TEMA 2

Tema 2
EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE GARANTÍAS
1. Derecho de garantías
El Derecho procesal regula una modalidad1 de aplicación/satisfacción del
Derecho en situaciones de litigio: aquella que realiza un tercero ajeno a las partes
y no elegido por estas (tribunal) mediante la adopción, previo debate dialéctico
o contradictorio (proceso o juicio), de una decisión razonada y vinculante (juicio
jurisdiccional o sentencia) o bien, mediante su ejecución forzosa. El proceso y
el tribunal aportan a la aplicación garantías específicas de acierto y eficacia.
A tal aplicación garantista se le da el nombre de ‹‹justicia›› o de ‹‹tutela judicial

efectiva››. De tal modo que al Derecho que la regula le corresponde la
denominación que le otorgó el jurista alemán James Goldschmidt (1874-1940):
‹‹Derecho justicial››.2
El término ‹‹justicia›› debe ser tomado con precaución. Tiene muchos

significados. En el contexto que nos ocupa (concepto procesal de justicia) alude
a la correspondencia entre la aplicación del derecho y lo previsto en la norma.
Alude a una aplicación acertada y eficaz de la norma (o lo más acertada y eficaz
que sea posible). Hay ‹‹Justicia››, en este contexto, cuando la realidad refleja lo
previsto en la norma: cuando hay correspondencia entre realidad y prescripción
normativa, cuando se hace lo que la norma dice.
El término ‹‹Justicia›› no alude, sin embargo, en el marco del Derecho procesal

(o justicial) a la correspondencia entre el sistema jurídico de prescripciones
normativas y un sistema metajurídico de prescripciones éticas derivadas de un
sistema de valores. Podemos hablar así de una ‹‹ley injusta›› (no ética, contraria
a ciertos valores) pero aplicada de modo ‹‹justo›› (con justicia procesal). 3
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA (CE) 1. La justicia emana del
pueblo y se administra en nombre del rey por Jueces y
Magistrados integrantes del poder judicial [...] //2.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PROCESAL ‒BLOQUE I‒ JUSTICIA Y DERECHO JUSTICIAL
[...] // 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional

en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar
lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados
y Tribunales [...]
Como venimos diciendo, para alcanzar la Justicia el Derecho procesal debe

aportar una serie de garantías de aplicación justa (acertada y eficaz). Estas
garantías se refieren a las dos instituciones principales que regula el Derecho
procesal: los tribunales y los juicios o procesos. El Derecho procesal es un
Derecho de garantías.
2. Garantías de acierto y eficacia relativas al tribunal.

¿Cómo deben ser los jueces? 4 ¿Qué características deben tener los jueces para
que su aplicación del Derecho en situaciones de litigio sea ‹‹justa y eficaz››? Ya
lo decían Las Partidas, la obra jurídica del rey Alfonso XII el Sabio:
Los que la justicia han de facer, ha menester que hayan en
si tres cosas. La primera, que hayan voluntad de quererla,
e de amarla de corazón, parando mientes en los bienes e
2 proes que de ella nacen. La segunda, que la sepan facer,
como conviene e los hechos la demandaren: a veces con
piedad, e otras con reciedumbre. La tercera, que hayan
esfuerzo e poder para cumplirla contra los que la quieren
toller e embargar
Alfonso X, Las Partidas, Partida III, año 1265
Por tanto: saber (conocimiento del Derecho y de sus instrumentos), querer

(voluntad de aplicarlo con justicia o imparcialidad) y poder (potestades para
imponerlo).
Estas cualidades o garantías se corresponden con las que revela la figura icónica
de la justicia como una mujer (una diosa) con venda en los ojos, espada en su
mano derecha y balanza en la izquierda. Son las cualidades de sabiduría (para
saber manejar la balanza que porta), de voluntad de imparcialidad (quiere ser
imparcial, para ello se venda los ojos), y de poder (para blandir la espada).5
TEMA 2. DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE GARANTÍAS
2.1. Saber (iura novit curia)
Los jueces deben tener, como regla general, una buena formación jurídica para
que su aplicación del derecho sea acertada.
Esta garantía viene exida por un principio general del derecho procesal:
iura novit curia

Los jueces conocen el derecho
En cierto sentido, otra forma de expresar de este principio:
da mihi factum, dabo tibi ius

Dame los hechos y te daré el Derecho
Es decir, el Juez no conoce los hechos (los aportan las partes) pero sí el
Derecho. Partiendo de los hechos (los daños sufridos en un accidente) y de la
pretensión de parte (una indemnización), el tribunal debe saber el Derecho que
se aplica para otorgar o no lo que se pide (el art. 1902 del CC; la responsabilidad
extracontractual, el derecho a la indemnización…). 3
Este principio se refleja o, mejor dicho, se extrae (como todo principio general
del Derecho)6 de normas concretas; algunas constitucionales y otras ordinarias.
o La exigencia de motivación de las sentencias (art. 120 CE), pues motivar es
dar argumentos que, en el mundo del derecho, son fácticos y jurídicos. Para
dar argumentos hay que saber Derecho).
120.3 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. Las sentencias serán
siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia
pública.
o La exigencia de sometimiento pleno del juez al Derecho (art. 117.1 CE),

pues nadie puede someterse a lo que no conoce.
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 1. La justicia [...] se
administra […] por Jueces y Magistrados [...]
sometidos únicamente al imperio de la ley [...].
o Las normas de selección de jueces, que están basadas en los conocimientos

jurídicos acreditables mediante exigentes oposiciones (exámenes públicos)
o concursos públicos de méritos (selección ‹‹por currículum››)7.
120 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 3. Las sentencias serán

pública.
o Los errores de las partes en la argumentación jurídica de sus escritos de

demanda o contestación pueden ser corregida por los jueces. Ellos son los
obligados a conocer el derecho (también los abogados de las partes, pero el
error que ellos cometan lo puede enmendar el juez).
218 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL. Exhaustividad y
congruencia de las sentencias. Motivación. 1. [...]
El tribunal, [...] resolverá conforme a las normas
aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los
litigantes.
Excepciones a este principio en España:

o Los Jueces de Paz, que son jueces legos en Derecho (lego = no tiene/no
acredita formación jurídica). Son designados por el Pleno del Ayuntamiento
de entre los vecinos del Municipio que lo deseen. Sin embargo, su papel se
4
limita a asuntos menores (reclamaciones dinerarias de menos de 90 euros en
materia civil, conciliaciones, actos de cooperación con los Jueces de Primera
Instancia e Instrucción) que se suponen sencillas (pero no siempre lo son).
Reciben el apoyo técnico de un Letrado de la Administración de Justicia (que
es un miembro del Tribunal, experto en Derecho y que accede por medio
de una exigente oposición).
o Los jurados, que son los 9 ciudadanos que forman el ‹‹colegio›› denominado
‹‹jurado›› y quienes, junto con el ‹‹magistrado presidente››, forman el Tribunal
del Jurado, a cargo de juzgar determinados asuntos penales. No deben
acreditar conocimientos jurídicos para desempeñar su labor (son ‹‹legos››).
Son elegidos por sorteo a partir del censo electoral. Solo deciden sobre los
hechos (veredicto), pero no aplican el Derecho a esos hechos, labor que
corresponde al Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado (sentencia).
La razón por la que no se les exige conocer el derecho es, por tanto, porque
no lo aplican.
2.2. Querer (imparcialidad)

El juez debe ser un sujeto imparcial, es decir, su cognición no está contaminada
por intereses de parte. Dicho de otro modo, es un sujeto desinteresado, ajeno a
los intereses implicados en la aplicación del Derecho que realiza, pero asimismo
ajeno a cualquier otro interés. Dicho, todavía, de un tercer modo: el tribunal
solo tiene interés en la aplicación correcta del Derecho. En este último sentido,
el art. 117.1 de la CE da una definición muy acertada de imparcialidad cuando
dice que la justicia se administra por jueces y magistrados «sometidos
únicamente al imperio de la ley». Esta voluntad o actitud de ‹‹sumisión››
exclusiva (con rechazo de toda otra influencia o interés) es la imparcialidad.
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 1. La justicia [...] se

administra […] por Jueces y Magistrados [...]
sometidos únicamente al imperio de la ley [...].
6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 1. Toda persona
tiene derecho a que su causa sea oída [...] por un
Tribunal [...] imparcial, [...].
5
14 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. 1.
[...] Toda persona tendrá derecho a ser oída […] por
un tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido por la ley [...]
47 CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA
Derecho [...] a un juez imparcial.— [...]//Toda
persona tiene derecho a que su causa sea oída [...]
por un juez [...] imparcial [...]
El juez/tribunal logra su imparcialidad mediante varios mecanismos (venda)
previstos en la Constitución Española con sumo detalle y luego desarrollados
aun con más detalle en la Ley Orgánica del Poder Judicial y otras leyes y
reglamentos. Los exponemos en las rúbricas siguientes.
2.2.1. Independencia.
El juez/tribunal no debe recibir presiones de nadie.
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. La justicia [...]se
administra [...] por Jueces y Magistrados [...]
independientes [...]
6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 1. Toda persona

tiene derecho a que su causa sea oída […] por un
Tribunal independiente […].
47 CARTA DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA
Derecho [...] a un juez imparcial.— [...]//Toda
persona tiene derecho a que su causa sea oída [...]
por un juez independiente [...]
14 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.
1.[…] Toda persona tendrá derecho a ser oída [...]
por un tribunal independiente [...]
Manifestaciones de la independencia:
a. Independencia ‹‹interna›› o ad intra del Poder Judicial.

Es la independencia del juez/tribunal ‹‹en su propia casa››: el tribunal debe ser
independiente frente a otros tribunales superiores en grado y frente a los órganos
de gobierno del Poder Judicial (Consejo General del Poder Judicial, Salas de
Gobierno, etc.).
Para evitar presiones que rompan la independencia:
6 1º. Se establece un estatuto profesional (el conjunto de derechos y deberes de
los que son titulares como tales jueces) rigurosamente reglado.8
Es decir, un estatuto profesional donde la estabilidad de los destinos (plazas

de funcionario) y su posición como funcionarios (estabilidad económica y
personal-familiar del juez), esté estrictamente regulada, de modo que no se
pueda ‹‹presionar›› al juez con amenazas de traslado, de suspensión, de
jubilación anticipada, etc. Si bien es cierto que estas garantías también las
tienen hoy en día los funcionarios públicos en general, la diferencia es que
los jueces las tienen constitucionalizadas. 9
Esta idea aparece en la Constitución con el nombre de inamovilidad

(aunque la inamovilidad propiamente dicha sea solo uno de los aspectos).
117 CE 1. La justicia [...] se administra [...] por

Jueces y Magistrados [...] inamovibles, [...] 2.
Los Jueces y Magistrados no podrán ser separados,
suspendidos, trasladados ni jubilados sino por
alguna de las causas y con las garantías previstas

en la ley.
122 CE. 1. La ley orgánica del poder judicial
determinará la constitución, funcionamiento y
gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como
el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados
de carrera, que formarán un Cuerpo único, y del
personal al servicio de la Administración de
Justicia.
Art. 175 y ss. Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de
la carrera judicial
2º. Se prohíbe a los tribunales superiores dirigir órdenes a los inferiores

12 LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL 1. En el ejercicio de
la potestad jurisdiccional, los Jueces y Magistrados
son independientes respecto a todos los órganos
judiciales y de gobierno del Poder Judicial. 2. No
podrán los Jueces y Tribunales corregir la aplicación
o interpretación del ordenamiento jurídico hecha por
sus inferiores en el orden jerárquico judicial sino
cuando administren justicia en virtud de los recursos
que las leyes establezcan. 3. Tampoco podrán los
7
Jueces y Tribunales, órganos de gobierno de los
mismos o el Consejo General del Poder Judicial dictar
instrucciones, de carácter general o particular,
dirigidas a sus inferiores, sobre la aplicación o
interpretación del ordenamiento jurídico que lleven a
cabo en el ejercicio de su función jurisdiccional.
b. Independencia ‹‹externa›› o ad extra del Poder Judicial.
El juez/tribunal debe ser independiente frente a otros Poderes del Estado, frente
a poderes sociales, sean legales (el poder financiero, el poder de medios de
comunicación, etc.) o ilegales (delincuencia organizada, terrorismo), o frente a las
partes.
13 LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. Todos están obligados a
respetar la independencia de los Jueces y Magistrados.
Para asegurar la independencia externa, el legislador ofrece varios instrumentos:

1º. Se crean órganos de gobierno del Poder Judicial al margen del Ministerio de
Justicia
Estos órganos ocupan de aspectos de la carrera profesional de Jueces y

Magistrados que, de otro modo, serían gestionados por el Ministerio de Justicia,
es decir, un ministerio del Poder ejecutivo. El ejecutivo es un Poder del Estado
dotado de vis política o ideológica (cada partido político tiene sus ideas) que
podría tratar de influir en los tribunales (para realizar su agenda política: el cambio
social que pretenden). Son funciones de los órganos de gobierno aspectos como
la disciplina, promoción profesional, acceso a cargos de dirección y gobierno de
órganos judiciales, formación, situaciones administrativas (licencias, excedencias,
permisos…), etc.,
- El Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) es el órgano de gobierno
general y de máximo nivel. Tiene ámbito nacional.
El CGPJ está regulado (por exigencia constitucional –art. 122.1 CE–) en una
Ley Orgánica: la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
122 CE [...] 2. El Consejo General del poder
judicial es el órgano de gobierno de este [del
poder judicial].
8
Un problema tradicional del CGPJ ha sido la elección de sus miembros.
La Constitución prevé que ocho miembros sean elegidos por el
Parlamento (4 Congreso y 4 Senado) eligiéndolos entre juristas (jueces,
fiscales, abogados, catedráticos de Derecho…), pero no dice quien elige
los doce restantes (dice que serán elegidos entre jueces y magistrados).
Entre 1980 y 1985 esos 12 miembros los eligieron los propios jueces y
magistrados mediante elecciones periódicas. Desde 1985 ha sido el
Parlamento el que ha elegido a los 20 miembros del CGPJ por mayoría
de 3/5 (6 el Congreso y 6 el Senado).
Como una mayoría de 3/5 no la tiene ningún partido, los partidos que
suman 3/5 se ponen de acuerdo ‹‹repartirse›› los puestos en número
proporcional a su poder de voto. Este sistema ha potenciado la
politización del CGPJ, justo lo que quería evitar la existencia del CGPJ.
Una reforma de 2001 pretendió limitar esta politización exigiendo que el
nombramiento de los 12 miembros la siguieran haciendo Congreso y
Senado, pero debiendo elegir a partir de una lista de 36 jueces
preseleccionada por los propios jueces (a través de asociaciones y de
grupos de electores). Una reforma de 2013 sustituyó esa lista por un

sistema de candidaturas de jueces avalada por 25 jueces o una asociación
judicial. Pese a estos cambios la politización se ha mantenido.
- Junto al CGPJ se crean órganos de autogobierno: Salas de Gobierno de
los Tribunales, Presidentes de Tribunal, Presidentes de Sala, Jueces
Decanos y Juntas de Jueces.
2º. El Consejo puede ‹‹dar amparo›› a los tribunales cuando resultan inquietados en su
independencia, haciendo declaraciones institucionales en su defensa.
3º. Los jueces disponen de un cierto ‹‹poder de autotutela›› en caso de perturbaciones
a su independencia.
14 LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL 1. Los Jueces y
Magistrados que se consideren inquietados o perturbados
en su independencia lo pondrán en conocimiento del
Consejo General del Poder Judicial, dando cuenta de los
hechos al Juez o Tribunal competente para seguir el
procedimiento adecuado, sin perjuicio de practicar por
sí mismos las diligencias estrictamente indispensables
para asegurar la acción de la justicia y restaurar el
9
orden jurídico. 2. El Ministerio Fiscal, por sí o a
petición de aquéllos, promoverá las acciones
pertinentes en defensa de la independencia judicial.
2.2.2. Idoneidad
El juez debe ser independiente ‹‹respecto de sí mismos››: de sus intereses personales,
familiares, ideológicos, etc. Para garantizar la idoneidad hay una serie de
instrumentos previstos en la Constitución —art. 127 CE— y reguladas con detalle
en la LOPJ y en las leyes procesales.
a. Se regulan incompatibilidades de los jueces:

- Incompatibilidades absolutas: lo que los jueces no pueden ‹‹ser›› al mismo
tiempo que son jueces. Por ejemplo, dedicarse a otra profesión u oficio, a tareas
de gestión de empresas…
127 CE [...] 2. La ley establecerá el régimen de
incompatibilidades de los miembros del poder
judicial, que deberá asegurar la total
independencia de los mismos.
389 LOPJ El cargo de Juez o Magistrado es incompatible:

[...]
Art. 326 y ss. Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la

carrera judicial
- Incompatibilidades relativas: plazas concretas que ciertos jueces no pueden

ocupar: por ejemplo, en el juzgado en que su cónyuge actúe habitualmente
como fiscal o como abogado.
391 LOPJ No podrán pertenecer a una misma Sala de

Justicia o Audiencia Provincial, Magistrados que
estuvieren unidos por vínculo matrimonial o
situación de hecho equivalente, o tuvieren
parentesco entre sí dentro del segundo grado de
consanguinidad o afinidad, [...].
393 LOPJ No podrán los Jueces y Magistrados desempeñar

su cargo 1. En las Salas de Tribunales y Juzgados
donde ejerzan habitualmente, como Abogado o
Procurador, su cónyuge o un pariente dentro del
segundo grado de consanguinidad o afinidad. [...]
10
Art. 346 y ss. Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la
carrera judicial
b. Se regulan prohibiciones para los jueces.

Cosas que los jueces no pueden ‹‹hacer›› mientras sean jueces. Por ejemplo, afiliarse
a partidos políticos o sindicatos.
127 CE. 1. Los Jueces y Magistrados, así como los Fiscales,
mientras se hallen en activo, no podrán desempeñar
otros cargos públicos, ni pertenecer a partidos
políticos o sindicatos. La ley establecerá el sistema
y modalidades de asociación profesional de los
Jueces, Magistrados y Fiscales.
395 LOPJ No podrán los Jueces o Magistrados pertenecer a

partidos políticos o sindicatos o tener empleo al
servicio de los mismos, y les estará prohibido: 1.º
Dirigir a los poderes, autoridades y funcionarios
públicos o Corporaciones oficiales felicitaciones o
censuras por sus actos, ni concurrir, en su calidad
de miembros del Poder Judicial, a cualesquiera actos
o reuniones públicos que no tengan carácter judicial,
excepto aquéllas que tengan por objeto cumplimentar

al Rey o para las que hubieran sido convocados o
autorizados a asistir por el Consejo General del
Poder Judicial. 2.º Tomar en las elecciones
legislativas o locales más parte que la de emitir su
voto personal. Esto no obstante, ejercerán las
funciones y cumplimentarán los deberes inherentes a
sus cargos.
c. Se regulan causas de abstención/recusación.
Casos que un juez concreto no puede resolver.
Se establece para el juez el de retirarse del caso con el que mantenga ciertos
vínculos (art. 219 LOPJ):
– Vínculos con las partes (parentesco hasta el cuarto grado –primo hermano,
tío, tío abuelo–, amistad íntima o enemistad manifiesta) o con
abogados/procuradores de las partes (parentesco hasta el segundo grado:
hermano, abuelo, nieto)
11
- Vínculos con el objeto del litigio (económicos o profesionales).
Si el juez no alega el mismo el vínculo, solicitando ser sustituido (abstención), la

otra parte puede solicitar que se le fuerce a ello (recusación).
2.2.3. Principio de unidad jurisdiccional

Es una garantía ‹‹de segundo grado›› para la imparcialidad, pues aspira a que las
normas que garantizan la independencia del juez/tribunal, las normas de
organización de los tribunales, no se ‹‹dispersen››, es decir, que no haya regímenes
diversos para los diversos tipos de jueces, con el riesgo de perder eficacia o de
degradarse.
Históricamente fue así y había muchos tribunales con reglas diversas y no todas
garantizaban su independencia. Es más, la razón de su existencia era favorecer a
ciertos grupos de privilegiados y que los jueces que conocían de sus litigios fueran
dóciles a ellos (los señores en sus señoríos, los grandes ganaderos, los comerciantes,
los militares, los eclesiásticos, los caballeros…). Fue una batalla del liberalismo
español bajo la bandera de la ‹‹unificación de fueros›› (nombre histórico de la unidad

jurisdiccional).
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. [...] 5. El principio de unidad
jurisdiccional es la base de la organización y
funcionamiento de los Tribunales. [...].
Es, por tanto, un principio o regla de organización y funcionamiento de los tribunales

que significa que todos los tribunales del Estado están regulados una misma ley: la
LOPJ (art. 122.1 CE) y tienen, por consiguiente, idénticas garantías de imparcialidad,
entre ellas su gobierno por el CGPJ.
122 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. La ley orgánica del poder
judicial determinará la constitución, funcionamiento y
gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el
estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de
carrera, que formarán un Cuerpo único, y del personal
al servicio de la Administración de Justicia.
Sin embargo, la propia Constitución, que establece este principio, admite que ciertos
12 tribunales (que enumera) estén regulados por sus propias normas, al margen de la
LOPJ y que su gobierno no corresponde al CGPJ. Esto no significa que no tengan
garantías de imparcialidad e independencia o que no tengan autogobierno, sino que
no están recogidas en la LOPJ.
El principio de unidad jurisdiccional y sus ‹‹excepciones›› dan lugar a la siguiente
distinción.
o Tribunales ordinarios o ‹‹Jurisdicción ordinaria››: son la regla según el principio
de unidad; son los tribunales sujetos a la LOPJ y sometidos al gobierno del CGPJ.
Se organizan en 4 ‹‹órdenes jurisdiccionales›› o ‹‹jurisdicciones›› especializadas››:
jurisdicción civil u orden jurisdiccional civil, jurisdicción penal u orden
jurisdiccional penal, jurisdicción contencioso-administrativa u orden
jurisdiccional contencioso-administrativo y jurisdicción social u orden
jurisdiccional social.
o Tribunales no ordinarios. Son los previstos en la Constitución pero situados
fuera de la ‹‹Jurisdicción ordinaria›› como excepción al principio de unidad
jurisdiccional: no están regulados en la LOPJ ni sometidos (salvo excepciones) al
CGPJ:
- Tribunales militares (Jurisdicción militar), previstos en el art. 117.5 CE y

creados y regidos por la Ley Orgánica 4/1987, de Competencia y
Organización de la Jurisdicción Militar. Están sometidos al CGPJ. Además,
el órgano de más grado de la Jurisdicción Militar (la Sala de lo Militar del
Tribunal Supremo) es un órgano a caballo entre la Jurisdicción ordinaria y la
militar. Aplican el Derecho penal militar y el Derecho disciplinario militar.
- Tribunal Constitucional (Jurisdicción constitucional), previsto en el Título
VI de la Constitución y creado y regulado por la Ley Orgánica 1/1979, del
Tribunal Constitucional. No sometido al CGPJ. Aplica el Derecho
constitucional (recursos de amparo, de inconstitucionalidad y conflictos de
competencias).
- Tribunal de Cuentas (Jurisdicción contable), previsto en el art. 136 CE y
creado y regido por la Ley Orgánica 2/1982, del Tribunal de Cuentas. Juzga
los asuntos de daños y perjuicios a la Hacienda Pública, condenando al pago
del daño causado.
- Tribunales Consuetudinarios: reconocidos en el art. 125 CE y en el art. 13
19 LOPJ. Son tribunales creados y regidos por normas consuetudinarias.
Aplican Derecho disciplinario sancionador en materia de riego.
- Tribunal de Aguas de la Vega de Valencia (Estatuto de Autonomía de la
Comunidad Valenciana). Aplica sanciones en materia de riego en la Vega
de Valencia (río Turia)
- Consejo de Hombres Buenos de la Huerta de Murcia (Estatuto de
Autonomía de la Comunidad de Murcia) Aplica sanciones en materia de
riego en la Huerta de Murcia (río Segura)
o Tribunales Internacionales: Creados y regidos por los tratados
internacionales. Reconocidos y vinculados al ordenamiento constitucional por
los artículos 10.2 y 93 CE.
- Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo),
creado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (1950),
ratificado por España el 4 de octubre de 1979. Aplica el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos contenido en el citado
Convenio.
- Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tribunal de Luxemburgo), creado

por el Tratado de Lisboa (2007) –sobre la base del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas– ratificado por España al amparo de la Ley Orgánica
1/2008, de 30 de julio. Aplica el Derecho de la Unión Europea, incluida la Carta
de Derechos Fundamentales de la UE.
- Tribunal Penal Internacional (con sede también en La Haya), creado por la
Carta de Roma de 1998, ratificado por España al amparo de la Ley Orgánica
6/2000, de 4 de octubre. Aplica el Derecho penal internacional contenido en la
citada Carta.
- Tribunal Internacional de Justicia (Tribunal de La Haya), creado por la Carta
de las Naciones Unidas (1945). España forma parte de la ONU desde 1955. Aplica
el Derecho Internacional.
2.1.4. Principio de exclusividad jurisdiccional

Como la unidad, la exclusividad es una garantía ‹‹de segundo grado››, una segunda
línea defensiva para la imparcialidad, pues aspira a que las normas que garantizan la
14 independencia del Juez/tribunal (primera línea de defensa) no se esquiven mediante
el ‹‹truco›› de atribuir (sustraer) las funciones de los tribunales para atribuirlas a
órganos que no son tribunales y que, por tanto, no tienen las garantías de los
tribunales. El principio también pretende evitar que la independencia se esquive
mediante otro ‹‹truco››: encargar a los tribunales funciones distintas de juzgar que los
‹‹distraigan›› de su tarea y de su imparcialidad. Hay, por tanto, dos dimensiones de
esta imparcialidad:
o Exclusividad jurisdiccional en sentido positivo (‹‹positivo›› porque alude
a lo que sí pueden hacer los jueces y, es más, lo que solo ellos deben hacer):
solo los jueces pueden juzgar (aplicar el Derecho nombre del Estado con
fuerza de cosa juzgada) y ejecutar esos juicios. Es decir, solo pueden ejercer
jurisdicción los tribunales 1.º de la jurisdicción ordinaria que regula la LOPJ
y 2.º los tribunales que, fuera de la jurisdicción ordinaria, están avalados por
la Constitución (estos solo en las materias que les son propias).
117 CE [...] 3. El ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando
y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales
determinados por las leyes, según las normas de

competencia y procedimiento que las mismas
establezcan
Por consiguiente, como consecuencia de la exclusividad en sentido positivo,

tienen prohibido ‹‹juzgar›› aquellos sujetos públicos o privados que no sean
jueces:
o No puede juzgar los órganos administrativos: el órgano administrativo
llamado ‹‹Tribunal Económico Administrativo›› no juzga, sino que
administra (conoce de recursos administrativos, es decir, internos).
228 LEY GENERAL TRIBUTARIA. Órganos económico-
administrativos. 1. El conocimiento de las
reclamaciones económico-administrativas
corresponderá con exclusividad a los órganos
económico-administrativos, que actuarán con
independencia funcional en el ejercicio de sus
competencias. 2. En el ámbito de competencias del
Estado, son órganos económico-administrativos: a)
El Tribunal Económico-Administrativo Central. b)
Los tribunales económico-administrativos
15
regionales y locales. 3. También tendrá la
consideración de órgano económico-administrativo
la Sala Especial para la Unificación de Doctrina.
[...]
o No puede juzgar el Parlamento o cualquiera de sus órganos

parlamentarios: 10 Comisiones de investigación del Parlamento, solo
pueden investigar y elaborar informes que rinden al Parlamento (art. 76
CE)
76.1 CE: El Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas
Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones
de investigación sobre cualquier asunto de
interés público. Sus conclusiones no serán
vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a
las resoluciones judiciales, sin perjuicio de que
el resultado de la investigación sea comunicado
al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando
proceda, de las acciones oportunas
o No pueden juzgar los particulares: prohibición de los llamados tribunales

de honor (salvo en el ámbito militar): son tribunales formados por
compañeros de una profesión u organización que podrían llegar a expulsar
de la profesión a sus compañeros (sin posibilidad de recurso ante los
tribunales) cuando faltaran a la ‹‹dignidad›› o ‹‹valores›› propios de la misma
(art. 26 CE).
26 CE Se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito
de la Administración civil y de las organizaciones
profesionales
o Exclusividad jurisdiccional en sentido negativo (‹‹negativo›› para los

jueces: lo que los jueces no pueden hacer para no comprometer su
imparcialidad). Sobre todo, no pueden hacer aquello que les haga perder su
imparcialidad por ejemplo, no pueden hacer política o leyes (o informar
sobre las mismas) (art. 117.4 CE). Podrán, sin embargo, actuar en «garantía
de derechos», es decir, aplicando el derecho en casos sin litigio (jurisdicción
voluntaria) o en actos de conciliación (vid. infra tema 4).
16
117 CE [...] 4. Los Juzgados y Tribunales no ejercerán
más funciones que las señaladas en el apartado
anterior [juzgar y ejecutar lo juzgado] y las que
expresamente les sean atribuidas por ley en garantía
de cualquier derecho.
2.1.5. Derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

Es otra ‹‹línea de defensa›› de la imparcialidad. El art. 24.2 CE reconoce como
uno de los derechos al proceso con todas las garantías el «derecho al Juez
ordinario predeterminado por la ley» lo que significa:
a. Que el tribunal a cargo de aplicar el Derecho a cada caso concreto debe
pertenecer a la jurisdicción ordinaria (reiteración del principio de unidad
jurisdiccional) salvo las excepciones constitucionalmente previstas.
b. Que el tribunal a cargo de aplicar el Derecho en un litigio concreto debe:
1º. Debe existir tanto ‹‹sobre el papel›› (estar previsto en las normas
orgánicas: la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Ley de Planta y
Demarcación Judicial y decretos de desarrollo) como ‹‹en realidad››
(dotado de medios y personal en el momento de producción del hecho

que motiva su intervención).
2º. Tener asignado el litigio antes de su surgimiento (en normas sobre
competencia)
3º. El personal del tribunal no puede cambiar con motivo del litigio. Es
decir, se debe garantizar la inamovilidad del personal (salvo por causas
legalmente previstas).
En términos negativos, la garantía del juez ordinario predeterminado por la ley
prohíbe:
1º. Tribunales ex post facto, o ad hoc, es decir, creados o después de los hechos
que juzgan.
Estos tribunales creados ex post facto se llaman ‹‹tribunales de excepción›› y
están prohibidos expresamente (art. 117.6 CE), pues corren el riesgo de ser
creados con intencionalidad, es decir, para tomar decisiones parciales e
interesadas.
17
2º. El principio prohíbe no solo crear ex post facto o ad hoc el tribunal (crear un
tribunal que no existía para juzgar un caso) sino también designar (ex post
facto o ad hoc) a un juez distinto del titular habitual del órgano, del que
correspondería aplicando reglas preestablecidas.
3º. Prohíbe, finalmente, atribuir la resolución de un litigio a un tribunal con
posterioridad al surgimiento de tal litigio, es decir, cambiar las normas de
competencia del tribunal y aplicarlas retroactivamente.
24 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. [...] 2. Asimismo, todos tienen
derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley
[...]
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA [...] 6. Se prohíben los

Tribunales de excepción

[...] Toda persona tendrá derecho a ser oída [...] por
un tribunal competente [...]
6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. Toda persona

tiene derecho a que su causa sea oída [...] por un
Tribunal [...] establecido por la ley [...]
2.1.6. Responsabilidad: los jueces

Al ser plenamente independientes los jueces no pueden escudarse en las órdenes
recibidas (no existe la eximente de ‹‹obediencia debida›› para los jueces porque
está prohibido dar órdenes a los jueces): si no ejercen debidamente su potestad,
existen normas sancionadoras (civiles, administrativas y penales).
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 1. La justicia emana del pueblo
y se administra en nombre del Rey por Jueces y
Magistrados integrantes del poder judicial, […]
responsables […]
o Responsabilidad civil: los jueces deben indemnizar si causan daño con sus
juicios o ejecuciones por culpa o negligencia.
La Sentencia núm. 51 de 23 de enero de 2004 del Tribunal
Supremo condenó, por primera vez en la historia, a once
18 de los doce magistrados del Tribunal Constitucional
(TC), incluido su presidente, al pago de quinientos
euros cada uno por incurrir en responsabilidad civil por
incurrir en ‹‹una conducta absolutamente antijurídica››
al dictar sus resoluciones de 18 de julio y 17 de
septiembre de 2002, ya que ‹‹se negaron lisa y
llanamente a entrar a resolver una petición de amparo››
(es decir, sin dar razones). Posteriormente, el Tribunal
Constitucional en Sentencia 133/2013 de 5 de junio de
2013 otorgó el amparo solicitado por los once
magistrados y revocó la condena.
o Responsabilidad penal: los jueces pueden ser condenados a perder su

libertad si cometen delitos al tramitar el proceso, emitir sus sentencias o
proceder a la ejecución (delitos de prevaricación —dictar a sabiendas
resolución injusta: arts. 446 y sigs. CP—, delito de cohecho —dictar
resolución a cambio de una recompensa: arts. 419 y sigs. CP—; etc.)
Son muchos los casos de jueces condenados por
prevaricación o cohecho. Son casos célebres los del Juez
Garzón, condenado a once años de inhabilitación por
ordenar escuchas de conversaciones de abogados con sus
clientes en el caso Gürtel –STS –sala de lo penal– núm.
79/2012, de 9 de febrero; el caso del Juez Gómez de

Liaño, condenado a 15 años de inhabilitación por haber
acordado como medida cautelar la retirada del pasaporte
del poderoso dueño del Grupo Prisa (El País, Canal Plus)
en el caso Sogecable –STS de 15 de octubre de 1999– (en
2008, el TEDH consideró que en el juicio penal contra el
Juez Gómez de Liaño se había vulnerado su derecho al
juicio justo del art. 6.1 del CEDH); el Juez Francisco
Serrano, condenado por Sentencia del TSJ de Andalucía de
13 de octubre de 2011 a dos años de inhabilitación por
alterar el régimen de visitas de un menor para que
pudiera asistir a una procesión de Semana Santa con su
padre; el Juez Pascual Estevill, condenado por el TSJ de
Cataluña en 2005, a nueve años de prisión (y expulsión
de la carrera judicial) por obtener dinero de
empresarios –para los que había decretado prisión
provisional sin fundamento alguno– a cambio de ponerlos
en libertad.
o Responsabilidad disciplinaria: los jueces pueden ser sancionados por sus

órganos de autogobierno (Presidentes de Tribunal, Salas de Gobierno y
CGPJ) si no cumplen adecuadamente sus deberes. El CGPJ tiene un 19
Servicio de Inspección para preparar el expediente disciplinario.
420 LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. 1. Las sanciones que se
pueden imponer a los Jueces y Magistrados por faltas
cometidas en el ejercicio de sus cargos son: a)
Advertencia. b) Multa de hasta 6.000 euros. c) Traslado
forzoso a Juzgado o Tribunal con sede separada, al
menos, en cien kilómetros de aquella en que estuviera
destinado. d) Suspensión de hasta tres años. e)
Separación.
2.3. Poder (potestades)
Los jueces deben tener poder para que la aplicación del Derecho que realizan
sea eficaz. Una «aplicación» del derecho ineficaz (una sentencia a la que nadie
hace caso) no es verdadera aplicación ni es verdadera justicia. Al contrario: crear
expectativas que no se van a cumplir: es un engaño.
Los poderes jurídicos de un juez (posición jurídica otorgada por las normas a
los jueces en el proceso) son las denominadas ‹‹potestades›› o ‹‹funciones›› que
son poderes otorgados para cumplir una función o fin, es decir, poderes
instrumentalizados por un deber (poder-deber).
Las potestades se dividen en esenciales o fundamentales (la potestad
jurisdiccional) que siempre corresponde a un juez y las potestades
instrumentales o auxiliares. Las esenciales son las que permiten identificar a un
órgano como tribunal (las que derivan de la jurisdicción), las que permiten
juzgar y ejecutar lo juzgado. Las instrumentales son las que facilitan que esa
función fundamental se cumpla.
a. Potestad jurisdiccional:
1. Potestad de juzgar.
El tribunal tiene el poder de declarar lo que es el Derecho en un caso
concreto y que esa declaración sea verdaderamente el Derecho para ese caso
concreto. Por su pronunciamiento (sentencia) la cosa litigiosa pasa a ser
cosa juzgada (vid. infra § 3.3.2)
La sentencia del juez es una orden del Estado (el Poder judicial) de obligado
20 cumplimiento e inmodificable (cosa juzgada).
2. Potestad de hacer ejecutar lo juzgado
El tribunal tiene el poder de trasladar a los hechos el contenido de la
sentencia
117.3 CE El ejercicio de la potestad jurisdiccional en
todo tipo de procesos, juzgando y haciendo
ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a
los Juzgados y Tribunales [...]
Esta potestad se concreta en forma de poder de intromisión en la esfera

jurídica del deudor, mediante tres poderes: vis compulsiva, vis ablativa y
sustitución (vid. tema 1).
b. Potestades instrumentales.
o Potestad de ordenación para dirigir y controlar el propio desarrollo del
juicio o proceso.
o Potestades de coerción, sanción y disciplina,
- Coerción: poder (deber) imponer sus órdenes. Por ejemplo, ordenar a

la policía que despeje la Sala de justicia si el público alborota o impide
el desarrollo normal del juicio.
- Sanción: poder de sancionar a quien no obedece.
- Disciplina: para sancionar a quien tiene especial deber de colaborar con

el tribunal: por ejemplo, sanción a las partes que realizan actos
contrarios a sus deberes de lealtad con la parte contraria o con el
tribunal.
3.º Potestad de conocimiento.
4.º Potestad de documentación.
5.º Potestad de fe pública.
A estas potestades corresponden:
• El deber ciudadano e institucional de cumplir las sentencias.
118 CE Es obligado cumplir las sentencias [...]
21
• El deber ciudadano de institucional de colaborar con los tribunales.
118 CE Es obligado [...] prestar la colaboración
requerida en el curso del proceso y en ejecución
de lo resuelto [...]
Por otra parte, todos estos poderes se configuran como derecho ciudadano en
cuanto se garantiza la efectividad del proceso (24.1 CE).
24 CE Todos tienen derecho a la tutela judicial efectiva
[...].
3. Garantías de acierto y eficacia relativas al juicio
3.1. Las garantías de un juicio justo, proceso debido (la balanza)
Estas garantías aseguran que el tribunal tiene siempre acceso a la mejor

información posible para tomar decisiones. El símbolo de este rasgo del
proceso, el juicio justo o proceso debido11, es la balanza como instrumento con
dos platillos que deben estar en ‹‹equilibrio›› y ‹‹sin trucar›› para que ganen los
argumentos de más peso. La sabiduría de la diosa justicia (iura novit curia) le

permite usar esta balanza sin error.12
Esta garantía se expresa mediante una fórmula genérica o sintética (que contiene
en sí todo lo necesario): principio o derecho a la audiencia bilateral.
Pero esta garantía genérica se desglosa o despliega en una retahíla de derechos

bajo el nombre de ‹‹proceso con todas las garantías›› que apunta al despliegue
analítico del derecho.
3.1.1. La fórmula sintética: la garantía de la audiencia bilateral (derecho

de defensa).
La idea de contradicción o audiencia bilateral es el verdadero ‹‹alma›› del proceso
como método de justicia (acierto): el juez forma su convicción (para resolver el
conflicto o litigio) merced al despliegue sistemático (en forma de alegaciones,
pruebas, conclusiones, recursos…) de las versiones contrapuestas de las
partes.13
22
Las partes son los sujetos con interés en el caso y, por tanto, los que tienen el
mayor interés en proporcionar al tribunal todos los datos que puedan
beneficiarlas. Serán los más diligentes en este quehacer. De este modo, el juez
contará con la mejor información disponible. Dicho de otro modo, el proceso
es un método dialéctico: un método donde la contraposición sistemática de
posiciones enfrentadas acerca al juez a la verdad.
Digámoslo en palabras de la doctrina (ciencia jurídica):
[...] al nivel de la más modesta experiencia empírica, no

existe ‹‹una›› verdad histórica para las partes. Cada una
de ellas tiene ‹‹su›› verdad, según su ‹‹forma mentis››,
bajo la influencia de sus propios intereses y pasiones. Y
solo de la prueba y del control crítico de sus ‹‹visiones»
en contraste, se puede llegar a ‹‹la verdad del juez››, que
es la que tiene validez para el Ordenamiento jurídico. Todo
lo que racionalmente se puede pedir a las partes es que
hagan saber sin ambages lo que quieren y lo que piensan y
‹‹por qué›› piensan y quieren de un modo u otro. Y es, a mi
parecer, una verdad indeclinable del proceso civil [y, en
nuestra modesta opinión, también del penal], que las partes

(y con ellas los defensores) puedan escoger y ofrecer al
juez también los elementos de convicción que, según ellas,
pueden favorecer sus tesis opuestas. Solo así puede
conseguirse una ‹‹verdad del juez››, siempre a los fines
del ordenamiento jurídico, equilibrada y adecuada.
(REDENTI, procesalista italiano)
Podemos ver reflejada esta garantía en diversas normas:
24 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA 1. Todas las personas tienen

derecho a obtener tutela efectiva de los jueces y
tribunales [...] sin que, en ningún caso, pueda
producirse indefensión.
6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Derecho a un

proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oída equitativamente, [...] por un Tribunal
[...] que decidirá los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusación en materia penal dirigida contra
ella. 23
[...] Toda persona tendrá derecho a ser oída [...] con
las debidas garantías [...] en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil.
47 CARTA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UNIÓN EUROPEA

[...] Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída
[...] por un juez [...]
También en principios jurídicos como:
audiatur et altera pars14

Sea oída la parte contraria
[...] en éste [proceso] se consideran los dos puntos de

vista sobre el conflicto, es decir, se examina
racionalmente la cuestión. Lo unilateral ha sido sustituido
por la bilateralidad de la audiencia (audiatur et altera
pars). Solución racional: considerar todo el problema, en
sus dos enfoques primarios posibles, para obtener un
enfoque global y total el mismo (por el juez). [...] el
proceso obliga a la actuación conjunta de quienes sustentan

intereses contrapuestos, para realizar una obra en común.
Se trata, probablemente del esfuerzo más enérgico (y
efectivo) para lograr la recomposición del todo humano en
situación, a pesar de su ruptura, fragmentación y oposición
del que se parte [...]
(GELSI BIDART, procesalista uruguayo).
Otras expresiones que expresan el mismo principio general del Derecho
procesal:
nemo condemnatur sine detegere
nadie sea condenado sin defensa
nemo damnatus, nisi auditur, vel vocatus

Nadie sea condenado sin haber sido oído o citado [a juicio]
Pero nótese que a estas últimas les falta la referencia al carácter bilateral de la
audiencia (son, por ello, menos claras).
3.1.2. La formulación analítica: el proceso ‹‹con todas las garantías››

24 La audiencia bilateral o derecho defensa puede verse pervertida si no se refuerza
con una serie de derechos adicionales que constituyen garantías añadidas o, si
se prefiere, manifestaciones específicas de la garantía básica de audiencia
bilateral. Algunas de tales garantías son solo aplicables al proceso penal.
Estas garantías están recogidas en el art. 24.2 desarrollado por la jurisprudencia

del TC.
24.2. CE Asimismo, todos tienen derecho [...], a la defensa y
a la asistencia de letrado, a ser informados de la
acusación formulada contra ellos, a un proceso [...] y
con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba
pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí
mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de
inocencia.
6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Derecho a un

proceso equitativo 1. Toda persona tiene derecho a que
su causa sea oída equitativamente, [...] por un Tribunal
[...] que decidirá los litigios sobre sus derechos y
obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de
cualquier acusación en materia penal dirigida contra

ella.

[...] Toda persona tendrá derecho a ser oída [...] con
las debidas garantías [...] en la substanciación de
cualquier acusación de carácter penal formulada contra
ella o para la determinación de sus derechos u
obligaciones de carácter civil.
a) Garantía del derecho a la defensa letrada
El proceso es un método de contradicción, pero esa contradicción tiene sentido

como forma de que el Juez tenga acceso a la mejor información disponible para
la posición de cada parte, lo que depende de la calidad de la participación o
intervención de partes: si la intervención es de baja calidad (argumentos
incomprensibles, pruebas mal elegidas…) el resultado no es la justicia sino el
error. La asistencia de abogado hace que cada parte pueda ofrecer al tribunal
sus argumentos de modo eficaz (más sobre esto supra bloque 2, tema 4).
25
b) Garantía de asistencia jurídica gratuita para quien carezca de recursos
para litigar
De nada sirve el derecho a la asistencia letrada, a la prueba, etc. si no tenemos

dinero para pagar esos servicios (art. 119 CE y Ley de asistencia jurídica
gratuita).15
119 CE. La justicia será gratuita cuando así lo disponga la
ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten
insuficiencia de recursos para litigar
6.3 CEDH Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes
derechos: c) a defenderse por sí mismo o a ser asistido
por un defensor de su elección y, si no tiene medios
para remunerarlo, poder ser asistido gratuitamente por
un abogado de oficio, cuando los intereses de la
justicia lo exijan [...]; e) a ser asistido
gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no
habla la lengua empleada en la audiencia.
c) Garantía de utilización de todos los medios de prueba necesarios

El derecho de audiencia no es solo para exponer argumentos jurídicos sino
también para sustanciar su veracidad fáctica (la verdad de las afirmaciones)
mediante pruebas. Sin una gama extensa de pruebas ¿cómo se valorarían los
hechos con acierto?
6.3 CEDH 3 Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes
derechos: d) a interrogar o hacer interrogar a los
testigos de cargo y a obtener la comparecencia e
interrogatorio de los testigos que declaren en su favor
en las mismas condiciones que los testigos de cargo
d) Garantía de la igualdad de armas

Se trata de asegurar que la audiencia no sea solo de una parte, sino bilateral (de
ambas partes): ninguna de las partes debe quedar por detrás de la otra en las
oportunidades para hacerse oír. Si solo se oye a una parte (o se la oye ‹‹con más
intensidad››) se incurre en error. Las oportunidades que se den a una parte deben
26 darse también a la otra.
Además de las anteriores garantías, en un proceso penal:

e) La garantía de la presunción de inocencia
Al acusado en el proceso penal se lo presume inocente hasta que se destruya tal
presunción con una prueba de cargo suficiente. Dicho de otro modo: el
acusador tiene la carga de la prueba de los hechos típicos en el proceso penal y
esa carga de prueba no puede invertirse.
Si un hecho no queda probado en un juicio, su falta de prueba perjudica a quien

tenga la ‹‹carga de la prueba›› de dicho hecho. ¿Quién tiene la carga de la prueba?
En materia civil, quien decida el legislador, que suele atribuirla a quien tiene la
prueba más fácil, normalmente a quien afirma algo, en lugar de a quien lo niega
–la prueba negativa es muy difícil–.En materia civil, por ejemplo, la víctima de
un accidente que reclama el abono de los daños y perjuicios a su causante con
base en el art. 1902 CC, tiene la carga de probar el daño que ha sufrido y que la
causa de tal daño es una acción u omisión del demandado –que también debe
probar–. Pero esta regla general de carga de la prueba puede ‹‹invertirse›› y, por
ejemplo, quien alega un daño procedente de una acción u omisión
discriminatoria no debe probar el hecho de la discriminación (se ha ‹‹invertido››
la carga de la prueba): es el demandado el que debe probar que no discriminó
a quien le reclama una indemnización por tal hecho.
Pues bien, en materia penal no existe esta libertad del legislador porque la
Constitución establece que la única presunción admisible es la de inocencia: si
no queda probado el hecho típico no puede haber condena con base en una
‹‹presunción de culpa›› o en una inversión de la carga de la prueba.
Como la presunción es una ‹‹verdad formal›› (por convención) podemos decir

que con la presunción de inocencia se apuesta por la libertad frente a la prisión.
Se prefiere la injusticia de absolver a un culpable que la de condenar a un
inocente.
24.2 CE. Asimismo, todos tienen

presunción de inocencia
derecho [...] a la 27
6.2 CEDH Toda persona acusada de una infracción se presume
inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente
declarada
f) Garantía del derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse

culpable
14.3. PIDCP Durante el proceso, toda persona acusada de un
delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: g) A no ser obligada a
declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
Esta garantía comprende:
1º. Derecho al silencio: significa que el silencio del acusado no puede tomar
valor alguno. Es decir, se aplica la máxima ‹‹el que calla ni afirma ni niega››, en
lugar de la máxima ‹‹el que calla otorga›› que, sin embargo, podría aplicarse en
materia civil (de hecho, se aplica en varios supuestos. En este sentido es una
vertiente de la presunción de inocencia en caso de silencio del acusado.
El sentido de este derecho es la búsqueda de la verdad material (la verdad

real, la verdad ‹‹de la buena››, huyendo de presunciones que pueden ser a
veces engañosas: ¿por qué calló el acusado? ¿realmente porque era culpable?
¿quiere proteger a otra persona? ¿acaso fue amenazado si hablaba? La verdad
(material) es que no lo sabemos.
2º. Prohibición del empleo de métodos de ‹‹declaración›› ajenos a la voluntad

libre del acusado.
Se trata de evitar métodos que le hagan decir algo contra su voluntad consciente
y plena: sueros de la verdad, detectores de mentiras (polígrafo), hipnosis, etc.
De nuevo la búsqueda de la verdad material. Con estos métodos, quien declara
¿es realmente el sujeto? ¿o es su subconsciente? ¿o es su “fisiología”? y entonces,
¿el subconsciente dice la verdad objetiva? ¿o dice solo verdades subjetivas o
ensoñaciones? ¿la fisiología revela la verdad de los hechos externos a la propia
respuesta fisiológica?
28
Otra cosa es que se le tome una muestra de sangre o de saliva sin
consentimiento. En estos casos lo que sí está en juego no es su derecho al
silencio (la saliva o la sangre ‹‹no declaran››), sino su derecho a la integridad física
en la obtención de las muestras (lo que es otro tema y, en general, la integridad
física no se ve gravemente afectada en la mayoría de los casos por estos
métodos).
3º. Esta garantía también prohíbe sancionar (civil o penalmente), por el

mero hecho de callar o, incluso, de mentir: al acusado que calla o no dice la
verdad (miente) en ejercicio a su defensa penal no se le sanciona.
En cambio, un testigo puede ser sancionado por no declarar o por mentir. Pero
el testigo que al declarar se está auto incriminando (está reconociendo ser
culpable de su participación en el delito) sí puede acogerse a este derecho y no
será sancionado por no declarar. Del mismo modo, el acusado que ha callado o
incluso ha mentido en su declaración (porque luego ha sido condenado, luego

mentía), no puede ser procesado por delito de falso testimonio.
La explicación clásica es que esto se hace para preservar ‹‹la propia conciencia
del sujeto›› (parte de su ‹‹integridad moral››): el sujeto no puede ir contra su
conciencia sin perder su integridad moral o su dignidad. Esta explicación, válida
cuando se forzaba a declarar bajo juramento sobre las propias convicciones
religiosas en un contexto de ausencia de libertad religiosa y de culto (origen
histórico de la figura), chirría actualmente: ¿comparamos no declarar sobre
nuestras convicciones con no declarar –o mentir y engañar a la policía y al juez–
sobre un crimen cometido y del que somos cómplices o encubridores? Una
explicación más actual suele ser que la propia preservación del individuo frente
a todo daño (en este caso una condena, aunque sea socialmente merecida) es un
instinto que forma parte de nuestra naturaleza más íntima: si se presiona de
alguna manera se está violentando a la persona en su estructura sicológica íntima
que le ‹‹obliga›› a mentir para ‹‹autopreservarse›› constituyendo toda presión en
29
contra una ‹‹tortura psicológica››. Por ser una protección de índole psicológica
no se extiende al abogado (este no puede mentir). También esta explicación
resulta cuando menos discutible.
La única explicación válida, a nuestro juicio, es que se pretende eliminar toda

presión sobre el acusado inocente: este puede defenderse sosteniendo la verdad
(o lo que cree ser la verdad) con la tranquilidad de que si se le condena
(admitiendo que puede incluso haber un error judicial) su estrategia defensiva
no agravará su condición. El riesgo que se evita es este: que para evitar una
condena por falso testimonio algún acusado deje de defenderse con la verdad
(por temor a no poder probarla y que su situación final se agrave): posición muy
parecida en la que puede verse el acusado inocente tentado de conformarse con
la acusación para evitar el riesgo de una condena más grave si no logra probar
su inocencia.
g) Garantía del derecho a ser informado de la acusación formulada

Esta garantía apunta también a la verdad material. Sin este derecho el acusado
podría hacer, en un primer momento cuando todavía es ignorante de que está
bajo sospecha, declaraciones o afirmaciones inconscientes que lo
comprometan. Cuando se habla con ligereza se pueden decir cosas que no se
piensan, cosas equívocas, etc. causando una mala o errónea impresión. Hay que
evitar ‹‹tender trampas›› al acusado para que se equivoque.
6.3 CEDH 3 Todo acusado tiene, como mínimo, los siguientes

derechos: a) a ser informado, en el más breve plazo, en
una lengua que comprenda y detalladamente, de la
naturaleza y de la causa de la acusación formulada
contra él;
h) Garantía del derecho al recurso

En materia penal debe existir un recurso sin que del recurso pueda derivarse
una agravación de su situación (prohibición de reformatio in peius). Las
30 consecuencias del proceso penal son tan graves que se debe contar con una
segunda oportunidad. En el proceso civil el derecho es solo a tener acceso a los
recursos que prevea el legislador, pero este es libre para no regular ninguno.
14.5. PIDCP Toda persona declarada culpable de un delito

tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena
que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal
superior, conforme a lo prescrito por la ley.
3.2. Las garantías de un juicio imparcial (la venda)
Habiendo obtenido toda la información relevante para resolver con acierto, el

tribunal debe estar en condiciones de imparcialidad para, efectivamente,
resolver con acierto.
Tales condiciones pertenecen, como hemos visto, a las garantías del tribunal
como órgano del estado (garantías de imparcialidad: independencia, idoneidad,
juez predeterminado, etc.). Pero existen ciertos mecanismos procesales que
vamos a ver aquí que coadyuvan a preservar la imparcialidad. Simboliza este
rasgo del juicio imparcial, la venda, un ‹‹instrumento›› que usa el juez para
ayudarle a no comprometer su imparcialidad.16 Es decir, hay una imparcialidad

subjetiva (lograda a través de los principios de independencia, idoneidad…) y
otra imparcialidad objetiva a través de estos instrumentos:
o Mecanismos de iniciación del proceso que garantizan la imparcialidad: el

proceso se inicia a instancia de parte (principio de rogación en el proceso
civil y principio acusatorio en el proceso penal) lo que hace que el juez, al
no tomar la iniciativa, se mantenga indiferente al resultado del litigio.
o Mecanismos para sustituir al juez no predeterminado por la ley: incidentes

de declinatoria y de inhibitoria. Por medio de estos instrumentos el tribunal
que conoce de un caso sin ser el que tiene atribuido el caso según la ley
puede apartarse o ser apartado del caso.
o Procedimientos para retirar al juez no idóneo: incidentes de abstención y

recusación. Por medio de estos instrumentos el juez que conoce de un caso,
pero no es el juez idóneo, puede apartarse (abstención) o ser apartado del 31
caso (inhibición).
o La publicidad del proceso

dadme al juez que queráis; parcial, venal, incluso mi
enemigo; poco me importa con tal de que nada pueda hacer
si no es cara al público
(Mirabeau)
24.2 CE Asimismo, todos tienen derecho a un proceso
público [...]
120.1 CE Las actuaciones judiciales serán públicas, con

las excepciones que prevean las leyes de
procedimiento. [...] 3. Las sentencias serán
pública.
3.3. Garantías un juicio eficaz (la espada)

El símbolo de este rasgo del proceso es la espada17 como instrumento que

otorga eficacia. El poder de la diosa justicia (cualidad subjetiva) le permite usar
esta espada sin flaquear.18
24.1. CE Todos tiene derecho a la tutela efectiva por los

jueces y tribunales [...]
3.3.1. Garantías del juicio declarativo eficaz
a. del derecho a la duración razonable del proceso
Una de las garantías del proceso debido (del ‹‹proceso con todas las garantías››
del art. 24.2) es el derecho a que el proceso no dure tanto que haga ineficaz la
tutela que otorga. El derecho tardío (otorgado tardíamente) no es derecho (no
sirve: ¿de qué me sirve que me reconozcan la prestación sanitaria cuando el
cáncer se ha extendido?).
24 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA […]. 2. […] todos tienen derecho

[…] a un proceso [...] sin dilaciones indebidas […]
32 6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. Toda persona

tiene derecho a que su causa sea oída […] dentro de un
plazo razonable, por un Tribunal […].
b. La garantía del efecto de cosa juzgada de la sentencia

Lo decidido en el proceso con la sentencia puede ser cuestionado por las partes
durante un breve tiempo mediante recursos (el plazo para recurrir,
habitualmente entre 5 y 20 días), pero si las partes no recurren o cuando, tras
haberse resuelto los recursos interpuestos, las sentencias ganan firmeza (son ya
irrecurribles), las sentencias adquieren el valor y fuerza de cosa juzgada: 19de
verdad jurídica definitiva.20 Este valor está justificado porque lo decidido en una
sentencia proviene de un órgano imparcial, conocedor del derecho que actúa
con las garantías de acierto propias de juicio. 21
res iudicata pro veritate habetur
La cosa juzgada se tiene por verdad

(Ulpiano, Dig. 50,17,207)22
La cosa juzgada produce varios efectos:

o En sentido formal o procesal, es decir, de cara al proceso en el que se
produce:
- Aspecto formal positivo —ofensivo/agresivo— de la cosa juzgada o

ejecutividad y ejecutoriedad: las sentencias con efecto de cosa juzgada
deben cumplirse o, en caso contrario, se hacen cumplir forzosamente
(proceso de ejecución). La sentencia firme es de obligado
acatamiento/cumplimiento (art. 118 CE: es obligado cumplir las
sentencias)
- Aspecto formal negativo –defensivo– de la cosa juzgada o

irrecurribilidad: una sentencia con efecto de cosa juzgada ya no puede
recurrirse: no caben más instancias.
o En sentido material, es decir, de cara a un nuevo proceso:
- Aspecto formal positivo –ofensivo/agresivo– de la cosa juzgada o 33

efecto prejudicial. La sentencia firme debe tenerse en cuenta como
prueba (como prejuicio) en un ulterior proceso en el que se discuta
sobre un tema conexo (en principio, entre las mismas partes entre las
que se produjo la cosa juzgada) en el que dicha verdad sea relevante o
condicionante de la decisión a tomar.
222 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Cosa juzgada

material.— [...] 4. Lo resuelto con fuerza de
cosa juzgada en la sentencia firme que haya
puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de
un proceso posterior cuando en éste aparezca como
antecedente lógico de lo que sea su objeto,
siempre que los litigantes de ambos procesos sean
los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos
por disposición legal.
- Efecto negativo –defensivo/pasivo– de la cosa juzgada o efecto

preclusivo o ne bis in idem: no puede iniciarse un segundo proceso para
volver a debatir la misma cuestión litigiosa (al menos, en materia civil,
entre las mismas partes) pues la cuestión litigiosa ya no es tal ‹‹cosa

litigiosa›› sino ‹‹cosa juzgada››.
222. LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL Cosa juzgada

material.— 1. La cosa juzgada de las sentencias
firmes, sean estimatorias o desestimatorias,
excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso
cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que
aquélla se produjo [...]
La cosa juzgada tiene sus límites:23

o Solo afecta a las partes no a terceros salvo en las sentencias constitutivas en las
que puede tener efecto ultra partes.
o Solo afecta a objetos idénticos (puede haber cambios que alteren su alcance).
3.3.2. La garantía del proceso de ejecución eficaz.
a) El propio proceso de ejecución, por su mera existencia, es garantía de
eficacia (para el acreedor ejecutante)
34 La resistencia volitiva al cumplimiento de la norma puede ser vencida
mediante una actividad judicial de ejecución forzosa. Es en el proceso de
ejecución (y sólo en él) que el tribunal puede ejercer su potestad de ejecución
(que se articula como vis compulsiva, vis ablativa y sustitución vid supra,
tema 1). Sin proceso de ejecución no habría tutela efectiva.
b) El proceso de ejecución es también garantía para el ejecutado.
1. El título ejecutivo.
La ejecución supone una intromisión en la esfera jurídica (patrimonial y

personal) de la persona, por ello, solo procede cuando el que la pide
dispone de un documento dotado de ejecutividad: título ejecutivo (vid
supra, tema 1). El título es una garantía para el demandado de ejecución.
Nulla executio sine titulo
No puede haber ejecución sin título
2. El proceso de ejecución permite la contradicción.

La ejecución forzosa se desarrolla por el tribunal mediante un proceso

(proceso de ejecución) de modo que la coacción no devenga abuso, sino
que sea justa (la justicia, la aplicación del derecho a la vez acertada y
eficaz, es siempre el horizonte del Derecho procesal).
117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA […] 3. El ejercicio de la

potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos,
juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado corresponde en
exclusividad a los juzgados y tribunales [...]
4. La garantía de acceso a la jurisdicción (a la justicia)
De nada serviría un juicio justo y eficaz y un tribunal imparcial si no pudiéramos

exigirlos como derecho y todo dependiera de la ‹‹buena voluntad›› del tribunal
o si su alcance fuera limitado solo a ciertos casos. Por tanto, el acceso tiene dos
rasgos: debe ser universal (la jurisdicción, la justicia, no se puede restringir solo
para un determinado número de casos) y debe ser un derecho público subjetivo
del ciudadano, no una ‹‹gracia›› o ‹‹generosidad discrecional›› del poder. Además, 35
tiene rango de derecho humano (civil y político) reconocido en la Constitución
y en Tratados internacionales sobre derechos humanos.
4.1. Garantía de universalidad de la jurisdicción.
Por una parte, todo litigio está al alcance de los tribunales.
4 LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. La jurisdicción se

extiende a todas las personas, a todas las materias y a
todo el territorio español, en la forma establecida en la
Constitución y en las leyes.
Por otra, los medios de resolución de litigios distintos del proceso son solo
alternativas voluntarias al mismo o pasos previos o transitorios (vid. infra tema
3):
o Nadie puede ser obligado a acudir a una mediación o a un arbitraje si prefiere

acudir a los tribunales.
o Nadie está obligado a soportar la autotutela administrativa o la ejercitada por

otro ciudadano cuando la estima errónea o excesiva: tras ella podrá acudir a
un tribunal para que reviese los excesos o errores cometidos por otra parte
en la autotutela o un tercero en la heterotutela.
4.2. La acción: todas las garantías como derechos subjetivos
Cada vez que hablamos de una garantía hablamos de un derecho subjetivo a

exigir dicha garantía. Este derecho de acceso a la jurisdicción (y, a partir de ahí,
el conjunto de garantías que la jurisdicción ofrece –vid. supra–), tiene el máximo
rango: es un derecho constitucional fundamental, es un derecho humano civil
y político.
Se llama ‹‹derecho de acción abstracta›› y es el derecho a acudir a un juicio (se

tenga o no razón en lo que se pide) para ‹‹tratar de demostrar que tenemos
razón›› (vid. supra, tema 1 § 5).
36 Pero este aspecto de la acción como ‹‹derecho de acceso al tribunal›› ¿qué
alcance tiene?
a. Derecho a formular una pretensión (formalizar un litigio) ante un tribunal

imparcial
b. Derecho a obtener una respuesta fundada en Derecho (auto o sentencia).

Esta respuesta puede ser:
i. De inadmisión (negando la tramitación del proceso) por razones

formales razonadas y razonables (por ejemplo, por presentar la
demanda fuera de plazo).24
ii. De estimación (dando la razón a la pretensión formulada)
iii. De desestimación (denegando la pretensión formulada). 25
c. Derecho a obtener la ejecución la sentencia o de otro título ejecutivo.

d. Derecho a obtener la revisión del primer juicio mediante un recurso (doble

grado de jurisdicción)
e. Derecho al proceso debido. Las anteriores respuestas (inadmisión,

estimación, desestimación, ejecución o recurso) se deben obtener a través del
proceso debido o justo que también es parte del derecho de acción (vid. supra
§ 3)
f. Derecho al juez imparcial, ordinario y predeterminado por la ley. El derecho

a que el proceso sea dirigido y el litigio resuelto por un juez independiente,
conocedor del derecho y dotado de la potestad necesaria. De este modo, el
derecho de acción incluye en sí, de forma sintética, el derecho a todas las
garantías procesales (derechos procesales) que hemos analizado en epígrafes
anteriores.
5. Protección jurisdiccional de las garantías.

La vulneración del derecho a la tutela efectiva permite acudir a los tribunales en 37
su defensa tanto en el orden interno como en el internacional.
5.1. En el orden interno.

o Invocar esta vulneración como fundamento de cualquier recurso, incluido
en materia civil el llamado ‹‹recurso por infracción procesal›› ante el Tribunal
Superior de Justicia26 y, en material penal, el recurso de casación ante el
Tribunal Supremo (art. 5.4 LOPJ; 468 ss. LEC; 852 LECrim.)
o También permite acudir al llamado incidente de nulidad de actuaciones (art.

228 LEC y 241 LOPJ)
o Invocar esta vulneración como fundamento del recurso de amparo ante el

Tribunal Constitucional.
5.2. En el orden internacional
5.2.1. Invocación en España

Para conocer la eficacia de las normas internacionales de Derechos Humanos
(en particular las procesales) en el derecho interno debemos tener presente:
o Que los Derechos humanos reconocidos internacionalmente (CEDH,

PIDCP y CDFUE) vinculan al Estado como sujeto de derecho internacional
que ha suscrito los tratados internacionales que los contienen: tiene el
Estado el compromiso internacional de adaptar su legislación y la conducta
de sus Poderes y ciudadanos a los mismos.
o Que los tratados internacionales forman parte del Derecho interno español
una vez publicados en el BOE (art. 96 CE), por lo que vinculan a los
tribunales ordinarios si son alegados por cualquier ciudadano como normas
vigentes (aunque no con rango constitucional o superior a las leyes
ordinarias).
o Que las normas de la UE son aplicables en España sin necesidad de ser
publicadas en el BOE, bastando su publicación en el Diario Oficial de la
Unión Europea.
o Que conforme al art. 10.2 CE, los derechos fundamentales de la
Constitución Española se deben interpretar de conformidad con la
38 Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Convenios y
Tratados Internacionales sobre derechos humanos suscritos por España (lo
que incluye, claramente, el art. 6 CEDH, el art. 14 PIDCP y los arts. 47 y 48
de la CDFUE). En este sentido, también vinculan al Tribunal
Constitucional.
10 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA [...] Las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la
Constitución reconoce se interpretarán de conformidad
con la Declaración Universal de Derechos Humanos y
los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España.
5.2.2. Invocación ante Tribunales internacionales

Para su alegación en el ordenamiento internacional hay varias vías.
o Cuestión prejudicial comunitaria.
Cuando en desarrollo o cumplimiento de normas comunitarias o de políticas

de la UE, una norma española o un acto de las autoridades españolas (un
juez español que admite una prueba ilícita, por ejemplo, y, con base en ella,
dicta sentencia condenatoria) vulnerase las garantías del proceso, los

tribunales nacionales a cargo de aplicar dichas normas o de juzgar dichos
actos (el tribunal que conoce del recurso apelación, casación o amparo por
motivo de la sentencia condenatoria) podrían consultar al Tribunal de
Justicia de la Unión Europea si existe vulneración de los arts. 47 o 48 de la
CDFUE, (art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea).
Es el tribunal que ha formulado la consulta el que con base en la misma dicta
sentencia en el sentido que corresponda.
4 bis. LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL. 1. Los Jueces y

Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea
de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea. 2. Cuando los
Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial
europea lo harán de conformidad con la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en
todo caso, mediante auto, previa audiencia de las
partes. 39
o Cuando se hayan agotado los recursos ante los tribunales nacionales incluido
el Tribunal Constitucional (principio de subsidiariedad) se puede elegir una
de estas dos vías:
1.ª Demanda ante el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas
por vulneración del art. 14 PIDCP. El Comité no es un tribunal sino un
órgano técnico de la ONU cuyos miembros (no necesariamente jueces y no
siempre juristas) son nombrados por los gobiernos de los Estados miembros
de la ONU. Atiende reclamaciones individuales por vulneración del art. 14
del PIDCP y puede formular «dictámenes» en los que opina si el estado
demandado está cumpliendo o no con sus obligaciones conforme al Pacto
y formula recomendaciones al respecto. A la fecha el Comité ha emitido más
de 100 dictámenes sobre nuestro país, apreciando varias vulneraciones del
derecho humano a ser oído por un tribunal independiente e imparcial
mediante un proceso con todas las garantías. Aunque el Estado puede
aceptar la recomendación para el futuro no puede modificar la sentencia ya
recaída. Además, si no lo hace, no hay medio de exigir el cumplimiento.
2.ª Demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por

vulneración del art. 6 del CEDH. El TEDH es un verdadero tribunal
adscrito al Consejo de Europa, organización internacional que aglutina 58
estados de Europa. Ejerce potestad jurisdiccional que vincula a nuestro
Estado. Sus sentencias declaran incumplimientos del Estado, pero no
contienen condenad (no señalan cuál debe ser la conducta de cumplimiento
que debe seguir el Estado como consecuencia de su incumplimiento) por lo
que se deja al Estado el poder de determinar cómo cumplir con el Convenio
en adelante y para el caso concreto sometido (aunque si el incumplimiento
del Estado persiste, el Tribunal puede imponer una indemnización); sin
embargo, el TEDH suele determinar cuál debiera ser el cumplimiento.
La sentencia del TEDH permitiría reformar en España una sentencia
incluso habiendo alcanzado fuerza de cosa juzgada. Para ello, habría que
interponer la demanda ante el Tribunal Supremo (recurso de revisión)
antes de que transcurra un año de la notificación de la sentencia del
TEDH (arts. 5 bis LOPJ, 954 LECrim y 510 LEC).
40
NOTAS
1
Pues hay otras: arbitraje, mediación, conciliación, negociación, conformidad.
2
También se lo denomina Derecho procesal por ser el proceso una de las dos
instituciones fundamentales que regula (la otra son los tribunales). También se conoce
como Derecho jurisdiccional por ser la jurisdicción la función estatal a la que sirve este
Derecho.
3
De todas formas, si la ley injusta lo fuera hasta el punto de vulnerar normas morales
esenciales de respeto a la dignidad humana, esa norma sería contraria a los derechos
humanos (consagrados como derechos fundamentales en nuestra Constitución y en
normas internacionales de Derechos Humanos como el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y, como tal, una norma nula que debería ser expulsada del ordenamiento
jurídico (mediante sentencia del Tribunal Constitucional o del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos).
4
Cuando hablamos de jueces en este tema estaremos usando el término en sentido
genérico, que incluye a las tres categorías profesionales de la Carrera Judicial: Juez,
Magistrado y Magistrado del Tribunal Supremo (vid. supra bloque II). Usaremos el
término en minúscula, por ser un nombre común, pero advertimos que es muy habitual
emplear la mayúscula en este caso por razones ajenas a la ortografía: para destacar la
‹‹autoridad›› investida en el cargo (escribimos Notario, Juez, Magistrado… pero policía,
profesor o médico).
5
La balanza, en cuanto objeto, sería el proceso que los tribunales dirigen, la espada el
41
aparato coercitivo del Estado -por ejemplo, la policía–sobre el que los tribunales tienen
potestad y la venda el conjunto de condiciones que facilitan al tribunal ser imparcial en
su tarea.
6
Un principio general del derecho es una norma jurídica vinculante muy general cuya
fuente es la abstracción generalizadora a partir de los casos concretos regulados en la
ley: el denominador común (o norma general subyacente) a un conjunto de normas
singulares es un principio general del derecho.
7
Es el acceso a la condición de magistrado por el ‹‹turno›› (vía de acceso) de jurista de
reconocida competencia. Por esta vía se cubren una de cada cuatro plazas de magistrados
(el llamado ‹‹cuarto turno›› de acceso a la magistratura), así como una de cada tres plazas
en la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia (el llamado ››tercer
turno››) y una de cada cinco plazas del Tribunal Supremo (el llamado ‹‹quinto turno››).
8
Hay, sin embargo, aspectos de la carrera judicial que son controladas por el CGPJ y que
además tienen carácter discrecional. Estos aspectos incluyen el nombramiento de los
Magistrados del Tribunal Supremo y de los Presidentes y Presidentes de Sala del Tribunal
Supremo, la Audiencia Nacional, los Tribunales Superiores de Justicia y las Audiencias
Provinciales. Además, los concursos del ‹‹turno›› de juristas de reconocido prestigio a TSJ
y TS (tercer y quinto turno) también lo resuelve el CGPJ con cierto grado de
discrecionalidad. Teniendo en cuenta que en el Tribunal Supremo se enjuician en materia
penal a los Diputados y Senadores, al Presidente del Gobierno y a sus Ministros, así como
a otras autoridades del Estado y de las Comunidades Autónomas; y teniendo en cuenta

también la capacidad del TS (Sala de lo Contencioso) para anular los actos y Reglamentos
del Consejo de Ministros y de los Ministros, no debe extrañar que los partidos políticos
luchen en el Parlamento por colocar en el CGPJ jueces afines a sus ideas. De modo que
ni el riguroso estatuto legal de los jueces ni la existencia del CGPJ evitan que el poder
político trate de influir en la justicia. Véase: 342 y 345 LOPJ y Reglamento número 1/2010,
de 25 de febrero de 2010, que regula la provisión de plazas de nombramiento
discrecional en los órganos judiciales.
9
Pero pueden ‹‹tentar›› a los jueces con plazas citadas en la nota anterior.
10
En España no existe el impeachment o juicio al Jefe del Estado ante el Senado.
11
El término ‹‹proceso debido›› es una traducción literal de su equivalente en la
Constitución de los EE. UU., due process. Este término fue introducido en 1868 el Bill of
Rights de 1791 como enmienda n.º 14. La constitución americana (de 1789) no contiene
la declaración de derechos fundamentales. Esta se encuentra en un documento aparte,
el Bill of Rights, cuyos artículos se conocen como ‹‹enmiendas›› (mejor dicho: añadidos
a la Constitución). El Bill of Rights original contenía 10 enmiendas. La enmienda n.º 14
ampliaba a los Estados aquellos derechos procesales que la Constitución solo reconocía
hasta ese momento ante los tribunales federales. A partir de esta enmienda la
Constitución atribuye este derecho (‹‹due process››) a todo ciudadano en cualquier
Estado y ante cualquier tribunal (sea estatal o federal). Sin embargo, el artículo no define
42 lo que sea un due process. El TS de los EE. UU. –en una doctrina iniciada en los años 60
por el juez Warren llamada de incorporation of the Bill of Wrights– ha considerado que
el due process lo forman todos los derechos que el Bill of Wrights ya reconocía ante
tribunales federales (con excepción del derecho a un Grand Jury). Estos derechos
procesales son: prohibición de doble jeopardy (ne bis in ídem), prohibición de penas
desproporcionadas o crueles –cruel and unusual punishment–, prohibición de registros y
decomisos ilegales –illegal search and seazure–, derecho a no declarar contra uno mismo,
derecho a un juicio sin dilaciones indebidas –speedy trial–, a un juicio público, a un jurado
–trial jury– derecho a interrogar a los testigos de cargo y el derecho a usar medios de
compulsión para obtener pruebas.
12
El origen de la balanza como símbolo de la justicia se remonta al antiguo Egipto, de
donde la tomaron los romanos. El dios Anubis, el dios de cabeza de chacal, pesaba el alma
del difunto (sus buenas obras) usando una balanza para decidir su destino: la muerte o la
vida eterna. Ponía en un platillo el corazón (alma) del difunto y en el otro la pluma de
avestruz, símbolo de Maat, diosa de la justicia: debían quedar equilibrados, de otro modo
los pecados del difunto pesaban demasiado y no había salvación. Presidía la Sala el dios
halcón Horus y actuaba de ‹‹secretario›› el dios de cabeza de Ibis, Thot. La escena de
Anubis pesando el alma puede verse en papiros del libro de los muertos, cuyo ejemplar
más conocido es del año 1.300 a. C.
13
En el sistema anglosajón esto se conoce como ‹‹adversarial system›› que ellos creen
haber inventado, aunque se remotan al Derecho romano y griego (vid. infra, nota
siguiente).
14
Siguiendo a PEREIRA MENAUT, La máxima audiatur et altera pars fue formulada en
1580 por ABRAHAM SAUR quien la dedujo del pasaje del jurista romano del siglo III d C,
MARCIANO, contenido en el Digesto de JUSTINIANO (Dig. 48, 17, 1, pr.), el cual afirmaba
literalmente: «la razón no tolera que se castigue a nadie sin haberlo escuchado antes».
Fue un principio que acogió del derecho griego (DEMÓCRITO, Mantissa Proverbiorum,
2,6; DEMÓSTENES, Discurso sobre la Corona, 2, 6). También fue expresado por S.
AGUSTÍN (De duabus animabus, 14, 22); y por SENECA (Medea, 199 y sigs.) quien
afirmaba que «el que sentenció sin oír a la otra parte, aunque haya sentenciado con
equidad, no ha sido equitativo» (Pereira Menaut, Tópica, voz «Audiatur»
15
En los EE. UU. este derecho lo reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo Guideon v.
Wainwright (1963). Derecho a un abogado en casos penales por ‹‹felonies›› (delitos de
cierta gravedad)
16
En algunas representaciones la diosa no lleva venda pues la imparcialidad procede de
su naturaleza divina. En ocasiones se presenta una mujer ciega. Si el juez pudiera ser
imparcial por sus virtudes personales no harían falta los mecanismos que aquí
exponemos. Pero los humanos conocemos nuestras limitaciones y cuando queremos
juzgar con imparcialidad, por grandes que sean nuestras virtudes, nos ponemos la venda.
17
La diosa Maat, diosa egipcia de la justicia, adornada con una pluma de avestruz, porta
en algunas representaciones una espada. La diosa griega de la justicia (Dike) lleva un
bastón. En la ‹‹estela de Hammurabi›› (código de leyes babilónico tallado en piedra de
basalto negra hacia 1780 a. C.) representa al rey Hammurabi recibiendo el código y un 43
bastón del Dios del sol y de la justicia, Shamash. Dice Hobbes en su obra ‹‹Leviathan››:
‹‹covenants, without the sword, are but words and of no strength to secure a man at all››
(los pactos sin la espada no son sino palabras y carecen de la fuerza necesaria para dar
seguridad a nadie).
18
El mazo para ‹‹pedir orden›› que usan los jueces en muchas partes del mundo
anglosajón (como puede verse en las películas), suele considerarse como un símbolo del
poder del juez. Sin embargo, en España no se utiliza. Los jueces españoles disponían de
un objeto equivalente: la campanilla, que tiene origen eclesiástico. También se utiliza en
las subastas. La masonería adoptó el mazo como símbolo propio a principios del siglo
XVIII.
19
Si la «cosa» es el tema de debate o litigio (las posiciones enfrentadas de las partes sobre
lo que debe ser la aplicación del derecho a un caso concreto), al haber sido resuelta por
el tribunal mediante un juicio (la sentencia) se puede decir que esa «cosa» está ya
«juzgada», ya no es ‹‹cosa litigiosa›› sino ‹‹cosa juzgada›› (en latín: deja de ser res litigiosa
par ser res iudicata). El ordenamiento, el sistema normativo, atribuye a la cosa juzgada
un efecto (efecto de cosa juzgada): lo juzgado es una verdad formal (para el mundo del
Derecho) y que no se puede discutir ni desobedecer
20
Aun se pueden modificar, pero ya solo por causas excepcionales y mediante
mecanismos complejos y restrictivos: juicios de revisión (por aparición de pruebas nuevas
que evidencien el error, por ejemplo) y juicios de anulación (por comisión de vicios muy
graves en el juicio que justifiquen negarle todo valor): son casos en que la ‹‹cosa juzgada››
es ‹‹inmerecida›› porque ha habido vicios muy graves en el juicio o se han cometido
errores de tal repercusión o relevancia que mantener la ‹‹verdad formal›› de la cosa

juzgada sería una gran injusticia. No olvidemos en este sentido otra máxima romana:
summun ius, summa iniuria (el máximo derecho es la máxima injusticia, es decir, el
derecho tomado al pie de la letra o las reglas sin excepción son, al final, una injusticia).
21
También los laudos arbitrales producen efecto de cosa juzgada: art. 43 LA
22
Máxima del Derecho romano contenida en el Digesto, significa: «La cosa juzgada se
tiene por verdad». En el mismo sentido la máxima res iudicata pro veritate accipitur
(Ulpiano Dig. 1,5,25) que significa que la cosa juzgada es recibida (aceptada, tomada)
como verdad.
23
Sin embargo lo decidido en un proceso vincula en ulteriores decisiones en los sistema
anglosajones de common law, donde rige el principio de stare decisis: lo decidido actúa
como precedente vinculante (precedents). En los sistemas de civil law solo las sentencias
de algunos tribunales (TS y TC en España) pueden tener un valor parecido.
24
Esta idea de limitación del contenido del derecho a este aspecto formal o abstracto
(que me respondan, aunque sea para no darme la razón) la desarrollamos en el epígrafe
4.
25
Vid. nota anterior.
26
Provisionalmente los está conociendo el Tribunal Supremo.
44

TEMA 2 - FUNDAMENTOS Derecho de Garantías

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TEMA 2 - FUNDAMENTOS Derecho de Garantías

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EL DERECHO PROCESAL COMO DERECHO DE GARANTÍAS

A tal aplicación garantista se le da el nombre de ‹‹justicia›› o de ‹‹tutela judicial

El término ‹‹justicia›› debe ser tomado con precaución. Tiene muchos

El término ‹‹Justicia›› no alude, sin embargo, en el marco del Derecho procesal

[...] // 3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional

Como venimos diciendo, para alcanzar la Justicia el Derecho procesal debe

2. Garantías de acierto y eficacia relativas al tribunal.

Alfonso X, Las Partidas, Partida III, año 1265

Por tanto: saber (conocimiento del Derecho y de sus instrumentos), querer

2.1. Saber (iura novit curia)

iura novit curia

En cierto sentido, otra forma de expresar de este principio:

da mihi factum, dabo tibi ius

o La exigencia de sometimiento pleno del juez al Derecho (art. 117.1 CE),

o Las normas de selección de jueces, que están basadas en los conocimientos

120 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 3. Las sentencias serán

o Los errores de las partes en la argumentación jurídica de sus escritos de

Excepciones a este principio en España:

2.2. Querer (imparcialidad)

117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. 1. La justicia [...] se

6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. 1. Toda persona

a. Independencia ‹‹interna›› o ad intra del Poder Judicial.

Es decir, un estatuto profesional donde la estabilidad de los destinos (plazas

Esta idea aparece en la Constitución con el nombre de inamovilidad

117 CE 1. La justicia [...] se administra [...] por

alguna de las causas y con las garantías previstas

2º. Se prohíbe a los tribunales superiores dirigir órdenes a los inferiores

b. Independencia ‹‹externa›› o ad extra del Poder Judicial.

Para asegurar la independencia externa, el legislador ofrece varios instrumentos:

Estos órganos ocupan de aspectos de la carrera profesional de Jueces y

grupos de electores). Una reforma de 2013 sustituyó esa lista por un

a. Se regulan incompatibilidades de los jueces:

389 LOPJ El cargo de Juez o Magistrado es incompatible:

Art. 326 y ss. Reglamento 2/2011, de 28 de abril, de la

- Incompatibilidades relativas: plazas concretas que ciertos jueces no pueden

391 LOPJ No podrán pertenecer a una misma Sala de

393 LOPJ No podrán los Jueces y Magistrados desempeñar

b. Se regulan prohibiciones para los jueces.

395 LOPJ No podrán los Jueces o Magistrados pertenecer a

excepto aquéllas que tengan por objeto cumplimentar

c. Se regulan causas de abstención/recusación.

Casos que un juez concreto no puede resolver.

Si el juez no alega el mismo el vínculo, solicitando ser sustituido (abstención), la

2.2.3. Principio de unidad jurisdiccional

español bajo la bandera de la ‹‹unificación de fueros›› (nombre histórico de la unidad

Es, por tanto, un principio o regla de organización y funcionamiento de los tribunales

- Tribunales militares (Jurisdicción militar), previstos en el art. 117.5 CE y

- Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Tribunal de Luxemburgo), creado

2.1.4. Principio de exclusividad jurisdiccional

determinados por las leyes, según las normas de

Por consiguiente, como consecuencia de la exclusividad en sentido positivo,

o No puede juzgar el Parlamento o cualquiera de sus órganos

o No pueden juzgar los particulares: prohibición de los llamados tribunales

o Exclusividad jurisdiccional en sentido negativo (‹‹negativo›› para los

2.1.5. Derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

(dotado de medios y personal en el momento de producción del hecho

117 CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA [...] 6. Se prohíben los

14 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. 1.

6 CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS 1. Toda persona

2.1.6. Responsabilidad: los jueces

o Responsabilidad penal: los jueces pueden ser condenados a perder su