TEORÍA DE LA POSICIÓN DE GARANTE (SCHÜNEMANN).

En la doctrina, se han propuesto diversas teorías para justificar la imputación de

un delito especial a aquel que, aunque no tenga la calidad de autor, realiza la
conducta ilícita y debe ser condenado. Schünemann, al analizar el primer párrafo
del § 14 StGB, sostiene que al autor no cualificado se le debe imputar las
características personales especiales que fundamentan la punibilidad siempre que
actúe como órgano autorizado de representación de una persona jurídica o como
miembro de la misma. También señala que la orientación hacia la organización de
las empresas económicas, claramente reconocible en ese ámbito, resulta aún más
evidente en el párrafo 2, que extiende la punibilidad a aquellos sustitutos
encargados de la dirección completa o parcial de un establecimiento, o que al
menos deben cumplir deberes del titular del establecimiento con responsabilidad
propia y por encargo expreso.
En el primer párrafo del § 14, StGB, se establece que al autor no cualificado se le
debe imputar las características personales especiales que fundamentan la
punibilidad cuando actúa como órgano autorizado de representación de una
persona jurídica, miembro de la misma, socio autorizado para la representación de
una sociedad mercantil personalista o representante legal de otra. Esta orientación
hacia la organización de las empresas económicas es aún más clara en el párrafo
2º, que extiende la punibilidad a aquellos sustitutos encargados de la dirección
completa o parcial de un establecimiento, o que al menos deben cumplir deberes
del titular del establecimiento con responsabilidad propia y a causa de un encargo
expreso.
En este contexto, se evidencia que el ámbito de responsabilidad del representante
se constituye, por su propia naturaleza, mediante elementos especiales de autor
que describen una relación de dominio sobre la causa del resultado, similar a la
del garante. Esta relación puede manifestarse en la forma de dominio sobre una
cosa o procedimiento peligroso, así como en el dominio sobre el desvalimiento y la
susceptibilidad de lesión del objeto del bien jurídico amenazado.
En virtud del tenor literal del § 14, se encuentra un límite insuperable para la
coordinación de las estructuras lógico-materiales entre la responsabilidad del
representante y la responsabilidad por omisión. En consecuencia, la
responsabilidad del suplente voluntario está específicamente limitada por la doble
exigencia de estar encargado expresamente del cumplimiento de deberes del
titular del establecimiento y de tener que actuar a causa de este encargo.
La regulación explícita de la responsabilidad del actuar en lugar de otro en el
Código Penal tiene como objetivo evitar un tratamiento desigual que podría surgir
como consecuencia de respetar estrictamente el principio de legalidad penal (nulla
poena sine lege).
La concepción dogmática desarrollada por Schünemann en los últimos 25 años
sostiene que la cuestión del actuar en nombre de otro se reduce a la transmisión
de posiciones de garante. En este contexto, la posición de autor en los delitos
especiales no es más que la expresión de una posición de garante, es decir, de
dominio sobre el fundamento del resultado. Esta perspectiva resuelve, al mismo
tiempo, todos los problemas de política criminal, ya que si se imputa penalmente el
suceso a quien domina el respectivo ámbito social donde se originan los riesgos,
la responsabilidad jurídica recae en quien toma decisiones efectivas sobre la
lesión al bien jurídico.
Si dirigimos las posiciones de garante según el carácter del dominio efectivo que
se posea, logramos una coincidencia ideal entre la posición real y la mejor
prevención, determinando así la responsabilidad penal sin dejar de considerar la
naturaleza de las cosas. Schünemann afirma textualmente que: "Por eso no
interesa que el legislador, como se reconoce fácilmente en el tenor literal del § 14,
apartado 1 del Código Penal alemán, como del artículo 31 del Código Penal
español, se encontrara originalmente inmerso en una perspectiva civilista
absolutamente inidónea para la imputación penal, que aún hoy suena como
‘responsabilidad del representante’ (Vertreterhaftung) en la errónea denominación
generalizada de la figura correspondiente a la autoría en los delitos especiales, y,
por eso, haya partido incluso de la representación legal. Pues el legislador no ha
podido desoír las imperiosas necesidades político-criminales que son
consecuencia directa de la lógica objetiva reflejada en mi teoría de los ‘delitos
especiales de garante’ y ha regulado para el ámbito de la delincuencia
empresarial, que es el más importante en la práctica, la ‘responsabilidad del
sustituto’ del § 14, apartado 2 del Código Penal alemán."
En este sentido, el tenor literal ha sido orientado directamente hacia la teoría del
garante. Mientras que en el § 14, apartado 2, Nº 2, originalmente se afirmaba que
el encargado, para obtener la calificación de autor, debe ‘cumplir deberes que
corresponden al propietario de la empresa’, la ley, desde la 2ª Ley de delincuencia
empresarial (WiKG), adoptando las propuestas de formulación extraídas de la
teoría del garante, ahora se refiere a que el encargado debe ‘cumplir las tareas
que le correspondan al propietario de la empresa’. Con esto, se traspasa la capa
del ámbito civil interno para ingresar al núcleo de la posición de dominio fundada
por la asunción de funciones, de manera similar a cómo el artículo 31 del Código
Penal español incluye al ‘administrador de hecho’. Schünemann entiende que, de
lege ferenda, se debe exigir que la naturaleza de la responsabilidad del
representante se exprese legalmente como un caso especial de responsabilidad
del garante, y que, en consecuencia, se califique como posible autor de un delito
especial de garante a aquel que, en lugar del autor descrito por la ley, haya
asumido de hecho sus actividades y ejecute la acción descrita en el supuesto del
hecho típico.
TEORÍA DE LA REPRESENTACIÓN (ROXIN Y BACIGALUPO).
Roxin, en su teoría de autoría y participación, establece una distinción entre delitos
de dominio y delitos de infracción de un deber. En los delitos de dominio, el criterio
para determinar la autoría es el dominio del hecho por parte del señalado como
autor, mientras que, en los delitos de infracción de un deber, el criterio es la
infracción de un deber especial (extrapenal), antepuesto en el plano lógico a la
norma penal. La justificación dogmática del actuar en lugar de otro debe ajustarse
a las características de este grupo de delitos. Según Roxin, la norma del actuar en
lugar de otro se refiere únicamente a los denominados delitos de infracción de un
deber. La fundamentación de "actuar en lugar de otro" en Roxin se centra en el
cumplimiento del deber y la posibilidad de transferir dicho cumplimiento a terceras
personas, ya sean representantes o sustitutos.
La atribución de responsabilidad en el actuar en lugar de otro no se basa en el
dominio del hecho, sino en la transferencia al extraneus de un deber institucional
originalmente perteneciente al intraneus. Este deber institucional sería inicialmente
responsabilidad del intraneus, por lo que para trasladarlo a otro sujeto se
requeriría un fundamento penalmente relevante. Este traslado se realiza a través
de la relación de representación, estableciendo un vínculo de representación entre
el intraneus y el extraneus.
Para los defensores de esta posición, consideran crucial la relación interna y la
forma en que el individuo actuante está vinculado a la persona jurídica que recae
bajo la condición específica de autor del delito especial. Sería la "relación de
representación" en un sentido amplio, que existe entre la persona jurídica y el
directivo, órgano o representante, la que permitiría la transferencia de los
elementos típicos de los que estos últimos carecieran, llevando a su "conversión"
de extraneus a intraneus.

Bacigalupo sostiene que el fundamento de la imputación de la conducta delictiva al

que actúa como directivo u órgano de una persona jurídica, o en representación
legal o voluntaria de la misma, radica en la representación. Es decir, pone énfasis
en la relación interna y formal del sujeto actuante con la persona jurídica sobre la
que recae la condición específica de autor del delito especial. Además, en relación
específica al anterior artículo 15 del Código Penal español, señalaba que esta
disposición tiene la finalidad de eliminar las lagunas de impunidad que se
generarían al aplicar las reglas generales de participación y la tipicidad a los casos
en que el deber especial incumbe a una persona jurídica, pero no a su
representante, quien, sin embargo, es el que realiza el comportamiento necesario
para infringir dicho deber. En este contexto, es esencial que el elemento de autoría
que le falta al extraneus esté presente en la persona jurídica que representa, por
lo que afirmar la representación por parte de quien actúa resulta indispensable
TEORÍA DEL DOMINIO SOCIAL TÍPICO (GRACIA MARTÍN Y SILVA
SÁNCHEZ).
Gracia Martín rechaza el concepto de dominio utilizado por Schünemann y
desarrolla una noción alternativa llamada "dominio social". Este concepto se
caracteriza por ser un dominio sobre la estructura social que alberga el bien
jurídico protegido. Se trata de un dominio normativo, donde los bienes jurídicos
están siempre vinculados a una estructura social específica o general. En el último
caso, la lesión de estos bienes solo puede ser perpetrada por aquellas personas
que participan en esa estructura social particular.
El concepto de dominio social implica que una persona se encuentra dentro de
esa estructura social y, por lo tanto, tiene la capacidad de lesionar el bien jurídico
protegido. En el caso del que actúa en lugar de otro, es una persona que, en
principio, está fuera de la estructura social en la que se encuentra el bien jurídico.
Sin embargo, mediante un acto de asunción fáctica, ingresa a ese ámbito y puede
lesionar el bien jurídico de la misma manera que un intraneus natural de la
estructura social. Si el dominio social se establece como el fundamento material
de los elementos especiales de la autoría, los delitos especiales son considerados
delitos de dominio social, y el autor de estos delitos puede ser aquel sujeto que
ejerza el dominio social típico, al encontrarse en condiciones fácticas de afectar el
bien jurídico.
En este enfoque, la atención se centra en la relación externa del sujeto con la
persona jurídica y el bien jurídico. Se destaca que el sujeto actuante adquiere el
dominio social típico del delito especial correspondiente. Así, se adopta un
concepto funcional en el que la responsabilidad del sujeto resulta única y
exclusiva, basada en fundamentos materiales y personales concurrentes en él.
Para Gracia Martín, la justificación dogmática para sancionar al que actúa en lugar
de otro radica en que este último posee el mismo dominio social que el titular
formalmente vinculado a la estructura social del bien jurídico. En consecuencia, la
inclusión de otros sujetos, formalmente distintos al idóneo, en el círculo de autores
de los delitos especiales solo puede justificarse demostrando que la conducta de
aquellos es materialmente idéntica a la de los sujetos expresamente descritos en
el tipo penal.
Silva Sánchez destaca la relación directa del artículo 31 del Código Penal de
España con la comisión de ciertos delitos especiales propios. Estos delitos,
denominados así porque no pueden ser cometidos por cualquier persona (no son
comunes), requieren la presencia en el sujeto activo (intraneus) de ciertos
"elementos objetivos" específicos, como relaciones, condiciones o cualidades de
autoría. Además, señala que el artículo 31 está estrechamente vinculado a
situaciones de disociación entre la persona que realiza la acción (extraneus) y la
titularidad de los elementos necesarios para cometer el delito (intraneus), lo que
se conoce como "escisión de los elementos del tipo".
Silva Sánchez destaca que el resultado final del artículo 31 como cláusula de
transferencia es significativo, especialmente cuando se contempla desde la
perspectiva de su posible generalización. En virtud de este artículo, es posible
imputar ciertos delitos especiales propios a sujetos extranei como autores,
siempre y cuando ostenten ciertas posiciones de dominio. Se les transfieren así
los elementos objetivos de autoría que, en realidad, no concurren en ellos,
permitiendo su imputación "como si fueran intranei".

En la situación planteada por Silva Sánchez, donde un empleado comete

activamente un delito especial sin ser impedido por el alto directivo competente, y
este no es supervisado por el administrador competente en la medida necesaria,
se crea una compleja estructura de responsabilidad. En este caso, el único autor
material sería un sujeto al que no se le aplicaría el artículo 31. La autoría en
comisión por omisión del directivo, si es que se le puede aplicar el artículo 31,
debería vincularse con una participación en comisión por omisión del
administrador (superior del directivo) y una participación activa del empleado
(inferior del directivo).
Silva Sánchez destaca la importancia de considerar las posibles alteraciones que
pueden surgir al constatar hechos de autoría o participación solo imprudentes. Si
no se admite la aplicación del artículo 31 al directivo, podría llegar a la conclusión
de que todos resultan impunes, ya que a los posibles autores no les sería
aplicable la cláusula adicional de imputación de hechos cuyo sujeto idóneo es la
persona jurídica, y el único sujeto al que sí le es aplicable solo realiza actos
materiales de participación, no de autoría.

REFERENCIA:
 https://img.lpderecho.pe/wp-content/uploads/2017/03/Teoria-del-Tipo-Penal-
Claus-Roxin.pdf.
 http://www.cpjm.uerj.br/wp-content/uploads/2020/05/RESPONSABILIDAD-
PENAL-EN-DELITOS-CONTRA-EL-MEDIO-AMBIENTE.pdf.
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