabajo, no ser objeto de anlisis la discusin existente en la doctrina, acerca de la discusin sobre la naturaleza jurdica de las obligaciones emergentes de los Pactos Internacionales, segn se trate de derechos

civiles y polticos y/o derechos econmicos y culturales. Las obligaciones respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, por el contrario, son principalmente de comportamiento. Como sostiene Garreton Merino con cita de Nikken: "Su realizacin no depende "de la sola instauracin de un orden jurdico ni de la mera decisin poltica de los rganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribucin de los bienes, lo cual slo puede alcanzarse progresivamente". La violacin, por lo tanto, no emana de un acto sino de una omisin muchas veces condicionada a la existencia de recursos que permitan la satisfaccin de estos derechos, por lo que para establecer que un Estado los ha violado, no basta con comprobar que no se est gozando "sino que el comportamiento del poder pblico, en orden a alcanzar este fin, no se ha adecuado a los standards tcnicos apropiados" (7). Sin embargo, es necesario destacar, la postura acerca de los distintos "niveles" de obligaciones estatales que caracterizan el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripcin al conjunto de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales. Podran distinguirse cuatro "niveles" de obligaciones de obligaciones (8): a) Las obligaciones de respetar, que se configuraran por el deber del estado de no injerir, obstaculizar o impedir el acceso al goce de los bienes que constituyen el objeto del derecho; b) Las obligaciones de proteger, consistente en impedir que terceros injieran, obstaculicen o impidan el acceso a esos bienes; c) Las obligaciones de garantizar, suponen asegurar que el titular del derecho acceda al bien, aun cuando no pueda hacerlo por si mismo; d) Las obligaciones de promover, se caracterizan por el deber de desarrollar condiciones para que los titulares del derecho accedan al bien (9). Las obligaciones de respetar, proteger y cumplir incluyen elementos de obligacin de conducta y de obligacin de resultado. La obligacin de conducta exige acciones racionales concebidas con el propsito de asegurar el ejercicio de un derecho especfico. La obligacin de resultado requiere que los estados cumplan objetivos concretos que satisfagan una norma sustantiva precisa. Los Estados cuentan con un margen de discrecin en la seleccin de los mecanismos a usar para hacer efectivas sus respectivas obligaciones. Tanto la prctica de los Estados como la forma en que las entidades internacionales de supervisin de tratados y los tribunales nacionales aplican las normas legales a casos y situaciones concretos, han contribuido a la evolucin de la naturaleza y las limitaciones de los derechos. Sin embargo, desde la creacin del Comit de Derechos Econmicos Sociales y Culturales como rgano de aplicacin, han comenzado a producirse una serie de documentos que contribuyen a esclarecer el sentido de algunos derechos y correspondientes obligaciones para los Estados. Dicho Comit, asumi la prctica de emitir Observaciones Generales (10) En igual sentido se han expresado los tribunales de Crdoba al sostener: "... No obstante la redaccin del nuevo Artculo 43 de la Constitucin Nacional el amparo sigue siendo un remedio extraordinario, excepcional, pero no es menos verdadero que un caso como el de autos, en el que el actor padece una gravsima enfermedad que lo ha trado a los estrados judiciales en defensa de su derecho a la salud y a la vida y en el que solo vale un pronunciamiento jurisdiccional inmediato, de suerte que la solucin intentada por cualquier otro cause procesal llegara irremediablemente tarde, se impone entender que la va elegida por el accionante es la correcta" y continua diciendo". "La obligacin de la entidad demandada, como la de cualquier obra social, es la de contribuir a solucionar los problemas de salud de sus afiliados, no a agravarlos o la de crearles otros nuevos. Dicha obligacin adquiere relevancia singular en supuestos como el de autos, en el que un enfermo de cncer ha tenido que rogar para que se le entregue lo que tena derecho a exigir. Es realmente inverosmil que el actor haya tenido que promover un juicio para lograr que su Obra Social le entregara un par de veces ms el mismo medicamento que ya antes le haba suministrado y con el cual vena haciendo su tratamiento oncolgico. Ni hablar de la responsabilidad de la

demandada si el nuevo remedio as impuesto hubiese provocado una grave reaccin alrgica o de intolerancia con derivaciones irreparables" (Cmara 3ra. Nominacin Civil y Comercial de la Ciudad de Crdoba en autos "Moyano, Horacio c. Instituto Provincial de Asistencia Mdica IPAM Amparo). Como puede observarse, y por todo lo antes dicho, el Alto Tribunal de la Provincia de Jujuy, en un fallo, ejemplar se ha sumado tanto a la doctrina judicial de nuestro mas alto Tribunal Federal, como as tambin a fallos similares de Altos tribunales Provinciales, realizando una interpretacin precisa de las obligaciones emergente de nuestro nuevo rgimen constitucional a partir de la Reforma constitucional de 1994. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) Conf. BIDART CAMPOS, Germn, "Manual de la Constitucin Argentina", t. 1, 1 reimp., Ed. Ediar S.A.,1998, p. 337. (2) La Ley 24.309 (Adla, LIV-A, 89), Artculo 3, apartado I habilitaba el tema para su debate y resolucin, en referencia a "institutos de integracin y jerarqua de los tratados internacionales (3) Mediante las leyes 24.820 y 25.778 (Adla, LVII-C, 2893; LXIII-D, 3843), se confiri rango constitucional a la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad (4) Observacin general N 14 (2000). El derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud(artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) (5) Idem nota 4 (6) JIMENEZ DE ARECHA, Eduardo, "La Convencin Interamericana de Derechos Humanos como Derecho Interno", en Revista del I.I.D.H. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. 1998. (7) GARRETON MERINO, R., "La sociedad civil como agente de promocin de los derechos econmicos, sociales y culturales", en Estudios Bsicos de Derechos Humanos V, San Jos, 19996, p. 59. Lo citado en cursiva Nikken, Pedro, El concepto de derechos Humanos, en estudios Bsicos de Derechos Humanos I, San Jos 1994. (8) VAN HOOF, G.H.J. "The legal Nature of Economic, Social an Cultural Rights", (citado por CURTIS, Chistian y ABREG, Martn en, "Los tratados internacionales de Derechos Humanos y su aplicacin por los tribunales locales", Ed. Del Puerto, Bs As., 1998 (9) En mbito del sistema interamericano la CIDH fij el sentido del trmino garantizar en el artculo 1 de la Convencin Americana al afirmar que los Estaos deben: "organizar todo el aparato gubernamental, y en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiestan el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de estas obligaciones los estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos humanos reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso "Velsquez Rodrguez", sentencia del 29/7/1988, pr 166) (10) El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, esta compuesto de 18 expertos, que intervienen a ttulo personal. OGN 1 (1989): "Presentacin de Informes de los Estaos partes" OGN 2 (1990): Medidas de asistencia Tcnica Internacional artculo 22 del Pacto"; OGN 3 (1990): "La ndole de las obligaciones de los Estados partes prrafo 1 del artculo 2 del Pacto"; OGN 4 ( 1991) " El derecho a la Vivienda Adecuada prrafo 1 del artculo 11 del Pacto"; OGN 5 ( 1994) Personas con discapacidad"; OGN 6 (1995): "Los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las personas de Edad".

Voces : DERECHO A LA SALUD ~ RESPONSABILIDAD CIVIL ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS CONSTITUCIONALES ~ DERECHOS HUMANOS ~ DAO INJUSTO ~ RELACION DE CAUSALIDAD ~ INDEMNIZACION ~ RESPONSABILIDAD OBJETIVA ~ RESPONSABILIDAD SUBJETIVA ~ MEDICAMENTO ~ DAO A LA SALUD ~ DAOS Y PERJUICIOS ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ SALUD PUBLICA

Ttulo:

Derech o a la Salud y Respon sabilida d Civil: daos derivad os de los "riesgo s del desarro llo"

Autor: Mas, Vernica Publicado UNLP 2005-36, 255 en: SUMARIO: I. La proteccin constitucional del derecho a la salud.- II. La reparacin del dao injusto.- III. Los denominados "riesgos del desarrollo".- IV. El tratamiento en nuestro derecho.- V. Conclusin.

I. La proteccin constitucional del derecho a la salud El derecho a la salud se encuentra enunciado de manera explcita en el artculo 42 de la Constitucin Nacional. La salud, concepto en el que se incluye el estado de bienestar integral de la persona humana (1), refiere de manera directa a los Derechos Humanos. A travs de la reforma constitucional del ao 1994, mediante los tratados internacionales enumerados en el nuevo art. 75 inc. 22, que desde entonces han adquirido rango constitucional, el derecho a la salud es reconocido de manera explcita

como valor y como derecho humano fundamental. As, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su art. XI; el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el art. 12; la Convencin Internacional sobre la Discriminacin Racial, art. 5; la Convencin sobre los Derechos del Nio, art. 24; entre otros. Ello, sumado a la nueva concepcin acerca del "dao a la persona", impone la necesidad de profundizar sobre cuestiones de reciente tratamiento en la doctrina cientfica, tal el caso de los denominados "riesgos del desarrollo", as como de indagar las respuestas que la teora de la responsabilidad civil brinda a esta compleja problemtica. Nos encontramos frente a una nueva concepcin en el derecho de daos que predica la consideracin de la persona humana en su integridad a los fines de la determinacin del resarcimiento. Se trata de un cambio revolucionario, al decir de Mosset Iturraspe (2). El centro de atencin deja de ser el patrimonio para posarse en la persona, en una nueva y distinta contemplacin de la persona que tiene en cuenta las mltiples funciones naturales del sujeto, con relevancia en absolutamente todos los mbitos en que la vida se desarrolla, no solamente en el aspecto econmico o patrimonial. II. La reparacin del dao injusto El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield enfocaba la responsabilidad en miras a la sancin ms que a la reparacin, dado que era la conducta del agente la que determinaba el nacimiento de la indemnizacin: slo era responsable el autor y cuando l era culpable (ya sea en la accin misma o en la vigilancia de las cosas) (3). Este sistema de responsabilidad es resultado del contexto poltico, social y econmico en que se sancion dicho Cdigo, sumado a la influencia del individualismo que impregnaba al Cdigo Civil francs. Resulta lgico sancionar al autor del incumplimiento, cuando los daos son producidos por el hombre y el factor de atribucin, exclusivamente subjetivo. Al pasar de la economa agrcola a la etapa de produccin industrial se asisti a la aparicin de nuevos problemas que se crean resueltos en materia de responsabilidad civil (4): se vio incrementado el nmero y el tipo de situaciones subjetivas que necesitan proteccin ante el riesgo de daos, amplindose el espectro de hiptesis de daamiento, unido al problema de la "injusticia" del perjuicio. Se intensificaron, asimismo, las ocasiones de daos a las personas. Todo ello debido a la utilizacin de complejos mecanismos de produccin y a la intervencin de cosas en la causacin de los daos. As, la transformacin de las concepciones sociales y la evolucin del derecho de las obligaciones y del derecho privado en general, que reconocen su origen en los cambios sociales a los que deben adecuarse, producidos fundamentalmente por el impacto tecnolgico, el consumismo y la masificacin social que se traducan en accidentes provocados por el trnsito automotor y areo, los infortunios laborales, los daos por productos elaborados y los originados por las cosas riesgosas o peligrosas, entre otros, dieron motivo a la aparicin de los factores objetivosde responsabilidad, imponiendo el criterio segn el cual, al producirse un dao, se omitir la consideracin del elementos psicolgico y particular (la idea de culpabilidad), a los efectos de concluir acerca de si el inters social requiere o no su reparacin (como restablecimiento del equilibrio vulnerado). De lo contrario, al atribuirse al autor nicamente los daos provocados por actos negligentes, ste era liberado de responsabilidad por efectos igualmente nocivos generados por su conducta no culpable, garantizndosele un margen de provecho an a costa de la seguridad pblica y obligando a la vctima a cargar con su perjuicio. Los sistemas de responsabilidad subjetiva y de responsabilidad objetiva coexisten actualmente en nuestro ordenamiento con idntica jerarqua, conforme entiende la mayora de la doctrina. El ltimo sistema tiene vigencia en el art. 1113, 2 prr., 2 parte del Cdigo Civil (modificado por la ley 17.711 en el ao 1968) para la generalidad de los daos provocados por el vicio o riesgo de las cosas, y en materia de incumplimiento contractual, toda vez que ocurre la inejecucin de obligaciones de garanta o de resultado, as como en otros regmenes especiales, particularmente la Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240, modificada por la ley 24.999) (5). "La responsabilidad-culpa naci de la conciencia del hombre de crear la materia; la responsabilidad-riesgo deriva del hecho de no dominarla ms" (6); pas entonces a

centrarse la atencin en la vctima y en los daos, ms que en el culpable de aqullos. III. Los denominados "riesgos del desarrollo" La expresin "riesgos del desarrollo" refiere a los daos que no pudieron ser previstos por el responsable v. gr., el productor o fabricante de productos elaborados debido a que los conocimientos tcnicos del momento y el estado de la ciencia impedan advertir su peligrosidad al tiempo en que la actividad fue ejercida o la cosa viciosa o riesgosa fue puesta en circulacin gracias a su introduccin en el mercado de uso o consumo masivo (7). Seala Cuias Rodrguez, que si bien el tema tiene relevancia genrica en materia de productos elaborados, reviste trascendencia especfica en cuanto a productos farmacuticos y medicinales, al punto que los desarrollos en doctrina cientfica en este tpico se inician a partir de sucesos daosos producidos en virtud de efectos perjudiciales acaecidos diferidamente en el tiempo, como consecuencia de la ingesta de medicamentos o la utilizacin de especialidades farmacuticas. Eduardo Monti coincide en que este asunto se enmarca dentro de la problemtica de la responsabilidad de productos elaborados o, ms simplemente, responsabilidad civil por productos; al mismo tiempo seala que en materia farmacutica concurren matices propios que hacen que su desarrollo se perfile con cierta autonoma. Sostiene este autor que su importancia se hizo evidente en el ao 1962 cuando se retir de la venta en los Estados Unidos la droga Mer-29, utilizada para la reduccin del colesterol en sangre, y que con posterioridad a su introduccin en el mercado se comprob que produca lesiones a la vista. Anteriormente ya haban ocurrido cuestiones similares, por ejemplo, en Francia, en el ao 1953, donde un producto denominado Stalinon, indicado para enfermedades de la piel, produjo la muerte e invalidez de centenares de personas (8). En Alemania, un medicamento con el nombre de Contengan apareci despus de tres aos de intensas pruebas. Se indicaba como analgsico para embarazadas, y en el prospecto poda leerse: "Completamente seguro para embarazadas y madres amamantando" (9). Este medicamento produjo el nacimiento de diez mil a doce mil bebs con muy graves deformaciones fsicas, muchos de los cuales murieron antes del primer ao de vida como consecuencia de los efectos de la monodroga que contena el mencionado medicamento, la thalidomida, que tambin se comercializaba con el nombre de Softenol. Mientras circulaban graves sospechas sobre esta monodroga y el mdico australiano William McBride alertaba sobre sus efectos teratognicos, Chemie Grnenthal, la compaa alemana que la produca negaba tales efectos mientras la thalidomida segua vendindose en unos 46 pases (10). La pregunta acerca de cul es el lmite de los esfuerzos tendientes a determinar la daosidad de los productos farmacuticos siempre estar abierta. En el ao 1968, a raz de las fatdicas consecuencias de la venta de thalidomida, se inici en Alemania un juicio que durara casi tres aos. Numerosos testigos, (todos ellos experimentadores), afirmaron que nunca los resultados de los experimentos con animales son vlidos para los seres humanos. El premio Nobel Ernst Boris Chain, codescubridor de la penicilina, declar el 2 de febrero de 1970: "Ningn experimento en animales con un medicamento, incluso si es probado en varias especies animales, incluyendo primates, en todas las circunstancias concebibles, puede ofrecer ninguna garanta de que el medicamento probado de esta forma actuar de la misma manera en humanos: porque en muchos aspectos los seres humanos son diferentes de los animales" (11). El laboratorio Grnenthal termin haciendo arreglos extrajudiciales con las vctimas litigantes. La sentencia declar inocentes a los fabricantes del cargo de comercializar un medicamento nocivo, debido a que estaban hechas las correspondientes pruebas con animales (12). IV. El tratamiento en nuestro derecho IV. a) La relacin de causalidad como requisito del deber de reparar Tal como ha quedado sealado, el requisito de la existencia de un factorde atribucin como presupuesto del deber de reparar, (el cual, no cabe duda, frente a los daos enunciados sera objetivo), no es un problema en la teora de la responsabilidad. S lo es, segn veremos, el de la causalidad como categora jurdica de imputacin del

obrar. Para determinar la autora del dao o para calibrar la medida del resarcimiento, ensea Echevesti (13), se dice desde hace casi dos siglos que es necesario establecer la causalidad entre el hecho y sus consecuencias. Para ello se ha impuesto la denominada teora de la condicin adecuada, la cual llama causa a la condicin idnea para producir el resultado "segn el curso natural y ordinario de las cosas". As, si una accin u omisin del presunto responsable es capaz por s misma de originar normalmente el dao producido, de acuerdo con la experiencia de la vida, se sostiene que la misma es causa adecuada; de lo contrario, faltar la conexin causal, aunque en el caso concreto la conducta desplegada por el agente haya sido conditio sine qua non para la produccin del dao. En este ltimo caso, el mismo se considerar meramente casual o fortuito. Explica Orgaz que del artculo 901 del Cdigo Civil surge que el juicio de probabilidad se hace en abstracto; esto es, en atencin a lo que era o no previsible "segn el curso natural y ordinario de las cosas" (art. 901): se tiene en cuenta lo que comnmente sucede en casos anlogos. No se tendr en cuenta lo que realmente previ o no previ el agente en el caso particular, lo que ocurrira si el juicio de probabilidad se realizara en concreto. Siguiendo al mismo autor: "...el juicio de previsibilidad de las consecuencias se hace por el juez retrospectivamente y en atencin a lo que era cognoscible por el agente, como ejemplar del tipo del hombre medio; pero si la previsibilidad del agente concreto era superior a la corriente, por sus aptitudes sobresalientes o sus conocimientos especiales, se tiene en cuenta esta previsibilidad mayor art. 902, Cd. Civil" (14). Puede decirse entonces que habr relacin causal entre un acto y un resultado, cuando ese acto no slo haya contribuido de hecho a producir un resultado (esto es, haya sido una de las condiciones sine qua non del mismo), sino tambin cuando haya sido previsible para el hombre medio que deba normalmente producirlo, conforme al orden natural y ordinario de las cosas, de acuerdo al art. 901 C.C. Tanto las consecuencias inmediatas como las mediatas definidas en nuestro Cdigo Civil se imputan al autor dado que, como adecuadas, normales, son previsibles: regularmente suceden segn el curso natural y ordinario de las cosas, difiriendo slo por la mayor o menor inmediacin con respecto al acto. (arts. 901; 903 y 904 C.C.) (15). IV. b) Previsiones normativas especficas En el derecho argentino encontramos una nica norma que parece referirse al tema objeto del presente trabajo daos derivados de los riesgos del desarrollo en forma especfica: el decreto 1798/94 que reglamenta, entre otros, el art. 4 de la ley 24.240 (16). Dicho artculo establece el deber de informacin que pesa sobre quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios destinados a los consumidores y usuarios. La informacin debe ser suministrada "en forma cierta y objetiva", y debe ser, a su vez, "veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las caractersticas esenciales de las cosas o servicios comercializados. A su vez, el art. 4 del decreto citado prescribe: "Los proveedores de cosas o servicios que, posteriormente a la introduccin de los mismos en el mercado de consumo, tengan conocimiento de su peligrosidad, debern comunicar inmediatamente tal circunstancia a las autoridades competentes y a los consumidores mediante anuncios publicitarios suficientes". Esta nica norma, manifiestamente insuficiente, tendr como consecuencia, en caso de incumplimiento, la aplicacin de alguna de las sanciones previstas en el art. 47 de la ley en cuestin, as como la posibilidad de demanda de indemnizacin en sede judicial por parte de algn o algunos damnificados. Es de esperar que la pretensin indemnizatoria no corra dudosa suerte, dadas las exigencias probatorias que del texto del artculo se deducen: el conocimiento efectivo que haya adquirido el proveedor de la peligrosidad del producto y que el dao haya ocurrido con posterioridad a la adquisicin de tal conocimiento de parte del proveedor, quien recin entonces habr faltado a su deber de informacin, segn la letra de la norma. Las falencias de la regulacin son notorias. Fuera de la previsin normativa especfica ut supra analizada, ante el acaecimiento de

daos derivados de los riegos del desarrollo, el hecho de la inexistencia de culpa como factor subjetivo de atribucin de responsabilidad del agente, es perfectamente sustituido por la teora del riesgo creado y su correlativo deber de indemnidad o de seguridad como factores de atribucin de tipo objetivo; sin embargo, la exigencia de causalidad adecuada puede ser un obstculo para la reparacin del dao en tanto resulta imposible predicar la previsibilidad del resultado daoso producido por la utilizacin de determinados productos cuya nocividad se determina en un momento posterior a la introduccin de los mismos en el mercado. No habra, por lo tanto, agente a quien se pudiera imputar el dao, ya que escapara a toda lgica asignrselo a alguien a quien le ha sido imposible preverlo debido al estado de los conocimientos cientficos en aquel momento, no obstante haber realizado todos los esfuerzos tendientes a determinar la posible daosidad del producto introducido. "Lo que no ha podido preverse es configurante del casus, y fractura el nexo causal adecuado que debe existir entre un incumplimiento material y el dao provocado para que ste sea resarcible, tal como se dispone genricamente en los arts. 513 y 514 del Cd. Civil" (17). Se observa entonces que existen sectores de la realidad donde las reglas de la responsabilidad no brindan, todava, una respuesta adecuada: as como el dao en la etapa industrial era, preferentemente, el causado con las cosas peligrosas, puede afirmarse, siguiendo a Messina de Estrella Gutirrez, que en esta "era tecnolgica" o post industrial, los siniestros pertenecen a las actividades riesgosas. Si bien algunas de ellas encuentran solucin en la normativa del Cdigo Civil o leyes complementarias, (medio ambiente, defensa del consumidor, etc.), asignndoseles, ante la ocurrencia del dao, responsabilidad objetiva con eximentes que slo hacen a la ruptura del nexo causal, otras situaciones no han sido, hasta el momento, previstas por el legislador argentino. Entre ellas, los daos provocados por los llamados riesgos del desarrollo. V. Conclusin Como consecuencia de lo expuesto, se postula la necesidad de revisar el requisito de la causalidad como presupuesto del deber de reparar, tal como se lo concibe en la actualidad en nuestro ordenamiento. A tal fin, existe una teora "ultraobjetiva", cuyo autor es Rumeln, y que ha sido receptada en Argentina por autores de la talla de Orgaz, Soler, Llambas, Cazzeaux, Trigo Represas, Atilio Alterini, Lpez Cabana, entre otros y que, como variante de la teora de la causa adecuada, propicia que el Juzgador debe apreciar la adecuacin de la accin al resultado teniendo en consideracin todas las circunstancias existentes al momento de la accin, fuesen ya conocidas en ese momento o solamente despus (18). Finalmente, si se observan las causales de exoneracin de responsabilidad por daos causados por productos defectuosos en el derecho espaol encontramos en el artculo 6.1. e) Ley 22/1994, de 6 de julio, aquella que se enuncia como "que el estado de los conocimientos cientficos y tcnicos existentes en el momento de la puesta en circulacin no permita apreciar la existencia del defecto", si bien en el art. 6.3 se establece que: "En el caso de medicamentos, alimentos o productos alimentarios destinados al consumo humano, los sujetos responsables, de acuerdo con esta Ley, no podrn invocar la causa de exoneracin de la letra e) del apartado 1 de este artculo". Ensea la autora espaola Sonia Rodrguez Llamas (19), en loable opinin, que si bien la exclusin de la responsabilidad del fabricante por los riesgos del desarrollo tiene sentido en un sistema de responsabilidad subjetiva basado en la culpa, no se encuentra justificado en un pretendido sistema de responsabilidad por riesgo. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) Palabras claves: salud; responsabilidad; riesgos del desarrollo; factores de atribucin; causalidad jurdica. (**) Abogada. Auxiliar Docente por Concurso de la Ctedra I de Derecho Civil II (Obligaciones). Fac. de Ciencias Jurdicas y Sociales. UNLP. Becaria de Formacin Superior. U.N.L.P., 2005. (1) Conf. KRAUFT, Alfredo Jorge, Los derechos de los pacientes, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. (2) MOSSET ITURRASPE, Jorge. Primer Congreso Latinoiberoamericano del Derecho a la Salud. Derechos Humanos: nuevos daos. www.medicos. sa.cr, Argentina, 4-11-03. (3) MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela M.; "Funcin actual de la responsabilidad civil", en TRIGO REPRESAS FlixSTIGLITZ, Gabriel, "Derecho de Daos", Primera Parte, La Rocca, Buenos Aires, 1991. (4) BARCELLONA, Pietro; Diritto privatto e processo economico, 2 Ed., Jovene, p. 313; citado por Messina de Estrella Gutirrez, G., en ob. cit. (5) Establece el artculo 40 de la ley 24.240, incorporado por la ley 24.999: "Si el dao al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasin del servicio.

La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repeticin que correspondan. Slo se liberar total o parcialmente quien demuestre que la causa del dao le ha sido ajena".

(6) SAVATIER, Ren; "Trait de la responsabilit civil en droit franais ", prf. de RIPERT Henri y MAZEAUD, Lon en "Trait de la responsabilit civil", 3 ed. t. I, n 64 y ss., citado por Messina de Estrella Gutirrez, G., en ob. cit. (7) CUIAS RODRIGUEZ, Manuel; "El sistema de franchising y la tutela de los consumidores y usuarios en el derecho argentino"; ED, 12 de noviembre de 1997. (8) Todos los casos expuestos son citados por Monti, Eduardo; Responsabilidad civil de productos farmacuticos, ED, 121820, y por Cuias Rodrguez, Manuel, en ob. cit. (9) ABOGLIO, Ana Mara, Viviseccin o ciencia, www.anima.org.ar. Argentina, 4-11-03. (10) Aboglio, Ana Mara, ob. cit. (11) Conf. Ryan, Robert, artculo citado por el grupo antiviviseccionista Guardians, citado por Aboglio, Ana Mara, ob. cit. (12) Conf. ABOGLIO, Ana Mara, ob. cit. "Experimentacin animal: una coartada mdico-legal perfecta". (13) ECHEVESTI, Carlos A.; La culpa, (Teora general. Principales supuestos de aplicacin), Hammurabi, Buenos Aires, 1997. (14) ORGAZ; "El dao resarcible", 2 ed., ps. 82-83, citado por Echevesti, Carlos, en ob. cit. (15) De lo expuesto se observa claramente que el criterio para la imputacin que hace el Derecho respecto de las consecuencias del obrar humano para sealar con ello al autor de un hecho es el de la normalidad. Esta se determina mediante la idea de la previsibildad media.

Siguiendo al Dr. Echevesti se puede afirmar que esta es la misma idea (de la previsibilidad media) adoptada por el Derecho Civil para fijar la culpa. De este modo, las ideas de culpa y de causa definidas desde la previsibilidad refieren idntica situacin, lo cual es sumamente preocupante. "Significa, ni ms ni menos, que efectuar una doble verbalizacin, realizar discursos tautolgicos. La causa -definida desde la previsibilidad, condicin adecuada, humana, etc. - repite, reitera el mismo discurso que el de la culpa apreciada en abstracto. (...) Por ello debe suponerse lgicamente 'intil' ". La teora de la causalidad jurdica y la teora de la culpa, "...no refieren ni ms ni menos que a una misma realidad". As, la teora de la causalidad adecuada "agrega innecesariamente otra cuita, implica una superposicin de lo que se denomina presupuesto o requisito de la reparacin" (Echevesti, Carlos; ob. cit). De todos modos, no puede dejar de reconocerse que la causalidad material incide, en cierto modo, en la responsabilidad civil; lo hace en base a una consideracin de carcter axiolgico: en aras de la proteccin de las vctimas por el comportamiento de los cuerpos animados o inanimados. Pero esta causalidad, sostiene Echevesti, es receptada de modo indirecto, cuando los cuerpos que daan se emplazan jurdicamente en virtud de alguna calidad con el nico destinatario del Derecho, el hombre.

(16) En el mismo sentido, la Ley de Medicamentos prev la adecuacin peridica de la farmacopea de acuerdo con el progreso de la ciencia. Ello significa que quienes forman parte de esta industria tienen la obligacin de fuente legal de advertir eventualmente la lesividad diferidamente detectada de determinado producto, as como de su retiro del mercado de ser necesario; debiendo resarcir a los perjudicados por tales supuestas omisiones. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin que resulte de las consecuencias posibles de los hechos, tal como reza el art. 902 del Cd. Civil. (Cuias Rodriguez, M.; ob. cit). (17) Cuias Rodriguez, Manuel; ob. cit. (18) Cuias Rodrguez, Manuel, ob. cit. (19) RODRIGUEZ LLAMAS, Sonia, "Rgimen de Responsabilidad Civil por Productos defectuosos", p. 127, Aranzadi, Navarra, 1997.

Voces : DERECHO A LA SALUD ~ CONSTITUCION NACIONAL ~ DERECHOS SOCIALES ~ DERECHO CONSTITUCIONAL ~ DERECHO A LA VIDA

Ttulo:

El derech o a la salud: un derech o de protecci n y de prestaci n

Autor: Cayuso, Susana Publicado LA LEY 2004-C, 303 en: Fallo Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III comentado: (CNFedCivyCom)(SalaIII) ~ 2003/10/08 ~ S., M. A. c. Direccin de Ayuda Social SUMARIO: I. Introduccin. - II. Algunas consideraciones sobre el derecho a la salud en la Constitucin Nacional y en la interpretacin jurisprudencial. - III. Conclusiones.

I. Introduccin La problemtica del derecho a la salud en el marco de la estructura constitucional argentina obliga a insistir, una vez ms, en el concepto de Constitucin como norma jurdica de carcter operativo. Y, en tal sentido, reforzar la conviccin acerca de la intrnseca relacin entre la concepcin formal y material de la norma fundamental para cumplir con tal objetivo. Relacin que suele ser relativizada por los que ejercen el poder con la intencin de privilegiar el cumplimiento de las etapas de creacin, que regula la propia estructura del derecho, por sobre los requerimientos sustantivos de la norma de base.

Requerimientos que cobran relevancia cuando se ingresa al contenido de las normas infraconstitucionales, de toda jerarqua, y cuando se debe verificar el accionar estadual (1). Se infiere, en consecuencia, que el apartamiento material de la Constitucin es siempre un apartamiento formal, ya que de admitir lo contrario, los principios, directivas y lmites, establecidos tanto para el contenido de las leyes como para el ejercicio de los actos, en su condicin de infraconstitucionales, seran slo una apariencia. En el decir de Garca de Enterra la superlegalidad formal "... llevar tambin al reconocimiento de una 'superlegalidad material' que asegura a la Constitucin una preeminencia jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la constitucin misma... las que slo sern vlidas si no contradicen, no ya slo el sistema formal de produccin de las mismas sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de limitaciones del poder... En un plano formal puede decirse que la superlegalidad material garantiza, en ltimo extremo, la superlegalidad formal o rigidez de la Constitucin" (2). Antonio Baldasarre, replantendose la versin comnmente transmitida de la visin Kelseniana propone que "... Quiz la mejor manera de expresar las diferencias lgicas que separan al Estado Constitucional del viejo modelo Legislativo-Parlamentario, sea la de acudir a la oposicin que contrapone a ambos en trminos de legalidad. Mientras el Estado Legislativo-Parlamentario estuvo dominado por el principio clsico de la pura legalidad, el Constitucional se ha estructurado en base a un principio de doble legalidad representado por la Constitucin y la ley ordinaria. Doble legalidad que, a su vez, expresa y en el fondo responde, a dos formas diferentes de racionalidad: una ragione respecto al fin de la que es deudora la idea de legalidad y ragionevolezza de los valores que informa la nocin de constitucionalidad" (3). Karl Popper, refirindose a los problemas de importancia que presenta en nuestra contemporaneidad el sistema democrtico, y que por otro lado se han vislumbrado desde sus comienzos, asegura que los ms difciles son de ndole moral. La cuestin central para el autor es "no quin gobierna" sino "cmo se gobierna". Esto es, cmo se administra el Estado. Y en lnea con este pensamiento pone su acento en la capacidad de todos para juzgar la decisin poltica y su implementacin en la prctica (4). Si se acepta que la norma constitucional es norma jurdica operativa y que, en la cspide del ordenamiento jurdico, representa un plexo axiolgico que se apoya en la dignidad de la persona humana y para el cual el sistema democrtico es su consecuencia orgnica, se puede comprender porqu la concepcin de los derechos fundamentales ha sufrido trascendentes transformaciones. Transformaciones que buscan dar respuesta a los cambios polticos, a los interrogantes que ha ido planteando el ejercicio democrtico y que han evidenciado la necesidad de transitar de la clsica frmula de "estado de derecho" a la de "estado constitucional de derecho" o "estado constitucional democrtico". Tal trayectoria ha producido un ensanchamiento del plexo de derechos fundamentales, y se han abierto paso diversas categoras no slo de derechos sino de titulares de esos derechos, ya que la proteccin de la libertad y de la igualdad no se satisface slo desde el individuo sino que se extiende al grupo que integra. Y en tal sentido conviven derechos fundamentales de diversa naturaleza que al integrar el plexo normativo fundamental exigen reformular los deberes y obligaciones a cargo del Estado para lograr su concrecin progresiva. Gonzlez Rivas, analizando la problemtica en la Constitucin Espaola sostiene que "... La necesidad de una evolucin de los derechos fundamentales ha puesto un reforzamiento de su funcin, al haber adquirido stos elvalor de elementos configuradores del orden jurdico y poltico... y a partir de la consideracin de que el elemento principal de este sistema de valores que entraa la Constitucin, se plasma en la efectividad de esos derechos fundamentales...". Agregando que "... la comprensin vlida de los derechos fundamentales no se puede entender sino desde la doble perspectiva: a) subjetiva y b) objetiva. En primer lugar los derechos fundamentales son derechos subjetivos de los individuos, no slo en cuanto a derechos de los ciudadanos sino en cuanto garantizan un status jurdico de libertad en su mbito de existencia. ... Desde el punto de vista objetivo, cumplen una importante funcin respecto del ordenamiento que se concreta en su configuracin como principal criterio

hermenutico de interpretacin y en su operatividad como garanta institucional" (5). Eichenberger, abordando la misma cuestin, manifiesta que "... Existe un indiscutido stock de denominados derechos clsicos que aparecen consolidados a partir de la tradicin, de la prctica institucional y de las sucesivas declaraciones...". Pero agrega que "... A medida que avanza el tiempo, se hace ms notorio que estos derechos humanos slo se refieren a amenazas puntuales que se ciernen sobre el hombre, y no representan un sistema de proteccin integral... por lo cual se van identificando nuevas necesidades de proteccin...". Esto lo lleva a sostener que "... El estado de Derecho es aquel que asume una responsabilidad histrica, abogando por que los derechos humanos se adecuen a las necesidades presentes de proteccin y se aliente su desarrollo. Es cada uno de los Estados de derecho concretos el que debe crear las certezas jurdicas como parte de la seguridad jurdica... Los derechos humanos... constituyen un mnimo tico en una sociedad actual que trata de encontrar paradigmas y valores estables...", para concluir que "... El garante slo puede ser el Estado" (6). Es en este marco terico constitucional en el que debe insertarse la naturaleza y alcance del derecho a la salud, desde su doble carcter. Por un lado, su reconocimiento como derecho subjetivo, ligado a la dignidad e integridad de la persona humana y, por el otro, como mandato objetivo dirigido al accionar pblico en su rol de intermediario necesario en la concrecin de los mandatos constitucionales. II. Algunas consideraciones sobre el derecho a la salud en la Constitucin Nacional y en la interpretacin jurisprudencial Hasta la Reforma Constitucional de 1994 no exista en el texto de la norma fundamental histrica artculo expreso sobre el derecho a la salud. Sin embargo, por su adscripcin al derecho a la vida y a la integridad fsica, haba sido receptado a travs de la jurisprudencia con expresa invocacin, adems, del art. 33 del plexo jurdico de base. La doctrina ms calificada sostena que una interpretacin dinmica del texto constitucional obligaba a reconocerlo en la norma de derechos implcitos referida. En lnea con este criterio, desde lo fctico y desde la normativa infraconstitucional, los jueces se encontraban habilitados para brindar una proteccin adecuada cada vez que en el conflicto a dirimir apareca involucrado el derecho en cuestin. El mandato preambular de velar por el bienestar general y el art. 14 bis de la Constitucin Nacional, en tanto y en cuanto el derecho a la salud participa de la naturaleza de los derechos econmicos y sociales, eran y son fuertes directrices. Resulta esclarecedor sealar algunas consideraciones que al respecto ha realizado la jurisprudencia con anterioridad a la reforma constitucional. As, en el caso "Navas Leandro J c. Instituto de Obra Mdico Asistencial s/ Amparo" (La Ley, 1991-D, 79) se sostuvo que "... no obstante la ausencia de un reconocimiento expreso en nuestra Constitucin Nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido, que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta conocido y garantizado por la Constitucin Nacional... Ese derecho por otra parte se vincula estrechamente con el derecho a la preservacin de la salud, que de un modo particular ha adquirido mayor relevancia en el plano normativo a partir del advenimiento del denominado constitucionalismo social... Como bien seala Bidart Campos el derecho a la salud, es un corolario del derecho a la vida y se halla reconocido implcitamente dentro de los derechos y garantas innominados del art. 33 de la Constitucin Nacional. Ello significa que toda violacin al mismo queda descalificado como inconstitucional y merece defensa por aplicacin del mecanismo de revisin judicial o control judicial de constitucionalidad... Por otra parte el derecho a la vida, y su corolario el derecho a la preservacin de la salud, tiene a su vez una directa relacin con el principio fundante de la dignidad inherente a la persona humana, soporte y fin de los dems derechos denominados humanos amparados..." (7). En sentido anlogo, la Suprema Corte de Mendoza sostuvo que "En nuestros das nadie puede discutir que el derecho a la salud es un derecho con rango constitucional, aunque no est mencionado expresamente... en estas pocas de escalofriante masificacin del sistema de salud, el mnimo derecho que el Estado debe asegurar a sus habitantes es el de elegir a su mdico; que tal derecho integra el derecho a la salud y que ste se encuentra implcito en la Constitucin Nacional y provincial... Es

que el derecho a la salud no es un derecho abstracto, terico, sino que exige el anlisis directo de qu problemas emergen de la realidad social para individualizarlos y subsumirlos en la preceptiva. Dicho de otro modo, las garantas constitucionales exigen una nueva lectura, para que no se conviertan en un mero formulismo; por eso, se habla hoy de una salud en el trabajo, en el deporte, en la escuela, en el medio ambiente, todo lo cual muestra cmo este derecho entra en las relaciones de derecho privado y semipblico..." (8). Asimismo, la vida, la integridad personal y la salud fueron consideradas desde la conciencia social y el derecho positivo como valores que revisten inters pblico y no slo como derechos subjetivos privados (9). Los ejemplos jurisprudenciales citados sirven para constatar que el derecho a la salud encontr sustento normativo, principista y axiolgico en el texto de la Constitucin histrica y, aun ante la ausencia de textualizacin expresa, su reconocimiento y amparo era la consecuencia lgica de su ntima relacin con la proteccin de la vida humana y la integridad fsica. Haz de derechos fundamentales que encuentran su razn ltima en el principio que hace de la persona humana el centro del sistema poltico jurdico en el que se suscribe la norma fundamental argentina. Pero an ms, tales valores -entendidos como fuente de principios y normas constitucionales- fueron los que incentivaron transmitir su irradiacin a supuestos en los cuales los derechos fundamentales aparecan ligados ya no slo a un inters subjetivo, concreto e individualizado, sino a intereses colectivos. Es til recordar que en ejercicio del poder de polica el Estado histricamente ha tenido a su cargo la proteccin de la salubridad pblica, como deber indelegable. Deber que ha encontrado su causa en los intereses sociales a proteger. Ya en 1887 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sostuvo que "... la autorizacin de un establecimiento industrial est siempre fundada en la presuncin de su inocuidad, y no obliga al gobierno que la concedi, cuando esta presuncin ha sido destruida por los hechos, pues en tal caso, el deber que sobre l pesa de proteger la salud pblica contra la cual no hay derechos adquiridos, recobra toda su fuerza, y no solamente puede imponer al establecimiento nuevas condiciones, sino retirar la autorizacin concedida, si stas no se cumplieran o fuesen ineficaces para serlos completamente inocuos..." (10). Ahora bien, el constituyente reformador de 1994 no ha sistematizado normativamente el derecho a la salud. Sin embargo, no cabe duda que ha ampliado, reforzado y complementado el plexo de derechos fundamentales y, en consecuencia, los alcances de la proteccin efectiva. En este contexto se inserta la problemtica del derecho a la salud a partir de la reforma. Es cierto que, en lo que a este derecho se refiere, ha elegido una deficiente tcnica legislativa que puede crear dificultades al tiempo de resolver el conflicto concreto. Pero la tarea de asignar sentido a la Constitucin Nacional en su carcter de norma jurdica suprema, deber y responsabilidad de todos los poderes constituidos, requiere encararla desde una concepcin integrativa y constructiva, teniendo en mira el resultado valioso o disvalioso de la toma de decisin poltica y jurisdiccional en orden a las normas, principios, valores e intereses en juego. En este orden de ideas, el art. 75 inc. 22 de la norma base otorga jerarqua constitucional a diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en los cuales la salud ha sido reconocida como valor y como derecho humano fundamental.En efecto, su proteccin expresa se encuentra en la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artculos VII y XI; la Declaracin Universal de Derechos Humanos, arts. 3, 8 y 25; Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos Sociales y Culturales, art. 12, incs. 1 y 2, apartado d); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 24 (Adla, XLVI-B, 1107); Convencin Americana de Derechos Humanos, art. 4, inc. 1, art. 5, inc. 1, arts. 19 y 26 (Adla, XLIV-B, 1250); Convencin sobre los Derechos del Nio, arts. 3, 6, 23, 24 y 25 (Adla, L-D, 3693). En consecuencia, el derecho a la salud ha sido definitivamente incorporado al plexo de derechos fundamentales, sin que obste a ello reconocer las dificultades que emergen de su peculiar naturaleza. Es posible, entonces, establecer algunos presupuestos

bsicos: El reconocimiento expreso del derecho a la salud como derecho constitucional. La proteccin efectiva de la salud por su relacin directa con el derecho a la vida y a la integridad psicofsica. El beneficio de gozar de determinados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser humano sin distincin de raza, religin, credo poltico, condicin social o econmica. Constituye un principio moral la consideracin de la salud como valor en s, conectable pero no subordinable a intereses internos. El derecho a la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de otros derechos, es una precondicin para la realizacin de valores en la vida y en el proyecto personal (11). En este marco constitucional cobran sentido el art. 41 y 42 de la Constitucin Nacional. Y cobran sentido porque ambos presuponen a la salud como un valor incorporado, toda vez que estn regulando situaciones especficas, en las cuales el derecho all consagrado, y la proteccin dispuesta, si bien se focalizan en lo que anteriormente denomin casos en los que se ven fuertemente afectados intereses colectivos, que trascienden el inters individual e impactan sobre intereses generales, slo pueden sustentarse en la salud como bien constitucionalmente protegido por representar un inters estadual fuerte. Se ha consagrado, entonces, a la salud como un derecho de incidencia colectiva, y en tal sentido se lo liga al derecho ambiental y al derecho del consumidor (12). Ratifica esta lnea argumental la nocin de desarrollo humano, tanto en los trminos en que ha sido incorporado al art. 41 de la Constitucin Nacional como al de su inclusin en el inc. 19 del art. 75. El desarrollo humano, como fin constitucionalmente asignado al accionar de los poderes pblicos, supone ponderar prioridades bsicas que deben ser satisfechas, y entre ellas la salud adquiere una relevancia sustantiva, restringiendo severamente su disponibilidad, por lo menos en un mnimo vital, en la eleccin de polticas pblicas. En igual sentido, el inc. 19 del art. 75 de la Constitucin Nacional incorpor el concepto de progreso econmico, uno de los aspectos del desarrollo humano, con justicia social. Mandato este ltimo, que en materia de salud, no puede ser escindido de la problemtica acerca de la proteccin efectiva mediante un acceso fctico a condiciones igualitarias de prestaciones asistenciales cuya diversa naturaleza determinar, en cada situacin concreta, particular o colectiva, el grado de adecuacin de la respuesta estatal. A partir de las normas constitucionales indicadas la respuesta estatal ya no slo se traduce en "no hacer" sino que requiere de "un hacer" que, en primer trmino, configura la obligacin para el Congreso de la Nacin de instrumentar medidas de accin positiva. En el inciso que analizo se eligi el verbo "proveer" y en el inc. 23 de la misma norma constitucional qued formalmente explicitado al disponer que debe "legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitucin y por los Tratados Internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad...". En orden a determinar el alcance de tales mandatos constitucionales, este ltimo representa una directriz sin duda ms fuerte ya que aparece ligada en forma directa al goce y ejercicio de los derechos fundamentales en relacin con la igualdad material normativa y fctica. En lo que se refiere al derecho a la salud, el principio de igualdad con el alcance indicado, brinda una gua insoslayable para verificar en cada conflicto concreto hasta qu punto existe una respuesta normativa infraconstitucional y fctica adecuada al alcance con que deber ser ponderada la efectiva proteccin de un mnimo vital bsico de aquel derecho que asegure el espritu del mandato constitucional. Pero la efectividad de lo que denominamos el mnimo vital bsico en esta materia est

ligada a la problemtica constitucional de determinar la categora y el alcance que tiene respecto al derecho a la salud, la incorporacin de acciones positivas como instrumentos para asegurar el goce de condiciones mnimas as como la viabilidad de la demanda de proteccin. Es cierto que pareciera exceder el mbito al que pertenecen los derechos fundamentales denominados clsicamente de defensa, cuyo reconocimiento ha tendido a asegurar la esfera de libertad del individuo frente a las intervenciones del poder pblico y que han dado lugar a lo que tradicionalmente se conoce como derechos de acciones negativas. Esta clasificacin resulta ms compleja con el advenimiento del constitucionalismo social y su concrecin en el concepto de Estado Social de Derecho, y ello es as porque, con la inclusin a los textos constitucionales de derechos de naturaleza econmicos y sociales, irrumpe como contrapartida el concepto de derechos a acciones positivas del Estado. Esta nueva concepcin de derechos permite individualizarlos, por lo menos a priori, como "derechos a prestaciones" y en consecuencia, plantea el interrogante acerca de su grado de adscripcin al concepto de derechos fundamentales en cuanto a la posibilidad de su exigencia. La peculiaridad de su incorporacin constitucional parece estar dada por su textualizacin, segn la cual no reconoceran un derecho subjetivo. Esto podra habilitar la discusin entre clusulas operativas y clusulas programticas. A los efectos de relativizar este aparente enfrentamiento es necesario precisar que la inclusin de tales normas brinda un sustento objetivo para habilitar una interpretacin que promueva el concepto de derechos fundamentales como abarcadora de los derechos a prestaciones. Interpretacin que para ser adecuada a la axiologa del sistema debe inclinarse por la consideracin por lo menos, de un mnimo de accin estadual que tenga por fin satisfacer los mandatos constitucionales. La distincin entre derechos econmicos, sociales y culturales, y derechos civiles y polticos, y a pesar de ser consideradas categoras interdependientes, ha conducido en la prctica a brindarle a la primera de ellas menor importancia. Esta tendencia se alimenta de la falta de claridad conceptual respecto de los derechos que integran esta categora, cuestin que impide su implementacin. Dentro de ellos se encuentra el derecho a la salud, el cual se caracteriza por su particular vaguedad, resultante de la falta de identificacin de las obligaciones que impone a los Estados (13). Alguna jurisprudencia posterior a la reforma constitucional de 1994 brinda pautas relevantes para situar el estado de la cuestin en el tema del derecho a la salud y el rol del Estado en su concrecin efectiva. Y en tal sentido aparece configurado como un derecho de proteccin y un derecho de prestacin. En este orden de ideas se puede afirmar que: El derecho a la salud ligado a la proteccin social colectiva y a su carcter de necesidad relevante debe ser protegida por el Estado. Los derechos a la igualdad, a la salud, a la vida, a la calidad de ella, requieren medidas adecuadas para su proteccin de manera de hacer efectivos aquellos derechos y garantas. La proteccin del derecho a la salud es una obligacin impostergable del Estado Nacional de inversin prioritaria. El derecho a la salud impacta directamente en la calidad de vida. El derecho a la salud es autnomo y su proteccin no se reduce a la abstencin de dao sino a la exigencia de prestaciones de dar y hacer. El derecho a la salud est ligado al concepto de prestaciones esenciales. El acceso a un nivel de prestacin garantiza el goce efectivo del derecho constitucional a la salud. En materia de derechos fundamentales, concepto en el cual se incluye el derecho a la

salud, el Estado no slo debe abstenerse de interferir sino que tiene el deber de realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio (14). En un fallo reciente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, dictado en un amparo promovido por entidades no gubernamentales a fin de que se obligue al Estado Nacional a cumplir con la asistencia, tratamiento y rehabilitacin de los enfermos del S.I.D.A. y en especial con el suministro de medicamentos -fundado en los arts. 14, 20, 43 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional y en la ley 23.798 y su dec. regl. 1244/91 (Adla, L-D, 3627; LI-C, 3001)- se ratific la obligacin estatal de realizar prestaciones positivas de manera tal que el ejercicio de los derechos no se torne ilusorio. Se reconoce expresamente que "... la vida de los individuos y su proteccin -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonoma personal (art. 19, Constitucin Nacional). El derecho a la vida, ms que un derecho no enumerado en los trminos del art. 33 de la Constitucin Nacional, es un derecho implcito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de l. A su vez, el derecho a la salud, mxime cuando se trata de enfermedades graves, est ntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonoma personal (art. 19, Constitucin Nacional), toda vez que un individuo gravemente enfermo no est en condiciones de optar...". (Del dictamen del Procurador que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hace suyo). Ahora bien, debe tenerse presente que, con independencia de las consideraciones generales efectuadas respecto al derecho a la salud en el contexto constitucional, el holding del resuelvo encuentra su cauce en la sancin de la ley 23.798 y en la verificacin si esta normativa impone al Estado Nacional las obligaciones referidas con exclusividad o en concurrencia con los Estados locales. La distincin que efecto no es menor ya que en el caso el grado y alcance de la accin positiva tiene concrecin legislativa (15). La cuestin, en consecuencia, va ms all. La problemtica en torno a las acciones positivas se agrava justamente cuando no existe normativa al respecto y en orden a determinar la exigibilidad de un comportamiento estatal determinado (16). III. Conclusiones El objetivo de las garantas tradicionales es proteger al individuo de injerencias arbitrarias. Los derechos sociales tienen por finalidad crear lo que se deber proteger. Los derechos tradicionales habilitan acciones por la va judicial, los derechos a prestaciones requieren, en principio su concrecin legislativa. Sin embargo, la incorporacin del deber de acciones positivas, an asignando a tal normativa el carcter de mandato objetivo, permite avanzar un paso ms all en la posibilidad de exigencia en un doble aspecto. Por un lado, frente a situaciones fcticas concretas de indiferencia o inaccin refuerzan la exigibilidad de un comportamiento estatal que ampare la situacin y, en su caso, la reparacin del dao. Por otro lado, la inaccin legislativa crea un derecho prima facie a obtener la satisfaccin de un mnimo, que habilitara el control ante la omisin mediante la ponderacin de los principios contrapuestos. La libertad conlleva la posibilidad de optar, por lo tanto ya no resulta suficientemente protegida asegurando la no injerencia estatal sino que exige crear las condiciones para la opcin. La no creacin de las condiciones impacta sobre el goce y garanta de los derechos fundamentales. La interpretacin en sentido contrario neutraliza el mandato constitucional objetivo de accin positiva, ya que el Estado sujeto obligado a crear aquello que debe proteger quedara liberado por decisin unilateral (17). En el tema especfico de la salud, y en lnea con lo que vengo planteando, Brigit Toebes considera que: "... es importante reconocer la amplitud que tiene este derecho y no definirlo solamente como un derecho de acceso a la asistencia sanitaria sino tambin a las precondiciones de la salud... en ciertos aspectos el derecho a la salud se superpone con los derechos civiles y polticos y con otros derechos econmicos sociales

y culturales... El contenido esencial del derecho a la salud es el acceso a ciertos servicios sanitarios bsicos que los estados deben garantizar inmediatamente, con independencia de los recursos de los que dispongan, y se diferencia de otros contenidos que deben garantizar en forma progresiva... El derecho a la salud en trminos de la triloga de las obligaciones de los estados -que parte de la presuncin de que de cada derecho humano derivan las obligaciones de respetar, proteger y cumplir- se observa que no slo genera las obligaciones positivas de proteger y cumplir sino obligaciones negativas de respetar. Entre stas ltimas se encuentra la de respetar un acceso igualitario a los servicios de salud y abstenerse de actividades que perjudiquen la salud... La circunstancia de que un derecho econmico y social incluya obligaciones negativas subraya la interdependencia e interrelacin entre este tipo de derechos y los civiles y polticos, ya que ambas categoras exigen la inhibicin del estado..." (18). En definitiva y al final hay un camino delineado a transitar. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(*) Trabajo que integra el libro colectivo "Constitucin, justicia y equidad", Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja", Editorial Ad-Hoc, ao 2001. (**) Profesora Titular de Derecho Constitucional, miembro del Instituto de Investigaciones "Ambrosio L. Gioja". Profesora de Derecho Constitucional en la Maestra de Ciencias del Estado, UCEMA. Miembro de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. (1) Hans Kelsen, al tratar el problema de la garanta jurisdiccional de la Constitucin, e identificarla con la "Justicia constitucional" ha sostenido que: ... "El problema de la regularidad de la ejecucin, de su conformidad a la ley y, por consiguiente, el problema de las garantas de esta regularidad son problemas abordados de ordinario. Por el contrario, la cuestin de la regularidad de la legislacin, es decir, de la creacin del Derecho, y la idea de garantas de esta regularidad chocan con algunas dificultades tericas No se incurre, quizs, en una peticin de principio al querer medir la creacin del Derecho con un patrn que ha sido creado por el propio objeto a medir? Y la paradoja encerrada en la idea de una conformidad del Derecho al Derecho es tanto mayor cuando -como lo hace la concepcin tradicional- se identifican sin ms legislacin y creacin del Derecho y, consiguientemente, ley y Derecho; de forma tal que las funciones reunidas bajo el nombre de ejecucin, es decir, la justicia y, de manera an ms particular, la administracin, parecen ser, por as decirlo, exteriores al Derecho, como si no crearan Derecho propiamente hablando, sino que se limitaran a aplicarlo, a reproducir un Derecho cuya creacin hubiera concluido antes de su intervencin. Si se admite que la ley es todo el Derecho, regularidad equivale a legalidad... Pero esta concepcin de la relacin entre legislacin y ejecucin es inexacta" (1). Admite que: ... "Si el Derecho positivo conoce una forma constitucional especial, distinta de la forma legal, nada se opone a que esa forma se emplee tambin para normas que no encajan en la Constitucin en sentido estricto y, ante todo, para normas que regulan, no la creacin, sino el contenido de las leyes. Surge de ello la nocin de Constitucin en sentido amplio. Es esta nocin amplia la que est presente cuando las Constituciones modernas contienen no solamente reglas sobre los rganos y el procedimiento de la legislacin, sino tambin un catlogo de derechos fundamentales de los individuos o libertades individuales. De esta forma -este es el sentido primordial, si no exclusivo, de esta prctica- la Constitucin traza principios, directivas y lmites al contenido de las leyes futuras... La Constitucin no es entonces nicamente una regla procedimental sino tambin una regla sustantiva; y, por consiguiente, una ley puede ser inconstitucional bien por razn de una irregularidad procedimental en su elaboracin, bien por razn de un contenido contrario a los principios o directivas formulados en la Constitucin". Este concepto lo extiende "... no slo a las reglas referentes a rganos y al procedimiento sino a los rganos de ejecucin y a las relaciones bsicas entre el Estado y sus sbditos, para las cuales los derechos fundamentales constituyen principios a los cuales se exige subordinacin..." en "Escritos sobre la democracia y el socialismo", ps. 109/155, Ed. Debate, Madrid, 1988. (2) GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo, "La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional", p. 50, Ed. Civitas S.A., Madrid (Espaa), 1994. (3) BALDASSARRE, Antonio, "Constitucin y Teora de los valores", Revista de las Cortes Generales (1994). (4) POPPER, Karl, "La leccin de este siglo", "Reflexiones sobre teora y prctica del Estado democrtico", p. 101, Ed. Temas, Grupo Editorial S.R.L., Bs. As., 1998, Argentina. (5) GONZALEZ RIVAS, Juan Jos, "Derecho Constitucional", Editor Bosh, Barcelona Majubol, 1997. (6) Eichenberger, Kurt, "El estado de derecho como sistema garante de los derechos humanos", p. 159, "Estado de Derecho y Democracia", Editado por Josef Thesing, Centro Interdisciplinario de Estudios sobre el Desarrollo Latinoamericano, Konrad Adenauer Stiffung, 1997. (7) Juzgado Criminal N 3, Mar del Plata, firme, mayo 03/1991, "Navas, Leandro J. c. Instituto de Obra Mdico Asistencial s/ Amparo", La Ley, 1991-D, 79. Con nota de BIDART CAMPOS, Germn, "El amparo y el derecho adquirido a una mejor calidad de vida". La accin fue iniciada por el actor en su carcter de afiliado obligatorio de IOMA ante la decisin de la Obra Social de suspender por seis meses el suministro de un medicamento que, en razn de la patologa que sufra el amparista le permita evitar las transfusiones peridicas. (8) SC de Mendoza, sala I, marzo 01/1993, "Fundacin Cardiovascular de Mendoza y otro c. Asociacin de Clnicas y Sanatorios de la Provincia de Mendoza y otros", La Ley, 1993-E, 37. Del voto de la doctora Kemelmajer de Carlucci, al que adhirieron el resto de los integrantes de la sala, en ocasin de resolver sobre el derecho de los pacientes a la libre eleccin de los prestadores y del criterio aplicable a la contratacin de prestaciones de alta complejidad. (9) CNCiv., sala H, febrero 21/1991, "J., J." La Ley, 1991-B, 365; CN Civ., sala I, octubre 25/1990, "Favilia, Humberto c. Peeyro, Jos y otro", La Ley, 1991-D, 117. (10) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mayo 14/1887, "Los Saladeristas Podesta c. Provincia de Buenos Aires", F. 31:273. (11) Juzgado Primera Instancia Criminal y Correccional N 3 de Mar del Plata, febrero 14/1996, "Vzquez de Pelayo, Vilma D. c. Instituto Mdico Asistencial y otro", LLBA, 1996-515; diciembre 06/1996, "C. J. L.", La Ley, 1998-F, 884; diciembre 06/1996, "Servicio de Salud Mental del Hospital Interzonal General de Agudos de Mar del Plata", Voces Jurdicas, 1998-4, 44; Juzgado Primera Instancia Civil y Comercial N 5 de Rosario, noviembre 26/1997, "Servicio de Ciruga y Clnica del H.E.C.A.", La Ley, 1998-C, 266; CNCiv. sala K, febrero 21/1996, "Gimnez de Rueda, Adela c. Asociacin Civil del Hospital Alemn y otro", JA, 1997-III, 445; C.2Civil Com. y Cont. Adm. Ro Cuarto, diciembre 20/1996, "Alvarez de Rosso, Lidia H. c. Provincia de Crdoba", LLC, 1999-773; CCivil y Com. La Plata, sala III, febrero 09/1995, "Almada, Hugo c. Copetro S.A. y otro", JA, 1995-IV, 175; Juzgado Criminal y Correccional de Transicin N 1 Mar del Plata, noviembre 05/1999, "M., A. S.", LLBA, 2000-417. (12) C1a Civil y Com. La Plata, sala II, abril 27/1993, "Pinini de Prez, Mara del Carmen c. Copetro S.A.", La Ley, 1994-A, 8; CCivil Com. y Cont. Adm. Villa Mara, julio 01/1994, "Zuchetti, Hctor H. c. Cooperativa Agropecuaria Pazo del Molle Ltda.", LLC, 1994-862; Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, abril 19/1998, "Almada, Hugo N. c. Copetro S.A. y otro", LLBA, 1998-943; Juzgado Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 1, marzo 18/1999, "Adecua c. Poder Ejecutivo Nacional", La Ley 1999-C, 192. (13) TOEBES, Brigit, "Towards an Improved Undesrstanding of the Internacional Human Right to Health", v. 21, N 3, p. 661, "Human Rights Quaterly", Ed. The Johns Hopkins University Press, Maryland, 1999, en "Investigaciones 3 (1999)", Seccin Doctrina, p. 639, Secretara de Investigaciones de Derecho Comparado, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Repblica Argentina. (14) CApel. Federal San Martn, sala II, diciembre 12/1998, "L., J. c. Instituto de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados -ex PAMI-", La Ley, 1999-F, 748; Juzgado N 8 Civil y Comercial Santa Fe, octubre 18/1999, "H., S. A. L. c. Instituto Autrquico Provincial de Obra Social y otra", LLLitoral, 2000-136; CApel. Contenciosoadministrativo Capital Federal, sala IV, febrero 02/1998, "Viceconte, Mariela C. c. Ministerio de Salud y Accin Social", La Ley, 1998-F, 305; Juzgado Criminal y Correccional de Transicin N1 Mar del Plata, septiembre 13/1999 "B., M. E.", LLBA, 2000-330.

(15) Corte Suprema de Justicia de la Nacin, junio 01/2000, A.186. XXXlV, "Asociacin Benghalensis y otros c. Ministerio de Salud y Accin Social - Estado Nacional s/ Amparo, Ley 16.986" (La Ley, 2001-B, 126; DJ, 2001-1-965). En este caso la mayora de la Corte adhiere al dictamen del seor Procurador General de la Nacin al que corresponde el breve prrafo transcripto en el texto. En el voto de los Ministros Eduardo Molin O' Connor y Antonio Boggiano se consigna, en el tema que nos ocupa que, el Estado Nacional est obligado a proteger la salud pblica; que, la expresin referida al bienestar general en el Prembulo de la Constitucin Nacional es un objetivo preeminente en el que debe computarse con prioridad la preservacin de la salud; que, a partir de la Reforma Constitucional de 1994 el derecho a la salud se encuentra expresamente reconocido con jerarqua constitucional en el art. 75, inc. 22; que, el art. 20 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires garantiza el derecho a la salud integral y establece que el gasto pblico en salud es una inversin social prioritaria; que, en tales condiciones se infiere que la proteccin del derecho a la salud es una obligacin impostergable del Estado Nacional de inversin prioritaria. (16) Existe un antecedente interesante para analizar esta cuestin en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del 27 de enero de 1987 en los autos "Baricalla de Sicilotto, Mara del Carmen c. Gobierno Nacional - Ministerio de Salud y Accin Social" (La Ley, 1987-B, 311; DJ, 1987-2-133). En este amparo la actora solicitaba que el Estado le suministre el complejo Crotoxina A y B para su hijo menor. La Corte interpreta que si bien la actora pretenda que su hijo fuera incluido en el grupo de enfermos sujetos a la experiencia farmacolgica conforme lo dispuesto por la Resolucin 522, la peticin tena un mayor alcance y era comprensiva de que al Estado se lo condenara a suministrarle el complejo mencionado. En tal sentido entiende que el derecho a la vida fue invocado como fundamento por el cual el actor podra exigir, y el Estado estara obligado a satisfacer, una prestacin de salud consistente en suministrar determinada sustancia para lo cual debera adems elaborarla previamente por cuanto no la posea ni la produca. Planteada as la cuestin el Tribunal en el ltimo prrafo del considerando 4 sostiene que: "... De lo que se tratar en esta sentencia, exclusivamente, es de analizar una de las condiciones mediante las cuales 'se le podra exigir al Estado', segn nuestra ley fundamental, un tratamiento ya escogido, y si ese requisito ha sido o no acreditado...". (las comillas simples me pertenecen). En el Considerando 5 pareciera establecer una pauta trascendente a los efectos de ponderar la procedencia para exigir al Estado una accin concreta ya que sostiene que: "... es razonable afirmar que es condicin inexcusable del ejercicio legtimo de ese derecho, que el tratamiento reclamado tenga eficiencia para el fin que lo motiva. En el caso tal objetivo es el de combatir el cncer...". Esto permite inferir que si se hubiera probado la eficacia del tratamiento hubiera sido factible obligar al Estado a suministrar el medicamento. (17) Ver ALEXY, Robert, "Teora de los derechos Fundamentales", captulo noveno "Derechos a acciones positivas del Estado", pg. 419 y sigtes, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997. (18) Op. cit., p. 643.

Voces : DERECHO A LA SALUD ~ PROGRAMA MEDICO OBLIGATORIO ~ EMERGENCIA SANITARIA ~ SISTEMA NACIONAL DEL SEGURO DE SALUD ~ OBRAS SOCIALES ~ MEDICAMENTO ~ JUBILACIONES Y PENSIONES

Ttulo:

La protecci n constit ucional del derech o a la salud; vas idneas para su tutela

Autor: Gallo Quintian, Federico J. - Prez Catella (h.), Hctor R. Publicado Sup.Act 25/02/2003, 1 en:

El presente trabajo pretender analizar las vas idneas tendientes a garantizar el acceso a la salud, como as tambin el pleno goce de la misma en sus aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos; ello teniendo en cuenta la actual emergencia del sistema de salud, sumado a la crisis de la seguridad social, del hospital pblico y de las obras sociales. El ms alto disfrute de la salud y el mejoramiento de todos los aspectos relacionados con la prevencin y el tratamiento de las enfermedades es la creacin de las condiciones que aseguren a todos los seres humanos la asistencia mdica y jurdica en casos de enfermedad. La salud es definida como un derecho esencial que se comunica con el derecho a la vida y a la dignidad. En tal sentido el medicamento es considerado por su condicin de bien social como integrante del derecho a la salud pues el Estado debe garantizarla en sus aspectos preventivos, asistenciales y teraputicos. Los constituyentes de 1994 al reconocer en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional la jerarqua constitucional de los Tratados internacionales all enumerados como as los que se incorporen por la forma que prev tal norma, cabe recordar en este sentido, que el derecho la salud como valor y derecho humano fundamental reconoce proteccin en diversos instrumentos internacionales incorporados por el citado articulo, a saber: La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Artculos VII y XI, Declaracin Universal de Derechos Humanos artculos 3, 8 y 25, Pacto Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, artculo 12, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos artculo 24 (Adla, XLVI-B, 1107), Convencin Americana de Derechos Humanos artculo 4 (Adla, XLIV-B, 1250)y Convencin de los Derechos del Nio, artculos 6, 23, 24 y 26 (Adla, L-D, 3693).

Como sabemos la denominada "emergencia sanitaria" vinculada con la emergencia econmica nacional ha originado una serie de medidas entre las cuales, la mas cuestionada es el dec. 486/02 PEN (Adla, LXII-B, 1698) que tiene entre sus objetivos garantizar a la poblacin Argentina el acceso a los bienes y servicios bsicos para la conservacin de la salud (art. 1) garantizando el acceso a las prestaciones mdicas esenciales, considerndose las mismas las que resulten necesarias e imprescindibles para la preservacin de la vida y la atencin de las enfermedades (art. 18 dec. cit.), por lo tanto an aduciendo el Estado que en el presente que existe emergencia sanitaria, tal plexo normativo -destacamos- tiende a proteger la salud y las prestaciones mdicas imprescindibles para la preservacin de la vida y atencin de las enfermedades, derecho constitucionalmente consagrado (arts. 75 inc. 22, 23, C.N. y 12, Pacto de Derechos Econmicos Sociales y Culturales). En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha subrayado que "El derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitucin Nacional" (1). De all que "Corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada en un amparo y ordenar a los Estados Nacional y Provincial que provean en forma urgente el medicamento solicitado por la actora, que padece de esclerosis mltiple" (2). El Tribunal de Familia Nro. 3 del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, provincia de Buenos Aires, en el marco de una accin de amparo, al decidir una cuestin similar a la presente, expres que: "Corresponde admitir en calidad de medida autosatisfactiva, el pedido formulado por una afiliada al PAMI afectada de una grave enfermedad oncolgica, de que se le provea el medicamento que necesita asegurndose las entregas futuras de la medicacin prescrita por los mdicos tratantes, en forma continuada, evitando dilaciones burocrticas innecesarias y toda discontinuidad en el tratamiento" (3). Carlos Ghersi al anotar el fallo citado destaca: "El derecho a la vida no es un derecho a secas, por s y en si, (aun cuando si lo sea en otro aspecto, entindaseme bien) sino lo es indisolublemente unido a la dignidad, a la calidad de vida y que en la medida que puedan ser aliviadas o sanadas deben serlo, pues sino incorporan un sufrimiento que poco a poco denigra esa calidad de vida humana". "En este sentido, la sociedad como ncleo organizado, al cual cada uno de nosotros le entrega parte de esa libertad, debe colocarse al lado del sufriente, pues esa es "la funcin social del Estado o la Sociedad Organizada" de lo contrario esta ltima no tiene finalidad teleolgica y pierde razones de sus esencias y existencia" (4). Cuando es un deber priorizar el derecho a la salud aparece injustificada cualquier inaccin de la administracin, por ello carece de sustento la alegada dificultad en proveer el medicamento, atento la urgencia y extrema necesidad del tratamiento para preservar la vida de la amparista. Una solucin contraria sera altamente disvaliosa y conculcara el derecho a la vida de la persona afectada. Es as que nos encontramos ante numerosas situaciones provocadas producto de las medidas adoptadas que impiden el absoluto goce del derecho constitucional a la salud. En este sentido es una manda constitucional insoslayable por parte de los Estados, tanto Nacional, como provinciales de adoptar las medidas de accin positiva tendientes a eliminar los obstculos que impidan el goce de la misma. Una parte de la solucin liminarmente preventiva, entendemos que consiste en la correcta distribucin de los recursos econmicos en el rea mencionada, sin supeditar la prestacin a las variantes del mercado y desde la perspectiva de las obras sociales entendemos, como vemos que sucede ltimamente, se debe remover cualquier obstculo burocrtico que limite en forma indebida el goce y proteccin de este derecho. Una de las vas mas conocidas por lo rpida, expedita, es la accin de amparo que procede contra actos omisiones lesivas de los derechos constitucionales teidas de arbitrariedad, ilegalidad manifiesta, siempre que no existiere un medio ms idneo o eficaz, si una norma establece obstculos al goce del derecho que analizamos, en forma arbitraria o ilegal y manifiesta, deviene inconstitucional. En este sentido el amparo ha jugado un importante papel como va esencial para la proteccin de los derechos constitucionales, ello sin perjuicio, de otros medios idneos (conforme arts. 43, C.N. y 20, CPB), la cautela precautoria en cualquier tipo de

proceso cuando como en estos casos se pudiera alterar el estado de hecho o de derecho existente al dictado de esa medida, se impone expedirse por parte del juez sobre la procedencia de la misma an cuando se observare que pudiese resultar un anticipo de la jurisdiccin (5), entendemos en tal sentido, que el juez, nunca debe dejar de evaluar, si no resultan mas lentas o dificultosas y a tenor del derecho que pretendemos se proteja, pues el tiempo juega un papel fundamental, ya que una resolucin no tempornea, tornara ilusoria la pretensin esgrimida, sostenemos en este sentido que para que no queden dudas, an ante la existencia de otras vas, que debe evaluar el juez "in limine litis" cuando est en juego la vida o la salud debe promoverse en este sentido y en su caso en virtud de los poderes-deberes que le confiere el Cdigo ritual (arts. 34 y 36), reconducir la accin y en su caso quedara habilitada asimismo la posibilidad de decretar medidas cautelares aun de oficio es decir sin peticin de parte valorando especialmente, que el dao a producirse resulte irreparable e insusceptible de reparase en el caso de mnima demora (doctrina art. 22, ley 7166, Provincia. Buenos Aires -Adla, XXV-C, 2815-). Por ello a fin de garantizar el goce del ejercicio de ese derecho sin cortapisas, es dable concluir que en la medida que se vulnere la norma constitucional apuntada, hacen procedente la accin referida por restringir el derecho a la salud. Desde el punto de vista de la accin, la legitimacin ha de ser amplia, por que entendemos que es un derecho de incidencia colectiva, pues la salud, es un bien social. Otro tema de anlisis es la falta de prestacin de los medicamentos esenciales por parte de las obras sociales las cuales controladas por el Estado nacional, hace que la competencia en estos casos frente a la lesin que provoque sea federal, empero en muchos casos de que ese derecho se vuelva estril y que por lo tanto la competencia impida que se ejercite la jurisdiccin, en este sentido tanto el art. 43 de la C.N. y el art. 20 de la Constitucin de la provincia de Buenos Aires, establecen que la accin de amparo podr promoverse ante cualquier juez. As la Suprema Corte de Provincia de Buenos Aires ha resuelto que cuando se trate de cuestiones vinculadas con el derecho a la salud tuteladas por la Constitucin provincial en el art. 36 apart. 8, cualquier juez resulta competente (6) y tambin en este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dicho que el juez ante quien se interpone un amparo no debe dejar de adoptar las medidas urgentes que la naturaleza y particularidades de la accin instaurada podan requerir (7) y sostiene en el mismo sentido el alto Tribunal nacional, que se debe garantizar ampliamente el derecho integral a la salud (8). Por ello destacamos y promovemos que debe primar la amplitud a favor de la mencionada accin y recordamos que aunque el juez sea incompetente por razn de la materia debe expedirse sobre la procedencia de la medida cautelar, preventiva o autosatisfactiva peticionada. Si bien, como dijimos, es el juez federal el competente, la realidad indica que la distancia o la falta de reglas claras en materia de competencia hace que muchos jueces o Tribunales, cumpliendo con lo que establece el art. 196 primera parte del C.P.C.C., que as lo regula en la mayora de los Cdigos provinciales se abstienen de decretar medidas cautelares, peticionadas en aqulla materia pues sostienen que resultan manifiestamente incompetentes con la consiguiente demora en resolver la cuestin planteada, y se remite la causa al juez considerado competente, resultando que la proteccin es extempornea. Ante tal situacin, consideramos y as proponemos, que a fin de hacer plenamente operativo el derecho a la salud y que la tutela judicial sea efectiva, se establezca en la legislacin infraconstitucional que en materia de amparo -vinculado a la salud cualquier juez o tribunal aun resultando manifiestamente incompetente- tenga la obligacin de expedirse acerca de la medida cautelar peticionada, y consentida o ejecutoriada tal resolucin, sean remitidas las actuaciones al juez competente a fin de que resuelva la cuestin con la celeridad que el caso amerite. Si en el caso la va idnea no fuere la accin de amparo, consideramos tambin que, en tanto se pretenda la proteccin del derecho a la salud, podr requerirse la tutela a travs de las denominadas medidas autosatisfactivas las cuales son definidas con total claridad en el Cdigo Procesal Civil y Comercial del Chaco en su -art. 232 bis-. Sus requisitos esenciales resultan ser pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata. En esos supuestos, los jueces dictarn excepcionalmente tales medidas segn fueren las circunstancias del caso, valorndolas

motivadamente, y pudiendo exigir la prestacin de cautela suficiente. Estas medidas que no requieren un proceso anterior presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos: a) Que fuere necesaria la cesacin inmediata de conductas o vas de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho segn la legislacin de fondo o procesal; constitucional en este caso vulneratorias del derecho a la salud b) Que el inters del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener la solucin de urgencia no cautelar requerida, no extendindose a la declaracin judicial de derechos conexos o afines. En las medidas analizadas los jueces podrn fijar limites temporales a las medidas autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte, prrrogas de las mismas. c) No rigen en la materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar, asimismo se podr despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o, excepcionalmente segn fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida, someterse a una previa y reducida substanciacin, que no exceder de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser odo; d) El legitimado para contradecir una medida autosatisfactiva ordenada, podr optar para impugnarla entre la interposicin directa del recurso de apelacin que ser concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposicin cuya promocin no impedir el cumplimiento de la decisin judicial impugnada. Elegida una va de impugnacin, se perder la posibilidad de hacer valer la otra. Tambin podrn solicitar la suspensin provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto de que acreditare "prima facie" la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de difcil o imposible reparacin, previo ofrecimiento y prestacin de contracautela suficiente. En el mbito nacional como sabemos no encuentran tales medidas regulacin en el C.P.C.C., empero consideramos que la tutela del derecho a la vida y su restablecimiento hacen que a tenor de lo normado por los arts. 43, 75 incs. 22 y 23 C.N. y las normas de los tratados internacionales mencionados tales medidas deban ser adoptadas por los jueces que intervengan en los procesos a ella vinculados, claro est acreditndose los presupuestos analizados. Un aspecto a ello vinculado es aquel referido a las costas. En tal sentido consideramos que salvo temeridad o malicia, el accionante en este tipo de procesos deber estar exento de costas, ello as, an si antes de la contestacin del informe circunstanciado hubieran cesado los efectos del acto lesivo, frente a tal incumplimiento de la C.N., debe privilegiarse el derecho a ocurrir a la jurisdiccin reparadora (art. 8, Pacto de San Jos de Costa Rica), evitando los obstculos procesales. Sera conveniente, que las autoridades administrativas, se hicieran cargo de la obligacin que la Constitucin les impone y en su caso apliquen y hagan uso de las medidas referidas, a fin de evitar los gastos que al Estado le ocasiona un proceso judicial. Colofn El derecho a la salud comunicado con el derecho a la vida es el derecho fundamental inherente a la condicin de ser humano, las situaciones emergenciales que impiden su plena vigencia hacen que su tutela y restablecimiento en el goce deban ejercitarse sin cortapisas a travs de las vas adecuadas para su proteccin, las cuales han de ser entre otras la accin de amparo, como as las medidas autosatisfactivas y las cautelares que hagan a un proceso comn. Tales acciones debern estar exentas de tasa de justicia, y las costas, estando solo a cargo del accionante cuando se demostrare temeridad o malicia, pues la situacin por la que atraviese una "sociedad " no puede ir a contramano de un bien cuya tutela es la vida y la salud, hacemos nuestras las palabras del Dr. Mariano Moreno: "La salud del pueblo es la suprema ley del Estado".
(*) Profesor Derecho Constitucional e Historia U.S.A.L. (**) Abogado especialista en administracin de justicia U.BA.- I.S.E.J.U.S. (1) CS, 24/10/2000, "Campodnico de Beviacqua, Ana c. Estado Nacional". (2) CS, 4/4/2002, Lexis Nexis, J.A., del 10 de julio de 2002, p. 74. (3) J.A., semanario del 29 de agosto de 2001, N 6261, p. 73 (4) Autor citado: "Medidas autosatisfactivas: El Poder Judicial y los Derechos Humanos", J.A., del 29 de agosto de 2001, p. 78/80. (5) Doctrina causa "Camacho Acosta M. c. Grafi Graf S.R.L. y otros", CSJN sentencia del 7/08/97, Fallos, 320: 1633 (La Ley, 1997-E, 653). (6) SCBuenos Aires, causas nmero B-62.934, sentencia del 08/08/2001, B-61.677, sentencia del 28/02/01, B- 63.415 sentencia del 21/11/01. (7) CSJN, Fallos, 300:432 y 300:460.

(8) CSJN "in re": Policlnica Privada de Medicina y Ciruga S.A. c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, sentencia del 11/06/98.

PROYECTO DE INVESTIGACIN CIENTIFICA-CIC-Ingresos CONICETTRABAJO INFANTIL Y SALUD EN CORRIENTES: entre el derecho a la compensacin del dao y el derecho a la salud Mara Alejandra Silva 1. INTRODUCCION El objetivo del presente proyecto consiste en avanzar en el estudio de las enfermedades y los accidentes de los nios que trabajan en zonas diferentes de Corrientes, y observar si como consecuencia de dichas formas de trabajo, se ve quebrantado su derecho a la salud. Adems, poner en evidencia de que, a pesar de que existen condiciones estructurales ligadas al desarrollo desigual de la provincia, existen situaciones que podran evitarse o, en su defecto, disminuir sus efectos nocivos con una intervencin apropiada desde las polticas intersectoriales e interministeriales junto a la participacin de las instituciones sociales. Para encarar nuestra investigacin, partiremos de entender: LA SALUD COMO DERECHO DE CIUDADANA Y DEBER DEL ESTADO, pues: Existe una relacin recproca entre los niveles de salud y el grado de desarrollo econmico de una sociedad. La salud depende crticamente de la cantidad y distribucin de la riqueza a travs del acceso a los satisfactores bsicos que definen la calidad de la vida. Al propio tiempo, el desarrollo econmico no es una entelequia, sino el producto del esfuerzo colectivo de individuos cuyo estado de salud determina la magnitud y eficiencia de dicho esfuerzo.(Montenegro y Sigal, 2003) El debate sobre permitir o erradicar el T.I. compromete a diferentes actores sociales, polticos y econmicos y a numerosas profesiones. Lo que en el fondo subyace a la discusin es el dilema entre revelar u ocultar la raz estructural del problema del trabajo infantil: El Trabajo Infantil se agrava / acenta a partir de las polticas del modelo neoliberal,... debido a la vinculacin existente entre polticas econmicas y trabajo infantil.(CONAETTI, 2002). En suma, se oscila entre culpabilizar a la vctima (el nio y/o su familia) o centrarse en otros responsables con capacidad y poder econmico, social, cultural y poltico sobre la la toma de decisiones sobre el modelo de desarrollo que hay que sostener y/o cambiar. Los interrogantes que nos planteamos en esta investigacin son los siguientes: 1) Cules son las enfermedades y accidentes laborales relacionadas con el trabajo de los nios ? 2) Que lugar ocupa el derecho a la salud de los nios en situacin de trabajo dentro del saber y la practica medica predominante en los efectores pblicos de Corrientes ? 4) Puede la prevalencia de algunas enfermedades y accidentes de los nios en situacin de trabajo disminuir con la introduccin de medidas preventivas en el sistema de salud publico? 5) Puede mejorar la salud de este grupo con la introduccin de polticas intersectoriales asentadas en el derecho a la salud de los nios en situacin de trabajo? 6) Puede mejorar la salud de estos nios con la incorporacin de instituciones sociales en la erradicacin progresiva del trabajo infantil desde la nocin de derecho a la salud mediante el desarrollo sustentable? En este estudio nos preocupan tres ejes de anlisis: entre los derechos del nio y la casustica, la salud de los nios en situacin de trabajo y las polticas de la niez en situacin de trabajo. * Palabras clave: trabajo infantil, derecho a la salud, desarrollo * Especialidad: Derecho a la salud- Politica del derecho a la salud 2. OBJETIVOS GENERALES * Determinar las enfermedades y los accidentes laborales ligados a las condiciones de trabajo que padecen los nios que trabajan, en cada una de las diferentes reas programticas del sistema de salud publico.

* Determinar los modos de abordaje medico sobre el derecho a la salud de los nios en situacin de trabajo * Brindar conocimientos para formular los trminos de referencia de un programa interministerial, a nivel provincial, destinado a la prevencin y erradicacin del trabajo infantil. * Brindar conocimientos para formular los trminos de referencia de una propuesta de aplicacin de la Convencin Internacional de los Derechos del Nio en el sistema jurdico de la provincia. * Determinar el grado de conocimiento que los nios que trabajan tienen de su salud en el trabajo y las formas de prevencin, a partir de la caracterizacin por los actores de diferentes situaciones de riesgo. * Brindar conocimientos para formular los trminos de referencia de una propuesta de programa de diagnostico y prevencin de enfermedades y accidentes relacionados con la situacin de trabajo del nio dentro de los efectores pblicos de la provincia de Corrientes. * Brindar conocimientos para formular los trminos de referencia de un poltica de fiscalizacin e inspeccin del Ministerio de Trabajo tendiente a prevenir y erradicar el trabajo infantil en el lugar donde se genera, promoviendo la insercin laboral de los adultos del grupo familiar o de pertenencia del nio. * Brindar conocimientos para formular los trminos de referencia de una propuesta de programa de reinsercin escolar de los repitentes a causa de su trabajo en las escuelas de la provincia de Corrientes, segn las opiniones vertidas por los mismos nios.

3.- UNIVERSO DE OBSERVACIN: La investigacin se llevar a cabo sobre la base de una muestra representativa de los efectores pblicos de la provincia de Corrientes, distribuidos en diferentes zonas definidas desde salud que sean receptoras de demanda de salud ligada a problemas de trabajo infantil urbano, rural y esclavo/trata, debido a las enfermedades, accidentes y adicciones registrados. La poblacin en estudio son nios de 5 a 14 aos que viven en las cuatros reas de Corrientes. Si bien al momento del diseo, el ministerio de salud de la provincia se mostro con amplia disponibilidad para el registro, durante el ao en curso la situacion fue totalmente diferente. Se han mantenido cuatro reuniones hasta el momento (desde febrero hasta hoy), sin obtener una respuesta favorable. Por tal motivo, al momento actual nos encontramos dialogando con el area de salud y con la Fac. de Medicina de la UNNE a fin de determinar que efectores serian los representativos de los tres grupos a investigar: trabajo infantil urbano, trabajo infantil rural, trabajo esclavo/clandestino/trata. Tambien nos encontramos dialogando con el ministerio de Salud y dirigentes politicos diversos para encontrar los municipios y centros de salud que sirvan de lugar de registro mas viables y representativos de dichos tipos de trabajo. En suma, interesa cubrir la zona de frontera, la zona rural y la zona urbana significativa.

4. METODOLOGIA Se parte de entender lo social como contexto, mbito, espacio histrico- social en el que tienen lugar los procesos de salud-enfermedad, pero no quedando como teln de fondo, sino interviniendo, adems, como condicionantes o determinante que favorece o no el crecimiento y desarrollo humano de individuos concretos en los que tienen asiento los fenmenos de salud- enfermedad que se propone investigar. (Machado y Penchaszaden, 1989) En ese marco las familias constituyen un mediador importante que puede aportar a la reproduccin o cambio de las condiciones de salud, segn cuales fueran las estrategias de vida y las relaciones sociales establecidas a partir de las redes sociales disponibles. Por esa razon el proyecto pensado para 10 (diez) aos se analizarn estas diferentes zonas representativas del trabajo infantil en Corrientes. En cada una de dichas zonas se comenzar con un registro epidemiolgico prospectivo,

descriptivo y transversal. La poblacin en estudio son nios de 5 a 14 aos que viven en las tres reas de Corrientes y que consultan al sistema de salud durante 12 meses. El mismo sera acompaado de la busqueda de datos existentes en el sistema de salud que den cuenta del perfil de morbi-mortalidad y la vulnerabilidad en salud de dicho grupo en el contexto de cada zona. El estudio consta de un anlisis epidemiolgico, otro poltico, otro educativo y otro cualitativo basado en la comunidad que caracteriza cada zona de Corrientes.