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TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN
0. INTRODUCCIÓN
7.2. La política migratoria en Chile desde la sociedad civil. Eje temático concepción
de la política migratoria en Chile.
7.2.1. La integración de los extranjeros en Chile
7.2.2. La estancia irregular en Chile
7.2.3. Enfoque hacia los extranjeros, ¿cómo ven las instituciones a los extranjeros?
7.2.4. Buenas prácticas con los extranjeros en Chile
7.2.5. Los hijos de extranjero transeúnte, postura desde el INCAMI
7.2.6. Aproximación a la política migratoria chilena desde la postura del INCAMI
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
CAPÍTULO 8. Conclusiones
8.1. Conclusiones generales
8.2. Conclusiones sobre la metodología usada
8.3. Conclusiones según los objetivos planteados en el trabajo
8.3.1. Conclusiones desde el eje ciudadanía/extranjero
8.3.2. Conclusiones desde el eje concepción de la política migratoria en Chile
8.3.3. Conclusiones desde el eje comprensión de la ciudadanía en Chile
Bibliografía General
ANEXOS
Anexo 1. Guiones utilizados durante las entrevistas de los tres actores: Estado, sociedad
civil y extranjeros
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
Resumen
Las problemáticas que viven los extranjeros en Chile, en nuestros días, están mayormente
relacionadas a la Ley de Extranjería, la cual fue generada durante el contexto de Dictadura
Militar, con sus respectivos intereses particulares, la cual ya no responde a los
requerimientos y a los contextos mundial y nacional de nuestros días. Esto hace que los
extranjeros tengan ciertas dificultades para integrarse al país y les cueste poder entrar en la
sociedad, teniendo restringidos o limitados derechos como el trabajo en igualdad de
condiciones, la salud, la educación, la vivienda y la nacionalidad y la ciudadanía, entre
otros.
La lista de estos derechos resulta problemática, en la medida en que casi todos ellos
estarían garantizados por los diferentes Tratados internacionales de los cuales Chile hace
parte, sea por haberlos firmado, como por haberlos ratificado. Entre ellos, y objeto de
nuestro trabajo se encuentra el derecho a la nacionalidad. La Constitución Política de
Chile, reconoce el principio del Ius Solis, es decir, el otorgamiento del derecho a la
nacionalidad, a todos los nacidos en territorio chileno. Esto está reconocido en el artículo
10º de la Constitución, Inciso 1ro. La dificultad que evidenciamos muestra entonces que
los niños que nacen en Chile, de padres extranjeros en condición administrativa irregular,
se les está negando este derecho, el derecho a la nacionalidad. Tal circunstancia radica en
el factor de que se equipara a los extranjeros en condición irregular, a los extranjeros en
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condición de tránsito o “extranjeros transeúnte”. Esto genera una circunstancia que vulnera
derechos, restringe posibilidades para los niños y para su propia personalidad e identidad,
les obliga a ser y sentirse extranjeros en el país que nacieron, negándoles la nacionalidad y
discriminándolos, generando ciudadanías de primera y de segunda categoría, toda vez que
a estos niños se les posterga un derecho.
Por tal motivo, en este trabajo nos hemos colocado el objetivo de analizar la categoría de
hijo de extranjero transeúnte desde el enfoque del Estado chileno, evidenciando cómo esta
categoría establece una condición limitada del ejercicio de ciudadanía y considerando los
compromisos asumidos en Tratados internacionales, como la Convención de los Derechos
del Niño, la Convención sobre la Protección de los Trabajadores Migratorios y sus
Familiares, que garantizan derechos a los niños que nacen en Chile de madres y padres
extranjeros.
Para esto realizamos entrevistas semiestructuradas con los tres actores antes mencionados,
con la finalidad de sistematizar sus discursos y poder analizarlos mediante categorías que
nos ayudan a comprender la amplitud de nuestro objetivo, como también, hacemos un
análisis de contenido de la política migratoria propuesta en el actual Proyecto de Ley,
recientemente presentado en este 2013 al Honorable Congreso de Chile.
Nuestro trabajo quiere ser un estudio exploratorio que nos ayude a entender la complejidad
de la negación de nacionalidad y de ciudadanía y lo que esto implica para los niños, en
cuanto negación de derechos sociales y negación de ciudadanía a partir de una situación de
discriminación.
José Delio Cubides Franco
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0. INTRODUCCIÓN
De la misma manera, nuestro estudio quiere aportar como insumo que facilite el
conocimiento de una problemática poco evidenciada y por lo mismo, aparentemente, poco
relevante, pero que tiene consecuencias a largo plazo, si previéramos que muchos
extranjeros llegan a Chile, con la finalidad de radicarse en el país. Hay un desafío ético que
exige de Chile un compromiso con los otros que están llegando, superando situaciones que
llevan a la exclusión, en virtud de temas meramente administrativos.
El autor del presente trabajo, se desempeña en una institución que atiende directamente a
los extranjeros en Chile hace más de cincuenta (50) años y por lo mismo la riqueza de las
memorias y el trabajo realizado por la institución, como también el encontrarse cara a cara
con la realiad que experimentan día a día los extranjeros en cuestiones tan concretas como
la salud, la vivienda, la educación y la nacionalidad, entre otros, motivó para poner en
relieve un tema que apenas comienza a tener asidero en el país, pero que a largo plazo
puede traer consecuencias, en la medida en que no haya un Proyecto de Ley migratorio
mucho más inclusivo y actualizado acorde con los compromisos que Chile ha suscrito.
inaccesible incluso para los mismos pueblos latinoamericanos, aún conceptualizados como
“en vía de desarrollo” o inclusive, subdesarrollados. La migración interpela desde
distintos ámbitos, cuestiona acerca de la cultura y de la identidad.
Las actuales migraciones revelan cambios mayormente desde el punto de vista económico
(SIMN, 2013, Pág. 128), las cuales podemos evidenciar en las crisis de las grandes
economías mundiales, en los bloques económicos como el europeo o en Norteamérica
misma. En todo esto, pareciera que el sistema de organización mundial se ve afectado por
las recientes crisis de la economía, las cuales pueden llegar a tornarse punto de ignición de
movimientos sociales y por qué no, migratorios.
Nacidos en el
Año Variación
Exterior
Estimación de residentes
369.436
en 2010
Información aportada por el señor Reginaldo Flores, Jefe de la Sección de Estudios del Departamento de Extranjería y Migración (DEM)
del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, en su presentación en el “Encuentro Nacional de Delegados Diocesanos de
Pastoral de Movilidad Humana”, realizado por el Instituto Católico Chileno de Migración (INCAMI) en Santiago, los días 05 y 06 de
Julio de 2012.
Esto también es ampliado y corroborado por Martínez (2011, Pág. 127) y nos interesa
destacar la variedad de colectividades presentes en el país y el aumento, el cual no termina
siendo alarmante en cuanto a volumen, “… En el censo nacional de 1992 se contabilizaron
114.597 extranjeros, correspondientes al 0,9 % de la población total —lo cual muestra el
repunte, aunque leve, respecto de la década anterior. Diez años después, el censo de 2002
registraba 184.464 residentes extranjeros, que representan el 1,2% del total de la
población. Según este último censo, la composición de la población extranjera reflejaba
los siguientes orígenes: América, 77,1%; Europa, 17,2%; Asia, 4,2%; África, 0,7%; y
Oceanía, 0,8%.”
Frente a esta realidad, no hay una política de migración en Chile actualizada que responda
al actual contexto, el cual difiere del contexto en el cual se creó. Existe una Ley de
Extranjería que proviene de 1975 (Departamento de Extranjería y Migraciones ‘DEM’,
2012), la cual corresponde a otro escenario nacional e internacional, así como también, a
otro contexto social, político y económico.
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La legislación migratoria en Chile data de 1975, esto hace que muchos de sus requisitos
presentes en ella para solicitar permisos de residencia, correspondan al contexto de
“Dictadura”, respondiendo a otras necesidades y contexto espacial y temporal, como lo
explicita el informe alternativo presentado ante la Oficina del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos de Naciones Unidas, Comité para los Trabajadores Extranjeros (2011),
por el Scalabrini International Migration Network (2011: 3-4) así como también el informe
presentado por la RedmI (2011:3-5).
Teniendo en cuenta los anteriores antecedentes, este trabajo tiene como eje central, la
reflexión sobre las problemáticas que atañen a la forma de concebir el acceso a la
ciudadanía y a la nacionalidad de los hijos de extranjeros nacidos en Chile e inscritos
bajo la categoría “hijo de extranjero transeúnte” y no como chilenos. En otras
palabras, que, sus padres estando en situación irregular en el país, no por esto quiere
decir que estén en tránsito. Asimismo, buscamos apuntar propuestas que ayuden a
considerar a estas personas en tal condición, desde un punto de vista social, civil, político,
económico y cultural.
fundamentales de los derechos humanos es que ellos son “universales”… Así, criterios
como la nacionalidad, el sexo, la edad, la raza, el color, el género, la opinión política y las
creencias religiosas, la posición social y económica, entre otros, suelen operar como
factores diferenciadores que tergiversan el carácter universal de los derechos humanos.”
(Espejo, Balart, 2012. Pág. 11).
Rosario Fernández (2012) muestra que hacia 1989 la ONU aprueba la Convención sobre
los Derechos del Niño (en adelante CDN), la cual fue ratificada por Chile en el año de
1990. Previamente, hacia 1924, se daba la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del
Niño, aprobada por la ONU en 1959 y cuyo foco eran las necesidades sociales y
económicas de los niños y niñas. Esto evidencia cómo los derechos de los niños están
presentes en la legislación internacional así como también que Chile firmó y hace parte de
estos compromisos internacionales.
Una Ley de Extranjería que reglamente el acceso de los extranjeros, basada en un contexto
de no democracia, como es el caso de la Dictadura Militar en Chile, (1973 -1990), que
evidentemente genera situaciones de exclusión y espacios de no-ciudadanía, trae
consecuencias claras en la situación de los extranjeros en la actualidad. Este hecho nos
motiva a considerar, entre otros, la problemática del acceso a la ciudadanía para apuntar
algunas sugerencias.
Muchos organismos nos invitan a tener en cuenta el contexto actual de globalización de los
distintos aspectos de la vida humana en nuestros días y que se debe priorizar la centralidad
de la persona y valorar y concederle respeto a los derechos humanos fundamentales de la
persona humana como tal. Para introducirnos a esta reflexión, la OIM hace una sugerencia
clara al Estado chileno, de cara a su proceso de inmigración y como respuesta a la
necesidad de una nueva ley y de una política migratoria que coloque a la persona en el
centro de la reflexión y del derecho, “… la OIM en Chile… El organismo afirma que una
buena política migratoria no puede hacer caso omiso al contexto de globalización que
tiene lugar en el campo de la economía, la política y la cultura, así como tampoco puede
descuidar el respeto de los derechos básicos que protegen a los extranjeros. Sobre este
punto, enfatiza que la protección de los derechos humanos de los extranjeros y de sus
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familias “debe ser la directriz central de toda formulación política” (Cano, Soffia,
Martínez, 2009. Pág. 57)
haya vinculado. El caso de los menores de edad no puede quedar por fuera de nuestra
consideración en virtud de que se le podrían estar negando derechos basados en la minoría
de edad o, llanamente se le discrimina en virtud de esto.
mismo tiempo. Son chilenos: “1. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de
los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile, en servicio de su gobierno, y de los
hijos de extranjeros transeúntes, todos los que sin embargo podrán optar por la
nacionalidad chilena…” (Constitución Política de Chile, Cap. II. Art. 1º).
Este parágrafo nos aclara que evidentemente hay dos formas para que un recién nacido en
Chile, no sea considerado chileno: los hijos de personas que estén en Chile en servicio de
su gobierno y los hijos de extranjeros transeúntes. Estas personas tienen la opción de la
nacionalidad chilena cuando lleguen a la mayoría de edad.
En cuanto a la categoría hijo de extranjero transeúnte nos interesa aclarar que tal categoría
se aplica entonces a los hijos de aquellos extranjeros que se encuentren en Chile en
situación de tránsito. Personas en tal condición, corresponden a los extranjeros que se
encuentren con visa de turismo, por consiguiente, correspondería a las personas que están
en Chile de paso o por un caso aleatorio llegan a Chile y acontece el nacimiento del menor,
pero quienes posteriormente continúan su camino migratorio. Podemos suponer casos, por
ejemplo de mujeres en embarazo, a quienes se les prohíbe viajar en tal estado y podrán
hacerlo tan pronto su hijo nazca, dado que requieren un registro médico que las habilite
para poder viajar o no, según su evolución de embarazo.
Ahora bien, a las personas en tránsito, cuyos hijos nacen en Chile, estos son inscritos en el
Servicio de Registro Civil e Identificación como “Hijo de Extranjeros Transeúntes”, lo
cual implica que si su intención no ha sido permanecer en Chile, podrán registrar a sus
hijos en tal categoría y al mismo tiempo, inscribirlos y otorgarles la nacionalidad de los
padres, en su respectivo consulado diplomático en Chile. Esto supondría entonces una
situación normal en la aplicación de la categoría de los hijos de extranjeros en tránsito.
La situación de los padres y del menor sería distinta si los padres, estando en territorio
chileno, tengan la intención de permanecer en Chile. Puesto que la Constitución Política de
Chile considera chileno a todo nacido en su territorio (Ius Solis), si la persona acredita no
estar en condición de tránsito, si es extranjero, podría optar a una visa, que le permitiría
también, incluso antes de esto, registrar a su hijo como chileno, si es que su intención es
permanecer en el país y esto sería suficiente, puesto que la Constitución Política de Chile
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no aclara exactamente quién es considerado en tránsito. Esto podría ser decidido por una
autoridad, pero según la Constitución Política de Chile, tendría el derecho a inscribirse en
el Servicio de Registro Civil e Identificación como chileno.
Según, el Departamento de Extranjería y Migración, entre los tipos de visados a los cuales
pueden optar las personas extranjeras que deseen residir en Chile, ya sea por permanencia
temporal o definitiva, aparece la categoría de Visa Temporaria para Hijo de Extranjero
Transeúnte. En la nota aclaratoria del tipo de visa dice: “De acuerdo con la legislación de
extranjería, podrán solicitar una visa temporaria aquellas personas que al momento de su
nacimiento en el territorio nacional, sus padres se encontraban en el país en calidad de
turistas.”2 Esto nos deja claro, que, sin más miramiento, extranjero transeúnte, se define a
aquella persona que esté en posesión de una visa de turismo. Si bien es cierto esto es algo
totalmente legal, nuestra preocupación hace eco en la situación de los extranjeros que, no
obstante estén en condición irregular, se les equipare con turistas, dado que su
permanencia en muchos de los casos de familias cuyos hijos son inscritos en esta categoría,
se debe a estancia irregular, a veces de años. Irregular, más no por esto son turistas si ya
están radicados en Chile, no obstante su status administrativo, como acaba de decirse, es de
carácter irregular.
De cara a esto, un caso muy concreto lo encontramos en las personas extranjeras que
residen en situación administrativa irregular en el país. Cuando la personas está desprovista
de una cédula de identidad, o un RUT (Rol Único Tributario) o RUN (Registro Único
Nacional), -pues en la práctica coloquial de las personas suelen usarse unívocamente-, se
le impide identificarse, y, a partir de aquí, podríamos ubicarlo en situación vulnerable,
dado que no poseer tal documento, le impide acceder a cualquier beneficio social que
pueda pretender. El caso concreto lo encontramos en la salud, pues no poseyendo tal
documento, al extranjero le estará vetado optar por atención médica con apoyo social del
Estado. De ahí que nuestra comprensión de ciudadanía localiza a la persona como
ciudadano y como sujeto de derechos.
Hablemos concretamente del derecho a la salud, del ser atendido en el servicio médico. A
la persona que no posee ningún seguro o cubrimiento médico, se le asigna la categoría
Fonasa Tipo A, la cual lo coloca en la categoría de “indigente” y con esta le sería permitido
atenderse. Pero veamos la situación desde el punto de vista del menor de edad, en situación
irregular, “La vulnerabilidad recién descrita se profundiza cuando existe un cruce entre
dos circunstancias vitales: ser niño y extranjero, a la vez. En este contexto, muchas de las
potencialidades y beneficios de los procesos migratorios pueden verse opacadas por el
trato que los niños y niñas reciben durante el proceso migratorio, especialmente en el caso
de los NNA indocumentados y los niños en una situación migratoria irregular, quienes
están expuestos a que se les nieguen derechos como los relacionados con la privación
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Pero este es solo un ejemplo para mostrar que cualquier persona extranjera desprovista de
una cédula de identidad el acceso a atención médica social le está restringido, salvo en
casos de extrema urgencia, donde los hospitales son obligados a atender a toda persona,
previa firma de un pagaré, por el titular o por una persona que lo represente. Si la persona
no posee un documento de identidad vigente, no se le permite tener acceso a la categoría
“indigente” y debe pagar como particular, con costos que sobrepasan su capacidad de
pago, en la mayoría de los casos.
Según la actual legislación, para que un recién nacido pueda acceder a los derechos
fundamentales en el país como cualquier nacional, debe registrarse en el Servicio de
Registro Civil, al momento de su nacimiento, como chileno, según Constitución Política,
por haber nacido en el territorio nacional, (Ius Solis), “Tratándose de la regulación del
derecho a la nacionalidad, la Constitución Política de la República de Chile reconoce
tanto los principios de ius solis (en conformidad al cual es considerado chileno el que
nace en Chile) como el principio de ius sanguini (que establece que es chileno el hijo de
chilenos)” (Espejo y Balart, 2012. Pág 34).
Pero consideremos el caso de los recién nacidos en Chile, hijos de extranjeros en situación
irregular. La problemática se evidencia cuando se supedita el acceso a la nacionalidad de
los hijos de extranjeros nacidos en Chile, al status migratorio de sus padres, el cual no
siempre es regular, pero que residen en Chile de manera permanente y no temporal.
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No obstante que el niño nazca en Chile, si sus padres no cuentan con un permiso de
residencia o visa, el niño es registrado en el Servicio de Registro Civil como “Hijo de
Extranjero Transeúnte”, así se expresa en la legislación: “Los hijos nacidos en Chile de
extranjeros transeúntes, e hijos de padre o madre chilenos nacidos en el exterior, tendrán
acceso a la visación de residente temporario. A estos últimos se les concederá por el
tiempo estrictamente necesario para que cumplan con el período de avecindamiento…”
(Decreto Supremo 597 de 1984, Reglamento de Extranjería, Artículo 51°)
Según esto, a los nacidos en Chile se les otorga una visación de residente temporario y la
opción a la nacionalidad chilena se supedita a una decisión al llegar a la mayoría de edad,
actualmente al llegar a los dieciocho años, según Constitución Política de Chile, pero a los
21 años según el artículo 10º del Decreto 5142 del 29 de Octubre de 1960 que establece
Disposiciones sobre Nacionalidad de Extranjeros. Esto debido a que, tal Decreto 5142,
anterior a la actual Constitución Política de Chile (1981), guarda aún el registro de la
mayoría de edad a los 21 años. Tal situación puede traer situaciones confusas. La
aplicación de esta normativa se ejecuta mediante la aplicación del Reglamento Decreto
Supremo Nº 597 de 1984, en el artículo 51º.
Esto evidencia que, quien nace en el país debería tener el derecho a acceder a la
nacionalidad (Ius Solis) (Fernández, 2001. Pág. 175), dado que de la misma manera se
corrobora lo anterior en la Constitución Política de Chile: Capítulo II, Nacionalidad y
Ciudadanía, Artículo 10: “Son chilenos: 1º.- Los nacidos en el territorio de Chile, con
excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su
Gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán
optar por la nacionalidad chilena…” ¿no es eso parcelar el artículo mismo de acuerdo a
intereses y el principio de ius solis expresado en la misma Constitución? Se arguye como
respuesta a esto, el hecho de que si la persona que habiendo nacido en Chile inscrito bajo la
mencionada categoría quiere optar por la nacionalidad chilena, puede hacerlo cuando haya
cumplido los dieciocho años de edad (según Decreto Supremo Nº 5.142 de 1960,
disposiciones Sobre Nacionalización de Extranjeros). El artículo 10 de la Constitución
Política de Chile, por su contenido nos deja claro entonces que al referirnos a él,
encontramos las fuentes de la nacionalidad y que sólo basta que la persona se encuentre en
las situaciones en ella descritas para que sea considerado chileno o chilena (Fernández,
2001).
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La práctica, según nos dicen Espejo y Balart (2012), nos muestra que muchos padres
extranjeros que se encuentran residiendo en Chile pero en situación administrativa
irregular, no registran a sus hijos, no obstante esto sea un derecho y esté garantizado por la
Constitución Política de Chile. Lo anterior sucede por el temor que sienten las madres y los
padres de ser sorprendidos en situación irregular en el país por parte de la autoridad
nacional y, eventualmente, sancionados con la expulsión del país. Los autores nos
muestran que en ciertas ocasiones, también se debe a que los padres, pudiendo inscribirlos
en su respectivo Consulado, se conforman y desconocen la importancia de inscribirlos en
el país donde han nacido sus hijos, pero mayormente por temor, “A consecuencia de ello,
los niños extranjeros se ven expuestos a carecer de una documentación apropiada, lo que
se traduce en la vulneración de derechos como la apatridia o la falta de nacionalidad”
(Pág. 32).
Esta lectura seguida del capítulo II de la Constitución Política de Chile, nos muestra la
orientación de lo que en Chile significa ser un ciudadano. Ciudadano es, -podemos inferir-,
aquella persona, nacional o extranjero, con derecho al voto y a la elección popular y
postulación a cargos públicos. El concepto de ciudadanía expresado aquí tiene una clara
connotación en cuanto a participación ciudadana, participación política, mas no nos acerca
a una comprensión más amplia de la ciudadanía. Para esto, líneas más abajo
complementaremos esta aproximación a la comprensión de ciudadanía, con la comprensión
que presentamos o que consideramos para los extranjeros en Chile.
nacional es ciudadano. Ello, ciertamente, sin perjuicio del derecho de sufragio que
reconoce también a ciertos extranjeros” (Fernández González, 2001. Pág. 175).
Lo anterior abre la discusión hacia temas en torno de la justicia ante la ley, dado que,
consagrado en el Art. 19º, que la Constitución garantiza a todas las personas, entre otros, el
derecho a la vida y a la integridad psíquica de la persona, además expresa garantizar en el
mismo artículo, que la ley protege la vida del que está por nacer. Tal situación nos
embarca en una discusión en torno a temas éticos de justicia, de igualdad, de
discriminación, de negación de derechos contemplados en la Constitución Política de
Chile, en los Convenios internacionales firmados por Chile como la CDN y otros, y en
virtud del mencionado artículo, “Empero, de la calificación como derecho humano
esencial que se hace de la nacionalidad, en general, y de la chilena, conforme al artículo
19, en particular, no cabe colegir que se puedan establecer privilegios o gravámenes en
favor o en perjuicio de los chilenos respecto de los extranjeros, a menos que unos u otros
sean razonables y no discriminatorios…”. Además el autor complementa que, por
Constitución, el acceso a libertades y derechos se aplica por igual a nacionales y
extranjeros, equiparando al nacional con el que no lo es (Fernández González, 2001. Pág.
176).
La Constitución Política de la República de Chile, reza que, “Son chilenos los nacidos en
el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile
en servicio de su Gobierno y de los hijos de extranjero transeúnte, todos los que sin
embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena”, (Constitución Política de Chile. Cap.
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II. Art. 10, Inciso 1). Según esto, en términos concretos, es chilena toda persona que nace
en Chile, independiente de la condición migratoria de sus padres (principio Ius Solis).
Si bien, los padres estén en condición irregular al momento del nacimiento de sus hijos, al
menor no debería imputársele algo que no depende de él y de lo cual no es culpable. Se
estaría negando el artículo 10º, inciso 1ro de la Constitución Política de Chile,
interpretándolo de manera que para el extranjero resulta en requisito que excluye a su hijo
de un derecho que por Constitución Política se le otorga, (Ius Solis) como lo dice
Fernández (2001),“Para ser chileno, conforme al numeral 1º del artículo 10, es
necesario:… que haya nacido en territorio chileno, entendiéndose por éste el espacio
físico insular, continental y antártico y también el territorio ficto o jurídico, esto es, las
naves y aeronaves públicas, donde quiera que se encuentren, y las naves y aeronaves
privadas en alta mar o sobrevolando alta mar y enarbolando la bandera chilena” (Pág.
177 -178). El no concederle la nacionalidad se constituye en una vulneración de derechos
por parte del Estado y de la misma manera una forma de discriminación y violencia de
Estado que presiona la condición de los extranjeros.
padres y al negársele la nacionalidad del país donde ha nacido, no estaríamos lejos de una
condición de apatridia. Es necesario recordar que Chile firmó también la Convención sobre
el Estatuto de los Apátridas, (1954) pero no la ha ratificado. Podría objetarse a esto que, el
Departamento de Extranjería y Migración reconoce tal situación y por consiguiente, el
menor puede optar a una “Visa Temporaria para hijo de extranjero transeúnte”. Aquí
nos preguntamos, si ¿es plausible que un Estado otorgue visa a los nacidos en su territorio,
a quienes se interpreta en una condición legal, argumentando la irregularidad de sus
padres? La condición de apátrida se mantiene. Esto va en contra de los acuerdos
internacionales firmados y ratificados por Chile, lo cual supondría que tuviesen fuerza de
ley, pero que no son implementados por la Ley, como lo afirma el Art. 5 de la Constitución
Política de Chile.
La pregunta que cabe formular es ¿por qué se aplica mal o se llega a una mal-comprensión
de la categoría de Hijo de Extranjero Transeúnte? Aun cuando se le otorgue al menor una
visa temporaria que le permita acceder a servicios sociales como salud, educación y demás,
se percibe la mal-comprensión de la categoría mencionada como una forma de
discriminación al menor, por su condición de edad y su origen etnico-nacional. Esto
significa y lleva a una clara vulneración de derechos. Podríamos decir que se trata de una
forma de discriminación en cuanto a que el Estado ejerce un tipo de violencia sobre el
extranjero y sus hijos nacidos en Chile. Además también podemos identificar que opera
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El Estado podría estar basándose en la negación de nacionalidad para negar derechos a los
extranjeros y a sus hijos nacidos en Chile y el acceso a la ciudadanía entendida esta como
derechos a los cuales éstos puedan acceder. ¿Tendrá esto que ver con el contexto en el cual
la Ley de Extranjería fue diseñada?
Las restricciones y vacíos legales sólo tienen explicación como forma de represión o
quizás de cero intervención y por lo mismo evitar la presencia de extranjeros en el
territorio. La gran problemática presentada es que el tiempo pasó y esta Ley se ha
mantenido, con modificaciones, pero al no generar una nueva ley que regule la migración
en Chile se siguen aplicando procedimientos policivos consagrados en su contexto de
creación, como haciendo factible la irregularidad de los extranjeros como también la
punición de los mismos, por asuntos meramente administrativos. En otras palabras, en
nuestro tiempo y en otro panorama nacional e internacional, al extranjero se le continua
distinguiendo y por lo mismo se le ejerce violencia administrativa y burocrática que
termina siendo violencia que le niega derechos. De acuerdo a Stefoni (2011), la legislación
de 1975 colocó la imagen del extranjero como una amenaza al Estado-nación, valiéndose,
políticamente hablando, de una referencia al extranjero como asociado a la idea de
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3 La Tercera (2013). Opinión. Proyecto sobre voto de chilenos en el exterior. Recuperado el 17/08/2013, de
http://www.latercera.com/noticia/opinion/editorial/2013/08/894-538156-9-proyecto-sobre-voto-de-chilenos-en-el-exterior.shtml
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Los extranjeros son personas que ven en Chile un mejor futuro o la posibilidad de
concretizar sus sueños de realización de vida. Los extranjeros son personas provenientes de
distintos países, especialmente de países de Latino América, que buscan en Chile poder
realizar un proyecto de vida o cumplir una meta. Pero también, los extranjeros son
personas que ven en Chile un destino económico, académico, de refugio y para realizar su
proyecto personal de vida. Así como también otros que desde Chile se proyectan hacia
otros países, gracias al reconocimiento y a la buena imagen del país a nivel internacional
como emergente económico en la región. Para ellos se convierte en trampolín para acceder
a otros países, convirtiéndose también en un país de tránsito: “hacia la década de 1990,
cuando se restituye la democracia con el gobierno de Patricio Aylwin, el balance negativo
de la migración se revierte, en parte porque comienzan a regresar muchos de los chilenos
exiliados durante la dictadura. Además, el país empieza a mantener un ritmo constante de
crecimiento y consolidación económica —a pesar de las crisis de 1998 y 2002— y
disminuyen notoriamente los índices de pobreza. La confluencia de todos estos factores
ayudó a posicionar a Chile como un destino atractivo para los inmigrantes de la región,
transformándose en una alternativa para superar la pobreza y el desempleo en sus países
de origen” (Cano, Soffia, Martínez, 2009. Pág.16).
El extranjero parte de su país por distintos motivos, buscando siempre respuesta para sus
necesidades. Bien podríamos decir que el actual giro de la migración hacia Chile se debe a
la estabilidad económica que el país ha mostrado en los últimos años, pero también
coincide con situaciones internacionales como la crisis económica que experimenta Europa
a partir de 2009, así como su endurecimiento en las políticas migratorias tanto en ese
continente como en los Estados Unidos.
2.1.1.1. Expulsión: Son distintas las causas que hacen que los seres humanos emigren,
entre algunas, podríamos invocar las altas tasas de desempleo en los países de origen, bajos
ingresos desde el punto de vista laboral, cuando no falta de empleo, crisis en el modelo de
desarrollo implantado en los diferentes países de la región, crisis ambientales y desastres
naturales en algunos países como fue el caso del terremoto en Haití en 2010,etc. pero,
según la CEPAL(2002, Pág. 3) “La migración internacional encuentra sus determinantes
básicos en las desigualdades en los niveles de desarrollo, cuya enormidad, persistencia y
notoriedad, en el mundo globalizado contemporáneo acrecienta las llamadas presiones
migratorias. Así los países de América Latina y el Caribe mostraron en las últimas
décadas un comportamiento económico inestable y la recuperación insinuada en algunos
durante los años noventa apenas consiguió revertir las graves consecuencias de la
‘década perdida’ de 1980. La asimetría en la distribución de los beneficios ofrecidos por
la economía internacional se hace patente en la región… la precariedad del empleo, y la
profundización de las tensiones sociales dieron pie a una sensación generalizada de
vulnerabilidad social en la región, inseguridad, riesgo e indefensión…cobra cuerpo una
creciente aceptación de la emigración como alternativa para enfrentar las difíciles
condiciones de vida, la incertidumbre laboral y la disconformidad con los resultados del
patrón de desarrollo”.
Crisis políticas y económicas que acompañan a los países de le región, como el caso de los
colombianos, quienes, dado el conflicto interno agudizado en los años 80 y 90, buscaron en
países de la región, opciones de migración y refugio, “Según el ACNUR (Oficina del Alto
Comisionado de las naciones Unidas para los Refugiados), los colombianos siempre han
constituido poblaciones flotantes en zonas fronterizas y esto se exacerbó debido a la
intensificación de la violencia; además, una fracción minoritaria ha adquirido el status de
refugiado.” (Martínez, 2003. Pág. 25)
Chile, solamente en el año 2009 4 : Colombia 169 personas que constituyen el 91,35%,
Turquía con 4 personas, constituyendo el 2,16%; sigue Costa Rica con 3 personas, siendo
el 1,62%; luego está El Salvador con 3 personas, correspondiendo al 1,62%.
Posteriormente están con un poco más del 1%, no llegando al 2% los países de Congo,
República Democrática (ex Zaire); Ecuador, Irak, Jordania y Perú.
Pero esto ha sido sostenido hasta nuestros días, ampliándose la migración a otros grupos
como colombianos, haitianos y dominicanos y recientemente españoles, entre otros. Si bien
es cierto el mayor número de extranjeros en Chile lo constituye la comunidad peruana, la
comunidad colombiana está en aumento también mayormente a partir de 2010.
Sumado a los elementos anteriores podríamos decir que hay una serie de factores que
determinan la decisión de migrar, a los cuales podemos acrecentar el hecho de que la
población extranjero se asiente mayormente en la capital, Santiago. Según el DEM, al
Esto trae también sus respectivas implicaciones y se debe en gran medida a que, “En la
época de crecimiento económico sostenido ‘1986-1996’, en contraste con lo sucedido en
otros países del Cono Sur, en Santiago se incrementa la participación del empleo
manufacturero en el total metropolitano, del 19% al 21%, al lado de un más estable
crecimiento en el empleo bancario y financiero que pasó del 6,6%, al 10,45.
Adicionalmente este crecimiento se ha acompañado de un incremento en los ingresos
reales de la población y de una disminución de las tasas de desempleo y pobreza: “entre
1987 y 1988 se haya registrado una muy significativa reducción tanto de los niveles de
pobreza como de indigencia, disminuyendo los primeros desde un 45,1% del total en 1987
a un 21,7% en 1998, en tanto que la población en situación de indigencia, se redujo en el
mismo lapso, desde un 17,4% a un 5,6%” (Cuervo, 2003. Pág. 59). Estos datos coinciden
con el inicio del aumento de la población extranjera en Chile.
migratoria en Chile, año 2012, en la realización del Encuentro Nacional de Delegados de Pastoral de Movilidad Humana, INCAMI, Julio 5-6
de 2012
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
Entre todos, sorprenden Perú con un incremento de más del 200% en la cantidad de
peruanos residentes en Chile, así como también Colombia, que en los últimos años ha
mostrado un claro incremento evidenciado en la tabla, pasando de 4.095 personas en el año
2002 a 14.401 en el año 2010. Bien podríamos suponer, por la dinámica interna del
conflicto que vive el país, como también la proximidad geográfica, entre otras razones o la
actual crisis económica en E. U. y España, lugares de migración frecuente de colombianos
hasta tiempo atrás. “Las estimaciones del DEM, por su parte, sugieren que entre 2002 y
2009, colombianos y peruanos han mostrado los mayores crecimientos porcentuales,
seguidos de la población boliviana y la ecuatoriana…” (Martínez 2011, Pág. 128). Esta
información es constatada evidentemente:
Los datos presentados en este cuadro nos llevan a hacer una lectura del incremento de la
población migratoria en Chile, como también a entender que Chile alberga un proceso
inmigratorio eminentemente regional. Estos datos tienen otras variables que podemos ir
encontrando, como es el hecho de que, si bien es cierto, estos cinco países presentes en
Chile no son los únicos, sí constituyen un alto porcentaje del total de la población
extranjera en Chile.
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
El incremento sostenido a lo largo de estos años, tomados como muestra, 2002 -2010, nos
relata que la migración además ha tomado otros rumbos. Nos muestra que el proceso
migratorio se presenta como una realidad estable y perdurable en el tiempo, “no es más
temporal o circunstancial”. Al ser tal, este factor supone dinámicas distintas y exige de
Chile procesos de modernización del sistema de atención, no sólo de parte del
Departamento de Extranjería y Migración (DEM) del Ministerio del Interior, sino también
de los demás Ministerios del Estado que involucran una migración que viene para
quedarse. Mayormente se demandarán procesos y solicitudes de atención e intervención en
el área de la salud, de educación, de trabajo, de hacienda, el Servicio Nacional de la Mujer
(SERNAM), etc. Dado que la migración busca establecerse en el territorio nacional, esto
implica otras situaciones para los recién llegados, que hace que el Estado deba responder
para atender este volumen de extranjeros desde el punto de vista de los aspectos ya
indicados, salud, trabajo, educación, etc.
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
2.1.3. Principales situaciones que enfrentan los extranjeros en Chile en cuanto acceso
a derechos. Percepción desde el trabajo del INCAMI, organismo de la sociedad civil.
La siguiente descripción es fruto de tres años de trabajo de observación de parte del autor,
de las principales problemáticas que abordan los extranjeros en situaciones más
vulnerables, como extranjero y como funcionario del INCAMI, dentro de las cuales
localizamos la situación de los hijos de extranjero transeúnte, como una realidad
recurrente y no poco frecuente.
La situación que experimentan los extranjeros, de cierta manera puede estar enmarcada por
el nivel de educación que posean, por los objetivos trazados, por las redes familiares o
sociales que presente el recién llegado, entre otras. Si la persona cuenta con redes sociales
en el país, su inserción en la sociedad chilena puede amortiguarse, en cuanto a que esas
redes le vinculan con ámbitos sociales, laborales y legales. La persona que no cuenta con
redes sociales se expone a situaciones en cierta medida difíciles, en tanto que, en la
mayoría de los casos debe optar por instituciones sociales del Estado o de la sociedad civil
para cubrir necesidades como alojamiento, mantención, búsqueda de empleo, redes, entre
otros. Cuando el extranjero ya cuenta con algún tipo de red, este primer proceso se efectúa
de manera más fluida, si bien es cierto, no es tan sencillo como parece, acceder a un
empleo en Chile si no se cuenta con una visa o un carnet (así se le conoce en Chile al
documento de identificación que obtiene todo ciudadano chileno y todo extranjero en el
país, posterior a la consecución de una visa).
Un extranjero que viene al país, acreditando estudios profesionales, podrá tener mayor
posibilidad de ingresar al país sin mayores dificultades, que aquel que viene al país
pretendiendo ingresar como turista para cambiar su situación migratoria posteriormente
accediendo a la visa sujeta a contrato.
En términos generales, dado que buen número de extranjeros viene a Chile en búsqueda de
un atractivo laboral, la legislación migratoria chilena supedita la posibilidad de obtención
de visa a poseer un contrato de trabajo con el respectivo pago de imposiciones (previsión
social), requisito que en cierta medida no siempre depende del extranjero sino del
empleador.
Muchos extranjeros en Chile pasan inclusive años sin la posibilidad de obtener los
requisitos para optar a la permanencia definitiva, mayormente por requisitos que no
dependen siempre de él, como el pago de imposiciones que corresponde como obligación
del empleador, entre otros. Desde diferentes aspectos, la realidad del mercado laboral en
Chile, tiene en cuenta a los extranjeros, pero para ser contratado, arrendar un
departamento, votar, obtener un plan de Internet y otros, se le exige al extranjero contar
con la permanencia definitiva, lo cual no siempre es accesible para el extranjero, por lo
menos inicialmente.
José Delio Cubides Franco
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2013
Una noticia del Mercurio en Calama con fecha del 2011 ya nos mostraba el aumento de
trabajadores extranjeros en tal ciudad8. Así también, otra noticia con fecha de 2013, ya nos
muestra la situación de los extranjeros en la ciudad de Antofagasta, donde una persona
debió esperar hasta 27 horas en la fila. Parece ser normal que las personas pernocten en las
filas buscando un número para ser atendidos al siguiente día9.
8 El Mercurio, Calama (2011, 27 de Mayo). Trabajadores extranjeros en Calama se han triplicado. Recuperado el 17/08/2013, de
http://www.mercuriocalama.cl/prontus4_nots/site/artic/20110527/pags/20110527002220.html
9 Soyantofagasta(2013, 04 de Marzo). Boliviana esperó más de 27 horas en la fila para ser atendida en Departamento de Extranjería de Antofagasta.
En términos educativos, hay convenios a nivel nacional como el 1179 del 28 de Enero de
2003 firmado entre el Ministerio del Interior y Seguridad Pública, el Ministerio de
Educación, el Ministerio de Salud y Secretaría General de Gobierno, complementando el
Oficio Circular 6232 del 26 de Mayo de 2007 en torno a las mujeres embarazadas,
orientado a incluir en el sistema educativo a todo menor de 18 años que se encuentre en
situación irregular en el país, otorgando visa de estudiante a los menores.
Asimismo, nos dice Martínez que Chile ha suscrito otros compromisos que deben ser
tenidos en cuenta en una eventual legislación migratoria y que bien puede ser determinante
en el trato que puedan recibir los extranjeros en el país “Chile ha ratificado la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional el 4 de
diciembre de 2003 y sus Protocolos adicionales, el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de
Extranjeros por Tierra, Mar y Aire y el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la
Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, el 29 de Noviembre de 2004”
(Martínez 2011, Pág. 148). Asimismo, para determinar las relaciones entre los países de
mayor presencia de extranjeros en Chile, es necesario resaltar acuerdos que están vigentes,
“… entre los acuerdos bilaterales, se destacan los de cooperación e integración con los
países de origen de los colectivos de migrantes más numerosos en Chile, Perú y Argentina,
que abordan diferentes temáticas: seguridad social, protección de los trabajadores
extranjeros, control fronterizo y cooperación penal internacional…acuerdo de libre
residencia en el marco del MERCOSUR…” (Martínez 2011, Pág. 137).
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
Cabe resaltar que la última reunión de la CSM, la cual se llevó a cabo en Santiago, en
Noviembre de 2012. Cabe recordar que esta Conferencia se restringe mayormente a los
gobiernos de los países participantes. En la celebración de Santiago de 2012, hubo una
mínima participación de organismos de la sociedad civil, sólo como asistentes a la cual
participaron, representantes del Instituto Católico Chileno de Migración (INCAMI) entre
otros pocos.
las migraciones y los procesos de integración regional. Como tercer eje, se trabajó en torno
al fortalecimiento de la gestión migratoria y se finalizó con el cuarto eje en torno a la
proyección internacional de la región sudamericana. Es de resaltar que en esta Conferencia
se contó con la participación de la sociedad civil, se contó con países invitados como
Canadá, El Salvador, Honduras, México y Panamá y con la participación de organismos
como OIM, CEPAL, ACNUR, UNICEF, UNESCO, CAN Y SEGIB. Entre otras cosas, se
planteó la elaboración de una propuesta de un Reglamento y/o Estatuto de la Conferencia
Sudamericana de Migraciones y se subrayó su carácter de foro consultivo.
2.1.6. Educación
La educación en Chile para los extranjeros está garantizada, según “El oficio ordinario Nº
07/1008 (1531) de agosto del año 2005 señala que la Constitución Política de la
República de Chile y la Convención de los Derechos del Niño, garantizan a todos los
niños, niñas y jóvenes el ejercicio del derecho a la educación; que es el deber del Estado
garantizar a todas las personas la igualdad ante la ley y la no discriminación; y que en
particular, debe asegurar que los establecimientos educacionales no discriminen
arbitrariamente a los alumnos inmigrantes. En virtud de ello, el oficio indica que el hecho
de ser extranjeros o la situación migratoria de los padres no puede ponerse como un
impedimento para permitir el ingreso de los niños a la escuela. Asimismo, establece que
los establecimientos educacionales tienen la obligación de facilitar la incorporación de los
alumnos a dichos establecimientos, su permanencia y progreso en el sistema. Señala a su
vez, que no se deben establecer diferencias arbitrarias entre los alumnos en razón de su
nacionalidad u origen. Hasta tanto culmine el procedimiento de obtención de una
residencia en condición de estudiante titular, el alumno se encontrará con una matrícula
provisoria” (Martínez 2011, Pág. 144).
Este oficio ordinario permite que todo menor de edad tenga acceso a la educación. En
cuanto a la situación de los extranjeros, en muchos casos, los padres de estos, al llegar a
Chile, por desconocimiento de la normativa nacional, poseen información parcializada o
desconocen las exigencias de los trámites y documentos solicitados para realizar
convalidaciones con el objetivo de reanudar estudios en Chile.
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2013
Normalmente los padres portan los documentos que acreditan los estudios de sus hijos
desde sus países de origen, pero estos, al no estar debidamente legalizados en el país de
origen donde se realizaron los estudios, carecen de validez hasta tanto no se presenten los
respectivos trámites ante el consulado de Chile en el respectivo país y el MRE de Chile y
Ministerio de Educación de Chile. Si bien es cierto se garantiza el derecho a la educación,
el limitante en los trámites como el documento de identidad para los niños, limita la
promoción de sus estudios, así como también el no poseer los certificados de estudio
convalidados o, legalizados en el consulado de Chile en el país de origen.
Devolver los documentos al país de origen y contar con la facilidad de alguien que pueda
realizar tales trámites en el país de origen y contar con los recursos para cancelar los
valores que esto representa, supone un tiempo de aproximadamente 4 meses o más, si no se
cuentan con contratiempos en la expedición de los mismos. Estos trámites deben hacerse
mediante conocidos, pues los consulados de los países de los extranjeros no prestan ningún
servicio en este sentido.
Mientras los papeles se encuentran en trámite en el país de origen, otro requisito frecuente
para los padres, es el documento de identidad de los niños. Al ser dependientes en Chile, el
padre debe acreditar vínculo con el niño, mediante documento de nacimiento, debidamente
legalizado, como ya se dijo líneas arriba, en el consulado respectivo y además, tener una
visa vigente. Asimismo las situaciones de regularidad-irregularidad y sanción pecuniaria
por las que pueda pasar un adulto en Chile, de la misma manera sus hijos pasan por la
misma situación, pues lo que acontezca con el visado del padre, acontece con el visado del
hijo. Es decir, al ser, el visado del menor, dependiente del titular o padre de familia, si el
titular pierde la condición de legalidad, es decir, queda irregular en el país, el dependiente
pasará a estar en la misma condición.
En virtud del Convenio 3229 del 11/06/2008 entre el Ministerio del Interior y Seguridad
Pública y el Ministerio de Salud, que permite que los menores de 18 años que no se
encuentren estudiando y estén en situación irregular, puedan ser atendidos en el
Consultorio de su vecindad y se les otorgue una visa temporaria, y, en caso de que ya esté
estudiando, se les otorgue una visa de estudiante, esto independiente de la situación
migratoria de sus padres. Los planteles educativos, aceptan a los extranjeros como oyentes,
José Delio Cubides Franco
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Muchos extranjeros hablan de la situación de atraso escolar una vez que convalidan
estudios en Chile. Esto se contrapone a datos que afirman que la mayoría de extranjeros en
Chile, dispone de más años de estudios que las personas chilenas de misma edad, y
directamente se nos dice que tienen un nivel de educación superior al de los chilenos,
“Resulta muy interesante que la mayoría de los inmigrantes en Chile tenga un nivel de
educación superior al de los chilenos... Argentinos, bolivianos, ecuatorianos y peruanos
presentan una alta proporción de personas con más de 10 años de estudio, especialmente
los dos últimos grupos, en que el porcentaje de personas con esta característica supera el
70%. … los estudios de la CEPAL (Martínez, 2008) muestran que Chile es el país que
recibe la mayor proporción de inmigrantes calificados dentro de la región (Martínez,
2008), lo que valdría considerar a la hora de revisar los aportes que puedan hacer al
país.” (Cano, Soffia, Martínez 2009. Pág. 36).
Toda esta burocracia termina por convertirse en una forma de violencia estatal o
institucional que coloca al extranjero siempre un paso atrás de otros ciudadanos, pues los
tiempos, costos, plazos, prolongamientos en trámites, faltas de tiempo se traducen para el
extranjero en estar fuera del nivel competitivo que la nueva sociedad le impone. Estudiar
en el extranjero y conseguir la legalización de los estudios en Chile, así como la
convalidación de los mismos supone un extenuante trabajo que ejerce presión sobre el
extranjero, más que su realización depende de otros, como instituciones, Estados, personas,
etc. Sumado a esto surge la posibilidad de retrasarse más de lo normal en los estudios, pues
el proceso de convalidación significa también una pérdida que el extranjero debe asumir,
pues, si bien es cierto le sea aceptado, para ejemplificar, el caso de estudios técnicos en
procesos de convalidación, nunca irá más allá del cincuenta por ciento (50%) del total de
los ramos vistos en los países de origen.
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2.1.7. Salud
El alto costo del acceso a la salud para los chilenos se hace mucho más para los
extranjeros. Explicamos. Un ciudadano chileno cuando no posee afiliación a ningún
sistema de salud, por el sólo hecho de poseer una cédula de identidad vigente, este le
permite ser atendido en calidad de “indigente”, traduciéndose esto prácticamente en costo
cero para la persona. “En materia de salud,… el nivel de protección es bajo para estas
personas: cuando se cuenta con seguro de salud, los inmigrantes mayoritariamente tienen
uno de carácter público, mientras que casi el 50% de los inmigrantes entrevistados que no
cuentan con cobertura de salud acceden a prestaciones médicas en el sistema público
cuando lo necesitan (peruanos, bolivianos y ecuatorianos en especial)” (Martínez 2011,
Pág. 130)
En términos de visación, como ya se enunciaba líneas más arriba, existe un convenio entre
el DEM y el Ministerio de Salud, “… una primera medida fue adoptada en el año 2003
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para las mujeres embarazadas en situación irregular. A través del Convenio de la Mujer
Embarazada, suscrito entre el Ministerio del Interior y el Ministerio de Salud, pueden
acceder a controles de salud aun aquellas mujeres que se encuentren en condición de
residencia irregular. Las mujeres en esta situación que se controlan regularmente en el
consultorio que corresponde a su domicilio pueden solicitar una residencia temporaria.
Entre 2004 y 2008 han recibido esta visa 1.208 embarazadas en situación irregular, cerca
del 80% de ellas peruanas” (Martínez 2011, Pág. 142).
Mediante este Convenio, las mujeres en estado de embarazo, con la presentación del
respectivo certificado médico que acredite tal estado, pueden optar a una visa temporaria.
Curiosamente, se genera también acá un círculo vicioso que termina, como siempre,
vulnerando derechos fundamentales del extranjero. ¿Qué significa esto? Para ser atendida
en el médico, a la gestante se le exige una cédula de identidad vigente, si no posee este, no
fácilmente se le atiende, desconociendo que si se le atendiera, este permitirá obtener un
documento de identidad en el país. Completando el círculo, la cédula de identidad vigente,
permite la atención médica, pero este es obtenido mediante la atención médica que en
muchos casos le es negada.
Al otro lado está la solicitud de Visa Temporal por tratamiento médico. Un requisito
fundamental para acceder a esta visa, está en demostrar el diagnóstico médico, como
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Estas son entre otras, las mayores dificultades que pasan los extranjeros en el área de salud,
no obstante los convenios también enunciados. Nos preguntamos ahora ¿qué dice la
Convención Internacional sobre la Protección de los Trabajadores Migrantes y sus
Familias, firmada por Chile? Justamente todo lo contrario, ya que el artículo Nº 7
compromete a los Estados partes, a respetar y asegurar los derechos previstos en tal
Convención, sin discriminación alguna. Así también el artículo Nº. 28, obliga a los Estados
partes a dar atención, médica urgente, la cual no podrá negarse por encontrarse la persona,
en condición irregular en el país. Estos son criterios suficientes para encontrar
contravenciones a un artículo ratificado por Chile y que por consiguiente le obliga con
fuerza de ley. En Chile, debemos aclarar, que no se le niega atención urgente a las personas
en los hospitales, pero si se restringe, alegando la estancia irregular de los extranjeros,
como fuera anteriormente expuesto.
2.1.8. Vivienda
Por otro lado, las dificultades para arrendar se dan en términos laborales y contractuales.
Al extranjero, como a ciudadanos chilenos se les exige contar con liquidaciones de sueldo
y contratos laborales que superen hasta en tres veces el valor del costo mensual del
arriendo, como también, contar con un aval con las mismas condiciones económicas, quien
también debe exhibir tales condiciones o mejores. Asimismo, se exige el pago de garantías,
las cuales quedan en prenda hasta la finalización del contrato de arrendamiento.
Si bien es cierto, en ciudades como Santiago, esto afecta tanto a chilenos como a
extranjeros, según palabras de los mismos extranjeros, cuando las corredoras perciben que
se trata de extranjeros, no es difícil apreciar su aprehensión para con los mismos o negativa
ante las solicitudes de alquileres.
En términos generales, esto deviene en que para el extranjero poder arrendar, debe
limitarse a ciertas condiciones que sólo las ofrecen determinados lugares, donde se les
exime de toda esta burocracia, pero en cambio, se traducen en lugares poco higiénicos, en
los cuales conviven casi en condiciones de hacinamiento, en una misma casa, dentro de
varias piezas, varias familias, las cuales comparten las habitaciones y con las otras familias
deben compartir espacios como cocina y baños, generando condiciones de baja salubridad.
Estos espacios son conocidos con el nombre de “cités” (casonas) y es más frecuente que
los extranjeros vivan en ellos, mayormente en comunas como Santiago Centro,
Independencia, Recoleta, Estación Central y Quinta Normal de la Región Metropolitana
entre otros. Esto mismo, dice Martínez (2011) hace que los extranjeros vivan en
condiciones de hacinamiento y condiciones sanitarias insuficientes (Pág. 130, 153).
Estas situaciones van en contra del Artículo No. 43 de la Convención Internacional sobre
la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y sus Familias, el
cual expresa el criterio de igualdad del cual gozarán los extranjeros con respecto a los
nacionales, en lo que tiene que ver con acceso a vivienda así como también en acceso a
planes de vivienda, como también contra situaciones injustas que puedan generarse en
torno a alquileres (Martínez 2011, Pág. 54 y 153).
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De cualquier manera, la opción por la nacionalidad y la opción por los derechos civiles y
políticos y de participación ciudadana que correspondería a todos los nacidos en Chile, al
hijo de extranjero irregular inscrito como hijo de extranjero transeúnte, que en muchos
casos son encuadrados en tal nomenclatura por una mal-comprensión de la legislación y de
los que verdaderamente son tales, es un veto a los hijos de extranjeros irregulares. Es más,
se constituye en un derecho vulnerado, no solamente por tal mal-comprensión, sino por la
ambigüedad en la interpretación de la Constitución Política de Chile y el anacronismo
literal de la Ley de Extranjería.
Estos derechos los relacionamos al acceso a la nacionalidad del Ius Solis, el cual en Chile
encontramos expresado en el Inciso 1, del Artículo 10, del Capítulo II de la Constitución
Política de Chile. Tal postura nos es complementada por Rosario Fernández (2012) como
se expresa a continuación. “… un primer paso es reconocer a los/as niños y niñas y
adolescentes (NNA) extranjeros como sujetos de derechos y ciudadanos” (Pág. 262)
“… ciudadanía… esta posee cuatro dimensiones: set de derechos, set de deberes, como
identidad y como una forma de participación... En cuanto al primer y segundo eje, si bien
no poseen los mismos derechos y responsabilidades que los adultos (como el derecho a
voto), sí comparten muchos de ellos, como son el acceso a salud, educación, etc. Por
tanto, sí pueden ser considerados ciudadanos, al menos en este ámbito. El tercer eje…,
también es aplicable a niños y niñas inmigrantes, ya que el proceso migratorio genera
cambios en las prácticas cotidianas, costumbres y tradiciones de estos, quienes readecuan
sus identidades en función del nuevo escenario social y geográfico... Además, la CDN
explicita el derecho a un nombre e identificación, lo cual es parte de la construcción de
una identidad en el nuevo lugar. Finalmente, la ciudadanía como forma de participación…
como eje central de la ciudadanía requiere de su examinación para el caso de los NNA ya
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Haciendo un recorrido por la historia migratoria chilena, Cano, Soffia y Martínez, (2009)
nos dicen que la primera medida legislativa se dicta hacia 1817, prohibiendo la entrada de
personas que no fueran chilenas y habla de la creación de de una ley de privilegios hacia
1824 a los extranjeros que vinieran al país a establecer fábricas o manufacturas y daba
otras concesiones a las personas que trabajasen la tierra, como exención por diez años del
pago de impuestos, entre otros. Hacia 1843 se empiezan a hacer estudios sobre las posibles
ventajas de poblar el sur del país, entre otras cosas para dar un aire de soberanía a una
región poco habitada en estos lugares distantes (Cano, Soffia y Martínez 2009. Pág. 47).
José Delio Cubides Franco
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Dando seguimiento a lo anteriormente mencionado, Stefoni (2011. Pág. 84) relata que fue
solo hacia 1845 cuando Chile crea una ley para darle algunos privilegios a extranjeros que
quisieran establecerse en el país, pero estos extranjeros que se buscaba que llegaran, eran
los extranjeros europeos, quienes se establecerían en el sur del país para así, mejorar la
raza chilena, Estas políticas que se conocen como de “blanqueamiento” buscaban
responder a un deseo de obtener un mejoramiento importando una raza que a criterio de los
gobernantes, podría ser un aporte para el país, desde una raza superior. Estos eran
programas de colonización de Chile y a partir de ahí, según la autora se genera el primer
cuerpo legal migratorio.
Cano, Soffia y Martínez (2009) muestran que en la década de 1850 se comenzó tal proceso
de colonización y poblamiento de los territorios al sur de Chile. El Alcalde de la ciudad de
Santiago de la época, BenjamínVicuña Mackenna, establece una jerarquización de los
países que se podrían tener en cuenta en los procesos de poblamiento del sur del país.
Como primera medida, coloca a los alemanes, seguidos de italianos y suizos, en primera
instancia; en segundo lugar coloca los irlandeses, escoceses e ingleses y como tercera
medida, los franceses y españoles. Pero los procesos de colonización no sólo acontecieron
en el sur del país, también al norte del país, con la explotación del cobre y del salitre. Claro
que en esos momentos históricos, aún estos territorios se encontraban bajo el dominio de
Bolivia, lo cual hasta nuestros días determina la población en esa región del país, así como
la hace culturalmente próxima a los países vecinos (Cano, Soffia y Martínez 2009. Pág.
13).
Tal proceso se gestó hacia 1860. Sólo en hacia 1882 se crea la Agencia General de
Inmigración y Colonización de Chile, con la finalidad de mostrar a Chile a los países
extranjeros y esto daría pie para regularizar la entrada de las personas al país (Cano, Soffia
y Martínez, 2009. Pág.13 - 14).
desde ese tiempo ya escaseaba la mano de obra. Los árabes se ubicaron en el comercio,
como también lo harían posteriormente los extranjeros provenientes de Corea (Stefoni,
2011. Pág. 85-86; Cano, Soffia y Martínez, 2009. Pág. 13-14).
Según Stefoni (2011. Pág. 85), hacia 1872 se crea la Oficina General de Inmigración y
posteriormente el Servicio Nacional de Agricultura, puesto que se buscaba ubicar a los
colonos en determinadas tierras. La autora relata que esta migración programada tampoco
aconteció según lo planeado, antes bien, llegó una migración espontánea que poco tenía
que ver con la esperada llegada de extranjeros europeos técnicos e industriales. En esto
concuerdan también otros autores “La mayoría de los inmigrantes llegó espontáneamente,
sin intermediación del Estado…” (Cano, Soffia y Martínez, 2009. Pág. 13 y 48). Esto llevó
a que posteriormente se establecieran políticas que diferenciaban a los extranjeros
espontáneos, a quienes se buscaba restringir, como también a colonos, a quienes se les
estimulaba en el país, con prebendas. Los primeros siempre fueron de todas maneras
superiores en número a los segundos (Stefoni, 2011.Pág. 85).
Entre 1881 y 1895, entre otros acontecimientos que afectan el tema migratorio,
localizamos los siguientes acontecimientos: promulgación de una ley que daba al Servicio
Nacional de Agricultura el encargo de localizar a los colonos extranjeros que llegaran al
país, una ley que creó el cargo de Agente de Colonización en Europa, con presencia en
algunos países como España, Francia, Suiza y Alemania, para activar la venida de
extranjeros al país; un nuevo reglamento de inmigración, con el que la administración de
los inmigrantes agrícolas pasó a depender de la Inspectoría General de la Colonización; y
la de los inmigrantes industriales dependería de la Sociedad de Fomento Fabril (SOFOFA)
(Cano, Soffia y Martínez, 2009. Pág. 48).
Siguiendo a nuestros autores, Cano, Soffia y Martínez (2009), encontramos que, entre otros
acontecimientos en materia migratoria “…la segunda normativa oficial de inmigración
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2013
apareció en 1954, mediante el Decreto con Fuerza de Ley Nº 69. Con él se creó el
Departamento de Inmigración del Ministerio de Relaciones Exteriores y se inscribe la
categoría de inmigrante como el extranjero que ingresaba al país para trabajar… se
promovió una inmigración individual y altamente selectiva, aun cuando se adoptaran
políticas de inmigración libre durante ciertos períodos (1947 y 1959). Las leyes
migratorias dictadas durante el siglo XIX y comienzos del XX se inspiraron en un ideario
de desarrollo económico, social y cultural del país, y se pensaron de acuerdo a una
política más bien cerrada y restrictiva.” (Cano, Soffia y Martínez, 2009. Pág. 49).
Hacia 1953 aparece una nueva legislación migratoria que quiso seguir estimulando la
política de industrialización agrícola. Esto ya nos muestra, que seguía buscándose una
inmigración programada correspondiente a cierto estereotipo de extranjero, blanco,
europeo, con formación técnica que permitiese o estimulase el desarrollo de la
industrialización en el país. Esta ley continuaba en contenido y forma, lo promulgado por
la ley de 1845. Esta ley por sí misma y por fuerza mayor, polariza la población entre
deseada e indeseable, diferenciando por razones del interés del gobierno de turno.
El golpe militar en Chile en 1973 traería entonces también una acentuación de estas
diferencias y más aún, en virtud del principio de “seguridad nacional” se radicalizaría la
postura a tal punto de comprender al extranjero o, llamado desde este momento,
“extranjero” como una amenaza a tal principio en la nación, “El golpe militar introdujo
quiebres de todo tipo, y era de esperar que la legislación migratoria también
experimentara cambios significativos. Sin embargo es posible afirmar que la nueva ley
instaurada por el nuevo régimen militar no destruyó la idea de un extranjero indeseado,
sino más bien lo radicalizó y amplió la sospecha a prácticamente todo extranjero”
(Stefoni, 2011. Pág. 86-87).
En los años posteriores, exactamente durante los gobiernos de la alianza política llamada
Concertación (11de Marzo de 1990 – 11 de Marzo de 2010), nos dice Stefoni (2011), la
idea del extranjero como extranjero y como amenaza a la seguridad nacional no
desaparecen, permanece la misma legislación. Si bien es cierto que durante tal gobierno
hubo avances en materia migratoria y se consiguieron otros alcances para beneficio de los
mismos extranjeros, la raíz, que consistía en ausencia de una política migratoria,
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permaneció. Stefoni nos dice que para este momento, la idea del extranjero como amenaza
más bien ganó una nueva consolidación y pasó a constituir un problema social (Stefoni,
2011. Pág. 87).
La actual Ley de Extranjería (Decreto Ley 10945) que data de 1975, presenta problemas
para su implementación en nuestros días, dado el cambio nacional e internacional acaecido
en los últimos años, cuya ley, por desactualización y encontrarse fuera de contexto, como
es de esperarse, desconoce.
De por sí, la Ley por fecha nos muestra su creación e implementación durante la dictadura
militar. Este hecho no es gratuito, ya que nos ofrece perspectivas de comprensión acerca de
a quién se podía definir en su momento como extranjero, “La temática migratoria a nivel
interno es regulada por el Decreto Ley 1.094, el cual fue dictado por el General Pinochet
en 1975, durante la dictadura militar chilena, y es conocido como Ley de Extranjería. Esta
norma fue reglamentada por el Decreto Supremo 597 de 1984, y posteriormente en el año
1996 fue modificada por la ley 19.476, que introduce cambios en materia de refugiados.
Dichas normas rigen el ingreso al país, la residencia, la permanencia definitiva, el egreso,
el reingreso, la expulsión y el control de los extranjeros. La Ley de Extranjería es un
reflejo de la fuerte ideología de seguridad nacional promovida por el régimen de
Pinochijos de extranjeros irregulares inscritos como Hijos de Extranjeros Transeúnte. Se
trata de una “norma sumamente selectiva en la admisión de extranjeros y muy rigurosa en
el control de las entradas y las salidas” (Cano, Soffia y Martínez, 2009, Pág. 50).
Seguidamente, Stefoni (2011. Pág. 80) concuerda con esta aproximación de Cano, Soffia y
Martínez, al mostrarnos también que, al ser creada durante la “Dictadura Militar”, se
enmarca dentro de la preocupación primordial de la seguridad nacional, lo cual se tradujo
en requisitos que si no impiden, quieren limitar el acceso de los extranjeros a Chile, dado
que muchos de ellos, provenientes de otros países de Europa y de ciertos países
latinoamericanos, eran vistos como amenazas a la seguridad nacional misma, por la
posibilidad de proclamar doctrinas contrarias al interés del gobierno o que alteren el orden
social, (Art. 15, Inciso 1º, Ley de Extranjería).
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Es necesario recordar la crisis social generada posterior al golpe militar en el país, la cual
provocó la mayor salida de chilenos del país, así como también de extranjeros. Es evidente
entonces que la dictadura militar generó, un sistema de expulsión (exilio) directo del
territorio nacional a los nacionales que veía como amenaza a la seguridad nacional, como
también a extranjeros. Así como se expulsaba nacionales, producto de la crisis generada, se
colocaban barreras a los extranjeros que querían entrar al territorio nacional, considerados
como potenciales subversivos, por el régimen, “...Según un estudio del Instituto Nacional
de Estadísticas (INE) y la Dirección para la Comunidad de Chilenos en el Exterior
(DICOEX) (2005), se calcula que entre 1971 y 1980 emigraron cerca de 500.000 chilenos
—el 36,7% de los residentes actualmente en el exterior…” (Cano, Soffia y Martínez,
2009. Pág. 15).
A lo largo de los años, con el regreso de la democracia a Chile se han hecho reformas que
han buscado mejorar la comprensión y la ejecución de la Ley, pero que terminan por ser
soluciones parche, a un problemática que de fondo, es mucho más compleja. Stefoni (2011,
Pág. 80) afirma que tales iniciativas no han estado enmarcadas dentro de una política
explícita lo cual termina por generar dificultades internas de coordinación como también
una perspectiva administrativa objetiva y común, que busque siempre el bienestar de los
extranjeros, especialmente los que se encuentran en condición vulnerable.
La problemática actual sucede en que, dado el cambio temporal, social y político en Chile,
es plausible que tal comprensión ya no sea suficiente o no corresponda a nuestros días, en
un contexto de libre mercado, libre circulación y donde el panorama mundial parece
universalizable y es pertinente la educación para la interculturalidad. Con esto queremos
decir que la autoridad en su momento vio la forma pertinente de acuerdos a sus intereses y
visión para su tiempo, pero pretender aplicar tal legislación en otro momento histórico de
Chile y del mundo es de frente, anacrónico, “El espíritu de seguridad nacional en el que se
inspiró la Ley de Extranjería durante la dictadura “responde a visiones y preocupaciones
propias de la época” (Martínez, 2002), y su anacronismo llega a ser evidente en variados
aspectos” (Cano, Soffia y Martínez, 2009. Pág. 50).
De la misma manera, una de las mayores críticas direccionadas a esta Ley (1094 de 1975),
apunta hacia la temática de la discrecionalidad, explicitada en el Artículos 13 y la
aceptación o no según la conveniencia o utilidad de la presencia de los extranjeros para
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Seguidamente los artículos 15º y 16º muestran los impedimentos de ingreso para los
extranjeros y según Martínez (2011) “… algunos de ellos resultan contrarios al desarrollo
del derecho internacional de los derechos humanos y son discriminatorios: entre otras
prohibiciones, el Decreto Ley prohíbe la entrada al país de aquellas personas que no
tengan o no puedan ejercer su profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan
vivir en Chile sin constituir carga social” (Martínez 2011, Pág. 134 -136).
Esta Ley estimula y se constituye en una Ley altamente restrictiva y policiva, en la medida
en que coloca a los empleadores en el país bajo la función de informantes ante la respectiva
autoridad, de la continuidad o no de los extranjeros en sus lugares de trabajo. Desconoce la
Ley, si esto fuera plausible, que muchos de los motivos de terminación de contrato, pueden
acontecer por causas ajenas al mismo extranjero, “… el artículo 74 establece la obligación
de los empleadores de dar aviso a las autoridades públicas sobre cualquier circunstancia
que altere o modifique la condición de residencia de los extranjeros. Una obligación de
carácter similar es impuesta a quienes brinden alojamiento a un extranjero (artículo 77),
para lo cual deberán exigir que acrediten su residencia legal en el país. La norma
establece multas para el incumplimiento de estas obligaciones” (Martínez 2011, Pág. 134 -
136).
Según Stefoni (2011), en el proceso de inmigración en Chile, es fácil evidenciar dos tipos
de extranjeros, o mejor, de migración. El primero correspondía al extranjero que se
esperaba viniese a las regiones australes, mayormente, a “mejorar la raza”, aquel que era
11 Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) (2011). Decreto Ley 1904 Establece normas sobre extranjeros en Chile. Recuperado el
28/02/2013, de http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6483&r=1
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Sigue diciendo Stefoni (2011), que la mayor consecuencia de una concepción del
extranjero en tal nivel, devino en que al extranjero se le colocaran trabas y requerimientos
que devenían en la pérdida constante de la vigencia de su permanencia en Chile, en caer
fácilmente en la irregularidad legal migratoria y al extranjero, en cuanto persona, se le veía
como peligro para la sociedad. Algunas de las mayores dificultades son con respecto a la
obtención de visas temporales o de permanencia definitiva. Por lo tanto, esta legislación de
1975, la cual, al no ser modificada ni aún en democracia, justificó y ha justificado el status
quo, mediante el cual el Estado desconoce al extranjero como un aporte para el país, antes
bien, es visto como amenaza latente o como problema social, por consiguiente, esto
justifica prácticas burocráticas y de control, las cuales terminan lacerando la integridad de
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Stefoni (2011) enfatiza que en los gobiernos subsiguientes a la dictadura, el extranjero pasó
de ser visto como un problema político, a constituirse entonces en un problema social.
(2011. Pág. 81 y Pág. 83). La dictadura dio además una connotación evidente al extranjero
visto como peligro. Tal connotación persiguió la idea del extranjero peligro bajo la idea de
terrorismo, terrorismo de corte político, “… durante la dictadura se acentuó la idea de
peligro bajo la forma de terroristas (comunista-marxista) mientras que en la actualidad, la
representación se asocia, más bien, a un problema social, (bajo las imágenes del pobre,
subdesarrollado, delincuente)” (Stefoni, 2011. Pág. 81).
Pero volviendo atrás, la dictadura militar hizo que, se asociara el peligro relacionado a los
extranjeros, con el entonces tenido como peligro marxista. Stefoni muestra que es en este
periodo en el cual se realizó un cambio semántico en las categorías utilizadas para referirse
a la persona que no hubiese nacido en Chile. Desde la legislación del 73 se cambió la
categoría de extranjeros por la de extranjero, queriendo con esto, entre otras cosas, mostrar
aún más una cara de la persona nacida en el extranjero de manera peyorativa y distante de
lo que originalmente Chile, en políticas anteriores pudo haber entendido como colono.
Teniendo en cuenta que si anteriormente se apreciaba este tipo de extranjero, connotar al
actual, como extranjero, implicaba distanciarlo del extranjero deseado y colocarlo más en
la línea del extranjero espontáneo. Esto reforzaría la idea del extranjero como un peligro
(Stefoni, 2011. Pág. 82, 86 y 87).
El Proyecto de ley recientemente presentado al Senado, con las características que posee y
el cual consideraremos en mayor profundidad en capítulos posteriores, es la primera
iniciativa de parte de un gobierno en Chile, que pretende generar una nueva legislación
migratoria en el país. No obstante las falencias que posea, cabe resaltar la iniciativa de una
nueva legislación para Chile, en términos de Extranjería y Migración, dado que, al menos
este puede ser el síntoma de un malestar que se venía arrastrando por más de 30 años, la
necesidad de una nueva ley para los extranjeros en Chile. Claro está, la discusión
democrática abierta, ojalá con la participación de distintos sectores de la sociedad, podrían
devenir en el mejoramiento de este Proyecto de ser necesario, pero al menos resaltamos la
iniciativa.
12 El artículo en mención fue publicado en el diario El Mercurio, el día 15/08/2012 y lleva por título: “Migración: El inédito proyecto del gobierno
que busca flexibilizar la entrada de extranjeros a Chile.” El texto no aparece al buscarlo en internet y ha sido recreado por otras páginas web. Lo
encontramos en la siguiente URL: http://guerraguilarte.wordpress.com/2012/07/16/migracion-el-inedito-proyecto-del-gobierno-que-busca-
flexibilizar-la-entrada-de-extranjeros-a-chile/
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Concebir al extranjero como un problema social nos plantea varios interrogantes, pues nos
muestra una lectura de los extranjeros sesgada y segmentada de la realidad. Pero aún así, al
ser concebido problema social, tampoco es el extranjero, sujeto de atención social, pues, se
constata la deficiencia en la atención en la mayoría de consultorios médicos, hospitales,
clínicas, colegios, universidades, y tantos otros establecimientos, que si bien considerando
al extranjero como problema social, deberían conocer y reconocer los acuerdos inter-
ministeriales y protocolos de intervención con población extranjero, los cuales en buena
medida son desconocidos, mayormente por funcionarios de atención directa, deviniendo en
negación de derechos. Esto todo, con la finalidad de evidenciar que lo enunciado en la Ley,
se traduce en situaciones concretas adversas para el extranjero. “El Departamento de
Extranjería y Migración reconoce que hasta ahora no se ha capacitado al personal
necesario para que esté en condiciones de implementar cada una de las políticas
educativas, sanitarias y habitacionales de forma especializada en cada región o
municipio, es decir, considerando las particularidades socioeconómicas de cada lugar, lo
que es notorio en comunas de fuerte concentración de inmigrantes y en zonas fronterizas”
(Cano, Soffia y Martínez, 2009. Pág. 54).
En los últimos gobiernos, se han realizado acuerdos que solucionan algunos inconvenientes
concretos en aplicación de la Ley, pero al no estar en la misma no son considerados de
manera directa por los funcionarios, en muchos casos, pues no tienen, fuerza de ley.
Stefoni (2011, Pág. 84) se refiere a tal desinterés gubernamental con respecto al tema
migratorio, como la política de la no-política.
La legislación vigente desconoce la categoría extranjero y como tal, no presenta una visa
para esta persona, como aquel que viene a buscar trabajo, esto hace que al llegar,
generalmente a buscar empleo, tenga que buscar otra categoría para adecuarse, generando
los conocidos conflictos que ya hemos enunciado, mayormente de carácter administrativo,
(Cano, Soffia, Martínez, 2009. Pág. 55), los cuales son punidos como cuasi-delitos,
desconociendo su carácter meramente administrativo.
De otro lado, esta violencia burocrática de Estado, también puede verse como la
imposición y potestad del Estado sobre el extranjero al cual se le concibe como amenaza,
por el mero hecho de no haber nacido en el país.
A lo largo de los últimos años, con el regreso a la democracia, se han conseguido avances
en algunos aspectos como en términos del acceso a la educación donde a todo niño
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matriculado se le dará las mismas condiciones que a un niño regularizado o con matrícula
definitiva y como tal, el colegio tendrá acceso a la subvención (Stefoni, 2011. Pág. 101); a
la salud, con la firma del Convenio de colaboración entre Ministerio de Salud y el
Ministerio del Interior, suscrito el 2007 (Stefoni, 2011. Pág. 103), asegurándosele a los
niños el derecho a la educación; a las visas temporarias por situaciones de violencia
intrafamiliar, visas temporarias por situaciones de tráfico o trata de personas, visas
temporarias a los solicitantes de refugio, permitiendo así evitar que se siga victimizando a
los afectados, pero no ha habido una reforma que busque colocar una política migratoria
como tal y que defina una comprensión del extranjero o del extranjero en Chile, teniendo
como centro a la persona misma en cuanto tal.
Diferentes autores nos muestran que la migración a partir de los años noventa en Chile, ha
manifestado características distintas debido a la mudanza del escenario internacional y
regional, donde Chile es visto como economía emergente en la región y por consiguiente
en polo de acceso para los extranjeros de países vecinos que antes tenían como destino
otras latitudes. Stefoni (2011. Pág. 89), nos muestra que en esto coinciden Jorge Martínez
de la CEPAL, Verónica Cano, Magdalena Soffia en el texto presentado en nuestra
bibliografía en CELADE (2009) al afirmar la novedad en la actual migración.
La migración actual a Chile, está marcada por una amplia presencia de personas
provenientes de países de la región y se hacen presentes ciertas nacionalidades entre las
cuales destacamos la presencia de ciudadanos de Perú, Ecuador, Argentina, Bolivia y
Colombia. Recientemente este escenario se ha acrecentado por el precipitado aumento en
la llegada de colombianos, algunos haitianos que vinieron después del terremoto ocurrido
en su país en el 2011 y recientemente personas de República Dominicana, si bien es cierto
se les ha restringido el ingreso a este último país, recomponen el escenario de los
extranjeros en Chile. Esto también puede traducirse en la variada realidad de acceso y
búsqueda de ciertos empleos en Chile, “… se constata que la migración de origen
latinoamericano no es homogénea ni tampoco lo es en su proceso de inserción laboral…”
(Stefoni, 2011. Pág. 91).
Entre otros, los requisitos consistían mayormente en que se debía haber ingresado al
territorio nacional antes del 21/10/2007, contar con pasaporte, ser proveniente de países de
América Latina o del Caribe, estar en condición irregular o haber ingresado mediante el
Convenio Arica-Tacna (salvoconducto) o tener una solicitud de visa encaminada ante el
DEM, complementario a esto, se le pidió a los extranjeros no tener antecedentes penales.
Martínez afirma que mediante este proceso, se obtuvieron alrededor de 50.000 solicitudes
de visa, sobre las 55.000 aproximadas que se presentaron (Martínez 2011, Pág. 136).
Por otro lado, al extranjero se le otorgó una visa temporaria por un año, pero se siguió
supeditando el acceso a la visa de permanencia definitiva, si el extranjero demostraba
actividad económica o laboral a lo largo del periodo de visa temporaria, (Stefoni, 2011.
Pág. 98). “Según el DEM, la mayoría de los beneficiarios del programa fueron peruanos
(35.071), bolivianos (6.145), colombianos (2.003), ecuatorianos (1.958) y 2.403
provenientes de otros países latinoamericanos” (Martínez 2011, Pág. 137).
Bajo el gobierno de la presidenta Michel Bachelet como ya se dijera, además del proceso
de Amnistía, se promulgó también el Instructivo Presidencial No. 009 de 2008 sobre
política migratoria 13 , el cual a inicio del actual gobierno del señor Piñera encontró
sepultura, ahogando más una vez una iniciativa de reforma migratoria en el país.
13 Ministerio del Interior y de Hacienda. Gobierno de Chile. Presidenta Michel Bachelet (2006). Instructivo Presidencial No. 009. Recuperado
el 12/11/2013, de
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Tal Instructivo Presidencial enmarca a Chile como un país totalmente abierto a las
migraciones, de acuerdo con los Convenios y los Tratados Internacionales que se
encuentren vigentes y que el país haya firmado y como tal, ratificado.
Además de esto, es imprescindible destacar que tal Instructivo tiene una preocupación
especial en la integración de los extranjeros, respetando sus peculiaridades sociales,
culturales, políticas, religiosas y además una perspectiva inclusiva en la sociedad chilena.
Propone la creación de un Consejo de Política Migratoria, el cual estaría constituido por
una instancia inter-ministerial y demás órganos del Estado, así como también, considera la
participación de la sociedad civil, entre otros. Todo esto tendría la finalidad de constituirse
en artífice de propuestas transversales entre todos los miembros del Consejo, en el diseño
de una política migratoria que entraría en buena medida a incluir de manera mucho más
concreta y abierta a los extranjeros (Martínez 2011, Pág. 133).
nacidos son chilenos por haber nacido en el territorio chileno (ius solis), segundo, porque
ser inscritos en el Servicio de Registro Civil en tal categoría implica un acceso a los
derechos que le corresponderían a todo ciudadano y tercero porque no debe confundirse
extranjero en situación irregular con extranjero transeúnte.
El recorrido histórico por la legislación migratoria chilena nos permite descubrir una
ambivalencia en la comprensión del sujeto extranjero, como también una lectura
tendenciosa de tal comprensión que termina por vulnerar los derechos de un amplio grupo
de personas en el país. Hace falta voluntad política en Chile no solo para ratificar los
acuerdos internacionales suscritos, como también disposición y priorización de la realidad
migratoria en la agenda política, si bien es cierto que la migración no solo beneficia a los
que migran sino al país que los recibe.
José Delio Cubides Franco
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Entre las visas que ofrece Chile, vamos a destacar algunas, las cuales iremos a profundizar
para entender la dinámica que expresan:
1. Visa de Turismo.
2. Visa Sujeta a Contrato
3. Visa Temporaria
4. Visa de Estudiante,
5. Permanencia Definitiva
José Delio Cubides Franco
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Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay, Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia, Haití, República
Dominicana, que son los países que representan el mayor número de extranjeros en Chile,
no requieren visa para ingresar al país, salvo éste último, el cual se le ha requerido visa de
ingreso, a partir de septiembre de 2012.
Chile es un país que presenta una permanencia y continuidad de visitas por turismo de
diferentes países, por diferentes motivos. La visa de turismo y gracias a la posibilidad de
cambiar el status migratorio en el país, es la vía más usada por los extranjeros en Chile
para poder ingresar y regularizar su situación.
Buscamos adentrarnos en la práctica de los extranjeros que usan este medio para ingresar
al país y regularizar su situación de diferentes formas. Aclaramos que mayormente se trata
de personas que vienen con la finalidad de quedarse en el país y encontrar trabajo.
Dejamos con esto, fuera, a los extranjeros que vienen con la finalidad de hacer turismo en
el país, los cuales, no son parte de nuestro estudio.
Las personas ingresan al país con la condición de turista. Al encontrarse dentro del
territorio, los que vienen con la intención de quedarse buscan la posibilidad de acceder a
una visa temporal en el país, de acuerdo a su cumplimiento o no de los requisitos
establecidos, mediados por la posibilidad de cambiar el status migratorio dentro del
territorio nacional, como ya se mostró líneas más arriba.
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Esto nos muestra de manera amplia, el margen de opción por tal visa, evidenciando el
margen con respecto a otros tipos de solicitud de visa18.
Los extranjeros que permanecen en el territorio nacional, una vez vencido el tiempo de
estadía otorgado por la visa de turismo, pasan a estar en condición irregular, lo cual hace
que al momento que busquen acreditar una solicitud de visa, deben resarcir al Estado por
su estancia ilegal, con un arancel pecuniario que varía según los días y si la persona se
presenta voluntariamente o es sorprendido por alguna autoridad, las cuales a partir de ese
minuto, tienen la autoridad para retenerle sus documentos de identidad como pasaporte o
cédula o DNI. Queremos denotar que todo extranjero al estar en condición irregular se
encuentra en condición vulnerable, en parte porque esto le hace estar en deuda con el
Estado y por lo mismo no tiende derecho a acceder a beneficios sociales como disminución
en la atención por salud, promoción de nivel educativo de los hijos, imposibilidad de optar
a subsidios de vivienda, etc. y por otro lado, porque, delante de una autoridad policial, se
tiende a verle en la misma categoría de un infractor y por consiguiente alguien que, entre
otras cosas, debe ser controlado y su presencia, vigilada. Se le retienen documentos, se le
impide trabajar y no fácilmente se le da solución a su situación.
Una vez estando en condiciones de acreditar los requisitos para una visa, la persona debe
previamente, cancelar el arancel pecuniario o “multa”, para posteriormente ingresar
documentos o hacer abandono del país si es que así lo quisiera, “Es el caso, entre otros, de
los extranjeros y sus familias, quienes muchas veces ignoran las leyes y el idioma del país
receptor y en varias ocasiones deben enfrentar abierta hostilidad por parte de la
población, incluso de las autoridades. Dicha situación es particularmente grave en el caso
de los extranjeros indocumentados o en situación migratoria irregular, cuya situación los
18 DEM (2011). Estadísticas migratórias. Recuperado El 08/02/2013, de
http://www.extranjeria.gov.cl/filesapp/Estadisticas%20Visas%202011.pdf.
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expone aún más a abusos, tales como arrestos arbitrarios y la ausencia de debido
proceso; deportaciones masivas; discriminación para concesión de la nacionalidad o para
acceder a servicios sociales a los que extranjeros tienen derecho por ley; condiciones de
detención infrahumanas; apremios ilegítimos por parte de autoridades como policías y
funcionarios de inmigración; y completa indefensión cuando son expuestos a condiciones
de explotación por parte de empleadores inescrupulosos” (Espejo y Balart, 2012. Pág. 12).
En el caso de los “hijos de extranjero transeúnte” el turista, es la persona que, si sus hijos
nacieran dentro del territorio, al encontrarse en tal condición, sus hijos si debieran optar
por la nacionalidad chilena cuando llegaran a la mayoría de edad y mientas tanto ser
escritos en tal categoría o si permanecen en el país, sus hijos poder acceder a la visa
temporaria para hijo de extranjero transeúnte, así como también, sus padres acceder a la
misma condición de visación por vínculo con él, según consta en el Artículo 51°.- Los hijos
nacidos en Chile de extranjeros transeúntes, e hijos de padre o madre chilenos nacidos en
el exterior, tendrán acceso a la visación de residente temporario. A estos últimos se les
concederá por el tiempo estrictamente necesario para que cumplan con el período de
avecindamiento (Decreto Supremo 597 de 1984). Mientras tanto, deberían optar por la
nacionalidad de los padres, procediendo a inscribirlos en el respectivo consulado de su
país. La Constitución Política de Chile consagra en el Capítulo II, Art. 10, Inc. 1 que, “Son
chilenos: Los nacidos en el territorio de Chile, con excepción de los hijos de extranjeros
que se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena…”
(Decreto Supremo No. 100. Nueva Constitución Política de Chile (1980), Pág. 24).
Dado que muchos extranjeros ingresan al territorio nacional con visación de turista y no
obstante esta haya caducado por vencimiento, o, se haya vencido otra visa que hayan ya
obtenido, bien sea la Sujeta a Contrato (VsaC) o, la Visa Temporaria y se encuentren en
situación irregular, si la persona reside en el país, con la intención de permanecer en el
mismo y sus hijos nacen, estando el extranjero ya en situación irregular, pero, con la
decisión de permanecer, no debe confundírsele con el conocido estrictamente como
“turista”, lo cual ocurre en la práctica y posteriormente definiremos como mal-
comprensión de la categoría hijos de extranjeros irregulares inscritos como hijos de
extranjeros transeúnte.
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Esta situación deviene en que por encontrarse sus padres en situación irregular, el recién
nacido en el territorio chileno, queda inscrito en tal condición como hijos de extranjeros
transeúntes. Esto deviene problema en la medida en que, si bien es cierto puede optar a una
visa temporaria, como ya se dijo, al menor se le está negando un derecho que por
Constitución Política le corresponde y que al ser ésta mal interpretada, como también mal
interpretada la aplicación de la condición hijo de extranjero transeúnte, (hijos de
extranjeros irregulares inscritos como hijos de extranjeros transeúnte), consecuentemente
se le priva al niño y a su familia de ciertos derechos como a la nacionalidad, al buen
nombre, a un documento que le permita acceder a beneficios sociales como educación,
salud, etc., toda vez que en la mayoría de situaciones, para ser atendido o acceder a ciertos
beneficios se exige que la persona sea chileno o extranjero con Permanencia Definitiva,
únicamente.
Para entrar en la temática laboral, es pertinente recordar que Chile suscribió la Convención
Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios
y de sus Familiares, la cual ofrece dos líneas de derechos. Primero, los derechos humanos
mínimos que tendría toda persona irregular o regular y el segundo, los derechos
extraordinarios que tal Convención otorga. En la práctica es claro que esto no siempre
acontece como se estipula en la Ley (Cano, Soffia, Martínez 2009. Pág. 53).
Los extranjeros que ingresan al país con estudios profesionales y/o técnicos, tienen la
posibilidad de optar a la visa temporaria, siempre y cuando acrediten sus estudios en Chile,
debidamente legalizados, y/o convalidados en ciertos casos. Pero como ellos pueden
acreditar la visa temporaria, la cual otorga mayor libertad en cuanto al ejercicio de una
labor legal cualquiera que sea en el país, sin depender totalmente de un empleador,
normalmente no pasan por las circunstancias que pasan aquellos que deben optar por la
Visa Sujeta a Contrato (VSaC). Por lo mismo, no consideramos los profesionales que
llegan al país traídos por sus propias empresas, pues éstos viajan con las posibilidades
legales, laborales, económicas y previsionales garantizadas, no obstante se encuentren con
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VSaC. Nos interesan, aquellos que llegan al país y deben encontrar un contrato de trabajo,
como forma de optar a condición regular en el país, como residencia temporal.
Si bien es cierto el número de profesionales que ingresa al país pueda ser alto, un alto
porcentaje son extranjeros que no tienen estudios profesionales, constatados en buena
medida, líneas más arriba por la alta demanda de visa sujeta a contrato, o que éstos no
están terminados o que, aunque siendo profesionales, por desinformación, los certificados
de estudios son traídos sin portar los requerimientos de legalización en el país de origen y
en el respectivo consulado. Esto hace que éstas personas, para acreditar una visa en Chile,
deban optar por una VSaC, buscando un contrato de trabajo propio para extranjero en
Chile, el cual les permita regularizar su situación.
De cara a esto, son amplios los rubros laborales por los cuales optan los extranjeros,
contrastando la situación de los profesionales con personas que no hayan cursado estudios
de igual condición,“Los principales rubros de inserción laboral de la migración regional
son el servicio doméstico y el comercio minorista, aunque no deja de darse la inserción en
nichos profesionales (tal el caso de los médicos ecuatorianos en el sistema de salud
pública, cuya inserción está facilitada por el Convenio Andrés Bello en materia de
validación de títulos).” (Martínez 2011, Pág. 129) Además, un estudio nos corrobora datos
de que, el desempeño en el servicio doméstico constituye el 16% y el comercio minorista
un 13% (Cano, Soffia y Martínez, 2009. Pág. 37).
Los requisitos nos hacen hablar de un contrato de trabajo tipo y los enunciamos con la
finalidad de hacer más comprensible la realidad migratoria de este grupo de personas que
opta por la VSaC como posibilidad de regularización en el país.
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En lo que tiene que ver con los hijos de extranjeros irregulares inscritos como hijos de
extranjeros transeúnte, al quedar las personas en condición irregular, es decir, quien no
posee un contrato de trabajo dentro del margen de los 90 días de la visa de turismo, dado
mayormente por este tipo de visa, están sujetos a que cuando nacen sus hijos, estando ellos
en condición irregular, deban inscribir sus hijos ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación en tal condición.
(Cláusula de retención del impuesto) El empleador hará las retenciones del impuesto a la
renta y su posterior ingreso a las arcas fiscales.
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Sumado a esto, el contrato debe ser desde el comienzo, indefinido o por un año y no
siempre el empleador está dispuesto a realizarlo en tales condiciones, lo que hace que en
buena medida, muchos trabajadores extranjeros laboren en la irregularidad, sin acceder a
los servicios básicos de salud o cotizaciones previsionales, etc.
Estos requisitos hacen que los empleadores limiten la contratación de extranjeros debido
principalmente a la cláusula de viaje. Hace también hace que se contrate de manera
clandestina o irregular, quedando el empleado en condición vulnerable por el no acceso a
previsión social ni de salud y como tal debiendo acceder a tales servicios de manera
particular, con todo lo oneroso que esto pueda resultar.
Este marco legal termina por colocar al extranjero en condición de vulnerabilidad, debido a
que fácilmente puede transitar de la legalidad a la irregularidad migratoria, debido a que su
permanencia en el país depende de un contrato de trabajo, con condiciones especiales. En
otras ocasiones este marco legal permite los abusos, tráfico de contratos, documentación
falsa o el silencio delante de tales abusos, por miedo a perder la situación de regularidad en
el país.
El mayor impedimento radica en que tan pronto el contrato es terminado, el extranjero pasa
fácilmente a estar en condición irregular, dado que una vez finalizado éste, la visa se da por
finalizada. El extranjero sólo dispone de un mes por fecha de finiquito, para obtener un
nuevo contrato de trabajo en las mismas condiciones y exigiéndosele volver a cancelar el
valor de la visa con nuevo empleador y obtener un nuevo carnet, no obstante el anterior no
haya expirado. Un mes es entonces el tiempo que el extranjero dispone para encontrar un
nuevo contrato y darle continuidad a permanencia regular, si esto no se cumple, pasado el
“mes de gracia” que otorga el finiquito de finalización del anterior contrato, la persona
pasa a estar en condición irregular. Si pasa este mes y la persona encuentra un contrato de
trabajo con tales características, debe presentarse primero al DEM para ser respectivamente
sancionado y multado pecuniariamente para realizar el “cambio de empleador”, enviando
la documentación por correo certificado.
19 DEM (2011). Requisitos de visa sujeta a contrato por primera vez. Recuperado el 08/02/2013, de
http://www.extranjeria.gob.cl/filesapp/SC1_ISO.pdf
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Según la Dirección del Trabajo, de 437 denuncias presentadas por personas extranjeras en
el periodo comprendido entre los años 2009-2010, la mayoría de casos se presentó con
personas de nacionalidades venezolana (1), uruguaya (9), qatar (1), peruana (252),
paraguaya(3), de Oceanía (2), mexicana (1), laosiana (1), italiana (2), israelita (2), haitiana
(6), guatemalteca (1), estadounidense (1), española (1), ecuatoriana (17), dominicana (6),
cubana (1), congoleña (1), colombiana (40), cingalesa (2), chipriota (3), china popular (12),
checoslovaca (4) chadiana (1), camerunesa (1), brasileña (4), boliviana (25), austriaca (1),
argentina (30), alemana (1), afar e issas (1). Se presentan 30 casos de informalidad laboral,
es decir trabajar sin elaborar el respectivo contrato de trabajo con el respectivo no pago de
imposiciones o previsión social; 81 casos de no pago de imposiciones previsionales; 2
casos por acoso sexual; no actualizar contrato, no escriturar, no pagar imposiciones legales
ni feriado anual, no renovación de contrato, un total de 148 casos; no pago de permisos, ni
fueros y separación ilegal del trabajo se presentaron 96 casos; falta de higiene y seguridad,
un total de 15 casos; no pago de feriados ni pago de salario completo, un total de 35 casos;
efectuar deducciones indebidas, 24 casos; y 6 casos concernientes a falta de pago de
derechos de maternidad y no incorporación de dependientes y cargas familiares, para un
total de 437 casos 20. Un amplio porcentaje, según vemos, se refiere a la ausencia de pago
de previsión social, que en buena medida deviene de no escrituración de los contratos de
trabajo, ni de prórroga de los mismos, entre otros factores.
20 Información inédita, emitida por la Dirección del Trabajo al Instituto Católico Chileno de Migración (INCAMI), en el año 2010, con
motivo de estudio diagnóstico de la realidad migratoria en Chile. DRT Metropolitana Oriente. De un total de 437 denuncias realizadas a la
Dirección del Trabajo a lo largo de Chile en los años 2009-2010. Los totales han sido elaborados por el autor, dado que el informe no los
contemplaba en totalidad. En términos generales el informe plantea las nacionalidades, materias de denuncia y comuna donde se realizó la
denuncia.
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Cuando se trata de empleo, la persona que está en situación de hacer cambio de empleador,
está en desventaja con otros trabajadores nacionales o extranjeros en condición migratoria
regular, ya que por todos los requisitos enunciados anteriormente, se le limita la
posibilidad de optar o ser contratado, ya que los empleadores no quieren asumir con todo
lo que el contrato supone para él mismo. En ciertos casos, muchos empleadores terminan
contratando extranjeros dado que éstos terminan haciendo los trabajos que los nacionales
no hacen, como es el caso del servicio doméstico puertas adentro, construcción,
recolección de fruta, entre otros.
Cuando los hijos de los extranjeros nacen y éstos se encuentran en situación irregular o sin
una cédula de identidad vigente, si los dos padres se encuentran en tal situación, el hijo es
inscrito bajo la categoría hijo de extranjero transeúnte, (hijos de extranjeros irregulares
inscritos como hijos de extranjero transeúnte). A nuestro juicio, se está confundiendo el
extranjero en situación irregular con el extranjero transeúnte, como ya lo dijimos
anteriormente.
La VT se puede obtener de distintas formas y el DEM (2012) nos muestra las principales
formas de acreditar u obtener una VT. Entre éstas, enunciaremos las más recurrentes:
1. VT por vínculo con chileno: en este caso debe acreditarse el respectivo documento que
certifique el matrimonio civil, del matrimonio celebrado en Chile o si es celebrado en el
exterior, con la debida legalización en el consulado chileno en el país de origen y el
Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE) en Chile y la respectiva inscripción en el
Servicio de Registro Civil.
2. VT por vínculo con familiar que posea Permanencia Definitiva: El vínculo con tal
familiar debe acreditarse mediante relaciones lineales, es decir, de padres a hijos, de hijos a
padres o cónyuge con Permanencia Definitiva. El vínculo se demuestra mediante
documento que certifique tal parentesco ante consulado chileno en el país de origen y MRE
de Chile.
En la práctica, y objeto del presente trabajo, hay una problemática que surge de esta
condición migratoria, cuando a los hijos de padres en condición irregular, habiendo nacido
en Chile, se les niega el acceso a la nacionalidad (Art. 10 de la Constitución Política de
Chile). Asimismo, el acceso a la ciudadanía aquí entendida como acceso a derechos que le
reserva la Ley nacional y los acuerdos firmados y ratificados por Chile en el plano
internacional.
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Al final del año de VT a la madre se le pide acreditar ingresos económicos para obtener la
Permanencia Definitiva, hecho que resulta discriminador e inquietante, si tenemos en
cuenta la labor que debe realizar cuidando a su hijo y la dificultad que esto representa dado
que en el caso de las madres solteras o cabezas de hogar les impide cuidar “debidamente” a
su hijo para dedicarse a trabajar, dado que si vencen su cédula de identidad y no la
renuevan, pueden tener inconvenientes para continuar teniendo a su hijo en los Sistema de
Cuidado Infantil e la Junji, si es que han podido acceder a él.
La VT por tratamiento médico permite estar regular, al menos inicialmente por un año,
pero también aquí a la persona se le exige acreditar ingresos. Si está enfermo, es muy
probable que no pueda contar siempre con la posibilidad de trabajar.
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Tal acuerdo permite a los nacionales de Argentina, Brasil, Uruguay, Paraguay y Bolivia,
acceder a una VT por un año, solicitándola sin la necesidad de acreditar un contrato de
trabajo. Esta visación ha traído amplias posibilidades, ya que permite a los extranjeros
acceder al país, regularizar su situación y como no dependen de un contrato de trabajo,
acceder a uno como si fueran chilenos, teniendo menos restricciones tanto para
empleadores como para los mismos extranjeros, pudiendo más fácilmente hacer
contribuciones sociales por concepto de previsión social y salud y se evita de esta forma el
tráfico de contratos y falsedad en los mismos. Al final de este año, para optar a la
Permanencia Definitiva, el mayor requisito es haber trabajado, tener pago de imposiciones
y tener un contrato vigente al momento de la solicitud.
Estas categorías de acceso a VT las enunciamos con la finalidad de mostrar las más
recurrentes por los extranjeros y las cuales pueden evidenciarnos las situaciones más
frecuentes en torno a problemáticas en acceso a derechos.
El mayor inconveniente en esta visa, es que la Visa temporaria, tiene también una
enunciada supeditación al contrato laboral, o demostrar relaciones laborales establecidas
durante el año de vigencia de la misma. De otro lado, desde la VT, por concepto del
acuerdo MERCOSUR, igualmente se sigue exigiendo vinculación laboral como requisito.
El Acuerdo MERCOSUR también sigue supeditado al contrato laboral y pago de
imposiciones, pero además de esto presenta otras situaciones específicas, “… el Acuerdo
parece haber sido adoptado con una interpretación limitada, puesto que los dos años de
residencia temporaria que este permite se reducen en Chile a un año con posibilidad de
prórroga. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el Acuerdo no incluye a países como
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La VE permite ejercer tal labor en el país sin mayores dificultades, salvo el respectivo pago
de aranceles por concepto del pago del mismo. Ciudades como Concepción, Valparaíso y
Viña del Mar son tal vez las que presentan el mayor número de extranjeros que buscan las
plazas educativas. Para acreditar tal condición debe presentarse, entre otras cosas los
certificados de estudios debidamente legalizados ante el Consulado de Chile en el país de
emisión de los estudios y en Chile la legalización del MRE. Normalmente para adelantar
estudios no es necesario realizar convalidaciones, pues la mayoría de universidades les
basta con la legalización. La convalidación está más relacionada al ejercicio de labor
profesional.
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Vemos necesario conocer algunas posturas en torno a la ciudadanía y cómo se da ésta, para
el caso concreto de los extranjeros en situación irregular y cómo se da la relación con la
nacionalidad y de qué manera estas formas de ciudadanía pueden ayudarnos a comprender
la situación específica de los “hijos de extranjeros transeúntes”.
Chile se ha vuelto una sociedad en la cual ya conviven personas de distintos lugares del
mundo. Esta convivencia procedente de distintos orígenes nos hace entrar a discurrir
acerca de valores que fundamenten una sociedad con estas particularidades. El valor de la
justicia se torna capital en sociedades en las cuales conviven personas procedentes de
distintos lugares. Considerar el valor de la justicia se constituye en parámetro de acceso a
la no-discriminación de las personas por su origen, nacionalidad, raza, religión, entre otros
aspectos.
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Por lo mismo, para realizar este análisis utilizaremos los aportes teóricos de tres destacados
autores: John Rawls, Charles Taylor y Jürgen Habermas, de este modo, nos abocaremos a
la reflexión en torno a la justicia como emblema y valor universal que considera la
posibilidad de acceso a los derechos de todas las personas que co-habitan en un
determinado territorio.
En este capítulo queremos introducirnos a la reflexión de tres autores, los cuales de manera
dialéctica nos colocan en la perspectiva de acceso a derechos de manera equitativa en una
sociedad. El concepto de ciudadanía se ha abordado desde distintos ángulos y aristas que
hacen que podamos tener concepciones más o menos focalizadas en determinados temas,
según sea el caso. Los aportes de Charles Taylor (1997), John Rawls (1996) y Jürgen
Habermas (1999) nos otorgan una reflexión en torno a la ciudadanía, al consenso basado
en la justicia, en sociedades multiculturales y a la necesidad de reconocimiento en ellas;
como también a la búsqueda de acceso a los derechos fundamentales garantizados por
organismos internacionales, como también, en el caso de Chile, por organismos nacionales
y estatales. Las posturas de los tres autores nos ofrecen consideraciones para reflexionar
sobre políticas migratorias en Chile, extraer elementos que nos permitan considerar valores
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como la justicia y la igualdad, y el acceso a lo público, entre otros, para sugerir elementos a
ser tenidos en cuenta en la política migratoria chilena.
En primer lugar, John Rawls (1996) nos presenta una concepción política de la justicia
como forma de estructurar una sociedad democrática. Según este autor, la concepción de la
justicia, como mínimo social convencional, debe ser aceptada por los ciudadanos, de
manera razonable. Razonable, habría entonces de entenderse como calificación precisa y
necesaria a toda concepción política que permita la construcción de un proyecto político
que en la práctica lleve a la consecusión de cooperación en una sociedad, es decir,
construcción de un proyecto inclusivo y participativo, en su desarrollo, pero también en su
confección. Pero es necesario plantear que la misma concepción de la justicia, debe
concordar con nuestra forma de verla, pues una concepción política de la justicia, para que
sea aceptable, debe concordar con nuestras convicciones meditadas, en todos los niveles de
generalidad, fundamentadas en la debida reflexión. Debe tenerse una comprensión de la
justicia de manera unívoca, para saber que se habla y comprende por ella.
John Rawls (1996) plantea lo que él llama la concepción política de la justicia. Esto se
refiere a las relaciones y leyes que se establecen entre distintos pueblos o grupos dentro de
un mismo espacio social (Rawls, 1996: 36- 38), situación que para efectos del presente
estudio vamos a asemejar a la de los extranjeros en determinado país, las cuales rigen el
perfecto funcionamiento entre ellos. La comprensión de la justicia supone la aceptación de
los miembros de la sociedad plenamente, encajando aun dentro de las concepciones que
diverjan. John Rawls busca constituir una concepción política de justicia basada en la
concepción de una sociedad igual y libre, constituída como sistema de cooperación entre
sus ciudadanos. Está pensando en una sociedad que se cree con tales principios, se rija con
tal concepción política de justicia y además, que se perpetúe (Rawls. 1996, Pág. 38). Es la
posibilidad de que algo se vuelva ley y perdure en el tiempo.
De cara a la realidad de los hijos de extranjero transeunte, ¿supondría esto entonces que el
reconocimiento y el acceso a derechos como la ciudadanía exige su igualdad ante la ley sin
el reconocimiento de sus diferencias culturales o de origen? ¿cómo aplicar una concepción
política de la justicia en un país como Chile, a partir de una Ley creada sin el consenso
social en el año 1975?
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La postura liberal clásica liderada por John Rawls propone el consenso traslapado como
solución que permite la coexistencia en la diversidad, basados en una concepción de la
justicia de forma imparcial (Rawls, 1996. Pág. 36). Quisiéramos considerar que, si el
consenso traslapado permite articular a los extranjeros que se encuentren en situación
administativa irregular y específicamente a los hijos que se registran bajo la categoría de
extranjero transeúnte, este consenso permitiría el reconocimiento de los derechos, dentro
de un Estado de Derecho, como posibilidad del establecimiento de una nueva Ley de
Migración en Chile que acepte las diferencias y que reconozca a los nacidos en Chile como
sujetos de derechos y como tal, ciudadanos, no obstante su minoría de edad, pues terminan
viviendo las concesiones que como ciudadanos se les den o se les nieguen.
En el caso de los hijos de extranjero transeúnte, ¿no conduciría esta postura a una forma de
diferenciar y estigmatizar a los extranjeros irregulares y además colocarlos sobre los otros
por el hecho de buscar reconocimiento? Pero, ¿el reconocimiento que propone Taylor no
sería necesario para la inclusión de ellos en la sociedad como sujetos de derechos?
Una tercera postura es la del Republicanismo abanderado por Jürgen Habermas (1999),
quien desde su punto de vista plantea el retorno a lo público y a la ciudadanía, a la
recuperación de los espacios públicos que como ciudadanos nos puedan corresponder y en
esto se enmarca, el acceso a derechos.
Presentadas en términos generales, las nociones de ciudadanía para nuestros tres autores,
podemos apuntar líneas estratégicas desde la discusión liberal, comunitarista y republicana,
que nos permitan ofrecer elementos a ser tenidos en cuenta en una propuesta de una nueva
ley migratoria, previo abordaje de la legislación actual, de cara a la consideración de la
negación de derechos a los Hijos de Extranjero Transeúnte colocados así como mal-
comprensión de la realidad irregular de sus padres.
Al considerar la ciudadanía liberal, nos acercamos a los conceptos del liberalismo desde
Rawls (1996): con especial énfasis en el valor de la igualdad y la justicia. Hablar de
ciudadanía liberal es adentrarnos en consonancia con estos dos valores aplicados a la vida
pública de las personas (Rawls 1996, Pág. 123). Rawls presenta una concepción política de
la justicia como forma de estructurar una sociedad democrática.
Rawls (2006) considera a la persona desde el punto de vista político. ¿Cómo representar a
la persona políticamente hablando? Hablar de una sociedad supone lógicamente considerar
a los individuos, constituyentes de tal sociedad. Por tal motivo, ocupa buen espacio en
considerar la persona como ciudadano, él lo explica de la siguente manera:“Los
ciudadanos son libres en la medida en que se conciben a sí mismos y unos a otros como
poseedores de la capacidad moral para tener una concepción del bien… tienen objetivos y
compromisos, tanto políticos, como no políticos. Suscriben los valores de la justicia
José Delio Cubides Franco
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En lo que respecta a los hijos de extranjeros irregulares inscritos en Chile como Hijos de
Extranjero Transeúnte, debe considerarse que si bien es cierto, los menores de edad son
actores también en la medida en que las decisiones que se tomen con respecto a los
ciudadanos, les afecta a ellos mismos. Sus derechos son válidos no obstante ser menores de
edad. Se les tiende a excluir en virtud de ser considerados “menores”. Como grupos social
o minoría, en relación a los grupos de poder, en virtud a esto se les estigmatiza y se les
excluye desde el punto de vista socio-jurídico (Pavéz, 2011. Pág. 63; 67).
Ser ciudadano implica tener una mayoría de edad (Constitución Política de Chile, Art. 13º).
Chile, entiende la ciudadanía sólo desde el punto de vista de derechos políticos y como tal,
el sufragio. Se propone que el ciudadano debe tener la capacidad para conocer, saber y
discernir sus acciones y las consecuencias de éstas en la sociedad. Poder tomar conciencia
de las implicaciones de su acción es poder actuar de manera natural y normativa para
relacionarse en la sociedad. Desde nuestra opinión a partir de los aportes de Rawls, el ser
ciudadano no se restringe al ámbito personal, también implica ser y sentir pertenencia a un
entorno, donde hay otros que también apelan por su reconocimiento y a gozar del mismo
poder de decisión y libertad y de acceso a derechos fundamentales como salud, educación
y trabajo en igualdad de condiciones. De cara a esto, además en Chile, la ciudadanía se
complemente con la obligación de estar avecindado un año en Chile (Constitución Política
de Chile, Art. 2), decisión que se aplica también para los hijos de ciudadanos chilenos,
nacidos en el exterior.
resultará incluyente o excluyente para el menor de edad como sujeto de derechos (Pavéz,
2011). Desde nuestra opinión, las leyes que tomen los adultos afectan a los menores y el
espíritu de una legislación siempre debe tender al bien del menor y en este caso, otorgar la
nacionalidad al menor y con ella la ciudadanía, implicaría concederle al menor el derecho
de tener la nacionalidad, tal como además lo garantiza la Constitución Política de Chile en
su artículo 10º.
Ahora bien, además de definir el ciudadano, -políticamente hablando- y que ellos son
quienes se encargan de formar y constituir su sociedad, basados en el principio de sistema
justo de cooperación, sobre doctrinas razonables-, definamos ‘lo razonable’ a partir de los
aportes de Rawls: “… La idea misma de lo razonable está dada, en parte –insisto, para
nuestros propósitos en esta exposición-, por los dos aspectos del ser razonable de las
personas (II:1,3): su disposición a proponer y a acatar los términos justos de la
cooperación social entre iguales, y su reconocimiento de la anuencia a aceptar las
consecuencias de la carga del juicio” (Rawls, 1996. Pág. 105). De cara a los menores de
edad, el hecho de que los hijos de extranjeros irregulares inscritos como Hijos de
Extranjeros Transeúnte sea un menor de edad y por consiguiente no participe de manera
autónoma en la toma de decisiones, si participa en cuanto a que las consecuencias de las
decisiones tomadas le atañen a él mismo de manera directa. Alegar por esto que no debe
otorgársele nacionalidad, siendo menor de edad, es discriminación basada en la minoría de
edad del recién nacido y al menor se le estaría discriminando, como también, no se estará
atendiendo el interés superior del niño, se le estarían negados derechos propios para su
cuidado y bienestar (CDN Art. 2º, inciso 2, Art. 3º y Art. 4º).
Por lo tanto, la concepto de una política razonable, habría entonces de entenderse como
calificación precisa y necesaria a toda concepción política que permita la construcción de
un proyecto político que en la práctica lleve a la consecusión de cooperación en una
sociedad.
asumido por la legislación como sujeto de derechos en virtud del principio de justicia y
como miembro en igualdad de condiciones.
Como valor político, la justicia se puede ver como distintiva de un régimen constitucional,
pues se funda en la cooperación de ciudadanos, en lo que llamamos en igualdad de
condiciones y que Rawls define como ciudadanos razonables y racionales, libres e iguales,
en igualdad de condiciones, lo cual incluye también a los hijos de extranjeros irregulares
inscritos como Hijos de Extranjeros Transeúnte.
Bien podríamos decir que en nuestros días, los extranjeros llegan a constituir, en muchos
lugares del mundo y del país, parte de los grupos en situación de exclusión, marginalidad y
tenidos como personas con riesgo de vulnerabilidad21. Los hijos de extranjeros irregulares
inscritos como “hijos de extranjeros transeúnte” a quienes se les determina poder escoger
la nacionalidad al ser mayores de edad, residentes en Chile, visados como extranjeros,
habiendo nacido en Chile, se les está considerando ciudadanos de segunda categoría, no
necesariamente desde el punto de vista de la pobreza, sino como forma de exclusión, en
tanto que la condición irregular de sus padres, se les clasifica como no merecedores del
derecho a tener la nacionalidad chilena, otorgándoseles además de un visado como
extranjeros, una cuasi-nacionalidad. Es el reconocimiento de una condición, la cual va en
detrimento de su acceso a derechos como la nacionalidad y la ciudadanía, en los términos
que ya hemos hablado. Se les reconoce hijos de extranjeros irregulares inscritos como hijos
de extranjero transeúnte para negarles derechos. Esta condición además de colocarlos en
condición de riesgo, se les considera también como minorías.
Tratar por igual a todos los ciudadanos necesita una verdadera unidad de propósito en un
proyecto común, que en el fondo se establece libre de cualquier diferencia identitaria. El
papel de los otros es determinante, pues la dependencia es la relación con el otro. Rousseau
la presenta de manera peyorativa al referirse al origen de la política igualitaria. Se
confronta entonces con otro sistema: el sistema jerárquico. El primero, tiene características
de base igual, es horizontal; el segundo, el jerárquico, tiene características verticales y
como tal, de competencia. ¿Entonces, en qué se concluye la lucha por el reconocimiento?
“La lucha por el reconocimiento sólo puede hallar una solución satisfactoria, y ésta se
encuentra en un régimen de reconocimiento recíproco entre iguales. Hegel sigue a
Rousseau al localizar este régimen con un propósito común, una sociedad en la que hay un
nosotros que es un yo y un yo que es un nosotros” (Taylor, 1997. Pág. 314).
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De este modo, la igualdad se comprende como principio de organización entre todos los
ciudadanos. Al establecerse un propósito común, los ciudadanos se sentirán parte del todo
y cada uno, necesidad para el todo. Encontrarán identidad con aquello que el régimen
representa. Hay identidad porque ellos son la organización y ésta los reconoce en igualdad
de condiciones. En el caso de los hijos de extranjeros irregulares inscritos como hijos de
extranjero transeúnte, el reconocimiento hace parte del reconocer que son parte del país,
por derecho y por ley y que no se les puede considerar ciudadanos de segunda categoría al
postergarles un derecho constitucional, la nacionalidad. Reconocer en este caso implicaría
incluirlos en el concepto de ciudadanos con plenos derechos y facultades.
reacciona contra la postura de Taylor de un Estado dentro de un Estado, que es lo que para
él puede llegar a convertirse la política del reconocimiento de Taylor (1997), al mismo
tiempo, propone un acercamiento con los principios liberales de Rawls (Habermas, 1999.
Pág. 210).
Los grupos minoritarios que han vivido bajo la opresión, dado que no han sido reconocidos
sus derechos, se movilizan políticamente buscando liberarse, emanciparse de la opresión
con el fin de ser reconocidos en sus derechos. El grupo crea formas de cohesión, de
defensa y al mismo tiempo, como lo dice Habermas, de emancipación, lo cual permite o
posibilita que, a nivel cultural, se definan políticas y roles de existencia que les ayuden a
permanecer y como tal a existir con su ramaje cultural, idéntico y social propio. A esto se
le puede llamar búsqueda de derechos para la sociedad, para el colectivo y al mismo
tiempo, para los individuos
Así tenemos ya una presentación de los tres tipos de ciudadanía: liberal, comunitaria y
republicana, los cuales nos permiten avanzar en nuestro trabajo. Encontramos mayor
proximidad en las reivindicaciones de Rawls por una sociedad donde se le de amplio
espacio a los valores de la justicia y de la igualdad y donde, desde Habermas, a la persona
se le otorguen derechos y posibilidades como ciudadanos.
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6. 1. Introducción
Este trabajo tiene por finalidad ser un estudio exploratorio en el conocimiento de una de las
problemáticas que afrontan los migrantes en Chile. Por lo mismo, el enfoque que tendrá
nuestro trabajo será cualitativo, en la medida que no queremos hacer mediciones, sino
evidenciar fenómenos descritos por los mismos actores. Al respecto, nos dice Hernández
Sampieri et al (1997. Pág. 68) “El enfoque cualitativo, a veces referido como investigación
naturalista, fenomenológica, interpretativa o etnográfica, es una especie de paraguas en el
cual se incluye una variedad de concepciones, visiones, técnicas y estudios no
cuantitativos…”. Asimismo, algunos autores coinciden en mostrar que un estudio
cualitativo se enfoca en los fenómenos, en los hechos cotidianos de las personas para
explorarlos y analizarlos así como también, reflexionar sobre ellos para poner en evidencia
su complejidad (Pérez Serrano, 2001, Pág. 25-29).
Para tal propósito toma como medio de investigación los discursos de los actores que
intervienen en la descripción de la problemática desde diferentes puntos de vista, desde la
exposición de fenómenos a los cuales ellos mismos se enfrentan (Hernández, Sampieri, et
al, 1997, Pág. 70). Durante el proceso de investigación se incluirá el análisis de las
entrevistas realizadas a determinadas autoridades del gobierno y personajes relevantes de
algunos organismos de la sociedad civil que trabajan en la materia.
Este trabajo, además de ser un estudio académico, también de alguna manera, intenta
constituirse en un insumo, que contribuya a la resaltar la problemática e incidir mediante la
evidencia de las situaciones aquí observadas y descritas. Esperamos que de este modo,
contribuya a mejorar la situación de las personas que son sujetos de la categoría hijos de
extranjero transeúnte no como correspondencia legal, sino como imposición de una
violencia burocrática de Estado en razón de la condición migratoria de los mismos
extranjeros, anteponiendo la situación de irregularidad de las personas, a su acceso a
derechos, no obstante garantizados por bases legales nacionales o internacionales de las
cuales Chile pueda hacer parte. Hay de nuestra parte también un compromiso con las
personas que son sujeto en este estudio.
6. 2. Tipo de estudio
Este trabajo tiene por meta ser un estudio exploratorio en relación a la problemática que
atañe a la forma de concebir el acceso a la ciudadanía y a la nacionalidad, de los hijos
nacidos en Chile de padres extranjeros en situación irregular, con el fin último de asentar
conceptos que sirvan para el diseño y aplicación de propuestas que permitan abarcar la
complejidad misma del fenómeno tanto desde el punto de vista humano, social, civil,
político, económico y cultural. Nuestro marco teórico considera la situación de la
condición de los “hijos de extranjero transeúnte” como categoría de referencia.
como una limitación que apenas se percibe desde el derecho, cuando la persona se enfrenta
a esta situación y consulta con abogado sobre el tema. Pareciera ser que las personas no
llegan a dimensionar la situación y parecieran convencidos de que sus hijos “son chilenos”
con pleno uso de derechos.
Pero, ¿por qué una metodología cualitativa? Inicialmente, porque ya contamos con una
información teórica que proviene de la misma práctica laboral del autor en la atención de
personas migrantes en sus problemáticas legales individuales, familiares, laborales y
sociales, mayormente22.
De otro lado, contamos también con estadísticas que nos dan una aproximación a la
realidad migratoria en Chile, como lo mencionamos en el capítulo 1º del presente trabajo,
pero de cualquier manera, al ser este un estudio exploratorio “…virtualmente toda
investigación cualitativa está basada en un conjunto de elecciones de diseño iniciales y
emergentes” (Valles 2007. Pág. 77), lo cual supone también una flexibilidad, mayormente
porque no se cuenta con otros estudios que nos puedan aportar datos previos directos al
tema propuesto.
Se trata de una problemática empírica, tal como hemos demostrado en los Capítulos
precedentes (Capítulo 1o), pues la encontramos en la realidad concreta de los extranjeros,
en la misma Constitución Política y en los mismos registros de los hijos de extranjeros
irregulares en el país. Localizado evidentemente en los extranjeros y definido por la
existencia de dicha categoría en la legislación chilena, pues la contempla, como también en
leyes nacionales y tratados internacionales firmados y/o ratificados por Chile, definidas por
22El Autor, José Delio Cubides Franco, se desempeña desde agosto de 2010 como Secretario Ejecutivo del Instituto Católico Chileno de
Migración (INCAMI) y buena parte de su rol laboral consiste en asesorar personas extranjeras en cuanto a la tramitación de documentación
en el país.
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estas y por la propia historia en Chile, por cuanto la categoría existe, queremos no hacer
una medición numérica ni estadística, sino queremos entender de qué manera se
comprende la ciudadanía, a partir de esta situación concreta (Valles, 2007. Pág. 21).
Asimismo, insistimos en que dicha contextualización histórica está dada en las situaciones
concretas que experimentan los extranjeros, a quienes negándoseles la nacionalidad, se les
cierran espacios de ciudadanía, como también de servicios sociales, concretamente.
23 Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) (2011). Decreto Ley 1904 Establece normas sobre extranjeros en Chile. Recuperado el
28/07/2013, de http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6483&r=1, Artículo 76.- Los servicios y organismos del Estado o Municipales
deberán exigir a los extranjeros que tramiten ante ellos asuntos de la competencia de esos servicios, que previamente comprueben su
residencia legal en el país y que están autorizados o habilitados para realizar el correspondiente acto o contrato.
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De cara a nuestro objetivo general, nos hemos planteado tres objetivos específicos que
buscan desglosar y analizar de manera paulatina nuestro objetivo principal.
6.3.3. Hipótesis
Al entrevistar a los actores, nos interesa escuchar los discursos de las personas para
trabajar con ellos, con el objetivo de confirmar o negar nuestra hipótesis, la cual derivamos
de la observación de la práctica previa del autor del presente trabajo, como ya se enunciara,
en la medida en que, contrastándola con la investigación a ser realizada, del análisis de
contenido de las entrevistas y de los instrumentos nacionales e internacionales podamos
concluir su “refutabilidad” o su “falsación” como posibilidad de ser puesta a prueba, bajo
un esfuerzo de refutación (Ander-Egg, 1983. Pág. 78):
Por lo tanto, la hipótesis que nos planteamos es la siguiente: “Existe una discriminación
que proviene de la misma legislación migratoria vigente, pero que se encuentra también
en los funcionarios que atienden extranjeros. A los hijos de extranjeros en situación
irregular se le restringe, cuando no se les niega, el acceso al derecho de ser ciudadanos
chilenos en virtud del Ius Solis, consagrado en la Constitución Política, Título II, Artículo
10º, como consecuencia de la estancia irregular de sus padres. En otras palabras, la
legislación migratoria actual genera espacios de exclusión y de no-ciudadanía hacia los
extranjeros en Chile al no reconocer a los hijos de estos, nacidos en Chile, supeditando su
derecho a la ciudadanía y a la nacionalidad, al estado migratorio de sus padres. Esta es
una violación al derecho contemplado en la Constitución Política de Chile y en algunos
Tratados internacionales que nos garantizan el acceso, entre otros, al buen nombre, a la
nacionalidad, a la identidad y demás. De la misma manera, la situación se entiende desde
el hecho de que se está considerando a los migrantes en situación irregular
equiparándolos a la categoría de extranjero transeúnte, hecho que corresponde a dos
realidades que no necesariamente se deduce una de la otra”.
De cara a lo anterior, hay una problemática cuasi subjetiva expresada en una facultad del
funcionario de turno de atención, desde el artículo 13º del Decreto Ley 1.094 de 1975 el
cual alude a la discrecionalidad de las autoridades, ateniéndose a la conveniencia o a la
utilidad que dé al país la concesión de tales permisos, (Art. 15º del mismo Decreto Ley).
Por un lado, para los extranjeros, se generan espacios de apertura, con la ratificación de
acuerdos que garantizan derechos y Chile asume compromisos firmando y/o ratificando
tratados internacionales a favor de los mismos extranjeros y por otro lado, sin mucha
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coherencia con lo anterior se les cierran espacios a los extranjeros y se les violenta
negándoseles o restringiendo el acceso a los mismos derechos en buena medida debido a la
falta de voluntad política de cambiar una legislación descontextualizada o de incorporar en
la práctica real, los tratados internacionales que Chile ha suscrito.
En este estudio se utilizarán dos técnicas para reunir información: la entrevista y el análisis
documental de política migratoria del actual Proyecto de Extranjería y Migración
recientemente presentado al Congreso de la República en este 2013.
En cuanto a las entrevistas, debemos decir que éstas serán debidamente grabadas –previa
autorización de las personas participantes- y posteriormente transcritas de manera literal,
para realizar el respectivo análisis de contenido de las mismas. La metodología de análisis
de contenido se usará también en la aproximación a algunos Tratados internacionales que
Chile ha suscrito y/o ratificado y a la legislación migratoria vigente, la Ley 1094 de 1975.
Esta unidad de análisis basada en palabras-claves y temas está direccionada desde las
mismas categorías evidenciadas por nuestro estudio desde nuestros objetivos general y
específicos, pues estas categorías nos darán la selección y clasificación de palabras-claves
y temas, desde los mismos indicadores (Ander-Egg, 1983. Pág. 293-300).
6.4.1. La entrevista
De hecho, el guión de preguntas que hemos preparado para cada actor de nuestros
entrevistados difiere entre sí, de tal manera que, si bien es cierto las preguntas se enfocan a
determinado tema presente en los tres guiones de preguntas, correspondientes a los tres
actores, el orden podemos alterarlo en virtud de la misma respuesta del entrevistado. Se
trata de una conversación abierta. Nuestra orientación por la entrevista no estandarizada
nos facilita la conversación de manera mucho más fluida dado que la “…estandarización
del significado de una pregunta requiere reformularla en términos familiares al
entrevistado. 2) No hay una secuencia de preguntas satisfactoria para todos los
entrevistados… usamos un guión de entrevista,…pero dejamos sitio para la libre expresión
de toda clase de ideas…” (Valles, 2006, Pág. 187). El guión orientativo de preguntas se
muestra al final de este capítulo.
Los participantes han sido escogidos como actores para representar diferentes posturas
alrededor de nuestro mismo tema, como también instituciones que giran sobre un mismo
eje a diferentes distancias, con el objetivo de generar un estudio mucho más representativo
de las situaciones generadas. Se quiere llegar a los por qué y a los cómo de las situaciones,
que enfrentan los hijos de extranjeros en situación irregular, en torno a la ciudadanía y la
nacionalidad. Nuestra preocupación es generar situaciones de cruce de información, a
partir de una muestra representativa, basados en una selección estratégica de casos e
instituciones (Valles, 2006. Pág. 92). Por lo tanto, se trata de una muestra estratégica.
de los hijos de extranjero transeúnte, cada uno desde su punto de vista: Estado, sociedad
civil y los mismos migrantes implicados. Son representantes de un universo total cada uno,
pues nos evidencian los rasgos y características más representativas de cada universo que
aparecen en el conjunto de los actores y por consiguiente podemos considerarlos como
muestra representativa (Ander-Egg, 1983. Pág. 130).
Identificar la postura del Estado nos permitirá tener la visión del generador de políticas
públicas, la cual, inspirada en los principios de la misma Constitución Política y en las
personas que lo representan debe traernos a colación la concepción que el Estado tiene con
respecto a la ciudadanía, como así también a la nacionalidad. Por tales motivos, conocido
ya en la Constitución Política de Chile como Carta Magna de las personas cobijadas bajo
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este país, queremos conocer qué piensan las personas que representan a este Estado en lo
relacionado en atención de los extranjeros en el país. Por tal motivo, se va a entrevistar a
una persona representante del Departamento de Extranjería y Migración (en adelante
DEM), del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, ya que queremos entender
también por qué una concepción o una postura de ciudadano y de extranjero puede
colocarse como punto de inclusión o de exclusión de la sociedad chilena. La postura que
asuman las personas representantes del Estado, nos van a mostrar su interpretación de la
Constitución Política y conocimiento de esta, como también de los tratados internacionales
firmados y/o ratificados por Chile y, por lo mismo, entenderemos sus acciones reflejadas
en la práctica del día a día en la atención con los extranjeros. La primera entrevista, como
ya se dijo, corresponde entonces a la sección de Estudios del Departamento de Extranjería
y Migración.
Considerar la postura que asume el DEM como entidad dependiente del Ministerio del
Interior y Seguridad Pública de Chile a fin de establecer, la noción de ciudadano y de
extranjero desde sus representantes y por otro lado, desde la consideración del contenido
del principal marco regulador, esto es, el Decreto Ley de Extranjería 1094 de Julio de
1975, concretamente, en la categoría legal de hijo de extranjero transeúnte.
Por otro lado, se hace necesario conocer la postura de la sociedad civil organizada. La
sociedad civil podemos reunirla colocándola al otro lado de la balanza, como complemento
y también como contraparte del Estado, pero aún nos restaría una tercera opción, que son
las personas mismas, pero éstas están dentro de la sociedad civil. Por tal motivo, poder
hacer esta escisión meramente funcional, nos permitirá pensar en la sociedad civil
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Queremos con esto mostrar que la sociedad civil organizada, como otros tipos de
organizaciones, agrupadas con diferentes finalidades, denuncian que pareciera que se
identificara al extranjero como a una persona a quien se le restringen posibilidades de
acceso a un ejercicio ciudadano inscrito en Tratados internacionales.
En esta línea cabe destacar la labor de la Red de Migración e Interculturalidad, (en adelante
RedMI), la cual reúne a casi una veintena de organizaciones de la sociedad civil y
organismos internacionales que, entre otras cosas, realizan un trabajo de coordinación y
supervisión de los derechos de las personas extranjeras, así como de denuncia y
visibilización de tales derechos inscritos en los tratados internacionales ratificados por
Chile.
práctica y trabajo con los extranjeros y, por lo mismo, puede plantearnos una visión de
ciudadano y de extranjero, desde sus prácticas de trabajo concreto y de inserción integral
de los extranjeros en el país, particularmente, desde la realidad concreta que experimentan
las personas y/o familias de los hijo de extranjero transeúnte y como tal, de los migrantes
en condición irregular en el país.
Se realizarán una entrevista a dos personas extranjeras –una a cada persona- que han
vivido junto a sus hijos, la realidad de que estos sean inscritos en la categoría de Hija o
Hijo de Extranjera/o Transeúnte, debido a su situación jurídica y/o administrativa irregular
en el país. Son dos las posturas que nos permitirán comprender la dimensión del problema
en relación a la limitación de ciudadanía y nacionalidad para hijos e hijas de extranjeros en
situación irregular. Una de ellas, es una persona que, inicialmente, habiendo su hijo sido
inscrito como hijo de extranjero transeúnte, consiguió transformar la inscripción de su hijo
a nacionalidad chilena y la segunda persona, correspondiente a alguien cuya inscripción de
su hijo como hijo de extranjero transeúnte, permanecerá como tal, hasta la mayoría de
edad de éste.
1. María Martínez25, ciudadana peruana, residente en Santiago desde el año 2011, como
persona que inscribió a su hijo recién nacido en Santiago, el 18 de agosto de 2011 ante el
Servicio de Registro Civil e Identificación, niño a quien, al registrarlo figuraba como Hijo
de Extranjero Transeúnte, y posteriormente, según nos consta en nuevo registro Civil, con
fecha de 19 de Noviembre de 2013, pero quien logró rectificar su nacionalidad desde el
año 2012, al encontrarse regularizada su madre, la señora María, y previa presentación del
caso a ser considerado, con la intervención de una educadora social, el funcionario del
Registro Civil e Identificación, aceptó el cambio de status del menor, pasando a
concedérsele la nacionalidad chilena.
2. Patricia Méndez26, ciudadana peruana, residente en Santiago desde el año 2010, quien
debió inscribir en el año 2011 a su hija como Hijo de Extranjero Transeúnte, ya que al
momento de ésta nacer, ella y su conviviente se encontraban en situación irregular en Chile
y al pedir ser reconocida la nacionalidad de la niña, esto no se le concedió. Siempre actuó
de manera independiente, sin mediación de alguna institución, persona o asistente social.
Es así como, en base al relato oficial y narrativo de quienes han vivido la situación, es
posible conocer las situaciones concretas que nos permitan evidenciar prácticas que
restringen o limitan el acceso a la ciudadanía, que generan ciudadanos de primera y de
segunda categoría, así como muy posiblemente, situaciones concretas de apatridia.
25
Nombre ficticio
26
Nombre ficticio
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El Proyecto de Ley para una nueva Legislación Migratoria en Chile ha sido presentado al
Congreso este 2013. Por tal motivo, siendo una iniciativa del Gobierno del Presidente
Piñera, y no obstante que al ser trabajado en el Congreso y como parte de un proceso
democrático tenga modificaciones, cabe resaltarlo como instrumento en la medida que es
la primera iniciativa que busca plantearse el tema de una nueva legislación migratoria para
Chile. En nuestro último capítulo, por esto, presentaremos nuestro análisis del mismo, con
la finalidad de que el Proyecto presentado sea tenido como un instrumento de vital
importancia, toda vez que, no obstante las modificaciones que vendrán, como ya se dijo,
nos embarca al menos en lineamientos que nos cuestionan al menos sobre las principales
reformas y cambios que se requerirán en la legislación migratoria a largo plazo.
Este estudio exploratorio tiene como pretensión realizar un análisis de contenido, desde la
diferenciación de las posturas de cada actor y posteriormente, el cruce de información entre
los mismos, es decir, entre gobierno, sociedad civil y los mismos extranjeros, a partir de la
coincidencia en categorías y ser un acercamiento hacia el concepto de ciudadanía desde el
enfoque de los Derechos Humanos, bajo su condición de persona nacida en Chile e hijo de
padres extranjeros en situación de irregularidad.
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Decodificar los discursos presentados por los tres actores nos permitirá evidenciar los
fenómenos para interpretarlos y descubrir las relaciones sociales entre uno y otro y
descubrir la interacción social misma de los actores.
Nos encontraremos con hechos como acciones humanas y acontecimientos y con discursos
de individuos y de instituciones. De hecho el lenguaje, como forma de comunicación nos
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relación entre variables y las implicaciones que puedan surgir de las relaciones establecidas
entre las mismas variables, como también los indicadores que utilizaremos para orientar
nuestro análisis. Como ya decíamos, tal proceso de operacionalización implica el uso de la
entrevista como técnica de investigación, a los actores involucrados para verificar o refutar
nuestra hipótesis. Este proceso de operacionalización lo realizaremos mediante la
identificación de categorías, de variables y de indicadores, los cuales, como sub-
dimensiones de las variables, nos permitirán acceder a un mayor grado de
operacionalización de las mismas variables y tener un control empírico de los conceptos o
enunciados conceptuales (Ander-Egg, 1983. Pág. 78). A continuación presentamos un
cuadro que resume brevemente esta operacionalización de las variables de este estudio:
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3. “Aproximación a la política Comprensión de la Política Migratoria Política migratoria actual desde el DEM y la Ley
migratoria expresada en el política migratoria en 1094
actual proyecto de Ley de Chile Proyecto de Ley de Migración y Extranjería
Migración y Extranjería, desde presentado al Congreso de la República
la comprensión de ciudadanía Ciudadanía Liberal en Rawls
liberal clásica de Rawls, el Ciudadanía Comunitarista en Taylor
comunitarismo de Taylor y el Ciudadanía Republicana en Habermas
republicanismo de Habermas.”
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Los siguientes tres subtemas del presente capítulo dan cuenta de la operacionalización de los
objetivos mediante las respectivas categorías que analizamos. El desarrollo de los dos primeros
subtemas seguidamente analizados, corresponde a los objetivos uno y dos de nuestro trabajo. Las
categorías correspondientes a estos dos primeros subtemas a ser analizadas son: ciudadanía,
nacionalidad (Obj. 1º), derechos, integración (Obj. 2º). El tercer subtema corresponde al análisis de
la categoría política migratoria (Obj. 3º).
Aclaramos que para la comprensión del capítulo primero de análisis de nuestro estudio, queremos
enfatizar en el hecho de que la metodología utilizada nos ha permitido trabajarlo de manera
dialéctica o mejor, haciendo dialogar las dos posturas descritas (gobierno, sociedad civil organizada
y personas) desde los tres actores, identificando la postura del gobierno y de la sociedad civil, como
lo proponen los dos primeros objetivos de nuestro trabajo. Tal opción es de carácter personal del
autor, en la medida en que, analizadas otras posibilidades de sistematización, como el análisis de
cada una de las categorías, por cada uno de los actores, pero tal fue descartada, en tanto que la
opción dialógica permite el debate y la confrontación de opiniones con respecto a la categoría
analizada, llegando así también a la obtención de una postura institucional y como tal, al
cumplimiento de nuestros objetivos.
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7.1. Aproximación a la comprensión de la ciudadanía en Chile desde los extranjeros en
situación irregular. Eje temático ciudadano/extranjero.
A partir del desarrollo de este eje temático, estamos dando respuesta a nuestro objetivo número 1º
que propone: “Definir el concepto de ciudadano versus extranjero, desde el punto de vista del
Enfoque de los Derechos Humanos, que posee el Departamento de Extranjería y Migración (en
adelante DEM) del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, como organismo del
Estado y particularmente, ubicar la categoría de hijo de extranjero transeúnte dentro de este
marco.” Las categorías que utilizaremos en esta primera aproximación son la de derechos,
nacionalidad (incluyendo dentro de esta el análisis de hijo de extranjero transeúnte) y finalizaremos
con la categoría de ciudadanía. Como ya se dijera, sin obstruir que se llegue al cumplimiento de
nuestro objetivo, vamos contraponiéndolo con los otros dos actores para generar una lectura de
referencia desde la sociedad civil.
Los derechos humanos podemos considerarlos como acuerdos mínimos entre los seres humanos y
deberían garantizarse a toda persona en cualquier condición y con independencia de su nacionalidad
o condición, (DUDH, Artículo 2do).
A lo largo de nuestro trabajo, en el capítulo 2º, ya hemos abordado lo concerniente a las principales
dinámicas que experimentan los extranjeros en cuanto a su acceso a derechos. Así también, en
nuestro capítulo 4º conocimos ya los procesos de obtención de visas por parte de los extranjeros en
Chile y presentamos las principales situaciones que evidencian en el país los extranjeros para poder
regularizarse.
En Chile, en términos generales y como ya hemos visto en los capítulos precedentes, los procesos
para la obtención de visas están ligados a derechos como el trabajo o la salud. Bien sea desde la Ley
Nº 1094 o bien sea desde los acuerdos inter-sectoriales firmados por Chile posteriores a la ley y de
los cuales hacíamos referencia en el capítulo 3ro de nuestro trabajo.
Para el Departamento de Extranjería y Migración de Chile (en adelante DEM), como también para
la sociedad civil, hay concordancia en pensar que para poder acceder a derechos y a servicios
sociales se requiere estar en situación regular, que en la práctica se traduce en contar con un carnet
de identidad y como tal, estar debidamente regularizado. Para el DEM, esta parece ser la primera
preocupación o así nos lo manifiesta Reginaldo Flores, jefe de la Sección de Estudios:“Hay varias
cosas digamos, a ver, yo, bueno, en principio, desde el punto de vista del DEM, del Departamento
de Extranjería, propiamente tal y del Ministerio del Interior en general, digamos, hay, un elemento
que tiene que ver con el acceso a los derechos que es relevante, que es el tema que ya habíamos
hablado, de la regularidad, el acceso a la documentación es el primer paso, la primera etapa de un
proceso de integración y el acceso a derechos para las personas. Luego, y eso de alguna forma ha
sido desarrollado con relativa sistematicidad. Todos los gobiernos se han preocupado de promover
que las personas tengan su documentación para estar en Chile” (Reginaldo Flores, Sección de
Estudios, DEM, 08/2013).
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Concordamos en que estar regularizado es el criterio sine qua non para acceder al ejercicio de
derechos sociales, a través de los diversos servicios públicos. Pues en la práctica de la vida diaria,
para que cualquier persona pueda acceder a algún servicio tanto desde el Estado, como desde el
sector público, se requiere acreditar debidamente encontrarse regularizado en el país. Esto lo
plantea Reginaldo Flores la persona entrevistada, .pero siempre nos cuestionamos acerca de cómo
podrían acceder a servicios o derechos fundamentales cuando no se está regularizado. El DEM nos
sigue mostrando que otra franja de personas que queden por fuera del margen de regularidad
migratoria pueden hacerlo, mediante el uso mismo, aunque parezca contradictorio, de servicios
sociales.
“En segundo término se ha ido desarrollando toda una batería de acceso a las personas que son
más vulnerables y que es un poco lo que te comentada del acceso a la salud, la educación, para
mujeres y niños. Efectivamente yo diría que hay un tercer nivel de desarrollo que ya tiene que ver
más con acceso a derechos de más alta identidad, con, no sé cómo denominarlo, pero que en el
fondo también tienen que ver y hacen más en la integración de las personas en el país y en eso es lo
que nosotros queremos profundizar, en tratar de ampliar el espacio al acceso a los derechos de las
personas, ¿qué es lo que ocurre? Que de alguna forma, el hecho de estar documentados facilita, de
alguna forma que las personas puedan acceder por ejemplo a la red de protección social del
Estado y ahí si están en situación de pobreza o vulnerabilidad ir solucionando las problemáticas
que enfrentan” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Desde ese punto de vista se evidencia claramente cómo el acceso a servicios sociales que vienen del
derecho a ellos mismos, en cuanto personas, pasa por la necesidad de estar debidamente
regularizados. Asimismo, teniendo en cuenta que no todos podrán acceder a tales servicios, el
Estado implementa acuerdos intersectoriales o inter-ministeriales que mencionábamos en el capítulo
3ro de nuestro estudio. A la pregunta acerca de cómo se procede con estas personas que no están
regularizadas, Reginaldo Flores, como representante del órgano del Estado responsable de diseñar y
aplicar las Políticas Migratorias en Chile, nos respondió:
“…nosotros entendemos que hay personas que efectivamente no van a poder cumplir con todos los
requisitos para poder acceder a la residencia, no tienen un contrato, están en condición de
vulnerabilidad y todo. Por eso se han firmado estos acuerdos especiales que, ¿qué es lo que
hacen?, que a través de la participación en otro ámbito de las política públicas, las políticas
sociales, como es la protección contra la violencia, como es el acceso a la educación, como es el
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acceso a la salud, de alguna forma, el ingresar a través de esa vía a los servicios de protección
social, significan de inmediato, con un análisis muy mínimo la regularización migratoria. Eso de
alguna manera, le entrega la documentación y le permite el acceso a los demás beneficios
sociales” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Este mínimo análisis del cual nos habla Reginaldo Flores, Jefe de la Sección de Estudios del DEM,
a nuestro ver sigue evidenciando vacíos que para los extranjeros se transforman en restricciones.
Por ejemplo, el caso de las personas que vienen a atenderse por tratamiento médico al país, en tanto
que, a estas personas se les exige demostrar que tienen solvencia económica. Cabría cuestionar aquí
el hecho de que muchas personas vienen solas y el tratamiento al que planean incorporarse les
impide tener actividad remunerada, motivo por el cual les imposibilita, no obstante requieran el
tratamiento, postular a atención en salud y estar debidamente regularizados. Así también, como ya
lo decíamos, no obstante existan estos acuerdos intersectoriales que vinieron recientemente a
menguar las situaciones de mayor vulnerabilidad social de los extranjeros en Chile, hay un margen
de personas a quienes se les pueden estar negando derechos fundamentales y son las personas que
no registran ingreso regularizado al país, como ya lo decíamos. Al respecto Reginaldo Flores
agrega:
“Ahora claro, igual, por supuesto que va a quedar gente que no va a poder acceder por esta vía.
Bueno. Eh, nosotros tratamos, por eso te decía que el tema de la información es muy importante,
para que esas personas accedan a la regularidad migratoria con, eh, y nosotros tratamos de
facilitar ese acceso, pero no están definidos, salvo para el caso de salud, de carácter de urgencia,
no hay accesos mayores a beneficios sociales en condición de irregularidad. De alguna manera
nosotros, tratamos de hacernos parte de lo que de alguna forma también la Convención de
Trabajadores Migratorios establece, de que la regularidad migratoria sea un incentivo para poder
optar otros beneficios sociales” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
En todo caso esta aclaración sigue dejando al margen a quienes están imposibilitados de
regularizarse en el país, como lo veníamos, las personas que no registran ingreso regularizado al
país.
Los problemas no parten desde “los funcionarios que atienden en la ventanilla”, ya que ellos
simplemente ejecutan una política estatal. La problemática radica en la no actualización de la ley a
las condiciones actuales, lo cual hace que, no obstante haya buena voluntad de parte de los
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funcionarios de turno, no se les permita hacer más que eso. Asimismo, la ley imposibilita el acceso
a derechos y los funcionarios se ven como blanco de críticas tanto de parte de la sociedad civil,
como de organismos internacionales, ya que, teniendo en cuenta que nos referimos a una ley con la
antigüedad como la chilena, esto hace que se contradigan acuerdos internacionales firmados y/o
ratificados por Chile. Entonces le preguntamos al DEM cómo es posible armonizar la legislación
con estos acuerdos de los cuales Chile hace parte, por citar un ejemplo, la Convención sobre la
Protección de los Trabajadores Migratorios y sus familias. Esto fue lo que nos contestó:
“No es fácil, es más bien difícil, la verdad que es un cuestión más de gestión, porque la ley no lo
contempla en ningún caso, entonces, lo que nosotros tratamos de que a través de la gestión pública,
poder de alguna forma abrir el acceso a los derechos que están establecidos dentro de estas
convenciones. Ahora, por supuesto que eso tiene un límite, porque si el marco jurídico no da ese
espacio, no es posible que se hagan esas cosas y por lo tanto se ha establecido la necesidad de
hacer un proyecto de ley nuevo, en materia migratoria, que incorpore un capítulo referido a los
derechos de los trabajadores migrantes y eso, bueno, hoy día ya está en el Congreso discutiéndose
en una primera etapa y esperamos que en el corto plazo podamos reemplazar este marco jurídico
que tenemos hoy día, que es incompleto, por uno de mejor calidad que defienda de mejor forma los
derechos de los trabajadores migrantes y recoja los compromisos internacionales que Chile tiene
en esta materia” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013)
Asimismo, se complementa este artículo con el 27º en la medida en que garantiza el acceso al
empleo y a la seguridad social del mismo trato que los nacionales y del artículo 28º en la medida
que contempla el acceso a la atención médica, la cual no podrá negarse con motivos de
irregularidad (CIPDTMF, 1990, Art. 27º y 28º).
Desde la sociedad civil hay una postura que no concuerda plenamente con lo planteado por el
representante del DEM, en la medida en que las personas no logran acceder fácilmente, como lo
plantea el DEM, a una visa en el país. EL INCAMI muestra que no obstante se posean acuerdos
inter-ministeriales, que de una manera u otra son soluciones parciales a la ley, ya que la ley por sí
misma no responde a las necesidades de nuestro tiempo y a las actuales condiciones sociales del
país. Estos acuerdos, si bien es cierto permiten un mayor acceso a servicios sociales y a procesos de
regularización y viceversa, no es la solución más eficaz, en la medida que siempre hay un sector
excluido, bien sea porque nos se adecuan a los requisitos solicitados en la diversas clasificación de
visas o, porque no registran ingreso regularizado al país, pero están aquí y el Estado debería tener
una postura basada en los derechos humanos, toda vez que estas personas quedaría por fuera del
acceso a derechos fundamentales:
“…toda persona, independiente de su situación migratoria debería ser sujeto de derechos. Los
extranjeros no siempre encuentran estas facilidades y careciendo de redes de apoyo y del
conocimiento de los funcionarios encargados de hacer entregar o cumplir este derecho para ellos,
hace que no siempre el extranjero pueda ejercer su condición de sujeto de derechos. La prueba está
en que los extranjeros en Chile deben acudir a otras instituciones internacionales o de la sociedad
civil para encontrar redes de apoyo o posibilidades de vinculación. Muchas personas buscan
nuestra institución a lo largo de Chile, porque realizamos un trabajo concreto con las personas,
buscando de manera práctica prestar ayudas para cubrir ciertas necesidades de las cuales se
carecen al llegar a otro país” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Se carece de información y por consiguiente se carece de los medios también para aprovecharla. En
otras ocasiones al presentarse por sí solo, el extranjero ante las instituciones, sean, hospitales,
Servicio de Registro Civil, Municipalidades, DEM, etc., no es oído y por consiguiente no se le
atienden sus peticiones, salvo cuando lo hace con el aval de alguna institución. Esto hace que la
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persona tenga al menos más probabilidades de ser atendido. Si bien es cierto el DEM dice que
trabaja en la información hacia las personas, no se constata siempre una apertura de parte de los
funcionarios de las instituciones públicas a oír debidamente a los extranjeros y a atenderlos como
correspondería, teniendo en cuenta que las verdaderas causas a través de las cuales son
administrativas y políticas (Stefoni, 2011. Pág 98) y por ejemplo en el DEM, los trámites son
impersonales, en la medida en que las solicitudes de visa se realizan vía correo postal, son la
posibilidad de argumentas o defenderse delante de situaciones en que los documentos tengan
dinámicas propias. Un ejemplo lo encontramos en la atención que recibió María Martínez en el
médico. Por sí sola no fue atendida y esto sólo sucedió cuando se presentó con una carta
institucional que avaló su condición y situación: “… la hermana Viviana cuando llegué me mandó
al médico, pues recién sabía que estaba en embarazo, tenía más de cuatro meses y pues como no
sabía, nunca fui a un médico, ella me mandó primero al Consultorio No. 1 de la calle Copiapó aquí
en Santiago y me mandó con una carta porque como yo no tenía RUT, no me querían atender, pero
con esa carta me atendían, después de que fui al médico me dijeron que tenía un embarazo de
riesgo…” (María Martínez, extranjera, 41 años, 09/2013).
Al permitir el ingreso al territorio nacional, el Estado, de alguna manera, se hace responsable por
esa persona, claro está, esto nos deja por fuera a las personas con condición de visa de turismo,
hasta cierto punto, pues al aceptar su ingreso, el Estado asume con ellos un compromiso desde su
ingreso al país. En otra situación estarán las personas con ingreso clandestino, a quienes, en última
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instancia también en virtud de la Convención (Art. 7º), por dar un ejemplo obliga a que las personas
accedan a derechos como la atención en salud. El hecho de que algunas personas no cuenten con la
documentación debida, no debería ser imperativo para negar el acceso a derechos fundamentales.
La preocupación reside en que debiéramos preguntarnos por qué motivo las personas no ingresan
por los puestos regulares y habituales al territorio nacional. La preocupación anteriormente
planteada, de la responsabilidad del Estado, devendría también en que los extranjeros deberían
poder acceder a alguna red de apoyo estatal para los extranjeros, pero esta no existe y por lo mismo,
deben buscar instituciones que ayuden al extranjero en la consecución de acceso a derechos.
El INCAMI realiza un trabajo concreto de acogida, atención, inserción, registro, orientación, bolsas
de empleo, respectivas derivaciones y busca, entre otras cosas cubrir posibilidades que el Estado
debería garantizar. No basta con estar regularizado, es decir, si es persona, es sujeto de derechos. Si
bien es cierto que desde el DEM se habla que la persona debe informarse y concordamos en que
este es un criterio que facilita la vida a las personas, al migrante no se le dedica el tiempo debido
para informarse. En muchos casos dado el volumen de personas a atender y el escaso personal, no
se le dedica a las personas el tiempo necesario para subsanar sus dudas, lo cual nos hace pensar en
que más que informar a los extranjeros, debe pensarse estratégicamente en formar y capacitar a los
funcionarios de las instituciones públicas para realizar orientaciones u ofrecer información mucho
más eficiente y dedicada: “En nuestro trabajo, hemos encontrado por testimonio de las mismas
personas que atendemos, que las personas tienen dificultad para regularizar su situación en el
país, en tanto que carecen de información y atención veraz en los lugares donde la persona debería
tener el tiempo para informarse acerca de cómo regularizar su situación en el país.” (P. Idenilso
Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Si bien es cierto que el primer interesado es el extranjero, son también los funcionarios de los
distintos establecimientos estatales o municipales, públicos y privados los que deberían también
ofrecer una atención cálida a las personas con orientaciones veraces.
Los extranjeros expresan también sus posturas cuando les preguntamos por sus derechos. Al
preguntarle a María acerca de cómo se sentía en cuanto a su acceso a derechos, comparada con los
chilenos, nos respondió, de una manera tímida que no veía diferencia, pero si dio un matiz distinto a
su voz cuando entiende que mientras estuvo sin documentos se sentía mucho más desprotegida:“A
veces pareciera que tengo menos derechos, porque la gente nos dice que sin papeles no podemos
trabajar o si es que nos reciben, nos pagan menos que a las chilenas” (María Martínez, extranjera,
41 años, 09/2013).
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
Pero los migrantes entienden también que no obstante la precariedad que puedan vivir en Chile,
aquí, pareciera que tienen mejores condiciones que las que podrían tener en su país de origen.
Pareciera ser entonces que las condiciones que en Chile se denuncian como carencias o restricción
de derechos, para muchos extranjeros significa ya un ascenso social y mayor cobertura en
condiciones que en sus países de origen nunca tendrían. Esto hace que muchos extranjeros soporten
lo que otros pueden juzgar como abusos o injusticia. Esto lo corroboramos con la respuesta de
María: “Aquí hay más trabajo que en Perú, por eso es que uno se viene, además la salud es mejor
que en Perú, todo es más rápido, pero el problema es cuando uno tiene un RUT, porque sino, lo
atienden a uno una vez y después le dicen que para poder seguir atendiéndonos tenemos que sacar
el RUT… y es que ellos no entienden que uno a veces no puede sacar el RUT…” (María Martínez,
extranjera, 41 años, 09/2013).
Estas condiciones que se evidencia en el país de origen, pareciera que se dan por satisfechas en
Chile, no obstante están de acuerdo en afirmar siempre que el requisito es estar siempre
regularizado, tener un carnet de identidad, tener un RUT que le permite ser acogido por el sistema.
Patricia Méndez nunca ha sentido discriminación en Chile, ni siquiera estando irregular. Ella tiene
una hija quien quedó con el registro de “extranjero transeúnte”. Hasta ahora, noviembre de 2013, no
ha conseguido realizar el cambio en el registro de su hija. Patricia ha buscado siempre los medios
para tener acceso a servicios y ha entendido que debe tener siempre un carnet. Patricia es una
persona que espera que ojalá, antes de la mayoría de edad de su hija, ella encuentre los medios para
poder concederle, a través de los organismos y mecanismos correspondientes, la rectificación de la
nacionalidad de su hija, para lo mismo, se informa lo máximo posible sobre alternativas y opciones
que puedan conducirle a tal finalidad. Para lo mismo, como no logró registrar a su hija como
chilena, buscó un contrato con un conocido y ella misma paga mes a mes sus imposiciones, para
mostrarse como si estuviera contratada. Decimos “mostrarse”, pues en verdad corresponde a un
contrato ficticio que le permita tener un carnet vigente en Chile. Ella se emplea con otra persona
quien sólo le paga su sueldo, pero Patricia misma es quien paga sus imposiciones de su propio
sueldo, algo que, de tener un contrato conforme a la visa sujeta a contrato y conforme a la
legislación chilena del trabajo, correspondería por cuenta del empleador, pero ella paga de sus
recursos.
La situación que evidenciamos con Patricia corresponde a una práctica que evidenciamos en
algunos extranjeros, pero se realiza de manera inadecuada por parte de los extranjeros, para figurar
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
ante el DEM como si estuvieran contratados debidamente, pero ejercen su trabajo con otro
empleador, contrario a las mismas cláusulas que exige la visa sujeta a contrato, pues si recordamos,
sólo podría ejercerse laboralmente para la persona con quien se ha hecho el contrato que gestionó la
visa sujeta a contrato. Esto deviene, entre otras cosas, en la permanencia “constante” de algunos
extranjeros, en condición de irregularidad y genera pago de multas y demás sanciones. Pero, gracias
a esto, Patricia tiene acceso a Fonasa para atenderse en el médico y para postular a otros servicios
sociales y se desempeña trabajando para otra persona:“…quería trabajar, la puse en el jardín,
entonces busqué y encontré una que era de la JUNJI; pero me pedían la ficha de protección social,
eh, la cédula de ella y que no usara pañales, lo único, pero la ficha de protección es lo único que
todavía está en trámite y pero, lo demás sí, porque justo tuve que sacar la cédula para poder
inscribirla en la JUNJI, pero sí, todo bien, lo bueno que la JUNJI es un apoyo para los niños,
porque te apoya en todo” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Los servicios que ofrece el Estado mejoran la calidad de vida de las personas en condición
vulnerable, pero no poder acceder a ellos excluye a las personas de realizar otras actividades y
acceder a otros derechos. Patricia no hubiera podido trabajar sino tuviera con quien dejar a su
pequeña hija. Cuando le preguntamos si ha tenido acceso a otros servicios de salud, nos dice que
desconoce cuáles podrían ser sus derechos y enfatiza también en que tiene salud, gracias a Fonasa,
pero porque ella misma está pagando sus imposiciones:“De salud sí, como estoy pagando mis
imposiciones tengo FONASA… La verdad que no, no sé cuál es, este, o sea qué derechos tienen los
chilenos como para tenerlos yo” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Esta situación que Patricia evidencia inicialmente es de desinformación tanto de sus derechos como
salud, vivienda, educación y desde el punto de vista laboral, ya que ella misma enfatiza en tener
derecho a la salud, en virtud de que ella misma la está pagando, claro está, bajo las condiciones que
líneas arriba acabamos de enunciar. Ella desconoce que es una persona que debería tener derechos
sin restricciones, desconoce que su hija también debería tenerlos, dado que no obstante esté
registrada con la inscripción “hijo de extranjero transeúnte”, es una persona chilena, en virtud de
haber nacido en Chile (Constitución Política de Chile, Art. 10º, Inciso 1ro). Patricia es una persona
que sabe que la única opción de que ella tenga acceso a derechos como la salud es pagando ella
misma, no obstante en la práctica esté en la condición de dependiente, pues es empleada, pero como
también ya vimos, es empleada con quien no debería estar trabajando, según la VSaC que ella
posee.
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
Ella hace esto para tener un RUT que le permita estar en la lista de espera de la JUNJI, lo cual le
facilitó que su hija pudiera acceder a uno de los jardines infantiles de la JUNJI. Ella es una persona
proactiva en tanto sabe que su opción es ella misma pagar sus imposiciones de su sueldo, cuando
debiera hacerlo su empleador, pero ella debe mes a mes, pasar el dinero correspondiente a lo que
sería sus imposiciones a la persona que le facilitó su nombre para hacer un contrato, pero ella
trabaja con otro empleador. No obstante Patricia figure como debidamente contratada, con pago de
imposiciones ante el DEM, con ella no se cumplen los términos de la visa sujeta a contrato, pues
ella se ve obligada a optar por tal condición para poder ella misma pagar su acceso a salud, a
pensión, a ingreso de su hija a sala-cuna, pues de no hacerlo de esta manera, ella estaría totalmente
desprotegida en términos de acceso a derechos básicos.
Estas situaciones se entienden cuando tenemos una visión amplia que nos hace entender la
precariedad de la ley para ajustarse a las situaciones actuales, que no permiten que las personas se
regularicen para tener derechos, sino, antes bien, la persona debe hacer esfuerzos para saltar la ley,
pagar lo que podrían ser derechos que le concediera el Estado y así también entender que aún así,
pagando, ella y su hija sólo puede acceder a ciertos derechos que podemos enlistar con una sola
mano, pero que no permiten que ella misma se sienta miembro y ciudadana. A esto se refiere
Stefoni (2011) cuando nos deja claro que poder tener en el país la posibilidad de una transformación
de la ley permitiría que ya no se quiera solamente acceder a derechos puntuales, como lo vemos,
mediante acuerdos inter-sectoriales, que mal consiguen cubrir vacíos legales y de derechos para los
extranjeros, sino el reconocimiento explícito de ciudadanías y derechos, pero para esto, estos
derechos deberían como tal exigirse y además profundizar en la construcción de ciudadanía
(Stefoni, 2011, Pág. 106).
María Martínez tiene un hijo quien al nacer quedó registrado ante el Servicio de Registro Civil e
Identificación con la inscripción “hijo de extranjero transeúnte” lo cual fue revertido posteriormente
gracias al actuar de una asistente social. Ahora María está regularizada en Chile, dado que posterior
a la rectificación de nacionalidad a la cual accedió su hijo, mediante la cual obtuvo la nacionalidad,
logró obtener una VT por vínculo con hijo chileno, mostrando, claro está, el nuevo Registro Civil
de su hijo, donde ya no aparece la inscripción “hijo de extranjero transeúnte”. Le preguntamos si
ella cree que su hijo tiene derechos y ella nos respondió lo siguiente:“Si, aquí le dieron su ropita, lo
han atendido siempre en el consultorio, ahora lo inscribí en la JUNJI, ahí lo dejo casi todo el día y
puedo trabajar, porque como antes no tenía quien me lo cuidara, no tenía con quien dejarlo y no
podía trabajar y como tiene papeles lo recibieron. En la Iglesia apenas me ayudaban con ropa y
José Delio Cubides Franco
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comida, pero como no trabajaba no tenía plata. El Fabián está bien, lo llevé al consultorio, le
pusieron sus vacunas, me dan leche para mí, ¿no?, suplemento y lo del “control niño sano”, para
que me alimentara bien para tenerlo bien a él. Ahora está comenzando a ir al jardín y para mi está
bien porque ahora puedo trabajar y ahora como él tiene sus papeles chilenos es más fácil… hasta
yo saqué papeles…” (María Martínez, extranjera, 41 años, 09/2013).
María enfatiza en el hecho de que su hijo “tiene papeles”, es decir, está documentado como chileno.
Esto nos muestra lo importante que resulta el hecho de tener documentación. El hijo de María logró
rectificar su nacionalidad, hecho que le ha permitido a su madre poder obtener una visa temporaria
y regularizarse. Esto ha facilitado que tanto él como ella logren acceder a los iniciales derechos de
nacionalidad, identidad, acceso a salud, acompañamiento de la salud del menor como también de la
madre y ahora, derecho a educación. El hecho de que el niño pueda estar en un Jardín Infantil le ha
permitido a su madre poder trabajar, claro está asumir sus cuentas y no ser una persona que viva de
programas sociales tanto del sector público como del privado, sino ser autónoma a corto y a largo
plazo. Ahora María puede trabajar mucho más tranquila y a futuro podrá optar a la permanencia
definitiva en el país, hecho que le dará mucho más arraigo en Chile, tanto para ella como para su
hijo quien es chileno de manera reconocida.
La postura del DEM está marcada por la regularización de las personas, algo que resulta totalmente
válido y que si bien es cierto, abrió posibilidades al ampliar la regularización a sectores más
vulnerables de los migrantes, aún no se contempla una población que no aparece en los registros
estatales, que son las personas con ingreso clandestino. De otro lado, el DEM enfatiza en el tema de
la información, pero esto se presenta a posteriori, es decir, cuando ya la persona ha caído en la
irregularidad, no antes y como no hay políticas que promuevan la regularización, no obstante haya
habido procesos de regularización masiva (mal llamadas “amnistías”), como lo mencionábamos
anteriormente, además de los acuerdos intersectoriales o inter-ministeriales, es escasa la
información a la cual acceden las personas.
Así también, el Estado no cuenta con un esquema de atención social o políticas públicas más
inclusivas que le permitan al migrante irregular poder acceder por ejemplo a asistencia en salud o
acceso a educación, sin exigir evidentemente la estancia regular en el país. Los derechos
fundamentales se sobreponen a la regularización o no de las personas en el territorio nacional. El
DEM desconoce situaciones concretas y prácticas del día a día y la actual legislación no responde a
las necesidades de nuestro tiempo, lo cual hace que no se conozca la postura desde las personas.
José Delio Cubides Franco
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Esto se ve mediado por el hecho de que la misma ley contempla un escaso o nulo margen de
enfoque de derechos como lo hemos visto a lo largo de todo nuestro estudio.
Debemos aclarar nuestra comprensión de nacionalidad desde la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño (1989), la cual, en el artículo 7º enuncia el derecho al nombre, nacionalidad y a
conocer a sus padres y así también en el siguiente artículo 8º se resalta el derecho a la identidad y
con ella a la nacionalidad y el actuar que debe tener el Estado cuando esto no se garantiza, cuando
se le prive al menor, ilegalmente del acceso a su identidad.
En Chile, la nacionalidad es un derecho que otorga o garantiza el acceso a los derechos plenos que
posee todo nacional, en cuanto que otorga identidad y reconocimiento nacional de esa persona y lo
asume con filiación al país donde ha nacido, en virtud de, entre otras cosas, de la Constitución
Política. Con todo esto, queda claro que la problemática de los Hijos de Extranjero Transeúnte, en
tanto que se les niega el derecho a la nacionalidad, se les niega el ejercicio de la ciudadanía
(entendida como ejercicio de derechos) y viceversa.
Por tales motivos, nuestro trabajo busca evidenciar la negación de la nacionalidad a las hijas y los
hijos de extranjeros con estancia irregular en Chile y cómo negar esta, supone negar un sinnúmero
de posibilidades que darían vía a los derechos y servicios sociales del Estado. Como ya decíamos, al
negar la nacionalidad se está vulnerando el derecho al nombre, a la nacionalidad y a la identidad,
contemplado en varios instrumentos de los cuales Chile hace parte. Por esto nuestra preocupación
es resaltar desde la sociedad civil cómo se da este acceso a la nacionalidad y buscar el meollo de
nuestro problema; la categoría hijo de extranjero transeúnte puede ser un riesgo para caer en
situaciones de negación de derechos, de exclusión e incluso de discriminación, al negar la
nacionalidad a los menores, alegando la estancia irregular de sus padres.
Una vez conocida la confrontación ciudadano/extranjero, que podemos inferirla desde Stefoni
(2011) cuando plantea que, no obstante se hable de programas dirigidos a la protección de los
Derechos Humanos, que se encuadran en una comprensión del extranjero como problema social,
sujetos de discriminación y exclusión, ella evidencia que con esto, se refuerza la idea del extranjero
como alguien distinto y que además no hace parte del colectivo nacional (Stefoni, 2011. Pág. 83).
De la misma manera, Mármora (2004) resalta que aunque vivamos en un mundo marcado por
José Delio Cubides Franco
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procesos de globalización, paradójicamente vivimos la reafirmación étnica, cultural, religiosa de las
colectividades, como también el surgimiento de nuevas formas de xenofobia en ciertos sectores de
la sociedad (Mármora, 2004. Pág. 43). Por consiguiente, esta confrontación que en Chile vemos
como comprensión del extranjero como problema social, e inclusive competencia laboral, se traduce
mucho más en una forma de exclusión con trabas burocráticas que buscan impedir, mediante formas
discriminatorias, el acceso a derechos fundamentales para los extranjeros, y mucho más aún, si
estos se encuentran en condición irregular. Queremos evidenciar, desde la sociedad civil, tanto
institucionalizada, como desde las personas mismas, cómo se da el acceso a la nacionalidad y cómo
surge la problemática de negación de nacionalidad para personas en situación irregular, toda vez
que se les está encasillando en una categoría que les restringe el acceso a la nacionalidad, negando
incluso el derecho que otorga la misma Constitución Política que otorga la nacionalidad a todo
aquel que nace en el territorio nacional (Capítulo II, Artículo 10º, Inciso 1ro).
Los casos presentados en nuestro trabajo, fruto de nuestras entrevistas tanto con Patricia como con
María nos presentan dos situaciones concretas con dos desenlaces distintos. Las dos estaban
irregulares cuando nacieron sus hijos, pero sólo María logró rectificar la nacionalidad de su hijo.
Aparentemente Patricia no lo consiguió, pero ella sigue buscando medios para poder hacerlo, algo
que hasta ahora no ha sido posible. Veamos de manera más próxima las situaciones que ellas nos
presentan.
Según Martínez (2003) un buen número de migrantes que llegan al país lo hace por dificultades
económicas en sus países de origen, como también la falta de empleo (Martínez, 2003. Pág. 128). A
tal situación, debemos acotar que para los países que en función de su crecimiento económico
requieran mano de obra barata y al mismo tiempo, que los rubros a los cuales estos extranjeros se
adapten, corresponda a los rubros rechazados por la mano de obra local, esto seguirá constituyendo
situaciones de migración irregular, como también, migraciones clandestinas, en cualquier país
(Mármora, 2004, Pág. 338-339).
Nuestro marco de comprensión reside en la premisa que estancia irregular no debe ser equiparado a
estar en tránsito. Al analizar la clasificación de visas de la actual legislación chilena, encontramos la
Visa Temporaria para hijos de extranjero transeúnte y como ya lo mencionábamos está referida para
aquellas personas que se encuentran en el territorio con la intención de hacer turismo, lo cual no se
equipara a estar irregular. Si bien es cierto buscamos la postura de la sociedad civil, esto la hacemos
contraponiéndolo a la postura gubernamental para tener una visión más amplia del tema.
En las entrevistas que realizamos, encontramos dos casos emblemáticos, el primero es María, quien
logró revertir la inscripción de su hijo y el segundo, Patricia, quien su hija, también nacida en Chile,
deberá esperar hasta que la mayoría de edad para optar a la nacionalidad chilena. Conociendo el
caso de María, indagamos acerca del nacimiento y del proceso de inscripción de su hijo y esto fue
lo que nos reveló:
“…tenía un embarazo con riesgo, el Fabián se adelantó, la señorita Viviana me estaba ayudando a
sacar el carnet temporario por embarazo, pero me internaron antes... Cuando el Fabián nació me
dijeron que tenía que inscribirlo como chileno, que tenía que ir al Registro Civil… pero me
pidieron mi carnet y yo no tenía, yo tenía mi DNI y mi pasaporte de Perú, mi visa apenas estaba en
trámite, me dijeron que no podían hacer nada, pero entonces me dijeron que mi hijo no podía ser
chileno, que yo era transeúnte y que tenía que esperar hasta que él tuviera los 18 si él quería ser
chileno. La señorita me atendió bien, fue en el Registro Civil del mismo hospital, así quedó pues el
Fabián como transeúnte. Me pidió mi carnet, los papeles del niño, del hospital y eso, pero me dijo
que como yo no tenía papeles aquí mi hijo quedaba transeúnte…” (María Martínez, extranjera, 41
años, 09/2013).
Teniendo como base lo expresado en los anteriores Tratados internacionales de los cuales Chile
hace parte, en donde se garantiza el derecho a la nacionalidad sin ningún condicionamiento,
queremos enfrentar tales Tratados con la legislación migratoria chilena en lo tocante al
otorgamiento o no de la nacionalidad.
Como bien ya conocemos, el artículo 10º de la Constitución Política de Chile enuncia quiénes son
chilenos: “Los nacidos en el territorio de Chile. Con excepción de los hijos de extranjeros que se
encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjero transeúntes, todos los
que sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena.”Es pues desde la misma Constitución
Política que se establece la comprensión de quién accede o no a la nacionalidad chilena, a partir de
la definición de quién no es chileno: los hijos de personas al servicio de su respectivo gobierno en
Chile y los hijos de extranjero transeúnte. La interpretación que hace el DEM de quién es o quién
no es chileno, se basa entonces a partir de la situación legal de los padres del menor, a quien, si sus
padres se encuentran en condición irregular, se equipara tal situación a la situación particular
administrativa de “extranjero transeúnte”. Al hacer tal proceso, se está colocando a los extranjeros
irregulares en una llave interpretativa a partir de la cual se entiende que estancia irregular significa
estar en tránsito. Como lo veremos posteriormente en los casos de solicitud de rectificación de
nacionalidad en casos de menores inscritos de tal manera, la respuesta que rectifica y otorga la
27Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (2010). Documento. Recuperado el 15/07/2013, de http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm
28 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (2010). Documento. Recuperado el 18/07/2013, de
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
José Delio Cubides Franco
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nacionalidad, se basa en el mero argumento de demostrar que no se está en tránsito. Esta
demostración no se hace necesariamente con documentación de regularización o no en Chile, sino
mediante testimonios de personas, mediante contratos de trabajo, contratos de arrendamiento y
demás que certifiquen que la persona se encuentra residiendo en el país, no obstante su situación
administrativa irregular. El otorgamiento o no de la nacionalidad en este caso, es algo que se realiza
de manera discrecional (DFL 1094 de 1975, Art. 13º) y al negar Chile la nacionalidad a los
extranjeros en virtud de equiparar o “mal-comprender” el Art. 10º de la Constitución Política de
Chile, contraviene los Tratados internacionales antes mencionados ya que niega el derecho a la
nacionalidad a partir de la interpretación que hace de la Constitución Política de Chile, que no
corresponde ni a la misma Constitución, ni actualiza los Tratados firmados o ratificados antes y
posteriores a la misma Constitución (1980) y a la misma Ley de Extranjería (1975).
¿De qué manera afecta esta interpretación al menor nacido en Chile? La nacionalidad es un derecho
sin condicionamientos, según acabamos de verlo. Entre otras cosas, esa negación de nacionalidad
además de ser una vulneración de derechos y contravención a Tratados internacionales, termina por
constituirse en un agravante en la medida en que niega, derechos expresados como derechos
sociales: restricción en la salud, restricción en el acceso a vivienda, restricción en el acceso a
educación y además posibilidad de situaciones de apatridia. Martínez (2003. Pág. 152)) nos aclara
que teniendo en cuenta el marco migratorio normativo actual, el acceso a derechos es un tema
central en la agenda del Estado y más aún cuando se trata de migrantes en situación irregular.
La comprensión del otorgamiento de visación para los hijos de extranjero transeúnte la encontramos
en el artículo 51° del Decreto Supremo 597 del 24 de Noviembre de 1984 29. “Los hijos nacidos en
Chile de extranjeros transeúntes, e hijos de padre o madre chilenos nacidos en el exterior, tendrán
acceso a la visación de residente temporario. A estos últimos se les concederá por el tiempo
estrictamente necesario para que cumplan con el período de avecindamiento.” Este artículo
reglamenta que a los menores registrados como “hijo de extranjero transeúnte” se les otorgará una
29Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) (2011). Decreto 597 Aprueba Nuevo Reglamento de Extranjaría. Recuperado 10/09/2013, de
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=14516&r=1
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visa temporaria. pero, esto significaría que otorgarles una visa, los padres del menor deben registrar
a su hijo en su consulado respectivo, para que registrados como “extranjeros”, opten a una visa
temporaria. Se le obliga a la persona a optar por otra nacionalidad, evadiendo la responsabilidad de
otorgar el derecho a la nacionalidad. Pero, qué pasaría si los padres de este menor estuvieran
imposibilitados de acercarse a su consulado por algún caso particular? o, ¿ qué sucedería si los
padres carecen de la documentación respectiva en su país? No habría posibilidad de acceso a la
nacionalidad de los padres y consecuentemente, nos enfrentamos a una situación de apatridia,
propiciada por la interpretación de la Constitución, desde una legislación migratoria que vulnera
derechos y discrimina a los extranjeros por encontrarse en situación irregular. No basta alegar que al
menor se le otorga una visación, en esto hay ya una vulneración y un tipo de violencia de Estado
contra los extranjeros, ya que ejerce sobre ellos una actitud de discriminación.
Esta situación que presenta Chile sobre los hijos de migrantes en condición irregular a quienes se
les niega la nacionalidad, ha sido observada por organismos internacionales que han llamado a
Chile a la invitación a adherirse al Estatuto de los Apátridas, como también a enfocarse en
considerar la situación de estos menores como un tema que amerita la preocupación del país, para
superar este tipo de situaciones. El Comité de los Trabajadores Migratorios y sus Familiares llama
la atención de Chile, siguiendo o remitiéndose a un anterior llamado de atención efectuado por el
Comité de los Derechos del Niño, evidenciando que no es menor la situación o la problemática por
la cual pasan los niños que se encuentran en Chile en situación irregular, “El Comité nota que los
hijos/as de padres extranjeros que se encuentran en situación irregular, son inscritos en el registro
oficial con la leyenda “hijo/a de extranjeros en tránsito” y que tienen derecho a optar por la
nacionalidad chilena dentro del período de un año inmediatamente después de haber cumplido 21
años de edad. Sin embargo, le preocupan los casos de los hijos/as de extranjeros que se encuentran
en situación irregular en el territorio chileno y que no cuentan con una nacionalidad. 33. El
Comité alienta al Estado Parte a conceder la nacionalidad a los niños nacidos en Chile de padres
en situación irregular, cuando estos no les puedan transmitir su propia nacionalidad. También
alienta al Estado parte a que se adhiera a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de
1954 y la Convención para reducir los casos de apatridia de 1961” (Espejo y Balart, 2012. Pág.
33-34).
Por otro lado, nos preocupa el porvenir de esta situación en Chile. En el último capítulo de este
trabajo, consideraremos el Proyecto de Ley presentado este año 2013 al Congreso de la República.
Pero dejemos sentado que el Proyecto no trae mejorías al respecto, sino más bien, profundiza en la
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equiparación de contenido semántico entre estancia irregular y estar en condición de tránsito. El
artículo 166 nos define quién es un extranjero transeúnte bajo esta comprensión: “Para los efectos
de otorgar la nacionalidad chilena a los hijos de extranjeros nacidos en Chile, de acuerdo al
artículo 10 de la Constitución Política de la República, se entenderá por transeúnte a quien se
encuentre en el país con permiso de permanencia transitoria o en Condición Migratoria Irregular.
En caso que el hijo de un extranjero transeúnte nacido en Chile no tenga derecho a nacionalidad
alguna, cualquiera de sus padres en su representación podrá optar a la nacionalidad chilena
dentro del plazo de un año contado desde su nacimiento, pudiendo declarar dicha opción ante las
autoridades y en las condiciones señaladas en el artículo 10 del Decreto Supremo N° 5.142, del
Ministerio del Interior, de 1960, que fija el texto refundido de las disposiciones sobre
nacionalización de extranjeros”.
Fabián, hijo de María Martínez, nació en Chile y según lo vemos en el artículo 10º, de la
Constitución Política de Chile, esta le otorga el derecho a la nacionalidad. Esto es tan evidente
como que, según la entrevista, hasta el mismo personal médico y los conocidos de María le dicen
que su hijo es chileno, pero ante las autoridades esto no puede registrarse de esta forma. Quisimos
saber además si María entendía la condición de su hijo en ese momento, las causas de que fuera
inscrito de esa manera y las implicaciones de esto, a lo cual, ella responde:
“La señorita no me dijo nada, solo que yo era transeúnte y que después mi hijo podría escoger si
quería ser chileno o no, pero ya cuando sea mayor de edad, dijo ella, yo le pregunté si le podía
sacar un RUT y ella me dijo que si y yo me fui, porque me dijo que después de que saliera el
registro civil le podía sacar el RUT, pero no me dijo nada más. Me fui a preguntar a Migraciones y
me dijeron que tenía que sacarle una visa al Fabián y yo no entendía, pero me dijeron que porque
era transeúnte. Después me dieron el registro de él y vi que decía extranjero transeúnte y que le
tenía que sacar una visa, pero me pareció raro si él había nacido acá…muchas personas me decían
que si nació acá, es chileno, no sé por qué le ponían transeúnte…” (María Martínez, extranjera, 41
años, 09/2013).
No obstante que la funcionaria le haya informado que podía obtener un RUT para su hijo Fabián,
dada la situación particular de lo que significa la categoría “hijo de extranjero transeúnte” tenía la
obligación de dar una mayor explicación a María acerca de la nacionalidad de su hijo, en lo que
significa obtenerla a la mayoría de edad y de lo que significa optar a la nacionalidad de los padres.
La información aportada por parte de la funcionaria no llegó a dimensionar para la madre del
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menor, el alcance de la sub-inscripción en el Registro Civil de Nacimiento del niño. La duda
permanece en todo caso en María, debido a su no-comprensión entre lo que sabía, que su hijo era
chileno, y lo que significaba la sub-inscripción en el documento de su hijo. Esto supone el acceso a
información parcelada o poco clara. No decimos que la funcionaria le haya entregado información
errada, pero podía haber dedicado más tiempo a la atención con María, a fin de que comprendiera la
verdadera situación de su hijo. La falta de atención más eficiente al ciudadano aquí se hace
evidente.
En el caso de Patricia, hubo algunas situaciones que se repitieron respecto al caso de María, como la
creencia de que sería inscrita su hija como chilena, en virtud de que nació acá, pero esto no fue así.
Quisimos conocer también los pormenores de la experiencia vivida por Patricia y entender cómo
había sido el proceso del nacimiento de su hija y la inscripción en el Registro Civil y demás
instituciones respectivas. Queremos enfatizar que en el caso de Patricia, cuando ella vino a Chile
venía ya en estado de embarazo, pero desconocía la posibilidad de obtener una visa por embarazo.
Cuando nació su hija, ella no tenía documentación en Chile, se encontraba con una visa de turismo
aunque vencida, pero vivía con el padre de su hijo y la familia de éste. Su conviviente, también
peruano, tenía ya documentos en trámite, lo cual hubiese sido suficiente para inscribir a su hija
como chilena:
“… nos dijeron del hospital que como el hospital tenía su Registro Civil, que bajáramos para
inscribirla, entonces mi esposo fue él solo, porque le dijeron que solamente podía ir el papá nada
más. Fue y le dijeron que no podía porque no tenía la cédula, que puedes inscribirla pero en la
Central o en tu comuna. Entonces fuimos al de Conchalí, que ahí fuimos ya los dos, a la semana
que yo salí y nos dijeron que no, porque yo no tenía cédula y estábamos irregulares, claro que yo si
estaba irregular, pero mi esposo no, porque ya estaba en trámite sus papeles…. para esa semana
ya le habían dado ya la primera respuesta, pero igual le dijeron que no, que tenía que tener la
cédula….y nos mandaron para Extranjería, pó… En Extranjería nos dijeron que ella no podía ser
chilena, porque cuando ella nació estábamos irregulares…. Y ahí dijeron que era hija de
extranjera transeúnte” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Como se desprende de la cita de Patricia, ella no comprendía exactamente lo que esto significaba y
tampoco le explicaron en el Registro Civil las implicaciones de esta inscripción. Pero este asunto no
es casual, por el contrario según Martínez (2011) es algo que proviene del propio marco jurídico:
“Dadas las características del marco normativo vigente, el acceso a derechos es un tema central de
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la agenda migratoria, en especial cuando se trata de extranjeros en situación irregular…”
(Martínez 2011, Pág. 152). Patricia expresa una preocupación por el hecho de que al estar sin rut,
no la puedan atender en servicios de prestación de salud, por ejemplo. Cuando le preguntamos por
las implicaciones de la inscripción en este tema, o si le habían dado alguna información al respecto,
ella nos respondió:
“No, no, no, no me dijeron nada, me dijeron que era porque, que le llaman así cuando los papás
están irregulares. Nada más…No, no nos informaron, solamente nos dijeron que, “la vamos a
poner hija de extranjero transeúnte porque ella nació cuando ustedes estaban irregulares aquí”,
sólo por eso, se ponían así” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
El argumento dado, para la negación de nacionalidad, una vez más, radica en la estancia irregular de
sus padres, contraviniendo el artículo Nº 10 de la Constitución Política de Chile, el cual no
contempla esta situación para el no otorgamiento de la nacionalidad dentro de las dos excepciones
de tal artículo. Patricia y su esposo intentaron una vez más tener otra opinión e indagar por la
posibilidad de que no tuviera esta sub-inscripción, pues a su entender, su hija era chilena, dado que
nació en el país. El esposo de Patricia poseía documentación en trámite cuando su hija nació, pero
ella, Patricia, no contaba con ningún documento para este momento:
“Si, pues, porque, después de eso, como no le quisieron dar el, la nacionalidad chilena, mi esposo
me dijo que yo vaya sola a inscribirla… Entonces yo fui al Registro Civil y la inscribí sola, como
madre soltera y entonces ahí, si me recibieron, porque como dijeron que como, “tú estás madre
soltera y no tienes papeles y no tienes familia aquí, entonces te vamos a aceptar”. Entonces ahí yo
la inscribí sola y esperamos hasta que mi esposo tuviera la cédula para que él vaya a reconocerla,
entonces ahí si ya la pudo inscribir. Ahí recién. [Patricia se refiere a que sólo en ese momento
sentó la partida de la niña]…
PERO LA INSCRIBIERON COMO CHILENA, ¿NO?
No, como chilena no, hasta ahorita no… como extranjera transeúnte.
¿ENTONCES TÚ NO LOGRASTE CAMBIAR…?
No, hasta ahora no… incluso yo fui porque cuando me salió la cédula fui para preguntarles si
cuando yo tuviera ella podría ser chilena, me dijeron que no servía de nada, porque lo que importa
es cuando ella nace, desde que ella nace… Igual nos dijeron que no, que no se podía” (Patricia
Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
José Delio Cubides Franco
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Finalmente, su hija fue inscrita en el Registros Civil con la categoría “hijo de extranjero
transeúnte”. Intentaron varias opciones para poder registrar a su hija como chilena, pero esto no se
les concedió, no obstante que argumentaron el hecho de su esposo o conviviente tenía ya su
respectiva documentación en trámite. Se requiere que al menos uno de los dos tenga documentación
en el país para acreditar que no se está en tránsito, pero a Patricia y su conviviente se le respondió
que el único criterio valía cuando la menor nace, después ya no:
“…todos me preguntaban por qué, por ese nombre y yo les explicaba que, les explicaba como me
explicaron a mí, porque tampoco no sé si es verdad si…, pero simplemente les decía que era así…
pero, y todos me dicen que no, porque con el motivo de que ella desde que nace aquí,
supuestamente, todos los niños que nacen aquí deben ser chilenos, si uno nace acá, debe ser así,
entonces yo les decía sí, pues que eso también me comentaron a mí, pero a mí me dijeron otra cosa
en Extranjería y en el Registro Civil, pero la mayoría de gente que ve que dice hijo de extranjero
transeúnte me dice que no debería ser así, debería ser chilena porque nació aquí” (Patricia
Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Según el comentario de Patricia, pareciera ser de conocimiento popular que por el hecho de nacer
en Chile, se es automáticamente chileno. Pero el hecho de que usamos el término “popular” no
estamos diciendo que sea poco creíble, sino por el contrario, ese conocimiento revela un
conocimiento que las personas han afianzado a partir de los hechos cotidianos, entonces, la
incomprensión que se evidencia en las otras personas al momento de que Patricia les informe lo
acontecido, revela un cierto inconformismo que sólo podría entenderse como discriminación. A esto
se refiere ella con asombro cuando nos habla de la actitud de las demás personas al sorprenderse por
lo particular del caso, es decir, que no se le conciba como chilena a una menor nacida en el
territorio nacional (Ius Solis). Al indagar a Patricia acerca de cuándo su hija podría acceder a la
nacionalidad le fue aportada una información particular, la cual corresponde a la segunda parte del
Inciso 1ro del Art. 10º de la Constitución Política de Chile, que enuncia exactamente que todo
menor que tenga la sub-inscripción ‘hijo de extranjero transeúnte” puede optar a la nacionalidad, al
cumplir la mayoría de edad. Se interpreta una parte del Inciso 1ro anteponiendo la negación de
nacionalidad en virtud de estancia administrativa irregular de los padres, pero se concede
interpretación literal a la segunda parte del mismo inciso:
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“No simplemente me dijeron, bueno, en el Registro Civil, en el Registro Civil me dijeron que
cuando ella tenga veintiún años…Cuando ella misma quiera ser chilena, puede tener esa
nacionalidad, pero antes no” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
De la misma manera, Patricia informa que la opción a la mayoría de edad es a los veintiún años,
esta es una información basada en el artículo 10º del Decreto 5142 de Octubre de 1960 que dispone
sobre la Nacionalidad de Extranjeros. Hay un vacío en esta información, con la mayoría de edad
actual en Chile que corresponde a los dieciocho años de edad.
Diferente a la situación de Patricia, María busca el apoyo de una institución de la sociedad civil
organizada para encontrar la forma de agilizar su documentación y para lo mismo, se le ayuda y
orienta a poder registrar a su hijo como chileno, eliminando la sub-inscripción “hijo de extranjero
transeúnte”. Respecto de esto, ella dice:
“Después vine y le mostré a la señorita Viviana, pero ella me dijo que no, que iba a hacer no sé
qué cosas y después fue a hablar con usted y me dijo que tenía que mandar una carta a
Migraciones, porque si el Fabián no quedaba como chileno yo no iba a poder tener papeles y que
tampoco lo iba a poder meter en el jardín… La señorita Viviana me ayudó para pagar la multa y
mandó una carta por correo pero no le aceptaron dijeron que el Fabián era transeúnte y después
de hablar con usted, fue a Migraciones y pasó otra carta, entonces parece que allá en Migraciones
me cambiaron las cosas, me salió rápido mi carnet a mí y así también después de unos días la
señorita Viviana me mandó a ir con ella otra vez al Registro Civil del Hospital, la que atendía allá
me dijo algo así como que no era culpa de ella, que eso aparecía en el sistema, pero que ya se
había arreglado… los de Migraciones ayudaron para que el Fabián le salieran papeles
nuevos…”(María Martínez, extranjera, 41 años, 09/2013).
Mediante la intervención de una persona que hace las veces de asistente social de una institución,
María consigue acelerar sus trámites y la funcionaria consigue acceder a los procedimientos para
hacer revisar el dictamen de negación de nacionalidad a Fabián, hijo de María. Aquí aparece un
elemento nuevo y es la advertencia que le hace la asistente social a María, en tanto que, el hecho de
que su hijo no cuente con la debida documentación en Chile devendría en dificultades para acceder
a ciertos servicios sociales, en este caso, como el Jardín de la JUNJI. Para acceder a este servicio se
requiere o se da prioridad a los menores que cuenten con la debida documentación en el país y si la
persona es chilena, pareciera ser que tendría cierta prioridad.
José Delio Cubides Franco
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Viviana, o, “la hermana Viviana” como suele llamarla María, es una persona que trabaja en el
Centro Integrado de Atención al Migrante (CIAMI), institución de la Iglesia chilena que en
Santiago, bajo el alero del INCAMI, el cual tiene la finalidad de ser un lugar de acogida para
mujeres migrantes en Santiago. Ella es educadora social y se encarga, entre otras cosas, de
acompañar los casos los casos sociales de mujeres más vulnerables que asisten a la institución en
búsqueda de alojamiento, inserción laboral, capacitación, orientación socio-jurídica y demás. Ella es
la persona que logra transformar de manera radical las condiciones de María, pues fue ella quien
acompañando su caso la orientó, mediante protocolo institucional, a la consecución de la
rectificación de la nacionalidad de su hijo. Viviana es quien le hace comprender acerca de la
necesidad y la importancia, como también de las instancias prácticas, del acceso al derecho a la
nacionalidad y de lo que significa el poder estar en Chile y tener la debida documentación.
Una vez que María llega a la institución, Viviana establece con ella una jerarquización de
prioridades, dada la compleja situación que María vive y le hace entender que la nacionalidad es un
derecho y, con el conocimiento de la posibilidad de rectificación de nacionalidad, hace, junto con
María los procedimientos respectivos para informarse correctamente, y presentar el caso de María,
ante el DEM para conseguir la rectificación de nacionalidad de Fabián, posteriormente con el
Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile, su nuevo Registro Civil e Identificación de
Fabián una vez hecha la rectificación de nacionalidad, argumentando el hecho de que para el
momento del nacimiento del menor, María tenía documentación en trámite por visa temporaria por
embarazo, así también la regularización de María mediante la Visa temporaria por vínculo con hijo
chileno, al finalizar su primera visación temporaria por embarazo, obtención RUT para Fabián,
derivación a las instituciones respectivas para acompañamiento en consultorio médico, atención
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psicológica, inscripción en la municipalidad acceso a la fichad e protección social y para postular a
alguno de los jardines de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (JUNJI) y una vez conseguido
todo este proceso, facilitarle la inserción laboral para que ella autónomamente pueda seguir adelante
su vida con su hijo Fabián. Paralelamente, se gestionó, con la intervención de Viviana, el acceso a
la nacionalidad peruana, en el Consulado del Perú en Santiago, derecho que tiene Fabián, dado que
su madre es peruana y cuenta con los documentos respectivos de su país de origen. Todo esto se
debió al importante rol que cumplió esta institución, el CIAMI y el acceso a información pertinente.
El acceso a todos estos derechos sociales se consiguieron gracias a este proceso de acompañamiento
del caso y la intervención de una persona quien, avalada por una institución, presentando el caso de
manera formal e institucional, consigue ahcer que la situación de una persona sea escuchada y
atendida.
Todo este proceso que significa la consecución de nacionalidad, facilitó que María actualmente
cuente con condiciones mejores que le permiten valerse por sí misma, dado que en su vida diaria, al
ser una madre soltera, ha tenido la posibilidad de mejorar sus condiciones de vida, gracias a la
intervención de una institución que le otorgó información correcta y enfatizó en María la
importancia de la nacionalidad para que mediante esto, su hijo Fabián y ella misma, pudieran tener
mejores condiciones de vida en Chile. Acerca del cambio de registro de su hijo, y de este proceso
como un todo, María afirma:
“…vine donde las hermanas y les pregunté que cómo hacía para sacarle un rut al Fabián y ahí me
ayudaron. La hermana Viviana, me dijo que primero teníamos que ir a hablar al Registro Civil o
ver cómo le sacábamos un rut y que después había que ir al consulado peruano, porque además el
Fabián tenía que ir al consultorio o al hospital por las vacunas, pero allá siempre me retaban
porque no tenía rut, pero igual me atendían y que en el consulado lo poníamos como peruano
también y que le podríamos sacar un DNI de Perú. La hermana Viviana decía que como el Fabián
había nacido acá era chileno y que tenía que tener un rut, aunque también era peruano, como yo
soy peruana, por eso, así que fui y me volvieron a decir que no, que mi hijo era hijo de transeúnte y
que no podía ser chileno porque yo no tenía papeles, vine y le dije eso a la hermana y ella escribió
una carta y nos fuimos las dos con el Fabián a llevar esa carta y la señorita de Migraciones y otra
después a la del Registro Civil y le hicieron un registro civil donde ya no aparecía lo de extranjero
transeúnte. Parece que con la carta que llevó la hermana Viviana ellos cambiaron y borraron eso.
Después de eso me llegó mi visa temporaria por embarazo,…” (María Martínez, extranjera, 41
años, 09/2013)
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A diferencia de María, quien contó con la suerte de informarse correctamente gracias a una
institución de la sociedad civil, Patricia intentó esfuerzos en vano, con la orientación que le
otorgaban los funcionarios o personas conocidas, hecho que le impidió acceder a información eficaz
y acompañamiento pertinente para ver posibilidades. Hay que resaltar que Patricia nos manifiesta
que al momento de nacimiento de su hija, su pareja, padre de la menor, contaba con documentos en
trámite, aunque no tenía aún el carnet. Argumentar esto tampoco incidió en la decisión del DEM
para negarla la nacionalidad a la menor. El padre de la hija de Patricia contaba visa sujeta a contrato
en trámite, es decir con documentación en trámite, al igual que María, pero la diferencia se dio,
entre otras cosas, en que los padres de la menor no contaban con la información y apoyo
institucional a la cual si tuvo acceso María.
A partir de esta situación, otro tema que aflora en esta circunstancia es que el extranjero como
interlocutor válido para reivindicar sus propios derechos, es casi nulo, pues de no ser por la
intervención de una institución reconocida, difícilmente encuentra eco. Al preguntarsele a María
acerca de qué piensa al respecto, ella nos dice:“Es feo, pero pareciera que si va uno solo como
extranjero no lo escuchan, si no hubiera sido por la hermana Viviana, y por la ayuda del INCAMI,
el Fabián hubiera quedado como otro extranjero y yo tampoco me hubiera podido haber legalizado
en Chile o estaría buscando un contrato y mi hijo tampoco estaría con papeles, imagínese ¿y si se
me hubiera enfermado? ¿las vacunas?... siendo que nació aquí…” (María Martínez, extranjera, 41
años, 09/2013).
La respuesta de Patricia, si bien es cierto parece un poco más seca, está orientada al hecho de que
teniendo documentos, su hija tendría mayores beneficios sociales:
“Eh, no, la verdad que no es que ella tenga, la verdad lo que a mí más me importaba es que ella
tenga prestación de salud, porque en cualquier momento, uno no sabe, más por ella, y, lo bueno
que ya estoy trabajando yo” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
7.1.3. La sociedad civil organizada y el DEM en torno a los hijos de extranjero transeúnte
Conocida ya la situación que experimentan los menores, hijos de padres irregulares en Chile,
queremos también contrastar esto con la posición estatal para terminar confrontándola con la
sociedad civil organizada, para seguir viendo puntos de vista que nos ayuden a comprender de
manera más clara las situaciones y a comprender las variables que nos aparecen al conocer dos
casos con situaciones semejantes pero que envuelven desenlaces distintos.
Conocida ya la realidad que experimentan las personas, indagamos también cuál es la postura del
DEM delante de tal situación, como también del INCAMI para que se encuentren en una dialéctica
de la problemática tratada. En nuestra primera pregunta establecida a Reginaldo Flores,
representante de la Sección de Estudios del DEM se evidencia ya una postura de corrección,
emanada por la orientación dada por la Contraloría General de la República. Esta corrección hace
referencia al Dictamen 6197N96 con fecha del 17 de Febrero de 1998, el cual está direccionado al
Servicio de Registro Civil e Identificación de Chile, sobre las atribuciones de la Subsecretaría del
Interior para interpretar la interpretación de la categoría “extranjero transeúnte” del Artículo 10º,
Inciso 1ro, de la Constitución Política de Chile30. Esto implica que el DEM ha tenido ya alguna
directriz que le solicita pronunciarse concretamente en los casos de los menores inscritos como
30 “No existen normas de rango legal que faculten a la subsecretaria del interior para interpretar con carácter general las expresiones "extranjeros
transeúntes" que el art/10 num/1 de la constitución dispone, en cuanto interesa al señalar que son chilenos los nacidos en el territorio de chile, con
excepción de los hijos de extranjeros transeúntes, los que, no obstante, podrán optar por la nacionalidad chilena. lo anterior, porque en relación con esta
materia, la ley solo ha facultado al ministerio del interior, en el art/91 num/11 del DL 1094/75, que establece normas sobre extranjeros en chile, para
declarar en caso de duda, si una persona tiene la calidad de extranjera. en ejercicio de esta atribución puede llegar a interpretar las expresiones señaladas, en
el caso concreto de que se trate y en tanto sea pertinente acorde con sus circunstancias, para fines de precisar si la persona respecto de la cual se suscita la
duda es o no hijo de extranjero transeúnte y por consiguiente, si es o no extranjero. para ello, debe tenerse especialmente en cuenta que según el art/58 del
código civil, las personas "se dividen" en "domiciliadas y transeúntes" y que el diccionario de la lengua española de la real academia, define transeúnte como
"que transita o pasa por un lugar" y "que esta de paso, que no reside sino transitoriamente en un sitio". asimismo, según art/12 de la constitución, la
persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que le desconozca su nacionalidad chilena podrá ocurrir, por si o por cualquiera a su
nombre, ante la corte suprema en los términos que indica, suspendiendo, la interposición del recurso, los efectos del acto o resolución recurrido.”
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hijos de extranjeros transeúnte, toda vez que no se ajusten a los dos casos contemplados por la
Constitución y que corresponden a extranjeros en condición irregular, a cuyos hijos se les niega un
derecho contemplado en la misma Carta Magna:
“… el tema digamos de los extranjeros transeúntes, efectivamente está definido como tú lo señalas
y el DEM tiene, de alguna forma la Contraloría General de la República ha establecido que el
DEM tiene que pronunciarse en caso de que existan dudas acerca de la nacionalidad de una
persona y también la Contraloría ha dicho que eso tiene que hacerlo caso a caso, por lo tanto, se
analiza cada uno de los casos que se presenta para ver, digamos, si la situación amerita o no
amerita, hacer la sub-inscripción o indicarle al Registro Civil que lo inscriba como chileno o como
hijo de extranjero transeúnte. Ahora, cuando a una persona se le entrega la categoría hijo de
extranjero transeúnte, está establecido también y ahí sí que está establecido en la ley de migración,
que esta persona puede acceder a una residencia en Chile, una visa de residencia temporaria y por
lo tanto, de alguna forma se les mantiene en regularidad migratoria, digamos, no acceden a la
nacionalidad chilena efectivamente, pero tienen una regularidad migratoria por el tiempo que
permanezcan en Chile, después del plazo que corresponde, hasta por dos años se les puede otorgar
una visa temporaria, ellos pueden acceder a la permanencia definitiva y mantenerse en esa
condición sin mayores, o sea, acceder a esa residencia sin dificultad…” (Reginaldo Flores, Sección
de Estudios, DEM, 08/2013).
A este dictamen se refiere el señor Flores cuando nos habla del pronunciamiento de la Contraloría,
donde atribuye al DEM la posibilidad de determinar quién posee o no la nacionalidad chilena
(DEM, Legislación, DL 1091/75, Art. 91, No. 11). En la práctica este se traduciría en la posibilidad
de ver caso a caso cada una de las situaciones en que se ponga en duda la nacionalidad del recién
nacido y no establecer una regla uniforme para pronunciarse en todos los casos. En los casos en
que el menor reciba la categoría de “extranjero transeúnte” podrá optar a una visa en el país:
“Siempre, siempre pueden optar a visa temporaria y después a permanencia definitiva” (Reginaldo
Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Aplicado a las dos aristas, de los hijos de personas al servicio de sus gobiernos y de hijos de
extranjeros transeúnte, contempladas en el artículo Nº 10º, inciso 1ro de la Constitución como
excepciones de nacionalidad, a la regularización del menor mediante visa no correspondería
ninguna violación a ningún Tratado o acuerdo nacional o internacional, sería un procedimiento
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correcto. La problemática aparece cuando la condición de estancia irregular es interpretada como
“transeúnte”:
“Él va a operar como un extranjero, opera como un extranjero y accede a los derechos que accede
otro extranjero, servicios sociales, educación, salud, vivienda, eventualmente si los planes y los
plazos lo permiten, de acuerdo a los requisitos que se establecen en cada uno de los de los temas de
protección establecidos” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Si bien es cierto, como dice la Contraloría, habría que revisar cada caso, el hecho de que al menos
un caso suceda, en el cual se interprete la estancia irregular a la condición de transeúnte, supone ya
una violación al derecho a la nacionalidad. Pero, nos preguntamos, exactamente, ¿a qué se refiere
este caso a caso? y encontramos que la evaluación de esta situación, implica el hecho de determinar
cuáles menores, nacidos en Chile, de padres extranjeros, se encuentran en las dos concepciones o
aristas expresadas en el inciso 1ro del artículo 10º de la Constitución Política de Chile, es decir, los
hijos de personas al servicio de su gobiernos o quiénes sean hijos de extranjeros en condición de
tránsito.
Este análisis revela que, quien está en estas dos condiciones deberá obtener la inscripción “hijo de
extranjero transeúnte” en su Registro Civil de Nacimiento y se ajustará exactamente a las directrices
de optar por la nacionalidad chilena cuando sea mayor de edad, según lo dice el mismo Inciso 1ro
del artículo 10º la Constitución. Este análisis del caso a caso, permitirá así también determinar
quiénes no están en tal condición y a quienes debe otorgárseles por derecho la nacionalidad. Es
decir, quien se encuentre dentro de las dos aristas o condiciones que describe la Constitución, son
efectivamente “hijos de extranjero transeúnte” y quienes, siendo hijos de extranjeros nazcan en
Chile, deberían acceder a la nacionalidad, pero, en el caso que evidenciamos, Chile, desde el DEM
ha optado por no otorgar, de manera general, la nacionalidad a los hijos de extranjeros en condición
irregular, por algo que interpretamos como discriminación, que vulnera derechos. Decimos que de
manera general, puesto que, al identificar la estancia administrativa irregular del extranjero, se le ha
equiparado con la situación de “extranjero transeúnte”.Esto se corrobora con el mismo Dictamen
emitido por la contraloría, puesto que él busca que tal interpretación no debe hacerse por el DEM,
de manera general y que, no todo extranjero, por el hecho de estar irregular significa que está en
condición de tránsito.
José Delio Cubides Franco
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El Dictamen de la Contraloría llama a dar la una mayor comprensión e interpretación de lo que
pueda entenderse por “en tránsito” y exige interpretarse cada caso de manera particular, lo cual
significa también que, además de ser un llamado de atención al procedimiento del DEM con
respecto a la situación particular de los extranjeros irregulares, le exige hacer una revisión de los
casos y no hacer interpretaciones generales. Ahora bien, este caso a caso supone la posibilidad de
reivindicación de un derecho pero nos deja claro que, al provenir la Ley de Extranjería del contexto
de la Dictadura Militar (1973-1990), esta situación es totalmente discriminatoria. El caso a caso es
apenas una solución paliativa delante de una problemática que aún debe considerarse que deviene
en discriminación, toda vez que se le niega al extranjero un derecho que le corresponde, alegando su
estancia irregular, ya que, una legislación adaptada al actual contexto nacional, e internacional de
nuestros días, no necesitaría este tipo de soluciones sino por sí sola dejaría claro que la nacionalidad
no se otorga basado en la interpretación con una intencionalidad que discrimina, sino que la Ley y
su respectivo Reglamento debieran solucionar una problemática que discrimina y que además no
obligue a considerar cada caso, sino más bien a interpretar las categorías y a no equipararlas por lo
que estas no son, pues está claro que estar irregular no significa estar en tránsito.
Este pronunciamiento es hecho por el DEM e informado al Registro Civil, el cual hace la corrección
en el documento de Registro Civil de la persona o del menor. Esto significa entonces que este
último realiza una labor mucho más administrativa, pero quien dicta en este caso la sentencia acerca
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de quien amerita o no ser considerado chileno es el Departamento de Extranjería y Migración
(DEM), del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Si bien es cierto Reginaldo nos presenta
que es el DEM quien lo entrega este sigue siendo un pronunciamiento que se entrega de manera
discrecional (DFL Art. 13º). No obstante, quisimos profundizar cómo se da el proceso del
pronunciamiento y esto fue lo que obtuvimos:
“Al Departamento de Extranjería se le presenta el caso, se le entregan los antecedentes, mire esta
persona está en esta condición, sus padres están en esta tal condición, regular o irregular, no sé,
los datos que se tengan y ahí el Departamento de Extranjería emite un pronunciamiento y ese
pronunciamiento es el que Registro Civil de alguna forma, tiene en cuenta y registra o tiene en
cuenta en la inscripción siempre se va a hacer en el registro civil. Ahora, lo importante, también
hay que indicarlo, que la inscripción siempre se va a hacer, los niños tienen derecho por supuesto a
tener un nombre y por lo tanto se les acepte a poder inscribirse en el Registro Civil” (Reginaldo
Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Veíamos como en los casos de María y de Patricia, las dos recurrieron a solicitar un nuevo
pronunciamiento del Registro Civil para que finalmente otorgase la nacionalidad chilena a sus hijos.
María, teniendo un documento en trámite logró un nuevo pronunciamiento al demostrar esto y
contó con la suerte de ser escuchada a través de una institución. Por su parte, Patricia al intentarlo
por sí misma y, dado que al momento del nacimiento de su hija su pareja estaba con documentos en
trámite no logró ser oída. Evidenciábamos en esto una forma de violencia y de negación de
interlocución hacia los extranjeros.
El DEM reconoce la necesidad, guiados por la orientación de la Contraloría, de ver un caso a caso,
pero concluíamos que, existiendo como algo válido, la inscripción de “hijo de extranjero
transeúnte”, para los dos casos contemplados en la Constitución Política de Chile como
excepciones, esto no competería para los extranjeros en situación irregular, quienes no estarían
contemplados en las excepciones mencionadas por la Constitución y consecuentemente, por
derecho deberían tener la nacionalidad chilena. El hecho de negar la nacionalidad por esta situación
y además alegando que pueden optar a una visación, como también, a la nacionalidad de sus padres,
no justifica esta práctica que posiblemente, aferrada a la rutina o a la herencia de la dictadura, se
sigue aplicando en Chile.
José Delio Cubides Franco
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La negativa a la nacionalidad implica contravenciones a la Convención de los Derechos del Niño, a
las cuales nos gustaría hacer énfasis. Hay una contravención referida al derecho al nombre y a la
nacionalidad contemplado en el artículo 7º de la misma Convención, como también la hay, al hecho
de que el mismo Estado no estaría garantizando el cumplimiento del artículo anterior, en la medida
en que no está velando por este derecho a los menores. Es el Estado el que debe garantizar y el
artículo 8º muestra que la voluntad del legislador en la Convención, debe propender a la concesión
de derechos y no a su negación u omisión y Chile, al ratificar esta Convención se está colocando
como Estado parte y garante del cumplimiento de éste para quienes se encuentren dentro del
territorio y, claro está, para quienes nazcan en él.
Distintos actores de la sociedad civil invocan esta Convención, pues garantiza el acceso a un
derecho del cual el Estado se compromete. Por tal motivo, a una conclusión muy similar llega la
respuesta desde el INCAMI:
“…en lo relacionado a los Hijos de Extranjeros Transeúnte, hay un derecho fundamental que se
está vulnerando y es el derecho a la nacionalidad, pero junto con él, bien podríamos citar tantos
otros, como el derecho a la identidad y al buen nombre por ejemplo. El problema con la negación
de este derecho es que esto puede constituirse como una bola de nieve para los mismos extranjeros,
en tanto que negar este derecho puede devenir en una negativa de tantos otros que exigen acreditar
la nacionalidad para otorgar el siguiente. Además de esto, negar la nacionalidad a un menor, por
el hecho de que sus padres estén en condición irregular no corresponde en tanto que la
Constitución reconoce la nacionalidad para todos los nacidos en el territorio nacional, sin ninguna
restricción o salvedad heredada, salvo las contempladas con respecto a hijos de personas
diplomáticas y salvo a extranjeros en condición de tránsito, pero… del hecho de estar irregular o
con un documento de identidad vencido, no se deduce que se esté en situación o en condición de
tránsito. Esto preocupa, pues deja por fuera del ejercicio de derechos y de la misma ciudadanía a
estos menores y entendemos que no otorgarle la nacionalidad a un menor puede ir en detrimento
de los acuerdos que Chile ha suscrito, como el Tratado de derechos económicos, sociales y
culturales o de los derechos sociales, civiles y políticos, sin mencionar aún el Código de los
Derechos del Niño, donde Chile, al firmar, se compromete a cumplirlos,…” (P. Idenilso Bortolotto,
vicepresidente INCAMI, 09/2013).
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7.1.4. Acceso a nacionalidad en los respectivos consulados (Ius Sanguinis)
Muchos son los países que permiten que los hijos de sus connacionales nacidos en el extranjero
tengan la nacionalidad de sus padres. Esto es conocido como el principio de sangre o derecho de
sangre o Ius Sanguinis. El caso del Perú corresponde a esta situación. En el caso de Chile, también
se reconoce este principio, pero exige el avecindamiento de la persona durante al menos un año en
el territorio nacional (Constitución Política de Chile, Capítulo II, Artículo 13º). Por esto mismo, es
necesario recordar nuestro abordaje histórico ya enunciado, acerca del surgimiento de la actual ley
de extranjería que ya hemos mencionado en repetidas ocasiones, como también que, la actual
Constitución Política de Chile (en adelante CPC) corresponde a años posteriores, pero aún al
contexto de “Dictadura Militar”.
En el caso de los extranjeros que residen en Chile, cuando se les niega el acceso a la nacionalidad
en virtud de la equiparación de estancia irregular y extranjero transeúnte, se aduce la posibilidad de
optar a la nacionalidad de origen de los padres, presentándose en los respectivos consulados de los
extranjeros. Así lo expresa el artículo 51 del Decreto 597 del 24/11/1984 donde se deja claro que los
menores registrados con la categoría hijo de extranjero transeúnte deberán optar por una visa
temporaria y por consiguiente es claro que Chile les exige un pasaporte y para esto se presupone la
inscripción en el consulado respectivo de sus padres, siempre y cuando el país de origen permita la
inscripción de hijos en el extranjero. De no poder hacerse esto, estaríamos ante una situación de
posible apatridia.
José Delio Cubides Franco
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“¿QUÉ NACIONALIDAD ENTONCES TIENE LA NIÑA?
Peruana.
¿TÚ LA LOGRASTE INSCRIBIR EN EL CONSULADO PERUANO?
Si, en el peruano sí.
Y ¿CÓMO LA INSCRIBISTE?
Eh, fue que, fui al consulado porque quería, porque supuestamente ella tenía que tener alguna
nacionalidad, entonces fui a Extranjería peruana, al Consulado peruano y fui para preguntarles si
podía inscribirla ahí y me pidieron solamente el DNI de mi esposo y el mío y como eso si lo
tenemos, y la inscribí ahí. Y me dieron su partida de nacimiento, pero aparece como nacional
peruana, nacida en Chile” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Es el caso de los menores que adquieren la nacionalidad de sus padres, pero que en el país de
nacimiento viven como extranjeros. Es decir, el país donde nacieron les niega el acceso a la
nacionalidad. Al respecto nos dicen desde el DEM:“Claro hay casos en que se produce que las
personas le entregan su nacionalidad por Ius sanguinis…” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios,
DEM, 08/2013).
No obstante exista el derecho de registrar a los hijos en el respectivo consulado de sus países de
origen, esto no exime a Chile de otorgar el derecho de nacionalidad a quienes nacen en su territorio
concedido por el artículo 10º de la Constitución Política de Chile, expresado en la Convención de
los Derechos del Niño en el artículo 7o. Esto es muy importante, porque como hemos visto a lo
largo de este estudio, en la práctica el derecho a la nacionalidad se constituye en la puerta de
entrada a otros derechos, tales como acceso a salud, a vivienda, a educación, en las condiciones que
se le daría a cualquier otro ciudadano nacido en Chile y no bajo las excepciones que le permitirían
Convenios intersectoriales, pues no obstante estos faciliten el acceso a estos derechos, se constituye
en una forma de discriminación, toda vez que se le otorgan, pero bajo una comprensión de
extranjero o en virtud de derechos otorgados a ciudadanos de segunda categoría. Esto es lo que nos
expresa Patricia en la entrevista:
“,… no, creo que por los beneficios que dicen, porque a veces me dicen, “tú hija no puede tener
algunos beneficios porque no es chilena”, por ejemplo como en la municipalidad que a veces te
dan ayuda y todas esas cosas, o, y el jardín, porque a veces te piden más papeles, como es
peruana, te piden otra cosa, su cédula, bueno, hay niños que tampoco no, no tienen otra cosa, son
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
peruanos y no tienen la cédula y tienen que sacar si o si. Entonces, fue por motivos del jardín que
yo le saqué la cédula…
SI LA NIÑA HUBIERA TENIDO LA NACIONALIDAD CHILENA ¿ALGUNAS COSAS HUBIERAN
SIDO MÁS FÁCILES?
Claro porque hubiera sacado más rápido la cédula y hubiera accedido a otras cosas, la salud… La
salud, que fue, porque cuando ella nació le dieron prestación, en cambio si hubiese sido chilena le
hubieran dado atención normal… no hubiese sacado tantos trámites, ni para el jardín también”
(Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
La nacionalidad permite un derecho que abre la puerta a otros derechos y aunque haya la
posibilidad de otorgarle a los menores la nacionalidad de los padres, Chile tiene compromisos a
nivel internacional como por ejemplo desde lo expresado en el artículo 24º del Pacto Internacional
sobre Derechos Civiles y Políticos, el cual nos dice que, 2. Todo niño será inscrito inmediatamente
después de su nacimiento y deberá tener un nombre.3. Todo niño tiene derecho a adquirir una
nacionalidad.” el artículo 24º, nos muestra algunos derechos que nos localizan en la situación del
menor como menor y con la condición de extranjero, al cual nos e le debe discriminar: “1.Todo
niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,
origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su
condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado…”; la
Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, en el artículo 7º enuncia el derecho al
nombre, nacionalidad y a conocer a sus padres; el artículo 8º de la misma Convención pone de
relieve el derecho a la identidad y con ella a la nacionalidad, al nombre y al derecho del tener
relaciones familiares; así también, en el artículo 29º de la Convención Internacional sobre la
Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, se resaltan
los derechos al nombre, al registro de su nacimiento y al acceso a una nacionalidad. Estos Tratados
internacionales además destacan la importancia y el papel del Estado en la garantía de estos
derechos, que lo obligan a otorgar nacionalidad a los menores nacidos en Chile,
independientemente de la condición legal de sus padres en Chile. Es importante decir que la
condición administrativa de irregularidad no se hereda, no se debe poner como excusa la estancia
irregular de las madres y los padres para mantener una política legislativa migratoria burocrática y
excluyente, que restringe al extranjero el derecho a ser chileno.
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
7.1.5. La apatridia, propensión de una problemática no resuelta en Chile
Chile aún no ha firmado la Convención contra la Apatridia, hecho que no deja de ser cuestionable
considerando la imagen-país que intenta proyectar a nivel internacional –cuestión que que lo ha
convertido en un polo de atracción de extranjeros- y con un estado de derecho debidamente
constituido. Quisimos, en el marco de nuestra investigación justamente cuestionar sobre este asunto
a las personas entrevistadas, entendiendo que si a los migrantes, como ya vimos, en situación
irregular se les niega el acceso a nacionalidad a sus hijos, pero se les da la posibilidad de la
inscripción en sus respectivos consulados, esto no siempre es plausible, en la medida en que
algunos extranjeros no cuentan con la documentación necesaria (desde su país de origen) para
realizar este registro. A pesar de que Chile no haya ratificado la Convención específica respecto a
evitar situciones de apatridia, de todos modos, en del artículo Nº 33 de la Convención Internacional
sobre la Protección de los Derechos de los Trabajadores Migratorios y de sus familiares, se
recomienda al país, a otorgar la nacionalidad a los menores que no puedan acceder a la nacionalidad
de sus padres, con el objetivo de evitar situaciones de apatridia y así también, invita a Chile a
adherirse a la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954 y la Convención para reducir
los casos de apatridia de 1961. De la misma manera, el artículo 8º de la Convención sobre los
Derechos del Niño, invita a los Estados partes a hacer todos los esfuerzos posibles para hacer
cumplir el acceso a la nacionalidad, expresado en el artículo 7º de la misma Convención.
Así también, como ya veíamos, muchos padres de familia no inscriben a sus hijos en los respectivos
consulados por el temor de ser sorprendidos por la autoridad en situación de irregularidad. Este
temor que en los migrantes no siempre es menor, hace que los padres no inscriban a sus hijos en sus
respectivos consulados. Esto desencadena que los menores estén expuestos a casos como la
apatridia. Al respecto de esto, el DEM entiende la gravedad del tema, pero la solución que proponen
no radica en el otorgamiento de la nacionalidad como correpondería, sino que se vincula con la
puesta en marcha del Proyecto de Ley de Reforma Migratoria recientemente presentado al
Congreso de Chile. Le preguntamos a Reginaldo Flores exactamente acerca de los casos en los
cuales el menor no pueda acceder tampoco a la nacionalidad de sus padres quedando en situación de
Apatridia:
“Hay se produce un problema porque ahí se producen situaciones de apatridia. Ahora eso también,
si uno ve el proyecto de ley de migración que se presentó en el Congreso Nacional, el tema
nacionalidad de alguna forma con la regulación en específico se resuelve, hay que mirar el artículo
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en particular y con mayor profundidad, eso lo puedes ver tú, pero de alguna forma se establece ahí
que una persona, si ocurre esa condición, de que se le declara transeúnte, por el procedimiento
habitual y los padres no pueden entregarle su nacionalidad de origen, la persona puede solicitar la
inscripción del niño como chileno y ahí se le da la nacionalidad” (Reginaldo Flores, Sección de
Estudios, DEM, 08/2013).
Quisimos consultar el proyecto recientemente presentado al DEM y encontramos que, entre otras
cosas, la definición de extranjero transeúnte, junto con la de nacionalidad está mediada por la
condición de regularidad de la estancia de las personas extranjeras. Es decir, sigue entendiéndose
que la estancia irregular se equipara a la condición de extranjero en tránsito. Dada la importancia de
este tema de cara a la eventual próxima Política Pública Migratoria que se implemente en el país,
nos parece importante consignar a continuación el Artículo Nº 166 completo de dicho Proyecto de
Ley que establece los mecanismos concretos para evitar situaciones de apatridia:
“Definición de extranjero transeúnte. Para los efectos de otorgar la nacionalidad chilena a los
hijos de extranjeros nacidos en Chile, de acuerdo al artículo 10 de la Constitución Política de la
República, se entenderá por transeúnte a quien se encuentre en el país con permiso de permanencia
transitoria o en Condición Migratoria Irregular. En caso que el hijo de un extranjero transeúnte
nacido en Chile no tenga derecho a nacionalidad alguna, cualquiera de sus padres en su
representación podrá optar a la nacionalidad chilena dentro del plazo de un año contado desde su
nacimiento, pudiendo declarar dicha opción ante las autoridades y en las condiciones señaladas en
el artículo 10 del Decreto Supremo N° 5.142, del Ministerio del Interior, de 1960, que fija el texto
refundido de las disposiciones sobre nacionalización de extranjeros”(Proyecto Ley de Migración y
Extranjería, Art. 166).
Como se observa, la segunda parte de este artículo del Proyecto de Ley recientemente presentado
por el gobierno al Congreso, confirma la postura esgrimida del señor Flores mediante la cual, se le
otorgará nacionalidad al menor a quien, en última instancia no le sea posible acceder a la
nacionalidad de sus padres. Aquí evidenciamos la nacionalidad otorgada como un último recurso, la
cual se le da a una persona, cuando ya no hay otra posibilidad y para evitar la condición de
apatridia, pero debería entenderse que la nacionalidad chilena corresponde por derecho.
En el primer parágrafo del texto, se evidencia una postura ideológica sobre la forma de gobernar las
migraciones en Chile que se sigue prolongado desde la existencia de la Ley de Extranjería actual
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postura del gobierno, mediante la cual se baraja la única opción de equiparar la condición de
extranjero transeúnte, a la de permiso transitorio o en condición migratoria irregular. Esta es la
postura estatal actual, mediante la cual se otorgan derechos como última instancia para defender una
imagen tal vez internacional o nacional como gobierno y se niegan derechos fundamentales a los
extranjeros.
Para el señor Flores, reafirmando lo dicho líneas más arriba, si no hay posibilidad de acceder a la
nacionalidad de los padres puede recurrirse para que el menor sea “amparado” con la nacionalidad
chilena. Efectivamente, el DEM ha revisado ciertos procesos, cuando estos son interpuestos por la
Corte Suprema. Además, del Dictamen de la Contraloría del año 1998, mencionado anteriomente,
también encontramos un caso particular presentado en el año 2012. Al respecto le consultamos al
señor Reginaldo Flores cuáles serían las condiciones que debe tener una persona para ser
considerada “extranjera transeúnte”:
Esta respuesta nos sitúa en el plano de que el extranjero transeúnte sea un turista, contraviniendo
inclusive lo presentado recientemente en el Art. 166 del Proyecto de Ley de Migración y
Extranjería. Si esto es así, un migrante en situación administrativa irregular no podría ser un
extranjero transeúnte y por lo tanto, la Corte Suprema no se hubiera pronunciado a favor del caso
presentado el día 08 de mayo de 2012, donde se acogió una apelación de parte de la Clínica Jurídica
de la Universidad Diego Portales y se le concedió la nacionalidad a un hijo de extranjeros, incluso
con ingreso clandestino al país31. Al respecto, desde el DEM nos dicen:
“Bueno, ahí, ese es un tema que no hemos hablado pero el pronunciamiento que tenga la
administración respecto de un tema particular, el ordenamiento jurídico permite que si las
personas si no están de acuerdo con él, puedan ir a las cortes de justicia y tratar digamos, de que
estas decisiones de las autoridades administrativas se reviertan, en ese caso pasó eso y puede
cualquier persona en un estado de derechos hacer un pronunciamiento ante la corte y la corte, por
supuesto define mandatos que para la administración son obligatorios y en ese caso pasó eso, hay
un pronunciamiento de las autoridades competentes respecto a un tema y las personas no están de
acuerdo con este pronunciamiento, van ante la corte suprema y la corte suprema dice no, mire,
nosotros entendemos esto de esta manera determinada y en ese caso en particular se acogió
digamos la relación de los extranjeros y tuvo que inscribirse ese niño como chileno, pero eso
bueno, naturalmente tienen todo el derecho de presentar una gestión…” (Reginaldo Flores,
Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Para el momento de la realización de nuestra entrevista con Patricia Méndez, ella nos notificaba, al
finalizar la misma, que orientada por un funcionario del DEM, ha encaminado una solicitud de
rectificación de la sub-inscripción del Registro Civil de su hija como “hija de extranjero
transeúnte”. Ella se enteró de la posibilidad de rectificación mediante la información proporcionada
por un funcionario del DEM, cuando su esposo quiso solicitar una visa temporaria por vínculo con
su hija, no obstante sabía que ella no tenía la nacionalidad chilena para pedir una Visa Temporaria
31 Revista Sur (2013). Noticias. Ordenan a Extranjería entregar nacionalidad a hijo de cubanos. Recuperado el 07/10/2013, de
http://www.revistasur.cl/2013/05/ordenan-a-extranjeria-entregar-nacionalidad-a-hijo-de-cubanos/, & El Mercurio (2013, Mayo 08). Noticias. Ordenan a
Extranjería entregar nacionalidad a hijo de cubanos. Recuperado el 07/10/2013, de http://impresa.elmercurio.com/Pages/NewsDetail.aspx?dt=2013-05-
08&dtB=11-08-2013%200:00:00&PaginaId=13&bodyid=3
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por vínculo con hija chilena, motivo por el cual obviamente le fue negada la solicitud pues no hay
condiciones para acreditar vínculo con hija chilena, dado que la menor no tenía la nacionalidad
chilena. Patricia se acercó al DEM, donde le informaron que a su esposo le había sido negada la
visa temporaria, pero el funcionario le cuestionó acerca de su hija. Ella nos relató esto de la
siguiente forma:
“Ahora me siento bien. Aunque solamente por esos problemas de extranjero transeúnte por mi hija
nada más pero a ver cómo me da la respuesta porque yo la mande hace un mes casi… de
Extranjería, disculpe, fue porque mi esposo fue a hacer el cambio de visa y…le
dijeron…Supuestamente temporaria, pero tampoco, la rechazaron… ‘¿pero tu hija por qué está
como extranjera transeúnte?’ yo le digo, ‘no, es que aquí me dijeron que era porque como cuando
ella nació, nosotros no teníamos papeles’, entonces me dijo, ‘pero no, no creo’ me dijo y entonces
me dijo, ‘te vamos a ayudar dándote este papel’, me dieron un papel donde decía rectificación,
decía rectificación de naci…sólo decía rectificación y abajo decía que teníamos que completar los
nombres, o sea, ‘yo pido la rectificación para que haga Registro Civil’, que era el cambio de
extranjero transeúnte para que sea nacional chilena, así nada más, y que mande al correo con su
partida de nacimiento y las copias de cédula mía y la de su papá y eso la mandamos y nos dijeron
que ‘por si acaso’, ‘nada perdías con eso’, ‘por si acaso, mándala así’ … ‘mándalo a ver, nada
pierdes’, que ‘de repente te dan un fallo, de repente te pueden dar la nacionalidad, o de repente
no’, pero, no pierdes nada me dijo, y lo mandé, pero me dijeron que demoraba más o menos un mes
para la respuesta (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Querer aproximarnos a una connotación de ciudadanía puede ser algo muy ambicioso, pero,
queremos hacerlo dentro del marco de las percepciones que tienen los migrantes en condición
irregular, de la sociedad civil como tal y asimismo del Estado. En esta categoría de análisis, no
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queremos hacer un análisis concienzudo de la Constitución Política de Chile, sino más bien ver
cómo se define la noción de ciudadano para estos tres actores.
La categoría de ciudadanía ha sido considerada en nuestro trabajo, desde el abordaje que hemos
hecho de la ciudadanía liberal (Rawls), de la ciudadanía comunitarista (Taylor) y finalmente de la
ciudadanía republicana (Habermas). En el capítulo 1ro presentamos nuestro objetivo, el cual
engloba la definición de nuestro problema de trabajo, a partir de los extranjeros en condición
irregular y concretamente de los hijos de extranjero transeúnte a quienes se les niega la nacionalidad
y la ciudadanía por encontrarse sus padres en condición irregular. Según lo trabajado ya en nuestro
trabajo, el ejercicio de la ciudadanía en Chile está limitado al ámbito del ejercicio del voto, es decir,
del sufragio y de la elección popular, (Constitución Política de Chile, Capítulo II, Artículo 13º,
Inciso 2), por lo cual, nuestra postura se inclina hacia una ciudadanía republicana a la usanza de
Habermas (1999), en la medida en que esta incluiría una connotación mucho más amplia de acceso
a derechos. Esto es confirmado por el DEM: "El concepto de ciudadano en la Constitución en Chile
es como bien especial, porque dice que son ciudadanos los que tienen derecho a sufragio, a voto,
cosa que también pueden hacer los extranjeros en Chile después de determinado tiempo, también
es un derecho social reconocido a ellos” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Si bien es cierto, la postura liberal de Rawls (1996. Pág. 165) buscaría consensuar y haría factible la
convivencia de una sociedad multicultural y la postura comunitarista de Taylor (1997. Pág. 304)
buscaría la reivindicación de los derechos de una minoría, en nuestro caso, los extranjeros. Taylor
se refiere a los ciudadanos en situación de pobreza, pero para nuestros efectos, se podría equiparar
al hecho de que los menores a quienes se les niega la nacionalidad estarían en situación de
vulnerabilidad. En el caso de los hijos de extranjero transeúnte, la postura que nos parece mucho
más acorde para nuestro análisis es la postura republicana de Habermas: la ciudadanía como
derechos. Definamos más esta postura ciudadana.
Para poder decir que buscamos la reivindicación de derechos como comprensión de ciudadanía, nos
valemos de la postura abanderada por Jürgen Habermas, quien considera que en la escena
pública, donde se encuentran los distintos actores que confluyen en una sociedad se define lo que
se entendería por fines colectivos y de qué manera se daría una justa distribución de los bienes que
posee tal sociedad. Por tales motivos, esta postura de Habermas nos hace comprender la
ciudadanía como acceso a derechos, a partir de esta distribución de bienes colectivos, de manera
justa y equitativa (Habermas, 1999). Si al hijo de extranjero irregular se le niega el derecho a la
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nacionalidad entendemos entonces un déficit en torno a la ciudadanía entendida como derechos, en
la medida que no hay una justa distribución de estos. En otras palabras, entendemos la ciudadanía
como posibilidad otorgada a toda persona, dentro de un territorio, de acceder a ser y sentirse
miembro activo social, política, personal, individual y económicamente de la sociedad en la que se
encuentra inserto por nacimiento y que le otorga su nacionalidad respectiva. Partimos también de
una comprensión del niño como sujeto de derechos, al cual en muchas ocasiones se le menoscaba su
derecho a ser concebido como sujeto de derechos y se le otorgan consideraciones tangenciales a sus
derechos y se le discrimina dada su minoría de edad (CDN, Art. 3º - 4º). No queremos con esto
decir que nos acercamos a la comprensión meramente política y cívica de la ciudadanía, antes bien,
ampliamos su margen a una concepción mayor de derechos.
“Ahora, en un concepto más amplio de ciudadano como persona que tiene acceso a derechos en
una sociedad. Bueno, nosotros lo que tratamos y que también que hemos tratado en el tiempo a lo
largo de la gestión del DEM, en la vuelta a la democracia, es ir empoderando a los extranjeros y
tratando de que cada vez accedan a una mayor cantidad de derechos…, lo primero es documentar,
que la gente tenga acceso a sus documentos, poder acceder a los servicios básicos de protección
social y ahí en la medida en que va arraigándose en el país, pueda ir ampliándose el concepto de
ciudadanía, a través de la participación en el voto, a través de su aporte en la cultura, a través de
distintas formas que las personas tienen de ir incorporándose en las sociedades de destino, sin
renunciar digamos, a su identidad de origen. Eso es lo que nosotros hemos tratado de hacer en
términos de gestión migratoria. Es un tema difícil, porque además evoluciona, las demandas de
ayer o los grandes logros de ayer son una ínfima parte de lo que acceden hoy día, porque la
gestión también va evolucionando y la consciencia de los derechos de las personas también
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evoluciona, por lo tanto esta es una cuestión que debemos desarrollando todo el tiempo e ir
ampliando los conceptos que se incorporan como derechos de las personas migrantes en Chile y
además estamos partiendo, el tema migratorio en Chile es un tema relativamente nuevo de 20 o 30
años, por lo tanto es una cuestión que está recién entrando en la conciencia de las personas, de
nuestros nacionales” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Es evidente todo el proceso que se requiere para llegar a esta connotación “plena” de ciudadanía, el
cual es descrito por el señor Flores como:
Esta jerarquía contempla una progresión que podemos relacionar con procesos de regularización,
acceso a derechos y servicios sociales, ejercicio del sufragio, incorporación cultural del extranjero y
culmina en el proceso de nacionalización. No obstante decíamos que, para ser un ciudadano en
condición plena no se debía renunciar a la identidad de origen, se coloca como culmen, la
nacionalización. Para muchos extranjeros este es un tema al cual no todos optan, sino que prefieren
acceder a la Permanencia Definitiva y detenerse en ese momento migratorio, pues esta permite el
acceso a una amplia gama de derechos.
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Quisimos contrastar esta postura estatal, con la postura de la sociedad civil organizada y plantear la
pregunta acerca de la ciudadanía y esto fue lo que nos respondió el INCAMI:
“… si estamos preocupados con que el migrante sea un sujeto de derechos y al mismo tiempo un
sujeto autónomo dentro de su proceso migratorio, buscando la manera de facilitarle el acceso al
medio laboral y al conocimiento de sus derechos y deberes, estamos mostrando también con esto
que ciudadanía es la facultad que tiene toda persona de integrarse en la sociedad de manera
autónoma, con todo el usufructo de derechos que la constitución, las leyes de un país y la sociedad
misma le pueda conferir. Esto significa por tanto que hablar de autonomía lo equiparamos al
ejercicio de ciudadanía. Los procesos de integración de los migrantes no deben ser algo pasivo y si
más bien un proceso de construcción de sujetos autónomos y en nuestra comprensión, el migrante
es un sujeto autónomo que viene para aportar a la nueva sociedad y por consiguiente no debería
tener parcializado su acceso a derechos” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI,
09/2013).
En las prácticas del INCAMI, se busca que la persona se empodere de su propia vida y asuma
también deberes en la sociedad en la que se encuentra y a que al mismo tiempo conozca sus
derechos, lo cual lo hace un sujeto activo dentro de la sociedad. Este es un concepto de ciudadanía
dinámica, sujeto de derechos, pero también sujeto activo en cuanto proceso de construcción de
sociedad, en la sociedad en la que se encuentra.
Para ampliar mucho más esta perspectiva tanto desde el Estado como desde la sociedad civil
organizada, quisimos preguntar a los dos actores cómo definir al ciudadano por oposición al
extranjero o si se define mejor como complemente y esto fue lo que nos respondieron: “Yo no diría
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que hay un versus, yo diría que lo que hay es una situación que efectivamente, que es una variable
que te hace más difícil, que te hace más vulnerable en una sociedad, porque tienes menos redes,
tienes menos apoyos, no tienes una red, por ejemplo familiar que te sostenga, eventualmente como
si la tiene una persona que si ha nacido en el país y en esa perspectiva, claro, uno lo que tiene que
tratar de hacer es apoyar a los migrantes para que estén en una condición relativamente de
igualdad con los nacionales, pero yo diría que no hay un versus, lo que hay es un complemento”
(Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Desde el DEM se reconoce al extranjero como una persona que, de cierta manera posee una
desventaja con respecto a los nacionales, en la medida en que carece de redes y puede encontrarse,
en ciertos casos en situación vulnerable.
Parece ser que el INCAMI, como miembro de la sociedad civil se reitera la connotación de que no
hay un enfrentamiento, como lo expresaba Reginaldo Flores desde el DEM, con la diferencia que
desde el DEM se le concibe en situación de desventaja y para el INCAMI no hay diferencia entre
uno y otro, sino que más bien en el extranjero hay un factor a más, para que aporta en Chile como
complemento:“… no vemos ninguna diferencia entre el ciudadano y extranjero, antes bien, si los
dos deberían gozar de igualdad de condiciones para el ejercicio de la ciudadanía, el migrante trae
un plus y esto está constituido por la experiencia cultural, religiosa, social e incluso económica que
posee el migrante por el conocimiento de su cultura, puesto que lo que el extranjero ya sabe y
conoce no lo puede dejar al ingresar en Chile, antes bien, todo esto, es un aprendizaje y una
experiencia que se incorpora en la sociedad chilena. No hay un versus en tanto que no
confrontación, hay más bien un complemento para los dos, pero si el extranjero es portador de otra
experiencia que trae de su lugar de origen para darla a Chile” (P. Idenilso Bortolotto,
vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Aquí hay una discriminación positiva del migrante, si bien es cierto carezca, en ciertos casos de
condiciones materiales, porta una cultura, una visión de mundo y una experiencia cultural que desde
el INCAMI se ve como un plus en la medida en que es un aporte para el país.
Las dos posturas asumen puntos de vista de cara al extranjero. Desde el Estado es una persona que
carece de algo y desde la sociedad civil es una persona que trae un aporte. Las dos posturas
coinciden en que no se define uno por oposición al otro, antes bien son un complemento. Cabe
resaltar que la visión de cada uno puede llevar a potenciar ciertas áreas en la sociedad. Desde el
Estado, fortalecer redes de apoyo para el extranjero y desde la sociedad civil organizada,
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sensibilizar a la sociedad misma y presentar al extranjero como un aporte para el país, alguien digno
de derechos. Los dos coinciden en la necesidad de colocarlos en paralelo bajo condiciones de
igualdad de trato. Cabe resaltar en buena medida la postura del DEM en la necesidad de ajustar
políticas para ayudar al extranjero a acceder a la red de derechos en el ámbito nacional.
Estas dos posturas queremos contrastarlas con extranjeros y ver si ellos se han sentido o se sienten
en alguna de estas dos situaciones definidas. Pero para entrar en la intervención de los extranjeros lo
hacemos desde una aclaración que se nos hace desde el DEM, que de una manera, - digámoslo- real,
puede describir cómo en la práctica esta igualdad “esperada” tiene matices: “Por supuesto que un
nacional en Chile va a estar más protegido por el Estado. Un nacional que un extranjero, un
nacional, no sé, un extranjero, por ejemplo, si comete un delito, se le va a revocar su permiso,
aunque lleve mucho tiempo residiendo en Chile, a un nacional no se le va a revocar, siempre va a
poder hacer parte de la sociedad y se incorpora a ella. De alguna manera, hay una cuestión que
tiene que ver con el arraigo, de alguna forma, mientras uno más se arraiga en la sociedad chilena,
participa, digamos, cumple con la ley, vota, se incorpora, uno tiene un mayor arraigo, por lo tanto,
se es más parte de un, entre comillas, de una ciudadanía y si eso además puede terminar en una
nacionalización, es como el máximo que uno pueda esperar como de integración en una sociedad
de destino y verse como ciudadano. Es como una culminación, yo diría, del proceso migratorio”
(Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013). Veamos a continuación la postura de los
extranjeros en el siguiente apartado.
Ahora veamos lo que nos dicen los extranjeros acerca de su propia experiencia de acceso a
condiciones de ciudadanía y acceso a derechos sociales en el país con respecto a las personas
comprendidas como ciudadanos. En teoría pareciera que el extranjero es un sujeto de derechos, pero
al escuchar los testimonios de los extranjeros entendemos que esto no es del todo cierto. El acceso a
derechos está condicionado por estar en posesión de un RUT o documento de identidad en Chile. La
persona imposibilita de acreditarlo sufre ciertas situaciones que queremos describir con las palabras
de las mismas extranjeras que entrevistamos:
Por otro lado, posteriormente nos deja ver de manera más específica ciertas negativas concretas:
“Si, cuando llegué como no conseguía trabajo estaba ilegal y así pasé un buen tiempo, hasta
después que nació el Fabián me pude sacar mi cédula, mi DNI de Chile. Es que cuando uno no
tiene papeles ni nada, es como si no fuera nadie, porque no le dan trabajo a uno, no lo dejan a
veces ir al médico y la policía lo reta a uno y a veces lo trata mal porque dicen que somos ilegales
que venimos solamente a hacer mal, a quitarles el trabajo…” (María Martínez, extranjera, 41 años,
09/2013).
María muestra dificultades para acceder a trabajo, dificultades para acceder a servicio o atención
médica, dificultades tal vez para ser oída ante autoridades del orden y termina enfatizando en que
esto deviene en rechazo en virtud de su estancia irregular y muy posiblemente –diremos- de su
nacionalidad.
Por su parte, Patricia nos enfatiza en ciertas dificultades en virtud de estar también irregular, en lo
referente al tema laboral, de vital importancia para los extranjeros, ya que evidencia que encuentra
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mayores dificultades que las que encontraría un chileno. Ella muestra que hay un nivel de
discriminación que le impide contar con un trabajo registrado donde se le pague imposiciones como
debería ser y no valiéndose de la estrategia que ella debe usar para garantizarse a sí misma el acceso
a previsión social. El pago de imposiciones son de cuenta del empleador, pues el trabajador figura
como trabajador dependiente en este caso, de una relación laboral, en la cual, en virtud del contrato
laboral, además de su sueldo tendría derecho al pago de sus imposiciones. Patricia manifestó su
posición con cierto descontento, pero al mismo tiempo con un cierto nivel de impotencia:
“TU YA TIENES TRES AÑOS VIVIENDO AQUÍ EN CHILE ¿CIERTO? ¿TÚ SIENTES QUE
ALGO TE DIFERENCIA CON RESPECTO A LOS CHILENOS?
No bueno, esto no, ahorita estoy trabajando pero sin contrato, bueno solamente que, por una
señora que me hizo el contrato, pero no, nadie me está pagando las imposiciones, yo con lo que
estoy trabajando, yo tengo que pagar las imposiciones… acá los chilenos tienen la, eh, siempre les
hacen contrato y son los jefes los que tienen que pagar, no ellos.
¿TÚ HAS SENTIDO QUE POR EL HECHO DE QUE TÚ ERES EXTRANJERA EL EMPLEADOR
NO HA QUERIDO, POR EJEMPLO, PAGARTE LAS IMPOSICIONES?
Claro” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Patricia encuentra vulnerado su acceso al trabajo registrado. Para regularizar su situación debió
acudir a una persona que le “hiciera el favor” de hacerle un contrato, pero este contrato es ficticio,
toda vez que, ella no trabaja con esa persona y aparte de eso, es ella misma quien paga sus
imposiciones. Esta es una práctica que suele suceder entre los extranjeros, cuando encuentran
dificultades para acceder a un contrato como lo exige el DEM, recurren a alguien, trabajan con otra
persona y con su salario pagan el total de sus imposiciones para lograr acceder a un RUT que la
identifique. Asimismo, como no tuvo opción de postular a una Visa Temporaria con hija chilena,
acude a esto para argumentar pago de imposiciones y poder en un futuro no muy lejano, acceder a
la Permanencia Definitiva. Dada esta situación, Patricia muestra dificultad de acceso a un trabajo en
condiciones de regularización laboral, de posibilidades de acceso laboral igualitario, como también
de acceso a previsión social. Su hija, registrada como “extranjero transeúnte”, nos lo dice en otro
momento de la entrevista Patricia, recibe atención médica porque ella paga un seguro para ella
como particular.
En la práctica no hay un acceso a derechos en condición igualitaria cuando las personas extranjeras
están en condición irregular. Al respecto de esto nos preguntamos entonces si ¿podría entenderse
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como sujetos de derechos a los extranjeros en Chile? y al respecto se nos responde desde el
INCAMI:
“Los extranjeros pueden acceder a derechos mayormente en cuanto están regularizados en el país,
nos preocupan los casos de las personas que por diferentes motivos no logran regularizarse, ya que
careciendo de documento nacional de identidad, esto restringe o dificulta o en ciertos casos,
imposibilita que la persona pueda acceder a los servicios ofrecidos por el Estado y los costos se
vuelven impagables” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Esta situación evidenciada por el INCAMI nos muestra la posibilidad de acceso a derechos para
todas las personas en Chile, pero la dificultad se da para los migrantes irregulares, los que no
cuentan con un RUT o cédula de identidad, ya que al no contar con un número de identificación no
es posible registrarlos en el acceso al sistema público de atención, lo cual genera que se les restrinja,
limite o impida acceder a atención básica de diversa índole, ya que los entes del Estado no tendrían
como justificar el gasto realizado y esto deviene en que, en los casos por ejemplo de salud, el
extranjero deba asumir los costos, solo para enunciar un problema de restricción de derechos.
“La dificultad está, para muchas personas en que no siempre consiguen estabilidad en un empleo o
también en los requerimientos del Estado para que la persona pueda optar a la visa sujeta a
contrato, que es la que hace que la persona encuentre mayores dificultades para permanecer
regularizada en el país. Es de aclarar también que la legislación vigente ya no responde a la
realidad actual en sus condiciones sociales, políticas y económicas del país. No obstante el Estado
ha establecido acuerdos entre varios ministerios para ir solucionando vacíos que impiden procesos
de regularización y facilitó, entre otras cosas, acceso a visas temporarias de madres embarazadas,
por ejemplo, permitiendo que ella esté regularizada, acceda a servicios públicos de salud, como
también atenuar la inscripción de menores al nacer, evitando que queden registrados, como ya
veíamos, como hijos de extranjero transeúnte” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI,
09/2013).
Esto se opone a lo enunciado por el DEM donde se reconoce el aporte de los extranjeros y se estima
que las políticas públicas actualmente establecidas buscarían la garantía de los derechos para el
extranjero en el país: “…la inmensa mayoría del país no entiende los extranjeros como una persona
que se oponga a sus intereses particulares, yo lo veo de esa manera y ojo y las políticas públicas
tampoco lo han definido de esa forma, por lo tanto de alguna manera lo han definido como una
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persona que tiene derechos aquí y por lo tanto a través de la regularización, lo que estamos
haciendo es resguardar esos derechos” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
El caso de los hijos de padres irregulares es algo que debe preocupar, pues la nacionalidad es un
derecho contemplado en Tratados internacionales como por ejemplo, y como lo veíamos líneas más
arriba, en el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño, en la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de
todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, que Chile ha firmado como también que
está consagrada en el artículo Nº 10º de la Constitución Política de la República. No obstante que
hay salvedades, la nacionalidad no depende de la condición regular de los padres, es un derecho
fundamental que no se puede negar, como dije, consagrado en el artículo Nº 10º de la Constitución
y las leyes que Chile ha suscrito a nivel internacional, las cuales tienen fuerza de ley en Chile.
“Nos preocupan los casos de los menores que no se les permite acceder a la nacionalidad
poniendo como argumento la regularización de su padres, puesto que son los casos que más se
presenta en los extranjeros en condición vulnerable, mayormente o que carecen de información
veraz, a quienes vemos que no se les niegan otros derechos como salud y educación, se les niega un
derecho que puede terminar en situaciones de apatridia” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente
INCAMI, 09/2013).
Si bien es cierto, que asistimos a una crisis de legitimidad del Estado, como para reivindicar la
nacionalidad, Castells (1999, Pág. 21), nos recuerda que, este problema de la actualidad, podría
resolverse si, pensamos en la “Reconstrucción de la legitimidad del Estado mediante su capacidad
de reconocimiento e integración de identidades plurales emergentes en la sociedad…diálogo y
estimular su convolución”. Desde esta postura, si bien es cierto la problemática que el autor nos
plantea tiene como sujeto la legitimidad del Estado, la solución que presenta, se basa en lo que
podríamos decir, reconocimiento de los derechos de los ciudadanos o de los “nuevos ciudadanos”,
en una sociedad como la chilena, marcada por procesos que hacen que sea una sociedad
pluricultural y cosmopolita.
Esta crisis del Estado se presenta en buena medida y entre otros factores, en virtud de la
globalización, tema que presenta un eco amplio en las migraciones actuales, poniendo en cuestión
ciertas temáticas sobre la ciudadanía, limitando la autonomía de los Estados-nación, mostrándosnos
que no siempre esta entidad decide o influye en determinaciones de la ciudadanía nacional, (Acosta,
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Berganza. 2010, Pág. 5). Paradójicamente, en el caso de los menores a quienes se les niega la
nacionalidad, si constituye, esta nacionalidad un alcance alto, en la medida en que ella garantiza
derechos para ellos e incluso para sus familias. A los extranjeros a quienes se les niega el acceso a
la nacionalidad a sus hijos se les está negando también una patria y se les está excluyendo del
acceso a derechos y mucho más cuando nos referimos al extranjero no regularizado, a quien se le
está restringiendo, cuando no negando el ejercicio de derechos (Martínez, 2011). Para lo mismo,
concluye Acosta y Berganza, (2010, Pág. 5) que, esto ha hecho que ciertos Estados comiencen a
reconocer los derechos tanto civiles como sociales, para los extranjeros, inclusive, los que están en
condición irregular, pasando a gozar de la condición de los ciudadanos. Esta situación nos sigue
evidencian la tensión existente entre la soberanía de los Estados, delante de la reivindicación de los
derechos humanos y la importancia que estos han adquirido a nivel internacional (Acosta,
Berganza. 2010, Pág. 5).
7.2. La política migratoria en Chile desde la sociedad civil. Eje temático concepción de la
política migratoria en Chile.
En el desarrollo de este eje temático, buscamos dar respuesta a nuestro objetivo 2º, el cual se
propone: “Identificar la postura del Instituto Católico Chileno de Migración (en adelante INCAMI)
en tanto, organismo de la sociedad civil, sobre la política migratoria chilena, específicamente, en
relación al acceso a la ciudadanía y al ejercicio de derechos de hijas e hijos que nacen de personas
extranjeras en Chile y de los extranjeros que viven en carne propia estas situaciones de exclusión.”
Para el seguimiento y desarrollo del mismo, queremos trabajar las categorías de integración y de
políticas migratorias, esta última con la connotación desde el INCAMI.
Los procesos de integración tienen connotación y aristas muy diversas tanto para los extranjeros,
como para los nacionales, y, así también para las autoridades del Estado. Entender un proceso de
integración de extranjeros en un país tiene también connotaciones que atañen en buena medida al
diseño de políticas públicas para integrar a los extranjeros. Para esto, el Estado debe contar con una
estructura de recepción y acogida de los extranjeros y de cómo esta, exista o no, trae consecuencias
en el proceso de asentamiento e integración de los extranjeros.
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Esta participación puede ser activa o pasiva. Activa cuando el extranjero participa de la
construcción de la relación social y pasiva cuando solo hace usufructo de esa relación social ya
construida. En el primer caso el extranjero es agente constructor, en el segundo es agente
consumidor (Mármora, 2004).
En las entrevistas que realizamos a los extranjeros y a las autoridades, encontramos que en buena
medida, el acceso al ejercicio de derechos está mediado, para los extranjeros, con la posibilidad de
que estén regularizados. Preguntamos entonces a las autoridades cuál o cuáles son las causas de la
migración en Chile, para entender posteriormente qué hace que los extranjeros no consigan estar en
condición administrativa regular en el país o pierden fácilmente tal condición. Al respecto se nos
respondió desde el INCAMI:“… causas económicas, causas políticas, causas familiares, causas de
fenómenos naturales, entre otras… el país proyecta al exterior una imagen de crecimiento y
estabilidad económicos, de instituciones que funcionan y de seguridad, esto hace que sumado a
restricciones migratorias en otros países, como en Estados Unidos, y la reciente crisis económica
en el viejo continente, se desvíe el destino de la migración” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente
INCAMI, 09/2013).
La actual Ley de Extranjería, con todas las críticas que ha recibido, mayormente por su antigüedad
y anacronismo, por su descontextualización y anacronismo hace que tal vez, buena parte de la
estancia irregular de los extranjeros en Chile se debe a estas mismas situaciones, al respecto, desde
el DEM se nos dice su postura con respecto a los extranjeros en condición irregular:“… no obstante
que la ley es una ley bastante antigua y todo, en general, creemos que la mayoría de los flujos
migratorios en Chile son flujos regulares, la gente que quiere venir a Chile puede acceder de
José Delio Cubides Franco
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manera relativamente simple a una residencia en el país, por distintos motivos, por motivos
familiares, por motivos de estudio, digamos y pueden acceder, como decíamos, con relativa
facilidad a un permiso de residencia” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Como lo veíamos anteriormente esto no siempre condice con la realidad y el hecho de que en Chile
exista una Ley de Extranjería desactualizada manifiesta el poco interés de los gobiernos en el tema.
La situación de estancia irregular entendemos entonces que se debe en buena medida a la dificultad
de adaptar categorías de otro tiempo y contexto en Chile, al Chile de nuestros días. Esto se entiende
desde los hechos por los cuales los extranjeros buscan maneras de desempeñarse laboralmente, pero
no siempre de forma regularizada, dadas también las dificultades que encuentran para
regularizarse:“Yo diría que la principal causa es que las personas desarrollan en Chile actividades
con un permiso de residencia, eh, en general, un permiso de residencia, un permiso de turismo no
de residencia, un permiso de turismo, desarrollan actividades para las cuales no están autorizados,
que es el tema de trabajar sin un permiso de residencia vigente. Ese yo diría que es el principal
motivo de irregularidad migratoria y en segundo lugar, tiene que ver con el tema de las personas
que se mantienen en Chile con sus permisos migratorios vencidos” (Reginaldo Flores, Sección de
Estudios, DEM, 08/2013).
Para Mármora (2004, Pág. 329), el proceso de integración es determinado, en buena medida por la
sociedad receptora, esto coincide con lo que enunciábamos líneas más arriba en torno a las Políticas
públicas que deba tener un Estado, de cara a los ciudadanos y consecuentemente con los
extranjeros, puesto que de este, del Estado, depende que los procesos de integración avancen de
forma diferencial o dependiente. Si bien es cierto es el extranjero quien porta la posibilidad de
relación social, puesto que posee también una historia y una cultura y esta se hace novedosa a la
cultura que recibe, es esta última la que determina de qué manera o rol se da el proceso de
integración entre ambos grupos, extranjeros y nacionales. Si bien es cierto hay una alta
responsabilidad en el aporte de los que llegan, lo hay mucho más de parte de la sociedad que recibe
y depende de esta la calidad de integración en su sociedad, de los extranjeros porque están en una
posición de poder y autoridad en dicho contexto.
De cara a esto, nos preguntamos qué se hace desde el Estado para superar las situaciones
administrativas de irregularidad de los extranjeros en el país: “Hacer mejoras en los sistemas de
información. Hacer mejoras en los sistemas de información de manera que las personas puedan
acceder de mejor forma a cuáles son los requisitos para obtener la residencia en Chile. Yo diría
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que ahí se juega gran parte del acceso o no que puedan tener las personas a la residencia”
(Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Si bien es cierto que apostar por la información es una primera etapa no se percibe otro síntoma de
mejoramiento, salvo que la presentación de un proyecto de Ley, pero se requeriría muchas otras
acciones que pareciera que hay un total desinterés de parte del gobierno, pues los extranjeros no
parecen sentirse sujetos de derechos, no obstante que sus expectativas antes de venir a Chile sean
muy altas:“Yo me vine porque no tenía más trabajo, porque tenía necesidades y no tenía muchas
opciones para trabajar y además en lo que trabajaba siempre pagaban muy poco. Bueno, tenía
trabajo pero me pagaban poco y salía tarde. Además, como que me cansé de que apenas se ganaba
para vivir. Me contaron que aquí estaba bien, que había trabajo, así es que dejé a mis dos hijos
mayores y me vine para acá” (María Martínez, extranjera, 41 años, 09/2013).
La tensión existente entre lo que se espera al llegar a Chile con lo que se encuentra en la realidad
tiende a generar un cierto nivel de alivio para muchos extranjeros, ya que, no obstante no hay una
preocupación estatal por ampliar el rango de políticas públicas a favor de los extranjeros y más aún
de los extranjeros en condición de vulnerabilidad, de todas maneras, lo que desde la sociedad civil
organizada se considera carencia hacia los extranjeros, para muchos de ellos, esto representa una
ventaja, en la medida en que no obstante se carezca de algo, esa carencia ya representa, en muchas
ocasiones mucho más que lo que se poseía en el lugar de origen.
Migración joven, mayormente femenina, en edad productiva y reproductiva que viene mayormente
a Chile a desempeñarse en el área laboral trae consigo la necesidad de una respuesta del Estado para
este nuevo contexto nacional. La política pública en Chile apenas está reaccionando por inercia al
nuevo contexto, pero no se ha tenido como preocupación la migración, se dan respuestas o
soluciones parciales. La legislación actual apenas reacciona a la migración actual, y como respuesta
a esto, una propuesta hacia una gestión municipal podría ser mucho más efectiva que una política
nacional, si se tiene en cuenta que hay poca voluntad política en el tema (Matus, 2012).
El extranjero crea nuevas relaciones sociales para insertarse en esta sociedad, pero al no haber una
respuesta favorable que le permitan pasar de la irregularidad a la regularidad está mediado por una
realidad que lo hace vulnerable, la marginalidad (Mármora 2004, Pág. 329).
7.2.3. Enfoque hacia los extranjeros, ¿cómo ven las instituciones a los extranjeros?
Entender que no haya una política que se preocupa por el migrante significa un esquema de
comprensión del migrante, queremos alternar la postura de las dos instituciones evitando
comentarios sino colocar fenomenológicamente las definiciones que los representantes tanto del
Estado como de la sociedad civil nos enuncian.
La pregunta por la visión acerca de los extranjeros, al representante del DEM le pareció tal vez algo
mucho más de carácter subjetivo:
“… los extranjeros son un aporte, son un aporte al desarrollo económico, cultural social de este
país. Si hay una característica que tiene Chile es el aislamiento, de alguna manera, … los
migrantes han venido a desarrollar, digamos, una serie de valores culturales, sociales, en relación
con el trabajo, que nosotros no teníamos y que han sido un aporte evidente para nuestra sociedad o
sea yo no lo veo en lo absoluto como una problemática, sino que más bien, las problemáticas se
producen evidentemente porque muchas veces las instituciones estatales no hemos estado, no
hemos logrado, ir a la par con el proceso social y por ejemplo uno ve las dificultades que tienen
hoy día para acceder a la residencia, porque está la fila y todo el cuento, porque en realidad se nos
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ha quedado atrás la institucionalidad respecto de lo que la sociedad ha ido generando” (Reginaldo
Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Hay varios elementos que rescatamos como el aporte cultural, pero cabe resaltar el énfasis laboral
que el señor Flores enuncia y un reconocimiento a la dificultad de las instituciones para acompañar
los procesos sociales y específicamente el de la migración reciente. Termina, la intervención del
señor Flores, enunciando situación concreta que se da tanto en las oficinas del DEM en Santiago
como en regiones: el tema de las filas y con ella la eficiencia en la atención a los extranjeros en las
mismas instituciones 32 . Esta es una sumatoria de factores que nos hacen reflexionar sobre la
carencia de estructura para atender el flujo de personas extranjeras y como tal revela una postura,
hacia ellos.
De otro lado, desde la sociedad civil, está el INCAMI a quien consultamos también por el enfoque a
partir del cual ve a los extranjeros en Chile para desplegar su trabajo, el cual por cierto es un
organismo más eclesial, pero que, como lo veremos posteriormente, cumple una función también
social de atención a los extranjeros:
“… el INCAMI como organismo eclesial en Chile y de Chile, ve a la migración como una realidad
humana desde un enfoque cristiano, católico y entiende que el migrante es un hijo de Dios que por
diferentes motivos decide libremente en algunos casos, en otros no, hacerse migrante. Por esto, el
INCAMI ve en los migrantes seres humanos que son portadores de una historia, de unas
tradiciones, de una fe y como tal, de una cultura, que vienen a aportar también a la sociedad que
los recibe... La doctrina católica y cristina nos muestra que extranjeros y nacionales, todos somos
hijos de Dios que compartimos una misma naturaleza desde la comunión con Dios y que por lo
32TVN (2013). Extranjeros duermen en la calle en Calama. “Llegan a las 19 horas para ser atendidos al día siguiente en extranjería de la PDI, duermen en la calle
y deben aguantar las bajas temperaturas que se registran en la madrugada en Calama.” Noticia emitida en el canal TVN, con fecha del 04/10/2012, colocó
en relevancia una caótica situación evidenciada en esta gobernación en específico, pero que parece repetirse también en otras delegaciones del país, de
http://www.24horas.cl/regiones/antofagasta/extranjeros-duermen-en-la-calle-en-calama-335658. & El Nortero (2013, 03 de Septiembre). Inmigración en
Antofagasta: el colapso de la atención a extranjeros. “Quienes desean tramitar la visa para residir en nuestro país de forma legal y con todos los beneficios que esto
implica, deben esperar muchas horas y hacer largas filas para ser atendidos”. Recuperado el 09/10/2013, de
http://www.elnortero.cl/noticia/sociedad/inmigracion-en-antofagasta-el-colapso-de-la-atencion-extranjeros. Otra noticia semejante de este último diario
se veía el 09/03/2011, la cual llevaba por título, Inmigrantes en Antofagasta y la indigna espera para obtener su Visa. Recuperado el 09/10/2013, de
http://www.elnortero.cl/comment/reply/9109
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tanto todos somos herederos de los mismos derechos y condiciones en esta tierra que Dios nos ha
dado” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Estas dos posturas si bien es cierto ven en el migrante un potencial, ya sea laboral y/o humano nos
muestran posturas positivas a favor del migrante, cada una claro, desde su punto de vista, lo cual
hace que se asuma un trabajo con connotaciones particulares. La realidad y las problemáticas que
puedan surgir en torno a los migrantes debería ser una temática a ser resuelta por el Estado y por la
sociedad de acogida que imponen los flujos migratorios a las sociedades que reciben extranjeros, en
los tiempos actuales (Velasco, 2006. Pág.8), pero teniendo en cuenta que esto, como ya lo hemos
enunciado, no acontece, la Iglesia, sin la obligación, pero siguiendo un imperativo interno de “amor
al prójimo” realiza un trabajo de apoyo social en virtud de su comprensión del extranjero, desde su
lectura de la realidad social.
El INCAMI estaría generando una postura mucho más inclusiva de los extranjeros a partir de un
trabajo que se realiza, como lo veremos posteriormente, por comunidades nacionales, rescatando el
aporte de cada una a la sociedad y evidenciando un proceso de integración de los extranjeros,
favoreciendo espacios de inclusión. De otro lado, las comunidades de extranjeros se organizan o no,
de distintas formas. Algunos asumen actitudes mucho más abiertas y otros más cerradas delante de
la cultura a la cual han llegado.
Para lo mismo, buscando superar situaciones de vulnerabilidad y buscando espacios en los cuales el
extranjero se empodere de su realidad y se convierta en un actor vivo y activo de su proceso de
migración, realiza toda una práctica que nos la describe el P. Idenilso de la siguiente forma:
“… la Iglesia chilena ve en el extranjero un ser humano en condiciones distintas, pero como ser
humano, es un sujeto de derechos que busca cumplir metas y sueños y por tal motivo, estando en
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una realidad que se le presenta como nueva, en muchas ocasiones, la Iglesia asume una postura de
acogida y por esto mismo busca propiciar espacios de inclusión, sensibilizando a los nacionales
sobre la necesidad de acoger a los extranjeros que llegan a nuestro territorio. Asimismo, busca
sensibilizar a los distintos actores que también son responsables de la realidad del migrante, como
el gobierno y sus distintas instituciones, para que se le propicie al migrante espacios de igualdad
de condiciones delante de la condición de vulnerabilidad que en ciertos casos el migrante pueda
manifestar. La Iglesia asume entonces, delante de los extranjeros un espíritu de acogida hacia los
extranjeros que llegan y busca propiciar espacios de inserción para ellos en la sociedad chilena”
(P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Consideremos esta participación activa como categoría que nos permite hacer un cruce o
imbricación con la integración o con la conquista. Define entonces la conquista como imposición,
mientras que entiende la integración como aquel ámbito o espacio donde hay una creación social de
relaciones donde los grupos participantes interactúan, difiriendo así de la conquista. En otras
palabras, podría decirse entonces que integración es el proceso mediante el cual el extranjero crea
relaciones sociales haciendo a los otros co-partícipes de este proceso de inserción en la nueva
cultura sin la necesaria imposición de un modelo relacional. Antes bien, hay una construcción activa
de las relaciones por parte de los actores (Mármora, 2004).
Puede entonces hablarse de integración cuando el extranjero es autor dentro de su proceso, cuando
se le considera sujeto de derechos y no como meramente pieza de un engranaje económico con
escasa participación en derechos y donde se le ve como un “obrero” que desempeña una labor, a
quien no se le reconocen derechos.
José Delio Cubides Franco
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Comencemos identificando las buenas prácticas desde definiciones institucionales:“…el DEM es el
Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior que es la oficina estatal, del
Estado, encargada de la gestión migratoria en Chile del otorgamiento de permisos de residencia y
en general … de asesorar a la autoridad superior, del Ministerio del Interior en la definición de
política migratoria en Chile,… otorgamiento de permisos de residencia en Chile, temporales y
permanentes y ver los cambios de categoría migratoria de los extranjeros que ingresan como
turista a Chile” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
El DEM, como departamento pertenece a la Subsecretaría del Interior, del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública de Chile y su labor está bien definida, aunque tiene acotado su campo de acción
en la medida que tiene solamente la definición de “departamento”. Por lo que significa y el rol que
juega actualmente pareciera que esta camisa le queda estrecha, en tanto que su alcance,
posiblemente presupuesto y demás se determina a partir de cómo se le concibe, como departamento.
Vale la pena señalar que el DEM tiene claro está un alcance nacional y su trabajo está delegado
también a las gobernaciones provinciales a lo largo del país, pero que como lo veíamos, y es
también una dificultad, las decisiones se toman en Santiago, por lo que evidenciamos un amplio
centralismo administrativo que trae, en ocasiones consecuencias poco positivas para los extranjeros
radicados en regiones.
Asimismo, cuestionamos acerca de la postura institucional desde la sociedad civil: “El INCAMI es
un organismo de la Conferencia Episcopal de Chile, fue creado en el año de 1955 por el entonces
Padre Raúl Silva Henríquez y tiene por finalidad promover, animar y coordinar las actividades
enfocadas a ayudar en los procesos de inserción socio-cultural y religiosa de los migrantes en
Chile… con la Constitución Apostólica Exsul Familia, publicada por Pío XII en 1952, la Iglesia
comienza a definir lo que sería una directa pastoral migratoria para cada país, la cual se crea en
Chile hacia 1955.” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
El INCAMI tiene una connotación eclesial con un enfoque pastoral y social. Cabe resaltar la postura
de “ayudar en los proceso de inserción socio-cultural”. Además, que al ser una institución de la
Iglesia Católica define su trabajo pastoral en términos de “Pastoral Migratoria”, en otros lugares
hemos encontrado también el término de “Pastoral de Movilidad Humana” y este viene siendo un
término mucho más amplio e inclusivo, en la medida e que abarca las distintas formas de movilidad
de las personas: turistas, marineros, refugiados, circenses, estudiantes, etc. Quisimos conocer a qué
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se dedica el INCAMI y cómo se da el trabajo a lo largo de Chile y con qué recursos cuenta para
ejecutar acciones que a priori parecen ambiciosas y esto se nos informó:
“En términos prácticos, el INCAMI coordina con las diócesis, parroquias y capillas la atención a
las personas que se ven en situación de migración o de movilidad humana, ya sea de manera
permanente o temporaria y que requieren una especial atención y/o acompañamiento pastoral
específico, ya sea porque son inmigrantes, retornados, migrantes internos, emigrados chilenos,
marinos, circenses, nómadas, turistas, como también con trabajadores de transporte terrestre y
aéreo, todo, claro está, bajo una visión católica. Para este trabajo contamos con delegaciones en
distintos lugares de Chile como Arica, Iquique, Antofagasta, Calama, Copiapó, Valparaíso,
Santiago, Concepción, Villarrica, Temuco, Puerto Varas y Puntarenas” 33 (P. Idenilso Bortolotto,
vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Una vez entendida la finalidad del INCAMI, es necesario conocer el trabajo concreto que realiza
como organismo coordinador de la Pastoral de Movilidad Humana a nivel nacional y que además de
ser el interlocutor válido para referirse al tema migrantes desde las Iglesia chilena y la estrecha
relación con otros organismos de la Iglesia a nivel internacional el INCAMI, como también con
organismos internacionales civiles:“… incidencia con el gobierno buscando la manera de generar
propuestas para el mejoramiento en la acogida y atención de los migrantes, coordina actividades,
acciones, seminarios y participa en capacitación y encuentros con organizaciones internacionales
que trabajan en la defensa de los derechos humanos de las personas en condición de movilidad
humanas; coordina sus actividades con otras organizaciones, haciendo parte de mesas temáticas y
de la RedmI,… trabaja con los migrantes mediante centros y casas de acogida, bolsas de empleo,
orientación y asesoría y búsqueda de la inserción real de los migrantes en la sociedad chilena,
buscando que ellos mismos sean actores de su proceso migratorio” (P. Idenilso Bortolotto,
vicepresidente INCAMI, 09/2013).
El INCAMI y su trabajo podemos sintetizarlo entonces en que éste, es un organismo eclesial, con
una estructura internacional, regido por parámetros de la Iglesia Católica, que busca en Chile, a
trav;es de mandato de la Conferencia Episcopal, hacer una labor de acompañamiento socio-pastoral
de los migrantes, valiéndose de acciones concretas con organismos internacionales, el Estado
chileno y otros organismos de la sociedad civil. Para esto, cuenta con una estructura que se
materializa en las diócesis de mayor presencia de extranjeros en Chile, con quienes se hace un
Este trabajo práctico enunciado por el vice-presidente de INCAMI, dentro del cual cabe resaltar el
trabajo directo y permanente con los extranjeros hace que el INCAMI tenga un compromiso de
constancia con los extranjeros mayormente desde el punto de vista social. Desde el punto de vista
legal, el DEM posee también una postura que se enmarca en su práctica concreta: “Hay
componentes que tiene que ver con obligaciones del Estado receptor, en este caso Chile, como país
al que llegan las personas y uno tiene que tener accesible los requisitos para acceder a la
residencia, pero también hay situaciones que se relacionan con el país de origen de las personas
migrantes y que tiene que ver con información necesaria, por ejemplo, para acceder a una
residencia como el tema de portar la documentación que corresponde, de antecedentes penales, el
tema de la legalización de los documentos. Entonces todo eso hace un abanico de cuestiones que
nosotros hemos tratado de ir mejorando, con el fin de que las personas pueden acceder a los
permisos que les corresponde” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Esto nos muestra la necesidad que desde el DEM se quiere plantear, de buscar la información
precisa, para acceder de manera pertinente a los trámites y documentación legal necesaria para
ajustarse a los requerimientos del mismo DEM para regularizar la permanencia de las personas en el
país pero, es necesario también poder encontrar una línea que condiga, en cierta medida, con
políticas sociales, las cuales encontramos en las ya mencionados acuerdos interministeriales.
Veamos lo que al respecto nos dicen desde el DEM:“…protección de las víctimas de trata, por
ejemplo. La Ley de Trata establece el acceso a la residencia a las personas víctimas de trata…
beneficia a cualquier tipo migrante, no sólo mujeres y niños, pero mayoritariamente los que
acceden a ese tipo de permisos, son mujeres en el día de hoy… hay otras iniciativas… en el tema de
los niños con el Ministerio de Educación, con el Ministerio de Salud, que favorece el acceso de los
niños a la salud y a la educación. Tenemos también convenios con el Servicio Nacional de
Menores… Hay iniciativas también que promueven el acceso de la mujer a la protección contra la
violencia intrafamiliar… facilitación del acceso a la residencia, con el fin de que estas personas
puedan acceder a la red de protección del Estado. De alguna forma esa protección también le
permite el acceso a una red más amplia de recursos estatales que pueden acceder en otro ámbito
por el tema de estar regulares en Chile…” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM,
08/2013).
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Haciendo un rescate de esta variedad de acuerdos del DEM con ministerios, cabe resaltar, si bien es
cierto no hay una voluntad en profundidad, estos acuerdos han facilitado en buena medida
situaciones de personas en situación de vulnerabilidad que ayudan a atenuar situaciones difíciles.
Los extranjeros, en primera instancia, buscan apoyarse en las redes que posean, para inserirse en la
sociedad chilena. Las personas que no cuentan con redes familiares o institucionales o carezcan de
información pertinente pueden llegar a presentar una serie de dificultades que van desde la estancia
irregular en el país hasta, por lo mismo, restricción al acceso a ciertos derechos sociales. Por tal
motivo se descubre la importancia de estar regularizado como imperativo que a los migrantes
facilite su proceso de inserción. Patricia descubrió que sus dificultades comenzaron al momento de
tener a su hija, dado que no poseía la información suficiente para documentarse, por ejemplo, acerca
de la visa temporaria por embarazo y, al no contar con documentación, nos deja ver que el primer
derecho al cual su hija no tuvo acceso, según las autoridades de Chile, el cual consistió en la
negación de nacionalidad. Al respecto le preguntamos en torno a cómo fue su situación al llegar al
país: “… ¿Y CUANDO TÚ LLEGASTE AQUÍ A CHILE HAS ENCONTRADO ALGUNAS
DIFICULTADES O NO? Bueno, hasta que nació mi hija no, pero después, si que cuando nació,
por el motivo de la nacionalidad de ella y esas cosas, como que no me favorecieron mucho para
ella” (Patricia Méndez, extranjera, 21 años, 09/2013).
Una vez conocida, gracias a la ayuda de Patricia, el hecho de las primeras dificultades que vivió al
llegar al país, que de hecho no fueron tanto dificultades para ella, como para su hija, nacida en
Chile, quisimos también preguntar al INCAMI acerca de su postura sobre la situación de la
negación de nacionalidad, desde el caso particular de Patricia, a hijos de migrantes en condición
irregular y registrados como hijos de extranjero transeúnte y de cara al trabajo de atención directa
que hace, cabe resaltar la evidencia de estas situaciones:
“En el trabajo de atención directa de los extranjeros, nos hemos topado con distintas situaciones y
si, hemos conocido casos de personas que son registradas al nacer, delante del Registro Civil e
Identificación, con esta categoría particular que nos les otorga acceso a la nacionalidad en Chile,
no obstante hayan nacido en el país. Por nuestro trabajo sabemos también que esto se traduce,
para algunas personas en una vulneración de uno de los derechos fundamentales como el derecho
a la nacionalidad (CDN, Art. 7º), toda vez que habiendo nacido en Chile no se les reconoce la
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nacionalidad del lugar donde han nacido. Esto se evidencia como algo preocupante dado que se
estaría desconociendo un derecho consagrado en muchos acuerdos y convenios y tratados mismos,
que Chile como país ha suscrito” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013)
De cara a esto, teniendo en cuenta el papel del INCAMI y su validez como interlocutor válido de la
sociedad civil le preguntamos de qué manera podrían ellos como institución contribuir para generar
más situaciones inclusivas y buscar reducir la negación o postergación de la nacionalidad,
relacionando esto con la situación de regularidad o irregularidad por la que pasan los extranjeros
debido, en buena medida, al mismo desfase de la actual ley de extranjería:
“… como organismo de alcance nacional y teniendo en cuenta que una de sus funciones es
sensibilizar a la sociedad acerca de la realidad de los migrantes, establece también un trabajo de
incidencia con organismos gubernamentales, con el objetivo de reducir o atenuar situaciones no
directamente contempladas en la actual legislación, que, dado su anacronismo, puedan generar
espacios de exclusión de los extranjeros en el país. De esta manera y con este trabajo de
incidencia, lo que se busca es exactamente, promover una legislación mucho más acorde a los
tratados internacionales que Chile ha firmado con posterioridad a la Ley de Extranjería y
evidenciar ciertas situaciones poco acordes a derecho que se puedan estar presentando, sea un
ejemplo, en el caso de negación de nacionalidad a menores nacidos en Chile” (P. Idenilso
Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Resaltamos el trabajo realizado ante el gobierno de incidencia para buscar soluciones que eliminen
de fondo problemáticas a largo plazo como la planteada.
Para muchos actores parecería fácil prponer, dirimir, legislar y condenar temas, situaciones,
personas e instituciones, cuando se habla de política migratoria. Por tal motivo queremos guiarnos
por una postura que nos ilumina en torno a la comprensión de ésta como una tensión entre distintos
actores, lo cual hace que podamos proponer hablar de política migratoria desde ciertas posturas, por
ejemplo, desde el Gobierno, desde el Estado y desde los mismos extranjeros, como también desde
los mismos ciudadanos, ya que como vemos, no todo extranjero es ciudadano. Esto es aclarado por
Velasco (2006, Pág. 9) al afirmar que, “Articular una política en este terreno, presupone intentar
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conciliar valores e intereses a veces contrapuestos, representados por una pluralidad de actores
individuales y colectivos, así como de instituciones públicas y privadas.”
Actualmente Chile rige su proceso inmigratorio por una Ley que proviene de otro escenario
nacional e internacional. Como ya vimos, el surgimiento de la actual Ley de Extranjería 1094 de
1975 y el Decreto Supremo 597 de 1984, y también acerca de cómo ha sido el desarrollo de esta
misma ley desde el regreso de la democracia (1990). Asimismo nos encauzaba en la comprensión
de las dinámicas migratorias en Chile y nos evidencia el aumento de la población migrante en los
últimos años para lo cual la ley se “queda corta” para responder a las condiciones migratorias
actuales de Chile. Al respecto, sostiene el INCAMI:“… muchos migrantes pasan meses o años
inclusive, antes de que puedan regularizarse, debido a la legislación que incluye exigencias que no
facilitan sino que más bien pueden poner trabas por ejemplo a la contratación de extranjeros …
debido a las restricciones que ella misma coloca” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI,
09/2013).
Cabe acotar que la necesidad de mano de obra a veces está asociada al desconocimiento que esta
mano de obra está dada por personas que además de ser trabajadores, son personas sujetos de
derechos. Una legislación que considera en estas condiciones a una persona como amenaza, como
excusa para negar derechos, contraviene y vulnera los derechos consagrados, entre otros Tratados
internacionales, de los firmados por Chile, de manera específica la Convención sobre la Protección
de los Trabajadores Migratorios y sus Familias, la cual consagra e incluye varios tratados que
promueven la defensa de los derechos humanos, y que consagra también en su preámbulo el
combate a cualquier forma de discriminación, niega la universalidad que tienen las personas
migrantes a acceder a derechos.
Es de tener presente que al haberse redactado en el contexto de la Dictadura Militar en Chile (1973
– 1990), la actual legislación posee connotaciones que en otros apartados ya hemos tocado, pero
queremos, como preámbulo, hacer énfasis en el hecho de que al ser redactada, la autoridad señala
una línea intencional, buscando definir un propósito con el diseño de esa ley. En otras palabras, la
ley permite hacer evidente una opción o línea directriz. Así pues, debemos entender que, en su
momento, como ya se menciona en otros apartados, la definición de una legislación migratoria tiene
una intencionalidad, la cual coincidía con filtrar, de la manera más posible, el ingreso de personas
que el régimen militar consideraba como personas que puedan alterar el orden público establecido34.
Esto lo entendemos desde la comprensión de Stefoni (2011) de la división entre migrantes colonos
y migrantes no deseados.
Así pues, queremos aproximarnos a la definición de política migratoria desde el trabajo de Lelio
Mármora (2004) pues nos parece que condice con nuestra percepción y concepción de la misma.
Mármora (2004), nos muestra que, en lo que se entiende por política migratoria se refiere “En la
medida en que se va conformando la percepción de las migraciones y que el Estado decodifica las
opiniones, actitudes y presiones internas y externas, el proceso de elaboración de las políticas
migratorias entra en etapa de su definición. Se entiende por tal la formalización de la propuesta de
política migratoria en términos de la modalidad que va a asumir, el patrón migratorio en el cual se
encuadra y la intencionalidad que se otorga a sus objetivos” (Mármora, 2004. Pág. 79).
34 Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) (2011). Decreto Ley 1904 Establece normas sobre extranjeros en Chile, Art. 15. Recuperado el 29/06/2013, de
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6483&r=1
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Así pues, en el caso de Chile, al no haber una actualización de la ley migratoria, se puede entender
como una falta de voluntad del legislador o del gobierno de turno para facilitar las condiciones de
vida de los extranjeros, a los acuerdos que el mismo país ha firmado en términos de Derechos
Humanos y actualización de políticas públicas para los extranjeros en el país Stefoni (2011, Pág.
84). Esta es también una forma de violentar y ejercer presión sobre el extranjero por su condición de
extranjero.
Posteriormente a la misma Ley, sin darse ninguna reforma de fondo sólo se han hecho acuerdos que
permiten suplir ciertas brechas en la ley, que si bien es cierto son una mejoría, no constituyen una
condición que solucione de fondo o facilite el acceso a regularización para los extranjeros. El
Convenio Mercosur amplió en buena medida el acceso a la Visa Temporaria a todas las personas
provenientes de Brasil, Argentina, Uruguay, Paraguay y Bolivia. Esto ha sido una mejoría, más le
sigue faltando al país y a los extranjeros mismos:“En Chile, vemos en los casos de los extranjeros
que provienen de países del Convenio Mercosur como es mucho más fácil poder llegar al país,
regularizarse e inmediatamente, insertarse en el mercado laboral, que es inicialmente el más
urgente, pues si la persona tiene trabajo, puede acceder paulatinamente a demás servicios o
beneficios y así también…. Al poder estar regularizado, tiene también el derecho y la obligación de
contribuir de manera normal, como cualquier otro ciudadano, con el pago de impuestos y la
demanda previsional y esto hace que no sea una carga y si un sujeto que aporta…” (P. Idenilso
Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Una vez visto esto, nos preguntamos cuál es el papel entonces del INCAMI, en el diseño de
políticas públicas que favorezcan el ejercicio de derechos para las personas extranjeros en Chile. Es
decir, indagamos por la posibilidad del INCAMI de incidir en el diseño de políticas públicas, como
interlocutor válido de la sociedad civil: “Hace varios años que el INCAMI tiene un diálogo con el
gobierno, especialmente con el Departamento de Extranjería del Ministerio del Interior y
Seguridad Pública que busca encontrar caminos para facilitar el acceso a información y a
regularización de los extranjeros en el país… buscamos presentar propuestas que condigan con
nuestros tiempos y con la realidad actual del país para generar una política migratoria mucho más
inclusiva y que presente una más amplia connotación en derechos para los extranjeros. Creemos
que con este diálogo abierto podemos incidir recogiendo lo que los migrantes nos presentan,
sistematizándolo y proponiéndolo al Estado, en aras de políticas públicas que faciliten la inserción
de los migrantes en el país” (P. Idenilso Bortolotto, vicepresidente INCAMI, 09/2013).
Al respecto entonces de este actuar del INCAMI, como interlocutor entre el Estado y los mismos
extranjeros y de algunas instituciones que trabajan con extranjeros, en ese diálogo de incidencia y
en la tensión que existe con lo que en la práctica de la actual situación de la ley de extranjería
acontece y si bien es cierto el actual gobierno presentó un proyecto para ser discutido en el
legislativo, se sigue descubriendo como lo decía Stefoni (2011), una política de la no-política y de
la indiferencia ante las necesidades reales de los extranjeros en cuanto personas y no sólo en cuanto
obreros.
Todo esto se entiende también desde la comprensión del actual proyecto de ley recientemente
tramitado, que desconoce la interlocución, no sólo del INCAMI, sino de tantos otros actores
distintos a los actores estatales y gubernamentales. Además, la no urgencia que este posee, y que
además no se percibe por lo mismo una formalización de propuesta de política migratoria, en la cual
se perciba una intencionalidad con objetivos claros (Mármora, 2004. Pág. 79).
Para concluir nuestro alcance investigativo, en este apartado queremos dar respuesta a nuestro
objetivo Nº 3º, el cual reza: “Aproximación a la política migratoria expresada en el actual proyecto
de Ley de Migración y Extranjería, desde la comprensión de ciudadanía liberal clásica de Rawls, el
comunitarismo de Taylor y el republicanismo de Habermas”. En el desarrollo del presente objetivo
buscamos utilizar la categoría de política migratoria, desde un corte mucho más institucional u
oficial, en la medida en que queremos dar la postura del DEM acerca de la política migratoria actual
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y ver un segundo enfoque de esta misma categoría, como aproximación a la misma, en el Proyecto
de Ley presentado al Congreso de la República de Chile, con la intención de ver las perspectivas a
corto plazo.
Conocida ya la postura del INCAMI como organismo de la sociedad civil, en torno a la política
migratoria chilena, queremos conocer la postura del Estado. Queremos contraponer las dos visiones
propuestas por Taylor (1997), en cuanto a sí estaríamos hablando de la reivindicación del
reconocimiento de derechos o la propuesta de Rawls (1996) acerca de la necesidad de construir la
igualdad ante la ley, la cual en cierta medida es una propuesta compartida por Habermas (1999).
Nos preguntamos desde Taylor si, ¿será posible entablar una lucha por el reconocimiento de los
hijos de extranjeros irregulares inscritos como hijos de extranjeros transeúnte que ya, habiendo
nacido en Chile, se les ha negado el derecho a la nacionalidad, por ejemplo? ¿Existirá alguna
política que nos ayude a atenuar la discriminación en el acceso a la nacionalidad? Aplicamos la
teoría de Taylor de la lucha por el reconocimiento. Desde Taylor encontraríamos que se habla más
del reconocimiento que se orienta sobre el campo cultural, más que al reconocimiento de derechos
políticos como la ciudadanía entendida como nacionalidad, toda vez que entendemos que los
extranjeros buscan el reconocimiento de la nacionalidad, a diferencia de otras minorías a quienes
esta no les interesa, como por ejemplo el pueblo Mapuche que busca el reconocimiento de su
autonomía.
Antes de abordar la postura oficial, debemos colocar como parámetro de lectura la comprensión de
que, teniendo en cuenta la legislación actual chilena, las políticas se conforman en un determinado
momento histórico de los pueblos, como resultado de propuestas, las cuales son canalizadas por los
mismos gobiernos, buscarían responder a situaciones coyunturales, a proyectos pensados a
determinado plazo, pero estas dos posturas determinan casi definitivamente un proyecto nacional,
pero también así pueden corresponder a intereses de presión, de tipo económico, social o de las
mismas relaciones internacionales que presente cierto país (Mármora, 2004, Pág. 85).
De cara a esto, podemos decir entonces que la definición de la política migratoria chilena
comenzamos a esbozarla desde la pregunta por Chile como país de acogida y al respecto se nos
entera que:
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“… históricamente Chile no ha tenido una política de cierre de fronteras, por lo menos desde la
vuelta a la democracia, todo lo contrario, lo que se ha tratado es de hacer una política de
regularización migratoria que ha acompañado un proceso natural de movimiento de personas
hacia Chile. Si uno ve cómo han evolucionado los datos de permisos de residencia otorgados, la
información censal del año 1992 al 2002, la proyección de la cantidad de migrantes que existe al
2012, 2013, uno ve que Chile no ha puesto trabas al ingreso de inmigrantes a nuestro país, todo lo
contrario, ha facilitado el acceso, ha generado procesos extraordinarios de regularización
migratoria, por lo menos dos, en el año 1998 y en el año 2007, entonces se han generado los
mecanismos que permitan de alguna forma ir resolviendo las problemáticas que se producen por el
aumento relevante de flujos migratorios, bastante menores del 1992 y hoy día estamos un poco mas
de 400.000 personas estimamos nosotros y en el año 2002 teníamos poco más de 180.000, entonces
los temas han ido evolucionando fuertemente y de alguna manera nosotros queremos poner al día
la institucionalidad de una ley más robusta, tener una institución también más robusta que pueda
dar respuesta a las demandas de los usuarios y en eso estamos, ese es el trabajo que hemos venido
haciendo” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
Según estas palabras, el Gobierno tiene una apertura hacia los extranjeros, basados en el aumento de
personas extranjeras en el país. Al respecto cabría preguntarse si, ¿el hecho de que aumente la
migración hacia un país, es causa suficiente para definir a Chile como país de acogida? Cabría
responder con la preocupación que exista o no con los extranjeros ya dentro del territorio, pues, que
entren personas al territorio, no quiere decir con esto que ya de por sí, se les acoge bien. No se
puede definir Chile como país de acogida a partir de los números y estadísticas del DEM.
Asimismo, estas palabras dan cuenta del aumento en cifras, de extranjeros en el país y la necesidad
que hay de la modernización de las estructuras de acogida, o mejor, de atención a los extranjeros y
la presentación de un nuevo proyecto de ley.
El surgimiento de la política migratoria expresada en este Decreto con Fuerza de Ley 1094 de 1975
corresponde al periodo de la Dictadura Militar (1973 – 1990) y este generó un rompimiento en la
institucionalidad democrática, determinando entre otras cosas, según sus intereses, inclusive el
ingreso y el egreso del país, ya que este era un tema que revestía preocupación para el régimen
militar a cargo del gobierno, pues suponía controlar que entrase o saliesen personas afines a sus
intereses (Stefoni 2011). A continuación vamos a exponer el artículo completo expresado en la Ley
de Extranjería donde evidenciamos lo que claramente se definía como contradictor del régimen, de
quien se debía evitar su ingreso al país. Es de notar que el supuesto del mismo DFL estaba basado
en la “seguridad nacional”, hecho que ayudaba a identificar y evitar el ingreso de aquellos a quienes
describe:
“Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: Los que propaguen o fomenten de
palabra o por escrito o por cualquier otro medio, doctrinas que tiendan a destruir o alterar por la
violencia, el orden social del país o su sistema de gobierno, los que estén sindicados o tengan
reputación de ser agitadores o activistas de tales doctrinas y, en general, los que ejecuten hechos
que las leyes chilenas califiquen de delito contra la seguridad exterior, la soberanía nacional, la
seguridad interior o el orden público del país y los que realicen actos contrarios a los intereses de
Chile o constituyan un peligro para el Estado…”(DFL 1094, Art. 15º, Inciso 1º)36.
La política migratoria en Chile actual, ha sido generada en otro contexto nacional e internacional y
pretende seguir determinando la realidad de nuestros días, lo que hace que a la ejecución de la
misma, le cuesta incorporar los acuerdos sostenidos en el plano nacional e internacional, como
también le sea difícil aportar en el diseño concreto de políticas públicas en beneficio de los
extranjeros en nuestros días. Como hemos visto, si bien es cierto que hay acuerdos inter-
ministeriales o inter-sectoriales, estos han sido creados con posterioridad a la misma ley, lo que
demuestra la incapacidad del mismo DFL 1094 de responder a las situaciones que actualmente
existen en términos de migración.
Posiblemente muchos colectivos, como los feministas en el pasado o las actuales comunidades
LGTB y actualmente el reconocimiento que buscan los extranjeros en ciertos países como sujetos
36Biblioteca del Congreso Nacional (BCN) (2011). Decreto Ley 1904 Establece normas sobre extranjeros en Chile, Art. 15. Recuperado el 12/10/2013, de
http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=6483&r=1#transeúnte0
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de derechos, en tal lucha pueden haber seguido un modelo dialéctico que pasa de la igualdad
jurídica a la igualdad fáctica o de hecho, de donde puede decirse que la igualdad jurídica, en último
término no debería transformarse en su contrario, sino una vez que estén satisfechos los supuestos
fácticos, se puede pensar en igualdad de condiciones y de oportunidades, de competencias jurídicas
distribuidas de modo igualitario. Podríamos suponer la igualdad de condiciones entre ciudadanos y
extranjeros, sin discriminar a los extranjeros en condición irregular, por ejemplo, en el caso
concreto de Chile. Esta es la suposición de un vacío que pueda llegar a generarse de la política
jurídica si se limita el horizonte de la autonomía privada y se cierra la relación entre derechos
subjetivos de personas privadas y la autonomía pública de las personas que participen del proceso
legislativo (Habermas, 1999. Pág. 194).
La política migratoria chilena precisa de un ajuste, que sintetizamos como “adaptación a la realidad
y condiciones nacionales e internacionales actuales”. La falta de voluntad del Estado chileno por
promover una legislación migratoria acorde a los Tratados internacionales que el mismo país ha
ratificado y acorde a los tiempos actuales, nos lleva a concluir que Chile, manteniendo una
legislación que evitaba el libre ingreso de extranjeros a Chile y discriminaba por pensamiento
político o moral, si se quiere, hace que situaciones de negación de derechos se vuelvan naturales y
se promueva una legislación que discrimina al ser humano en virtud, entre otras cosas, de su
nacionalidad o de su origen o condición administrativa y por consiguiente, en el caso específico de
migrantes en condición irregular promueve ciudadanos de segunda categoría a quienes se les
limitan derechos por tratarse de padres extranjeros, aunque esto no aparezca de manera explícita. Se
restringen derechos a los mismos nacidos en Chile, por el hecho de que sus padres, extranjeros se
encuentren en condición irregular cuando estos menores nacieron: “…por eso te digo, eso se va a
incorporar, digamos, está incorporado, porque es una demanda que nosotros escuchamos
permanentemente. Nosotros para preparar el proyecto de ley se hizo una ronda, yo me acuerdo que
tú incluso hai participado, de una ronda bastante amplia de conversación con organizaciones de la
sociedad civil, con otros organismos públicos, con organizaciones gremiales, empresariales,
asociaciones de migrantes, donde se levantó digamos cuáles eran las necesidades de cada una de
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las áreas respecto a la temática migratoria. Uno de los temas mencionados muy fuertemente era
este tema de la apatridia, de la situación de apatridia en que quedaban algunas personas que
nacían en Chile. Bueno eso, de alguna manera el proyecto de ley dio una regulación para ese tema
y que por supuesto que hay que revisarla en el Congreso Nacional y ver si es perfectible o no, pero
ahí ya se establece, de alguna manera, una definición y se establece digamos cuál va a ser el
mecanismo para resolver estas situaciones si se presentan” (Reginaldo Flores, Sección de
Estudios, DEM, 08/2013).
Para Habermas (1999), el sistema de los derechos resulta ciego frente a la protección de formas de
vida de colectivos que buscan prevalecer, pues la política de la igualdad resulta “igualadora’ y por
tanto debe ser corregida. Resulta fundamental la política del reconocimiento, en tanto que, los
ciudadanos también podrían decidirse por la primacía de derechos individuales, ya que, “las
minorías nacionales, al menos intuitivamente, son conscientes de que esta circunstancia constituye
un motivo importante para reclamar su propio Estado o para exigir ser reconocida como
‘distinctive society’…” (Habermas. 1999. Pág. 206-207).
Relacionando la postura republicana abanderada por Habermas (1999) en torno a la igualdad ante la
ley, el presente gobierno del Presidente Piñera ha presentado un Proyecto de Ley, del cual aún en
trámite en el Congreso espera para que sea éste finalmente una propuesta que permita abrir la
discusión acerca de la temática migratoria para el país. El señor Flores se refiere exactamente a los
espacios de escucha que se dieron de parte del gobierno con la sociedad civil y distintas
instituciones que relacionadas al tema migratorio podían aportar a este Proyecto. Finalmente, la
propuesta presentada al Congreso genera discusión, pero como una virtud de la democracia es la
discusión en la plaza pública, este Proyecto podría ser, al menos, la provocación para una extensión
discusión que condiga con mejores condiciones para los extranjeros en Chile, al menos las definidas
por Chile en el marco internacional, en cuanto a compromisos con los derechos humanos, en los
diversos Tratados internacionales que Chile ha asumido.
Una vez establecida una respuesta a este hecho puntual que nos atañe, quisimos conocer acerca de
la injerencia del DEM en el diseño de políticas públicas en torno a derechos que favorezcan el
ejercicio de derechos de los extranjeros en Chile.
Conocimos ya que uno de los roles del DEM es asesorar al Ministerio del Interior en el diseño de la
política migratoria, pero también es necesario saber cómo se aplica en situaciones concretas la
política migratoria y cuál es la postura que el DEM asume delante de la oportunidad del diseño de
estas. Resulta evidente encontrar aquí las limitaciones que tiene el DEM, dada su capacidad y
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asignación de recursos, entre otras cosas, como también, el hecho de que sea sólo un departamento,
pues esto restringe su radio de acción: “… hay varios diagnósticos que se hacen respecto del
alcance que tiene el DEM, por ejemplo en términos de definición de políticas públicas. De alguna
manera la ley actual dice: el DEM tiene que asesorar a las autoridades superiores del Ministerio
del Interior en la definición de políticas públicas migratorias y el diagnóstico por ejemplo que se
ha hecho en el proyecto de ley de migración, establece que el DEM, de alguna forma, es una tarea
que le queda grande. EL DEM es un departamento, un departamento dentro de un ministerio y si tu
vez la organización del Estado de Chile, están las subsecretaría, las divisiones, los departamentos,
como en cuarto o quinto nivel de jerarquía organizacional y por lo tanto de alguna forma, la
injerencia que pueda tener en la definición de políticas públicas que definen ministerios, es
bastante baja, si no se hace a través del ministro, del subsecretario, de las autoridades superiores
del Ministerio del Interior. Por lo tanto, se ha querido avanzar en una estructura organizacional de
un mayor rango, que permita que esta influencia sea más potente” (Reginaldo Flores, Sección de
Estudios, DEM, 08/2013).
Desde la postura del señor Flores vemos que no obstante se plantea desde el DEM una actitud de
acogida, está claro que en términos de política migratoria, esta no se da, ya que ésta presenta trabas
inclusive para el mismo DEM en el contexto actual, ya que la misma definición del DEM, restringe
su campo de acción en el diseño de políticas migratorias. De la misma manera, una nueva política
migratoria en Chile, que redefina o actualice el trabajo de acogida y atención a los extranjeros en
nuestros días, según el señor Flores, está dada en el actual proyecto de ley. Más adelante veremos
cómo se plantea esta nueva forma de trabajar desde el nuevo proyecto.
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Así como en una legislación se plantean acuerdos internos de y para el país, los compromisos
externos, establecen modalidades y límites en las políticas migratorias de un Estado, en función de
la situación política y económica de un país y en este caso, en la relación del Estado con otros
Estados (Mármora, 2004. Pág162).
Son varios los acuerdos que Chile ha firmado y/o ratificado a lo largo de su historia, en materia de
derechos humanos y en materia de migraciones, posteriores a la actual legislación migratoria. Estos
compromisos adquiridos, ganan fuerza de ley, por lo cual, son obligatorios en la legislación chilena,
en el desarrollo de la vida diaria, como también en la legislación de procesos que envuelvan
situaciones consideradas en ellos.
1. La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (1989), adoptada y abierta a la firma y
ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989 37 ,
firmada por Chile en el año de 1990.
37 Convención Internacional sobre los Derechos del Niño. (2010). Documento. Recuperado el 18/07/2013, de
http://www2.ohchr.org/spanish/law/crc.htm
38 Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (2010). Documento.
Estos instrumentos, a excepción del quinto, han sido firmados por Chile, pero existe uno
determinante en el tema migratorio, que Chile no ha suscrito y no hay previsión en torno al mismo
para el país. Es una Convención que atañe al tema del acceso directo a la nacionalidad y a la
negación de la misma, lo cual deviene en una situación particular. Se trata de La Convención sobre
el Estatuto de los Apátridas (1954). Por consiguiente, quisimos encontrar la postura del DEM en
torno a esto, dado que, conocido ya en nuestro trabajo la situación de los hijos de extranjeros
transeúnte y habiendo visto que tal situación propicia la negación de nacionalidad y
consecuentemente puede generar situaciones de apatridia, consultamos con el DEM para tener una
opinión en torno a las causas que puedan determinar que Chile no lo haya hecho, teniendo en cuenta
la imagen internacional que Chile proyecta y en consecuencia de otros acuerdos anteriormente
firmados en la misma materia. Quisimos saber por qué no hay una ratificación de una convención a
la que se han suscrito muchos países, pero la postura no tuvo respuesta en la medida en que se nos
informó que:
“No que yo sepa, déjame, bueno esta es una pregunta que podríamos dejarla para complementarla,
porque la verdad que, este no es un tema que haya estado en nuestro horizonte que nosotros
hayamos estado promoviendo hacerlo o no hacerlo y no sé, tendríamos que averiguar por ejemplo
en la Cancillería cuáles son las posturas que hay sobre el tema, yo preferiría dejarla como una
pregunta….” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
En términos concretos, esto nos deja claro el escaso interés en la materia y en la falta de voluntad
política de comprometerse en la temática de la nacionalidad para los hijos de extranjeros en Chile.
Esto colocaría al país en un marco de negación de los compromisos que Chile ha asumido ya que,
en el escenario mundial actual, las políticas migratorias actuales no pueden desconocer, del marco
de integración al que están comprometidos cuando se firman y/o ratifican acuerdos internacionales,
si es que buscan un enfoque real de su curso a seguir o curso de acción (Mármora, 1994. Pág. 163).
39Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (2010). Documento. Recuperado el 15/07/2013, de http://www2.ohchr.org/spanish/law/ccpr.htm
40 Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2010). Documento. Recuperado el 15/07/2013, de Ibíd.
http://www2.ohchr.org/spanish/law/cescr.htm
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7.3.4. La política migratoria en el nuevo proyecto de ley de Extranjería y Migración
En Chile, la Subsecretaría del Interior, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, designó al
señor Joaquín Baraño42, Ingeniero Civil de la PUC, para la coordinación del equipo redactor del
proyecto de Ley que se presentó al Congreso de la República para su aprobación, de cara a una
Nueva Ley de Extranjería y Migración en Chile. Según constatamos 43, él se habría reunido con
distintos organismos de la sociedad civil, habría recibido aportes de más de 10 ministerios y
escuchado posturas de organizaciones no gubernamentales, con la finalidad de recoger los aportes,
inquietudes y sugerencias que la sociedad y el Estado mismo hacen en el proceso de confección de
un nuevo proyecto de ley. Pero, ¿este ejercicio nos evocaría de alguna manera una búsqueda de
consensuar los diferentes actores que puedan intervenir en el proceso de construcción de un
de redacción y diseño de la nueva Ley de Extranjería a ser propuesta al Honorable Congreso de la República de Chile. Senado (2013) Comisión.
Recuperado el 25/02/2013, de
http://www.senado.cl/appsenado/index.php?mo=comisiones&ac=sesiones_celebradas&idcomision=619&tipo=3&legi=483&ano=2012&desde=0&hasta
=0&idsesion=7541&idpunto=9700&listado=2.
43 Entrevista realizada al señor Barañao, por el autor de la tesis, el día 11/11/2012 como funcionario de INCAMI
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proyecto de ley inclusivo? ¿qué tan efectivo puede ser esto? o, ¿qué tan representadas se ven en el
proyecto presentado, las reivindicaciones de los organismos de la sociedad civil? Precisaríamos
hacer una pesquisa destinada sólo a esta última pregunta.
En torno a la política migratoria, parte el numeral 3º del Proyecto de Ley con el título que evoca una
dinamicidad en la política migratoria en la medida en que anuncia: ‘Una política migratoria bajo
permanente análisis’. Bajo este título nos presenta un llamado ‘mecanismo de formulación
periódica de política migratoria, cuya principal materialización concreta es la definición de las
subcategorías de residencia temporal’ (Proyecto de Extranjería y Migración, Fundamentos. No. 3).
Aquí se define el rol de la política migratoria como la postura que tendrá el país de cara al ingreso y
permanencia de los extranjeros dentro del territorio, en función del actual contexto y de la
experiencia que precede a este proyecto. Es tenido como una innovación en política pública, dentro
de este ámbito.
En primer lugar, debemos considerar que la Política migratoria enfatiza que se deben explicitar los
objetivos a corto y mediano plazo como también, los instrumentos para permitir el logro de tales
objetivos. Se orienta a hacerse públicos los énfasis del Gobierno en tales instrumentos y plazos,
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como también, que, todo estará mediado siempre por el debate. En segundo lugar, se explicita que
la política nacional de migración deberá enfatizar en el contexto de la globalización, como también
en no descuidar los derechos fundamentales de los migrantes. En tercer lugar, habla de la
competencia de que ésta será dictada por el presidente de la República, con el aval de los miembros
del Consejo de Política Migratoria (Proyecto de Migración y Extranjería, Fundamentos. No. 3).
¿Bajo qué enfoque teórico ver el nuevo proyecto, con relación a los extranjeros transeúnte? El caso
de los hijos de extranjeros irregulares inscritos como Hijos de Extranjeros Transeúnte, si bien es
cierto están en situación de minoría de edad, sobre ellos recaen las decisiones de los adultos, esto
los hace sujetos de derechos, en cuanto partícipes de las decisiones que sobre ellos se tomen. En
opinión de Pavéz (2011. Pág. 63; 67), la infancia haría parte de los grupos poco reconocidos o que
dependen de grupos de poder, es decir, comparten los rasgos de una minoría, lo cual implicaría la
posibilidad de no ser autónomos. Así también, habla que puedan sufrir una de una “exclusión socio-
jurídica cuando, específicamente en el caso de los extranjeros o inmigrantes. esto condice con la
situación de los “hijos de extranjero trnaseúnte”, en la medida en que al menor de edad se le
excluye del derecho a la nacionalidad, en parte en virtud de la situación legal de sus padres y por
otro lado, como forma de discriminación por su condición de hijo de extranjeros.
Pavez (2011. Pág. 62) menciona la ideología familista como aquella en la cual los menores son
parte de sus padre y madre, lo cual hace que sean vistos desde una cierta forma como instrumentos
que pertenecen a alguien. Al ser comprendidos de esta manera, es fácil aceptar que se toman
decisiones por ellos y que no es necesario consultarles delante de alguna decisión que tomen los
adultos, no obstante que las decisiones los envuelvan a ellos. De esta manera, aplicado a un sector
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más amplio, a la sociedad, ésta toma decisiones al respecto de temas, situaciones o circunstancias
que envuelven a los menores sin considerarles como actores participantes. En torno a los procesos
migratorios, esto evidenciaría entonces la escasa participación de los menores en las decisiones que
determinen las consecuencias de la misma. Así también, prosigue Pavez (2011), “carecen de voz y
voto propios”.
El entender a los menores de edad como minoría y como objetos de pertenencia, justificaría, en
buena medida, las prácticas que signifiquen disponer de la vida, situaciones y condiciones de los
menores, es lo que entenderíamos como un adulto-centrismo. Pero este adulto-centrismo, puede
significar claramente, una forma directa de discriminación. Cuando una ley resulta ser adulto-
céntrica, desconocerá aún más la aplicación de los derechos del niño a una legislación. “… los
ciudadanos se ven como personas libres es que se consideran a sí mismos fuentes auto-
autentificables de reclamaciones válidas. Es decir, que se consideran con todo el derecho a hacer
reclamaciones y plantear exigencias acerca de sus instituciones, con miras a hacer valer sus
concepciones….” (Rawls, 1996. Pág. 52.54.55). La ley debe contemplar el tema de la nacionalidad,
pensando siempre en el bien supremo de los menores, ya sean hijos de extranjeros nacidos en el
país, como también, hijos de chilenos nacidos en el exterior.
El Proyecto presenta la política migratoria con una nueva cara, pero antes quisimos saber acerca de
las perspectivas que ofrece el proyecto, en las palabras del DEM: “… genera toda una
institucionalidad en torno a la cuestión de la definición de política migratoria. Por lo pronto, crea
un consejo de política migratoria, de alguna forma le sube el rango a la autoridad que define el
otorgamiento de visas de residencia y define digamos la presentación o la definición de una
política migratoria que dura 4 años, que los gobiernos tienen que revisar de manera permanente y
que tiene que también ser compartida con el Congreso Nacional, a través de la Cámara de
diputados. Entonces hay varios elementos ahí, que relevan la cuestión de la política migratoria más
allá de la regulación que está establecida en la ley” (Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM,
08/2013).
El texto nos presenta la política migratoria como toda una arquitectura, valiéndonos de los términos
que él mismo usa, desde una división clara de roles en cuatro puntos. Citaremos casi textualmente
estos puntos, dado que considerarlos nos permite tener una noción mucho más amplia de las líneas
descritas en la Política Migratoria propuesta en el Proyecto:
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1. El Consejo de Política Migratoria: Estará compuesto por los ministros del Interior, de Relaciones
Exteriores y de Hacienda, quienes suscriben la Política Nacional de Migración y asesorarán al
presidente en su configuración.
3. Autoridad Policial de Control Fronterizo: Los pasos fronterizos seguirán bajo el control de la
PDI, no obstante se propone disponer de personas de la nueva División para ejercer un tipo de
supervigilancia.
Esta propuesta de estructuración institucional de la política migratoria pasa por varias circunstancias
a describir. Inicialmente configura una nueva estructura que es el Consejo de Política Migratoria,
con una postura totalmente institucional y ministerial sin dejar espacio a alguna supervisión de
institución alguna, tanto estatal, como supra-estatal, desde derechos de los migrantes. Cuestiona que
no se tenga en cuenta la participación de algún organismo tanto nacional como internacional que
supervise el acceso a derechos por parte de los extranjeros en el país, en cuanto a dinámicas
migratorias.
En segunda instancia vale la pena considerar el papel del DEM y proyectarlo con posibilidades y un
alcance mayor que el que tiene actualmente, sobretodo teniendo en cuenta que tenga una estructura,
presupuesto y organización que ayude a mejorar la atención tanto en regiones como en Santiago,
descentralización, evitando los actuales atochamientos en atención.
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Cuestiona que aún se tenga a la PDI como organismo contralor en las fronteras. Esto manifiesta una
postura en continuidad con la actual legislación, policiva, que presenta ciertas situaciones de
desconocimiento de los derechos de los extranjeros o desconocimiento de los derechos de ingreso o
egreso. La actual legislación es policiva dada la autoridad que se le otorgaba a este organismo del
Estado. El rol del Ministerio de Relaciones Exteriores parece mantenerse sin mayores variaciones,
salvo su participación en el Consejo de Política Migratoria.
Entre otras carencias enunciadas en la actual legislación, comparada con el proyecto, tenemos que
se resalta la sugerencia del Consejo de Política Migratoria para entender qué no es la política
migratoria y cuál sería el rol específico del Consejo, como también cuál es el alcance de la ley y
como tal, el alcance de la política migratoria: “La ley de alguna forma es bien difícil que pueda ser
la propia ley la política, porque en el fondo en una ley de migración además, uno tiene que definir
cuestiones procedimentales, por dónde se entra, con qué documento, cómo se sale, la sanción, hay
un montón de cuestiones procedimentales que tienen que ver con la estadía de las personas en el
país que están establecidas en la ley y junto con esa, hay cuestiones desde fondo de principio, que
están establecidas también y los mecanismos para llevarlos a cabo, que es un poco lo que se ha
querido hacer con este consejo de política, con la definición de una política migratoria”
(Reginaldo Flores, Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
De otro lado, en la definición de las categorías migratorias, al referirse a la propuesta de una Visa
Temporal, se indica que su aceptación o negación, constituye, la principal herramienta de la política
migratoria (Proyecto de Migración y Extranjería, Contenido. No. 6). No queda totalmente claro a
qué se debe esto, pero se sobreentiende que dentro de esta clasificación se agrupan las posibilidades
de residencia diferentes a la estancia como turista o de permanencia transitoria, según aparece ahora
en la nueva clasificación. Esta clasificación temporal se subdivide en categorías que serán
futuramente definidas por un eventual decreto supremo.
Con esto que hemos podido considerar, encontramos la propuesta que existe en el Proyecto
presentado ya al Congreso y las perspectivas que se tienen. Si bien es cierto, la temática migratoria,
como lo hemos visto no constituye un tema que interese en demasía en el debate público, entre otras
cosas porque no aparece en la agenda pública y no aparece por el mismo número de extranjeros en
el país, que no sigue siendo tan alto y entre otras porque, pareciera que a juicio de las autoridades
pueda ser que hayan otras prioridades. Lo que si entendemos con el precedente, es que en el
Congreso ya se hable del tema y se convierta poco a poco en tema de agenda, en la medida en que,
si bien es cierto este proyecto es perfectible, es bueno que el tema como tal se ponga sobre la esfera
pública, “… estamos justo en una época de, expectante respecto a la cuestión migratoria, porque
bueno, la migración en Chile es un hecho cada vez más importante, no obstante que como te decía,
hoy día no son de los temas más relevantes en la agenda pública. Si cada vez va habiendo una
masa crítica que se preocupa de esta temática, de distintos puntos de vista, se ha logrado presentar
un proyecto de ley, empezar a discutirlo en el Congreso y los que hemos podido estar ahí, hemos
visto que también los parlamentarios le han dado o han establecido que esto es importante para el
país… independiente de la norma que se presentó, el proyecto de ley, pueda perfeccionarse, lo más
importante es que, como sociedad apoyemos que se legisle sobre este tema, porque en cualquier
caso, vamos a tener una norma mejor, que establezca derechos, que establezca mayores
mecanismos para la movilidad de las personas, que el que hoy día tenemos… y el lugar natural
para la discusión es el Congreso Nacional, así que es muy importante ejercer, no sé, presión,
conversar con los parlamentarios para que se pueda legislar sobre este tema” (Reginaldo Flores,
Sección de Estudios, DEM, 08/2013).
La ciudadanía constituye un espacio fundamental dentro de los temas que busquen debatir en torno
a los temas de integración social y políticas públicas sobre migración. Como lo afirma Velasco
(2006, Pág. 12), la naturaleza jurídica de los derechos sociales, civiles, donde podríamos incluir el
derecho a la nacionalidad, y políticos, como también su contraparte expresada en la formación en
deberes, y todo aquello que consideremos relacionado al acceso a la ciudadanía cobra relevancia
para los extranjeros en una nación como Chile, de ahí que el acceso a la nacionalidad sea un paso
fundamental de vinculación con la sociedad de acogida, mediante el acceso a derechos que van más
allá de derechos como el sufragio y constituirían, en palabras del señor representante del DEM,
“mayor arraigo nacional”. hablar entonces de deechos y deberes constituiría una forma de
concepción de la ciudadanía mucho más amplia en torno al acceso a derechos y si se habla de
arraigo nacional, es importante entonces, dentro de procesos de integración, el diseño pertinente de
políticas migratorias que llevan a una “ciudadanía sustantiva” (Actosta 2013).
Taylor hace patente la urgencia de políticas del reconocimiento. Hablar de reconocimiento supone
entonces estudiar, profundizar y rescatar las identidades de las colectividades presentes en una
sociedad. Taylor, plantea a las ciudadanías liberales la cuestión de si éstas podrían funcionar si
continúan distinguiendo entre personas catalogadas unas como ciudadanas y otras como no
ciudadanas, dado que a muchos grupos se les ha negado tal derecho y los otros que se derivan del
derecho mismo a la ciudadanía. Sea ejemplo el caso de extranjeros irregulares cuyos hijos se
registran como Hijos de Extranjero Transeúnte.
La exigencia del reconocimiento a las diferencias supone eliminar la base de universalidad en tanto
que, dada la identidad individual, cada persona tendría derecho a ser identificada en virtud de su
distinción y diferencia. Esta es la cuestión en torno a la cual divergen con Rawls (Habermas. 1999.
Pág. 202). Para los hijos de extranjeros irregulares inscritos como hijos de extranjero transeúnte,
Chile establece tipos de ciudadanos al discriminar el acceso a la nacionalidad para los hijos de
migrantes irregulares, los que debieran recibirla por Constitución, todos, pero en verdad, en virtud
de la situación regular de sus padres son sometidos a una condición de cuasi- ciudadanía o no-
ciudadanía.
Y ¿cómo participaría aquí la propuesta de los derechos equitativos de Habermas? Para Habermas la
preocupación radica más en la participación y distribución equitativa o igual de los bienes
colectivos, en la escena política (Habermas, 1999, P. 189). Es decir, de qué manera los ciudadanos
participan en igualdad de condiciones de los derechos que la sociedad o el Estado como tal ofrece.
¿Esto no podría entenderse como una mesa de trabajo entre actores de la sociedad civil y
organismos del Estado diseñando una política migratoria conveniente para el país y también para
los extranjeros? ¿No sería esto una forma inclusiva por parte del Estado? Posiblemente si, pero en la
práctica eso no logró encontrarse en el actual proyecto de ley, tanto por poseer un corte meramente
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economicista, como por su escaso contenido de derechos y enfoque más en prerrogativas que en
derechos.
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CAPÍTULO 8. CONCLUSIONES
En la medida en que desde el DEM se continúe negando la nacionalidad a los hijos de extranjeros
nacidos en el país de padres en condición irregular, se seguirá vulnerando el acceso al derecho a la
nacionalidad. El DEM seguirá recibiendo reclamaciones, como lo dice el señor Flores, en
consecuencia de tal situación, y esto seguirá demostrando la incompatibilidad de una doble moral
desde el Estado, que firma o ratifica acuerdos internacionales, pero que en la práctica, sigue
operando con una legislación de ausencia democrática.
Gracias a este trabajo de investigación, evidenciamos el escaso conocimiento que se tiene en Chile
con respecto al tema y la naturalidad con la que se aborda el desconocimiento del mismo, pero se
desconoce las implicaciones de lo que el derecho a la nacionalidad significa: identidad,
personalidad, buen nombre, pertenencia, etc.
Se percibe que falta mayor dinamicidad desde el DEM para informar más a las personas acerca del
tema, no se realizan campañas informativas y a las personas no se les informa con claridad al
momento de tramitar los documentos del menor. De parte del Registro Civil tal vez se carezca de la
información suficiente para evaluar de antemano cada caso, como lo propone la Contraloría General
de la República, lo cual facilitaría repetición de trámites como solicitudes de reconsideración de
nacionalidad y demás. Se percibe mayor acción social para los extranjeros, de parte de distintas
organizaciones de la sociedad civil como el INCAMI u otras organizaciones pertenecientes a la
RedmI, Ciudadano Global, la Clínica Jurídica de la Universidad Diego Portales, la Clínica Jurídica
de la Universidad Alberto Hurtado, el Colectivo sin Fronteras mayormente.
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Tal parece que habrá un aumento, o al menos, un sostenimiento en la llegada de personas al país y
de no solucionarse de manera precisa el tema de la nacionalidad para los hijos de extranjeros en
Chile, el DEM, como lo planteaba el señor Flores, seguirá recibiendo reclamaciones acerca de la
reivindicación del derecho a la nacionalidad. El hecho de que una persona registrada con la
categoría “hijo de extranjero transeúnte”, habiendo nacido en Chile y que se le haya inscrito como
tal, en virtud de la estancia irregular de sus padres, puede traer, entre otras consecuencias que, si
esta persona opere como extranjero en su país, evidencia, además de una violencia estatal contra los
extranjeros, que la clasificación de ciudadanos de primera y de segunda categoría. Las generaciones
nacientes, con nacionalidad en conflicto, entenderán su condición y esto puede traer consecuencias
no siempre muy positivas para el ámbito institucional estatal.
Las causas de la inmigración hacia Chile revisten connotaciones de extranjeros que han venido a
Chile para quedarse. Esto implica que el país, tanto el Estado como la sociedad civil organizada,
deben encontrar una manera de trabajo en conjunto, que les permite articularse de una manera
traslapada Rawls (1996), para encontrar salidas a la deficiencia en acceso a información
mayormente y ejecución de programas sociales dirigidas para la población extranjera en Chile. De
la misma manera, para el Estado demanda una responsabilidad en cuanto al diseño de políticas
públicas que contribuyan a la inclusión de los extranjeros en Chile, no solamente en el consenso
(Rawls, 1996) sin caer en reivindicaciones aislacionistas que lo desintegren de la sociedad
multicultural por el mero reconocimiento (Taylor, 1997) pero que si le permitan acceder a los
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servicios sociales del Estado en cuanto ciudadanía presentada en acceso a derechos (Habermas,
1999). Para esto, hay también una respuesta en la posibilidad de una reforma constitucional, la cual
aclare el acceso a la ley y a la igualdad de condiciones sin discriminación alguna, pero esto, a
nuestro ver, solo pasa también por la contemplación y transformación de la misma Constitución
Política del país, ya que la actual, si bien es posterior al DFL 1094 de 1973, se encarna en el mismo
contexto de diseño de esta, la Dictadura Militar.
Es necesario aclarar que, como lo vimos en nuestra investigación, la negación o la restricción que
tienen los extranjeros delante de la solicitud de servicios sociales, se da en buena medida en la
situación de irregularidad por parte de los extranjeros. Esta situación de irregularidad, no siempre
responde a negligencia de los extranjeros, sino en parte que se le coloca al extranjero obligaciones
que no siempre dependen de él y por lo tanto, al encontrarse irregular, todos los servicios sociales le
son restringidos. Los procesos de regularización masivas llevados a cabo el año 2007-2008 bajo el
gobierno de la ex-presidenta Bachelet (2006-2010), si bien no constituyen a la solución de las
problemáticas de estancia irregular, colocó en evidencia que el acceso a visa temporaria facilita el
acceso de los extranjeros al mercado laboral en igualdad de competencia que sus pares chilenos,
facilitando posteriormente el acceso a la permanencia definitiva en el país de un amplio porcentaje
de extranjeros y por lo mismo contribuyó a que menos recién nacidos se les negara la nacionalidad.
Esto evidenció que, teniendo Chile una migración mayormente latinoamericana, la ampliación a
acuerdos regionales como el Mercosur, facilitaría la vida de los extranjeros, estimularía la
contratación regularizada, aumentaría las contribuciones en el sistema previsional y daría la
posibilidad a todos los migrantes latinoamericanos a la superación de barreras sociales que pasan
los extranjeros por encontrarse con documentación vencida o en estancia irregular en el país.
Es de consenso general, tanto del Estado, como de la sociedad civil, que el DFL 1094 de 1973
constituye un impedimento para los extranjeros, limita el acceso a igualdad de condiciones y está
desfasado del contexto temporal, local y mundial. No obstante haya se haya presentado al Congreso
en este 2013 un proyecto de Migración y Extranjería y no obstante los actores puedan discordar en
su abordaje y postulaciones y desarrollo, el hecho de que se presente después de más de seis meses
con “urgencia simple”, evoca el poco interés en un tema tan importante que tiene que ver con
personas, seres humanos extranjeros y chilenos por derechos. Como bien lo decía el señor Flores
del DEM, el hecho de que esté al menos ya en el Congreso, suscita controversia, pero requiere de
una mayor contribución de la sociedad civil en la discusión del mismo. El proyecto de ley muestra
una postura negativa de cara a los migrantes irregulares, especialmente con respecto al acceso a
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derechos como la nacionalidad, en la medida en que sigue presentando una lectura que sigue
equiparando al extranjero transeúnte, al extranjero en condición irregular (PLME, Art. 166).
No deja de producir cuestionamientos que con el regreso de la democracia al país en 1990, el tema
de migración no hubiera tenido eco para determinar un cambio significativo en el mismo. En los
gobiernos posteriores a la Dictadura Militar se hicieron reformas o enmiendas, basadas en acuerdos
inter-sectoriales o inter-ministeriales, pero no hubo el suficiente peso en la interpretación del
fenómeno de la migración en Chile como para generar una nueva legislación en el tema.
Como veíamos la clasificación de las visas, este preámbulo nos servía para contextualizar las
situaciones concretas de regularización de los extranjeros y desde nuestra labor en el Instituto
Católico Chileno de Migración, se sigue evidenciando, el desconocimiento y la desinformación
tanto de parte de los extranjeros que llegan al país, como por parte de las mismas personas que
buscan contratar extranjeros para sus empresas, negocios u hogares, dependiendo del rubro.
Asimismo, desde la investigación encontrábamos que si bien las extranjeras no lo mencionaban
directamente o lo negaban, durante las entrevistas ellas manifestaron, bien sea con su rostro, con su
respuesta, con sus emociones o la antesala o respuesta directa a la pregunta por si se han sentido
discriminadas en Chile. Llegaban a manifestarnos, fuera de grabación, que los pagos, por
encontrarse con o sin papeles varían, no obstante se realice la misma función laboral. Esto
demuestra que hay, en la sociedad chilena, la necesidad de invertir desde la educación, para el
mundo globalizado, especialmente en una ciudad tan cosmopolita como Santiago.
La temática será definida en su instancia práctica, por la percepción de los organismos del Estado y
de la sociedad civil, teniendo en cuenta los límites y alcances de la implementación de la actual
política migratoria. El principio de justicia podría tenerse en una nueva ley, buscando posibilidades
de inclusión de los hijos de extranjero transeúnte, no reconocidos como chilenos, y no negándole el
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acceso a derechos como la nacionalidad y con ella también a la ciudadanía entendida como acceso a
derechos, no solo desde el punto de vista político como lo estipula la Constitución Política de Chile.
Así también, el principio de igualdad posibilitaría que la legislación asuma criterios más objetivos y
evite la aplicación de una amplia discrecionalidad (Art. 13, Ley 1094 de 1975), y se vuelva
imparcial en la aplicación de una legislación mucho más inclusiva. El consenso traslapado nos
avocaría hacia la necesidad de una construcción legislativa migratoria mucho más inclusiva, que
tenga en cuenta distintos actores en su diseño. Asimismo, el reconocimiento, como planteamiento
de Taylor, de los que hasta ahora han sido discriminados bajo la mal-comprensión de la categoría
hijo de extranjero transeúnte, les otorgue por derecho la nacionalidad en el país y otorgue en
adelante el derecho a ser concebidos como chilenos y no ser discriminados por ser hijos de
extranjeros en situación irregular, lo cual permitirá resarcir lo que hasta ahora, bajo el amparo legal,
ha perjudicado el acceso a derechos por parte de ciudadano a los extranjeros en Chile.
En principio, para los hijos de extranjeros irregulares inscritos como Hijos de Extranjeros
Transeúnte, el problema no está en la Constitución, dado que ésta contempla y expresa la
posibilidad de ser chileno, garantiza el acceso al derecho a la nacionalidad y a la ciudadanía. El
problema está en la mal-comprensión que los funcionarios puedan hacer de esta, en el caso de los
extranjeros en condición irregular. Si llevamos esta que llamamos, mal-comprensión, hasta niveles
más evidentes, entendemos entonces que esta mal-comprensión se debe a una forma de
discriminación del extranjero por ser extranjero. Es una forma de colocarse sobre él ejerciendo una
forma de violencia que le niega derechos y le impide el libre desarrollo de su personalidad y de su
ser como persona y como ciudadano. Estos derechos le son negados tanto al recién nacido en Chile,
como a sus padres, pues negándolos a unos se le niegan automáticamente a otros. Surgida dentro del
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contexto de la Dictadura Militar, (1973 -1990) esta ley perpetua una forma de violencia hacia los
detractores que muy posiblemente hoy no lo son más.
El uso de la fuerza por sí mismo y bajo el mero principio de argumento de la “seguridad nacional”
no constituye razón de fondo para considerar a los extranjeros irregulares como contrarios al Estado
y a su legislación. El uso de la fuerza presente en la actual Ley de Extranjería, generado dentro de
su contexto de Dictadura Militar (1973 -1990) y de no-democracia exacerba el valor de la seguridad
nacional y coloca a los extranjeros como posibles amenazas. De ahí que, al mantener la misma ley
hasta nuestros días, se está transportando también una idea de extranjero como amenaza a la
seguridad del país, pero que en nuestro momento y según la coyuntura nacional y mundial no es tal.
El uso de la fuerza aplicado como ripor policivo en la Ley se presenta más bien, actualmente, como
forma de discriminación al extranjero mediante prácticas burocráticas y como ya se mencionó,
policivas y cautelares con respecto a una instancia administrativa y no judicial, como lo constituye
estar irregular en el país.
El pueblo cede sus derechos a una autoridad. Esto permite que tal autoridad administre y distribuya
equitativamente, cubriendo las necesidades básicas de los ciudadanos y esto incluiría, en el caso de
Chile a los hijos de extranjeros irregulares inscritos como Hijos de Extranjeros Transeúntes. La
distancia entre este principio y lo corroborado en las condiciones de vida de la sociedad capitalista,
pueden generarnos vacíos. Por tal motivo, la teoría de Rawls se ubica de lado de que los ciudadanos
sean compensados por los vacíos generados de tal sociedad capitalista, con una distribución más
equitativa y justa de los bienes colectivos (nos damos por bien servidos si lo entendemos como
derechos, al menos derecho a la nacionalidad). Claro está que esto podría suscitar diferencias en la
política del reconocimiento. Muchas colectividades luchan actualmente por espacios de
reconocimiento y la política de la igualdad desconocería la situación concreta diferenciada, dado
que homogenizaría a todos sin reconocer lo específico de las comunidades extranjeros que buscan
allanarse un espacio, por ejemplo.
Rawls y Habermas, preocupados con solapar posturas multiculturales, es decir, conciliar distintas
formas de ser y de pensar en una sociedad multicultural, más que reconocer, están más atareados
con la situación de excluidos de amplios sectores en los que podríamos ubicar a los hijos de
extranjeros inscritos como hijos de extranjero transeúnte. Darle espacio y posibilidad de acceder a
los derechos, como el derecho a la ciudadanía a quienes se les ha negado. Esto incluiría que a los
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hijos de extranjeros inscritos como hijos de extranjero transeúnte, a quienes se les ha negado tales
derechos se les otorgue un reconocimiento y más que esto, se les otorgue el acceso a la ciudadanía.
La metodología que hemos abordado de entrevistas a los tres actores: estado, sociedad civil y
sociedad civil organizada, nos ha permitido hacer una lectura desde las mismas palabras y términos
usados por las personas para definir su situación de desconocimiento, contradicción y carencia de
información delante del caso particular de negación de nacionalidad. Al mismo tiempo,
encontramos que si bien es cierto, la metodología de la entrevista semiestructurada arroja elementos
capitales para trabajar el tema, encontramos que, podría usarse también algún método que
permitiera seguir ciertos casos en profundidad, dado que encontramos que talvez había mucho más
contenido en lo que las personas callaban o en el lapso de tiempo que tardaban para respondernos
ciertas preguntas, o en las emociones que expresaban ante ellas, lo cual podría ser síntoma de un
inconformismo, un descontento o incluso mejor, un conformismo, y al mismo tiempo
desconocimiento de la problemática a la cual se ven enfrentados.
Las personas entrevistadas parecían más preocupadas en “responder bien” o “responder bonito” y se
esforzaban por hablarnos en un lenguaje mucho más estilizado, que en adentrarse en los hechos
como talo. Salvo en ciertos temas, se sentían mucho más interpeladas y generaban, como ya se dijo,
expresiones, emociones o términos que nos devalaban preocupaciones que están atrás de lo que
viven en su día a día como extranjeras en este país.
El cruce de información entre el representante del DEM, el vicepresidente del INCAMI y las
personas extranjeras nos ayudó a encontrar posturas que se enfrentan, mayormente desde la
institucionalidad del Estado, que hace esfuerzos no por justificar la ley en sí misma, pues acepta su
descontextualización, pero si busca justificar las enmiendas que a posteriori se le han hecho, como
garantía de gestión. Esto era enfrentado desde la sociedad civil con reivindicación de derechos no a
medias sino como tal, como derecho íntegro. Desde las extranjeras se encuentra que la condición
que viven en Chile para ellas constituye una mejor opción que la que se tenía en su país de origen,
por lo tanto, se justifica vivir las situaciones que nosotros juzgamos, a veces de manera meramente
externa, tal vez como injustas. Hay una postura de parte de las extranjeras a justificar la falta de
acceso a derechos, desde su condición de extranjeras. Se tienen que a pensar que por ser extranjeras
en este país, no se poseen ciertos derechos.
Se constata también que el Estado carece de apoyo para atender la demanda de las madres que
requieren poder trabajar para subsistir y que no tienen personas para dejar a cargo a sus hijos. El
acceso a los jardines infantiles de la Junji, están sujetos a estar debidamente regularizado y a estar
en lista de espera.
En el diálogo con las personas extranjeras se percibía también la dificultad en acceso al trabajo. En
el caso de María por no tener con quien dejar a su hijo inicialmente y en el caso de Patricia por
carecer de documentación en Chile, ya que ella tuvo que optar por obtener un contrato ficticio con
un conocido, pagar por su cuenta las imposiciones, pero trabajar para otro empleador que la contrata
sólo por sueldo y sin contrato. Ella aparenta ante el DEM estar debidamente contratada y su
empleador pagando las imposiciones, pero esto gracias al arreglo que ella hizo con la persona que le
ayudo a hacer el contrato. Esta es la situación de muchos extranjeros que entre otras cosas,
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pudiendo acceder a una mejor visa, si su hijo hubiese sido inscrito como chileno y además su hijo
estaría accediendo a cuidado en los jardines de la Junji.
No obstante que las extranjeras reconocían la inscripción en el registro civil de su hijo, hay en ellas
alguna duda acerca de la nacionalidad. Las dos personas que entrevistamos no lograban entender
por qué motivo quedaron inscritos así y las dos manifestaban que tanto médicos, como amigos y
conocidos, tanto chilenos como extranjeros aducían que los niños serían chilenos. Para ellas, sus
hijos son chilenos de hecho, pero entienden que hay una formalidad por subsanar. En el caso de
María pudo corregirse a tiempo y en el caso de Patricia, habría que esperar hasta la mayoría de edad
de su pequeña hija44.
Desde el DEM pareciera presentarse la problemática de los hijos de extranjero transeúnte para hijo
de migrantes en condición irregular, como un tema poco relevante que no amerita mayor espacio de
discusión o conocimiento. Se plantea como solución la existencia de acuerdos intersectoriales,
mediante los cuales, según el DEM permitirían que no sucediera más, pero se evade el tema de la
discusión y la posibilidad de soluciones mucho más acorde a los Tratados internacionales que Chile
ha firmado a nivel internacional. Si bien es cierto que los acuerdos ayudan a subsanar vacíos legales
en la aplicación de la ley, aún quedan resquicios, como la negación de la nacionalidad a los menores
nacidos en Chile de padres irregulares, que nos hacen afirmar una categorización en la ciudadanía.
Podemos afirmar ciudadanos de primera y de segunda categoría, en la medida que se les niegan
derechos a los extranjeros, en virtud aún de su condición de extranjeros, desconociendo el principio
constitucional del Ius Solis.
La aplicación del Decreto con Fuerza de Ley 1094 de 1975 continúa generando espacios de
negación de nacionalidad y de ciudadanía, o mejor, genera espacios de no-ciudadanía. Si no fuera
por el decreto que provino de la Contraloría, la misma ley continuaría justificando la restricción de
nacionalidad. Hay categorización de ciudadanos en la medida que se le posterga un derecho a los
44A la fecha de la elaboración de estas conclusiones, habiendo interpuesto ante el DEM un pedido de rectificación de nacionalidad a través del INCAMI,
Patricia nos informa de palabra que a su esposo le fue otorgada una visa temporaria por vínculo con hija chilena. Esto le pareció extraño a ella, ya que su
esposo, había enviado una solicitud “por si acaso”, con la orientación del funcionario del DEM, la cual fue acogida. Desde el INCAMI constatamos la
veracidad de la información y se nos notificó vía telefónica que, la petición de rectificación de nacionalidad fue acogida, dado que se lograba argumentar
que el padre de la menor se encontraba tramitando documentación, motivo por el cual, no se podría determinar que estaban en condición de tránsito y por
consiguiente, se le podía otorgar la nacionalidad a la menor.
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
menores de edad, contemplado a “todos” los nacidos en Chile, pero que se parcela a los extranjeros,
argumentando su condición de extranjeros. Hay una situación de no-ciudadanía, pues el menor que
nace acá en Chile “opera como un extranjero” –palabras del señor Flores del DEM- en cuanto al
acceso a derechos y si consideramos las restricciones, por las cuales pasa el extranjero en
situaciones de estancia irregular, mayormente, entendemos que ser ciudadano es tener derechos que
van más allá del mero sufragio, sin demeritar lo que el derecho al voto significa.
No podemos decir que haya exactamente una situación que pueda plantearse en los términos de
confrontación ciudadano versus extranjero. Hay un enfrentamiento que da prioridades lógicamente
a quien se entiende por ciudadano y discriminando a los extranjeros por su condición misma de
extranjeros y más aún cuando su situación no está regularizada.
Comprender la política migratoria desde una institución de la sociedad civil permite evidenciar
otras formas de trabajo con los migrantes, evidencia prácticas que quieren ir más allá de lo
meramente formal. Pensar en procesos de integración de los extranjeros en Chile debidamente,
significa ir más allá de regularizar a los extranjeros en el país, incluye la elaboración de políticas
públicas que valoricen además del acceso a derechos fundamentales como la salud, la educación,
etc. tener la oportunidad de construir comunidades distintas a las propuestas por el Estado, como lo
vimos en el eje número tres. Por tal motivo, buscar encontrar de qué manera el extranjero ha podido
integrarse a la sociedad chilena, nos permite hacer una lectura comparativa de la política migratoria
chilena. No queremos decir con esto que procesos de regularización están de más. Al contrario,
queremos mostrar que este es un primer paso para un proceso que apenas comienza y que debe
contemplar la posibilidad de lo meramente formal.
El trabajo de incidencia del INCAMI con el Estado, se da justamente con la finalidad de querer
aportar otra lectura distinta a la planteada a la sociedad, acerca de los extranjeros, mayormente por
el mismo DEM y entre otros, también en ciertos casos por los medios de comunicación, que en
ciertas situaciones buscan usar como adjetivo o calificativo la nacionalidad de la persona para
completar con la infracción o el delito cometido, para citar un ejemplo.
Desde el INCAMI es posible advertir entonces -un desconocimiento de la realidad concreta de los
extranjeros, o mejor, que las instituciones gubernamentales quieren adecuar su visión de extranjeros
José Delio Cubides Franco
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2013
residentes en Chile a un estándar ajustado a intereses mucho más ligados al trabajo, pero no
obstante esto, desconociendo que esas personas que vienen a Chile en busca de trabajo, requieren
acceso a derechos. El hecho de que además, después de más de veinte años de retorno a la
democracia, no se haya querido hacer una transformación sustancial de la legislación de extranjería
en Chile demuestra ausencia de voluntad política para con los extranjeros, lo que Stefoni (2011) por
ponía como la política de la no-política.
La política migratoria actual, como está pensada y hecha para otro contexto espacio-temporal
además de generar, en el caso de los hijos de extranjero transeúnte, inscritos en tal categoría por una
mal-comprensión de la legislación, implica, en buena medida, además de generar ciudadanos de
primera y de segunda categoría, al ser aplicada tal legislación en nuestros días, es la muestra
evidente de una violencia burocrática presente en una legislación que termina por generar
situaciones de exclusión, de restricción de derechos, de situaciones de apatridia y más aún,
situaciones de discriminación en virtud de la minoría de edad y en virtud del hecho mismo de ser
extranjero, cuestiona más el hecho de que esto siga aconteciendo en un país que recientemente
promueve una ley antidiscriminación45.
Baste terminar enunciando la necesidad de una política migratoria nueva para el país para el país. El
actual proyecto de ley presentado al Congreso por el actual gobierno del señor Sebastián Piñera
(2010-2013) ha recibido distintas posturas ya, en torno al proyecto presentado, y no obstante se diga
que – como lo dice en señor Flores del DEM- que es una excelente oportunidad para poner el tema
sobre la mesa, y partiendo de la consideración que tal proyecto tiene acerca de los hijos de
extranjero transeúnte y su definición, manteniendo el status quo, no podríamos decir que basta esto
para que se preste a un buen espacio de discusión. Es una oportunidad si, pero muchos coinciden en
enunciar el escaso enfoque en derechos humanos que posee el proyecto y que el Congreso sería si la
gran oportunidad para hacer de ese proyecto un nuevo proyecto, que tuviera en cuenta posturas de
otros actores, por ejemplo de los mismos extranjeros.
Nos pareció pertinente concluir este trabajo analizando la propuesta hecha actualmente en el
proyecto, pues nos parece mucho más consecuente para entender cuáles son las perspectivas en
materia de acceso a nacionalidad para hijos de extranjeros irregulares en Chile. La definición que
45Llamada Ley Zamudio, corresponde a la Ley No. 20609, publicada el 24/07/2012, con fecha de promulgación con fecha del 12/07/2012, la cual lleva
por título: “Establece medidas contra la discriminación”.
http://www.transtecnia.cl/newsletter/boletin_informativo/13_08_2012/ley_zamudio_antidiscriminacion.pdf, fecha de consulta, 17/10/2013
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
encontramos en el ya mencionado artículo 166º del Proyecto y las consideraciones circunstanciales
que hicimos alrededor de este artículo nos hicieron prever poca mudanza o poca evolución en la
construcción de una política migratoria que otorgue ante la ley y ante los ciudadanos, los derechos
que de por sí, la Constitución Política de Chile otorga. Los autores Rawls, Taylor y Habermas nos
llevan a considerar la posibilidad de apuntar recomendaciones o líneas que podrían traducirse en
una nueva legislación migratoria para Chile, que tenga en cuenta los principios analizados de
justicia e igualdad, y probablemente, consenso traslapado y reconocimiento desde lo público (res-
publica, es decir, de derecho colectivo).
Cabe terminar diciendo que de todas maneras, las políticas migratorias de un país se enfrentan con
el problema de la gobernabilidad como ajuste entre las características, causas, como también los
efectos del fenómeno migratorio, así como también las expectativas formadas de cara a esto, como
también las demandas sociales, bien sea de la población extranjera en general o de la misma
sociedad civil organizada (Mármora, 2004. Pág. 390). Deberíamos esperar que por lo menos las
decisiones que se tomen de cara al proyecto superen los intereses tanto políticos como económicos,
como también situaciones de prejuicio y de aprehensiones y que el actual proyecto devenga en un
proyecto de toma de decisiones desde la justicia y la reivindicación de derechos humanos
mayormente para los migrantes en condición de vulnerabilidad. Confiemos que el concepto de
extranjero y/o de migrante se subordine al de los derechos humanos.
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
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José Delio Cubides Franco
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José Delio Cubides Franco
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Anexo 1. Guiones utilizados durante las entrevistas de los tres actores: Estado, sociedad civil y
extranjeros
- Nombre y cargo.
- ¿Qué es el DEM?
1. Integración:
2. Derechos:
- ¿A cuáles derechos accede un extranjero según su visación? ¿Podrían equipararse a los
derechos de los chilenos?
- Según el DEM, ¿qué grado de satisfacción pueden tener los extranjeros en cuanto al acceso
a servicios como salud, educación, trabajo y vivienda? ¿El ejercicio de alguno de estos
derechos, está mediado por la obtención de la nacionalidad de las personas extranjeras?
- ¿De qué manera el DEM busca armonizar la Ley de Extranjería con las Convenciones
firmadas y/o ratificadas a nivel internacional, por ejemplo El Pacto Internacional sobre los
Derechos Civiles y Políticos y El Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales
y Culturales; La Convención Internacional sobre los Derechos Del Niño, (1989); El
Convenio Internacional Sobre La Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores
Extranjeros y de sus Familias, (1990)?
3. Nacionalidad:
- ¿Cómo define el DEM al extranjero transeúnte?
- ¿En qué circunstancias un menor registrado bajo esta categoría puede acceder a la
nacionalidad chilena?
- Para el DEM ¿existe alguna diferencia entre extranjero transeúnte y extranjero en situación
de irregularidad?
- ¿A los hijos nacidos en Chile, pero de madres y padres extranjeros en situación jurídica de
irregularidad se les niega el acceso a la nacionalidad?,
- ¿Por qué en Chile se supedita el acceso a la nacionalidad a las hijas e hijos de madres y
padres extranjeros en condición jurídica irregular –los cuales han sido inscritas/os bajo la
categoría de extranjero transeúnte- hasta la mayoría de edad? ¿qué razones existen para
determinar esa edad?
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
- ¿Qué postura asume el DEM delante de los casos de negativa a la nacionalidad de hijas e
hijos de madres y padres extranjeros en situación jurídica irregular en Chile y en el país de
origen cuando se les impide a los extranjeros inscribir a sus hijos en los respectivos
consulados?
- El día miércoles 08/05/201346 en el Registro Civil de Santiago, tengo conocimiento que se le
concedió la nacionalidad a una niña cuyos madre y padre están en situación jurídica
irregular, pero demostraron tener vínculos con Chile, no obstante haber ingresado
clandestinamente al país. ¿Conceder la nacionalidad en este tipo de situaciones, podría
obligar al Estado de Chile a regularizar a las madres y los padres de estas niñas y estos
niños?
- Según la Constitución Política de Chile (Art 10, Cap. II, Inciso 1º) es chileno todo el que
nace en el territorio nacional, no obstante, según el Decreto Ley de Migración, en el artículo
No. 76º, para efectos de concesión de la visa se apela al status migratorio de los padres,
¿sería contradictorio?
4. Política migratoria:
- Chile no ha ratificado la Convención Internacional contra la apatridia, ¿por qué motivo esto
no ha sucedido?
- ¿De qué manera incide el DEM en el diseño de políticas públicas que favorezcan el ejercicio
de los derechos de las personas extranjeros en Chile?
- ¿Considerarías, dentro de tu cargo, que Chile tiene una política de acogida a los extranjeros?
- ¿Qué perspectivas ofrece el proyecto de ley sobre migración recientemente presentado al
Congreso, en cuanto a política migratoria?
5. Ciudadanía:
- ¿Cuál es el concepto de ciudadanía del DEM?
- ¿Bajo qué circunstancias la ciudadanía -entendida como ejercicio de derechos- es plausible
para los extranjeros en Chile y más específicamente para los HET?
- Para el DEM, ¿cómo se define al ciudadano versus el extranjero?
- ¿Hay alguna relación entre ciudadanía y nacionalidad?
46 Revista Sur, (2013). Noticias. Ordenan a Extranjería entregar nacionalidad a hijo de cubanos. Recuperado el 27/07/2013, de
http://www.revistasur.cl/2013/05/ordenan-a-extranjeria-entregar-nacionalidad-a-hijo-de-cubanos/, & El Mercurio (2013, Mayo 08). Nacional. Ordenan a
Extranjería entregar nacionalidad a hijo de cubanos. Recuperado el 11/08/2013, http://impresa.elmercurio.com/Pages/NewsDetail.aspx?dt=2013-05-
08&dtB=11-08-2013%200:00:00&PaginaId=13&bodyid=3
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
2013
- Nombre y cargo
- ¿En qué contexto surge el INCAMI y cuál su naturaleza y finalidad?
1. Integración:
- ¿Cuál es el papel del INCAMI como miembro de la sociedad civil, en el trabajo con los
extranjeros en Chile?
- ¿Podría entenderse que este organismo de la sociedad civil refleja la postura de la Iglesia
Católica en tanto institución?
- ¿Desde qué enfoque el INCAMI observa a los extranjeros?
- ¿Cuál es la postura que asume la Iglesia de Chile, a través del INCAMI, de cara a los
extranjeros en el país?
- ¿De qué manera el INCAMI presenta la realidad de los extranjeros en Chile?
- ¿Qué acciones concretas realiza el INCAMI con los extranjeros?
- ¿Conoce el INCAMI la problemática de los HET?
- ¿Cómo puede el INCAMI contribuir para generar más situaciones inclusivas y buscar
reducir la negación o postergación de la nacionalidad?
2. Nacionalidad:
- ¿Cómo ve el INCAMI a los extranjeros y quiénes son ellos para la institución?
- ¿Hay algún requisito para acceder a los servicios de INCAMI?
3. Ciudadanía:
- ¿A qué vienen los extranjeros a Chile? ¿Por qué motivo vienen a Chile?
- ¿Qué entiende el INCAMI por ciudadanía?
- ¿Cómo define INCAMI los conceptos de extranjero versus ciudadano?
- ¿Son los extranjeros un aporte o una carga social para el país?
- ¿cómo comprende INCAMI a las personas extranjeros en Chile?
- ¿La ciudadanía como derechos es plausible para los extranjeros en Chile y más
específicamente para los HET?
- ¿Se pueden entender como sujetos de derechos a los extranjeros en Chile?
4. Política Migratoria:
- ¿De qué manera incide el INCAMI en el diseño de políticas públicas que favorezcan el
ejercicio de derechos para las personas extranjeros en Chile?
- ¿Qué postura asume el INCAMI de cara al nuevo proyecto de Ley de Extranjería?
5. Derechos:
- ¿Cómo percibe el INCAMI la realidad de los HET en cuanto al acceso a derechos?
- Según el INCAMI, ¿qué grado de satisfacción pueden tener los extranjeros en cuanto al
acceso a servicios como salud, educación, trabajo y vivienda, diversión para los menores?
¿Será que alguno de estos derechos está mediado por la nacionalidad?
José Delio Cubides Franco
Magister en Ética Social y Desarrollo Humano
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1. Integración:
- ¿Cuál es tu país de origen y tu nacionalidad?
- ¿Desde qué año vives en Chile? ¿Te gusta vivir en Chile?
- ¿Vives sola/o o con familiares?
- ¿Cuál fue la razón por la que decidiste salir de tu país y venir a Chile y qué expectativas tenías al
llegar?
- Una vez en Chile, ¿te has encontrado con dificultades que no te esperabas? ¿Cuáles?
2. Ciudadanía:
- ¿Qué te diferencia de los chilenos y qué te asemeja?
- ¿Sabes lo que significa estar en situación de irregularidad en Chile? ¿Has estado irregular?
- En Chile sabes ¿Qué se entiende por ciudadanía? Y ¿quiénes son ciudadanos?
- En Chile sabes ¿Qué se entiende por persona extranjera?
3. Derechos:
- ¿Cómo te tratan las personas chilenas?
- ¿Cómo te han tratado en Chile por tu nacionalidad?
- ¿Crees que tienes más o menos derechos que los chilenos o es igual?
- ¿A qué derechos en Chile sí tienes acceso? y ¿a cuáles no?
- ¿Cuántos años llevabas viviendo en Chile cuando nació tu hijo/a?
- ¿En qué hospital te atendieron?
- ¿Cómo te trataron en el hospital?
- ¿Sientes que tu hijo tiene derechos en Chile? ¿Tiene acceso a salud, educación, etc.?
- ¿Qué extrañas de tu país de origen?
3. Nacionalidad:
- Una vez nacido tu hijo/a, relátanos tu experiencia acerca de la inscripción de tu hijo/a en el
Registro Civil ¿en qué Comuna fue? ¿Con quién fuiste acompañada? ¿Cómo te trataron? ¿Qué
documentos te solicitaron para la inscripción? Etc.
- ¿Sabes por qué tu hijo/a fue inscrito con la categoría hijo de extranjero transeúnte y no como
chileno? ¿Comprendes qué significa que tu hija o hijo haya sido inscrito como Extranjero
Transeúnte o que fuera inscrito con la nacionalidad chilena? ¿Se te informó debidamente por qué lo
estaban inscribiendo así?
- ¿Qué derechos tendría tu hijo si hubiese sido inscrito en el Registro Civil como chileno cuando
nació?
- ¿A qué derechos tiene acceso su hija o hijo al estar inscrita como Hija de Extranjera Transeúnte? y
¿qué derechos no podría ejercer?
- ¿Lograste cambiar el registro de tu hijo a chileno? ¿De qué manera conseguiste hacerlo?
- A partir de lo vivido con tu hijo, ¿cómo sientes que te han tratado en Chile?
- ¿Crees que debido a la categoría jurídica en que fue inscrita en el Registro Civil tu hija o hijo tiene
alguna diferencia con respecto a las niñas y los niños chilenos?
- ¿Qué situaciones difíciles se te han presentado y en dónde, cuando muestras el registro civil de tu
hijo o su documento de identidad?
- ¿Qué instituciones te han requerido el certificado de nacimiento para atender a tu hijo? ¿Tu hijo ha
podido acceder a los servicios que necesitaba, dada su condición inscrita en el Registro Civil como
Hija de Extranjera Transeúnte?