Las personas jurídicas no tienen capacidad de conducta. En nuestro
ordenamiento jurídico penal tiene vigencia el principio “societas delinquere non potest”. Resulta evidente que la persona jurídica no realiza conductas humanas, sin embargo, el Derecho Penal no puede ser extraño a las infracciones que se cometen a través de las personas jurídicas. No es posible equiparar la supuesta voluntad de dicho ente con la voluntad humana y por ello, la misma esencia de la persona jurídica excluye la existencia de una responsabilidad penal. Sólo pueden ser imputadas las actuaciones de los administradores o representantes de las personas jurídicas en delitos comunes (delitos de dominio). Incluso con un modelo de imputación estructurado para personas físicas, tampoco existe la posibilidad de imputación personal o culpabilidad. Para hablar de la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sería necesario identificar la culpabilidad y su relación con el principio de personalidad de la pena. Sin embargo la posición todavía dominante considera que una persona jurídica no puede ser motivable a actuar de otra manera que la ley exige. En el Derecho Penal no existe dificultad para estimar penalmente responsables a las personas físicas que actúan como representantes o hayan participado en la comisión del delito, en aquellos casos en los que el tipo correspondiente no exige especial cualidad para ser sujeto activo del delito (delito común). El problema se presenta en los supuestos de los delitos especiales propios en los que la calidad especial concurre en la persona jurídica, pero no en la persona física que actúa como órgano o representante de dicha entidad. Ejemplo: En el tipo de injusto previsto en el artículo 232 del código penal la posición monopólica u oligopólica en el mercado la tiene la persona jurídica, pero quien abusa de ella es el representante. En dichos casos existirá una laguna de punibilidad pues no se podría penar al que actúa como representante, en el que no concurre la calidad especial, pues implicaría una violación del principio de legalidad, ni tampoco a la persona jurídica en el que sí concurre la calidad especial, pues está vedada por la vigencia del principio societas delinquere non potest. El artículo 27 del código penal (actuar en nombre de otro) busca solucionar el problema al autorizar la traslación de una característica personal de la autoría a quien no la reúne. Así será considerado autor el representante autorizado o un socio representante autorizado de una sociedad, quien adquiere la calidad de intraneus para los efectos del delito que se impone, incluso deberá responder como coautor con otras personas como sería el caso de decisiones colegiadas ilícitas en empresas y también, es posible que otras sean imputadas como partícipes del representante considerado intraneus. Los restantes elementos del tipo penal deben haber sido realizados por ésta persona física que actuó como representante. Así, no basta figurar como representante para responder automáticamente de los delitos en el marco de una persona jurídica. Sin embargo la actual forma del artículo 27 presenta una serie de deficiencias. Primero, no admite la actuación en nombre de otra persona física. Segundo, no se admite las formas de representación voluntaria o fáctica y sólo acepta la representación legal. Lo recomendable es que se trate de una representación efectiva antes que formal. Tercera, no admite la representación de una persona jurídica irregular, a pesar que en éstos casos, el daño social sigue latente. El anteproyecto de la parte General del Código Penal del 2004 busca resolver ésos defectos y plantea una nueva fórmula. Sin violentar el principio societas delinquere non potest, nuestro código penal a través del artículo 105, establece distintas medidas que afectan a la persona jurídica, denominadas “Consecuencias accesorias”. El debate se presenta sobre su naturaleza jurídica. En realidad se trata de consecuencias jurídicas, que por razones de prevención especial, pueden acompañar a la pena. No pueden catalogarse como medidas de seguridad, ya que responden no a la peligrosidad subjetiva del autor, sino a las características del medio en que éste se mueve. Tampoco son penas, puesto que no se imponen al autor del hecho, ni su gravedad responde a la pena del delito. Su naturaleza es la de consecuencias accesorias a la pena principal, lo que hace que, en la práctica funcionen como penas accesorias. No son de naturaleza punitiva, si no puramente preventivas aplicables a cosas (armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delinquir pero que son peligrosas porque favorecen la comisión de delitos a personas físicas que los utilizan. Para aplicar ésta consecuencia accesoria se deben cumplir algunos requisitos: Que se haya cometido un delito, que la Persona Jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito, que se hayan cometido penalmente al autor específico del delito; y se debe disponer la intervención de la persona jurídica para dejar a salvo los derechos de los trabajadores. En el ámbito de la criminalización secundaria, se aprecia una falta de aplicación de éstas consecuencias para las personas jurídicas por parte de las Instancias jurisdiccionales. Estas medidas son: Clausura de establecimiento de manera temporal o definitiva (la clausura temporal no excederá de 05 años), disolución de persona jurídica, suspensión de actividades (cuyo plazo será no mayor de 02 años) y prohibición de realizar determinadas actividades de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Dichas medidas se aplicarán si el delito se ejecuta durante el ejercicio de la actividad de la persona jurídica o se cometa el delito utilizando a la persona jurídica para favorecerlo o encubrirlo. Para aplicar las consecuencias necesarias, se tomarán en cuenta las garantías contenidas en el título preliminar del código penal, como también las reglas de prescripción de las penas. Por otro lado, el mismo código les otorga excepcionalmente naturaleza cautelar (Artículo 314 del código penal). El anteproyecto de la parte general del código penal del 2004 mantiene en gran medida la fórmula del actual artículo 105.