AUTORES Y PARTICIPES EN LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Otro aspecto problemático de los delitos especiales como son los delitos contra la
administración pública lo constituye saber identificar o determinar quiénes son autores,
coautores o cómplices en la comisión del delito.

Es lugar común en la doctrina sostener que solo es autor aquel que realiza por propia mano
o por medio de otro todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo
penal, es decir, aquel que tiene el dominio del hecho. En tanto que se consideran coautores
aquellos que cometen conjuntamente el delito. La coautoría exige tres requisitos: “Decisión
común orientada al logro exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente,
y el tomar parte en la fase de ejecución desplegando un dominio parcial del acontecer”.

La participación se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho

principal dominado por el autor o los coautores.
La participación, según el aporte del participe, se divide en primaria y secundaria. La
primera se configura cuando el participe dolosamente presta auxilio para la realización del
hecho punible por parte del autor, sin el cual no se hubiese realizado.
Mientras que la participación
secundaria se configura cuando
el partícipe de cualquier otro
modo, sin ser sustancial,
hubiese dolosamente prestado
asistencia al autor del delito. La participación también está prevista
en el artículo 24° del Código Penal que
prevé la instigación, y que se configura
cuando el agente dolosamente
determina a otro a realizar un delito.

Todo lo señalado es la postura

de la teoría del dominio del
hecho de Roxin, a la cual se
adhiere nuestro Código Penal
respecto a la autoría y
participación. Teoría que por lo
demás es dominante en la
ciencia penal alemana.
No obstante, para lo delitos especiales
como son los delitos contra la
administración pública, de modo alguno
sirve la teoría del dominio del hecho para
identificar al autor y al cómplice. Mas
bien para los delitos especiales, tenemos
la teoría de la infracción de deber,
introducida al Derecho penal también por
Claus Roxin, según esta postura, autor es
quien tiene un deber especial impuesta
por la ley penal y lo infringe, y partícipe
es quien interviene en el hecho sin poseer
el deber especial penal. En principio, en la mayoría de los delitos
contra la administración pública no cualquier
persona puede ser autor. Para ser autor de
esta clase de delitos se necesita tener, tal
como lo exige el tipo penal, la condición de
funcionario o servidor público, e incluso en
ciertos delitos además de tal condición, se
necesita tener una relación funcional especial
con el objeto del delito al interior de la
administración pública.
 TEORIA DE LOS DELITOS DE INFRACCION DE
DEBER

En los delitos especiales

como lo constituyen la
mayor parte de los delitos
contra la administración
pública, se tiene como
criterio para la
determinación o son la mayoría de delitos que
delimitación de la autoría y
participación, la teoría de
los delitos de infracción de
deber formulada desde la
óptica de Claus Roxin.
En la teoría de los delitos de
infracción de deber, el autor o
figura central se concretiza
en el criterio de la “infracción
del deber”. Ejemplo de ellos
se tipifican en nuestro Código
Penal con el título de “delitos
contra la administración
pública”, en los cuales autor
es aquel sujeto que ha
infringido un deber especial
que, obviamente, no le alcanza
a todas las personas.
Fundamenta la En consecuencia Se entiende por
autoría en los en los delitos delitos de
delitos de contra la infracción de
infracción de administración deber aquellos en
deber un pública, los los cuales la
“deber sujetos públicos figura central
especial de tienen deberes (autor) del evento
carácter especiales como criminal se
penal” que no por ejemplo el encuentra
recae en deber de lealtad, vinculada por un
todas las de cautelar, deber especial de
personas, sino proteger, e carácter especial
en aquellos impulsar el penal, y participe
sujetos correcto quien interviene
calificados funcionamiento en el hecho sin
que pueden de la poseer el deber
cometer estos administración especial
delitos. pública.
 Una de las características que le confiere naturaleza
propia a los delitos funcionales es el estar construidos
DELITOS FUNCIONALES legislativamente para un determinado grupo de autores,
EN LOS CUALES EL sin posibilidad alguna de que otros puedan cometer el
EXTRANEUS NO PUEDE delito, pese a que sus aportes fácticos sean decisivos o
CONSUMAR EL DELITO determinantes.

Ejemplo: por más que un particular dé su nombre para

ser titular de bienes o para que con él registren
propiedades a su nombre, no podrá cometer delito de
enriquecimiento ilícito, pues tal calidad de sujeto activo
solo está reservada en la ley penal (y en este delito
también en la Constitución Política) para el funcionario y
servidor público; otro ejemplo, igual de ilustrativo, es el
delito de prevaricato, en el cual la calidad de autor
incluso puede restringirse en exclusividad al funcionario
que toma decisión, estando el servidor público y otra
persona que elabora el dictamen o sentencia
imposibilitados de ser considerados autores de dicho
delito.
 Siendo en este punto irrelevante
SOLO EL AUTOR
ESPECIAL ES QUIEN
para los efectos penales de
CONSUMA O REALIZA
JURÍDICAMENTE EL
determinar la autoría o coautoría
DELITO que el particular o servidor público
dominen el hecho o sean quienes
ejecutan el delito.

Esta particularidad marca una línea

de frontera bastante clara para
diferenciar los delitos de dominio
de los de infracción de deber
(Delitos funcionales).
DELITOS EN LOS QUE EL ESTRANEUS OCUPA ROLES SECUNDARIOS DE CÓMPLICE O INSTIGADOR, NUNCA DE
AUTOR O COAUTOR

En concordancia con el ítem anterior, la calificación de los aportes desarrollados por el

extraneus en la generación de un delito de función cometido por funcionario o servidor
público solo será a título de participe cómplice o partícipe instigador, dependiendo de cual
sea la naturaleza de su contribución en el delito. El proceso penal de valoración será
conforme a lo dispuesto en los artículo 24° y 25° del Código Penal, que llega a comprender
aspectos de determinación de pena bajo principios de responsabilidad por el aporte y
proporcionalidad de la respuesta punitiva:

Que un extraneus haya sido

Que un extraneus haya sido
condenado como autor o
coautor de algún delito
funcional supondrá un caso
de aplicación errónea de la
tesis de los delitos de
infracción de deber y, por
lo mismo, una afectación al
principio de legalidad.
Que la decisión judicial se
condenado como tal ( como
haya considerado que el
partícipe cómplice o como
extraneus consuma el delito
partícipe instigador), sin que
por sí solo o conjuntamente
se hayan individualizado los
con el funcionario o
aportes del autor de delito
servidor público, nos
funcional, supondrá también
colocará igualmente ante
ello una grave anomalía del
una decisión desafortunada
sistema de justicia penal, que
y carente de sentido
afecta el debido proceso y el
dogmático penal.
principio de legalidad.
 Participación del extraneus o del tercero que se
presente con posterioridad (realizando actos de
ocultación) no constituye actos de complicidad o
colaboración. Tercero..[…]. La participación del
extraneus o del tercero que se presente con
posterioridad a los hechos descritos y que
constituyen concretamente actos de ocultación
del patrimonio ilícito del agente especial –cuando
se coloquen como propietarios de bienes muebles
JURISPRUDENCIA
o inmuebles provenientes del delito de
enriquecimiento ilícito de un funcionario o
servidor público –no constituyen actos de
complicidad o colaboración para la ejecución del
delito examinado, pues éste ya se consumó, y en
todo caso la aportación posterior entrará como
delito autónomo independiente de receptación,
encubrimiento o lavado de activos según sea el
caso.

R.N.N. N° 1051-2011 –Lima, del 07-12-2011, f,j, 3 voto de vocales

Lecaros y Barrios, Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.
 COMPLICIDAD UNICA

La diferencia entre complicidad

primaria o secundaria es hija de la
teoría del dominio del hecho donde
Para la teoría de la infracción del
es importante determinar el aporte
deber, es todo aquel que sin tener
que ha brindado al autor el
el deber especial penal participa en
partícipe en la comisión del delito.
la comisión de un delito contra la
De modo que los delitos especiales
administración pública que comete
no es de aplicación lo dispuesto en
un sujeto público con deber
el artículo 25° del Código Penal que
especial penal, será simplemente
establece que al cómplice
cómplice. Según la teoría de
secundario se le disminuirá
infracción del deber la complicidad
prudencialmente la pena. No debe
es única.
obviarse que tal artículo tiene
como fundamento la teoría del
dominio del hecho.
 ¿CUÁL ES LA PENA QUE SE IMPONE EN CONSECUENCIA AL CÓMPLICE EN LOS
DELITOS DE INFRACCIÓN DEL DEBER?

Debe propiciarse que el El fundamento es que la

juez que al momento de conducta del autor al
En conclusión, en los
aplicar la pena al haber cometido el delito
delitos especiales que
cómplice de un delito infringiendo un debe
lesionan o ponen en
contra la administración especial penal, es más
peligro el normal
pública, jamás debe reprochable que la
desenvolvimiento de la
imponer una pena igual o conducta desarrollada por
administración pública, al
mayor a la impuesta al aquel que no infringió
cómplice siempre se le
autor de un delito. La deber especial alguno. La
impondrá menos pena que
pena para el cómplice conducta del autor
el autor.
será siempre menor a la merece mayor pena que
del autor. la conducta del cómplice.
 LA DUPLICA DE LA PRESCRIPCIÓN

¿Al extrañeus le En la línea interpretativa que se viene exponiendo, resulta claro

alcanza la dúplica de que el extraneus, al participar en la comisión de un delito contra
la prescripción de la la administración pública, sin lesionar o infringir un deber
acción penal especial de carácter penal como sí lo hace el autor, no le alcanza
prescrita prevista la dúplica de la prescripción de la acción penal prevista en la
en la última parte última parte del artículo 80° del Código Penal que desarrolla el
del artículo 80 del contenido del ultimo párrafo del artículo 41 de la Constitución
Código Penal? Política vigente. En efecto, la última parte del artículo 80° del CP,
establece que en los casos
 De modo que para que se
De delitos cometidos produzca el incremento del plazo
Se incrementa el
por funcionarios y de la prescripción se requiere de
plazo de la
servidores públicos lo siguiente:
prescripción para
contra el patrimonio 1. Exista una relación funcional
obtener una variante
del Estado o de entre el agente y el patrimonio
en cuanto a la acción
organismos del Estado.
persecutoria o
sostenidos por este, 2. El vínculo del sujeto público y
ejecución de la pena
el plazo de la el patrimonio implica que aquel
y dar a estos casos
prescripción de la ejerza o pueda ejercer actos
concretos una regla
acción penal se de administración, percepción
especial con la
duplica. Significa que o custodia sobre el patrimonio
finalidad de otorgar
solo a los autores de del Estado.
al Ministerio Público
los delitos que 3. 3. Como fuente de atribución
un mayor tiempo para
lesionan el patrimonio sirve una orden administrativa,
que pueda perseguir
del Estado o de y por tanto es posible que a
el hecho punible y
organismos través de una disposición
establecer una mayor
sostenidos por este, verbal se pueda transferir o
dificultad para que el
les alcanza la dúplica delegar el ejercicio de
delito no queda
de la acción penal. funciones de administración,
impune.
percepción o custodia.
 LOS BIENES SOBRE LOS CUALES RECAE LA ACCIÓN PUEDE SER:

Íntegrament
e Bienes de Bienes de propiedad
del
sociedades privada que se
Estado.
de encuentren en posesión
económica directa del Estado, que
mixta. ejerce la
administración
temporal para fines
institucionales o de
servicio a través de un
acto jurídico válido.
NO ES ADMISIBLE LA COAUTORIA

La teoría de la infracción del deber es el hecho que no

admite la coautoría definida en el artículo 23° del
Código Penal, como el hecho de cometer conjuntamente
el hecho punible. Existe coautoría cuando dos o más
personas cometen conjuntamente un delito. La
coautoría es hija de la teoría del dominio del hecho. La
coautoría se fundamenta en el principio de reparto
funcional de roles, por el cual las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el
resultado total debe atribuirse a cada coautor,
independientemente a la entidad material de su
intervención.
POR EJEMPLO

hay coautoría en un delito de robo cuando dos o más

personas se ponen de acuerdo y se reparten roles
específicos para lesionar el bien jurídico patrimonio
de la victima. Igual puede ocurrir en un homicidio,
hay coautoría cuando dos o más personas se ponen
de acuerdo en poner fin a la vida de la víctima y
luego para conseguir su objetivo se reparten roles
específicos. En suma, ello ocurre cuando los
bienes jurídicos protegidos son derechos de las
personas.
Sin embargo, ello no ocurre cuando los bienes jurídicos protegidos lo constituyen deberes
impuestos por la ley penal a determinadas personas. El deber de lealtad, el deber de
imparcialidad, el deber de no lesividad del patrimonio del Estado, etc, son deberes
personalísimos que impone el Estado a aquellas personas que desempeñan un cargo público
al interior de la administración pública. Son deberes personales que se conocen también
como principios que sustentan la administración pública. No pueden dividirse ni
compartirse.

En tal sentido, si dos o más funcionarios de una institución pública se ponen de acuerdo
para sustraerse el patrimonio de la institución sobre el cual tienen la relación funcional de
administración, y así lo hacen, cada uno de aquellos funcionarios afectaría su deber
personal de no lesividad del patrimonio público

Cada funcionario en forma personal lesionaría o infringiría el deber especial penal impuesto
por el Estado. Cada funcionario será solo autor del delito de peculado.

Los deberes especiales impuestos por la ley no pueden dividirse. En suma, la infracción del
deber especial penal es único, materialmente la infracción de un principio no se hace en
coautoría.