El derecho a la salud desde el enfoque de la extensión de la

protección social1
Mónica Bolis
Asesora Regional en Legislación de Salud
Organización Panamericana de la Salud
Organización Mundial de la Salud

Introducción
Los cambios introducidos en los últimos decenios por el nuevo modelo de
desarrollo global generan grandes cuestionamientos en relación con la posición de los
individuos frente a los sistemas de salud. La situación se hace más compleja al existir una
intensa competitividad entre actores y crearse escenarios altamente fragmentados en
términos económicos, culturales, sociales, geográficos, de etnia, raza, género, edad, de
determinadas condiciones jurídicas (ciudadanos, habitantes, migrantes y demás).

De lo anterior surgen una serie de preguntas, entre ellas: ¿cómo se configura la

salud como un derecho?, ¿quién es el sujeto de derecho?, y ¿cómo se hace efectivo? 2
Más aún, ¿se encuentra este derecho asociado a una condición predeterminada o
generadora? En última instancia, la respuesta se relaciona con la situación en que se
encuentren los individuos frente a los sistemas de salud, y a su condición de acreedores
de servicios, con la correlativa obligación del Estado de garantizarlos y hacerlos
efectivos.

En relación con lo anterior, en esta presentación se revisan sumariamente varios

temas asociados al objetivo principal de esta reunión: generar espacios de convergencia
para la articulación de un plan subregional para la defensa del derecho a la salud con
énfasis en la protección social en salud. Dentro de las múltiples variables de exclusión, la
migración se toma como una de las principales. En atención a esto, luego de revisar la
configuración del derecho a la salud en los instrumentos internacionales, se hará mención
a la situación de los y las migrantes para concluir con algunas reflexiones sobre la
necesidad de fortalecer las articulaciones entre las agencias de cooperación técnica y las
Defensorías de Derechos para la extensión de la protección social en salud, tanto desde lo
interno de los Estados como así también en términos de la supranacionalidad.

1
Para ser presentado durante las Jornadas Subregionales de Defensores de Derechos Humanos, San José,
Costa Rica, 14-16 de marzo de 2005.
2
Acuña, C. Elementos para la discusión en torno a la protección social y el derecho a la salud.
Documento inédito preparado para la Unidad de Políticas y Sistemas de salud, OPS/OMS, septiembre,
2004.
Los instrumentos internacionales de derechos humanos y su relación
con la salud

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos sientan una ética global
y crean para los Estados que los suscriben y ratifican la obligación de emitir legislación
dirigida a darles cumplimiento. Estos instrumentos internacionales de ámbito mundial3 o
regional4, contienen disposiciones que fundamentan la salud como un derecho con
carácter general, o en consideración a las necesidades específicas de grupos en
condiciones de riesgo. En tal sentido constituyen las bases para el accionar de los Estados
en términos de respetar (abstenerse de obstaculizar el goce del derecho), proteger
(prevenir violaciones a estos derechos por parte de terceros) y cumplir (adoptar las
medidas legislativas, administrativas, presupuestarias y de otra índole adecuadas para
lograr su plena efectividad)5; de lo no permisible y lo obligatorio. Los principios de
respetar, proteger y cumplir, y la obligación de crear condiciones la realización
progresiva6 del derecho a la salud determinan el marco del quehacer del Estado –y de la
sociedad— en términos de su ejecutividad; es decir, la posibilidad de su efectiva
realización.

Si bien la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 establece que

todos los derechos humanos tienen carácter común al ser universales (inherentes a la
naturaleza humana independientemente del sexo, raza, credo o religión), indivisibles
(ninguno es más importante que otro, por lo que todos deben ser respetados por igual) e
interdependientes (la vulneración o incumplimiento de uno afecta la realización de los
demás, del mismo modo cuando se implementa un derecho hay que tener en
consideración todos los demás), las repuestas del Estado y de la sociedad frente a la
dimensión social del derecho a la salud implica la obligación de crear las condiciones a
través de políticas y legislaciones para que la obligación se materialice.

Desde el contexto de lo social, la salud entendida como un derecho humano,

involucra la responsabilidad del Estado en el aseguramiento de las condiciones

3
Constitución de la Organización Mundial de la Salud (1946), Declaración Universal de Derechos
Humanos (1948), Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (1966), Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), Convención Internacional sobre la Eliminación de
Todas las Formas de Discriminación Racial (1969), Declaración de Alma-Ata (1978), Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (1979), Convención de los Derechos
del Niño (1989).
4
Entre ellos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948), Convención
Americana sobre Derechos Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica” (1969), Protocolo Adicional a la
Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
“Protocolo de San Salvador” (1988).
5
Directrices de Maastricht sobre violaciones a los derechos económicos, sociales y culturales. Maastricht,
22-26 de enero de 1997.
6
Artículo 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que dispongan, para logra progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en
particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.

2
normativas y materiales que garanticen su ejercicio y goce efectivo por todos los
habitantes del territorio nacional. El Estado se convierte entonces en el encargado de
corregir y evitar todas aquellas situaciones que, de cualquier forma, puedan representar
una amenaza para el ejercicio y disfrute del derecho a la salud.7 En tal sentido, y según
Mary Robinson, ex Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos
Humanos, el derecho a la salud [S]ignifica que los gobiernos y las autoridades deben
establecer políticas y planes de acción destinados a que todas las personas tengan
acceso a la atención de la salud en el plazo más corto posible.8

Al efecto, y de acuerdo con la Observación General 14 del Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales de mayo de 2002, los criterios por medio de los cuales
se puede evaluar el respeto del derecho a la salud –por ende el cumplimiento de las
obligaciones del Estado a este respecto—son: a) la disponibilidad (en cuanto a la
existencia de establecimientos suficientes, bienes y servicios públicos de salud y centros
de atención de salud y programas); b) accesibilidad (es decir que esos servicios se
encuentren disponibles para todos, sin discriminación alguna y en términos de
accesibilidad física, asequibilidad y acceso a la información); c) aceptabilidad (en cuanto
los servicios deban ser respetuosos de la ética médica y de las particularidades culturales
de los pacientes, y sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida).9

La dimensión social del derecho a la salud requiere que el Estado brinde los
medios y prevea de los elementos necesarios para satisfacerlo. Desde esta óptica, su plena
realización deriva de la posibilidad de recursos con que cuente/asigne cada Estado10 y del
compromiso o reconocimiento que las sociedades hagan de la salud como un bien
público, es decir, como un bien del que el Estado es garante.11 Y, en última instancia, se
requiere para hacerlo efectivo que se establezca un orden social e internacional adecuado
(artículo 28 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).12

La migración como causa de exclusión

El nuevo modelo de desarrollo, fundamentalmente a través de la globalización
ejerce un impacto importante en términos de la movilidad de las poblaciones, con las

7
Defensoría del Pueblo. El marco normativo del derecho a la salud en Colombia. 2004. Documento
presentado en el Seminario Latinoamericano y del Caribe sobre Gestión del Trabajo en los Sistemas
Nacionales de Salud, Brasilia, Brasil, 5-7 de julio de 2004.
8
OMS. Veinticinco preguntas y respuestas sobre salud y derechos humanos. 2002.
9
Ibid.
10
Es intersante señalar a este respecto que según la Declaración y Programa de Acción de Viena, adptado
por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena, 14-25 de junio de 1993, si bien el grado de un
paíse propicia el disfrute de todos los derechos humanos, la falta del mimso no puede invocarse como
justificación para limitar los derechos humanos internacionalmente reconocidos (Punto 9).
11
El concepto de bien no debe considerase en términos de su posible apropiación. Lo público, en este caso,
no surge por opuesto a lo privado. Implica una obligación indelegable por parte del Estado como ente
rector de la política social y es susceptible de satisfacción a través de diversos medios.
12
Gross Espiel, Los derechos económicos, sociales y culturales. Su reconocimiento, promoción y
protección internacionales con especial referencia al Sistema Interamericano. Manuscrito preparado en
1985.

3
consiguientes características de flexibilización del empleo, agravación de los riesgos
laborales y, sobre todo, exclusión de los sistemas de protección social. El escenario de la
globalización crea una situación de desestabilización para el o la migrante debido a que
los sistemas de salud no cuentan con mecanismos para darle cobertura, si bien representa
una fuerza productiva de significativa importancia económica tanto para el país anfitrión
como para el de origen, a través de remesas. Se generan por lo tanto brechas en la
eficacia de los derechos de los y las migrantes, en este caso específico en su condición de
trabajadores y trabajadoras, no solo a contar con ambientes saludables de trabajo, sino
también con coberturas para la atención de la salud propia y de su familia.

El final del decenio de 1980 como período caracterizado por la movilización

masiva de poblaciones debido a la violencia o inestabilidad política, dio lugar a otro en el
cual el oleaje migratorio comienza a responder a factores de naturaleza económica. Esta
nueva etapa se presenta como resultado de la búsqueda de un nuevo modelo de desarrollo
en los países de las Américas, caracterizado por un ajuste en los mercados laborales que
genera el movimiento de la fuerza de trabajo que se inserta en sectores dinámicos de la
economía regional: agricultura, exportación, industria y sector servicios,
principalmente.13 Según la Organización Internacional del Trabajo (OIT) unos 90
millones de personas trabajan y viven fuera de su país de origen, número que se
encuentra aumentando debido a los desequilibrios en el ingreso y las oportunidades de
empleo.14

Los y las migrantes económicos se agrupan en distintas categorías con respuestas

distintas de parte de los sistemas de salud. Algunas de estas personas entran en un país en
condiciones de legalidad con base en un contrato de trabajo, requisito que comúnmente
exige la legislación migratoria, se encuentran en condiciones de aportar a las cargas
sociales y, por lo tanto, de recibir los beneficios relacionados con ellas. Dentro del grupo
de los y las migrantes legales se encuentran también los y las trabajadores y trabajadoras
temporales quienes, en la mayoría de los casos, no califica para prestaciones sociales por
parte del país anfitrión debido a la imposibilidad insertarse en la matriz de las
contribuciones sociales, si bien encuentran satisfacción al menos a sus necesidades
primarias de salud. La situación que más preocupa, en realidad es la de los trabajadores y
las trabajadoras migrantes indocumentados o ilegales.

La situación de los trabajadores y las trabajadoras migrantes indocumentados en

particular, trae aparejada una serie de consecuencias con impacto para la salud. Entre
ellas se pueden mencionar las siguientes:

13
Ministerio de Salud de Costa Rica, OPS/OMS y Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales
(FLACSO). Migración y salud en Costa Rica: elementos para su análisis, San José, Costa Rica, 2003.
14
OIT. Programa de migraciones. 2003.

4
 ¾ La clandestinidad, ya que una parte importante del ingreso de migrantes –
migrantes indocumentados-- no se ajusta a las leyes de inmigración de los
países receptores y, por lo tanto, se maneja por agentes organizados que
actúan al margen de la ley. Esto lleva a una total desconsideración por la
seguridad física de este tipo de personas.
¾ La explotación comúnmente asociada al trabajo del migrante --ilegal o legal--
que a menudo se desempeña en ocupaciones poco calificadas en sectores que
con facilidad escapan al cumplimiento de las normas de trabajo.15
¾ Correlativo a lo anterior son las nuevas condiciones de trabajo que favorecen
la agravación de riesgos para la salud, manifestados principalmente por
accidentes de trabajado ocasionados por movimientos repetitivos y exposición
a sustancias tóxicas.16
¾ El impacto de la transculturación sobre los estilos de vida las condiciones de
vida que compaña a las migraciones, como la opción de dietas determinadas o
el uso de tabaco, alcohol y estupefacientes.17
¾ Como consecuencia de la clandestinidad, los y las migrantes indocumentados
no son incluidos en los esquemas de salud de los países receptores y carecen
de los recursos necesarios para una cobertura privada. Por lo tanto, por lo
común se ven impedidos de recibir aún la atención médica básica que evite
agravaciones en su estado de salud y, en la mayoría de los casos recurren a la
automedicación y a tratamientos empíricos con las correlativas consecuencias
adversas.

El escenario presentado se hace más complejo debido a que, por lo común, los
derechos de este tipo de personas son negados en términos de condiciones de trabajo y
salud, y porque su aporte al desarrollo económico del país receptor como del exportador,
es ignorado. En el caso del país receptor porque le permite disminuir los costos de la
cadena productiva. En el caso del país exportador, a raíz del impacto de las remesas de
dinero que los y las migrantes incorporan a la economía nacional. Para América Latina,
por ejemplo, estas remesas incrementaron de 18 billones a casi 30 billones para el
período 1999-2001.18 Esto lleva a considerar la necesidad de una acción mancomunada
entre el país receptor y el país exportador, de manera que tanto uno como otro definan
estrategias individuales o conjuntas.

La situación del trabajador y trabajadora migrantes ha sido objeto de

preocupación desde lo global a través de instrumentos internacionales que reconocen la
precariedad de condiciones socioeconómicas y laborales comunes a este tipo de personas.
Estos Instrumentos han surgido a iniciativa de la Organización de las Naciones Unidas y
de la OIT como organismo especializado de la misma. Entre los instrumentos de las

15
Ibid. 10.
16
Velasco, E. Globalización, riesgos de salud y movilidad poblacional. Centro de
Salud/INSP.<http://www.insp.mx/salvia/962/salvia6.html>
17
Ibid.
18
Banco Mundial. Developing Evidence based Ethical policies. 2003. Citado en International Migration,
Health and Human Rights, Health and Human Rights Publication Series, Serie No. 4, diciembre 2003.

5
Naciones Unidas, además de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial de 1965, el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de 1966 y la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas
de Discriminación contra las Mujeres de 1979, es necesario mencionar normas más
específicas como:
¾ La Convención para la Protección de los Derechos de Todos los
Trabajadores Migrantes y los Miembros de sus Familias de 2003 que
garantiza a todos los trabajadores y trabajadoras, legales e ilegales, y a sus
familiares, el derecho a la atención de emergencia. Sin embargo no establece
el derecho de los trabajadores y trabajadoras ilegales a beneficiarse de
programas de prevención, detección temprana y seguimiento, y
¾ el Protocolo Contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire,
que Complementa la Convención de las Naciones Unidas Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional de 2004 que constituye un paso
importante hacia la protección de los derechos de este tipo de personas y la
reducción del poder e influencia de las organizaciones delictivas que las
abusan.

Las disposiciones de la OIT, por su parte, incluyen:

¾ El Convenio 141 sobre las Organizaciones de Trabajadores Rurales de 1975

que tiene por objeto mejorar las oportunidades de empleo y las condiciones
generales de trabajo y de vida en las regiones rurales.
¾ El Convenio sobre las Migraciones en Condiciones Abusivas
y la Promoción de la Igualdad de Oportunidades y
de Trato de los Trabajadores Migrantes, que obliga a los Estados Partes a
respetar los derechos básicos de este tipo de trabajadores y trabajadoras
irrestrictamente de su condición migratoria.

Como complemento de lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en una opinión consultiva del Juez Alirio Abreu Burelli, afirma que es
necesario reconocer que los Estados tienen la obligación de respetar y garantizar los
derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras, incluyendo a los y las
indocumentados, independientemente de su nacionalidad. Esa obligación incluye impedir
que los empleadores privados violen los derechos de este tipo de trabajadores y
trabajadoras cumpliendo con los estándares mínimos internacionales. Para que sea
efectiva la tutela de estos derechos se requiere también la garantía de acceso a la justicia
y al debido proceso legal.19

19
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Voto concurrente del Juez Alirio Abreu Burelli
http://www.corteidh.or.cr/series_a/Voto_AbreuOC_18.final.doc

6
Necesidad de articulaciones entre actores para la extensión de la
protección social en salud

A partir de la segunda mitad de 1980, se produce una suerte de modernización de

los mecanismos de exigibilidad de los derechos garantizados constitucionalmente.
Además de la figuras tradicionales del amparo, el Ministerio Público y la Corte de
Constitucionalidad, adquieren rango constitucional otras como la protección de los
derechos difusos o colectivos – por medio de la cual cualquier persona puede reclamar
ante las autoridades la transgresión de un derecho relativo al ambiente, la salud y/o al
patrimonio colectivo--, el Defensor del Pueblo/Procurador de Derechos Humanos -- que
con mayor o menor grado de variación tiene por función defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y la comunidad a la vez que observar la
calidad de los servicios--, y la protección de los derechos de los consumidores.
Finalmente también la acción de tutela adquiere rango constitucional como otro
mecanismo para reclamar la protección de los derechos garantizados constitucionalmente.

Las mencionadas capacidades generan nuevos espacios en términos de

empoderamientos. Desde el plano internacional los países tienen la obligación de cumplir
con los mandatos de los organismos internacionales especializados en la protección de la
salud tanto de las poblaciones en general, como de los trabajadores y trabajadoras en
particular. En este último caso, irrestrictamente de su condición y aún sin el requisito
previo de que el Estado haya ratificado el documento correspondiente. A pesar de estas
coincidencias, las exclusiones continúan a través de sus diversas manifestaciones.20 Para
disminuirlas se hace necesario contar con una multiplicidad de estrategias que no
dependen únicamente de los mecanismos establecidos en los instrumentos de derechos
humanos, sino también del accionar de los diversos actores de la comunidad
internacional. En términos de la extensión de la protección social en salud, en específico,
sería posible afirmar que se necesita se necesita de dos condiciones básicas:

1) Una revisión de cuáles serán los objetivos del Estado –el bien común y las
garantía de naturaleza colectiva. En última instancia el alcance de estas metas
dependerá en gran medida de los fines que la sociedad se fije como un todo y
de la capacidad que tenga a través de sus diversas instancias para cristalizar
esas visiones.
2) Del fortalecimiento de la confianza que la sociedad tenga en sus instituciones
en términos de la equidad en la imposición de recaudaciones y en el uso
correcto de las mismas. Para esto se necesita no solo garantizar la
transparencia, sino también crear mecanismos eficientes de supervisión y
rendición de cuentas.
20
Con base en indicadores externos, es decir, en términos del número de personas que no están cubiertas
por los sistemas de seguridad social; con base en disparidades de acceso, en términos del nivel de pobreza,
la restricción geográfica y los antecedentes culturales y con base en indicadores internos del sector ligados
al proceso de atención sanitaria, como los que tienen que ver con la existencia de prestaciones aceptadas
por la comunidad como necesarias y útiles en el sentido de que nadie, si pudiera, las evitaría. Rosenberg,
H. y Andersson, B. “Repensar la protección social en salud en América Latina y el Caribe”. Revista
Panamericana de Salud Pública 8(1/2), 2000. OPS/OMS, Washington, D.C.

7
 3) De ampliar el marco de la solidaridad para trascender del esquema típico de la
seguridad social vulnerable a las crisis económicas, a la no evasión en la
afiliación y el pago de aportes y a la sub-declaración de los mismos.21

En ambos escenarios las Defensorías de Derechos ejercen una función de

relevancia. En estas Jornadas Subregionales de Defensores de Derechos Humanos en las
cuales trataremos de reflexionar sobre posibles articulaciones entre países --a través del
diálogo y accionar común entre sus instancias de salud y derechos humanos-- y las
agencias especializadas de cooperación técnica, no solo para asegurar el cumplimiento de
compromisos internacionales en el área del derecho a la salud, sino también para lograr, a
través de la extensión de la protección social en salud, su vigencia de con carácter
universal.

21
Para una evaluación de la solidaridad en términos de la Ley 100 de 1993 de Colombia, véase Gómez
Méndez, M. P., “La eficacia de los marcos jurídicos de la extensión de la protección social del derecho a la
salud. El caso de Colombia”. Curso Taller OPS/OMS-CIESS Legislación de Salud. Marco regulatorio de
la extensión de la protección de salud. México, DF, 6-10 de diciembre de 2004. En prensa.