EXP.

: 31103-2010
SEC.: xxx
ESC.: 02
CUADERNO PRINCIPAL
MAT.:TID (MODALIDAD DE MICROCOMERCIALIZACION –
POSESION ILEGAL)
SUM.: FUNDAMENTOS DE VARIACIÓN DE MEDIDA
COERCITIVA DE DETENCION POR
COMPARECENCIA

SEÑORA JUEZ DEL CUADRAGESIMO CUARTO JUZGADO PENAL

PARA REOS EN CARCE DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA.

xxx, procesado – interno recluido en el

Establecimiento Penal – San Pedro de Lurigancho,

en el proceso penal que se le instruye por el delito

de Trafico Ilícito de Drogas, en la modalidad de

Microcomercialización – Posesión Ilegal de

Estupefacientes, en agravio del Estado, a ud. digo:

I. PETITORIO:

Que, al amparo de lo dispuesto por el Art. 135 del Código

Procesal Penal vigente modificado por la Ley Nº 27226, solicito

a usted Señor Juez, LA VARIACIÓN DE LA MEDIDA

COERCITIVA DEL MANDATO DE DETENCIÓN, DICTADO

POR SU HONORABLE DESPACHO, CON FECHA 16 DE

OCTUBRE DEL 2010, POR LA DE COMPARENCIA

RESTRINGIDA, en base a que se han presentado nuevos

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 elementos atenuantes de la responsabilidad penal, ya que

desde el inicio de la investigación preliminar desde que ocurrió

mi detención el 16 de octubre del 2010, he colaborado con la

administración de justicia, prestando mi declaración sincera,

honesta, coherente y uniforme sin ninguna contradicción, del

cargo que se me imputa; ya que es la primera vez que estoy

involucrado en proceso penal y que no soy un Agente Habitual

en la comisión de un delito y además conforme a la droga

decomisada, ES MINIMA Y DIMINUTA EL VOLUMEN DEL

ESTUPEFACIENTE, QUE HA SIDO PARA MÍ CONSUMO

PERSONAL como ya he declarado instructivamente; mi

petición se sustenta en los fundamentos que paso a exponer:

II. QUE, SEGÚN LO ESTABLECIDO EN EL ART. 135 DEL

CODIGO PROCESAL PENAL, CONSTITUYE REQUISITOS

PARA ORDENAR MANDATO DE DETENCION LOS

SIGUIENTES:

a) Existencia de suficientes elementos probatorios de la

comisión de un delito doloso que vinculen al imputado como

actor o participe del mismo.

b) Que, la sanción a imponérsele a la suma de ellos, sea

Superior a un año de pena privativa de la Libertad ó que

existan elementos probatorios sobre la Habitualidad del

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 Agente, lo cual obliga al Juez a hacer una prognosis de la

sanción.

c) Que, por la naturaleza y circunstancia pueda presumirse que

el imputado pretende eludir la acción de la justicia, o va a

perturbar la acción probatoria, pero sin embargo, el último

párrafo del Art. 135 del Cuerpo Legal acotado, establece

que, el Juez podría REVOCAR de oficio el Mandato de

Detención previamente ordenado, cuando muchos actos de

investigación pongan en cuestión la suficiencia de las

pruebas, que dieron lugar a la medida.

1.1 En lo referente a la REVOCACION DEL MANDATO DE

DETENCION en el ACUERDO TERCERO DEL PLENARIO

04/2000 se acordó por consenso que BASTA QUE NO SE

CONFIGURE ALGUNO DE ESTOS SUPUESTOS, PARA QUE

PROCEDA A LA REVOCACION DEL MANDATO DE

DETENCION.

1.2 En el punto “b” del tercer acuerdo plenario, el Art. 4 de

la Ley 28726 del 09 de Mayo del año 2006 que modifica el

numeral segundo del Art. 135 del Código Procesal Penal,

faculta al Juez a establecer dos supuestos:

a) Que, la sanción a imponerse o la suma de ellas; sean superior

a un año de pena privativa de la libertad “o”.

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 b) Que, existen elementos probatorios sobre la habitualidad

del Agente del delito.

1.3 LAS MEDIDAS COERCITIVAS DE DETENCION.- Tienen por

esencia su excepcionalidad, deben ser impuestas como

sustenta el Ordenamiento Procesal Penal, como última

posibilidad, en tanto el Juzgador puede emplear otras medidas

que logren los mismos objetivos, es decir otros

mecanismos que no afecten el derecho esencial a la

libertad de la persona por lo que el Juzgado ya no se

encuentra conminado a dictar la medida de detención,

sino que se encuentra facultado según su propio criterio.

Al respecto EL PROCESALISTA FLORENCIO MIXAN MASS

EN SU OBRA: “Derecho Procesal Penal”, señala: “… La

Doctrina de las medidas coercitivas en el procedimiento penal,

se sintetiza en los criterios rectores específicos ampliamente

divulgados; indispensables, excepcionalidad, legalidad,

revocabilidad, reformalidad, temporalidad, judicial, motivación

especifica, sustituibilidad, acumulabilidad y prueba razonable

que el imputado es autor o participe”

1.4 SEGÚN LA MODERNA DOCTRINA GARANTISTA DEL

DERECHO PROCESAL PENAL.- Lo que debe decidir la

aplicación o no de la medida coercitiva en tanto restrictiva y

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 limitativa de Derechos es básicamente el peligro procesal

(en tanto que la medida es temporal y excepcional)

REFIRIENDOSE ESTE PELIGRO TANTO A LA ACTIVIDAD

PROBATORIA como la suficiencia probatoria de esos dos

conceptos y que conforme señala el conocido profesor

Universitario MARIO PABLO RODRIGUEZ, (deberán ser

medidas dentro del marco de las orientaciones

contenidas en los Arts. 143 y 144 del C.P.P.), por lo que

será imprescindible e importante la apreciación de las

condiciones personales, familiares y laborales del

procesado para determinar si existe la posibilidad de

concluir certeramente si existe o no el peligro .

1.5 En el presente caso, si bien en cuanto a la prognosis de la

pena relacionada a la sanción, con lo que se halla

penalizado el delito que se me imputa, este resulta superior a

un año de pena privativa de libertad, resulta evidente que en

el presente caso no se cumplen los otros dos requisitos,

necesariamente concurrentes para la aplicación del

mandato de detención, conforme a los fundamentos que

paso a exponer:

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III. FUNDAMENTOS DE HECHOS QUE AMPARAN LA

VARIACION DEL MANDATO DE DETENCION POR EL DE

COMPARECENCIA:

Que, el Legislador al emitir la Ley Nº 27226, que modifica el

Art. 135 del Código Procesal Penal, lo hizo sobre el Principio de

que la situación jurídica de un procesado no puede mantenerse

inalterable, a lo largo del proceso, porque en este pueden

surgir pruebas que necesariamente harán variar la opinión del

Magistrado que tuvo originariamente para dictar el Mandato de

Detención; es por ello que la Carta Constitucional del Estado y

la Ley Orgánica del Poder Judicial facultan y otorgan al Juez el

margen de discrecionalidad, facultándolo para modificar su

propia Resolución en el extremo del mandato dictado.

PRIMERO: Que, la medida de detención dictada contra mi

patrocinada, que solicito se varíe por el de Comparecencia se

fundamenta en la imputación en forma arbitraria y abusiva

efectuada en la investigación preliminar personal de la PNP, que

elaboró el Atestado Policial; basados únicamente en que al ser

intervenido el 16 de Octubre del 2010, se encontró en mi posesión

envoltorios de marihuana y pacos de pasta básica de cocaína, que

la Policía AUMENTÓ EL VOLUMEN DE LA DROGA QUE ERA

MINIMA REALMENTE EN LA CANTIDAD DE 02 PACOS DE

MARIHUANA Y 04 PACOS DE PBC, apareciendo como si el

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procesado hubiera tenido 06 pacos de marihuana y 06 paco de PBC

“supuestamente” con destino para su microcomercialización, esta

apreciación es totalmente falsa de “pretender” imputarme (posesión

ilegal de droga) destinado a la comercialización o tráfico; YA QUE

COMO HE MANIFESTADO POLICIALMENTE Y EFECTUADO MI

DECLARACION JUDICIAL ANTE EL DESPACHO

JURISDICCIONAL QUE LA DROGA QUE SE ME ENCONTRÓ ERA

MINIMA Y QUE ESTABA DESTINADO PARA MI CONSUMO

PERSONAL.

SEGUNDO: Al rendir mi declaración instructiva al ser preguntado

en dicho interrogatorio si estaba conforme con el Acta de Registro

Personal, Comiso e Incautación in situ; declaré que estaba

disconforme con el acta policial, ya que la cantidad del volumen que

estaba consignada en dicha acta ES TOTALMENTE FALSO, y que

realmente tuve en mi posesión sólo dos pacos de marihuana y 04

pacos de PBC para mi consumo personal, y no como aparece en

dicha Acta de 06 envoltorios de marihuana y 06 envoltorios de PBC.

TERCERO: He declarado en mi instructiva que he consumido droga

desde los 18 años; y por este motivo he estado en tratamiento por

mi adicción en un Centro de Rehabilitación; y estoy tratando de

superar mi condición de consumidor para no recaer en este vicio,

para ello cuento con el apoyo de mi conviviente, quien se encuentra

en estado de gestación y que el próximo nacimiento de mi hijo ME

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ESTA HACIENDO CAMBIAR ESPIRITUALMENTE Y

REFLEXIONAR PARA SER UN HOMBRE DE BIEN Y ADOPTAR

UNA NUEVA VIDA.

CUARTO: Señor Juez, el procesado nunca ha abastecido, no ha

producido ni ha proveído, ni comercializado droga alguna; ya que al

intervenir la policía y encontrárseme en mi posesión la droga como

he referido que era para mi consumo personal, de cantidad mínima

para uso personal.

QUINTO: De las diligencias actuadas que obran en autos se puede

establecer fehacientemente que no existen pruebas o evidencias que

el procesado se dedique a la microcomercializacion de drogas, siendo

mi condición de consumidor; y que conforme a la incautación y

comiso que tuve en mi posesión 02 pacos de marihuana y 04 pacos

de PBC, es droga mínima para CONSUMO PERSONAL; Y EL

PELIGRO SOBRE BIEN JURIDICO ES DE LEVE INTENSIDAD Y

ELLO ABONA A FAVOR DE LA REDUCCION DE LA PUNIBILIDAD

DEL DELITO.

SEXTO: Las pruebas incriminatorias iniciales de posesión ilegal de

droga y/o de una supuesta comercialización que se me imputa por el

Ministerio Público, no tiene sustento y han sido desvirtuados, ya que

conforme lo sostiene la Ejecutoria que señala textualmente: “el tipo

penal de comercialización, previsto y sancionado en el Art.

298 del Código Penal no penaliza la simple posesión de droga;

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sino que la ser un tipo derivado de tipo penal base que viene

a ser el delito de tráfico ilícito de drogas (art. 296) requiere

que la posesión de la pequeña cantidad de droga deba esta

destinada a la comercialización o tráfico” (Exp. Nº 5090-98-

Lima).

SEPTIMO: El jurista, Maestro Universitario y Vocal Supremo de la

Corte Suprema de la Republica Dr. VICTOR PRADO

SALDARRIAGA, en su obra: “Criminalidad Organizada-Lima-

IDENSA-Pag. 153; señala al respecto a los atenuantes relacionado

con el volumen de droga sostiene: “Este supuesto esta

contemplado en el Inc. I del Art. 298.- el legislador alude tanto a

actos de fabricación como de comercialización ilegal de drogas. En tal

sentido, siempre que el volumen de la droga fabricado, extractado,

preparado, comercializado, o poseída para el agente no exceda de

las cantidades tipo fijadas por la Ley, la atenuante surtirá sus

efectos. Queda claro que subyace en esta decisión la eficacia de la

menor magnitud o escala del acto ilícito realizado. El peligro sobre el

bien jurídico es de leve intensidad y ello abona a favor de la

reducción de la punibilidad del delito. Las cantidades aludidas son las

siguientes:

50 gramos de pasta básica de cocaína, y de sus derivados ilícitos, 25

gramos de clorhidrato de cocaína, 05 gramos de latex; un gramos

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derivados de latex de opio, 100 gramos de marihuana y 10 gramos

de derivado de marihuana.

SUFICIENCIA PROBATORIA:

Que, existan suficientes medios probatorios de la comisión de un

delito doloso que vincule al imputado como autor o participe del

mismo. Este presupuesto exige que deban existir suficientes

elementos probatorios que vinculen al imputado con el delito. Esto

significa que, “en principio , la detención judicial ha de basarse

en la suficiencia……. Estos elementos de prueba deben ser

suficientes para relacionar el hecho punible al imputado o

participe”. Resultando de autos que a nivel judicial se ha

desvirtuado la inicial imputación efectuado a mi patrocinado en las

conclusiones del Atestado Policial (de posesión ilegal y/o de

microcomercialización de drogas), no existe la suficiencia probatoria.

PROGNOSIS DE LA PROBABLE PENA A IMPONERSE:

Que, la sanción a imponerse a criterio del Juzgado sea superior a un

año de pena privativa de libertad. Este requisito de pena probable no

puede confundirse con la pena prevista objetivamente para el delito

en la ley penal, sino con la posibilidad de sanción a imponerse.

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PELIGRO DE FUGA O PERTURBACION DE LA ACTIVIDAD

PROBATORIA:

Se exige que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras

circunstancias, tratase de eludir la acción de la justicia o la actividad

probatoria. La detención es una medida restrictiva de un derecho

fundamental de la persona, esto es la libertad, su ejercicio debe

estar condicionado por los principios de legalidad, proporcionalidad y

provisionalidad, ya expuestos. Resultando, en el caso de autos que

mi patrocinado, tiene fundado interés en el esclarecimiento de los

cargos que se les imputa, por otro lado ha quedado fehacientemente

acreditado que:

a) Que tiene domicilio fijo y conocido, conforme lo acredito con la

Declaración Jurada de Domicilio, debidamente legalizada por

mi conviviente ANGIE CRISTINA SOLIS NONGRADOS, que

vivimos en el inmueble sito en el Jr. Jorge Chávez Nº 330,

Dpto. 107-Breña.

b) Tiene trabajo conocido, conforme acredita con la Constancia de

Trabajo, expedida por el Gerente General de la EMPRESA RPS

INDUSTRIAL S.A.C., y como declarado que trabajo en la

construcción civil como Ayudante y/o Operario.

c) El Memorial, expedido por los vecinos de la cuadra en la que

vivo, en la que se deja constancia que soy una persona

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 respetuosa, de trabajo y que siempre he colaborado con la

vecindad, como lo expresa dicho documento.

d) Copia del Informe Obstétrico, expedido por el Centro Médico

Especializado DIAGNOMEDIC-BREÑA, realizado a mi

conviviente ANGIE CRISTINA SOLIS NONGRADOS, donde

consta que mi conviviente tiene 08 meses de gestación.

Consecuentemente, por todo lo expuesto, solicito a su honorable

Judicatura, colegir y merituar discrecionalmente que el peligro

procesal se ha desvanecido completamente.

En conclusión, Finalmente debo expresar que lo que el legislador ha

querido al modificar del articulo 135 del Código Procesal Penal es que

se aplique una medida menos gravosa, hecho que puede pedirse en

cualquier momento, cuando nuevos actos de investigación hagan

prever que el procesado no tenga responsabilidad, como en el

presente caso de autos, por todos los fundamentos expuestos

SOLICITO se sirva VARIAR el Mandato de Detención que pesa

sobre mi patrocinado GHERSON GERMAN MONTENEGRO

OCAMPO, por el de COMPARECENCIA, teniendo en cuenta que en

autos obran diligencias suficientes que darán lugar a la no

responsabilidad de mi patrocinado en el delito materia de

investigación.

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 POR LO EXPUESTO:

A Ud. Señor Juez, la defensa solicita

respetuosamente a su honorable Despacho, varíe el Mandato de

Detención que pesa sobre mi patrocinado por el de Comparecencia,

ordenando su excarcelación.

PRIMER OTROSI DIGO: Adjunto como anexos:

1-A Declaración Jurada de Domicilio.

1-B Constancia de trabajo.

1-C Memorial

1-D Copia de diagnostico ecográfico.

SEGUNDO OTROSI DIGO: De conformidad con el Art. 290 de la

Ley Orgánica del Poder Judicial, suscribe el presente recurso el

Letrado que autoriza en representación del procesado, recluido en el

Penal de Lurigancho.

Lima, 07 de diciembre de 2010

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