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ANLISIS ECONMICO DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD

La relacin, irrefutable, que existe entre el Derecho y Economa ha sido y es palpable en mltiples situaciones, siendo una de ellas, entre varias, cuando se trata de la institucionalidad de la propiedad, figura econmica trascendental que requiere de una proteccin jurdica para su existencia y desarrollo a la que dedicaremos especial aparte, en saludo a su singularidad en el accionar jurdico, econmico, poltico, social, cultural. La propuesta del profesor Ronald Coase de que las legislaciones que no protegen y determinan claramente los derechos de propiedad, obstaculizan la produccin y la comercializacin, es decir, distorsionan e impiden el progreso econmico y social de un colectivo. Lus Pazos, economista mexicano, refiere que una prueba de la veracidad de esa tesis es el campo (agro) mexicano, existiendo en ese fragmento jurisdiccional la mayor cantidad de leyes, organismos, planes, burocracia e incluido subsidios para promover el desarrollo, sin embargo es el ms atrasado. La causa, dira Coase al entorno de sus teoras, es la ausencia de derechos de propiedad definidos en ese sector. Lo que sucede en el pas de referencia, como en otros que siguen y mantienen similar estructura poltico-social, es que ese razonamiento de proteccin de la propiedad, no alcanza ser entendido por operadores del Estado que, piensan que puede haber progreso en el agro, sin derechos de propiedad debidamente protegidos y fcilmente transferibles. CONCEPTO ECONMICO DE PROPIEDAD: Para la Economa, la Propiedad es el conjunto de relaciones econmicas y sociales que definen la posicin de cada individuo respecto al uso de los bienes escasos. Pero avanzando en la conceptualizacin de la Propiedad, podemos sealar que los derechos bsicos de propiedad consisten, en primer trmino, en la facultad de usar y explotar un bien, y al mismo tiempo, de impedir a otros el uso y explotacin de ese mismo bien lo cual en Economa se denomina exclusin-; y en segundo lugar, en la internalizacin de los efectos positivos y negativos que el uso o la explotacin del bien generen. Para comprender estos conceptos y su importancia, citaremos un ejemplo planteado por Richard Posner acerca de la funcin econmica de la propiedad. Seala Posner que si en un pas se abolieran sbitamente los derechos de propiedad, un agricultor seguira sembrando, por ejemplo, maz, para su consumo personal, pero si todo el maz maduro fuera tomado por su vecino que es ms fuerte que el agricultor, este ltimo no tendra la posibilidad de recurrir a ningn remedio legal para solucionar el problema suscitado, ya que ahora el agricultor no sera propietario de la tierra que cultiva ni del maz que sembr, por lo que, evidentemente se implantara la ley del ms fuerte y el vecino se impondra al agricultor. Pero el efecto principal que generara esta situacin es que el agricultor decidir abandonar su actividad y segn lo que afirma Posner- finalmente aquella sociedad regresara a una vida semejante a la del Paleoltico, es decir, caracterizada por la caza y la recoleccin como medios de subsistencia, pues sin derechos de propiedad no existira ningn incentivo para incurrir en costos de inversin en tiempo, trabajo e insumos, porque no habra ninguna recompensa razonablemente asegurada para tal accin; toda vez que en el ejemplo planteado, el agricultor ya no tendra la posibilidad de exclusin sobre el maz que ha sembrado. Gracias al ejemplo de Posner podemos apreciar la importancia de la propiedad, pues si sta no existiera, no tendramos la facultad de excluir a los dems en el uso y aprovechamiento de nuestros bienes y tampoco tendramos la posibilidad de internalizar los beneficios que stos generan, por lo que, el resultado sera la eliminacin de incentivos para la produccin, lo cual redundara en un perjuicio que afectara a toda la sociedad. CARACTERSTICAS DE LA PROPIEDAD: Los derechos de propiedad deben cumplir tres caractersticas esenciales: a. Universalidad.- Todos los recursos valiosos deben ser posedos por alguien. b. Exclusividad.- Se debe garantizar jurdicamente la posibilidad de excluir a los dems del consumo y uso del bien en cuestin. Consiste en la proteccin de la propiedad privada. c. Transferibilidad.- Los derechos de propiedad deben ser libremente transferibles o alienables; es decir que debe existir la posibilidad jurdica de que los recursos pasen de usos menos valiosos a los ms valiosos, a travs de intercambios voluntarios. CLASIFICACIN ECONMICA DE LOS BIENES: La clasificacin econmica sobre los bienes, en funcin de los derechos de propiedad que sobre ellos recaen, es la siguiente:

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Bienes sobre los que no existen derechos de propiedad.Ejm: aire, luz solar. Bienes sobre los que s existen derechos de propiedad, los cuales se clasifican en: a) Bien Pblico. b) Bien Privado. Un bien es pblico cuando cumple los requisitos de no rivalidad y no exclusin; ya que si sobre el bien existen rivalidad y/o exclusin, ser considerado como privado, pues bastar que se presente tan slo la rivalidad o la exclusin para que el bien deje de ser pblico. Para la Economa, los conceptos de Rivalidad y de Exclusin consisten en lo siguiente: Rivalidad.-Significa que el consumo del bien por parte de un individuo reduce la posibilidad de que lo consuman otros. Ejemplo: En el alumbrado pblico no hay rivalidad y en el uso de un par de zapatos s lo hay. Exclusin.-Significa que quien paga por el bien, puede de manera efectiva excluir de su uso a quienes no han pagado por l. Ejemplo: Casi todos los bienes que conforman nuestro patrimonio, como nuestra vestimenta o nuestro automvil. CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS O FORMAS DE PROPIEDAD: Las formas de propiedad se clasifican de la siguiente manera: a. Propiedad Comunal.- Se presenta cuando los derechos sobre un bien pueden ser ejercidos por todos los miembros de una comunidad. Bajo un sistema de Propiedad Comunal, la comunidad niega al Estado y a los individuos ajenos a la comunidad, el derecho de interferir en el ejercicio de los derechos de la propiedad comunal. b. Propiedad Privada.- Es el sistema en el que la comunidad reconoce el derecho del propietario a excluir a otros del ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad. c. Propiedad Estatal.- Este sistema implica que el Estado puede excluir a cualquiera del uso de un derecho, en la medida en que el Estado respeta procedimientos polticamente aceptados que determinan quin no puede utilizar la propiedad de pertenencia estatal. LOS SISTEMAS DE PROTECCIN DE LA PROPIEDAD: Los sistemas que cautelan los derechos de propiedad son: a. Regla de Propiedad.-Quien desea remover la titularidad del propietario, deber comprrsela en una transaccin voluntaria por el precio que fije el vendedor. Bajo esta regla, el Estado se limita a garantizar los derechos de propiedad, incluso imponiendo sanciones penales a quienes los vulneran. b. Regla de Responsabilidad: Bajo esta regla s es posible alterar, explotar o despojar de los derechos de propiedad al propietario, debiendo pagar por ello un valor objetivamente determinado por los daos y perjuicios que el tercero cause en la titularidad. Se aprecia aqu un rol ms activo del Estado que en el caso anterior, pues determina la alienabilidad del bien y en caso de conflicto sobre el valor de ste o del dao causado, los vala y dispone el monto de la reparacin. Es preciso sealar que el Estado por razones de eficiencia econmica puede abandonar la Regla de Propiedad y adoptar una de Responsabilidad. Ejemplo: La expropiacin de un inmueble realizada por el Estado. c. Regla de Inalienabilidad: La transferencia de la titularidad no es permitida entre un comprador que la desea y un vendedor dispuesto a cederla. No slo protegen la titularidad, sino que limitan o regulan el otorgamiento de la titularidad misma. Se presenta generalmente cuando una transaccin crea externalidades negativas significativas. Ej. Venta de rganos humanos, trata de personas, etc. REGULACIN DE LA PROTECCIN DE LA PROPIEDAD EN EL PER: Si analizamos nuestro ordenamiento jurdico, advertiremos que en el Per coexisten las tres (03) reglas de proteccin de la propiedad. Por ejemplo, el Artculo 70 de nuestra Constitucin seala textualmente lo siguiente: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado e n el procedimiento expropiatorio. Tras la lectura del Artculo 70 de nuestra Constitucin, podramos suponer a priori que nuestro Ordenamiento Jurdico aplica la Regla de Propiedad para las relaciones entre los particulares y la Regla de Responsabilidad para las relaciones entre el Estado y los administrados cuando a travs del ejercicio del iusimperiumla administracin expropia bienes a los particulares. Pero esta conceptualizacin no es exacta, porque nuestro Cdigo Civil en su Libro de Los Derechos Reales establece lmites a la propiedad privada,

como son las limitaciones por razn de vecindad que se aprecian desde el Artculo 959 hasta el 964, as como la imposicin de la servidumbre legal preceptuada en el Artculo 1035 a ciertos propietarios; e incluso la posibilidad de la prdida de la propiedad a travs de la prescripcin adquisitiva de dominio, consagrada en el Artculo 950 del mismo cuerpo legal.Finalmente, como ejemplo de la aplicacin de la Regla de Inalienabilidad en nuestro Sistema Normativo, podemos citar el Artculo 2, Inciso 24) Literal b de nuestra Constitucin, el cual textualmente prescribe lo siguiente: ...Estn prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. LOS SISTEMAS DE TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD: Un ptimo sistema de transferencia de la propiedad debe cumplir dos (02) objetivos: 1. Permitir la mxima circulacin de la riqueza. 2. Reducir el riesgo de ineficacia del derecho adquirido, es decir, dar seguridad jurdica. Ante este planteamiento, existen dos (02) sistemas de transferencia de la propiedad: a. Sistema basado en el registro b. Sistema basado en el consentimiento. El sistema basado en el consentimiento evidentemente no impone costos monetarios a los contratantes, pero s genera un importante costo de transaccin, que es el costo de la incertidumbre. Por su parte, el Sistema basado en el Registro tiene un costo monetario, pero da mayor seguridad jurdica para aquellos bienes identificables, reduciendo as los costos de transaccin, fundamentalmente los generados por la incertidumbre. Un Sistema ideal de propiedad es aquel que permite el mximo grado de exclusin al menor costo posible, permitiendo paralelamente que los terceros tengan la posibilidad de conocer el derecho del que estn siendo excluidos. Por lo tanto, podemos apreciar que el registro pblico representa el sistema ms eficiente para informar a todos sobre el derecho de propiedad respecto del cual somos titulares, y para que todos los dems puedan informarse a un bajo costo acerca de los bienes sobre los que ellos se encuentran excluidos, reduciendo la incertidumbre y otorgando seguridad a los titulares de los derechos de propiedad. REGULACIN DE LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD EN EL PER: La regulacin de la Transferencia de la Propiedad en el Per adopta diversos sistemas en funcin de las diferentes clases de bienes, tal como apreciamos a continuacin: a) Bienes Inmuebles.- Nuestro Cdigo Civil seala en su Artculo 949 que la sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario. Por su parte, el Artculo 2012 del mismo cdigo prescribe que se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones registrales. El Artculo 2014 del cdigo acotado indica que el tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos; la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro. Por ltimo, el Artculo 2016 del mismo cuerpo legal precepta que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Los citados textos de nuestro Cdigo Civil nos permiten apreciar que nuestro ordenamiento jurdico adopta un sistema basado en el consentimiento para la transferencia de la propiedad inmueble, ya que, deja en la discrecionalidad de las partes la decisin de inscribir o no la transferencia del dominio. En otras palabras, el propietario de un inmueble tiene la facultad de inscribir o no su derecho de propiedad, pero si el propietario desea tener la seguridad de poder excluir a cualquier tercero de los derechos inherentes al bien, deber inscribir su titularidad en el registro pblico correspondiente, pues de esa manera se asegurar que el Sistema Jurdico proteger su titularidad. b) Bienes Muebles.- En cuanto a los bienes muebles no inscribibles, el Artculo 947 de nuestro Cdigo Civil seala que la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin o entrega a su acreedor, salvo disposicin legal diferente. La gran mayora de bienes muebles no son inscribibles, ya que salvo excepciones, no existe un registro para este tipo de bienes, debido a razones de eficiencia, pues el valor del bien mueble puede ser tan nfimo que no justifique los costos administrativos del registro; asimismo, debemos considerar que la gran mayora de bienes muebles no son identificables, mxime que si han sido producidos en serie, sern idnticos a muchos otros de su misma especie bienes fungibles-. Cabiendo acotar que existe un reducido conjunto de bienes muebles, cuya transferencia de propiedad si puede acceder a un Registro Pblico, como es el caso de los vehculos, las naves y las aeronaves, las embarcaciones pesqueras y los buques; pues su valor y su fcil individualizacin justifican su acceso al registro.

TRANSMITE EL SISTEMA PERUANO LA FACULTAD DE EXCLUIR? Un mundo en el que nadie puede excluir a nadie es un mundo sin propiedad. Es un mundo plagado de externalidades no internalizadas, y por tanto un mundo econmicamente ineficiente y disfuncional.Nuestro Cdigo Civil ha tomado como punto de partida lanecesidad de la existencia de derechos de propiedad y, por tanto, haasumido darle a la propiedad la funcin descrita. Lapregunta que cabe hacerse es si la regulacin del Cdigo es coherentecon la ideologa que lo inspira. Podramos embarcarnos en unainacabable discusin en torno a la conveniencia o no de un sistema depropiedad privada. Para unos, la propiedad privada es la clave en lasolucin de todos los problemas econmicos que la convivencia humanaplantea. Para otros, el diseo liberal de propiedad privada tieneuna serie de limitaciones para resolver muchos de nuestros problemas,e incluso nos plantea problemas nuevos, pero no dejan dereconocer que es un sistema que puede tornarse en deseable si es quese toman ciertas medidas correctoras y se es consciente de las limitacionesque tiene. Finalmente, para otro grupo la propiedad privada esla fuente de todos los males de la sociedad moderna. Esta discusin,plagada de determinantes valorativos y no exenta de dogmatismo, esajena a la intencin de este trabajo. Slo buscamos hacer un anlisisde la coherencia (o incoherencia) que tiene nuestro sistema. Esteparte de ciertas premisas y asigna ciertas funciones a determinadasinstituciones. Pero en el "camino" legislativo estas funciones se disipanen una serie de discusiones "kafkianas", de doctrinas confusas yabstractas, de razonamientos circulares y conceptos sobrenaturalesque cobran inusitada vida propia. Nuestro propsito es buscar, deuna manera conscientemente superficial, cunto de coherencia se haperdido en este trnsito por el "Paraso de las Ideas Jurdicas" y quese encuentra, como todo paraso, tan lejos de la realidad. Nuestro Cdigo Civil habla de la propiedad, dedicndole elTtulo II del Libro V (Artculos 923 a 998), sin perjuicio de otros variosartculos dispersos en otras partes del mismo cuerpo legal. Ademsexisten innumerables disposiciones contenidas en una serie de otrasnormas (leyes urbanas, reglamento de construcciones, leyesagrarias, normas sobre propiedad horizontal, etc.). As, la propiedadatraviesa nuestro sistema y es quizs la columna vertebral del derechopatrimonial privado. Uno de los puntos ms importantes es el que concierne a losbienes inmuebles. Toda actividad humana requiere de un mbito, deun espacio geogrfico donde llevarse a cabo la vivienda, la produccinindustrial, la agricultura, la educacin, la recreacin, etc, requierende inmuebles y, por tanto, de derechos de propiedad que pormedio de la facultad de exclusin permitan a los individuos asignarestos recursos escasos (que son la tierra y las edificaciones) a sus usosms valiosos. Esto nos lleva a aplicar el marco general desarrolladoen los puntos anteriores al rgimen de transmisin de la propiedadinmueble. En nuestro diseo legislativo la norma clave parecera ser elArtculo 949 del Cdigo Civil: Artculo 949.- La sola obligacin de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicinlegal diferente o pacto en contrario. Esta norma recoge la teora francesa segn la cual el meroconsentimiento tiene la facultad de transmitir la propiedad al adquirente.En trminos latos, la propiedad se transfiere al momento delperfeccionamiento del contrato. Sin embargo, esta norma es completamenteincoherente con la funcin que la propiedad debe desarrollar.El contrato es un acto que, de ordinario, permanece oculto al conocimiento de terceros. Ello quieredecir que carece de la cualidad de ser un signo de cognocibilidad y, por tanto, de la posibilidad de informar a los terceros sobre quin goza de la titularidad para excluirlos de la relacin. Si el Artculo 949 fuese el nico referido para la transferencia de propiedad, la disfuncionalidad del sistema sera evidente. Pero cualquier abogado y estudiante de derecho, sabe que esto no es as y que el postulado propuesto en el Artculo 949 no funciona en la realidad tal como se ha descrito. Imaginemos al cliente que acude a un estudio de abogados y le pregunta a uno de sus integrantes desde qu momento sera propietario del inmueble que desea comprar. Imaginemos que el abogado se limita a leerle y explicarle el texto del Artculo 949. El cliente, confiado en que el simple contrato lo har propietario, sale de la oficina y celebra el contrato de compraventa. Cuando va a tomar posesin de su inmueble se da con la sorpresa de que ste est ocupado por un tercero, el mismo que tiene su derecho inscrito. Al pedirle su ttulo de propiedad el ocupante le ensea al cliente una escritura pblica cuya fecha es posterior al contrato que l celebr. Recordando las palabras de su abogado y utilizando un poco de sentido comn le dice que ese ttulo no tiene ningn valor, pues en la fecha que se celebr ese contrato l ya haba celebrado con anterioridad otro contrato con el propietario; por tanto, en la fecha de la escritura pblica quien le vendi al ocupante no era propietario, y como nadie puede transferir el derecho que no tiene queda claro que el nico ttulo vlido es el suyo. Sin embargo, en el juicio que sigui con el ocupante el cliente se da con la sorpresa de que el poder judicial le da la razn a la otra parte. El error en el consejo del abogado est en haber confundido ladefinicin formal y abstracta contenida en el Cdigo, con el funcionamiento del Derecho en la realidad. En el transfondo de la preguntadel cliente estaba la

siguiente inquietud: A partir de cundo podryo excluir a los dems? Para fines prcticos esto es lo nico que leinteresa. El abogado le contest una pregunta distinta: Desde cundodice el Cdigo Civil que tengo un derecho llamado "propiedad"?Como vimos en el ejemplo, las respuestas a estas dos preguntas sondiferentes. El Cdigo habla de una relacin jurdica a la que llama"propiedad", que aparece en el momento en que se celebra el contrato.Pero esta "propiedad" es una propiedad relativa (lo que en smismo es un contrasentido), pues no permite excluir a todos. Tan esas, que un "adquirente" posterior, pero que inscribe su derecho con anterioridad, no podr ser excluido. En realidad, nadie es un autnticopropietario al celebrar un simple contrato. La respuesta del abogadodebi ser otra. Debi decirle a su cliente que nada significaba elsimple contrato para los fines de exclusin absoluta (y que se graficanclaramente en la expresin "esto es mo", lo que por contraposicinquiere decir que no es de nadie ms) y que si se quera sentir unautntico propietario debera tomar las medidas y previsiones necesariaspara inscribir inmediatamente su adquisicin en los RegistrosPblicos. A esta conclusin parecera llegarse a travs de la lecturade otros dispositivos contenidos en el Cdigo. No quisiramos desarrollar aqu toda la controversia surgidaalrededor del llamado concurso de acreedores (en particular al alcancedel Artculo 1135 del Cdigo Civil), ni de la aplicacin de lasnormas registrales pertinentes (en especial los Artculos 2014, 2016 y2022). Slo quisiramos dar un panorama general a fin de determinarlo relativo de su aplicacin y, por ende, de su eficacia. A nuestro entender las normas citadas buscan corregir la disfuncionalidadcreada por el Artculo 949, es decir, relacionar lafacultad de exclusin absoluta con un signo de cognocibilidad objetivoque indique con claridad el momento en que la facultad de exclusinabsoluta es realmente transferida. Este signo es, tratndose debienes inmuebles, la inscripcin en los Registros Pblicos. As, pocoimporta si el Artculo 949 se refera a una "propiedad relativa", pues finalmenteel agente econmico racional (lase comprador o adquirente)sabe que en realidad no es propietario en trminos absolutos hastaque inscriba su derecho y que el contrato es una escala en el caminopero de ninguna manera el fin del viaje. Algunos tratan de identificar en el Artculo 1135 una relacin depreferencias hechas por el legislador para premiar la diligencia. Estaes una verdad a medias. Veamos el texto del Artculo 1135: Artculo 1135.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversosacreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo,se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo ha sidoprimeramente inscrito o, en defecto de inscripcin, al acreedorcuyo ttulo sea de fecha anterior. Se prefiere en este ltimo caso,el ttulo que conste de documento de fecha cierta ms antigua.Si bien es cierto que el sistema est diseado para proteger elcomportamiento racional del individuo, su funcin principal es determinarun marco de seguridad jurdica a terceros (potenciales adquirentes),sobre todo en lo que respecta a la proteccin del primero queinscribe el bien. As se elimina el riesgo y con ello se facilita latransmisibilidad del derecho a excluir. Gracias a este Artculo (y aalgunos otros del Cdigo), la transferibilidad le da la mano a laexclusividad (caractersticas infaltables para internalizar las externalidadesy permitir que la propiedad cumpla su funcin econmica ysocial). El segundo de los criterios escogidos (documento de fechacierta anterior) se refiere a un valor distinto. Cuando ninguno de losacreedores en conflicto ha alcanzado a constituir un signo de cognocibilidad,el Cdigo acude a la certeza en la antigedad del ttulo. Estotampoco se relaciona directamente con la diligencia. La fecha ciertapodra aparecer como consecuencia de un hecho ajeno a las partes(por ejemplo, la muerte de uno de los otorgantes del instrumento, quele da fecha cierta al momento de la muerte; la incorporacin deldocumento a un expediente; etc.) y no necesariamente como efecto deun comportamiento diligente de uno de los acreedores. Por tanto, elproblema es otro. El artculo 1135 tiene innumerables defectos (que son ms unaconsecuencia de la incoherencia y falta de concordancia en el sistema)y que no es el caso enumerar. Slo quisiramos destacar que esteartculo nos deja en la incertidumbre de cul es el signo de cognocibilidadque nos permite transmitir la facultad de exclusin de losinmuebles no registrados. Esto llama la atencin si se tiene encuenta que uno de los argumentos utilizados para descartar el proyectoplanteado por Avendao (respecto a la distincin entre bienesregistrados y no registrados), fue la gran cantidad de bienes inmueblesno registrados que existen en el Per. El proyecto mencionadodaba precisamente la solucin a este problema: conceda el carcterde signo de recognocibilidad a la posesin. El sistema tal como quedplanteado olvida por completo a los propietarios de los inmuebles noregistrados. En lo que concierne a las normas registrales, stas parecencoincidir en lo general con lo dispuesto por el artculo 1135. As,conceden a la inscripcin la calidad de signo de cognocibilidad queperfecciona la transferencia de la facultad de exclusin absoluta. Ellose desprende del texto de los siguientes artculos:

Artculo 2014.- El tercero que de buena fe adquiere a ttulooneroso algn derecho de persona que en el registro aparece confacultades para otorgarlo, mantiene su adquisicin una vezinscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelvael del otorgante por virtud de causas que no consten enregistros pblicos. La buena fe del tercero se presume mientrasno se pruebe que conoca la inexactitud del registro. Artculo 2016.- La prioridad en el tiempo de la inscripcindetermina la preferencia de los derechos que otorga el registro. Artculo 2022.- Para oponer derechos reales sobre inmueblesa quienes tambin tienen derechos reales sobre los mismos, espreciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridadal de aqul a quien se opone. Si se trata de derechos de distinta naturalezase aplican las disposiciones del derecho comn. No quisiramos extender demasiado este trabajo analizando demanera exhaustiva las contradicciones y problemas que estos artculosplantean. Slo nos interesa graficar la idea general: a fin decuentas es la inscripcin del derecho lo que le da a la propiedad (y portanto a la facultad de exclusin) el carcter absoluto. Es a partir deeste momento que las externalidades son internalizadas, surgiendolos incentivos necesarios para explotar productivamente el bien sinllegar a una sobreexplotacin del mismo. Es recin entonces donde elsistema logra que deje de existir, de alguna manera, "un mundo sinpropiedad". Slo quisiramos mencionar un problema de interpretacin delArtculo 2014. Este exige buena fe, pero cabe preguntarse hastacundo es exigible esta buena fe: hasta el momento de celebracindel contrato o hasta el momento de la inscripcin? Algunos se haninclinado por esta ltima interpretacin que nosotros no compartimos.La buena fe, en este sentido, es el conocimiento de la inexactituddel registro. Lo que puede suceder, por ejemplo, es que Pedro acude alregistro y constata que Juan aparece inscrito como propietario, sintener conocimiento que el propio Juan vendi el mismo inmueble aFederico con anterioridad. Confiando en la informacin con la quecuenta Pedro, celebra el contrato de compraventa, teniendo en estemomento buena fe. Resulta que momentos despus de celebrar elcontrato (e incluso de pagar el precio), el propio Juan le cuenta acercadel contrato que tena celebrado con Federico. A pesar de ello, Pedroconsigue inscribir su derecho antes que Federico. Si interpretamosque la buena fe deba subsistir hasta la inscripcin, Federico podrahacer primar su adquisicin argumentando que Pedro tuvo mala feal momento de la inscripcin. A nuestro entender, esto es irracional.Un sistema coherente que d seguridad a los adquirentes, eliminandocomo consecuencia los efectos de la aversin al riesgo, debe daresta seguridad al momento en que se adopta la decisin econmica.Es en ese momento donde el individuo hace la evaluacin de suscostos y beneficios y puede predecir las consecuencias de sus actos. Yes en ese momento donde su ignorancia de una compraventa anteriorresulta trascendente. De lo contrario, tendramos nuevamente quesu decisin queda sujeta al azar de enterarse o no, incluso de maneraaccidental, de la existencia de una compraventa anterior, con posterioridada la celebracin del contrato. Queremos destacar que la buena fe al momento del contrato noes suficiente para asegurar la adquisicin. El individuo debe llegar ainscribir su derecho, y podra ser que un tercero logre esto antes.Pero ste ya es un riesgo calculable. Corresponde al interesado tomarlas medidas necesarias para garantizar su derecho. Pero el conocimientode la inexactitud del registro (que, en sentido estricto, no estal, pues el registro nos da siempre informacin exacta respecto dequien puede transmitir la facultad de exclusin absoluta), no puedecambiar las bases racionales de la decisin econmica del adquirente.Hacerlo implicara cerrarle la puerta principal a la irracionalidad,pero dejarla entrar por la ventana. De esta somera revisin parecera que, sin perjuicio de algunasimperfecciones, el sistema de transferencia de propiedad inmuebleparece coherente con la funcin econmica de la propiedad privada.Ello es, sin embargo, slo un espejismo.

CONTRATO E INTERCAMBIO ECONMICO


EN CUANTO A LA CONTRATACIN; TENEMOS QUE LA CONTRATACIN PARITARIA Y LA MASIVA TIENEN UN MISMO FIN: INTERCAMBIAR BIENES Y SERVICIOS. AS, PARA LAS PARTES DE UNA RELACIN ECONMICA LA CONTRATACIN ES UN MECANISMO DE INTERCAMBIO. AL SISTEMA CONTRACTUAL; LO PODEMOS ENTENDER COMO UN SISTEMA DE MERCADO; DONDE EL INTERCAMBIO ES EL MOMENTO ESENCIAL DE LA ACTIVIDAD ECONMICA MODERNA. POR ESTA VA ES QUE SE LOGRA UNA CORRECTA ASIGNACIN DE LOS RECURSOS ESCASOS. ES DECIR A TRAVS DEL MERCADO SE VAN ASIGNANDO LOS RECURSOS A SUS USOS MS VALIOSOS. PARA QUE EL MERCADO FUNCIONE; SE REQUIERE DE DOS (02) SISTEMAS: SISTEMA DE PROPIEDAD, PERMITE UNA ASIGNACIN INICIAL DE LOS RECURSOS, DE MANERA QUE EL TITULAR DE CADA UNO EST EN CAPACIDAD DE EXCLUIR A LOS DEMS DE SU USO Y DISFRUTE. SISTEMA CONTRACTUAL, CUMPLE LA FUNCIN DE OTORGAR A LOS RECURSOS MOVILIDAD, PARA QUE SE DIRIJAN A SUS USOS MS VALIOSOS. FINALIDAD DEL SISTEMA CONTRACTUAL:PRESTAR LAS GARANTAS NECESARIAS PARA UNA FLUIDA CIRCULACIN DE LOS RECURSOS. FUNCIONES DEL DERECHO DE CONTRATOS: La funcin bsica del Derecho de los Contratos es determinar sanciones para la negativa a cumplir en supuestos en los que, ante la ausencia de sanciones, las partes se veran tentadas a incumplir; es decir, cuando el cumplimiento de las prestaciones no es simultnea. Si este tipo de conducta se permite, la gente no celebrara contratos y el proceso de intercambio econmico se vera perjudicado. Hacer exigible los acuerdos de las partes, distribuyendo los distintos riesgos que pueden afectar la ejecucin del contrato; por ejemplo, mientras el vendedor no haya transferido el bien est en la obligacin de tomar las precauciones necesarias para evitar su prdida, recin el riesgo de su prdida, pasar al comprador cuando se le haya entregado. Reducir costos del sistema de intercambio; o reducir los costos de transaccin, a travs de la creacin de reglas nicas, y que las usen las partes sin necesidad de prever expresamente todas las contingencias en cada Contrato. ENTONCES, EL SISTEMA CONTRACTUAL DEBE PERMITIR A LAS PERSONAS ALCANZAR SUS OBJETIVOS PRIVADOS. EL DERECHO DE LOS CONTRATOS LE DA EFECTO A NUESTRAS ACCIONES. EL HACER QUE LAS PROMESAS SEAN JURDICAMENTE EXIGIBLES AYUDA A LAS PERSONAS A ALCANZAR SUS OBJETIVOS PRIVADOS PERMITINDOLES CONFIAR ENTRE ELLAS Y, POR TANTO, PERMITINDOLES COORDINAR SUS ACTOS.

TEORA DEL INTERCAMBIO DE TITULARIDADES:


Quisiera recordar algn concepto fundamental del Anlisis Econmico del Derecho que ya hemos mencionado, pero que convendra tener presente. En teora econmica del derecho nos servimos con frecuencia de conceptos de economa, como el nombre de la disciplina lo indica. Entonces, la definicin de eficiencia que generalmente se utiliza en el Anlisis Econmico del Derecho es ladefinicin de eficiencia de Pareto, el concepto del denominado ptimo de Pareto. Fue Vilfredo Pareto un personaje muy importante de la teora econmica, uno de los fundadores de la estadstica y la sociologa. Era un hombre de un pensamiento universal, en sus textos Vilfredo Pareto habla de los clsicos, cita largamente a Cicern, a Tcito, a Sneca, era un hombre de un pensamiento universal. l dicta sus clases en la Universidad de Lausana, tiene doble nacionalidad, ha nacido en Francia, sin embargo es un noble italiano y muere siendo senador del reino de Italia. Fue un hombre de una larga vida y gran importancia en las ciencias sociales. Una de sus grandes contribuciones a la teora econmica es la definicin de ptimo, de eficiencia, de situacin ptima. Para Vilfredo Pareto, lo que la doctrina econmica denomina el Principio de Pareto, la definicin de

situacin ptima es la siguiente: es ptima una situacin en la cual nadie puede mejorar su situacin a costa que la de otro empeore. Esa es una situacin ptima paretiana. Cuando la mejora de la situacin de todos y de cada uno de nosotros en la sociedad corresponde a nosotros mismos y no supone una desmejora de nadie, esa situacin es una situacin ptima, es una situacin eficiente. En efecto, nadie puede beneficiarse a costa de que las situacin de otro empeore, el criterio de Pareto propone la siguiente definicin operativa, dice: Es compatible con el principio de Pareto una situacin en la cual una persona mejora ms de lo que otra empeora. El criterio de Pareto es una precisin del denominado principio de Pareto segn la cual se sostiene que es compatible con el ptimo econmico una situacin en la cual uno mejora ms de lo que otro empeora. Si el balance es positivo, si hay alguien que empeora y alguien que mejora, dice Pareto, lo que importa es que se mejore ms de lo que se empeora. Si la situacin es de tal naturaleza que se mejora ms de lo que se empeora entonces nos encontramos en unas situacin que no es la ideal, que no es el principio de Pareto, no es el ptimo, no es la eficiencia, pero que es compatible con la eficiencia. Es una situacin que tiende a una situacin de eficiencia, tiende hacia el ptimo. En consecuencia si en una sociedad se producen circunstancias donde unos mejoran ms de los que otros empeoran, podemos decir que esa sociedad avanza hacia el ptimo, va mejorando sus niveles de eficiencia. En cambio, si en una sociedad se pierde ms de los que se mejora, esa sociedad no es una sociedad que est funcionando eficientemente o ms eficientemente. Recordados estos dos conceptos, el denominado principio de Pareto y el denominado criterio de Pareto, regresaremos a la teora de los contratos. La teora econmica se hace una pregunta a continuacin: Todo contrato merece proteccin del sistema legal? Todo contrato es relevante econmicamente hablando? Por qu debe, desde el punto de vista econmico, el sistema legal proteger un contrato? Por qu hay que hacer ejecutable un contrato? Desde el punto de vista legal Cul es la razn? La discusin puede no parecer muy compleja. Sin embargo, el derecho civil tradicional no ofrece ninguna razn econmica que justifique que la ley deba hacer ejecutables forzosamente a los contratos, slo ofrece razones de tipo moral. Cules son las razones de tipo moral que el derecho civil tradicional propone para que los contratos sean de cumplimiento obligatorio? El derecho civil propone dos razones, o dos tipos de razones. Una parte de la doctrina francesa, Planiol y Ripert, dicen que los contratos deben de cumplirse porque hay una promesa dada. Otra parte de la doctrina, Josserand y los franceses ms jvenes y con ellos los italianos, sostiene que los contratos deben ejecutarse legalmente forzosamente porque hay una expectativa creada. As cuando estudiamos derecho civil, el derecho contractual, podemos distinguir en la doctrina las doctrinas de la promesa de las doctrinas de la expectativa. De esa manera podemos clasificar dos grupos de respuesta al problema que estamos planteando. Para un sector de la doctrina tradicional los contratos tienen que cumplirse y ejecutarse forzosamente porque hay una promesa dada, es decir, hay una parte obligada que ha dado una promesa y las promesas deben ejecutarse por el contenido moral que contienen. Por otro lado, la doctrina de la expectativa que dice que los contratos deben ejecutarse forzosamente porque se ha creado una expectativa en el acreedor de la obligacin, expectativa que no se puede defraudar. Sea la promesa del deudor o la expectativa del acreedor, ambas razones son de tipo moral. Es decir, pretenden justificar la ejecucin forzosa de los contratos en razones de tipo moral. Murray Rothbard en su libro La tica de la libertad se pregunta puede ser exigible forzosamente el cumplimiento de la moralidad? y se responde que no, que el derecho no est para ejecutar una determinada moralidad porque eso implicara imponer una moralidad a alguien que probablemente no la comparta. De hecho, las sociedades complejas pueden albergar en su interior minoras morales as como hay minoras religiosas. Utilizar al derecho para imponer criterios morales, aunque nos parezcan correctos, no parece compatible con la tica de la libertad. En teora econmica, entonces, no resultan satisfactorias las explicaciones que el derecho tradicional nos ofrece porque no hay all ninguna razn econmica. Podra ocurrir, de hecho esto se le denomina teora del incumplimiento eficiente, que yo haya prometido vender un computador y que hayamos hecho un convenio para venderla, pero si viene un seor que me ofrece ms por el computador que t, y eso es tanto ms que me permite incumplir con el contrato y hasta indemnizar y aun as quedarme con ms dinero en el bolsillo Por qu tengo que cumplir el contrato? Ese incumplimiento no violara el principio de Pareto, porque estara indemnizndote. Desde el punto de vista econmico, ni la teora de la promesa dada o la expectativa creada parece suficiente justificacin para explicar las razones por las cuales un contrato debe cumplirse obligatoriamente. Para la teora econmica los contratos se tienen que cumplir no por razones morales sino por razones econmicas; los contratos se tienen que cumplir cuando el incumplimiento del contrato suponga una violacin del principio de Pareto. Si el incumplimiento de contrato no supone una violacin del principio de Pareto, no hay ninguna razn para cumplirlo. Bueno si queremos los cumplimos, est bien, pero no hay ninguna razn

para hacer obligatoria la exigencia de cumplir un contrato o de indemnizar en caso de su incumplimiento. Desde el punto de vista de la teora econmica cundo el incumplimiento de un contrato supone la violacin de un principio de Pareto? En los sistemas de contratacin no se intercambian cosas, se intercambian derechos. Cuando alguien compra o cuando vende no cambia dinero por una laptop o por unas zapatillas, cambia el derecho de propiedad del dinero por el derecho de propiedad sobre las zapatillas o sobre la laptop. Cuando alguien arrienda cambia el derecho de propiedad sobre el dinero, el pago, la renta, por el derecho de propiedad sobre la titularidad de uso de esa vivienda. El sistema contractual es un sistema de intercambio de derechos, no de intercambio de cosas, es un intercambio metafrico. Pues bien La violacin de todo contrato supone el incumplimiento del principio de Pareto? No, slo cuando ha habido intercambio de titularidades el incumplimiento del contrato supone una violacin al principio de Pareto. La teora econmica lo que propone es lo siguiente: si un contrato de prestaciones recprocas transfiere titularidades, el incumplimiento de ese contrato supone la violacin del principio de Pareto. En cambio, si un contrato de prestaciones recprocas no transfiere titularidades, el incumplimiento de ese contrato no supone violacin del principio de Pareto. Es decir, incumplir un contrato no supone necesariamente beneficiar y perjudicar a los dems, todo depende si ese contrato transfiere o no titularidades, es decir, si en un contrato hay transferencia de derechos subjetivos, el incumplimiento de ese contrato viola el principio de Pareto. Por qu? Porque si t ests transfiriendo titularidades e incumples tu parte significa que robaste, mejoraste tu situacin a costa de que la del otro empeore. En cambio, si en un contrato no hay transferencia de titularidades el incumplimiento de ese contrato no supone que nadie empeore su situacin a costa de otro porque no has transferido titularidades por lo tanto el incumplimiento de ese tipo de contratos no supone un violacin de principio de Pareto y no interesa, es irrelevante econmicamente. La posicin del anlisis econmico del derecho es entonces que los cdigos civiles de las legislaciones slo deberan ofrecer proteccin a los contratos que transfieren titularidades y no a los contratos que no las transfieren. Por qu? Porque solo en los contratos en que existe transferencia de titularidades el incumplimiento supone una violacin del principio de Pareto porque uno se beneficia a costa de otro. En cambio en aquellos contratos en los que no existe esta transferencia el incumplimiento no supone ningn beneficio a costa de otra persona. Esto es tal vez uno de los temas ms polmicos del Anlisis Econmico del Derecho y que ms comentario y crtica ha merecido, pero es uno de los cuerpos medulares de la teora contractual dentro del anlisis econmico del derecho. William Evers, muy famoso profesor de la Universidad de Chicago, es el autor de esta tesis, la que l denomina la teora del intercambio de titularidades. Si analizamos contrato por contrato podemos darnos cuenta de en qu momento hay transferencia de titularidades y en qu momento no hay transferencia de titularidades. En el caso de la compraventa no cabe duda que en la misma hay transferencia de titularidades. En la compraventa se intercambia el derecho de propiedad sobre el precio, la titularidad sobre el precio, sobre la titularidad de la cosa, entonces si alguien incumple obviamente ese incumplimiento supone una violacin al principio de Pareto, porque significa que me qued con la cosa sin pagar el precio, estoy robndole a alguien porque me estoy quedando con la titularidad de otra persona. Si examinamos por ejemplo el mutuo, no cabe duda de que hay intercambio de titularidades, porque el mutuo es un prstamo, yo intercambio la titularidad sobre el capital por la titularidad sobre el capital ms un inters, entonces si uno incumple est robando, yo te he dado una suma de dinero, hemos pactado un inters, t no cumples te ests aprovechando a costa ma, es decir, yo empeoro en beneficio tuyo y esa situacin es incompatible con el principio de Pareto. Del mismo modo ocurre en el contrato de arrendamiento, de tal suerte que producido el incumplimiento una persona se beneficia a costa de la otra, infringindose el principio de Pareto. En este caso, sostiene Evers, se justifica la intervencin del sistema legal. El sistema legal debe darte la posibilidad de enjuiciar a la otra persona para exigir el cumplimiento del contrato o el pago de una indemnizacin. De tal manera que el sistema legal debe solucionar ese problema porque si no alguien se est beneficiando a costa de otro. Supongamos por un minuto un sistema legal, un cdigo civil, un pas donde no se castigue ese tipo de conductas. Es ineficiente porque permite el robo. Si una compraventa no es exigible es porque ests permitiendo que alguien se beneficie a costa de los dems, una sociedad de ese tipo nunca podra progresar. Ahora veamos algunos contratos en los cuales no hay transferencia de titularidades. Podran preguntarse Qu contratos tan raros son esos en los cuales no hay transferencia de titularidades? Bueno, el asunto es sumamente polmico, pero vayamos primero con los que no ofrecen polmica. Podemos mencionar dos ejemplos clsicos, primero la donacin simple, sin cargo, porque si hablamos de donacin con cargo podra haber intercambio de titularidades, dependiendo del cargo. Pero en la donacin, la

nuda promesa, incondicional, no supone un intercambio de titularidades: Yo te prometo que te dar tal cosa y no cumplo, no te doy la tal cosa. La teora econmica dice que ese incumplimiento es econmicamente irrelevante porque no viola el principio de Pareto, sers malo quizs, le prometiste dinero a la monjita y no se lo diste, bueno eres un perverso, pero las monjitas no han empeorado, t no les has robado. Tu abuelito te prometi plata y no te la dio, esa situacin no es econmicamente ineficiente. En la donacin simple sin cargas no hay intercambio de titularidades porque el nico que transfiere algo es el que promete por tanto no se justifica que el sistema legal obligue al cumplimiento de estos contratos porque el incumplimiento no supone una violacin al principio de Pareto, nadie est robando. El otro ejemplo es de un contrato que ha tendido a desaparecer: los esponsales, la promesa del novio de casarse con la novia. Claro, ritualmente ha sido histrica, adems los cristianos, musulmanes, los judos, los hindes le han dado mucha importancia, prometiste que te ibas a casar. El incumplimiento de los esponsales no es una violacin del principio de Pareto, promtele ms, lo que te d la gana, si incumples la pura promesa no supone una violacin al principio de Pareto, sencillamente no robaste nada. Una situacin muy diferente es que, as como se puede convertir una donacin en un contrato con transferencia de titularidades aadiendo un cargo, t puedes convertir unos esponsales en un contrato con transferencia de titularidades con la dote. Entonces, si es un pap de la novia diligente e inteligente que pone plata por delante y el otro seor prometi e incumple, hay una violacin del principio de Pareto, no se puede quedar con la plata, por lo menos tiene que devolver la plata y dar una indemnizacin. Hay otros contratos donde la cosa est menos clara y es bastante polmica y se han escrito toneladas al respecto. El ms polmico de todos los contratos es el contrato de trabajo Hay transferencia de titularidades en el contrato de trabajo? Desde el punto de vista de la teora econmica de la contratacin, no. Desde que desapareci la esclavitud t no puedes obligar a trabajar a nadie. En el contrato de trabajo existe un empleador y un empleado Qu se intercambia en el contrato de trabajo? Nada. Hay una pura promesa unilateral donde el empleador promete al empleado pagarle si trabaja, es una promesa unilateral sujeta a condicin, si t trabajas yo te pago, ahora, si no trabajas no te puedo obligar a ejecutar tu trabajo, te puedo despedir. El empleador no transfiere nada. Entonces la postura de la teora econmica del derecho es particularmente polmica, dice: el contrato de trabajo es irrelevante, no merece proteccin del sistema legal. El contrato laboral no debera estar regulado por el derecho, es absolutamente irrelevante debera estar solamente regulado por los contratos, porque la violacin del contrato de trabajo no produce ninguna situacin incompatible con el principio de Pareto, no pasa nada, no merece proteccin del sistema legal un contrato en el que no hay intercambio de titularidades. La teora econmicamente basada en la idea del principio de Pareto hace notar que all donde no hay intercambio de titularidades el incumplimiento de ese contrato es irrelevante econmicamente, no produce eficiencia ni ineficiencia, da lo mismo, no pasa nada. No produce ninguna consecuencia. Hay otros contratos ms que son similares. Por ejemplo, el contrato de servicios profesionales, la prestacin de servicios. La prestacin de servicios es un contrato particularmente polmico aqu hay opiniones de todo tipo, cuando se contrata un abogado, por ejemplo, y se le paga dinero Est obligado el abogado a prestar el servicio? El profesional transmite algo al patrimonio de la otra persona por el hecho de haber firmado el contrato? o Simplemente hay una promesa unilateral? Esta es una cuestin bastante ms complicada podra obligrsele a un abogado a emitir una opinin? De repente se le puede obligar a que devuelva el dinero, pero obligarlo a emitir una opinin o incluso a defender a una persona? Podemos hablar de profesiones an ms polmicas, los artistas. Cuando se contrata a un msico puede obligrsele a cantar? En todos los contratos donde hay duda, que son muchos, el contrato de obra, los contratos de servicios, el derecho ha encontrado una manera de solucionar el problema del intercambio de titularidades y ha creado instituciones dirigidas a crear intercambio de titularidades all donde ellas no existen. Y estas instituciones se llaman las arras, las clusulas penales y las fianzas. La funcin econmica de estas instituciones jurdicas es esa. Porque en el sistema jurdico aparecen las arras? Por qu aparecen las clusulas penales? Y Por qu en el sistema jurdico aparecen las fianzas? Para solucionar el problema del intercambio de titularidades, por eso existen. Existen para convertir un contrato sin transferencia de titularidades o donde es discutible la existencia de titularidades en un contrato con transferencia de titularidades. Cmo conviertes un contrato sin transferencia de titularidades en un contrato con transferencia de titularidades? A travs de las arras, las fianzas o las clausulas penales. Qu son las arras? Es entregar una suma de dinero, antiguamente unas monedas de oro. Las clusulas penales son otra forma de crear una transferencia de titularidades, si t no cumples tu prestacin me tienes que pagar una cierta cantidad por el incumplimiento.

Las fianzas han llegado a tal extremo que se podra decir que todo contrato significativo implican fianzas. El derecho ha solucionado evolutivamente el problema, ha creado maneras de resolver el problema de la transferencia de titularidades. A travs de instituciones como las arras, las clusulas penales y las fianzas, que han sido producto de un desarrollo praxeolgico. Recordemos que en los contratos que no tienen transferencia de titularidades su incumplimiento no supone una violacin del principio de Pareto pero pueden ser contratos muy importantes. Entonces Cmo los llevas a cabo? Cmo les das una proteccin? El sistema jurdico ha elaborado una manera de convertir esos contratos en contratos con transferencia de titularidades, afianzndolos, con lo cual el incumplimiento del contrato supone ya de suyo y sin duda una violacin del principio de Pareto. Entonces la teora econmica lo que quiere hacer notar es simplemente lo siguiente: por el hecho de ser contratos no significa que ninguno de estos acuerdos entre seres adultos racionales merezcan proteccin legal, merecen una proteccin por su contenido y si en ellos se transfieren titularidades su incumplimiento es una situacin Pareto ineficiente. El derecho tiene que resolver ese problema, porque de lo contrario estaramos en un sistema ineficiente, si el derecho no resuelve este problema vivimos en un mundo ineficiente, el mundo de Amrica latina. Ac incumples el contrato y no pasa nada, se desaparecen los tipos, te metes a un juicio, tarda quince aos, esto es exactamente incompatible con el principio de Pareto, esa es la diferencia entre la pobreza y la riqueza. El sistema jurdico ha creado maneras de convertir esos contratos en contratos con transferencia de titularidades, no hay duda con la compraventa, arrendamiento, mutuo, hospedaje, suministro, con la donacin simple, ni con los esponsales pero hay dudas con otros contratos como el de trabajo, de prestacin servicios, de obra, etc. La manera de solucionar el problema es a travs de las instituciones que el mismo sistema jurdico ha creado para convertir los contratos sin transferencia de titularidades en contratos con transferencia de titularidades, a travs de las fianzas, clusulas penales o algn tipo de garanta. A partir de este concepto es necesario discutir el problema de la responsabilidad civil, un tema que quisiera dejar anotado para hacer ver la relacin entre la denominada teora de transferencia de titularidades y el problema de la responsabilidad civil. Para el anlisis econmico del derecho el problema de la responsabilidad civil es visto de una manera completamente distinta que en el derecho civil tradicional. Si se tiene un contrato en derecho civil tradicional cules son los cnones de interpretacin de ese contrato? En el derecho civil tradicional ustedes interpretan un contrato por referentes exteriores al contrato y evalan si el contrato se ha cumplida o incumplido en el momento en el cual el incumplimiento se produce o el cumplimiento debi haberse producido. El estudio de los contratos en el derecho civil supone examinar el cumplimiento contractual a la fecha de cuando debi haberse producido el contrato y estudiar el contrato en funcin de elementos externos al contrato. Trata de estudiar si se ha producido el cumplimiento o el incumplimiento en el momento en el cual debe cumplirse con el contrato. El anlisis econmico del derecho como veremos posteriormente propone un punto de partida epistemolgicamente diferente y dice que los contratos deben interpretarse por sus elementos internos, no debe uno referirse a cuestiones exteriores. Por ejemplo, al anlisis econmico del derecho no le interesa la buena o la mala fe, de hecho hay algunos extremistas que creen que siempre se contrata de mala fe, que nunca hay buena fe. Para el anlisis econmico del derecho el elemento central en el contrato es el precio, porque as como macroeconmicamente el precio transmite informacin, microeconmicamente el precio transmite informacin. Y en segundo lugar, el anlisis econmico del derecho plantea que los contratos tienen que interpretarse para ver si se cumpli o se incumpli, no en al momento del cumplimiento o incumplimiento, sino retrocediendo fenomenolgicamente al momento de la negociacin del contrato. Lo que interesa no es el momento del incumplimiento, lo que interesa es retroceder fenomenolgicamente al momento en que se negoci el contrato y ver si en el momento en que se negoci en el contrato alguien se benefici a costa del otro, es decir, si se produjo una situacin que violaba el principio de Pareto. Esta forma de interpretar los contratos se denomina la reconstruccin del contrato perfecto y es uno de los temas ms complejos y ms abstractos del anlisis econmico del derecho y es el que da lugar a toda la discusin respecto de la responsabilidad civil visto desde el punto de vista del anlisis econmico del derecho. Nosotros estamos acostumbrados a definir la responsabilidad civil de una manera subjetiva priorizando la culpa, es decir, los cdigos civiles tienden a sostener que es responsable el que caus un dao a otro. El anlisis econmico del derecho sostiene una tesis distinta que se denomina la del previsor racional. Sostiene el anlisis econmico del derecho que debe responder por el incumplimiento aquel que tuvo el costo de previsin ms bajo y no necesariamente es el culpable, puede ser la vctima. La parte que al momento de negociar el contrato tuvo el costo de previsin ms bajo y no actu en consecuencia, producido el

incumplimiento, se beneficia a costa de su propia imprevisin y de esa manera incurre en una violacin del principio de Pareto. No todo contrato merece proteccin del sistema legal, la responsabilidad civil no alcanza los contratos sin transferencia de titularidades y slo es vlida para los contratos con transferencia de titularidades. All donde no hay transferencia de titularidades, desde el punto de vista econmico, no se justifica un caso de responsabilidad civil. Si yo incumplo una donacin, no hay desde el punto de vista econmico, para que me enjuicien a m por responsabilidades civiles. De igual forma si incumplo uno de esponsales. Pero si incumpliese un contrato con transferencia de titularidades, s, porque estara beneficindome a costa de mi contraparte.