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Observatorio Ciudadano

a la Jurisprudencia
Constitucional:

Acceso a la Justicia

Implementado por: En coordinación con: Financiado por:

Unión Europea

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Boletín Informativo – Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia
Constitucional: Acceso a la Justicia
Primera edición
Septiembre, 2020

Derechos de la presente publicación:


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Av. Los Sauces Nº188 entre calle 8 y av. Arequipa (Calacoto, La Paz - Bolivia)
Teléfono – Fax: (591-2) 2917212
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Directora Ejecutiva - Fundación CONSTRUIR

Sistematización y Análisis Jurisprudencial:


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Soraya Santiago Salame

Equipo Editorial:
Mariela Ortiz Urquieta

Diseño y Diagramado:
Carolina Ledezma
Eduardo Pacheco

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Esta publicación se distribuye sin fines de lucro.


Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

PRESENTACIÓN

Por segundo año consecutivo la sociedad civil organizada, difunde el presente boletín, con el fin de contar
con una herramienta que permita la aplicación correcta de los estándares internacionales de derechos
humanos y la Constitución Política del Estado, mediante el análisis de sentencias y declaraciones
constitucionales, emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, que cuenten con avances
importantes bajo la técnica del estándar más alto, el principio de progresividad y no regresividad, lo que
significa realizar una análisis pormenorizado de las líneas jurisprudenciales más favorables en cuanto
acceso a justicia y debido proceso así como derechos de población en situación de vulnerabilidad
con el objetivo de que no existan sentencias incompatibles que signifiquen retrocesos injustificados o
muchas veces arbitrarios e irracionales.

Este documento contiene un amplio análisis de las principales decisiones del máximo interprete
constitucional desarrolladas durante la gestión 2019, los siguientes temas: Derecho Procesal Penal,
Ejecución Penal y Condiciones de Privación de Libertad en Recintos Penitenciarios; Derechos humanos
de mujeres, pueblos indígenas y grupos en situación de vulnerabilidad.

Asimismo, se han identificado aquellos precedentes constitucionales que no sigan la regla del estándar
más alto de protección y que al contrario supongan un razonamiento regresivo en relación a los temas
señalados previamente, promoviendo en este sentido el control social a través de acompañamiento
ciudadano y monitoreo al razonamiento del Tribunal Constitucional Plurinacional.

En el marco de lo anterior, esperamos que este documento encuentre su utilidad entre autoridades
jurisdiccionales, fiscales, defensores públicos, así como defensoras y defensores de derechos humanos
en general, quienes se constituyen en garantes de derechos y libertades fundamentales, y de esta
manera observen las previsiones de los artículos 13, 256 y 410 de la norma fundamental colocando
siempre en sus acciones los principios de favorabilidad y el estándar constitucional más alto.

Fundación CONSTRUIR

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INTRODUCCIÓN

La Constitución Política del Estado (CPE), que tiene una marcada preferencia por los derechos hu-
manos, no solo por la cantidad de derechos que reconoce de manera expresa, sino también por el
reconocimiento del bloque de constitucionalidad (art. 410 de la CPE), de manera específica introduce
criterios de interpretación de los derechos humanos, como los principios de favorabilidad (art. 256
de la CPE), interpretación conforme a los instrumentos de derechos humanos (arts. 13 y 256 de la
CPE) y progresividad (art. 13 de la CPE); principios que obligan a las diferentes autoridades de nuestro
Estado, más aún a las autoridades judiciales, en especial de la justicia constitucional, a adoptar las
normas e interpretaciones que sean más favorables y progresivas a los derechos humanos.

A partir de dichos criterios de interpretación, la jurisprudencia constitucional contenida en las


SSCCPP 2233/2013 y 87/2014-S3 elaboró la doctrina del estándar jurisprudencial más alto, según
la cual, frente a dos o más sentencias constitucionales contradictorias, corresponde aplicar aquella
que hubiere desarrollado de manera más amplia, extensiva y favorable el derecho en cuestión, lo
que supone que, en el marco de nuestro diseño constitucional, el precedente constitucional en vigor
ya no es el último que hubiere emitido el Tribunal Constitucional Plurinacional (TCP), sino el que sea
más progresivo y favorable.

Bajo ese entendimiento que –se reitera– nace de nuestra CPE, la búsqueda del precedente vin-
culante debe ser realizada a través del análisis dinámico de jurisprudencia, que implica analizar el
conjunto de sentencias que el TCP ha emitido sobre un determinado derecho y elegir el precedente
que tenga la interpretación más progresiva.

Este análisis dinámico, no solo se limita a la jurisprudencia constitucional, sino también a otros tribu-
nales de justicia de nuestro Estado y, también, claro está, con los Tribunales y Cortes Internacionales,
como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme lo entendió la SCP 0019/2018-S2,
que precisamente analizó el estándar más alto de protección entre la jurisprudencia constitucional y
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese marco, en la presente publicación se identifican aquellos precedentes jurisprudenciales que


tienen el estándar más alto de protección en las gestiones 2018-2019 1, en los siguientes temas: I. Derecho
Procesal Penal, Ejecución Penal y Condiciones de Privación de Libertad en Recintos Penitenciarios; II.
Derechos humanos de mujeres, pueblos indígenas y grupos en situación de vulnerabilidad.

Así mismo, se identificarán aquellas sentencias que no hubieren seguido el estándar más alto de
protección y que, al contrario, hubieran asumido un razonamiento regresivo en los temas antes anotados.

1 Si bien se tiene el Boletín Jurisprudencial del año 2018, en el que se ha identificado Sentencias progresivas y también
regresivas, sin embargo, en el presente documento se incluyen algunas Sentencias que fueron publicadas recientemente y que,
además, tocan otros temas que no fueron abordadas en el anterior Boletín.

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I. DERECHO PROCESAL PENAL,
EJECUCIÓN PENAL Y CONDICIONES DE
PRIVACIÓN DE LIBERTAD EN RECINTOS
PENITENCIARIOS

I.1. SENTENCIAS PROGRESIVAS


Se han emitido importantes sentencias en materia procesal penal, ejecución penal y condicio-
nes de privación de libertad en recintos penitenciarios que, en el marco del control de conven-
cionalidad y los principios de favorabilidad y progresividad, han generado precedentes que se agru-
parán en los siguientes temas para el desarrollo del presente boletín: a. La aplicación del principio
de proporcionalidad para la aplicación de medidas cautelares; b. Razonabilidad en el análisis de los
riesgos de fuga y de obstaculización para la aplicación de medidas cautelares; c. Razonabilidad en
las condiciones para la aplicación de medidas sustitutivas; d. Aplicación de la reparación integral del
daño; e. Deber del Estado de atender de manera oportuna las solicitudes de las personas privadas
de libertad.

I.1.1. La aplicación del principio de proporcionalidad en las medidas


cautelares: sentencias progresivas
Desde la gestión 2018, el TCP ha exigido la necesidad de efectuar no solo un análisis integral
de los riesgos procesales de fuga y de obstaculización para la aplicación de las medidas
cautelares, sino también el análisis de proporcionalidad, superando, de esta manera, la
jurisprudencia anterior, contenida en la SCP 12/2006-R, que señalaba que la modalidad
normativa establecida en el Código de procedimiento penal instituyó el régimen de medidas
cautelares de carácter personal bajo el principio de potestad reglada, y que los operadores
jurídicos estaban relevados del juicio de proporcionalidad en la aplicación de dichas medidas,
por cuanto esta labor ya fue realizada por el legislador y que, por ende, las autoridades
judiciales se encontraban reatados a los parámetros objetivos fijados por la ley, tanto para la
determinación de la detención preventiva como para la adopción de medidas sustitutivas2.

2 La SCP 12/2006-R de 4 de enero, respecto a la “modalidad normativa establecida en el Código de procedimiento penal”,
establece:
“En sujeción a la política criminal diseñada por la Constitución, el legislador, previo el juicio de proporcionalidad que la Constitu-
ción de manera implícita exige, ha establecido el régimen de las medidas cautelares de naturaleza personal, bajo el principio de
potestad reglada, evitando con ello decisiones subjetivas que importen arbitrariedad; esto supone que los operadores jurídicos

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Actualmente, el análisis de la proporcionalidad en la aplicación de las medidas cautelares es una


exigencia de la jurisprudencia constitucional a partir del control de convencionalidad, pues la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establece que no es suficiente
que la detención preventiva de una persona sea legal, es decir, esté establecida en una ley, sino
que es necesario que no sea arbitraria. Para el efecto debe respetar los siguientes requisitos:
1. Finalidad compatible con la Convención, 2. Idoneidad, 3. Necesidad, 4. Proporcionalidad; en
ese sentido, la Corte ha señalado que cualquier restricción a la libertad que no contenga una
motivación que permita evaluar el cumplimiento de dichos requisitos, violará el art. 7.3. de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos3. Similar razonamiento se encuentra en la
Observación 35 del Comité de Derechos Humanos del sistema universal de Derechos Humanos
(2014) que sostiene que una detención o reclusión puede estar autorizada por la legislación
nacional y ser, no obstante, arbitraria. El Comité sostiene que el concepto de “arbitrariedad” no

están relevados del juicio de proporcionalidad en la adopción de la medida, dado que tal labor ya fue realizada por el legislador, y
más bien, están reatados a los parámetros objetivos que la ley fija, tanto para la determinación de la detención preventiva como
para la adopción de las medidas sustitutivas.
El criterio restrictivo de las medidas a que se refiere el art. 222 del CPP forma parte de la política adoptada por el legislador y se
reflejan en las disposiciones contenidas en los arts. 232, 233 y 239 del CPP; por lo que del contenido de tal enunciado no debe en-
tenderse que el juez tiene facultad discrecional para no aplicar la medida, pese a presentarse los dos requisitos contemplados en
el art. 233, o aplicarla cuando tales presupuestos no están cumplidos; pues en tal caso se estaría ante un acto arbitrario, prohibido
por la constitución de manera implícita y de forma expresa por el art. 7.3 por el Pacto de San José de Costa Rica, que previene que
‘Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamientos arbitrarios’.
En este orden de cosas, conviene también precisar, que el legislador no ha tomado como parámetro para medir el riesgo de fuga,
la gravedad del delito; pues este baremo fue considerado únicamente para determinar en qué clase de delitos no se justificaba
desde el juicio de proporcionalidad, la detención preventiva (art. 232 del CPP); de lo que no puede inferirse, sin embargo, que se
esté frente a una presunción de comparecencia, dado que el mismo precepto en su parte in fine, establece que es posible aplicar
a esta clase de delitos las medidas sustitutivas, las cuales se viabilizan precisamente ante el peligro de fuga u obstaculización del
procedimiento (art. 240 del CPP)”.

3 Cabe mencionar al caso Caso Yvon Neptune vs. Haití (2008), que establece: “98. En suma, no es suficiente que toda
causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté prevista en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación
sean compatibles con la Convención, es decir, que se respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que
dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea legítima (…) este Tri-
bunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni
eludirá la acción de la justicia; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) Que
sean necesarias en el sentido que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida
menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo
propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser
excepcional y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la
restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restric-
ción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente
que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el art. 7.3 de la Convención”. Así
mismo, el caso Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile
(2014), que sostiene: “312. De conformidad con lo indicado, no es suficiente con que sea legal; además, es necesario que no
sea arbitraria, lo cual implica que la ley y su aplicación deben respetar los requisitos siguientes: a) Finalidad compatible con la
Convención…. b) Idoneidad: …c) Necesidad …d) Proporcionalidad: …. e) Cualquier restricción a la libertad que no contenga una
motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3
de la Convención. De este modo, para que se respete la presunción de inocencia al ordenarse medidas cautelares restrictivas de
la libertad es preciso que el Estado fundamente y acredite, de manera clara y motivada, según cada caso concreto, la existencia
de los referidos requisitos exigidos por la Convención. En el mismo sentido, el caso Hernández vs. Argentina, 2019.      
   

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

debe equipararse con el de “contrario a la ley”, “sino que deberá interpretarse de manera más
amplia, de modo que incluya consideraciones relacionadas con la inadecuación, la injusticia, la
imprevisibilidad y las debidas garantías procesales, además de consideraciones relacionadas
con la razonabilidad, la necesidad y la proporcionalidad”4.

Cabe señalar que el juicio de proporcionalidad debe estar plasmado en la resolución que
dispone la aplicación de medidas cautelares, pues la Corte Interamericana de Derechos
exige la motivación suficiente sobre la finalidad, idoneidad, necesidad y proporcionalidad de
la privación de libertad5.

Entonces, en el marco del control de convencionalidad, que obliga a las autoridades inter-
nas, más aún si son judiciales, a aplicar los precedentes tanto del sistema interamericano
de derechos humanos como del sistema universal, el TCP emitió los siguientes preceden-
tes en la gestión 2018 que se encuentran en el Boletín de dicho año y que se resumen a
continuación:

1. SCP 10/2018-S2: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad
formulada por un adulto mayor, a quien se aplicó la medida cautelar de la detención
preventiva, sin una adecuada valoración de la prueba y sin efectuar un juicio de
proporcionalidad; por ello, el TCP sostuvo que la aplicación de la detención preventiva
a personas adultas mayores supone efectuar un análisis a partir de un enfoque
interseccional y de proporcionalidad, realizando: a) Una valoración integral de la
prueba con carácter reforzado, lo cual implica analizar todos los elementos probatorios
desde una perspectiva diferenciada y, b) Un análisis de la aplicación de la medida
cautelar a partir del principio de proporcionalidad que implica que la detención
preventiva es la última medida que puede ser impuesta, considerándose además la
agravación de las condiciones de vulnerabilidad de la persona adulta mayor.

4 El párrafo completo de la Observación 35 es el siguiente: “12. Una detención o reclusión puede estar autorizada por la
legislación nacional y ser, no obstante, arbitraria. El concepto de ‘arbitrariedad’ no debe equipararse con el de ‘contrario a la ley’,
sino que deberá interpretarse de manera más amplia, de modo que incluya consideraciones relacionadas con la inadecuación, la
injusticia, la imprevisibilidad y las debidas garantías procesales, además de consideraciones relacionadas con la razonabilidad, la
necesidad y la proporcionalidad. Por ejemplo, la reclusión preventiva por la imputación de un delito deberá ser razonable y nece-
saria en toda circunstancia. Salvo en el caso de sentencias condenatorias impuestas judicialmente por un período determinado, la
decisión de mantener a alguien en cualquier forma de reclusión es arbitraria si su justificación no se reevalúa periódicamente”.   
       

5 Corte IDH. Caso Galindo Cárdenas y otros vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 2 de octubre de 2015. Serie C No. 301, párr. 199. La Corte establece: “No ha sido allegada a este Tribunal prueba alguna que
evidencie la existencia de un acto que diera cuenta de una motivación suficiente sobre las supuestas finalidad, idoneidad, nece-
sidad y proporcionalidad de la privación de libertad que sufrió el señor Galindo. En efecto, de las actas de 15 de octubre de 1994
sólo surge que el señor Galindo ‘solicit[ó] las garantías del caso para su seguridad personal y de su familia’. La ‘solicitud’ indicada
no señala que el señor Galindo requiriera ser privado de su libertad física. Aun asumiendo que el texto transcrito refleja la verdad
de lo ocurrido, el mismo no es base suficiente para dar cuenta de la supuesta necesidad de la medida, en tanto no explica, como
tampoco lo hace ningún otro medio de prueba allegado a la Corte, por qué habría resultado preciso que el señor Galindo se 60
Resolución del Séptimo Juzgado Penal del Callao de 10 de marzo de 2014 (expediente de prueba, folio 6459). Nº 8: LIBERTAD
PERSONAL 36 viera privado de la libertad. Por lo tanto, durante todo el tiempo que duró la privación de libertad del señor Galindo,
la misma resultó arbitraria (…)”.           

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

En ese sentido, sobre la base de la jurisprudencia interamericana, en cuanto al


principio de proporcionalidad, generó el siguiente precedente:

SCP 10/2018-S2

Respecto al análisis de la medida cautelar a partir del principio o test de


proporcionalidad, la autoridad judicial debe analizar:

b.1) Si la detención preventiva es idónea o adecuada para la finalidad


buscada con dicha medida; es decir, asegurar la averiguación de la verdad,
el desarrollo del proceso y la aplicacivón de la ley,

b.2) Si la detención preventiva es necesaria o existen otras medidas


menos graves, que restrinjan en menor medida el derecho fundamental,
que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad
perseguida, considerando la especial situación de vulnerabilidad de las
personas adultas mayores; y por ende, interpretando la necesidad de la
medida de manera restrictiva, tomando en cuenta en todo momento su
dignidad y el mandato convencional que promueve la adopción de medidas
cautelares diferentes a las que impliquen privación de libertad; y,

b.3) La proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en analizar si la


afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exa-
gerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción
y el cumplimiento de la finalidad perseguida; debiendo considerarse todas
las consecuencias que la medida cautelar conlleva, tomando en cuenta la
agravación de las condiciones de vulnerabilidad de las personas adultas
mayores.

2. SCP 25/2018-S2: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de amparo
constitucional en el que el accionante denunció la vulneración de sus derechos a la
propiedad privada, debido proceso, defensa, entre otros, con el argumento de que
las autoridades demandadas rechazaron el incidente de devolución de vehículo
sin considerar que se demostraron y acreditaron todos los requisitos legales
para la procedencia de su petición. El TCP entendió que no se compulsaron
razonablemente las pruebas, añadiendo que, si tenían dudas sobre el cumplimiento de
los presupuestos para la procedencia de la devolución del vehículo, debieron someter
su análisis al test de proporcionalidad y, en su caso, aplicar el principio de favorabilidad
previsto en el art. 7 del CPP.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

La Sentencia, también sobre la base de la jurisprudencia interamericana, entendió que


en la aplicación de las medidas cautelares –reales o personales– correspondía la apli-
cación del principio de proporcionalidad, conforme al siguiente precedente:

SCP 25/2018-S2

FJ. III.2. (…) Conforme a las normas procesales penales y los estándares
interamericanos antes señalados, las medidas cautelares deben ser aplicadas:
1) Con carácter excepcional; 2) Cuando resulten indispensables para asegurar
la averiguación de la verdad, el desarrollo del proceso y la aplicación de la ley,
lo que supone que las autoridades judiciales deban realizar en todos los casos
de imposición de medidas cautelares -que suponen una limitación a derechos
fundamentales- el juicio de proporcionalidad precedentemente explicado;
3) Deben ser impuestas a través de una resolución judicial debidamente
fundamentada y motivada; 4) Tienen que ser limitadas en cuanto a su
duración, en tanto subsista la necesidad de su aplicación, y por ende, también
son revocables o sustituibles y revisables periódicamente; y, 5) En caso de
duda respecto a una medida restrictiva de un derecho, deberá aplicarse lo que
le sea más favorable.

Estos precedentes han marcado un hito en cuanto al control de convencionalidad y la


proporcionalidad con la que deben ser emitidas las resoluciones de medidas cautela-
res, y dicho entendimiento ha sido seguido por muchas otras Sentencias, como la SCP
0188/2019-S4, de 2 de mayo; SCP 0794/2019-S4, de 12 de septiembre de 2019; SCP
0340/2019-S3, de 24 de julio; SCP 234/2019-S3, de 1 de julio; SCP 457/2019-S2, de 24
de junio; SCP 0219/2019-S3, de 19 de junio, entre otras. Cabe señalar que el juicio de
proporcionalidad no solo es exigible al momento de imponer las medidas cautelares,
en especial la detención preventiva, sino también cuando se resuelve la solicitud de
cesación a la detención preventiva, conforme lo ha entendido la SCP 11/2018-S2, que a
continuación se anota.

3. SCP 11/2018-S2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad en


la que el accionante alegó la vulneración de sus derechos a la libertad, a la presunción de
vinocencia y al debido proceso, denunciando que los vocales demandados no valoraron
correctamente la prueba presentada tanto en la audiencia de cesación de la detención
preventiva como de apelación. El TCP concedió la tutela solicitada con el argumento de
que no se efectuó una valoración integral de los elementos de prueba presentados por
el accionante y que la resolución carecía de fundamentación y motivación, por cuanto la
imposición de la medida cautelar, y la necesidad de mantenerla, debe superar el test de
proporcionalidad; en ese sentido, se generó el siguiente precedente:

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SCP 11/2018-S2

III.1.3. Las condiciones para resolver la cesación de la detención preventiva


sobre la base del art. 239.1 del CPP

Conforme a los entendimientos desarrollados en los Fundamentos Jurídicos


III.1.1 y 2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la autoridad
judicial que resuelva una solicitud de cesación de la detención preventiva
amparada en la previsión del art. 239.1 del CPP, está obligada a realizar
un análisis ponderado, teniendo en cuenta los siguientes elementos: i)
Determinar cuál fue el motivo o razones que establecieron la imposición
de la detención preventiva; ii) Establecer cuál el nuevo o nuevos elementos
de convicción que aportó la o el imputado para demostrar que ya no
concurren los motivos que determinaron su detención preventiva o en su
caso, demuestren la conveniencia que la medida sea sustituida por otra; iii)
Realizar una valoración integral de las circunstancias previstas en los arts.
234 y 235 del CPP; iv) Valorar los elementos de prueba aportados por la o
el imputado, así como por la parte acusadora y por la víctima, de manera
razonable; y, v) Pronunciar una resolución debidamente fundamentada
y motivada, en la que se expresen las razones de hecho y derecho en las
que se basa su convicción y el valor que otorga a los medios de prueba
que presenten las partes, efectuando un análisis a partir del principio de
proporcionalidad, que considere la idoneidad de la medida cautelar de
detención preventiva, su necesidad y la proporcionalidad, en sentido estricto
de la misma, efectuando una ponderación del derecho que se restringe
-libertad personal- y la finalidad perseguida por la medida cautelar.

Este entendimiento ha sido seguido por numerosas sentencias, como la SCP 0559/2019-
S3, de 4 de septiembre y SCP 0414/2019-S2, de 24 de junio.

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I.1.2. Razonabilidad en el análisis de los requisitos para la detención


preventiva, en especial, los riesgos de fuga y de obstaculización
También en el marco del control de convencionalidad y la jurisprudencia de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos, el TCP ha emitido importantes Sentencias sobre los requi-
sitos de la detención preventiva. Así, sobre la base de la Sentencia de 21 de noviembre de
2007, en el caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en la que la Corte IDH sostiene
que, para restringir el derecho a la libertad personal a través de medidas como la prisión
preventiva, “deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que la
persona sometida a proceso haya participado en el ilícito que se investiga”, añade que la
sospecha tiene que estar

(…) fundada en hechos específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas
o intuiciones abstractas. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar,
por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el
conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio (…) 6.

Conforme a dichos estándares y en el marco del control de convencionalidad, el Tribunal


emitió importantes sentencias, como la SCP 0276/2018-S2 que se resume a continuación:

1. SCP 276/2018-S2: Esta sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad
en la que la parte accionante sostuvo que las autoridades demandadas dispusieron su
detención preventiva sin una adecuada fundamentación ni motivación respecto a su
participación en el hecho y los riesgos procesales. El TCP concedió la tutela con el argu-
mento de que las resoluciones impugnadas carecían de una debida fundamentación y
motivación, entre otras razones, porque se basaban en meras suposiciones sin acreditar
los riesgos existentes. Así, la Sentencia, sobre la base de la jurisprudencia de la Corte
IDH, señaló que la probable autoría o participación en un hecho punible debe emerger
de una valoración armónica e integral de elementos de juicio que sean objetivos y con-
cretos, y que la concurrencia de los riesgos procesales de fuga y de obstaculización no
pueden presumirse, sino que deben ser demostrados por la parte acusadora, que debe
explicar en audiencia cuál es el riesgo procesal que se presenta y por qué la medida
cautelar de detención preventiva que se solicita permite contrarrestar el riesgo procesal,
conforme a los siguientes precedentes:

6 Corte IDH, Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia de 21 de noviembre de 2007 sobre Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C N° 170, párrs. 101 y 103.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 276/2018-S2
La probable autoría o participación en un hecho punible debe emerger de una
valoración armónica e integral de elementos de juicio que sean objetivos y concretos

FJ.III.1.1. La consideración del primer requisito debe responder a la existencia


de evidencia física y material, que genere un mínimo de credibilidad que
permita al juez inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o
partícipe de la conducta delictiva que se investiga, lo cual impide que la
autoridad judicial funde su determinación en presunciones.

Al respecto, la Corte IDH establece que: `…deben existir indicios suficientes


que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso
haya participado en el ilícito que se investiga` 1 Sobre el mismo tema, la Corte
Europea de Derechos Humanos hace referencia a sospechas razonables,
fundadas en hechos o información capaces de persuadir a un observador
objetivo, que el encausado pudo haber cometido una infracción. La Corte
IDH, determinó que tal sospecha: `…tiene que estar fundada en hechos
específicos y articulados con palabras, esto es, no en meras conjeturas o
intuiciones abstracta`.

La consideración de este requisito es la primera actividad que debe


desarrollar el juez en la audiencia de consideración de la medida cautelar
de detención preventiva, escuchando al efecto el argumento del fiscal y
someterlo al contradictorio para determinar si en el caso concreto concurre
este primer requisito, pues solo cuando esto sucede, se puede pasar al
análisis del segundo.

Asimismo, la previsión del numeral 1 del art. 233 del CPP, debe ser interpretada
y comprendida conforme a la Constitución Política del Estado, en concreto,
de acuerdo a la garantía de la presunción de inocencia; habida cuenta que,
la imputación formal no constituye base para determinar la culpabilidad o
la inocencia del sujeto; por lo tanto, a más que la aplicación de medidas
cautelares de carácter personal, surja de la acreditación de una presunta
participación o autoría, dicho concepto -probable autoría o participación-
debe emerger de una valoración armónica e integral de elementos de juicio
que sean objetivos y concretos; y no ser, el resultado de la mera imaginación
del juzgador ni de la parte acusadora.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 276/2018-S2
La concurrencia de los riesgos procesales de fuga y de obstaculización, no pueden
presumirse, sino que deben ser demostrados por la parte acusadora, que debe explicar
en audiencia cuál es el riesgo procesal que se presenta y porqué la medida cautelar de
detención preventiva que se solicita permite contrarrestar el riesgo procesal.

FJ.III.1.1. Con relación al segundo requisito previsto en el numeral 2 del art.


233 del CPP, referido a la existencia de elementos de convicción suficientes
que el imputado no se someterá al proceso -riesgo de fuga- u obstaculizará
la averiguación de la verdad -riesgo de obstaculización-. En el mismo marco
de las consideraciones precedentes, corresponde al acusador o víctima
demostrar su concurrencia, es decir, que el acusador en audiencia, debe
explicar cuál es el riesgo procesal que se presenta, y si es más de uno, deberá
identificar cuáles son ellos, así como las circunstancias de hecho de las
que deriva; y finalmente, indicar el porqué la medida cautelar de detención
preventiva que solicita, permitiría contrarrestar el riesgo procesal.

El riesgo procesal debe ser acreditado por la parte acusadora, pues no puede
presumirse, tampoco considerarse en abstracto ni con la mera cita de la
disposición legal; el Ministerio Público debe ir a la audiencia con evidencia
que el imputado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación
de la verdad. Así por ejemplo, el acusador debe llevar a la audiencia la
información que permita sostener que el imputado no tiene domicilio fijo y
luego argumentar cómo se deriva de ese extremo la existencia del peligro
de fuga, no basta señalar que no tiene domicilio, es necesario justificar
cómo esa circunstancia implica el peligro de fuga.

En ese contexto, ningún peligro procesal debe estar fundado en meras


suposiciones; lo cual implica que, si la autoridad judicial funda su decisión
en supuestos como ser “que el imputado en libertad ‘podría’ asumir una
determinada conducta” -propia del peligro de fuga y obstaculización-, tal
argumento no satisface la exigencia de una debida motivación ni constituye
una explicación apropiada para determinar la aplicación de alguna medida
cautelar de carácter personal; por cuanto, el juzgador debe asumir absoluta
convicción para establecer la concurrencia o no, de un determinado
riesgo procesal; es decir, le corresponde a la autoridad judicial con base
a lo argumentado por el acusador y lo sostenido por la defensa en el
contradictorio, definir si existe o no algún peligro procesal; por consiguiente,
lo que no le está permitido, es decidir respecto a la situación jurídica sobre
la base de probabilidades -podría o no podría- En tal sentido, si la decisión

13
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

judicial se base en meras presunciones de concurrencia o no, de los


presupuestos previstos en las normas procesales referidas anteriormente,
vulnera el debido proceso del imputado.

La jurisprudencia constitucional, respecto a la prohibición de fundar la


aplicación de medidas cautelares en meras suposiciones, precisó que si
bien la autoridad judicial está facultada para evaluar las circunstancias que
hagan presumir el peligro de fuga y obstaculización de manera integral;
empero:

…debe fundar su determinación en las pruebas y tomando en cuenta todas


las circunstancias previstas por la Ley; corresponde al acusador probar y
demostrar la concurrencia de esas circunstancias previstas en las normas
precedentemente señaladas, no siendo suficiente la mera referencia y
presunción de que concurran las mismas, pues por determinación del art.
16-II y 6 del CPP, se presume la inocencia del encausado mientras no se
pruebe su culpabilidad (SC 1635/2004-R de 11 de octubre).

El entendimiento anterior, fue reiterado en las SSCC 1747/2004-R, 0001/2005-


R, 0129/2007-R, 0514/2007-R, 0670/2007-R, 0040/2010-R, 1048/2010-R,
1154/2011-R y 1813/2011-R, entre otras.

Cabe señalar que también respecto a la razonabilidad en el análisis de los requisitos para
la detención preventiva se han emitido importantes Sentencias con enfoque diferencial, es
decir, desde un análisis que permite considerar las características concretas de las partes
intervinientes dentro del proceso, analizando su particular situación de vulnerabilidad. Este
es el caso de la SCP 10/2018-S2 7 que estableció los requisitos para la detención preventiva
de adultos mayores y las SSCCPP 353/2018-S2 y 394/2018-S2 que analizan los requisitos
contenidos en el art. 233 del CPP desde una perspectiva de género; estableciendo, en el
primer caso, que la declaración de la víctima se constituye en un elemento probatorio indicia-
rio fundamental para tener por acreditado el primer requisito de dicho artículo. La Segunda
Sentencia estableció los criterios para el análisis del peligro para la víctima contenido en el
art. 234.7 del CPP. Los precedentes de ambas sentencias serán analizados en el acápite de
este Boletín destinado a la identificación de los precedentes más progresivos respecto a los
derechos de las mujeres.

Sobre este punto también es necesario mencionar a la SCP 185/2019-S3 que, respecto al ries-
go para la sociedad y la victima previsto en el art. 234.7 del CPP, estableció que el mismo se
constituye únicamente cuando el imputado tenga sentencia condenatoria ejecutoriada. Este
entendimiento efectivamente se constituye en un estándar alto de protección con relación al

7 Esta Sentencia fue resumida en el Boletín de jurisprudencia de la gestión 2018. El boletín se encuentra disponible en la
siguiente página web: https://www.fundacionconstruir.org/wp-content/uploads/2019/08/Boleti%CC%81nSentencias.pdf. 
       

14
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

imputado; sin embargo, se lamenta que en dicha Sentencia no se hubieren sistematizado los
diferentes precedentes sobre dicho riesgo, incluyendo aquellos que han razonado desde un
enfoque diferencial, fundamentalmente de género, otorgando, de esa manera, certeza a las y
los justiciables. La indicada Sentencia contiene el siguiente razonamiento:

2. SCP 185/2019-S3: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad,


en la que el accionante denunció la vulneración de sus derechos a la libertad, a la de-
fensa y a la garantía del debido proceso, ya que las autoridades judiciales demandadas,
dentro de un proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito
de robo agravado, rechazaron su solicitud de cesación de la detención preventiva, con
el argumento de que las garantías unilaterales que su persona suscribió en la División
Reconvencional de la FELCC a requerimiento del Fiscal de Materia, no desvirtuaban el
peligro procesal previsto en el entonces art. 234.10 del CPP, al no estar firmadas por las
personas a quienes debía otorgarse. El TCP concedió la tutela solicitada con el argu-
mento de que el peligro procesal de fuga previsto en dicha norma únicamente concurre
cuando el imputado cuente con sentencia condenatoria ejecutoriada anterior, y que las
garantías unilaterales o bilaterales debían ser exigidas cuando concurrían los peligros de
obstaculización previstos en el art. 235 del CPP, por la posible influencia que pueda tener
el imputado con los partícipes del proceso.

SCP 185/2019-S3
El peligro de fuga referido al riesgo para la víctima o sociedad (art. 234.10 del
CPP, ahora 234.7) se constituye únicamente cuando el imputado tenga sentencia
condenatoria ejecutoriada.

Transcripción del precedente:

FJ.III.4. (…)

No obstante, con la finalidad de otorgar seguridad jurídica al justiciable, así


como coherencia y unidad al sistema jurídico, corresponde establecer el
precedente en vigor que regirá la labor de los administradores de justicia a
tiempo de resolver problemáticas similares.

En este comprendido, se advierte que la SCP 0056/2014 declaró


constitucional el art. 234.10 del CPP, bajo el fundamento que el mismo
no es contrario al derecho de presunción de inocencia, al considerar que
el peligro efectivo para la sociedad, la víctima y el denunciante, alude a
aquel: “…riesgo emergente de los antecedentes personales del imputado
por haberse probado con anterioridad que cometió un delito, lo que genera

15
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

una probabilidad adicional de delinquir…” (las negrillas son añadidas) y no


así al riesgo infinitesimal; lo que quiere decir, que este peligro procesal se
constituirá únicamente cuando el imputado tenga sentencia condenatoria
ejecutoriada; por cuyo motivo mal podrá señalarse, que su aplicación se
encuentra sujeta a los escenarios o contextos en los que se desarrolle el
delito, tal como lo indicó la SCP 0070/2014-S1; ya que de ser así se estaría
permitiendo que este peligro pueda ser determinado en base al criterio
subjetivo del juez, que en muchos casos podría ser arbitrario, lo que además
desnaturalizaría su esencia y finalidad.

El mandato que la ley otorga al juzgador para realizar una evaluación


integral de las circunstancias existentes, se refiere al análisis ponderado y
racional que debe realizarse a todas aquellas enumeradas en la disposición
legal citada, para luego recién arribar a la conclusión de que existe o no
el peligro procesal de fuga; lo que no significa de manera alguna, que se
esté permitiendo al juzgador distorsionar o desnaturalizar cada uno de los
riesgos procesales de fuga, creando exigencias no contempladas en la
norma ni la jurisprudencia constitucional, que puedan resultar arbitrarias y
lesivas de derechos fundamentales.

La SCP 0056/2014 declaró constitucional el art. 234.10 del CPP, asumiendo


que el peligro efectivo únicamente aludía a casos en los que el imputado
contaría con una sentencia condenatoria previa; puesto que si se razonaba
en sentido contrario, otorgando amplias e irrestrictas facultades al juzgador
para que éste determine el indicado peligro procesal de fuga, se habría
lesionado el derecho a la presunción de inocencia, al permitir al juzgador la
posibilidad de establecer las circunstancias por las cuales se configuraría
el peligro efectivo para la sociedad, la víctima y el denunciante, en base
a la presunción de culpabilidad del imputado, por el solo hecho de ser
posible partícipe del delito que se persigue, sustituyendo así en los hechos
al derecho penal de acto o de hecho, por el derecho penal de autor, tal como
lo indicó la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Fermín
Ramírez Vs. Guatemala, Sentencia de 20 de junio de 2005: “94. En concepto
de esta Corte, el problema que plantea la invocación de la peligrosidad
no sólo puede ser analizado a la luz de las garantías del debido proceso,
dentro del artículo 8 de la Convención. Esa invocación tiene mayor alcance
y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresión del ejercicio
del ius puniendi estatal sobre la base de las características personales del
agente y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto
o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el
Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente
en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor
jerarquía” (las negrillas nos pertenecen).

16
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

En mérito a lo precisado corresponde reconducir el razonamiento


establecido en la SCP 0056/2014 para el peligro de fuga previsto en el art.
234.10 del CPP y por ende superar el expresado en la SCP 0070/2014-S1.

Cabe acotar, que en ciertos casos conocidos por este Tribunal, se advirtió
que las autoridades judiciales en materia penal, establecieron de manera
errónea, la existencia de este peligro procesal de fuga, bajo el argumento que
el imputado debía permanecer con detención preventiva por su peligrosidad,
al haber cometido un delito de relevancia social; asimismo, que existía dicho
peligro procesal, en casos en los que el imputado podría amedrentar a la
víctima o denunciante, por lo que de igual manera merecería esa medida
cautelar; cuando estos argumentos, como bien sabemos, no llegan a ser
correctos para establecer el mismo, ya que la relevancia del delito cometido
-aún sea socialmente reprochable por toda la comunidad- no puede ser
parámetro para establecer una detención preventiva; y, porque la actitud
que demuestre el imputado para influir negativamente en los partícipes
del delito (víctima o denunciante), no constituye el peligro procesal de fuga
previsto en el art. 234.10 del CPP, sino que el mismo se constituiría en un
peligro procesal de obstaculización, establecido en el art. 235 del Código
citado, razón por la que no debe confundirse ambos peligros procesales
y menos señalar que se configurarían bajo las mismas circunstancias;
toda vez que, el peligro procesal de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP,
únicamente se constituye si es que el imputado cuenta con una sentencia
condenatoria ejecutoriada, tal como lo indicó la SCP 0056/2014.

Conforme se ha señalado, los términos en que este precedente se encuentra redactado


son generales y no efectúa una sistematización de la jurisprudencia ni incorpora el enfo-
que de género e interseccional, por ello, se puede afirmar que, si bien la SCP 185/2019-
S3 contienen el estándar más alto de protección con relación al imputado respecto al pe-
ligro de fuga, contenido en el ahora art. 234.7 del CPP, sin embargo, de ninguna manera,
dicho precedente es aplicable a los casos de violencia en razón de género, pues, para
estos casos, el precedente aplicable es el contenido en la SCP 394/2018-S2, y todas las
Sentencias que se resumen en este documento, en el acápite derechos de las mujeres,
en los que el TCP, en el marco de las obligaciones asumidas internacionalmente, los
estándares del sistema universal e interamericano, y la norma especial contenida en la
Ley 348, ha razonado desde una perspectiva de género.

En ese sentido, se reitera que el precedente contenido en la SCP 185/2019-S3 podrá ser
invocado en supuestos fácticos similares que no estén referidos a violencia en razón de
género, pues debe considerarse, además, que uno de los requisitos para la invocación
del precedente es la analogía de supuestos fácticos 8, considerando adicionalmente que,

8 En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, desde las primeras sentencias, estableció dicho requisito: “ (…) corres-

17
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

desde una perspectiva de género, las medidas cautelares, en el marco de lo previsto


en los estándares internacionales y expresamente en lo dispuesto en el art. 86 de la
Ley 348, tienen como finalidad proteger a la mujer víctima de violencia. Por ello, el TCP,
en las SSCCPP 0836/2019-S3, 0753/2019-S1, entre otras, ha continuado utilizando el
precedente generado en la SCP 394/2018-S2, en forma posterior a la SCP 185/2019-S3.

I.1.3. Razonabilidad en las condiciones para la aplicación de medidas


sustitutivas
Es también importante resaltar la jurisprudencia del TCP vinculada a las medidas sustitutivas
a la detención preventiva, concretamente, respecto a la fianza económica, generándose un
importante precedente a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, contenida en el caso Andrade Salmón vs. Bolivia, que establece que la fianza se
constituye en una garantía que tiene la finalidad de asegurar que el procesado cumpla con
las obligaciones procesales que pesan sobre él, y que para determinar la cuantía se debe
prestar atención a la intensidad de los riesgos, estableciéndose entre ellos una relación de
proporción: “a mayor riesgo procesal, mayor caución o fianza, atendiendo a la particular si-
tuación patrimonial del imputado procurando que en ningún caso se convierta de imposible
cumplimiento. De lo contrario, en caso de avaluarse la fijación de una fianza por encima de la
capacidad económica real del acusado, se torna ilusorio el goce de la libertad caucionada y
se podría estar vulnerando el derecho de igualdad ante la ley”.

La Corte, en dicha Sentencia, establece que si bien no existen criterios precisos para estable-
cer el monto de la caución real o fianza personal, acude, sin embargo, al derecho comparado
para establecer algunas pautas con pretensión de objetividad: “a) las circunstancias perso-
nales, profesión, situación familiar y social del procesado; b) las características del hecho, y
el quantum de la pena en expectativa (mientras mayor sea, más debe ser la caución ya que
existirá mayor interés del procesado en eludir la acción de la justicia); c) los antecedentes del
procesado; d) si el procesado tiene domicilio conocido o lugar de residencia; e) si el mismo
tiene procesos pendientes o paralelos, y f) si estuvo prófugo o si registra rebeldías entre
otros”. Criterios que son asumidos en la SCP 694/2019-S4, conforme a lo siguiente:

SCP 0694/2019-S4: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de amparo


constitucional en la que la parte accionante denunció lesión a sus derechos al debido
proceso en sus vertientes derechos a la defensa, a la libertad, a la dignidad, a la igual-
dad de las partes y a conocer la motivación de los fallos judiciales, debido a que las
autoridades judiciales demandadas le impusieron una fianza económica de imposible

ponde aclarar que esa aplicación obligatoria de la jurisprudencia constitucional está sujeta a la regla de la analogía, vale decir que
los supuestos fácticos de la problemática resuelta mediante la sentencia constitucional en la que se crea la jurisprudencia sean
análogos a los supuestos fácticos de la problemática a resolverse mediante la sentencia en la que se aplicará la jurisprudencia
o el precedente obligatorio; desde otra perspectiva, se puede señalar que cuando no existe la concurrencia de la analogía entre
los supuestos fácticos no puede exigirse la aplicación de la jurisprudencia o el precedente obligatorio”. (AC 0004/2005-ECA, SC
0186/2005-R, en el mismo sentido, la SCP 846/2012, entre otras.)

18
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

cumplimiento, sin tomar en cuenta que por su ocupación y demás circunstancias per-
sonales sus ingresos únicamente le alcanzan para mantenerse a él y a su familia. El TCP
concedió la tutela solicitada por vulneración al debido proceso en su elemento funda-
mentación y motivación de las resoluciones, por cuanto no se evaluó adecuadamente la
capacidad económica del imputado al imponerle una fianza de imposible cumplimiento.
La Sentencia, sobre la base de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, generó el siguiente entendimiento:

SCP 0694/2019-S4
La fianza como medida sustitutiva a la detención preventiva debe ser fijada por la
autoridad jurisdiccional a través de una resolución fundamentada, considerando las
características del hecho, las circunstancias personales y antecedentes del imputado,
el quantum de la pena en expectativa, si el procesado tiene domicilio conocido, si tiene
procesos pendientes o paralelos y si estuvo prófugo o fue declarado rebelde.

III.6. “…la fianza como medida sustitutiva a la detención preventiva


puede ser fijada por la autoridad jurisdiccional a través de una resolución
debidamente fundamentada; es decir, exponiendo los hechos, realizando la
fundamentación legal y citando las normas que sustenta la parte dispositiva
de la misma, en atención al debido proceso en sus elementos fundamentación
y motivación y considerando la situación patrimonial del imputado de modo
tal que no constituya una carga de imposible cumplimiento; razonamiento
complementado por la CIDH con los siguientes presupuestos a considerar:
a) Las circunstancias personales, profesión, situación familiar y social del
procesado; b) Las características del hecho, y el quantum de la pena en
expectativa (mientras mayor sea, más debe ser la caución ya que existirá
mayor interés del procesado en eludir la acción de la justicia); c) Los
antecedentes del procesado; d) Si el procesado tiene domicilio conocido o
lugar de residencia; e) Si el mismo tiene procesos pendientes o paralelos; y,
f) Si estuvo prófugo o si registra rebeldías entre otros”.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

I.1.4. Aplicación de la reparación integral del daño


Otro importante grupo de sentencias constitucionales plurinacionales está referido a la re-
paración integral del daño, derecho que se encuentra contenido en el art. 113 de la CPE, que
establece en el primer parágrafo que “La vulneración de los derechos concede a las víctimas
el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma
oportuna”; derecho que no solo debe ser entendido en el ámbito constitucional, es decir, la
reparación ante la constatación de la vulneración de derechos fundamentales en mérito a la
formulación de una acción de defensa, sino también en los diferentes procesos ordinarios y,
concretamente, en el ámbito penal.

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional, en una de las Sentencias más progresivas


(SCP 0019/2018-S2), que también forma parte de este Boletín, en un diálogo entre los están-
dares internos e interamericanos sobre el derecho a la reparación, entendió que el estándar
más alto de protección se encontraba en la jurisprudencia de la Corte Interamericana y que,
por ende, debían ser aplicados a nivel interno; Sentencia que si bien se pronunció en una ac-
ción de defensa no cerró las puertas a su aplicación en procesos en otras materias, conforme
se observa en el precedente que generó dicha Sentencia:

1. SCP 19/2018-S2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad en


la que la parte accionante denunció el riesgo para la vida de su representada, por cuanto,
como resultado de la violencia sexual de la que fue víctima en reiteradas oportunidades,
presentaba un diagnóstico de “ideación y pensamientos suicidas”; por lo que a fin de
precautelar su vida, que se encuentra en peligro, requería el cambio de unidad educativa
a la ciudad de El Alto, por cuanto en el lugar donde estudiaba la adolescente no existían
centros especializados. El TCP concedió la tutela solicitada, con el argumento de que
la autoridad educativa demandada no actuó con la debida diligencia y celeridad para
atender la solicitud de traslado, disponiendo, además, la reparación integral del daño a
la adolescente, en el marco de los estándares de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos:

SCP 019/2018-S2
Alcance del derecho a la reparación en el marco del estándar más alto de protección
contenido en la jurisprudencia de la Corte IDH

FJ. III.4. “Alcance del derecho de reparación en el ordenamiento jurídico


boliviano y los instrumentos internacionales: Estándar de protección más alto

El derecho a la reparación, en el caso boliviano, está constitucionalmente


reconocido en el art. 113.I, que establece las medidas tendientes a mitigar
los daños ocasionados por la vulneración de derechos cuando señala

20
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

que: “La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho


a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en
forma oportuna”.

En tal sentido, el texto constitucional establece que como consecuencia


de la vulneración de derechos, deriva uno nuevo que le corresponde a la
víctima, el derecho a la reparación. En conexitud con este precepto legal, el
art. 39.I del CPCo, establece que:

La resolución que conceda la acción, podrá determinar también, la existencia


o no de indicios de responsabilidad civil o penal, estimando en el primer
supuesto el monto a indemnizar por daños y perjuicios y en el segundo,
remitiendo antecedentes al Ministerio Público y a la Procuraduría General del
Estado cuando corresponda. A este efecto el Tribunal podrá abrir un término
de prueba de hasta diez días, computables a partir de la notificación en la
misma audiencia.

Conforme a lo anotado, de la vulneración de los derechos, se concede a las


víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños
y perjuicios de forma oportuna, por lo que, de concederse la tutela solicitada,
podrían emergerse responsabilidades, siendo indispensable identificar
contra quienes recaería tal situación.

Por su parte, la jurisprudencia constitucional, mediante el AC 09/00-CDP de 20


de noviembre de 2000, relacionado con la calificación de daños y perjuicios,
establece que el contenido del derecho a la reparación debe circunscribirse
a lo siguiente: “…1) la pérdida o disminución patrimonial que haya sufrido
la parte damnificada como consecuencia del acto ilegal cometido en su
contra, 2) los gastos que la recurrente ha tenido que efectuar para lograr la
reposición del derecho conculcado…”. De lo que se extrae que la concepción
de este derecho desde el desarrollo jurisprudencial, resultaría ser netamente
patrimonialista. Al respecto, el AC 0004/2014-CDP de 1 de septiembre, señala:
“…descartando así otros aspectos al margen, cuyo reclamo en su caso,
corresponderá a otras vías legales, no pudiendo desnaturalizarse la esencia
de la justicia constitucional…”.

Consecuentemente, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional boliviana,


se tiene que cuando se declara la vulneración de algún derecho constitucional
en acciones tutelares, el derecho a la reparación de las víctimas, únicamente
abarcará al daño patrimonial.

Sin embargo, a partir de la concepción de un nuevo modelo de Estado desde


la promulgación de la Constitución Política del Estado el 2009, el derecho a la
reparación, visto a través del principio/valor suma qamaña -vivir bien-, debe
propender a mitigar no solo los daños patrimoniales, sino y principalmente los

21
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

daños extrapatrimoniales. En ese sentido, si analizamos referencialmente los


demás valores insertos en el texto constitucional, veremos que los mismos,
al igual que el suma qamaña, guían a la aplicación de una reparación integral
-tanto patrimonial como extrapatrimonial-; es decir, son fundamentos
filosóficos de la misma: ñandereko -vida armoniosa-, teko kavi -vida buena-,
ivi maraei -tierra sin mal- y qhapaj ñan -camino o vida noble-, advirtiéndose
una protección integral del ser humano y de la vida en general -naturaleza-,
teniéndolos a ambos como el epicentro de todo el sistema.

Asimismo, otro valor propio de nuestro sistema jurídico, es la dignidad,


reconocida en los arts. 8 y 22 de la CPE, sobre el cual la jurisprudencia
constitucional, a través de la SC 0338/2003-R de 19 de marzo, en su
Fundamento Jurídico III.2, establece que: “…el derecho a la dignidad humana
es aquel que tiene toda persona por su sola condición de `humano´, para que
se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como
un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización
personal. La dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de
las prerrogativas que de ella derivan”.

A pesar de la concepción anotada, este valor no se materializa en el contenido


que la jurisprudencia constitucional le ha dado al derecho a la reparación; no
obstante, que desde los principios y valores de nuestra Norma Suprema, la
reparación debe tener un contenido integral que alcance a mitigar los daños
patrimoniales, pero principalmente extrapatrimoniales.

En ese marco, es necesario revisar la jurisprudencia desarrollada por la


Corte IDH, que ha sido fundamental en el tema de las medidas de reparación
integral; así, a partir del art. 63.1 de la CADH[20] ha logrado garantizar la
vigencia y el respeto de los derechos humanos de una manera eficaz.

La Corte IDH a partir del primer caso contencioso que conoció, cual es el Caso
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, en cuya Sentencia de 21 de julio de 1989,
sobre Reparaciones y Costas, en el párrafo 26, establece que:

La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación


internacional consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que
incluye el restablecimiento de la situación anterior y la reparación de las
consecuencias que la infracción produjo y el pago de una indemnización
como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales
incluyendo el daño moral.

A partir de lo anterior, la Corte IDH fue delineando una línea jurisprudencial en


la que desarrolló medidas de reparación con carácter integral y no únicamente
patrimonial. Así, podemos citar que estas medidas incluyen la restitución,
indemnizaciones económicas por daños patrimoniales y extrapatrimoniales,

22
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

Las medidas de reparación anotadas deben ser aplicadas por todos los
Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en
el marco del control de convencionalidad, lo que significa que la reparación
prevista en el art. 113.I de la CPE, que fue referida precedentemente, debe
ser comprendida dentro de los parámetros establecidos por la Corte IDH
que, conforme a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013
de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 4 de noviembre y a los principios de
favorabilidad y progresividad -arts. 13 y 256 de la CPE- contiene el estándar
más alto de protección al derecho de reparación; en ese sentido, debe
acogerse lo desarrollado por la Corte IDH, que señala que la reparación
integral implica:

1) La restitución; esta medida resulta ser la que debería devolver a la víctima a


una situación idéntica a la que se encontraba antes de sufrir alguna vulneración
a sus derechos; 2) La indemnización; esta medida de reparación es una de
las más comunes utilizadas por la Corte IDH, se refiere a una compensación
económica tanto por los daños materiales como por los inmateriales que
haya sufrido la víctima, como consecuencia de la vulneración de un derecho
humano; 3) La rehabilitación; en casos en los que la Corte IDH aplica esta
medida de reparación, señala que: “…es preciso disponer una medida de
reparación que brinde una atención adecuada a los padecimientos físicos y
psicológicos sufridos por las víctimas de las violaciones establecidas en la
presente Sentencia…”; por ende, las medidas de reparación serán destinadas
a los daños inmateriales, principalmente a los morales y físicos que vaya a sufrir
la víctima como consecuencia de las violaciones a sus derechos humanos; 4)
La satisfacción; esta medida tiende a generar en la víctima un sentimiento
de reconocimiento positivo como consecuencia de los daños que pudiere
haber sufrido por la violación de sus derechos humanos. Al respecto, Martín
Beristaín señala: “Las medidas de satisfacción se refieren a la verificación
de los hechos, conocimiento público de la verdad y actos de desagravio; las
sanciones contra perpetradores; la conmemoración y tributo a las víctimas”.
En resumen, estas medidas corresponden principalmente a actos, por parte
del Estado responsable, de desagravio de los daños, tanto morales como al
proyecto de vida, ocasionados a consecuencia de una violación de derechos
humanos; y, 5) La garantía de no repetición; esta medida, principalmente, está
dirigida a mitigar los daños colectivos. Así por ejemplo, con la tipificación de
algún delito, se genera en toda la sociedad, de alguna manera, un sentimiento
de confianza hacia el Estado, en el sentido de tener cierta seguridad que no
se repetirán circunstancias que originen violaciones de derechos humanos.”

23
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

También respecto al derecho a la reparación, cabe mencionar a la SCP 628/2018-S2 que, en


el marco de los razonamientos de la SCP 19/2018-S2, precisó las líneas aplicables sobre la
posibilidad de aplicar directamente la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, con independencia de la existencia de una ley de desarrollo sobre el derecho a
la reparación, superando así, la línea restrictiva del TCP contenida en la SCP 0990/2016-S2
que. desconociendo el carácter normativo de la CPE, y el art. 109.I de la CPE que de manera
expresa señala que “Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente
aplicables y gozan de iguales garantías para su protección”, a la vieja usanza del Estado Le-
gislado de Derecho, exigió el desarrollo de una ley para la aplicación directa de ese derecho.

Así, la SCP 628/2018-S2determina la aplicación directa de la CPE y de los estándares de la


Corte Interamericana de Derechos Humanos que forman parte del bloque de constituciona-
lidad, conforme lo entendió la SCP 110/2010-R, y, en ese sentido, también es un estándar alto
en la protección de derechos humanos, porque, además, se pronunció sobre un emblemático
caso de una persona que estuvo detenida preventivamente por más de 24 años, y aplicó di-
ferentes medidas de reparación en el marco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, conforme se pasa a explicar:

2. SCP 628/2018-S2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad


en la que el accionante denunció la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido
proceso, toda vez que, a pesar de estar detenido preventivamente por más de 24 años, y
a la no existencia de un proceso penal en su contra, las autoridades demandadas no emi-
tieron el mandamiento de libertad a su favor. El TCP concedió la tutela solicitada, y dispu-
so la reparación integral del daño –de manera directa– en el marco de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia constitucional:

SCP 0628/2018-S2
La arbitraria detención preventiva que excede cualquier plazo razonable -en el caso
analizado 24 años- genera la obligación de reparar integralmente el daño de manera
directa por la justicia constitucional, en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos y la jurisprudencia constitucional.

Transcripción del precedente:

III.4. El derecho a la reparación en el ordenamiento jurídico boliviano


La jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 0019/2018-S2 de 28 de
febrero, entendió que el derecho a la reparación de las víctimas por vulneración
a derechos fundamentales, está constitucionalmente reconocido en el art.
113.I de la CPE, que establece: “La vulneración de los derechos concede a las
víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños
y perjuicios en forma oportuna”.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Entonces, como lo entendió la indicada Sentencia, de la vulneración de


derechos, deriva uno nuevo, que le corresponde a la víctima, el derecho a
la reparación. En conexitud con este precepto legal, el art. 39.I del Código
Procesal Constitucional (CPCo), dispone que:

La resolución que conceda la acción, podrá determinar también, la existencia


o no de indicios de responsabilidad civil o penal, estimando en el primer
supuesto el monto a indemnizar por daños y perjuicios y en el segundo,
remitiendo antecedentes al Ministerio Público y a la Procuraduría General del
Estado cuando corresponda. A este efecto el Tribunal podrá abrir un término
de prueba de hasta diez días, computables a partir de la notificación en la
misma audiencia.

En ese marco, la vulneración de derechos, concede a las víctimas el derecho


a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios de forma
oportuna; por lo que, de concederse la tutela solicitada, podrían emergerse
responsabilidades, las cuales no se limitan al aspecto patrimonial; por cuanto,
como lo entendió la SCP 0019/2018-S2, el derecho a la reparación, a partir del
principio-valor suma qamaña -vivir bien- y del derecho a la dignidad, debe
propender a mitigar no solo los daños patrimoniales, sino, y principalmente,
los daños extrapatrimoniales.

Conforme a ello, la indicada SCP 0019/2018-S2, en el Fundamento Jurídico


III.4, en el marco del control de convencionalidad, estableció que debían
adoptarse a nivel interno los estándares interamericanos sobre el derecho a
la reparación, que fueron delineados desde el Caso Velásquez Rodríguez Vs.
Honduras, a través de la Sentencia de 21 de julio de 1989 sobre Reparaciones y
Costas[10], a partir de la restitución de los derechos a la víctima; delineando una
línea jurisprudencial en la que desarrolló medidas de reparación con carácter
integral, y no únicamente patrimonial; como la restitución, indemnizaciones
económicas por daños patrimoniales y extrapatrimoniales, rehabilitación,
satisfacción y garantías de no repetición, conforme a lo siguiente:

1) La restitución; esta medida resulta ser la que debería devolver a la víctima a


una situación idéntica a la que se encontraba antes de sufrir alguna vulneración
a sus derechos; 2) La indemnización; esta medida de reparación es una de
las más comunes utilizadas por la Corte IDH, se refiere a una compensación
económica tanto por los daños materiales como por los inmateriales que
haya sufrido la víctima, como consecuencia de la vulneración de un derecho
humano; 3) La rehabilitación; en casos en los que la Corte IDH aplica esta
medida de reparación, señala que: “…es preciso disponer una medida de
reparación que brinde una atención adecuada a los padecimientos físicos y
psicológicos sufridos por las víctimas de las violaciones establecidas en la
presente Sentencia…”; por ende, las medidas de reparación serán destinadas
a los daños inmateriales, principalmente a los morales y físicos que vaya a sufrir

25
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la víctima como consecuencia de las violaciones a sus derechos humanos; 4)


La satisfacción; esta medida tiende a generar en la víctima un sentimiento
de reconocimiento positivo como consecuencia de los daños que pudiere
haber sufrido por la violación de sus derechos humanos. Al respecto, Martín
Beristaín señala: “Las medidas de satisfacción se refieren a la verificación
de los hechos, conocimiento público de la verdad y actos de desagravio; las
sanciones contra perpetradores; la conmemoración y tributo a las víctimas”.
En resumen, estas medidas corresponden principalmente a actos, por parte
del Estado responsable, de desagravio de los daños, tanto morales como al
proyecto de vida, ocasionados a consecuencia de una violación de derechos
humanos; y, 5) La garantía de no repetición; esta medida, principalmente, está
dirigida a mitigar los daños colectivos. Así por ejemplo, con la tipificación de
algún delito, se genera en toda la sociedad, de alguna manera, un sentimiento
de confianza hacia el Estado, en el sentido de tener cierta seguridad que no
se repetirán circunstancias que originen violaciones de derechos humanos.

En similar sentido, cabe mencionar a la SCP 0252/2018-S3 de 29 de junio,


luego de citar la normativa internacional respecto a la reparación integral a
las víctimas de violaciones de derechos humanos y el derecho internacional
humanitario y la jurisprudencia de la Corte IDH, concluyó en el Fundamento
Jurídico III.3.2, que es:

…una obligación internacional asumida por nuestro Estado, exigir al


responsable de la vulneración de derechos, la reparación integral de los
efectos inmediatos emergentes de los actos ilícitos cometidos, con la finalidad
de hacer desaparecer los efectos de la violación cometida, reparación que de
ninguna manera debe implicar un enriquecimiento o empobrecimiento para
la víctima o sus sucesores.

Entonces, conforme a las indicas Sentencias Constitucionales Plurinacionales


0019/2018-S2 y 0252/2018-S3, corresponde dar concreción al derecho a la
reparación; cuyo alcance fue glosado precedentemente y está contenido
en la SCP 0019/2018-S2; sin que sea necesario esperar al desarrollo
legislativo del derecho a la reparación contenido en el art. 113.I de la CPE;
pues, de razonar en ese sentido -como lo hizo la SCP 0990/2016-S2 de 7
de octubre-, se desconocerían los principios de aplicación directa y directa
justiciabilidad de los Derechos Humanos, contenidos en el art. 109.I de la
CPE, que expresamente señala que: “Todos los derechos reconocidos en la
Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para
su protección”. Consiguientemente, la SCP 0019/2018-S2 representa un
cambio de entendimiento respecto a la SCP 0990/2016-S2, que estableció
que al no existir norma infraconstitucional que desarrolle el art. 113 de la CPE,
no correspondía disponer la reparación del daño inmaterial, por privación
indebida de libertad al accionante.

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En ese sentido, en el marco de la justicia constitucional, es obligación de las


juezas, jueces y tribunales, así como del Tribunal Constitucional Plurinacional,
determinar las medidas de reparación a los derechos vulnerados; obligación
que como lo entendió la SCP 0990/2016-S2, no alcanza únicamente a un
grave daño, sino, a toda vulneración de derechos y garantías constitucionales;
razonamiento, que indudablemente implica una superación del entendimiento
contenido en la SCP 0564/2014 de 10 de marzo que estableció que la reparación
por el daño ocasionado, se daba en los casos en que se evidenciara o probara
la existencia de un daño grosero, grave y evidente.

Consecuentemente, a partir de lo desarrollado, la reparación de daños


debe hacerse efectiva a partir de los mecanismos previstos en nuestro
ordenamiento jurídico. En ese entendido, y en la medida de lo posible,
las medidas de rehabilitación, garantías de no repetición, satisfacción
pública e indemnización, cuando correspondan, podrán ser directamente
establecidas por las juezas, jueces o tribunales de garantías, o en su caso,
por el Tribunal Constitucional Plurinacional, conforme lo hizo la tantas veces
citada SCP 0019/2018-S2; sin embargo, cuando estas medidas no puedan ser
establecidas de manera inmediata, y se requiera un término de prueba, se
aplicará del art. 39 del CPCo.

Ahora bien, en el marco de su labor jurisdiccional, este Tribunal, conoció casos


similares al presente asunto, en los que las personas estuvieron detenidas
preventivamente durante décadas; y en los cuales, inclusive, se desconocía
el juzgado donde se encontraba la causa que originó la detención. Así, la SCP
0564/2014 resolvió un caso similar y se pronunció sobre la responsabilidad
de los órganos del Estado, concretamente del Órgano Judicial por vulneración
de derechos y garantías; concluyendo que en el caso concreto, el impetrante
de tutela fue víctima de privación de libertad por vías de hecho, atribuible
exclusivamente al Órgano Judicial y su función de impartir justicia:

…situándolo en la más absoluta indefensión, porque, ante la falta de


documental suficiente, no puede establecerse con certeza si en algún
momento existió proceso en su contra, sustrayendo todo indicio de debido
proceso que derivó en definitiva en la privación de su libertad por el sencillo
hecho de que nadie se ocupó de su situación jurídica, sustrayéndolo de la
sociedad, en razón a que las autoridades judiciales omitieron cumplir su
deber de otorgar protección y seguridad a uno de los ciudadanos, conforme
manda el art. 9 de la CPE; entonces, la privación de libertad injusta de que
fue víctima el accionante repercutió en los aspectos humanos más íntimos,
lo privó de más de veintitrés años de vida, de realización personal, de logro
de expectativas, sueños y esperanzas, de formar una familia, de trabajar y
producir para acceder a una mejor forma de vivir, de contribuir a la sociedad
con su esfuerzo personal, sus atributos y defectos.

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En el caso antes señalado, el Tribunal Constitucional Plurinacional, al


tiempo de conceder la tutela, dispuso que tanto el Ministerio Público como
la Defensoría del Pueblo, se encarguen de instaurar y promover el inicio de
un proceso investigativo:

…que determine el grado de responsabilidad extracontractual del Estado


por el mal funcionamiento de la administración de justicia que ha generado
grave daño antijurídico por privación injusta de libertad de Zacarías Navia
Navia a efectos indemnizatorios, cuya cuantía deberá ser calificada por
la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa
Cruz, que actuó en calidad de Tribunal de garantías en la problemática que
se revisa, calificación que deberá establecerse en base a los parámetros
contenidos en la Sentencia de 21 de noviembre de 2007, proferida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos dentro del Caso Chaparro Álvarez y
Lapo Íñiguez vs. Ecuador.

Ahora bien, a partir de los nuevos entendimientos jurisprudenciales, es


evidente que en caso de concederse la tutela, las medidas de reparación
deben ser dispuestas directamente por las juezas, jueces y tribunales o
por el Tribunal Constitucional Plurinacional; disponiendo, en su caso, la
remisión de los antecedentes ante el Ministerio Público, a efecto de iniciar
la investigación penal correspondiente.

En este repaso por las principales líneas generadas en cuanto al derecho de reparación, tam-
bién cabe mencionar a la SCP 252/2018-s3 que de manera expresa se pronunció sobre los
estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos vinculados a la reparación in-
tegral dentro de los procesos penales; consiguientemente, no queda duda alguna respecto
a la obligación de juezas, jueces y tribunales en materia penal de aplicar los precedentes de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al derecho a la reparación integral y
todos sus elementos, como se explica a continuación:

3. SCP 0252/2018-S3: Dentro de una acción de amparo constitucional, los accionan-


tes denunciaron la vulneración del derecho al debido proceso en sus vertientes de fun-
damentación, motivación, congruencia, tutela judicial efectiva, aplicación objetiva de la
ley y valoración de la prueba, debido a que dentro del proceso de reparación de daños
emergente de un proceso penal declaró improcedente la apelación que formularon, sin
responder de manera fundamentada a los motivos de su apelación y no se pronuncia-
ron respecto a la existencia de relación de causalidad directa para la atribución de la
responsabilidad civil. El TCP denegó la tutela solicitada con el argumento de que el Auto
de Vista impugnado se encuentra debidamente fundamentado, porque de acuerdo a las
normas internacionales y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos la reparación comprende no solo el daño material sino también inmaterial.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 0252/2018-S3
En el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Boliviano,
todo servidor público que el ejercicio de sus funciones viole manifiestamente derechos
humanos y el derecho internacional humanitario, más aún tratándose del delito de
genocidio, deberá ser condenado a la reparación integral del daño y, en ese sentido,
al pago de los daños ocasionados, sean materiales o inmateriales, luego de haberse
emitido resolución que disponga su culpabilidad en un debido proceso previo.

Transcripción del precedente:

F.J.III.4. (…) En consecuencia, se comprenderá que es una obligación


internacional asumida por nuestro Estado, exigir al responsable de la
vulneración de derechos, la reparación integral de los efectos inmediatos
emergentes de los actos ilícitos cometidos, con la finalidad de hacer
desaparecer los efectos de la violación cometida, reparación que de ninguna
manera debe implicar un enriquecimiento o empobrecimiento para la víctima
o sus sucesores.

Una forma de reparación del daño, será la dictación de una sentencia, que
determine la verdad de los hechos y todos los elementos del asunto; pero si
la misma no resultara suficiente, por estar ante violaciones manifiestas de
derechos humanos, corresponderá también proceder a la reparación del
daño material, que supone la pérdida o detrimento de los ingresos de las
víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias
de carácter pecuniario que tengan un nexo causal con los hechos del caso;
mediante una compensación de las consecuencias patrimoniales, con el
pago de un monto indemnizatorio; en este tipo de reparación se tomará en
cuenta el lucro cesante (pérdida de ingresos económicos futuros) y daño
emergente (afectación patrimonial derivada inmediata y directamente de los
hechos), así como el proyecto de vida (atiende a la realización integral de la
persona afectada).

De igual manera, podrá también disponerse en determinados casos, la


reparación del daño inmaterial causado, comprendido por la Corte IDH,
como “...los sufrimientos y las aflicciones causados a las víctimas directas
y a sus allegados, como el menoscabo de valores muy significativos para
las personas, así como las alteraciones, de carácter no pecuniario, en las
condiciones de existencia de la víctima o su familia”, mediante el pago de
una cantidad de dinero o la entrega de bienes o servicios apreciables en
dinero; o en su caso mediante la realización de actos u obras de alcance o
repercusión públicos. En este comprendido, la reparación del daño moral o

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extrapatrimonial, como una forma de daño inmaterial, deberá ser reparada


en casos de violación de derechos humanos, en base al criterio prudente del
juzgador y al principio de equidad (no siendo por tal motivo necesario exigir
prueba objetiva para su acreditación); más aún si se trata de hechos en los
que las víctimas perdieron la vida, en cuyo caso corresponderá otorgar la
reparación moral a los familiares del mismo, por el profundo sufrimiento y
angustia que padecieron ante la pérdida de un ser querido.

Así, en el caso del delito de genocidio, al tratarse de un hecho repudiable y


condenable a nivel internacional, en el que la víctima pudo haber perdido la
vida, tal como se precisó en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo
constitucional, resulta ser mayor la exigencia de que los responsables, sean
condenados a la reparación integral del daño ocasionado, en las modalidades
mencionadas en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia Constitucional
Plurinacional y en el marco de la tutela judicial brindada inicialmente. En
mérito a ello, se entiende que el Estado Plurinacional de Bolivia, mediante
sus jueces y tribunales que administran justicia, deberá disponer en caso de
evidenciarse la comisión de este delito, que los autores de la violación grave
de derechos humanos y el derecho internacional humanitario, reparen de
manera integral el daño causado.

En el marco de lo expresado en la Resolución 60/147, debemos señalar que


toda persona particular o servidor público en el ejercicio de sus funciones,
que viole manifiestamente derechos humanos y el derecho internacional
humanitario, deberá ser condenado al pago de los daños ocasionados sean
estos materiales o inmateriales -luego de haberse emitido resolución que
disponga su culpabilidad en un debido proceso previo-, con mayor razón si se
trata del delito de genocidio cometido por los gobernantes, los miembros de
las Fuerzas Armadas (FF.AA.) o la Policía Boliviana (…)”

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

I.1.5. Deber del Estado de atender de manera oportuna las solicitudes de


las personas privadas de libertad
Otro tema importante que ha sido desarrollado por el TCP es el vinculado a la posición de
garante que tienen las autoridades judiciales, el Ministerio Público y las autoridades peniten-
ciarias con relación a los internos de los establecimientos penitenciarios para salvaguardar su
derecho a la vida y salud (SCP 257/2012 de 29 de mayo).

Así, dando continuidad a dicha línea jurisprudencial, en las gestiones 2018 y 2019, el TCP ha
incidido en el deber de los directores de los establecimientos penitenciarios de efectuar las
diligencias necesarias para garantizar la vida y la integridad física de los internos cuando de-
nunciaren agresiones al interior del penal, como lo estableció en la SCP 302/2018-S2:

1. SCP 302/2018-S2: Esta Resolución fue pronunciada dentro de una acción de li-
bertad en la que el accionante alegó amenaza a sus derechos a la vida y a la salud, por
cuanto sufría constante hostigamiento, tortura, vejámenes, violencia, tentativa de homi-
cidio, además de ser obligado a pernoctar en el piso de cemento y a realizar trabajos for-
zados en el Centro Penitenciario de San Pedro; motivo por el cual solicitó ser trasladado
a otro recinto penitenciario; sin embargo, su solicitud no fue atendida hasta la fecha. El
TCP concedió la tutela solicitada, por cuanto las autoridades demandadas no atendieron
oportunamente sus denuncias y solicitudes; además, dispuso que el accionante fuera
atendido por especialistas en neurología y psiquiatría, con la finalidad de precautelar
los derechos a la vida y a la salud del impetrante de tutela, y se proceda a dar inicio a la
investigación correspondiente sobre las lesiones físicas denunciadas por el accionante.

SCP 0302/2018-S2
Los Directores de los establecimientos penitenciarias, al encontrarse en posición de
garantes de las personas privadas de libertad, ante denuncias de agresiones en su
contra, deben efectuar las diligencias necesarias para atender médicamente a las o los
internos para disponer, si corresponde, su traslado a un ambiente menos hostil, para
evitar sea agredido física o psicológicamente.

FJ.III.4. Si bien, de acuerdo a su informe, la autoridad demandada solicitó


la elaboración de informes psicológico y de trabajo social respecto a la
conducta del demandante de tutela, a partir de los cuales se recomienda
viabilizar la petición de salidas a especialidades médicas, como neurología
y psiquiatría, siendo que están efectuándose los trámites respectivos para
que la Jueza de la causa los autorice; cabe señalar que dichos informes
datan de 6 de diciembre de 2016; 22 de febrero, 23 y 24 de marzo de 2017;
y, 8 y 22 de febrero de 2018; en todos ellos, se aconseja su derivación a la

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especialidad neurológica y/o psiquiátrica; es más, expresamente se solicita


la habilitación de un Convenio Interinstitucional con el Hospital de Clínicas
para la atención médica especializada del accionante; sin embargo, no se
evidencia que la autoridad demandada hubiere realizado alguna acción
encaminada a que éste sea atendido por especialistas; no obstante que
de acuerdo a su posición de garante de sus derechos, debió efectuar
todas las diligencias necesarias para su tratamiento, para obtener una
valoración médica apropiada por un especialista a efecto que se certifique
la existencia o no, de alguna enfermedad mental y el tratamiento que debía
seguirse, así como la revisión y evaluación de las múltiples contusiones
sufridas por las agresiones de las que era objeto, para que posteriormente
con el resultado a emitirse, solicitar a la Jueza de la causa, si correspondía,
su traslado o no, a un ambiente menos hostil, para evitar sea agredido física
o psicológicamente, como se denunció en esta acción tutelar.

Por otra parte, resulta incomprensible que el Director del Centro Penitenciario
de San Pedro, no hubiere recibido un informe del médico del penal respecto
de las agresiones sufridas por el interno, con la finalidad de asumir medidas
conforme disponen los arts. 93 y 94 de la LEPS, independientemente de
tratarse de un privado de libertad por detención preventiva o con condena,
al encontrarse con un deterioro en su salud o confrontando un grave
riesgo para su vida, tal cual se señaló en el Fundamento Jurídico III.2 de
este fallo constitucional; ya que es deber del Estado proteger y adoptar las
medidas apropiadas para garantizar su cuidado y atención oportuna; y de
ser necesario, trasladarlo de un recinto penitenciario a otro, cuando dicha
medida resulte ser la más conveniente para permitir asegurar la presencia
del imputado en el proceso o que éste cumpla la condena impuesta; por
lo que, ante la inobservancia a las obligaciones atribuidas al demandado,
corresponde otorgar la tutela solicitada, a efectos de garantizar los derechos
a la vida y salud del demandante de tutela.

También en el marco de la posición de garante del Estado con relación a las personas privadas
de libertad, en especial respecto a sus derechos a la vida y a la salud, la SCP 808/2018-S2
estableció que los servicios de salud, al interior de los establecimientos penitenciarios, debían
ser prestados durante las 24 horas de manera ininterrumpida:

2. SCP 808/2018-S2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad


en la que la parte accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida y la sa-
lud, por cuanto en el establecimiento penitenciario, en la sección de aislamiento en la
que cumplía sanción disciplinaria, no existía atención médica y odontológica, y que es
objeto de una serie de amenazas, malos tratos y confrontación entre internos, promovi-
da por el personal de seguridad. El TCP, si bien denegó la tutela, debido a que constató
que existía atención médica y odontológica, argumentó, sin embargo, que la atención

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médica no era realizada las 24 horas y por ello exhortó al director general del Régimen
Penitenciario y Supervisión a adoptar las medidas necesarias para garantizar la disponi-
bilidad, acceso y calidad en los servicios de salud prestados a los internos dentro de los
establecimientos penitenciarios, durante las 24 horas del día de forma ininterrumpida;
así mismo, dispuso que la psicóloga del centro penitenciario programara terapias con-
tinuas para lograr la rehabilitación psicológica del accionante, y remitió antecedentes al
Ministerio de Gobierno para la investigación de la denuncia efectuada por el accionante
respecto a los supuestos abusos cometidos en su contra.

SCP 0808/2018-S2
Los servicios de salud al interior de los establecimientos penitenciarios deben ser
prestados durante las veinticuatro horas del día de forma ininterrumpida.

FJ.III.2. En tal contexto, a fin de hacer efectivo estos derechos, el ordenamiento


jurídico legal -Ley de Ejecución Penal y Supervisión-, dispone en primera
instancia la existencia de un servicio de asistencia médica de atención
continua -veinticuatro horas- en todos los establecimientos penitenciarios
a los cuales puede dirigirse, en los que, de acuerdo a la emergencia o la
necesidad específica que se presente, se dispondrá el traslado del privado
de libertad a un centro de salud a fin que reciba un tratamiento especializado.

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I.2. SENTENCIAS REGRESIVAS


Pese a las Sentencias progresivas que han sido resumidas precedentemente, compatibles con la
CPE y las normas del bloque de constitucionalidad, existen algunas sentencias regresivas, que han
sido pronunciadas sin considerar el estándar más alto de protección desarrollado por las sentencias
más progresivas del TCP. Estas sentencias regresivas, en el marco de los arts. 13 y 256 de la CPE,
SSCCPP 2233/2013, 87/2014-S3 y 0019/2018-S2, no deben considerarse vinculantes por ser contra-
rias al estándar de protección más alto. Así, pueden identificarse las siguientes sentencias regresivas:

1. Cómputo del plazo de cinco días para la presentación del requerimiento


conclusivo por vencimiento del plazo de duración de la etapa preparatoria:
La SCP 565/2018-S1 9 se pronunció dentro de una acción de libertad, en la que el
accionante denunció la lesión de sus derechos al debido proceso en sus vertientes
fundamentación, motivación y congruencia, señalando, entre otros agravios, que las
autoridades judiciales demandadas rechazaron la extinción de la acción penal por
vencimiento de la etapa preparatoria, efectuando un erróneo cómputo del plazo de cinco
días para la presentación del requerimiento conclusivo, al señalar que dicho plazo se
computa desde que la conminatoria del juez cautelar efectuada al fiscal departamental es
efectivamente notificada por este al fiscal de materia. El TCP concedió la tutela en cuanto
a la vulneración del principio de congruencia porque el tribunal de apelación no resolvió
todos los agravios contenidos en el recurso de apelación; sin embargo, denegó la tutela
en cuanto a la fundamentación y motivación y, concretamente, respecto al cómputo del
plazo de cinco días para la presentación del requerimiento conclusivo, y concluyó que
“los argumentos plasmados por los Vocales demandados con los que respondieron este
agravio, en criterio de este Tribunal Constitucional Plurinacional resultan ser razonables
y coherentes, además de haber explicado en términos claros y precisos sustentados en
derecho, el motivo por el cual consideraron que el cómputo del plazo para la presentación
del requerimiento conclusivo de acusación formal corría a partir de la notificación personal
del Fiscal de Materia con el aludido instructivo del Fiscal Departamental”.

La SCP 565/2018-S1 no aplica el estándar más alto contenido en la


jurisprudencia constitucional y, por ende no se constituye en él precedente
en vigor. Efectivamente, de un análisis dinámico de la jurisprudencia, se
evidencia que de acuerdo a las SC 0895/2002-R y SCP 1666/2012, si vencido
el plazo de la etapa preparatoria el Fiscal no acusa ni presenta otra solicitud
conclusiva, el juez conminará al Fiscal Departamental para que lo haga en el
plazo de cinco días, transcurrido este plazo sin que se presente solicitud por
parte de la Fiscalía, el juez declarará extinguida la acción penal, salvo que
el proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante,
sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal Departamental,

9 La SCP 565/2018-S1 tiene el voto disidente de la magistrada Georgina Amusquivar.

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plazo, este último que no podrá ser alterado o incumplido por la autoridad
jurisdiccional, el Ministerio Público y menos los sujetos procesales.

Conforme a ello, el plazo de los cinco días corre desde que el juez conmina
al Fiscal Departamental y no desde que este Fiscal instruye al de Materia
que presente el requerimiento. En ese sentido, la SCP 1281/2013, que reiteró
lo expresado por las SSCC 1284/2003-R, 1293/2003-R, 720/2004-R que
de manera uniforme señalaron que la extinción penal no opera de hecho
por el sólo transcurso de los seis meses de plazo de la etapa preparatoria
sin que el Fiscal haya presentado la solicitud conclusiva sino de derecho,
“porque vencido el señalado término, la parte deberá pedir al Juez Cautelar
conmine al fiscal de Distrito para que presente la citada solicitud conclusiva,
y, en caso de que dicha autoridad no lo haga en los cinco días siguientes
a su notificación, el Juez Cautelar deberá dictar una resolución expresa
declarando extinguida la acción penal”.

2. SCP 0559/2018-S2: Pese a que la jurisprudencia constitucional y de la Corte In-


teramericana de Derechos Humanos exigen el análisis de proporcionalidad de las me-
didas cautelares, en especial de la detención preventiva, existen, sin embargo, algu-
nas Sentencias que se han apartado de dicho entendimiento, como por ejemplo la SCP
0559/2018-S2 de 25 de septiembre, pronunciada dentro de una acción de libertad, en la
que el accionante denunció, entre otros aspectos, la falta de fundamentación, valoración
y congruencia de la resolución de medidas cautelares impugnada; así como el argu-
mento de los demandados que señalan que corresponde la aplicación de la potestad
reglada y no el principio de proporcionalidad en el análisis de las medidas cautelares. El
TCP denegó la tutela solicitada con el argumento que si bien se evidencia que la reso-
lución impugnada no tiene la suficiente fundamentación con relación al primer requisito
del art. 233.1. del CPP, sin embargo, dicha insuficiencia carecía de relevancia constitu-
cional, por cuanto la probabilidad de la autoría de la imputada, “no tiene efecto modi-
ficatorio en el fondo de la decisión; debido a que, la tutela concedida por este Tribunal
únicamente tendría como efecto el que se pronuncie una nueva con el mismo resultado,
toda vez que, sigue vigente el riesgo procesal de peligro de obstaculización establecido
en el art. 235.2 del CPP”.

Por otra parte, la misma SCP 559/2018-S2, en cuanto al reclamo de la accionante


respecto a la falta de aplicación del principio de proporcionalidad previsto en la SCP
10/2018-S2, sostuvo que de acuerdo a la SCP 0086/2016-S2, una vez acreditados los
requisitos contemplados en el art. 233 del CPP, se debe disponer la detención preven-
tiva, aplicando la potestad reglada y no el principio de proporcionalidad, y que la SCP
10/2018-S2, invocada por la accionante “establece criterios de aplicación a la detención
preventiva de personas adultas mayores; en ese sentido, se concluye que el último fallo
constitucional no se asemeja o es caso análogo al que se analiza y no corresponde su
aplicación, porque en el presente no se encuentra involucrada ninguna persona adulta o

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de la tercera edad, además se trata de una apelación incidental a una medida cautelar y
no así a una consideración de la misma; por lo tanto, no se evidencia ninguna vulnera-
ción de derechos o garantías constitucionales”.

Dichas afirmaciones contradicen, por una parte, la SCP 353/2018-S2 que, de


manera expresa, sostuvo que las resoluciones de medidas cautelares que
no tengan la debida fundamentación y motivación podrán ser cuestionadas
en sede constitucional, aún dicha insuficiencia carezca de relevancia
constitucional, es decir, no incida en el fondo de la decisión, por cuanto
resulta esencial que el imputado conozca los motivos por los cuales se le
impuso una determinada medida cautelar.

Además, las afirmaciones de la SCP 559/2018-S2 en sentido que de acuerdo a


la jurisprudencia contenida en la SC 086/2016-S2 se debe aplicar la potestad
reglada y no así el principio de proporcionalidad, resultan incompatibles
con los estándares del sistema interamericano de derechos humanos, que
–como se ha visto– exigen el juicio de proporcionalidad para la aplicación
de las medidas cautelares, sino también la jurisprudencia constitucional
contenida en las SSCCPP 10/2010-S2 y 0025/2018-S2, entre muchas.

Finalmente, al sostener que la SCP 10/2018-S2 solo se aplica para casos de


adultos mayores, se desconoce el bloque de constitucionalidad y el control
de convencionalidad al que se encuentran obligados todos los jueces,
juezas y tribunales, más aún tratándose de la más alta Corte de justicia
Constitucional, pero, además, no se considera lo expresamente señalado en
la SCP 25/2018-S2, que exige el juicio de proporcionalidad para todos los
casos de aplicación de medidas cautelares.

3. SCP 0009/2019 de 14 de febrero: Fue pronunciada dentro de una acción de incons-


titucionalidad concreta formulada contra el art. 314.I del CPP, argumentando que la mo-
dificación introducida por la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema
Procesal Penal vació de contenido la garantía constitucional y convencional del debido
proceso y las normas de derechos humanos que tienen como base los principios de pro-
gresividad, no regresividad, pro homine y favorabilidad, pues limitaron la posibilidad de
formular excepciones dentro de los procesos penales, estableciendo que solo lo pueden
hacer en el plazo de diez días computables a partir del inicio de la investigación, vul-
nerando la primacía constitucional, los derechos a la tutela judicial efectiva y oportuna,
así como el de ser oído y juzgado previamente antes de ser condenado, o derecho a la
audiencia y a la defensa.

36
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

La SCP 0009/2019 declaró la constitucionalidad del art. 314.I del CPP, en relación a los
derechos a la tutela judicial efectiva y oportuna, al debido proceso, a la defensa y a la
igualdad, respecto a la concesión al imputado del tiempo y medios adecuados para
preparar su defensa, alegando que: a) Las excepciones forman parte de los medios que
asisten al imputado para el ejercicio de su defensa, la cual debe ser amplia e irrestricta;
sin embargo, el que deban ser planteadas por una sola vez y el señalamiento de un plazo
para el efecto, no significan que se limiten el ejercicio de los derechos a la tutela judicial
efectiva y oportuna, al debido proceso y a la defensa, pues la posibilidad de plantear
excepciones se mantiene inalterable, y el hecho que deban ser formuladas por una sola
vez en el proceso obedece a la necesidad de agilizar la tramitación de las causas pena-
les, descongestionar el sistema penal y reducir la retardación de justicia para garantizar
una justicia pronta, oportuna y eficaz; por lo que la disposición legal impugnada pretende
contrarrestar las prácticas dilatorias en la sustanciación de procesos penales; y, b) No
resulta inconstitucional establecer un término razonable para hacer uso de las excepcio-
nes y oponerse a la acción penal, que junto a otros medios o mecanismos, configuran
el derecho a la defensa que asiste a todo imputado, y si bien la parte acusadora puede
formular su tesis acusatoria a lo largo de todo el proceso, lo mismo sucede con la defen-
sa, porque las excepciones no son el único medio de defensa que le asiste al imputado.

Lamentablemente la SCP 0009/2019 no efectúa un análisis de


proporcionalidad de la limitación al ejercicio al derecho a la defensa, en el
marco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
y la jurisprudencia constitucional contenida en las SSCCPP 24/208-S2,
25/2018-S2, entre muchas otras, que han establecido que toda limitación
a derechos no solo debe estar prevista en una ley, sino también debe ser
proporcional.

Así, si bien la medida establecida en el art. 314 del CPP, es decir el plazo
de diez días para la formulación de excepciones desde el inicio de las
investigaciones, tienen la finalidad de agilizar la tramitación de las causas
penales, descongestionar el sistema penal y reducir la retardación de
justicia para garantizar una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, en
el marco de lo dispuesto por el art. 115 de la CPE; y si bien dicha medida
puede resultar idónea para dicha finalidad, sin embargo, no es necesaria,
porque es posible encontrar medidas menos lesivas al derecho a la defensa
del imputado10, conforme, además, se fundamenta en los votos disidentes a
dicha sentencia.

Debe considerarse que el plazo de diez días computables desde la


notificación judicial con el inicio de la investigación restringe de manera

10 La SCP 0009/2019 tienen dos votos disidentes y un voto aclaratorio. Se sigue en esta reflexión el Voto Disidente de la
magistrada Elizabeth Cornejo Gallardo.             

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

intensa el derecho a la defensa, por cuanto aún no existe una investigación


suficiente y tampoco, en la mayoría de los casos, existe una imputación
formal. En ese sentido, en la búsqueda de una medida menos lesiva al
derecho a la defensa, pudo haberse dispuesto que el plazo de 10 días fuera
computado desde la notificación con la imputación formal, pues con esta
medida también se cumplirían las finalidades de una justicia pronta y sin
dilaciones.

Cabe señalar, finalmente, que este último entendimiento fue asumido en


la reforma introducida al CPP por la Ley 1173, de 3 de mayo de 2019, que
expresamente señala que “Las excepciones podrán plantearse desde
el inicio de la investigación penal hasta diez (10) días siguientes de la
notificación judicial con la imputación formal”.

4. SCP 0473/2019-S2 de 9 de julio: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una ac-
ción de libertad en la que el accionante consideró que las autoridades judiciales deman-
dadas lesionaron su derecho a la libertad y la garantía del debido proceso, argumento,
entre otros aspectos, que confirmaron la resolución que dispuso su detención preventi-
va, sin valorar la prueba que presentó en apelación para acreditar su actividad lícita. El
TCP, si bien concedió la tutela por falta de fundamentación y motivación, sin embargo,
generó un precedente contrario al estándar jurisprudencial más alto respecto a la po-
sibilidad de presentar prueba en la apelación de medidas cautelares. Efectivamente, la
SCP 473/2019-S2, sostuvo que era necesario efectuar una interpretación del art. 404 del
código de procedimiento penal en vigencia “desde y conforme a la Constitución Política
del Estado”, estableciendo lo siguiente:

i) La apelación es la verificación de un agravio causado a partir de una erró-


nea valoración fáctica y de derecho en primera instancia; situación por la que el
Tribunal de alzada, debe advertir el error, si lo hubiera, y efectuar la corrección
pertinente, su naturaleza es revisora y por regla general no implica el desarrollo
de una nueva audiencia de consideración de medidas cautelares, pues existe
el proceso para solicitar una nueva audiencia cuando se hayan generado nue-
vas pruebas a efectos de desvirtuar los riesgos procesales o la probabilidad de
autoría; ii) Existe la posibilidad de generar prueba en apelación, siempre
y cuando ésta se encuentre circunscrita intrínsecamente a los asuntos
tratados en primera instancia; es decir, únicamente se podrá efectuar tal
acción, cuando habiendo presentado una prueba concerniente en prime-
ra instancia, ésta no haya sido valorada adecuadamente y en la impugna-
ción se acompañen elementos que resguarden lo alegado anteriormente,
considerando que no se debe desnaturalizar la ontología de la impugna-
ción de la medida cautelar; pues en razón a que ésta no causa estado, se
puede pretender desvirtuar los elementos que motivaron su imposición,
modificación o no disposición mediante la solicitud de una nueva audien-

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

cia y de no respetarse este parámetro no podrá acudirse a la vía constitu-


cional demandando la valoración de la prueba, no puede ordinarizarse la
justicia constitucional, desnaturalizándose su esencia; iii) Si bien se admite
la producción de prueba junto con el escrito de apelación, debe respetarse el
derecho a la defensa de la otra parte procesal, corriendo traslado inmediato, una
vez presentado el recurso, conforme a los plazos previstos por los arts. 405 y 406
del CPP en vigencia; y, iv) El tribunal de apelación valorará la pertinencia de cada
prueba, teniendo el estricto cuidado de no aceptar elementos probatorios ajenos
a los asuntos debatidos en primera instancia (resaltado fuera del texto).

La SCP 0473/2019-S2 no se acoge al estándar jurisprudencial más alto


contenido en la SCP 1744/2013 que en el Fundamento Jurídico III.4, bajo
el nombre de “En la aplicación excepcional de las medidas cautelares, se
deberá estar a lo que sea más favorable”, señaló que es posible presentar
pruebas en apelación que favorezcan al imputado, destinadas a obtener
su libertad o beneficiarse con medidas sustitutivas, conforme al siguiente
entendimiento:

Estamos en presencia del derecho a la libertad, el cual no puede ser


suprimido por aplicación de meros formalismos; si bien es cierto que, las
pruebas para acreditar la inexistencia de los riesgos de fuga deben ser
presentados ante el juez que establece las medidas cautelares; ello no
impide que se deba presentar en la instancia superior, otras pruebas que
favorezcan al imputado, destinadas a obtener su libertad o beneficiarse con
medidas sustitutivas, las que deben ser valoradas en merito a la obtención
posterior y la aplicación del principio de favorabilidad, progresividad in dubio
pro reo, sin que ninguna de las pruebas presentadas deba ser rechazada en
su valoración.

Entendimiento que fue reiterado por la SCP 1275/2013 y la SCP 0506/2018-


S2, que fue pronunciado en otro caso por la misma Sala.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

II. DERECHOS HUMANOS DE MUJERES,


PUEBLOS INDÍGENAS Y GRUPOS EN
SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD

II.1. DERECHOS HUMANOS DE MUJERES


II.1.1. SENTENCIAS PROGRESIVAS
El TCP ha desarrollado una amplía línea jurisprudencial en cuanto al acceso a la justicia de
mujeres víctimas de violencia en un entendimiento desde y conforme las normas del bloque
de constitucionalidad, acceso a la justicia que desde el ámbito procesal constitucional implica
la excepción al principio de subsidiariedad en acciones de defensa en procesos de violencia
contra las mujeres, y que desde el ámbito procesal penal implica la interpretación de las
reglas jurídicas desde una perspectiva de género y en el marco de los estándares del sistema
universal e interamericano de derechos humanos.

Así, el TCP desarrolló el deber de la debida diligencia y la perspectiva de género, así como el
enfoque interseccional, en los supuestos en los que se entrecrucen las categorías sospechosas
de discriminación, para prevenir, investigar, sancionar y reparar los casos de violencia contra
las mujeres. Estas obligaciones son atribuibles a todas las instancias que conocen este tipo
de procesos y que en lo concerniente a la etapa investigativa implica que la investigación de
los hechos de violencia hacia las mujeres debe efectuarse de oficio, garantizando la celeridad,
la protección inmediata de la víctima, la prohibición de revictimización y la obligación del
Ministerio Público de aportar la prueba, obligación que en el caso de jueces y juezas se
traduce en juzgar con perspectiva de género todos los procesos por violencia contra las
mujeres, en los cuales las autoridades deberán resolver el conflicto jurídico a partir de la
norma especial que es la Ley 348 y no del procedimiento penal, al momento de establecer
sanciones alternativas y no salidas alternativas; perspectiva de género que el ámbito de la
violencia sexual implica la obligación de valorar la declaración de la víctima como prueba
fundamental del hecho denunciado.

En ese sentido, considerando la extensa jurisprudencia constitucional que sobre el tema se


ha generado en las gestiones 2018 y 2019, se agrupan los temas abordados en los siguientes:
1. Acceso a la justicia constitucional; 2. Obligación de aplicar la perspectiva de género; 3.
Deber de la debida diligencia en la investigación y la aplicación de medidas de protección; 4.
Las medidas cautelares con perspectiva de género; 5. Deber de sancionar la violencia; y 6.
Derecho a la reparación.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

II.1.1.1. Acceso a la justicia constitucional


En el marco de la protección inmediata que se debe otorgar a las mujeres víctimas de sen-
tencia, la jurisprudencia constitucional, en la SCP 33/2013, pronunciada en una acción de
amparo constitucional, explicó los motivos por los cuales correspondía ingresar al análisis de
fondo, haciendo abstracción del principio de subsidiariedad, señalando que el derecho a la
vida y a la integridad personal merecen una tutela inmediata (in dubio pro vida) y que la falta
de medidas oportunas protectivas puede producir una escalada de agresiones “que podían
incluso concluir en feminicidio, violencia feminicida, o en su caso, que la víctima por impo-
tencia abandone el proceso penal y por consiguiente sus estudios”. Asimismo, la indicada
sentencia sostuvo que debe considerarse la situación contextual de desigualdad en la que
todavía se encuentran muchas mujeres respecto a su situación laboral menos remunerada, la
falta de acceso a la educación, salud, alimentación, tierra y vivienda y que en general todavía
la igualdad de género sigue siendo formal y no material.

En el marco de dicho precedente, pronunciado en una acción de amparo constitucional,


la jurisprudencia entendió que la protección del derecho a una vida libre de violencia se
encuentra dentro del ámbito de protección de la acción de libertad y que tampoco es
exigible el agotamiento de los medios de impugnación que pudieran existir, conforme a
lo siguiente:

1. SCP 0019/2018-S2: Esta sentencia fue pronunciada dentro de una acción de liber-
tad, en la que la parte accionante denunció el riesgo para la vida de su representada, por
cuanto, como resultado de la violencia sexual de la que fue víctima en reiteradas opor-
tunidades, presentaba un diagnóstico de “ideación y pensamientos suicidas”; por lo que
a fin de precautelar su vida, que se encuentra en peligro, requería el cambio de Unidad
Educativa a la ciudad de El Alto, por cuanto en el lugar donde estudiaba la adolescente,
no existían centros especializados. El Tribunal Constitucional Plurinacional concedió la
tutela solicitada, con el argumento que la autoridad educativa demandada no actuó con
la debida diligencia y celeridad para atender la solicitud de traslado; sin embargo, con
carácter previo analizó el ámbito de protección de la acción de libertad y la no aplicación
de la subsidiariedad excepcional de dicha acción.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 019/2018-S2
Excepción a la subsidiariedad de las acciones de defensa ante riesgo del derecho a la
vida de las mujeres víctimas de violencia

FJ. III.1. (…) Ahora bien, en relación a qué elementos se adscriben al ámbito de
protección del derecho a la vida, la SCP 0033/2013 de 4 de enero refiere que:
“…el derecho a la vida más allá de representar la interdicción de la muerte
arbitraria, implica la creación de condiciones de vida por parte del Estado;
el cual no debe escatimar esfuerzos en todos sus niveles para garantizar en
la medida de lo posible, la subsistencia con dignidad de todas las personas,
aspirando a consolidar el vivir bien, utilizando todos los mecanismos de los
que dispone”.

Consecuentemente, garantizar el derecho a la vida no implica solamente el


prohibir su privación, sino que conlleva que la persona involucrada acceda
a condiciones que le permitan el ejercicio de otros derechos y de todos
los componentes imprescindibles para garantizar el goce efectivo de una
vida con dignidad. En este contexto, el Estado asume un doble rol; primero,
garantizar que las personas no sean privadas de ese derecho; y segundo,
implementar simultáneamente políticas para garantizar una vida digna.

A partir del desarrollo anterior, se puede establecer que un elemento


nocivo al ejercicio de una vida digna, es la desigualdad material a la que
se enfrentan las mujeres, debido a que históricamente sobre la diferencia
de sexo, se construyeron roles, estereotipos e instituciones desde una
visión patriarcal, que ha dado lugar a la discriminación en el ejercicio de
los derechos de las mujeres. Frente a ello, el Estado y la sociedad asumen
una tarea importante de deconstruir estas concepciones, de erradicar la
discriminación y violencia que aqueja a este sector de la población. Por lo
que, ante la igualdad formal que reconoce el constituyente -art. 13.III de la
CPE- y sobre el hecho que ya existe una importante tradición jurisprudencial
que así lo consagra, el problema latente sigue presentándose respecto a una
igualdad material o de hecho, que supone reconocer un derecho subjetivo
fundamental a recibir un trato jurídico desigual y favorable para conseguir
la igualdad en las condiciones reales de la existencia, lo cual se extrae a
partir de una interpretación sistemática del texto constitucional.

En ese contexto, este Tribunal, al resolver una acción de amparo


constitucional, pronunció la señalada SCP 0033/2013, otorgando la tutela
de manera directa, en razón que los mecanismos de la vía ordinaria no
resultaron efectivos en el establecimiento de medidas de protección a una

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

mujer víctima de violencia; por lo que, correspondía reforzar su protección


jurídica, entendimiento que por el carácter tutelar de esta acción, resulta
extensivo al trámite de la acción de libertad; más aún, si se toma en cuenta
los bienes jurídicos que se hallan inmersos en su ámbito de su protección.

Por estas razones, al tratarse de aquellos casos en los que se hallen


involucradas mujeres en situación de violencia, que ponga en riesgo
su derecho a la vida, es posible acudir directamente a la jurisdicción
constitucional en busca de tutela inmediata”.

2. SCP 0017/2019-S2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad


en la que el accionante denunció la lesión de su derecho a la libertad, por cuanto dentro
del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violencia
familiar, el Ministerio Público emitió requerimiento conclusivo de sobreseimiento, motivo
por el cual solicitó a la jueza demandada, señale día y hora de audiencia de cesación
de la detención preventiva; empero, la misma fue suspendida en más de tres oportu-
nidades. El TCP revocó la resolución del tribunal de garantías y denegó la tutela bajo el
argumento de que la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral
del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino,
también, analizando los derechos de la víctima y las actuaciones realizadas por las au-
toridades policiales, fiscales o judiciales, de acuerdo al caso, y en consecuencia dispuso
la anulación de la Resolución de Sobreseimiento de 3 de mayo de 2018, pronunciada
dentro del proceso penal seguido contra el impetrante de tutela, estableciendo que la
autoridad fiscal asignada al caso pronuncie una nueva resolución en el marco de los
fundamentos jurídicos desarrollados en la Sentencia Constitucional Plurinacional, salvo
que, como emergencia de la impugnación efectuada a dicho sobreseimiento, se hubiere
pronunciado un requerimiento, y que el mismo sea compatible con los fundamentos
jurídicos contenidos en la Sentencia.

Conforme a lo anotado, el TCP entiende que las y los jueces tienen la obligación de
efectuar un análisis integral del problema jurídico, pues solo así se garantiza el derecho
de acceso a la justicia constitucional y se cumplen con los estándares del sistema
universal e interamericano. Cabe señalar que, si bien este precedente fue generado
para la justicia constitucional, sin embargo, en el marco del control de convencionalidad
todas las autoridades jurisdiccionales están obligadas a considerar el cumplimiento de
las normas y estándares internacionales e internos sobre los derechos de las mujeres
víctimas de violencia.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 017/2019-S2
En las acciones de defensa que emerjan de procesos judiciales o administrativos en
los que se debatan hechos de violencia hacia las mujeres, la justicia constitucional
está obligada a efectuar un análisis integral del problema jurídico, sin limitarse a la
denuncia efectuada por la o el accionante, sino también, analizando los derechos
de la víctima y las actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o
judiciales, de acuerdo al caso

FJ. III.1.4. (...)Los principios y garantías procesales a favor de las víctimas


mujeres de violencia, que fueron descritos en el anterior Fundamento
Jurídico, no solo se aplican a los procesos penales, sino, como manda
la misma Ley 348, a todas las causas por hechos de violencia contra las
mujeres, en todas las materias; consiguientemente, también en la justicia
constitucional; pues, en el marco de lo señalado en el Fundamento Jurídico
III.1 de la presente Sentencia, es obligación del Tribunal Constitucional
Plurinacional, analizar el problema jurídico planteado en las acciones de
defensa de manera integral, considerando los derechos de las partes en
conflicto; más aún, tratándose de casos que emerjan de hechos de violencia
en razón de género; pues en éstos asuntos, aun el peticionante de tutela
sea el imputado, corresponderá analizar el contexto del proceso penal,
para verificar si se cumplieron los estándares internacionales e internos
respecto a la protección de los derechos de las mujeres; de lo contrario, se
cohonestaría actuaciones contrarias a la normativa internacional e interna;
incumpliendo con las responsabilidades internacionales asumidas por el
Estado boliviano.
(…)
En mérito a lo anotado, esta Sala del Tribunal Constitucional Plurinacional,
considera que en las acciones de defensa que emerjan de procesos
judiciales o administrativos en los que se debatan hechos de violencia hacia
las mujeres, la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis
integral del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la
o el accionante, sino también, analizando los derechos de la víctima y las
actuaciones realizadas por las autoridades policiales, fiscales o judiciales,
de acuerdo al caso; pues, solo de esta manera, se podrá dar cumplimiento
a las obligaciones asumidas por el Estado y se respetarán los derechos de
las víctimas de violencia en razón de género, entre ellos, el derecho a la
vida, a la integridad física, psicológica y sexual, así como a una vida libre de
violencia.”

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

II.1.1. 2. Obligación de aplicar la perspectiva de género


Desde los estándares del sistema universal e interamericano de derechos humanos, los
Estados deben tomar medidas para eliminar los estereotipos de género e incorporar una
perspectiva de género en todos los aspectos del sistema de justicia11, que utilicen un criterio
confidencial y con una perspectiva de género para evitar la estigmatización durante las
actuaciones judiciales, incluida la victimización secundaria en casos de violencia, durante el
interrogatorio, la reunión de prueba y otros procedimientos relacionados con la investigación12.
En el mismo sentido, en el caso Campo Algodonero vs. México, la Corte IDH establece que es
preciso remover los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los
hechos y el desarrollo de los respectivos procesos judiciales, y que es necesario incluir una
perspectiva de género13

Sobre la base de dichos estándares, el TCP emitió la SCP 0064/2018-S2, conforme a lo


siguiente:

SCP 0064/2018-S2: Esta sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad
en la que señaló que se lesionaron sus derechos a la defensa y a recurrir, alegando que
las autoridades judiciales demandadas rechazaron sin más trámite el recurso de casación
interpuesto contra un auto de vista que declaró inadmisible su recurso de apelación incidental,
cuando, conforme al mandato constitucional, el derecho a la defensa es amplio e irrestricto y el
art. 416 del CPP no establece ninguna limitación para la interposición del recurso de casación;
además de no considerar que el Tribunal de Sentencia estaba compuesto únicamente por
hombres, sin perspectiva de género. El TCP denegó la tutela, aclarando que, en el marco
de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado boliviano, la CPE y las normas
internas todos los jueces, juezas y tribunales de nuestro país están obligados a juzgar con
perspectiva de género.

11 Comité para la Eliminación de la Discriminación hacia la mujer (CEDAW), Recomendación 33, parr. 33

12 Idem, párrf. 51.

13 CORTE IDH CASO GONZÁLEZ Y OTRAS (“CAMPO ALGODONERO”) VS. MÉXICO SENTENCIA DE 16 DE NOVIEMBRE
DE 2009 (EXCEPCIÓN PRELIMINAR, FONDO, REPARACIONES Y COSTAS). El párrafo 455 sostiene: “(…) la Corte dispone que el
Estado debe conducir eficazmente el proceso penal en curso y, de ser el caso, los que se llegasen a abrir, para identificar, procesar
y sancionar a los responsables materiales e intelectuales de la desaparición, maltratos y privación de la vida de las jóvenes
González, Herrera y Ramos, conforme a las siguientes directrices:
i) se deberá remover todos los obstáculos de jure o de facto que impidan la debida investigación de los hechos y el desarrollo de
los respectivos procesos judiciales, y usar todos los medios disponibles para hacer que las investigaciones y procesos judiciales
sean expeditos a fin de evitar la repetición de hechos iguales o análogos a los del presente caso;
ii) la investigación deberá incluir una perspectiva de género; emprender líneas de investigación específicas respecto a violencia
sexual, para lo cual se deben involucrar las líneas de investigación sobre los patrones respectivos en la zona; realizarse conforme a
protocolos y manuales que cumplan con los lineamientos de esta Sentencia; proveer regularmente de información a los familiares
de las víctimas sobre los avances en la investigación y darles pleno acceso a los expedientes, y realizarse por funcionarios
altamente capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género”.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 064/2018-S2
Las y los jueces y tribunales están obligados a juzgar con perspectiva de género, en
el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado Boliviano, la
Constitución Política del Estado y las normas internas.

FJ. III.2. “(…) Por otra parte, es imperioso referirse a la denuncia efectuada
por la impetrante de tutela, en sentido que el Tribunal de Sentencia Penal
Octavo de la Capital del departamento de La Paz, conformado por varones,
carecería de una perspectiva de género; sobre el particular, cabe señalar que,
independientemente de la conformación del Tribunal, ya sea por varones
o por mujeres, sus integrantes están obligados a aplicar una perspectiva
de género, en el marco de las obligaciones internacionales asumidas por
el Estado Boliviano, nuestra Constitución Política del Estado y las normas
internas; en ese sentido, el Tribunal Supremo de Justicia, por Acuerdo de
Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre, aprobó el Protocolo para Juzgar
con Perspectiva de Género, que contiene los estándares internacionales e
internos que tienen que ser cumplidos de manera obligatoria por jueces,
juezas y tribunales.”

II.1.1.3. Deber de la debida diligencia en la investigación y la aplicación de


medidas de protección
El deber de la debida diligencia en la investigación, sanción y reparación de los hechos
de violencia contra las mujeres se encuentra establecido en el art. 7 de la Convención
Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Pará); norma que establece, entre otras obligaciones de los Estados, la de “b.
actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la
mujer”, así como “c. incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas,
así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer (…)”.

La jurisprudencia de la Corte IDH señala que ante un acto de violencia contra una mujer,
resulta particularmente importante que las autoridades a cargo de la investigación la lleven
adelante con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de
rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de
brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección14; asimismo,
sostiene que en caso de violencia contra la mujer, las obligaciones generales establecidas

14 Corte IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 30 de agosto de 2010, párrf. 193.

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en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se complementan


y refuerzan con las obligaciones derivadas del tratado interamericano específico, como es
la Convención Belem do Pará, que en el art. 7 obliga a los Estados parte a utilizar la debida
diligencia para prevenir, investigar, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer; que
obliga a las autoridades estatales a iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria,
imparcial y efectiva una vez que tomen conocimiento de los hechos que constituyan violencia
contra la mujer, incluyendo la violencia sexual15.

En el marco de dichas obligaciones, el TCP ha pronunciado varias Sentencias que hacen


referencia al deber de actuar con la debida diligencia al Ministerio Público y las autoridades
policiales, tanto para iniciar y desarrollar oficiosamente los actos de investigación como para
disponer medidas de protección a favor de las víctimas y en la adopción de medidas cautelares.
Efectivamente, con relación al deber de diligencia en la investigación, cabe mencionar a
la SCP 17/2019-S2, que recoge los estándares de los sistemas universal e interamericano,
conforme a lo siguiente:

1. SCP 0017/2019-S2: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad,
en la que el accionante denunció la lesión de sus derechos a la libertad, alegando que
dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de
violencia familiar, se dispuso su detención preventiva, y que no obstante que el Ministerio
Público emitió el Requerimiento Conclusivo de Sobreseimiento el 3 de mayo de 2018 y,
por ello, solicitó la cesación de la detención preventiva, la audiencia fue suspendida en
más de tres oportunidades, debido a la ausencia del Fiscal de Materia y del personal de
la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. El TCP revocó la Resolución del Tribunal de
Garantías que había concedido la tutela de la acción de libertad denegando la misma bajo
el argumento de que la justicia constitucional está obligada a efectuar un análisis integral
del problema jurídico, sin limitarse a la denuncia efectuada por la o el accionante, sino,
también, analizando los derechos de la víctima y, en consecuencia, dispuso la anulación
de la Resolución de Sobreseimiento, al constatar que dicha resolución fue pronunciada
con argumentos contrarios a las obligaciones asumidas por el Estado boliviano, respecto
a la actuación oficiosa del Estado y la carga de la prueba, que corresponde al Ministerio
Público.

15 Corte IDH. Caso Velásquez Paiz y otros vs. Guatemala. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sen-
tencia de 19 de noviembre de 2015, párrf. 145.

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SCP 0017/2019-S2
La investigación de los hechos de violencia hacia las mujeres debe efectuarse de oficio,
garantizando la celeridad, la protección inmediata de la víctima, la prohibición de
revictimización siendo obligación del Ministerio Público la carga de la prueba.

FJ. III.1.3. (...) De lo anotado, se concluye que en el marco de los estándares


internacionales e internos de protección a las mujeres víctimas de violencia,
el Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer; debida diligencia que,
en la labor de investigación, se traduce en la investigación de oficio de
los hechos de violencia hacia las mujeres, la celeridad en su actuación, la
protección inmediata a la misma, la prohibición de revictimización y que la
carga de la prueba corresponde al Ministerio Público y no a la víctima.”

En el mismo sentido, cabe mencionar a la SCP 156/2019-S2, que adicionalmente señaló


que el Estado debe actuar con la debida diligencia y adoptar un enfoque interseccional para
prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; enfoque que se aplica en los
casos de discriminación múltiple, como por ejemplo los de niñas o adolescentes que se
encuentran en situación de violencia:

2. SCP 0156/2019-S2: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad
en la que el accionante sostuvo que se lesionó el derecho a la libertad de su representado,
denunciando, entre otros aspectos, que pese a su condición de adolescente, la jueza
demandada no consideró el plazo de duración máxima de la etapa investigativa previsto
en el art. 292 del Código Niño, Niña y Adolescente, que se inobservó lo previsto en dicho
código respecto a las medidas de protección otorgadas a favor de la víctima. El TCP
revocó en parte la Resolución del Tribunal de Garantías que había denegado totalmente la
tutela y concedió la tutela, con relación del derecho al debido proceso, en su componente
del principio de celeridad, disponiendo que la autoridad judicial demandada se
pronuncie sobre el vencimiento del plazo máximo de la etapa investigativa; sin embargo,
considerando que la víctima era una adolescente, sostuvo que se debería actuar con la
debida diligencia y con un enfoque interseccional.

48
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 0156/2019-S2
El Estado tiene la obligación de actuar con la debida diligencia para prevenir,
investigar y sancionar la violencia contra la mujer; debida diligencia que, en la labor
de investigación, se traduce en la investigación de oficio de los hechos de violencia
hacia las mujeres, independientemente de su edad, sean niñas, adolescentes, jóvenes,
adultas o adultas mayores, la celeridad en su actuación, la protección inmediata
a la mujer, tomando en cuenta además que en los supuestos en lo que se hallen
involucradas niñas y adolescentes, el análisis merecerá un enfoque interseccional o de
discriminación múltiple..

FJ. III.3. (…) De lo anotado se concluye que el Estado tiene la obligación


de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer; debida diligencia que, en la labor de investigación,
se traduce en la investigación de oficio de los hechos de violencia hacia
las mujeres, independientemente de su edad, sean niñas, adolescentes,
jóvenes, adultas o adultas mayores, la celeridad en su actuación, la
protección inmediata a la mujer, tomando en cuenta además que en los
supuestos en lo que se hallen involucradas niñas y adolescentes, el análisis
merecerá un enfoque interseccional o de discriminación múltiple, dada
la complejidad y la diversidad de factores que la sitúan en una situación
de vulnerabilidad; referidas a su condición de menor de edad y mujer en
situación de violencia. “

Otro tema también vinculado a la debida diligencia, es el referido a la inmediatez con


la que deben ser dispuestas las medidas de protección, con independencia de la edad
de la víctima e inclusive, desde una definición amplia de lo que debe entenderse por
violencia en razón de género, el TCP entendió que tanto la Ley 348 como las medidas
de protección podían ser aplicadas a favor de los varones que se encuentran en una
situación de vulnerabilidad, en el marco de lo dispuesto por el art. 5 de la Ley 348; sin
embargo, se precisó que en este último supuesto, el Ministerio Público debía explicar
los motivos por los cuales se consideraba que el varón se encontraba en situación de
vulnerabilidad:

3. SCP 0414/2019-S3: Esta Sentencia se pronunció dentro de una acción de


libertad en la que la accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida y
al debido proceso, por cuanto las autoridades demandadas no hicieron cumplir las
medidas de protección establecidas a su favor. El TCP concedió la tutela solicitada,
disponiendo que la Fiscal de Materia y el funcionario policial demandados, controlen el
cumplimiento efectivo de las medidas de protección bajo responsabilidad establecida

49
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

en la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia. Asimismo,
estableció que el agresor debe dar cumplimiento obligatorio de las medidas de
protección referidas, y exhortó a las autoridades y funcionarios públicos del Consejo
de la Magistratura, Ministerio Público, Fuerza Especial de Lucha contra la Violencia
y Servicios Legales Integrales para la mujer, que en el marco de sus atribuciones
establecidas en leyes, procedimientos, protocolos y reglamentos, asuman acciones
proactivas que materialicen las medidas de protección necesarias para mujeres
víctimas de violencia, bajo responsabilidad establecida por ley.

SCP 0414/2019-S3
La inobservancia del cumplimiento de una medida de protección a la mujer en
situación de violencia por parte de la autoridad fiscal, jurisdiccional y/o personal
policial, tiene como consecuencia la revictimización y la impunidad, que afectan
psicológicamente a la víctima, pudiendo ocasionarle depresión, inestabilidad,
desorientación e incluso inducirle al suicidio, correspondiendo a la justicia
constitucional, otorgar tutela inmediata a la víctima de violencia.

Transcripción del precedente:


FJ. III.6. (…) En el caso concreto, la accionante se encuentra frente a una
inseguridad e inestabilidad emocional que entorpecen su desempeño
cotidiano, por lo que en observancia de los Fundamentos Jurídicos III.4
y 5 de esta Resolución, corresponde analizar si la autoridad fiscal y
los servidores públicos cumplieron con los roles que les corresponde
desarrollar en procura de garantizarle una protección efectiva, evitando el
maltrato y la revictimización; habiéndose advertido -en la acción de tutela-,
que las medidas de protección fueron dispuestas por la Fiscal de Materia,
posterior a la interposición de otra acción de libertad, cuando estas deben
ser impuestas con la mayor prontitud posible tal como prevé la norma; por
otro lado, a las reiteradas solicitudes de control jurisdiccional realizadas
ante el Juez de Instrucción Anticorrupción y contra la Violencia hacia la
Mujer Primero de la Capital del departamento de La Paz, el expediente no
consigna pronunciamiento alguno, aspecto concordante con lo manifestado
por la Oficial de Diligencias de dicho Juzgado que en su descargo señaló
que no existían disposiciones por notificar, sumando a ello, la actuación
del investigador asignado al caso que alegó remociones constantes en los
cargos y recarga laboral. Estos extremos, dejan al descubierto una situación
revictimizante para la impetrante de tutela en la sustanciación del proceso
penal que sigue contra su agresor, quien por si fuera poco, incumple las

50
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

medidas de alejamiento dispuestas por la Fiscal demandada; siendo


evidente en el caso particular, además de las dificultades procedimentales
y la inobservancia al cumplimiento de las medidas de protección a favor de
la víctima.
Ahora bien, en el proceso iniciado por el delito de violencia familiar o
doméstica, la medida de protección no constituye una sanción sino
únicamente una restricción del agresor para evitar que la víctima quede
expuesta a otro tipo de riesgos, por lo que la persistencia de la violencia -esta
vez psicológica- contra la impetrante de tutela, le afecta gravitantemente
en su estado emocional, ya que no solo la expone a continuar sufriendo
ese ciclo de violencia sino inducirle incluso a mayores riesgos por su
situación de vulnerabilidad. De ahí que asumiendo el razonamiento de los
casos emblemáticos conocidos y resueltos por la Corte IDH referidos en el
Fundamento Jurídico III.4 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional,
se destaca que su mayor preocupación en este tipo de casos, radica
precisamente en la ausencia estatal de medidas efectivas para la protección
de las víctimas, constituyéndose en impunidad, ya que las existentes se
tornan en ineficaces y desproporcionales a las dimensiones de violencia
de género que se presentan al interior de cada Estado, aspectos que no
solo naturalizan sino acaban promoviendo esas prácticas negativas en la
sociedad, asemejándose así a la problemática analizada por este Tribunal,
cuando la accionante no goza de la protección eficaz de las medidas de
protección en condición de víctima.
En síntesis, la finalidad de la medida de protección para la peticionante de
tutela, era interrumpir e impedir que continúe viviendo ese ciclo de violencia
y así salvaguardar su vida, su integridad y equilibrio emocional, a través del
alejamiento de su agresor; empero, este incumple tal disposición; por lo que,
la inobservancia del cumplimiento de una medida de protección a la mujer
en situación de violencia por parte de la autoridad fiscal, jurisdiccional y/o
personal policial, tiene como consecuencia la revictimización y la impunidad,
que afectan psicológicamente a la víctima pudiendo ocasionarle depresión,
inestabilidad, desorientación e incluso inducirle al suicidio, correspondiendo
a la justicia constitucional, otorgar esa urgente y necesaria protección
reforzada para la preeminencia de su derecho a la vida, a la seguridad, a
la integridad y dignidad de la accionante, por su condición de víctima de
violencia, correspondiendo en consecuencia conceder la tutela solicitada
mediante la acción de libertad.”

De manera concreta, respecto a la aplicación de medidas de protección a niñas o adolescentes


en situación de violencia, la misma Sentencia estableció el siguiente precedente:

51
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 414/2019-S3
La otorgación de las medidas de protección no es excluyente y deben aplicarse a favor
de cualquier víctima de violencia en razón de género, independientemente de su edad,
que se encuentre en situación de vulnerabilidad frente a su agresor o agresora.

Transcripción del precedente:


FJ. III.3.1. (...) Las medidas de protección contempladas en la citada Ley 348,
son mecanismos destinados a neutralizar o minimizar los efectos nocivos
del ejercicio de la violencia contra la mujer y la persona que por su situación
de vulnerabilidad sufra cualquiera de las formas de violencia contra la
mujer, independiente de su género; salvaguardando de esta manera, la
vida, la integridad física, psicológica, sexual, los derechos patrimoniales,
económicos y laborales de la víctima y sus dependientes; las cuales, son de
aplicación inmediata.”
(…) De lo que se concluye, que las medidas de protección fueron diseñadas
por el legislador para proteger a las víctimas de violencia en razón de género,
independiente de su edad, que se encuentre en situación de vulnerabilidad
frente a su agresor o agresora, que pueden ser adoptadas por el Ministerio
Público con carácter preventivo y disuasivo de un hecho de violencia, a fin de
interrumpir e impedir un hecho de violencia en razón de género, o garantizar,
en caso de que éste se haya consumado, que se realice la investigación,
procesamiento y sanción correspondiente.”

Respecto a la aplicación de medidas de protección a favor de varones que se encuentren en


una situación de vulnerabilidad, la SCP 346/2018-S2 adoptó el siguiente precedente:

4. SCP 346/2018-S2: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de amparo
constitucional en la que la que la accionante denunció que, dentro del proceso penal
seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violencia familiar, a denuncia
de su expareja, la fiscal demandada dispuso la aplicación de medidas de protección
para el denunciante sin la debida fundamentación y motivación. El TCP concedió la tutela
solicitada con el argumento que, si bien es posible que la Ley 348 y las consiguientes
medidas de protección se apliquen a varones, sin embargo, es indispensable que
la determinación de aplicar medidas de protección se encuentre debidamente
fundamentada y motivada, explicando las razones por las cuales el varón se encuentra
en una situación de vulnerabilidad.

52
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 346/2018-S2
Es posible la aplicación de la Ley 348 y de medidas de protección a favor de
los varones, sin embargo, debe demostrarse su situación de vulnerabilidad a
consecuencia de las agresiones y violencia ejercida en su contra, producto de los
estereotipos y roles de género, que lo sitúan en una desventaja y subordinación en su
entorno; por ello, la aplicación de medidas de protección a su favor deberá contener la
suficiente fundamentación y motivación.

Transcripción del precedente:


FJ. III.3. (...)Consecuentemente, la Ley 348 fue promulgada con la finalidad
de dar protección a las mujeres en situación de violencia, dado el alarmante
índice de casos de violencia que se reporta en nuestro país; cumpliendo,
además, las normas internacionales sobre Derechos Humanos y las
diferentes recomendaciones de los órganos de protección tanto del Sistema
Universal como Interamericano de Derechos Humanos con relación a los
derechos de las mujeres víctimas de violencia. De ello, se concluye que la
mujer es el principal sujeto de protección de la Ley 348, de ahí, inclusive, el
nombre de dicha Ley: “Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida
Libre de Violencia”.
Sin embargo, es la propia Ley 348, la que, en el art. 5.IV, referido a su
ámbito de aplicación, establece que: “Las disposiciones de la presente Ley
serán aplicables a toda persona que por su situación de vulnerabilidad,
sufra cualquiera de las formas de violencia que esta Ley sanciona,
independientemente de su género” (las negrillas son nuestras).
Conforme a dicha norma, las disposiciones de la Ley 348 se amplían a toda
persona en situación de vulnerabilidad, independientemente de su género;
por cuanto, la violencia reprochada en dicha Ley, si bien tiene como sujeto
de protección a la mujer, por la violencia y la discriminación estructural que
existe contra ella; sin embargo, también puede extenderse a varones, en los
casos en los cuáles éste sea víctima de violencia en razón de género.
Efectivamente, la violencia en razón de género, no solo debe ser entendida
como aquella ejercida contra las mujeres, sino contra todos quienes se
aparten de los roles y estereotipos asignados a hombres y mujeres; de tal
suerte que, si un varón no “cumple” con dichos roles que social, histórica
y culturalmente se les asignó -proveedores, jefes de familia, etc.-, y a
consecuencia de dicho incumplimiento es sometido a violencia por parte de
su entorno, indudablemente también será víctima de violencia en razón de
género; y por lo tanto, debe ser protegido por la Ley 348.

53
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Sin embargo, debe aclararse que los casos de violencia contra la mujer
son mayores; pues, como se tiene señalado, fue histórica y culturalmente
discriminada, de ahí, la preeminencia de su protección; de donde se concluye
que en los casos en los que los varones aleguen violencia en razón de género,
deberá demostrarse su situación de vulnerabilidad a consecuencia de las
agresiones y violencia ejercida en su contra a producto de los estereotipos
y roles de género, que lo sitúan en una desventaja y subordinación en su
entorno; para ello, será conveniente efectuar el análisis de cada problema
jurídico en su contexto y motivaciones propias, que serán diferentes en
cada caso, debiendo demostrarse de manera objetiva dicha situación de
vulnerabilidad; pues, si ésta no se presenta, corresponderá que el caso sea
resuelto a partir de las normas penales y procesales penales.
De lo que se concluye, que las medidas de protección fueron diseñadas por
el legislador para proteger a las víctimas de violencia en razón de género, sea
este femenino o masculino, que se encuentre en situación de vulnerabilidad
frente a su agresor o agresora.(…)
FJ.III.5. “Asimismo, del Requerimiento Fiscal ahora impugnado, se advierte
que se limita a citar el precepto normativo que le otorga competencia
al Ministerio Público, para adoptar medidas de protección y seguridad
en situaciones de violencia contra la mujer y sus hijas e hijos, es decir,
la Ley 348 que prioriza la erradicación de la violencia contra la mujer y
otorga nuevas facultades al Ministerio Público -art. 61-; y, las atribuciones
comunes otorgadas por la Ley del Ministerio Público de adoptar medidas de
protección necesarias para garantizar a la mujer en situación de violencia y
sus hijas e hijos, la máxima protección y seguridad; indicando además que,
se trata de un hecho presuntamente reprochable y de orden público; razones
por las que, dispuso la adopción de tres medidas de protección contra la
demandante de tutela, referidas a: i) La salida, desocupación, restricción del
domicilio conyugal; ii) Prohibición de comunicarse, intimidar o molestar, a
través de familiares o de terceras personas al codemandado -Concepción
Reyes Cabrera- sus hijos y a su familia; y, iii) Prohibición de ejercer cualquier
acto y/o acción de intimidación, amenazas o coacción a Concepción Reyes
Cabrera, sus hijos y a su familia. Medidas a ser cumplidas de forma obligatoria
bajo apercibimiento de tomarse como riesgo de fuga y de obstaculización,
sin perjuicio de iniciarse las acciones legales correspondientes por
desobediencia a la autoridad en caso de su incumplimiento; sin embargo,
no expone las razones que sustentan su determinación, tarea que como se
señaló en el Fundamento Jurídico III.3 de esta Sentencia, no es discrecional,
aunque, tampoco debe ser entendida como una exigencia formalista, sino
que, a pesar de estar reglada, estas resoluciones no se hallan exentas de
ser motivadas respecto a la idoneidad y necesidad de adoptar las medidas,
siguiendo los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, en función a

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

la finalidad a la que se orientan; en especial, cuando dichas medidas se


apliquen a favor de varones; pues, en el marco de lo señalado en el referido
Fundamento Jurídico III.3, existe a carga de demostrar objetivamente su
situación de vulnerabilidad; además, el referido Requerimiento Fiscal,
no explica de qué manera, las tres medidas de protección asumidas
lograrían neutralizar o minimizar los efectos nocivos del ejercicio de la
violencia, salvaguardando de esta manera, la vida, la integridad física,
psicológica, sexual, derechos patrimoniales, económicos y laborales de la
supuesta víctima, precautelando el interés superior de los menores de edad
involucrados; dicho de otro modo, que al tiempo de adoptara una medida
respecto a ellos, se apliquen aquellas tendientes a garantizar su desarrollo
integral y las que la restrinjan. Por lo que, dicha Resolución no se encuentra
debidamente motivada”.

II.1.1.4. La aplicación de medidas cautelares desde una perspectiva de género


Un tema que ha merecido un análisis intenso es la aplicación de medidas cautelares en
casos de violencia en razón de género; tema que es, sin duda, uno de los más complejos
para las autoridades jurisdiccionales en materia penal y también en el ámbito de la justicia
constitucional, pues se tiene que efectuar un análisis de proporcionalidad de la medida
cautelar, en especial de la detención preventiva, desde una perspectiva de género y en el
marco de los estándares del sistema universal e interamericano.

En ese sentido, la dificultad se plantea debido a que las medidas cautelares tienen una
naturaleza y finalidades esencialmente procesales: la averiguación de la verdad, el desarrollo
del proceso y la aplicación de la ley16; sin embargo, es evidente que desde una perspectiva
de género, las medidas cautelares también tienen una finalidad de protección, cuando las
medidas de protección resulten insuficientes para garantizar los derechos de la víctima.

En ese sentido, el art. 86 de la Ley 348 hace referencia a los principios procesales, y uno
de ellos es el de “Imposición de medidas cautelares” que señala: “Una vez presentada la
denuncia, la autoridad judicial dictará inmediatamente las medidas cautelares previstas en
el Código Procesal Penal, privilegiando la protección y seguridad de la mujer durante
la investigación, hasta la realización de la acusación formal”; norma que es coherente con

16 El art. 221 del CPP hace referencia a la finalidad y alcance de las medidas cautelares: La libertad personal y los demás
derechos y garantías reconocidos a toda persona por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacio-
nales vigentes y este Código, solo podrán ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el
desarrollo del proceso y la aplicación de la ley.
Las normas que autorizan medidas restrictivas de derechos, se aplicarán e interpretarán de conformidad con el Artículo 7 de este
Código. Esas medidas serán autorizadas por resolución judicial fundamentada, según lo reglamenta este Código, y sólo durarán
mientras subsista la necesidad de su aplicación.
No se podrá restringir la libertad del imputado para garantizar el resarcimiento del daño civil, el pago de costas o multa.

55
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

la obligación internacional del Estado boliviano de asegurar la protección inmediata de la


víctima frente a la amenaza a sus derechos fundamentales.

En ese marco, los requisitos para la detención preventiva, los riesgos procesales de fuga y de
obstaculización, así como el análisis de proporcionalidad deben ser analizados con perspectiva
de género y, en ese sentido, el TCP ha emitido importantes sentencias constitucionales, cuyos
precedentes a continuación se transcriben:

1. SCP 353/2018-S2: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad
en la que el accionante denunció que, dentro del proceso penal seguido en su contra
por la comisión del delito de violación de niña, niño o adolescente, la jueza dispuso su
detención preventiva que fue confirmada en apelación, sin una debida fundamentación y
motivación, porque no se respondió a todos los puntos apelados que los desvirtuaban. El
TCP, luego de analizar los requisitos para la detención preventiva desde una perspectiva
de género, revocó la Resolución del Tribunal de Garantías que había concedido en parte
la tutela y denegó totalmente la misma con el argumento que la resolución impugnada se
encontraba razonablemente fundamentada conforme a los estándares internacionales,
señalando expresamente que la declaración de la víctima en delitos de violencia sexual
se constituye en una prueba indiciaria esencial para la acreditación del art. 233.1 del CPP.

Dicha Sentencia se basó en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos contenida en el caso Fernández Ortega y otros vs. México, que sostiene que
la violación sexual es un tipo particular de agresión que se caracteriza por producirse
en ausencia de otras personas, más allá de la víctima y el agresor o los agresores;
consiguientemente, no existen pruebas gráficas o documentales, y por ello, la declaración
de la víctima se constituye en una prueba fundamental sobre los hechos17. Asimismo, se
basó en la Sentencia del caso Espinoza Gonzales vs. Perú18 que señala que la falta de
evidencia médica no disminuye la veracidad de la declaración de la presunta víctima,
y que las posibles inconsistencias internas en la declaración de la víctima de violencia
sexual –más aún, si es una niña, niño o adolescente–no resultan sustanciales19, por
cuanto no es infrecuente que respecto de hechos de esta naturaleza puedan existir
algunas imprecisiones y que en todo caso dichas contradicciones deben ser valoradas
conforme a la naturaleza del hecho.

17 CORTE IDH, Caso Fernández Ortega y otros vs. México, Sentencia de 30 de agosto de 2010, Excepción Preliminar, Fon-
do, Reparaciones y Costas.

18 CORTE IDH, caso Espinoza Gonzales vs. Perú, en la Sentencia de 20 de noviembre de 2014, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas.

19 CORTE IDH, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, Sentencia de 31 de agosto de 2010 (Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas)-

56
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

SCP 353/2018-S2
En casos de violencia sexual, la declaración de la víctima, constituye una prueba
fundamental; y en el caso de las medidas cautelares, en una prueba indiciaria
fundamental para acreditar la existencia de elementos de convicción suficientes para
sostener que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible.

Transcripción del precedente:


FJ. III.3 (...)Sin embargo, con relación a la concurrencia de este primer
elemento, referido a la probabilidad de autoría o participación en un hecho
punible, en delitos contra la libertad sexual, debe tomarse en cuenta, que
el proceso argumentativo adquiere otra connotación; puesto que, debe
ajustarse a los estándares de protección normativa y jurisprudencial
internacional y nacional generada con relación al derecho de las mujeres
a vivir una vida libre de violencia, específicamente de la violencia sexual,
que exige en delitos como los de abuso sexual, aplicar una perspectiva de
género, en sujeción a los valores, principios y derechos consagrados en la
Constitución Política del Estado, como la observancia al principio de igualdad
y consecuente prohibición de prácticas discriminatorias negativas contra
las mujeres; debiendo tomarse en consideración, que la argumentación
fáctica en estos supuestos, sea en la determinación de los hechos como
en la valoración de la prueba, resulta más compleja, pues, es donde se
manifiesta en mayor medida el sesgo de género; consecuentemente,
el juez está obligado a tener una perspectiva de género, considerando la
discriminación y violencia estructural hacia las mujeres, pero también,
efectuando un análisis de la situación concreta de la víctima.
Asimismo, la valoración de los elementos indiciarios debe ser efectuada en
el marco del principio de igualdad, verificando que no exista un análisis o
tratamiento discriminatorio, pero además, considerando en todo momento
los estándares del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Así, es
importante mencionar que la Corte IDH, en el Caso Fernández Ortega y otros vs.
México, en la Sentencia de 30 de agosto de 2010, sobre Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas, señaló que la violación sexual es un tipo
particular de agresión, que en general, se caracteriza por producirse en ausencia
de otras personas, más allá de la víctima y el agresor o los agresores. Dada la
naturaleza de esta forma de violencia, no se puede esperar que dentro de un
proceso penal de este tipo, se presenten pruebas gráficas o documentales, y
por ello, la declaración de la víctima se constituye en una prueba fundamental
sobre los hechos; en se sentido, corresponde también mencionar al Caso
Espinoza Gonzales vs. Perú, en la Sentencia de 20 de noviembre de 2014, sobre
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, la cual señaló que la

57
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declaración de la víctima, se constituye en una prueba fundamental, tratándose


de violaciones sexuales, y que la falta de evidencia médica no disminuye la
veracidad de la declaración de la presunta víctima.”
(…)
En ese sentido, en la valoración de la prueba de los hechos, en asuntos de
violencia sexual, las declaraciones de la víctima, se constituyen en una
prueba fundamental; y en el caso de las medidas cautelares, en una prueba
indiciaria esencial para la acreditación del art. 233.1 del CPP; por cuanto,
prueban la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener
que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un hecho punible
o en palabras de la Corte IDH, la existencia de: “…indicios suficientes que
permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso haya
participado en el ilícito que se investiga”

2. SCP 394/2018-S2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad en la


que el accionante denunció la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso
y al principio de celeridad por cuanto, dentro del proceso penal seguido en su contra por
la presunta comisión del delito de violación, solicitó a la jueza demandada audiencia de
ofrecimiento de garantías constitucionales a favor de la víctima, sin embargo, dicha solicitud
le fue negada, por lo que solicita se señale inmediatamente día y hora de audiencia. El TCP
denegó la tutela solicitada con el argumento de que la solicitud de garantías personales o
mutuas por parte del imputado como medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga se
constituye en una medida revictimizadora que desnaturaliza la protección que el Estado
debe otorgar a las víctimas de violencia, más aún si se encuentran dentro del ámbito de
protección reforzada, cono son las niñas y adolescentes.

En el marco de lo anotado, estableció reglas para evaluar el riesgo procesal de peligro


de fuga efectivo para la víctima en delitos relacionados a violencia contra las mujeres,
conforme a lo siguiente:

SCP 394/2018-S2
En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de fuga contenido
en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación de vulnerabilidad o de
desventaja en la que se encuentren la víctima o denunciante respecto al imputado; así
como las características del delito, cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta
exteriorizada por éste contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión
del delito, para determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de
vulneración, los derechos tanto de la víctima como del denunciante. En los casos de
trata de personas, deberá considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las
víctimas que sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción,
abuso de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas.

58
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Transcripción del precedente:


“FJ.III.2. el riesgo procesal de fuga de peligro efectivo para la víctima o el
denunciante en delitos relacionados a violencia contra la mujer (…)
Conforme a ello, las medidas orientadas a desvirtuar los peligros de fuga,
como la contenida en el art. 234.10 del CPP -peligro efectivo para la víctima
o el denunciante-, de ninguna manera deben significar una revictimización;
en ese sentido, tanto las autoridades fiscales como judiciales, deben
considerar que la solicitud de garantías personales o mutuas, que en muchos
casos, son pedidas por los imputados para desvirtuar el riesgo de fuga
antes mencionado, se constituyen en medidas revictimizadoras, porque las
víctimas tienen que enfrentarse con su agresor; pero además, a través de
las mismas, se desnaturaliza la protección que el Estado debe brindar a las
mujeres víctimas de violencia; pues, en todo caso, son ellas las que, en el
marco del art. 35 de la Ley 348, tienen el derecho de solicitar las medidas de
protección pertinentes, las cuales, de acuerdo con el art. 32.I de la citad Ley,
tienen la finalidad de: “…interrumpir e impedir un hecho de violencia contra
las mujeres, o garantizar, en caso de que éste se haya consumado, que se
realice la investigación, procesamiento y sanción correspondiente”.
Consiguientemente, a partir de todo lo explicado, en el marco de las medidas
de protección exigidas al Estado boliviano, por las normas nacionales e
internacionales, las autoridades fiscales y judiciales, deben considerar que:
a) En los casos de violencia contra las mujeres, para evaluar el peligro de
fuga contenido en el art. 234.10 del CPP, deberá considerarse la situación
de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la víctima o
denunciante respecto al imputado; así como las características del delito,
cuya autoría se atribuye al mismo; y, la conducta exteriorizada por éste
contra las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión del delito, para
determinar si dicha conducta puso y pone en evidente riesgo de vulneración,
los derechos tanto de la víctima como del denunciante;
b) De manera específica, tratándose del delito de trata de personas, deberá
considerarse la especial situación de vulnerabilidad de las víctimas que
sufrieron engaño, fraude, violencia, amenaza, intimidación, coerción, abuso
de autoridad, o en general, ejercicio de poder sobre ellas; y,
c) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud de garantías
personales o garantías mutuas por parte del imputado, como medida
destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10 del CPP, se
constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza la protección
que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo caso, es ella y no el
imputado, la que tiene el derecho, en el marco del art. 35 de la Ley 348, de
exigir las medidas de protección que garanticen sus derechos.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Cabe señalar que posteriormente a la emisión de la SCP 394/2018-S2, la SCP 0135/2019-S3


sostuvo que para evaluar el peligro de fuga contenido en el ahora art. 234.7 del CPP (peligro
para la víctima, para la sociedad o el denunciante) debe exigir la existencia de una sentencia
condenatoria ejecutoriada; sin embargo, debe entenderse que este precedente tiene su
excepción en los casos de violencia en razón de género, en el marco de las obligaciones
internacionales del Estado boliviano y lo expresamente señalado por la Ley 348. En ese sentido,
posteriores Sentencias Constitucionales Plurinacionales han reiterado el entendimiento
contenido en la SCP 394/2018-S2, como las SSCCPP 0836/2019-S3, 0753/2019-S1, pues en
estos casos, se precautela, precisamente, la vida y la integridad de la víctima.

II.1.1.5. El deber de sancionar la violencia


Conforme se ha señalado en el punto anterior, tanto el art. 7 de la Convención Belem do Pará
como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecen que los
Estados tienen el deber de sancionar la violencia en razón de género y, en ese sentido, por
ejemplo, la Recomendación 35 de la CEDAW (2017) en el punto “Enjuiciamiento y Castigo”
sostiene que los Estados deberían:

a) Garantizar el acceso efectivo de las víctimas a las cortes y los tribunales y que las
autoridades respondan adecuadamente a todos los casos de violencia por razón de
género contra la mujer, en particular mediante la aplicación del derecho penal y, según
proceda, el enjuiciamiento ex officio para llevar a los presuntos autores ante la justicia de
manera justa, imparcial, oportuna y rápida e imponer sanciones adecuadas.

b) Velar por que la violencia por razón de género contra la mujer no se remita obligatoriamente
a ningún tipo de procedimiento alternativo de arreglo de controversias, como la mediación y la
conciliación. El uso de esos procedimientos debe regularse estrictamente y permitirse
únicamente cuando una evaluación anterior por parte de un equipo especializado
garantice el consentimiento libre e informado de las víctimas y supervivientes y
no existan indicadores de nuevos riesgos para las víctimas y supervivientes o sus
familiares (…). Los procedimientos alternativos de arreglo de controversias no deberían
constituir un obstáculo para el acceso de las mujeres a la justicia formal.

Criterios que son conformes a las recomendaciones efectuadas a Bolivia en el año 2015 que
expresamente señalaron que se debería velar porque todos los casos de violencia contra la
mujer, incluidos los casos de feminicidio y violencia sexual, sean efectivamente investigados
y los autores sean enjuiciados y debidamente castigados, y que se vele porque los casos
de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, no se remitan bajo ninguna
circunstancia a los procedimientos alternativos de arreglo de controversias.

En ese marco, cabe mencionar a la SCP 721/2018-S2, que sostiene que en los procesos
de violencia doméstica no procede la suspensión condicional de la pena porque, por una
parte, corresponde la aplicación de la ley especial, Ley 348, frente a la Ley general (Código

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

de procedimiento penal) y, por otra parte, disponer la suspensión condicional de la pena


implicaría incumplir con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado boliviano,
conforme a lo siguiente:

SCP 721/2018-S2: Esta sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad en
la que el accionante alegó la vulneración de sus derechos a la libertad física y al debido
proceso, por cuanto dentro del proceso por violencia familiar se dispuso a su favor la
aplicación de la salida alternativa de procedimiento abreviado y, en mérito a ello, se
dispuso la aplicación de la pena de tres años de reclusión, por lo que cumplió con los
requisitos establecidos en el art. 366 del CPP y solicitó la suspensión condicional de la
pena; sin embargo, la audiencia fijada para el efecto fue suspendida y la jueza dispuso
que la resolución se pronunciaría directamente de manera escrita, sin que la hubiera
emitido hasta la fecha de la interposición de la acción de libertad. El TCP concedió la
tutela solicitada por la demora en dar respuesta a la solicitud del accionante, empero
aclaró que no procede la aplicación de la suspensión condicional de la pena, sino la
aplicación de las sanciones alternativas previstas en la Ley 348.

SCP 0721/2018-S2
Resumen del precedente: En los procesos de violencia doméstica tiene aplicación
preferente la Ley 348, en el marco del principio de especialidad, cronológico y el
cumplimiento de las obligaciones estatales de sancionar la violencia hacia la mujer,
por lo tanto, no es viable la suspensión condicional de la pena prevista en el Código de
Procedimiento Penal, sino las sanciones alternativas previstas en la Ley 348.

Transcripción del precedente:


FJ. III.3.3. (...)Conforme al desarrollo anterior, se evidencia la existencia de una
antinomia entre el Código de Procedimiento Penal y la Ley 348, en cuanto se
refiere al cumplimiento de la sanción; así, el Código de Procedimiento Penal
establece la posibilidad de suspender de modo condicional el cumplimiento
de la pena, si se presentan los requisitos previstos en el art. 366 de la misma
norma procesal, cuyo contenido y alcance de ese instituto fue desarrollado
en el Fundamento Jurídico III.3.1, de este fallo constitucional.
En cambio, la Ley 348, adopta medidas específicas para la prevención
y la sanción de los delitos de violencia contra las mujeres, introduciendo
regulaciones especiales con impacto directo en la protección especial a
la mujer agredida, tendientes a evitar los altos niveles de impunidad y el
mantenimiento de conductas discriminatorias hacia las mujeres, en aras de
una igualdad procesal realmente efectiva. En ese entendido, en ningún caso
los derechos del agresor pueden ser valorados judicialmente por encima de
los derechos humanos de la mujer; es decir, a su integridad física y mental;
y, a vivir libre de cualquier tipo de violencia.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Conforme a lo anotado, la Ley 348, en el marco de las normas internacionales


sobre Derechos Humanos, hace especial énfasis en la persecución y
sanción de los agresores, no previendo, por lo mismo, la posibilidad de
otorgar al agresor la suspensión condicional de la pena; más bien, establece
la posibilidad de la aplicación de sanciones alternativas a la privación de
libertad, entre otros casos, cuando la pena impuesta no sea mayor a tres
años, en cuyo caso, el juez podrá aplicar las sanciones alternativas descritas
en los arts. 77 al 82 de la referida Ley; debiendo la autoridad judicial, aplicar
un plan de conducta al condenado, de conformidad a lo previsto por el art.
82 de la misma norma.
Esta disposición legal, establece mecanismos, medidas y políticas integrales
de prevención, atención, protección, reparación a las mujeres en situación
de violencia, así como la persecución y sanción a los agresores, con el fin de
garantizar a las mismas una vida digna y el ejercicio pleno de sus derechos
para vivir bien; mandato que se dota de contenido, cuando nos remitimos a
los distintos instrumentos internacionales, por los cuales se impone el deber
de evitar la impunidad, a través del ejercicio de dos funciones que atañan a
la administración de justicia: a) Esclarecer los hechos; y, b) Sancionar a los
culpables; porque solo de ese modo, se desalientan futuras violaciones a los
derechos de las mujeres.
Así, la obligación de sancionar a los culpables debe ser cumplida
indefectiblemente, no existiendo posibilidad de perdonar el cumplimiento de
la pena o suspender de modo condicional su cumplimiento; pues lo contrario,
implicaría incumplir con las obligaciones internacionales del Estado; más
aún, cuando al nivel interno existe una norma que expresamente prevé la
aplicación de sanciones alternativas a la privación de libertad cuando la
pena impuesta no sea mayor a tres años; sanciones que de acuerdo a la Ley
348, deben ir acompañadas de las medidas de seguridad necesarias para
proteger a la mujer que se encuentra en situación de violencia, a sus hijas e
hijos o su núcleo familiar; medida que cumple con el objeto y la finalidad de
la Ley 348, que es erradicar la violencia y no permitir la impunidad.
Consiguientemente, la Ley 348, al prever de manera expresa, en el Título
V, Capítulo I, las sanciones alternativas a aplicarse en los casos en los
que la privación de libertad no sobrepase los tres años, se constituye en
una norma especial que debe ser aplicada de manera preferente como lo
dispone su art. 5.III, al señalar que la referida Ley: “No reconoce fuero ni
privilegio de ninguna clase, su aplicación es preferente respecto a cualquier
otra norma para los delitos establecidos en la presente Ley” (el resaltado es
ilustrativo); con la aclaración, que ello no significa que en todos los casos se
deba disponer la privación de libertad del condenado, sino por el contrario,
la aplicación de las sanciones alternativas previstas en la Ley 348, como la
multa, detención de fin de semana, trabajo comunitario, entre otras.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

De lo señalado, se concluye que existe un marco normativo jurídico especial,


de aplicación preferente; por el cual, el Estado garantiza los derechos
de las mujeres cuando son víctimas de violencia, conforme al mandato
constitucional y a la normativa internacional, que da especial importancia
a la prevención, persecución y sanción efectiva de los delitos de violencia
contra las mujeres, así como a la reparación integral a las víctimas.

II.1.1.6. El derecho a la reparación


También en el marco de las obligaciones internacionales asumidas por el Estado boliviano,
se encuentra el deber de reparar los hechos de violencia hacia las mujeres, conforme se
establece en el art. 7 de la Convención Belem do Pará, que en el inc. g) señala que los Estados
tienen el deber de establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para
asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación
del daño u otros medios de compensación justos y eficaces.

Sobre el derecho a la reparación con perspectiva de género, la Corte Interamericana de


Derechos Humanos ha establecido en el caso Campo Algodonero vs. México que, tomando
en cuenta la situación de discriminación estructural de los hechos analizados en el caso,
“las reparaciones deben tener una vocación transformadora de dicha situación, de tal
forma que las mismas tengan un efecto no solo restitutivo sino también correctivo”
y, en ese sentido, la Corte ordenó varias medidas de satisfacción pública, garantías de no
repetición, medidas de rehabilitación y de indemnización.

En el caso Fernández Ortega y otros vs. México la Corte dispuso la reparación integral con
un alcance comunitario para permitir la reintegración de la víctima a su espacio vital y de
identificación cultural y reestablecer el tejido comunitario. En ese sentido, dispuso que el
Estado facilite los recursos necesarios para que en la comunidad se estableciera un centro
comunitario, como centro de la mujer, en el que se desarrollen actividades educativas
respecto a los derechos humanos y de la mujer, bajo gestión de las mujeres de la comunidad.

En el sistema universal, cabe mencionar a la Recomendación 35 de la CEDAW (2017), por la


que el Comité recomendó a los Estados aplicar las siguientes medidas con respecto a las
reparaciones:

a) Proporcionar reparaciones efectivas a las víctimas y supervivientes de la


violencia por razón de género contra la mujer. Las reparaciones deberían incluir
diversas medidas, tales como la indemnización monetaria, la prestación de
servicios jurídicos, sociales y de salud, incluidos servicios de la salud sexual,
reproductiva y mental para una recuperación completa, y la satisfacción y
garantías de no repetición (…); b) Establecer fondos específicos para reparaciones
o incluir asignaciones en los presupuestos de los fondos existentes, en particular en el

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marco de los mecanismos de justicia de transición para reparaciones a las víctimas de


violencia por razón de género contra la mujer (…).

En el marco de dichos estándares, la SCP 19/2018-S2, que ya ha sido citada en este Boletín,
estableció varias medidas de reparación integral a favor de la adolescente víctima de violencia:
SCP 0019/2018-s2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de libertad en la
que la parte accionante denunció el riesgo para la vida de su representada, por cuanto, como
resultado de la violencia sexual de la que fue víctima en reiteradas oportunidades, presentaba
un diagnóstico de “ideación y pensamientos suicidas”; por lo que a fin de precautelar su vida,
que se encuentra en peligro, requería el cambio de unidad educativa a la ciudad de El Alto,
por cuanto en el lugar donde estudiaba la adolescente no existían centros especializados. El
TCP concedió la tutela solicitada, con el argumento que la autoridad educativa demandada no
actuó con la debida diligencia y celeridad para atender la solicitud de traslado, disponiendo,
además, la reparación integral del daño a la adolescente, en el marco de los estándares de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

SCP 019/2018-S2
Medidas de reparación a adolescente víctima de violencia, en el marco de la
jurisprudencia de la Corte IDH

POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de
la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7
de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve:
REVOCAR la Resolución 10/2017 de 6 de octubre, cursante de fs. 30 a 31 vta.,
emitida por la Jueza de Sentencia Penal Segunda de El Alto del departamento
de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela impetrada, disponiendo:
i) ORDENAR al Director de la Unidad Educativa Héroes del Pacífico de la
localidad Pichaca (Saihuana) - Estancia Okoruro, distrito Calacoto, provincia
Pacajes del departamento de La Paz, que en el plazo de cuarenta y ocho
(48) horas a partir de la notificación del presente fallo, bajo la supervisión
del Director Distrital de Educación de El Alto, efectivice el traslado de unidad
educativa de la adolescente víctima de violencia sexual, de esa localidad a
la ciudad de El Alto, lugar en el que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
de El Alto, dispuso recibiría apoyo en el Centro de Atención Terapéutico
MINA ENDA-BOLIVIA; y realice, sin necesidad de petición de parte y de
manera gratuita, todos los trámites administrativos conducentes a este
fin, cuidando de resguardar la reserva de su identidad, en protección del
derecho a la imagen y la confidencialidad, conforme dispone el art. 144.I y II
del Código Niña, Niño y Adolescente;

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

ii) Dimensionando los efectos de la concesión de la tutela, se dispone que,


en la eventualidad que la niña/adolescente hubiera perdido el año escolar
a consecuencia del incumplimiento de la orden de traslado, la falta de la
remisión de sus calificaciones o del envío oportuno de trabajos y tareas
educativas, que fue ordenado por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
de El Alto, corresponderá al Director Distrital de Educación de El Alto en
coordinación con el Director de la Unidad Educativa Héroes del Pacífico y/o el
nuevo Director de la Unidad Educativa donde sea trasladada la adolescente,
adoptando además las medidas necesarias para salvar el año escolar de
la ahora accionante, con mayor razón si tenía calificaciones hasta el tercer
bimestre que le permitían aprobar dicho año escolar;
iii) Exhortar al Ministerio de Justicia, a través del Viceministerio de Igualdad
de Oportunidades, difunda el presente fallo constitucional a efectos de su
socialización, promoviendo programas de capacitación sobre la adecuada
interpretación y aplicación de las leyes en caso de violencia sexual a niñas,
niños y adolescentes; y, el deber de diligencia en actos de violencia sexual,
traducidos en la urgencia de tomar medidas protectivas apropiadas e
inmediatas por parte de los directores de los centros educativos, actuando
de manera eficaz ante este tipo de denuncias. Asimismo, se dispone que
el Ministerio de Educación, emita memorando de llamada de atención al
Director de la Unidad Educativa Héroes del Pacífico de la localidad Pichaca
(Saihuana) - Estancia Okoruro, distrito Calacoto, provincia Pacajes del
departamento de La Paz, por la falta de premura en el traslado de la menor
AA al Centro Educativo de la ciudad de El Alto, debiendo constar como
demerito en el file personal de Eugenio Chura Condori;
iv) En el marco de la rehabilitación como elemento del derecho a la
reparación, se dispone que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Distrito
3 de El Alto, brinde el acompañamiento necesario para que la adolescente
víctima de violencia sexual, reciba el apoyo terapéutico necesario; y,
v) En el marco de la indemnización como elemento del derecho a la reparación,
se dispone la calificación de daños y perjuicios averiguables en ejecución de
sentencia, ante la Jueza de garantías, en el marco de lo dispuesto por el art.
39 del Código Procesal Constitucional, a tal efecto, deberán considerarse los
elementos desarrollados en el Fundamento Jurídico III.4. de esta Sentencia
Constitucional Plurinacional.

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II.1.2. SENTENCIAS REGRESIVAS EN MATERIA DE ACCESO A LA


JUSTICIA DE MUJERES VÍCTIMAS DE VIOLENCIA
Pese al desarrollo jurisprudencial desde y conforme la Constitución y las normas del bloque de
constitucionalidad en cuanto el acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia citado
precedentemente, existen algunas sentencias contrarias a dichos estándares; sentencias
que, en el marco de los arts. 13 y 256 de la CPE y SCP 2233/2013, no deben considerarse
vinculantes por ser contrarias al estándar de protección más alto; así se pueden señalar las
siguientes:

1. La SCP 0674/2019-S4 de 21 de agosto, resuelve una acción de libertad en la cual


la accionante señalaba como lesionado su derecho a la vida libre de violencia, alegando
que las autoridades demandadas: 1) Actuaron con pasividad en la investigación ante
su denuncia por el delito de violencia familiar o doméstica; y, 2) Omitieron notificar al
denunciado con las medidas de protección dispuestas en su favor. El TCP en dicha
Sentencia, sin ingresar al fondo de la problemática planteada, denegó la tutela solicitada
estableciendo que mediante la acción de libertad no se puede tutelar el “derecho a
una vida libre de violencia”, sin previamente demostrar que los hechos denunciados
constituirían una amenaza cierta y verificable al ejercicio de tal derecho, estableciendo
que la jurisdicción constitucional no podía atender la solicitud de la accionante, pues
la impetrante de tutela no demostró que su vida corriera peligro por las acciones u
omisiones atribuidas a los demandados, correspondiéndole en todo caso acudir ante
la jueza de control jurisdiccional exigiendo el cumplimiento efectivo de la conminatoria
que se alega como incumplida, autoridad encargada de la protección y garantía de los
derechos constitucionales de la solicitante de tutela, y responsable de hacer cumplir las
determinaciones asumidas por esta a tal fin.

Este entendimiento, evidentemente es contrario al contenido en las SSCCPP


33/2013 y 19/2018-S2, que han sido citadas precedentemente en cuanto al
acceso a la justicia constitucional, pues en dichos precedentes se estableció,
como se tiene señalado, que el derecho a una vida libre de violencia sí se
protege a través de la acción de libertad y que, por la amenaza al derecho a
la vida y la integridad personal de las víctimas, no es exigible el agotar los
medios de reclamo o impugnación existentes.

2. La SCP 516/2019-S4 de 12 de julio resolvió una acción de libertad en la cual la


accionante denunció la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud física y
mental y a la integridad, por cuanto, pese a ser víctima de constantes hostigamientos,
amenazas, persecuciones e intimidaciones por parte del abogado, que fue contratado
por su hermano para asumir su defensa en el proceso penal instaurado en su contra,

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

por el delito de violencia familiar o doméstica, el Fiscal de Materia le negó la solicitud de


garantías que pidió como medidas de protección con relación al abogado, alegando que
este no era parte del proceso; asimismo, no obstante que el juez que ejerce el control
jurisdiccional dispuso que el Ministerio Público informe sobre los reclamos, la Fiscal de
Material no cumplió con lo solicitado, pretendiendo que una vez más su denuncia sea
rechazada. El TCP, sin ingresar al fondo de la problemática plantada, denegó la tutela
solicitada concluyendo que no correspondía realizar el análisis de fondo toda vez que
la impetrante de tutela, antes de interponer la misma, acudió ante el juez que ejerce el
control jurisdiccional del proceso con el fin de realizar sus denuncias correspondientes
y, por ende, activó dos vías paralelas: la constitucional, al interponer la presente acción
tutelar y la jurisdicción ordinaria, al denunciar el hecho ante el juez de la causa.

Este razonamiento es contrario al contenido en las SSCCPP 33/2013 y


19/2018-S2, en cuanto al acceso a la justicia constitucional, pues en dichos
precedentes se estableció que, por la amenaza al derecho a la vida y la
integridad personal de las víctimas, no es exigible el agotar los medios de
reclamo o impugnación existentes.

3. La SCP 107/2019-S4 de 12 de abril, que resolvió una acción de libertad mediante


la cual la accionante señaló como lesionados sus derechos a la vida y la tutela judicial
efectiva, toda vez que, dentro del proceso penal por el delito de violencia familiar, le
otorgaron medidas de protección; sin embargo, los fiscales de materia demandados
emitieron la Resolución de Rechazo teniendo como consecuencia la suspensión de dichas
medidas, motivo por el cual planteó la objeción al rechazo el 18 de septiembre de 2018,
sin que hasta la interposición de la acción de libertad se hubiera remitido la objeción al
Fiscal Departamental. El TCP, sin ingresar al fondo del asunto planteado, denegó la tutela
solicitada bajo el argumento de que la accionante tiene las vías pertinentes para reclamar
las lesiones señaladas en la acción de libertad y que en todo caso una vez agotadas estas,
tiene expedita la presente jurisdicción, pero a través de la acción de amparo constitucional,
que al efecto resulta la acción idónea para el tratamiento de su denuncia.

Este entendimiento, evidentemente es contrario al contenido en las SSCCPP


33/2013 y 19/2018-S2, que han sido citadas precedentemente en cuanto al
acceso a la justicia constitucional, pues en dichos precedentes se estableció,
como se tiene señalado, que el derecho a una vida libre de violencia sí se
protege a través de la acción de libertad y que, por la amenaza al derecho a
la vida y la integridad personal de las víctimas, no es exigible el agotar los
medios de reclamo o impugnación existentes.

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II.2. DERECHOS HUMANOS DE PUEBLOS INDÍGENAS


II.2.1. SENTENCIAS PROGRESIVAS
Con relación a los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, el
TCP ha emitido importantes sentencias en el marco del Estado Plurinacional, el principio
del pluralismo jurídico igualitario, y las normas previstas en el bloque de constitucionalidad,
efectuando interpretaciones de las leyes, en especial de la Ley del Deslinde Jurisdiccional,
conforme a la CPE, el Convenio 169 de la OIT, las Declaraciones de las Naciones Unidas
y Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

En el presente Boletín se identificarán los precedentes constitucionales más importantes


sobre los derechos de los pueblos indígenas durante las gestiones 2018 y 2019, sin perjuicio
de mencionar a Sentencias anteriores para la identificación adecuada de los precedentes.
Dada la extensión de los precedentes, las sentencias se clasificarán en los siguientes temas:
1. Ponderación intercultural de derechos; 2. Conflictos de competencias jurisdiccionales;
3. Consulta de las autoridades indígena originario campesinas sobre la aplicación de sus
normas a un caso concreto.

II.2.1.1. Ponderación intercultural de derechos: El paradigma del vivir bien


En el marco del sistema plural de justicia diseñado en la CPE, la jurisdicción indígena originaria
campesina forma parte del órgano judicial, y sus resoluciones no pueden ser revisadas
por las otras jurisdicciones que forman parte del órgano judicial (ordinaria, agroambiental,
especializada); es más, de acuerdo a la CPE deben ser acatadas por todas las autoridades.

Lo anotado no implica que las resoluciones de la jurisdicción indígena originaria campesina


no puedan ser revisadas; pues, sí pueden serlo a través de la justicia constitucional en el
marco del sistema plural de control de constitucionalidad, por el cual el TCP ejerce el control
sobre las normas, competencias y resoluciones pertenecientes no solo al sistema ordinario,
sino, también, al indígena originario campesino20. En ese sentido, se han presentado acciones
de defensa –en especial acciones de amparo constitucional y también acciones de libertad–
en las cuales se han cuestionado las resoluciones o decisiones de la jurisdicción indígena
originaria campesina porque presuntamente vulnerarían derechos individuales.

20 El control plural de constitucionalidad se ejerce en tres ámbitos: Normativo, sobre diferentes normas del sistema ordi-
nario y también sobre las normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a través de la consulta de las auto-
ridades indígenas sobre la constitucionalidad de sus normas aplicables a un caso concreto, y también a través del control previo
de los Estatutos Autonómicos Indígenas; competencial sobre el ejercicio de competencias por los órganos del poder público, las
entidades territoriales autónomas y el nivel central de gobierno, y la jurisdicción ordinaria, agroambiental e indígena originaria
campesina; tutelar, por el cual se analiza si una resolución o decisión, proveniente de las autoridades del sistema ordinario o del
sistema indígena originario campesino, ha vulnerado derechos y garantías constitucionales reconocidas en la CPE o en las normas
del bloque de constitucionalidad.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Para estos supuestos, la jurisprudencia constitucional, en la SCP 1422/2012, generó una


metodología de análisis, denominada paradigma del vivir bien, metodología que luego fue
modificada en sus elementos a través de la SCP 778/2014 y que, posteriormente, durante
las gestiones 2018 y 2019, fue modulada por otra Sentencias, como la SCP 722/2018-S4 que
establece que antes de efectuar el análisis del supuesto acto ilegal a partir del paradigma del
vivir bien, corresponde identificar: 1) Las características de la comunidad de donde emerge
la acción tutelar; 2) La naturaleza del conflicto, así como de las condiciones particulares de
la parte accionante para determinar si se aplica el principio de subsidiariedad; y, 3) Si las
autoridades de la estructura organizacional de la comunidad tienen jurisdicción y competencia
para resolver con mayor inmediatez el conflicto en cuestión.

Por su parte, la SCP 481/2019-S2 efectuó una sistematización de la metodología del paradigma
del vivir bien, complementándola con la realización de un juicio de ponderación intercultural,
conforme se pasa a explicar.

1. SCP 722/2018-S4: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de


amparo constitucional en la que los accionantes denunciaron la vulneración de sus
derechos a una justicia pronta y oportuna, a la presunción de inocencia, a la propiedad
agraria privada, al debido proceso, por cuanto las autoridades sindicales demandadas
promovieron el delito de tráfico de tierras en la comunidad, incurriendo en actos de
abuso de poder, violentos y perniciosos, al permitir que personas ajenas ingresen a
hacer uso de sus tierras sin ningún derecho; además de haber desconocido a quien fuera
su “presidente”, para conformar una directiva alterna que valide todas sus actuaciones.
El TCP denegó la tutela con el argumento que el voto resolutivo cuestionado en la
acción fue informado a una instancia superior siguiendo los procedimientos propios
de su jurisdicción, por lo que existen las instancias correspondientes que deben ser
concluidas.

SCP 0722/2018-S4
El examen del “Paradigma del Vivir Bien” debe partir con carácter previo, de la
identificación de: 1) Las características de la comunidad de donde emerge la acción
tutelar; 2) La naturaleza del conflicto, así como de las condiciones particulares de la
parte accionante para determinar si se aplica el principio de subsidiariedad y, 3) Si
las autoridades de la estructura organizacional de la comunidad, tiene jurisdicción y
competencia para resolver con mayor inmediatez el conflicto en cuestión.

FJ. III.2. (…) De la cita jurisprudencial que antecede, resulta claro que el test
del “Paradigma del Vivir Bien”, se aplica sobre las “decisiones” emanadas
de la jurisdicción indígena originario campesina, que hubieran provocado
perjuicio, amenaza o lesión a derechos fundamentales, motivando a la parte

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

accionante a acudir ante la justicia constitucional a través de las garantías


de defensa diseñadas al efecto; siendo pertinente acotar al entendimiento
de las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1422/2012 y 1462/2012,
que para el caso de acciones tutelares donde se impugnen decisiones
emergentes de la jurisdicción indígena originaria campesina, el examen
del “Paradigma del Vivir Bien” debe partir con carácter previo, de la
identificación de los siguientes elementos: 1) Las características de la
comunidad, nación o pueblo indígena de donde emergen los antecedentes
fácticos de la acción tutelar; 2) La naturaleza del conflicto, así como de las
condiciones particulares de la parte impetrante de tutela -si pertenece o
no a un grupo vulnerable, o si sus derechos invocados se encuentran en un
riesgo inminente, o son objeto de una evidente y grosera lesión, que sólo
pudiera repararse a través de los mecanismos procesales de la jurisdicción
constitucional, a expensas de sus propias autoridades jurisdiccionales-;
y, 3) Si las autoridades de la estructura organizacional de la comunidad,
nación o pueblo indígena originario campesino de donde provienen los
antecedentes de la acción tutelar, tienen jurisdicción y competencia para
resolver con mayor inmediatez el conflicto en cuestión, para que -en su
caso- la problemática pase a su conocimiento.
La modulación efectuada, que establece tres subreglas de verificación
previa al test del “Paradigma del Vivir Bien”, responde fundamentalmente
al fortalecimiento de la jurisdicción indígena originaria campesina y de
sus autoridades, bajo la premisa del pluralismo jurídico igualitario y de
la interculturalidad. Por cuanto sería un contrasentido, que la Norma
Fundamental y la jurisprudencia constitucional, reconozcan la pluralidad
de sistemas jurídicos y su estructura orgánica -ya sea que resuelvan sus
conflictos en una sola instancia o a través de varias etapas de revisión-,
si es que en sede constitucional, los jueces y tribunales de garantías, o el
propio Tribunal Constitucional Plurinacional, ingresen de forma directa a
la revisión de las decisiones emanadas de esta jurisdicción, obviando la
competencia y la potestad de impartir justicia de sus autoridades sobre
la solución a sus conflictos; ocasionando con ello, que los mecanismos
procesales constitucionales suplan a las normas y procedimientos propios
de la jurisdicción indígena originario campesina, poniendo en riesgo
-inclusive- la preservación y existencia de sus sistemas jurídicos”.

2. SCP 481/2019-s2: La Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de amparo


constitucional en la que los accionantes denunciaron la vulneración de sus derechos a
la alimentación, a la propiedad privada, a la dignidad, a la defensa, al debido proceso, a
la libertad de residencia, permanencia y circulación, al trabajo, a la vida, al agua, al “vivir
bien” y a la salud, por cuanto en una reunión de comunarios, bajo la dirección de un
autonombrado dirigente, sin respetar a las autoridad originarias, dictaron una resolución

70
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

en la que se dispuso la devolución de parcelas de tierras, así como su expulsión;


asimismo, sembraron en su propiedad, quemaron su vivienda y construyeron otra en
su propiedad, todo en base a supuestos antecedentes de avasallamiento y agresión a
personas de avanzada edad. El TCP denegó la tutela, con el argumento, entre otros,
que con anterioridad se pronunció la DCP 0091/2017-S1, dentro de la consulta formulada
por las autoridades indígenas de la comunidad, por la que el TCP declaró inaplicable la
decisión impugnada en la acción de amparo constitucional, disponiendo que se resuelva
el caso de acuerdo a las normas y procedimientos propios de la comunidad, al no haberse
garantizado el derecho a la defensa de los ahora accionantes.

No obstante que se denegó la tutela, el TCP dispuso varias medidas: 1. Exhortó a las
autoridades de la comunidad Chiru K’uchu a que, en el marco de sus potestades
jurisdiccionales: i) Resuelvan el problema suscitado entre las familias Flores Antonio y
Aguado Flores, aplicando sus normas y procedimientos propios, prestando una especial
atención a las adultas mayores; ii) Investiguen la quema de vivienda perteneciente a los
accionantes, en razón a que la justicia por mano propia, apartada de la institucionalidad,
está proscrita por la CPE y las normas que integran el bloque de constitucionalidad, de
manera que se determine responsabilidades y se repare el daño ocasionado, de acuerdo
a normas y procedimientos propios; iii) Que los accionantes no se acerquen al domicilio y
a los terrenos de las ancianas Aguado Flores, en tanto el conflicto no sea resuelto por los
miembros y las autoridades de la comunidad de Chiru K’uchu, quienes son responsables
del cumplimiento de esta medida de protección.

La SCP 481/2019-S2 también cobra relevancia porque dispuso la aplicación de medidas


de protección a favor de las adultas mayores involucradas en el conflicto suscitado en la
comunidad –conforme se explicará en el punto referido a los derechos de las personas
adultas mayores. En la Sentencia se sistematizan los precedentes del TCP sobre el
paradigma del vivir bien:

SCP 0481/2019-S2
La aplicación del paradigma del vivir bien implica analizar la compatibilidad de la
decisión cuestionada con las normas y procedimientos propios, valores y principios
de la cosmovisión propia de la nación y pueblo indígena originario campesino, para
luego efectuar una ponderación intercultural, analizando si la decisión es adecuada
y necesaria para lograr la finalidad buscada en el marco de su cosmovisión y su
sistema jurídico, examinando luego la proporcionalidad de la medida, definiendo
el grado de satisfacción de los derechos colectivos y de no satisfacción de los
derechos individuales que se encuentran en colisión, para finalmente decidir sobre la
justificación de la prevalencia de los primeros sobre los segundos.

71
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Transcripción del precedente:


FJ. III.2.2. (…)la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 1422/2012
de 24 de septiembre, modulada posteriormente por la SCP 778/2014 de
21 de abril, diseñó el “paradigma del vivir bien”, como pauta específica de
interpretación intercultural de derechos fundamentales, bajo el argumento
que a la luz de los principios de interculturalidad, complementariedad y
descolonización:
(…) los derechos fundamentales vigentes para los miembros de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos, no pueden seguir las
mismas pautas de interpretación ni pueden contener los mismos elementos
configurativos propios de los núcleos duros de derechos fundamentales en
contextos diferentes a la jurisdicción indígena originario campesina. En esta
perspectiva, el paradigma del vivir bien, se configura como una verdadera
pauta de interpretación inter e intra cultural de derechos fundamentales,
a partir de la cual, los valores plurales supremos irradian de contenido los
actos y decisiones que emanan de la justicia indígena originaria campesina,
constituyendo además una garantía plural destinada a evitar decisiones
desproporcionadas y contrarias a las guías axiomáticas del Estado
Plurinacional de Bolivia.
En ese orden, la SCP 1422/2012, estableció que en virtud al paradigma
del vivir bien, las decisiones de la JIOC denunciadas como lesivas a
derechos fundamentales podían ser revisadas por el control plural de
constitucionalidad, a partir de los siguientes parámetros de “axiomaticidad
proporcional y razonable propios del paradigma del vivir bien:a) armonía
axiomática; b) decisión acorde con cosmovisión propia; c) ritualismos
armónicos con procedimientos, normas tradicionalmente utilizados de
acuerdo a la cosmovisión propia de cada nación y pueblo indígena originario
campesina; y, d) Proporcionalidad y necesidad estricta”. Bajo dicho fallo
constitucional, la armonía axiomática implica que las decisiones emanadas
de la jurisdicción indígena originaria campesina, en cuanto a sus fines y
medios empleados, asegure la materialización de valores plurales supremos
como ser la igualdad, complementariedad, solidaridad, reciprocidad,
armonía, inclusión, igualdad de condiciones, bienestar común entre otros.
Posteriormente, la SCP 0778/2014 de 21 de abril, moduló y simplificó dichos
niveles de análisis, estableciendo que el paradigma del vivir bien, como
pauta intercultural de interpretación de derechos, en el marco de un diálogo
intercultural, contiene los siguientes aspectos:
i) El análisis de compatibilidad del acto o decisión cuestionado con las
normas y procedimientos propios de cada nación y pueblo indígena originario
campesino, aspecto que obliga tanto a los jueces o tribunales de garantías,

72
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

como al Tribunal Constitucional Plurinacional, a resolver la problemática


planteada, de acuerdo a métodos y procedimientos constitucionales
interculturales, como ser los peritajes antropológico-culturales o el desarrollo
de diálogos en las propias comunidades, para que en caso de verificarse una
incompatibilidad de dichas normas y procedimientos, se materialice el valor
del vivir bien, el cual es el contenido esencial de los derechos individuales o
colectivos en contextos intra e interculturales; y,
ii) El análisis de compatibilidad del acto o decisión cuestionado con los
principios de complementariedad, equilibrio, dualidad, armonía y otros
de la cosmovisión propia de los pueblos y naciones indígena originario
campesinas y obliga tanto a los jueces o tribunales de garantías, como al
Tribunal Constitucional Plurinacional, a resolver la problemática planteada, de
acuerdo a métodos y procedimientos constitucionales interculturales, como
ser los peritajes antropológico-culturales o el desarrollo de diálogos en las
propias comunidades, para que en caso de verificarse una incompatibilidad
de dichos actos o decisiones con los valores antes señalados, se materialice
el valor del vivir bien, el cual es el contenido esencial de los derechos
individuales o colectivos vigentes en contextos intra e interculturales.
En similar sentido, corresponde mencionar a la SCP 0487/2014-S3 de 25 de
febrero que entendió que el acto, decisión o resolución vinculada a la nación
o pueblo indígena originario campesino que se encuentra sometida a control
de constitucionalidad, tendrá que ser analizada a partir de sus propios
principios, valores, derechos y cosmovisión, para posteriormente analizar su
compatibilidad con los principios y valores de nuestra Constitución Política
del Estado, otorgando así una interpretación plural al derecho o garantía que
se encuentra en conflicto; añadiendo posteriormente que, en muchos casos,
“los jueces estarán obligados a efectuar una ponderación de los derechos
colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos con la
los derechos individuales que, conforme se ha dicho, a partir de lo previsto
en el art. 13.III de la CPE tienen igual jerarquía; ponderación en la que se
deberá analizar si la medida adoptada, limitadora de un derecho tiene un
fin constitucionalmente legítimo, analizando si dicha medida es idónea,
necesaria y proporcional, los tres principios propios de los juicios de
ponderación: idoneidad, necesariedad y proporcionalidad, principios que,
empero, deben ser interpretados pluralmente, considerando, se reitera los
principios, valores, normas de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos”.
También cabe mencionar a la SCP 0722/2018-S4 de 30 de octubre de 2018
que moduló el “Paradigma del Vivir Bien”, señalando que con carácter previo
al análisis de dicho paradigma debían identificarse los siguientes elementos:

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“1) Las características de la comunidad, nación o pueblo indígena de donde


emergen los antecedentes fácticos de la acción tutelar; 2) La naturaleza del
conflicto, así como de las condiciones particulares de la parte impetrante de
tutela -si pertenece o no a un grupo vulnerable, o si sus derechos invocados
se encuentran en un riesgo inminente, o son objeto de una evidente y grosera
lesión, que sólo pudiera repararse a través de los mecanismos procesales
de la jurisdicción constitucional, a expensas de sus propias autoridades
jurisdiccionales-; y, 3) Si las autoridades de la estructura organizacional
de la comunidad, nación o pueblo indígena originario campesino de donde
provienen los antecedentes de la acción tutelar, tienen jurisdicción y
competencia para resolver con mayor inmediatez el conflicto en cuestión,
para que -en su caso- la problemática pase a su conocimiento”.
La modulación efectuada, de acuerdo a la SCP 0722/2018-S4, tiene como
fundamento el fortalecimiento de la JIOC y de sus autoridades, bajo la
premisa del pluralismo jurídico y la interculturalidad, pues, resultaría
un contrasentido que en sede constitucional, los jueces y tribunales de
garantías, o el propio Tribunal Constitucional Plurinacional, ingresen de
forma directa a la revisión de las decisiones emanadas de esta jurisdicción,
ocasionando que los mecanismos procesales constitucionales suplan a las
normas y procedimientos propios de la JIOC, poniendo en riesgo -inclusive-
la preservación y existencia de sus sistemas jurídicos.
Consiguientemente, en los casos en los que se denuncie vulneración
de derechos individuales en la JIOC, como emergencia del ejercicio de
los derechos colectivos de las NPIOC a la libre determinación y ejercer
sus sistemas jurídicos, ante la existencia de un conflicto entre derechos
-colectivos e individuales- es indispensable aplicar el paradigma del
vivir bien para la ponderación intercultural de derechos; por lo que, ante
la existencia de varios precedentes vinculados al tema, es necesario
sistematizarlos, conforme a lo siguiente:
a) Antes de la aplicación del paradigma del vivir bien, y con la finalidad de
efectuar una ponderación intercultural de derechos, corresponde identificar:
a.1. Las características de la comunidad, nación o pueblo indígena originario
campesino de donde emerge la acción de defensa, utilizando para el
efecto métodos y procedimientos constitucionales interculturales, como
ser los peritajes antropológico-culturales o el desarrollo de diálogos en
las propias comunidades y su autoridades o ex autoridades (Sentencias
Constitucionales Plurinacionales 0722/2018-S4 y 0778/2014);
a.2. La naturaleza del conflicto, así como de las condiciones particulares de
las partes intervinientes en el conflicto, ello con la finalidad de identificar
las partes en conflicto, flexibilizar las condiciones de acceso a la justicia

74
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

constitucional, y aplicar normas específicas de protección, en mérito a su


pertenencia a grupos de atención prioritaria, aplicando, en su caso un enfoque
interseccional, adoptando, demás, criterios de interpretación específicos
para la protección de dichos grupos, como la interpretación intracultural
favorable, según la cual -conforme lo desarrolló la SCP 1422/2012-cuando
los actos denunciados como lesivos a derechos de mujeres o la minoridad
en contextos intra e interculturales, corresponde asegurar la consolidación
de los principios de igualdad, solidaridad e inclusión (Sentencias
Constitucionales Plurinacionales 0722/2018-S4 y 0778/2014);
a.3. Si las autoridades de la estructura organizacional de la comunidad,
nación o pueblo indígena originario campesino de donde provienen los
antecedentes de la acción tutelar, pueden resolver el conflicto con mayor
inmediatez, para que -en su caso- la problemática pase a su conocimiento,
en virtud al principio de subsidiariedad, salvo que se trate de una persona
perteneciente a un grupo vulnerable o si sus derechos se encuentran en un
riesgo inminente o son objeto de una evidente y grosera lesión que determine
la tutela inmediata a través de la justicia constitucional (SCP 0722/2018-S4).
b) Para la aplicación del paradigma del vivir bien y efectuar la ponderación
intercultural de derechos, los jueces y tribunales de garantías, así como
las Salas Constitucionales y el Tribunal Constitucional Plurinacional, sobre
la base de la identificación de los hechos, del conflicto y de las partes
intervinientes, deben:
b.i. Analizar la compatibilidad del acto, decisión o resolución cuestionada a
través de la acción de defensa con las normas y procedimientos propios de
la nación y pueblo indígena originario campesino en cuestión; análisis que
permitirá analizar si se han adoptado decisiones, resoluciones o realizado
actos conformes o ajenos a su sistema jurídico (SCP 0778/2014);
b.ii. Analizar la compatibilidad del acto, decisión o resolución cuestionada
a través de la acción de defensa con los principios de complementariedad,
equilibrio, dualidad, armonía y otros de la cosmovisión propia de los pueblos
y naciones indígena originario campesina, con el objeto de determinar si la
decisión, resolución o acto impugnado tienen una finalidad compatible con
dichos principios (SCP 0778/2014);
b.iii. Analizar si el acto, medida, resolución, o decisión es adecuada para
lograr la finalidad buscada, en el marco de su cosmovisión y sistema jurídico
(SCP 0487/2014);
b.iv. Analizar si el acto, medida, resolución o decisión es necesaria o si, en el
marco de su sistema jurídico, existía la posibilidad de asumir una decisión
menos invasiva a los derechos individuales (SCP 0487/2014); y,

75
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

b.v. Analizar la proporcionalidad de la medida (SCP 0487/2014) sobre la base


de los siguientes elementos, examinando el contenido de los derechos que
se encuentran en conflicto, a partir de nuestra Constitución Política del
Estado, las normas del bloque de constitucionalidad y el caso concreto: a.
El grado de satisfacción de los derechos colectivos de la nación y pueblo
indígena originario campesino con la aplicación de la medida, resolución o
decisión, que inclusive puede ser graduada como intensa, moderada o leve;
b. El grado de no satisfacción de los derechos individuales en conflicto con
la aplicación de la medida, resolución o decisión, que también puede ser
graduada como intensa, moderada o leve; y, c. Definir si la importancia de
la satisfacción del derecho colectivo, justifica la no satisfacción del derecho
individual en conflicto.
Efectuado este análisis, se podrá dar prevalencia a uno u otro derecho,
atendiendo las circunstancias del caso, todo con la finalidad de materializar,
como lo señaló la SCP 0778/2014, el valor del vivir bien, que de acuerdo al
art. 8.II de la CPE, se alcanza a través de la concreción de los valores de
unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad,
respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad
de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar
común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los
productos y bienes sociales.”

II.2.1.2. Conflictos de competencias jurisdiccionales


En cuanto a los conflictos de competencia entre la jurisdicción ordinaria, la jurisdicción
agroambiental con la jurisdicción indígena originaria campesina, que se constituye en un
conflicto que pluraliza el control competencia de constitucionalidad, la jurisprudencia del TCP,
en las gestiones 2018 y 2019, ha generado precedentes vinculados a que no se requiere
patrocinio de abogado para la presentación de los conflictos, a los criterios para la definición
de naciones y pueblos indígenas originario campesinos, así como para los conflictos que
se suscitan entre comunidades interculturales que viven en territorios indígena originario
campesinos (SCP 0035/2019), ha sistematizado y, a partir del estándar más alto de protección,
ha identificado el precedente en vigor respecto al momento procesal para la presentación del
conflicto de competencias y ha establecido el procedimiento aplicable al trámite previo a
los conflictos de competencia, además de exhortar a las universidades públicas a modificar
su malla curricular a efecto de incluir al pluralismo jurídico como asignatura de estudio, y
a la Escuela de Jueces del Estado a efectuar cursos para la socialización del “Protocolo de
Actuación Intercultural de las Juezas y Jueces en el marco del Principio de Pluralismo Jurídico
Igualitario” (SCP 50/2019).

76
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

1. No se requiere patrocinio de abogado para la presentación de conflictos


de competencia y otras solicitudes: La SCP 006/2019 de 6 de febrero de 2019 se
pronunció dentro de un conflicto de competencias jurisdiccionales formulado por las
autoridades originarias del Aylllu Ch’alla, Parcialidad Aransaya (Isla del Sol) de la Marka
Qutaqhawaña Nación Lupaca Qullasuyu del municipio de Copacabana, provincia Manco
Kapac del departamento de La Paz y un juez en materia penal para el conocimiento
de un proceso penal por la supuesta comisión de los delitos de lesiones graves y leves
y amenazas. El TCP declaró competentes a las autoridades originarias, por concurrir
los ámbitos de vigencia material, personal y territorial, disponiendo que se observen
y respeten los derechos del demandado. En esta Sentencia, el TCP, además, señaló
que no correspondía exigir el patrocinio de un abogado a las autoridades originarias,
conforme a lo siguiente:

SCP 0006/2019
Las peticiones, recursos y solicitudes de las autoridades indígena originario
campesinos, no requieren de patrocinio de abogado para su validez procesal, menos
aún en sede constitucional.

Transcripción del precedente:


FJ. III.3. (…)
Previamente y antes de ingresar al análisis de la problemática planteada,
corresponde referirse sobre la actuación del Juez Público de la Niñez y
Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Copacabana del departamento
de La Paz, quien al no admitir o providenciar al memorial de 24 de agosto de
2017, aduciendo que se cumpla con el art. 69.I del Código Procesal Civil (CPC);
al respecto y en razón a la condición de vulnerabilidad de los miembros
de las NPIOC, no es exigible la acreditación de firma de abogado para la
validez procesal de sus peticiones, acciones o recursos; de igual forma, y en
atención a la igualdad de jerarquía que la propia Norma Suprema reconoce
a las autoridades de la JIOC y dado el carácter plural de la justicia boliviana,
tampoco corresponde imponer la exigencia de firma de abogado en los
tramites y solicitudes que son de conocimiento de la JIOC. En ese entendido
y al tratarse de una petición de conflicto de competencias jurisdiccionales,
la citada autoridad judicial ordinaria debió regirse a lo previsto por el Código
Procesal Constitucional, sin establecer mayores exigencias ni condiciones,
más aún tratándose de un proceso que se encuentra en el ámbito de la
justicia constitucional.

77
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

2. SCP 0035/2019 de 7 de agosto: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de un


conflicto de competencias jurisdiccionales suscitado entre la Organización del Pueblo
Indígena Mosetén (OPIM) y un juez agroambiental dentro del proceso de interdicto de
recobrar la posesión, en el que las autoridades del pueblo Mosetén reclamaban su
competencia para el conocimiento y resolución del caso. El TCP declaró competentes
a las autoridades indígenas de la Organización del Pueblo Indígena Mosetén para
conocer el caso; sin embargo, considerando que en el territorio se encuentra asentada
la comunidad “Nariz de Canoa”, dispuso: 1. Que las autoridades del Pueblo Indígena
Mosetén resuelvan el conflicto garantizando la participación de las autoridades sindicales
de la comunidad Nariz de Canoa; 2. Que se propicie un diálogo intracultural entre las
partes en conflicto.

En esta Sentencia, el TCP, además, definió criterios para la identificación de las naciones
y pueblos indígenas originario campesinos, considerando no solo los previstos en el
art. 30 de la CPE, sino también el criterio de autoidentificación previsto en el art. 1 del
Convenio 169 de la OIT.

SCP 0035/2019
La definición de los sujetos colectivos titulares de los derechos de los pueblos
indígenas, deben tomar en cuenta los siguientes criterios objetivos: características
culturales, sociales y económicas que los distingan del resto de la población;
territorialidad; que conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas y preexistencia a la invasión colonial española;
así como la autoidentificación, que es un criterio subjetivo previsto en el Convenio
169 de la OIT. Por ende, todas las organizaciones de las naciones y pueblos indígena
originario campesinos, comunidades interculturales y comunidades del pueblo
afroboliviano, independientemente de las estructuras organizativas que adopten,
siempre y cuando mantengan sus instituciones y se autoidentifiquen, son titulares del
derecho a ejercer sus sistemas jurídicos.

FJ. III.1 (…) tanto la Constitución Política del Estado, como el Convenio 169 de
la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales, dispusieron elementos o criterios
objetivos que técnicamente hacen posible la identificación de los sujetos
colectivos a los que alcanza o se aplican los derechos de las NPIOC, y por
ende, el derecho a la jurisdicción IOC, en el contexto plurinacional. Estos
elementos o criterios objetivos pueden ser resumidos en: características
culturales, sociales y económicas que los distingan del resto de la población;
territorialidad; que conservan todas sus propias instituciones sociales,
económicas, culturales y políticas, o parte de ellas y preexistencia a la
invasión colonial española.

78
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

A los criterios objetivos citados anteriormente, el Convenio 169 de la OIT


sobre Pueblos Indígenas y Tribales, en su art. 1.2, también cita un criterio
subjetivo considerado fundamental, al señalar que:
1.2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un
criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las
disposiciones del presente Convenio (las negrillas son agregadas).
Por su parte, la Constitución Política del Estado, en su art. 21.1, establece el
derecho a la autoidentificación cultural, que no obstante al ser concebido
como un derecho de carácter individual, también es el poder de ser ejercido
de manera colectiva, conforme lo dispone el art. 1 de la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en su
art. 1, menciona que: “Los indígenas tienen derecho, como pueblos o como
individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades
fundamentales…”; en el mismo sentido, el art. 33.1. de la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, elevada
rango legal mediante Ley 3760 de 7 de noviembre de 2007, estipula que:
“Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su propia identidad o
pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones…”.
Por lo señalado precedentemente, existen criterios objetivos y un criterio
subjetivo considerado fundamental, que deben ser combinados a efecto de
determinar el alcance y la aplicación de las normas internas e internacionales
que declaran derechos colectivos para las NPIOC. A tal efecto, es importante
precisar, en el marco del art. 3 de la CPE, que: “La nación boliviana está
conformada por la totalidad de las bolivianas y los bolivianos, las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales
y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano”. De dicho
precepto, es posible advertir, además de la colectividad de bolivianas y
bolivianos, a tres colectividades distintas: a) Las NPIOC; b) Comunidades
interculturales; y, c) Comunidades afrobolivianas.
Desde una interpretación literal del art. 30.I y 32 de la Norma Suprema, resulta
claro que son titulares de los derechos declarados en el parágrafo II del art.
30; las NPIOC, y las comunidades del pueblo afroboliviano; pero además,
desde una interpretación conforme al bloque de constitucionalidad, sobre
la base de los criterios objetivos y subjetivo antes anotados, los derechos
declarados para las NPIOC, y por ende el derecho colectivo al ejercicio de su
sistema jurídico, son derechos de los que también gozan las comunidades
interculturales, en razón a que éstas colectividades, cumplen con la
exigencia del art. 1.1 del Convenio 169 OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales,
al mantener parte de sus instituciones sociales, económicas, culturales,
políticas y jurídicas, más aun considerando el criterio fundamental de la
“conciencia de su identidad” o “autoidentificación cultural”; toda vez que,

79
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

las comunidades interculturales, independientemente que no habiten en


sus territorios ancestrales, colectivamente se autoidentifican (…)
Finalmente, desde una interpretación conforme al bloque de
constitucionalidad, corresponde reafirmar que, gozan del derecho colectivo
a la jurisdicción IOC, todas las organizaciones de las NPIOC, comunidades
interculturales y comunidades del pueblo afroboliviano, independientemente
de las estructuras organizativas que adopten, en tanto y cuanto mantengan
todas sus instituciones propias o parte de ellas.

La SCP 0035/2019, también estableció que tratándose de comunidades interculturales


que viven al interior de territorios indígena originario campesinos, deben sujetarse a
las normas de los pueblos indígenas, cuya autoridades indígena originarias, empero,
deben garantizar la participación, en el proceso, de las autoridades de las comunidades
interculturales:

SCP 0035/2019
En los casos de conflictos de competencias al interior de territorios indígena originario
campesinos, son competentes las autoridades indígenas en cuyo territorio viven
las otras organizaciones, garantizando la participación de las autoridades de estas
últimas.

FJ. III.7.4. (…)


Conforme a lo anotado, es evidente que el caso debe ser conocido por la
jurisdicción IOC del pueblo Mosetén, al concurrir los ámbitos de vigencia
material, personal y territorial, aclarándose que si bien los demandantes
y demandados dentro del proceso interdicto de recobrar la posesión,
pertenecen a organizaciones distintas, el conocimiento del caso compete a
las autoridades del pueblo Mosetén, en mérito a que los demandantes viven
al interior de la TCO de dicho pueblo.
(…)
Conforme a lo anotado, corresponde a las autoridades jurisdiccionales
del pueblo Mosetén, resolver el caso sobre la base de sus normas y
procedimientos propios, arribando a un buen entendimiento entre dicha
comunidad y la comunidad Nariz de Canoa, cuyas autoridades y miembros
deben cumplir y respetar las normas, procedimientos y autoridades de
la comunidad de Santa Ana de Mosetenes, en mérito a que se encuentra
dentro de la TCO Mosetén.”

80
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

3. SCP 0050/2019 de 12 de septiembre: La Sentencia fue pronunciada dentro de un


conflicto de competencias jurisdiccionales suscitado entre las autoridades del JACH’A
KAMACHINAK CHEQA PHOQHAYIRI del Consejo de Justicia de la jurisdicción indígena
originaria campesina de la comunidad Portada Corapata, Primera Sección, capital
Pucarani, provincia Los Andes del departamento de La Paz y el Tribunal de Sentencia
Penal Primero, Juzgado de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal
de Achacachi del mismo departamento, por cuanto las autoridades indígena originario
campesinas se consideran competentes para conocer y resolver los hechos inherentes
al proceso penal seguido por el Ministerio Público por la presunta comisión de los
delitos de lesiones graves y leves, robo agravado y otros. El TCP declaró competente
a las autoridades indígena originario campesinas para conocer en el fondo del caso en
cuestión, al considerar que se presentaban los ámbitos de vigencia personal, territorial
y material.

La Sentencia efectúa una sistematización de la jurisprudencia respecto a los


precedentes más altos de protección en cuanto a dichos ámbitos de vigencia y a la
oportunidad procesal para formular el conflicto; además, en la parte resolutiva dispuso
las siguientes medidas: : 1) Que las universidades públicas y privadas, en un tiempo
razonable y en el marco de su autonomía, normas y procedimientos propios, encaminen
el proceso de modificación a las mallas curriculares de las carreras o programas de
derecho, dotándoles de contenido de pluralismo jurídico; 2) Que la Escuela de Jueces
del Estado capacite a las y los jueces y tribunales de las jurisdicciones ordinaria y
agroambiental en el “Protocolo de Actuación Intercultural de las Juezas y Jueces en el
marco del Principio de Pluralismo Jurídico Igualitario”; 3) Que el Tribunal Supremo de
Justicia ordene a las y los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria el cumplimiento
de dicho Protocolo.

Así con relación al estándar más alto respecto a la oportunidad de formulación del
conflicto, cabe señalar que el Código Procesal Constitucional en ninguna de sus normas
establece un plazo para formular el conflicto de competencias jurisdiccionales; al
contrario, en el art. 101.I de manera amplia señala: “La demanda será planteada por
cualquier Autoridad Indígena Originaria Campesina, cuando estime que una Autoridad
de la Jurisdicción Ordinaria o Agroambiental está ejerciendo jurisdicción en el ámbito
de vigencia personal, territorial o material que, de acuerdo con la Constitución Política
del Estado y la Ley, le correspondería a la Autoridad Indígena Originaria Campesina”;
sin embargo, la SCP 0017/2015 de 4 de marzo, indicó que el conflicto de competencias
interjurisdiccionales solo podía ser presentado dentro de un plazo razonable, tan pronto
se tenga conocimiento del inicio del proceso penal.

Posteriormente, la SCP 0060/2016 de 24 de junio, entendió que dicho razonamiento


resultaba limitativo para el acceso a la justicia, al debido proceso, y, de manera
específica, al juez natural; por lo que, a la luz del principio de coordinación y cooperación

81
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

interjurisdiccional, efectuó un cambio de línea, señalando que las partes o las autoridades
de la jurisdicción IOC, pueden interponer o suscitar el conflicto de competencias en
cualquier fase del proceso penal y que la “tácita aceptación” de la jurisdicción en materia
de conflictos de competencia jurisdiccional resulta inadmisible, debido a que se pone en
riesgo el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso ante el juez natural como
garantías constitucionales.

Luego, la SCP 0042/2017 de 25 de septiembre, de manera restrictiva, recondujo la línea


jurisprudencial al entendimiento contenido en la referida SCP 0017/2017, según la cual,
el conflicto debe ser presentado dentro de un plazo razonable, tan pronto se tuvo noticia
de la causa penal, caso contrario, al precluir las etapas procesales, se entenderá la tácita
aceptación de la competencia de la autoridad que primero asumió el conocimiento de
la causa.

La SCP 050/2019, efectuando un análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional


y considerando la doctrina del estándar jurisprudencial más alto de protección, que
fue desarrollado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16
de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de octubre, estableció que el precedente en vigor
es el contenido en la SCP 0060/2016, en mérito a que amplía el derecho de acceso
a la justicia constitucional de las NPIOC, al sostener que el conflicto de competencias
interjurisdiccionales puede ser suscitado en cualquier fase del proceso; por ende, es
dicho precedente el que debe ser aplicado en todos los conflictos, conforme, además,
lo entendió el propio TCP, al resolver causas posteriores sobre la base de la citada
SCP 0060/2016, como las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0006/2017 y
0007/2017, de 16 y 23 de marzo, respectivamente; 0051/2017, 0055/2017 y 0057/2017,
todas de 25 de septiembre; y, 0088/2017 de 29 de noviembre, entre otras.

SCP 0050/2019
En aplicación del estándar más alto de protección, las autoridades de la jurisdicción
indígena originaria campesina, pueden interponer o suscitar el conflicto de
competencias en cualquier fase del proceso penal, no siendo aplicable en estos casos
la “tácita aceptación”, debido a que se pone en riesgo el derecho de acceso a la justicia
y el debido proceso ante el juez natural como garantías constitucionales.

FJ. III.3.5 “(…) las partes o las autoridades de la jurisdicción IOC, pueden
interponer o suscitar el conflicto de competencias en cualquier fase del
proceso penal y que la “tácita aceptación” de la jurisdicción en materia de
conflictos de competencia jurisdiccional resulta inadmisible, debido a que
se pone en riesgo el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso ante
el juez natural como garantías constitucionales.”

82
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

(…) Ahora bien, de un análisis dinámico de la jurisprudencia constitucional


y considerando la doctrina del estándar jurisprudencial más alto de
protección, que fue desarrollado por las Sentencias Constitucionales
Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014-S3 de 27 de
octubre, evidentemente el precedente en vigor es el contenido en la analizada
SCP 0060/2016; en mérito a que, amplía el derecho de acceso a la justicia
constitucional de las NPIOC, al sostener que el conflicto de competencias
interjurisdiccionales, puede ser suscitado en cualquier fase del proceso; por
ende, es dicho precedente el que debe ser aplicado en todos los conflictos,
conforme además, lo entendió el propio Tribunal Constitucional Plurinacional,
al resolver causas posteriores sobre la base de la citada SCP 0060/2016, como
las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0006/2017 y 0007/2017, de
16 y 23 de marzo, respectivamente; 0051/2017, 0055/2017 y 0057/2017, todas
de 25 de septiembre; y, 0088/2017 de 29 de noviembre, entre otras.”

La misma Sentencia, respecto al trámite previo a la presentación de los conflictos de


competencia, dejó claramente establecido que no correspondía el planteamiento excepciones
o incidentes en el marco de las leyes civiles, penales o agroambientales, sino que se debía
dar cumplimiento al procedimiento establecido en el Código Procesal Constitucional:

SCP 0050/2019
El trámite previo al planteamiento del conflicto de competencias interjurisdiccionales
debe basarse en las normas del Código procesal constitucional y no así en las normas
procesales penales, civiles o agrarias.

FJ. III.3.2. Asimismo, cuando las autoridades de la jurisdicción IOC, de forma


errónea efectúen la solicitud en la vía incidental, como una excepción de
incompetencia, las autoridades de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción
agroambiental, están obligados a que en observancia del principio de igual
jerarquía, tramiten la solicitud en el marco de lo señalado en el Código Procesal
Constitucional, y de ninguna manera con el procedimiento aplicable a la vía
incidental para la jurisdicción ordinaria o agroambiental. En ese sentido, la SCP
0029/2018 de 1 de agosto, señala que el procedimiento previo contemplado
en el art. 102 del CPCo, debe ser cumplido indefectiblemente en la forma
diseñada en el citado Código; puesto que, configura el trámite exclusivo del
conflicto de competencias establecido en los arts. 100 y ss. de dicho Código,
que es independiente a la causa que se sustancia a conocimiento de las
autoridades jurisdiccionales, añadiendo posteriormente que: “…no es válida
la interposición de medios legales propios de las jurisdicciones ordinaria,
agroambiental o especializada dentro del procedimiento previo al conflicto
competencial, ya que éste es eminentemente constitucional y está regido por
el Código Procesal Constitucional”.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

La SCP 0050/2019, en cuanto a la educación intercultural y la exhortación a las


universidades a que modifiquen su malla curricular e incorporen la asignatura de
pluralismo jurídico, dispuso:

SCP 0050/2019
Las universidades públicas y privadas, en un tiempo razonable y en el marco de
su autonomía, normas y procedimientos propios, deben modificar sus mallas
curriculares de las carreras de derecho, dotándoles de contenido de pluralismo
jurídico.

FJ. III.5. (…) En consecuencia, corresponde a este Tribunal, como máximo


guardián de la Constitución Política del Estado, disponer que las universidades
públicas y privadas, en un tiempo razonable y en el marco de su autonomía,
normas y procedimientos propios, encaminen el proceso de modificación a
las mallas curriculares de las carreras o programas de derecho, dotándoles
de contenido de pluralismo jurídico; de manera que los nuevos profesionales
del derecho, ya sea desde el ejercicio libre de la profesión o desde el ámbito
jurisdiccional, así como del Ministerio Público y otras instancias, presten el
servicio a la sociedad plural, en un escenario basado en el pluralismo jurídico,
garantizando de forma efectiva el acceso a la justicia plural, orientada a
alcanzar el fin último que es el vivir bien.”
(...)
3º En el marco de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.5 de la presente
Sentencia Constitucional Plurinacional, con el objeto de garantizar el acceso a
la justicia plural, este Tribunal dispone las siguientes medidas:
1) Que las universidades públicas y privadas, en un tiempo razonable y en
el marco de su autonomía, normas y procedimientos propios, encaminen el
proceso de modificación a las mallas curriculares de las carreras o programas
de derecho, dotándoles de contenido de pluralismo jurídico (…)”

II.2.1.3. Consulta de las autoridades indígenas sobre la constitucionalidad de


sus normas aplicables a un caso concreto
Las consultas sobre las autoridades indígena originario campesinas sobre la aplicación de
sus normas a un caso concreto, es una consulta que se enmarca en el control normativo
plural de constitucionalidad, pues permite al TCP ejercer el control sobre las normas de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Las consultas pueden ser formuladas, en caso de duda, por las autoridades indígena originario

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

campesinas y de acuerdo a la DCP 006/013 –que es la Declaración más importante sobre


este tema, porque genera los precedentes más altos de protección con relación al acceso a la
justicia constitucional de las naciones y pueblos indígena originario campesinos– puede ser
presentada antes de la aplicación de las normas a un caso concreto o después de su aplicación,
y está exenta de formalidades, respetando la diversidad y el contexto de cada comunidad.

Se han pronunciado numerosas Declaraciones Constitucionales Plurinacionales –esa es la


denominación de las resoluciones pronunciadas en las consultas, sobre diferentes temas,
de acuerdo a las dudas cuestionadas por las autoridades indígena originaria campesinas–;
sin embargo, para el presente Boletín, únicamente se anotarán aquellas sentencias de mayor
relevancia pronunciadas durante las gestiones 2018-2019:

1. Sanción de expulsión contra empresario minero: La DCP 0073/2018, de 29


de agosto y el Auto complementario ACP 0003/2019-ECA de 14 de enero, fueron
pronunciados dentro de una consulta de las autoridades indígena originario campesinas
sobre la aplicación de sus normas a un caso concreto, formulada por el curaca cobrador
y el corregidor de la comunidad Jatun Ayllu Santa Isabel, así como el Consejo de Ayllus
Originarios de la provincia Sud Lípez, todos del departamento de Potosí, consultando
sobre la aplicación de la sanción de expulsión sin compensación económica, pronunciada
contra la Empresa minera La Candelaria y su propietario. El TCP declaró la aplicabilidad de
la decisión comunal de expulsión sin lugar a compensación alguna, del propietario de la
empresa concesionaria minera La Candelaria, conforme a los principios, valores, normas
y procedimientos propios de la comunidad Jatun Ayllu Santa Isabel de la provincia Sud
Lípez del departamento de La Paz.

DCP 0073/2018 y ACP 0003/2019-ECA


La sanción de expulsión dispuesta contra el empresario minero es proporcional a lo
graves efectos negativos contra la comunidad, como daño a la fauna, contaminación
ambiental, discriminación y explotación laboral.

FJ. III.4. (…)Por lo que, en atención al principio de mayor autonomía para la


decisión de conflictos internos, el imponer la sanción de expulsión a una
persona ajena a la comunidad -pero vinculada a ella-, importa su alejamiento
únicamente de la comunidad e incide en la ruptura de las relaciones entre el
particular y su empresa, con el colectivo indígena; a fin de que este pueda
restablecer su “medio ambiente” y cesen las relaciones irrespetuosas con
el infractor, como última medida luego de haberse intentado durante varios
años y a través de diferentes medios, el reencauce de su conducta respecto
a las autoridades de la JIOC de la comunidad Jatun Ayllu Santa Isabel de

85
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

la provincia Sud Lípez del departamento de Potosí, sin que la decisión de


expulsión afecte sustancialmente al sancionado, puesto que puede ejercer sus
derechos en el resto del territorio nacional en las instancias correspondientes,
como se advierte de su apersonamiento en sede administrativa para realizar
y validar la actividad minera[24]. De la misma forma, respecto al principio a
mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía; puesto que,
la sanción de expulsión impuesta, tuvo por finalidad garantizar la seguridad
jurídica y la estabilidad social dentro de la comunidad, ya que no resulta
acorde a ningún sistema normativo, la normalización de la desobediencia a
las decisiones asumidas por las autoridades administradoras de justicia en
desmedro de la propia justicia, que en este caso, se ejerce por la JIOC.
Finalmente y sobre la base de lo antes referido, se advierte que la decisión
asumida en cabildo con la totalidad de los miembros de la mencionada
comunidad, respecto a la expulsión de la concesión minera La Candelaria y de
su propietario -Wálter Huarachi Veliz-, responde a la constante desobediencia
y reticencia a cumplir las normas y principios de la mencionada comunidad,
como también al desconocimiento de las decisiones emanadas de las
autoridades de la JIOC, provocando daños al “medio ambiente” en su
dimensión física y en la relación de respeto entre miembros de la comunidad;
decantando en que se opte por el alejamiento del infractor, como medida
sancionatoria máxima que es proporcional a los graves efectos negativos
ocasionados contra la señalada comunidad y sus autoridades.
En consecuencia, se colige que la decisión asumida por la comunidad Jatun
Ayllu Santa Isabel de la provincia Sud Lípez del departamento de Potosí, de
expulsar a la concesionaria minera la Candelaria y a su propietario Walter
Huarachi Veliz, es resultado del ejercicio del derecho a su jurisdicción, que
se encuentra acorde a su cosmovisión y sus valores propios, habiéndose
respetado las normas y procedimientos contemplados en su sistema jurídico
y pronunciado en términos de compatibilidad con la Constitución Política
del Estado y en coherencia con su proyecto colectivo de vida, su forma de
organización y de administración de justicia.”
OBSERVACIONES: Posteriormente, el ACP 0003/2019-ECA de 14 de enero, con
los fundamentos contenidos en dicha resolución, procede a: “ENMENDAR
de oficio el punto resolutivo primero de la DCP 0073/2018 de 29 de agosto,
debiendo quedar en definitiva, de la siguiente forma: La APLICABILIDAD
de la norma consultada empleada en la decisión comunal de expulsión,
únicamente en relación a Wálter Huarachi Veliz, conforme a los principios,
valores, normas y procedimientos propios de la comunidad Jatun Ayllu Santa
Isabel de la provincia Sud Lípez del departamento de Potosí, en el marco de
su jurisdicción” (fs. 162 a 166).

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

2. Respeto a la propiedad individual de los comunarios: La DCP 077/2018-S4, de


12 de septiembre, fue pronunciada dentro de una consulta formulada por el secretario del
Sindicato Agrario de la comunidad Viscachani y el secretario ejecutivo de la Sub Central
Tambo K’asa, ambos del “cantón” Toro Toro, segunda sección de la provincia Charcas
del departamento de Potosí, que consultan sobre la Resolución emitida para que una
familia de la comunidad respete las decisiones tomadas por las autoridades originarias
para la entrega definitiva de la propiedad agraria a favor de una familia. El TCP dispuso
la aplicabilidad de la decisión comunal de que “nadie puede ingresar sin autorización de
los propietarios”, conforme a los principios, valores, normas y procedimientos propios
de la comunidad Viscachani del “Cantón” Toro Toro, segunda sección de la provincia
Charcas del departamento de Potosí, en el marco de su jurisdicción.

DCP 0077/2018-S4
El respeto a la propiedad al interior de la comunidad Viscachani, Toro Toro, Provincia
Charcas, Potosí, significa que nadie puede ingresar sin autorización del propietario
al interior de sus predios con la finalidad de lograr una convivencia armónica al
interior de las comunidades indígenas, lo cual no implica la declaración del derecho
propietario individual..

FJ. III.3.1. (…) De Acuerdo al Informe de Gabinete TCP-STyD-UD 002/2018,


la comunidad Viscachani del “Canton” Toro Toro, Segunda Sección de la
Provincia Charcas del departamento de Potosí refiere sobre el “respeto” que:
“…es entendible y conocido por todos los integrantes de la comunidad, es la
norma aplicada y de alcance a diferentes situaciones o conflictos, como el
respeto a las autoridades, a la tierra, a la justicia indígena originaria campesina
y a los demás miembros de la comunidad, es la base para su convivencia
armoniosa” (sic) (el resaltado es nuestro).
Complementa lo siguiente: “El respeto es una norma oral, la misma que con
conocimiento de sus tradiciones y costumbres es practicada por los habitantes
de esta comunidad para adaptarlo a cada situación en este caso el allanamiento
de tierras. El valor atribuido a esta norma, de esta comunidad advierte al sujeto
transgresor para que el mismo pueda reincorporarse prontamente al orden
cultural. La experiencia y la memoria posibilitan la convergencia de la diversidad
de comprensiones de los hechos y conductas almacenadas en lo colectivizado
por la tradición oral de esta comunidad de acuerdo a las entrevistas realizadas
a los diferentes habitantes y personas que de continuar las conductas del
transgresor los antecedentes más el comunario sería remitido a otra jurisdicción,
para que el mismo sea sometido a normas escritas de acuerdo a los presuntos
delitos cometidos” (sic) (las negrillas nos corresponden).

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Finalmente, señala que en la comunidad Viscachani “…resuelve sus conflictos


en reuniones ordinarias y extraordinarias de emergencia, si los problemas
son de gravedad como éste problema de propiedad agraria y ya se agotaron
las vías en la comunidad se deriva a la Sub Central de Tambo K’asa que es
una instancia superior donde se emana Resoluciones, que (…) se convierten
en normas, mandatos, leyes, por tal motivo son vinculantes para todas las
personas” (sic).
De donde se extrae que el “respeto” se traduce en una norma de trascendental
importancia para la comunidad de Viscachani, puesto que irradia a diferentes
“situaciones”, que alcanzan tanto a su relacionamiento con la naturaleza, como
entre sus miembros y autoridades, constituyendo la base de su convivencia
armónica.
Trasladada esa norma al área que nos ocupa, es decir, al respeto a la
“propiedad” –en términos utilizados por los comunarios de Viscachani, según
el Informe de Gabinete–, significa que “nadie puede ingresar sin autorización
del propietario”; siendo potestad del Secretario de Tierra, Territorio y Recursos
Naturales (RRNN) de la Sub Central Tambo K’asa, hacer respetar los linderos
entre propietarios (art. 36 inc. c) del Estatuto Orgánico). Es decir, esta norma
tiene por objeto contrarrestar el avasallamiento, la alteración de linderos y en
definitiva, resguardar la propiedad de cada uno de los comunarios.
Entendiéndose que el avasallamiento rompe los principios ético morales
plurales, principalmente el sumaq kawsay (vivir bien) ocasionando un
desequilibrio en la referida comunidad; principio que se asume, según su
cosmovisión, como la convivencia armónica y en equilibrio, que –en caso
de conflictos– debe restituirse por sus autoridades en observancia a sus
principios de Unidad, Bienestar Común y Crítica y Autocrítica, que les impele
a “evitar la división” de la comunidad, “trabajar por el bienestar común de
toda la organización” y “evaluar el cumplimiento de los objetivos, reconocer,
recapacitar y enmendar los errores”, para el reencuentro con la convivencia
armónica.”
(…)
FJ. III.4.1. (…)Sin embargo, no puede pasar inadvertido que en aplicación de la
norma del “respeto a la propiedad”, a través de la Resolución de 4 de marzo
de 2015 también se haya dispuesto “confirmar” y “consolidar” el “derecho
propietario del comunario Manuel Ledezma C. y de sus hijos” (sic); ya que
esta determinación, de acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico
III.3 de esta Declaración y según los Informes remitidos por la Unidad de
Descolonización a esta Relatoría, se encuentra fuera del propósito y alcance
de la norma del “respeto a la propiedad”, misma que según el valor otorgado

88
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

por la referida comunidad, se circunscribe al resguardo de la convivencia


armónica y no alcanza a justificar la declaración del derecho propietario a
favor de ningún comunario, con mayor razón si se toma en cuenta que existe
un proceso de saneamiento pendiente llevado adelante por el INRA, del que
resultará la determinación de la propiedad individual que le corresponde a las
partes en conflicto.
En consecuencia, se colige que la decisión asumida por la comunidad
Viscachani del “Cantón” Toro Toro, Segunda Sección de la Provincia Charcas
del departamento de Potosí, en la Resolución de 4 de marzo de 2015, en
ejercicio del derecho a su jurisdicción, se encuentra acorde a su cosmovisión
y valores propios, únicamente en lo que respecta al “respeto a la propiedad”,
comprendida como una norma tendiente al resguardo de la convivencia
armónica en la mencionada comunidad; más no así, con relación a la
declaración del derecho propietario individual sobre las parcelas en conflicto,
que será determinado por la autoridad competente.”

3. Respeto y cumplimiento de los Acuerdos y Actas de la jurisdicción indígena


originaria campesina: La DCP 0004/2019, de 23 de enero, fue pronunciada dentro
de una consulta formulada por el Consejo de Autoridades Originarias de Turco Marka
de la Nación Originaria Suyu Jach’a Karangas de la provincia Sajama del departamento
de Oruro, sobre la aplicabilidad de la Resolución que resolvió el conflicto relativo a la
división de tierras de los hermanos Eleuterio, Sabina y Agustín Choque López de acuerdo
a sus normas propias. El TCP, en su Sala Cuarta Especializada, declaró la aplicabilidad
de la norma oral consistente en el “respeto a los acuerdos y actas anteriores” emanadas
de la jurisdicción indígena originaria campesina, dentro de la problemática de división
de predios agrarios.

DCP 0004/2019
Con la finalidad de garantizar los derechos a la libre determinación, autonomía y
acceso a la justicia de las naciones indígena originario campesinas se deben respetar
los acuerdos y actas sobre predios agrarios y para su cumplimiento las instituciones
del orden público tiene el deber de prestar asistencia a las autoridades de la JIOC.

FJ. III.4 (…)En el caso particular, es importante recordar que las autoridades
de la jurisdicción indígena originaria campesina, en el marco de la igualdad
jerárquica establecida en el art. 179.II de la CPE, son portadoras del mismo
principio de autoridad que el soberano le confiere a toda autoridad

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

jurisdiccional, de modo que, como siempre ha sostenido este Tribunal, las


decisiones pronunciadas por los jueces de las jurisdicciones ordinaria,
agroambiental, indígena originaria campesina y especiales, gozan del
mismo valor y eficacia, máxime si el art. 192.I de la CPE, establece que: “Toda
autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena
originaria campesina”. Entonces, en la problemática objeto de examen, queda
claro que en las actas y convenios suscritos en la controversia que involucra
a los hermanos Eleuterio, Sabina y Agustín Choque López, intervinieron
las autoridades de la jurisdicción indígena originaria campesina y, por otro
lado, mediante la Resolución 01/2017, únicamente se pretende garantizar el
cumplimiento de los acuerdos conciliatorios anteriores; por lo tanto, a fin
de garantizar los derechos a la libre determinación, autonomía y acceso a
la justicia y, en aras del Estado Constitucional de Derecho que se vislumbra
en el art. 1 de la CPE, la norma oral consistente en el “respeto a los acuerdos
y actas anteriores” generados con la intervención de las autoridades de
la jurisdicción indígena originaria campesina, resulta compatible con el
régimen constitucional vigente y es plenamente aplicable a la problemática
concerniente a la división o distribución equitativa y en partes iguales de las
estancias Villa Karathia y Huayllacahua, situados en el Ayllu Collana de Turco
Marka.
Finalmente, este Tribunal no puede quedar indiferente ante acciones y
omisiones que pretenden desconocer la eficacia y el valor de las decisiones
de la jurisdicción indígena originaria campesina; por lo que, es menester
recordar que frente a este tipo de conductas, las autoridades de la mencionada
jurisdicción tienen la libertad de acudir al auxilio de la fuerza pública, de ser
necesario; a cuyo efecto, la institución encargada de precautelar el orden
público interno, en el marco de sus atribuciones, tiene el deber de prestar
asistencia a las autoridades de la JIOC, ante el incumplimiento de sus
decisiones, siempre resguardando el principio de proporcionalidad en cuanto
al uso de la fuerza”.

4. Sobre los mecanismos para la identificación de las normas objeto de control:


También es importante mencionar aquellas sentencias que, en el marco de los principios
de pluralismo jurídico e interculturalidad, han adoptado metodologías para identificar
la norma objeto de control, respetando las características de los diferentes sistemas
jurídicos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Así, la DCP 73/2018,
de 29 de agosto, entendió que, si bien las autoridades originarias de la comunidad Jatun
Ayllu Santa Isabel de la provincia Sud Lípez del departamento de Potosí no precisaron
la norma propia de su sistema jurídico sobre la cual tienen duda para la emisión de la
Resolución consultada, por la que se sancionó a una empresa minera y su propietario

90
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

con la expulsión, sin embargo, el TCP ingresó al análisis de fondo en observancia de los
principios pro actione, favorabilidad e informalismo y la información complementaria
obtenida por la Unidad de Descolonización de la Secretaría Técnica y Descolonización
del TCP.

DCP 073/2018
En el marco de los principios pro actione, favorabilidad e informalismo y el trabajo
pericial de la Unidad de Descolonización, es posible identificar la norma consultada por
las autoridades indígenas, aún las autoridades originarias no la hubieren precisado.

FJ. III.4 (…)Con carácter previo, es necesario considerar que si bien en la


nota cursante a fs. 48, las autoridades originarias de la comunidad Jatun
Ayllu Santa Isabel de la provincia Sud Lípez del departamento de Potosí,
no precisan la norma propia de su sistema jurídico, sobre la que tuvieran
duda para la emisión de la Resolución de 21 de noviembre de 2017; por
la que, disponen sancionar a la empresa minera La Candelaria y a su
propietario Wálter Huarachi Veliz, con la expulsión sin reconocimiento
de compensación económica alguna y simultáneamente se acuda a las
autoridades pertinentes para logar el mejoramiento de las trancas para
la protección de las vicuñas y denunciar la explotación ilegal y el daño al
medio ambiente. Resulta incuestionable que la resolución de la presente
consulta de autoridades indígenas, debe recaer en la sanción de expulsión,
que es propia de su sistema normativo y característica de la jurisdicción
IOC; el resto de las decisiones asumidas en la nombrada Resolución, hacen
referencia a la coordinación con otras instancias administrativas y judiciales,
que no importan la aplicación de alguna norma de su derecho interno.
Hecha la aclaración anterior y en observancia a los principios pro actione,
favorabilidadeinformalismo,comotambién,porlainformacióncomplementada
a través del trabajo de campo elaborado por la Unidad de Descolonización
de la Secretaría Técnica y Descolonización del Tribunal Constitucional
Plurinacional, se advierte que la consulta efectuada por el Curaca Cobrador y
el Corregidor de la comunidad Jatun Ayllu Santa Isabel -ambos del Consejo de
Ayllus Originarios de la provincia Sud Lípez del departamento de Potosí-, se
circunscribe a la expulsión de la empresa minera concesionaria La Candelaria
de propiedad de Walter Huarachi Veliz, sin compensación alguna, al haber
identificado a su propietario como responsable del ejercicio de actitudes de
desprecio y discriminación a sus autoridades, a su autogobierno y provocar
daños a la fauna y al “medio ambiente”.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

En el mismo sentido, cabe mencionar a la DCP 004/2019, que antes de analizar la


Consulta efectuada por las autoridades indígenas originaria campesinas, entendió que
si bien el objeto de dicho mecanismo constitucional es la compatibilización de normas
jurídicas (escritas u orales) de las naciones y pueblo indígena originario campesinos, con
la CPE y las normas del bloque de constitucionalidad y que, en ese marco, la autoridad
indígena originaria campesina facultada para efectuar la Consulta debe precisar e
identificar la norma oral o escrita sobre la que tiene duda de constitucionalidad, y que,
en el caso concreto, las autoridades indígenas del Consejo de Turco Marka promovieron
la Consulta para que se efectúe la revisión de una Resolución vinculada a la división de
tierras entre hermanos; sin embargo, en procura de garantizar el derecho de acceso a
la justicia constitucional, la Secretaria Técnica efectuó un estudio de campo y elaboró
un informe intercultural a fin de identificar la norma oral o escrita sobre la que debía
realizarse el control de constitucionalidad, concluyendo que la norma oral consultada
era el “respeto a los acuerdos y actas anteriores” emanadas de la jurisdicción indígena
originaria campesina.

II.2.2. SENTENCIAS REGRESIVAS


Si bien las Sentencias mencionadas han significado una progresividad en el tema de derechos
humanos colectivos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, evidentemente
existen otras Sentencias con entendimientos regresivos, que, sin embargo, desde el estándar
jurisprudencial más alto, conforme se ha señalado en este Boletín, no llegan a constituirse en
precedente vinculante, pues, a partir de las SSCCPP 2233/2013 y 87/2014-S3, el precedente
en vigor es aquel que tenga el entendimiento más amplio, favorable y extensivo, que debe ser
identificado a partir del análisis dinámico de jurisprudencia.

Así, en cuanto a los conflictos de competencias entre la jurisdicción indígena originaria


campesina, la jurisdicción ordinaria y agroambiental, se han pronunciado sentencias que
resultan incompatibles con las Sentencias más favorables vinculadas al derecho de las
naciones y pueblos indígena originario campesinos a ejercer sus sistemas jurídicos, como las
SSCCPP 31/2018 y 47/2019, conforme se pasa a explicar:

1. SCP 31/2018: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de un conflicto de competencias


formulado por la autoridad indígena originaria campesina de la Comisión de Tierras de
la comunidad indígena originaria de Chinchaya, La Paz, contra una jueza en materia
penal, con el argumento que es competente para conocer el hecho que dio lugar al
proceso penal por el delito de avasallamiento. El TCP declaró competente a la jurisdicción
ordinaria con el argumento que si bien uno de los imputados demostró pertenecer a
la comunidad indígena originaria “Chinchaya”, no concurría plenamente el ámbito de
vigencia personal, por cuanto la coimputada y los querellantes dentro del proceso penal
no son miembros de dicha comunidad y tampoco existe la manifestación de la voluntad,
expresa o tácita, que denote el deseo de someterse a la jurisdicción IOC.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

La SCP 31/2018 inaplica los estándares más altos de protección vinculados


a los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
contenidos en las SSCCPP 0026/2013, 0764/2014, DCP 6/2013, en las que
se sostuvo que el ámbito de vigencia personal alcanza a los miembros de
las naciones y pueblos indígena originario campesinas, a las personas no
nacidas en la comunidad, pero que se autoidentifican con ella y a quienes
voluntariamente deciden ocupar sus territorios ancestrales y con sus actos
afectan a las personas y bienes de la comunidad.
La SCP 31/2018 no aplica estos precedentes, y determina la competencia
de la jurisdicción ordinaria con el argumento que la coimputada y los
querellantes no son miembros de la comunidad.

2. SCP 47/2019: La Sentencia fue pronunciada dentro de un conflicto de competencias


entre las autoridades del Consejo Amawtico de Justicia (Jach’a Kamachinak Apnaqeri
Amawt’anaka) del Ayllu Indígena Originaria Chuñavi y el uez Público Mixto de Familia,
Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Pucarani del departamento de La
Paz, dentro del proceso penal por la supuesta comisión de los delitos de asociación
delictuosa, privación de libertad y amenazas y secuestro. El TCP declaró competente a la
jurisdicción ordinaria con el argumento que no concurre el ámbito de vigencia material
de la jurisdicción indígena originaria campesina, por cuanto de acuerdo a la denuncia
efectuada, existen hechos de violencia ejercida contra el denunciante y sus dos “hijos
menores de edad”, aplicando de manera literal las exclusiones al ámbito de vigencia
material previstas en el art. 10 de la Ley del Deslinde Jurisdiccional.

Al igual que en el anterior caso, la SCP 47/2019 no aplica los estándares más
altos de protección vinculados a los derechos de las naciones y pueblos
indígena originario campesinos, contenidos en las SSCCPP 0026/2013,
0764/2014; última Sentencia que las restricciones contenidas en la Ley
del Deslinde Jurisdiccional y, concretamente, las limitaciones al ámbito de
vigencia material de la jurisdicción indígena originaria campesina, tienen
que ser interpretadas de manera restrictiva:
(…) al amparo de la pauta de interpretación plasmada en el art. 29 inc.
a) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se tiene
que la Ley de Deslinde Jurisdiccional, que en su art. 10.II disciplina
las exclusiones competenciales de la jurisdicción indígena originario
campesina, debe ser interpretado de manera restrictiva y excepcional,
para evitar así suprimir el ejercicio al derecho a la libre determinación
de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; en ese
orden, el numeral primero de dicha disposición, debe ser interpretado

93
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

a la luz de pautas progresivas y extensivas de interpretación, para


consolidar así una máxima eficacia y plena vigencia del principio de
libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, aspecto coherente con el postulado de plurinacionalidad
igualitaria, con armonía social y respeto, bases del orden constitucional
establecido a partir de la Constitución Política del Estado de 2009 (…).
La SCP 49/2019 no efectúa una interpretación de la Ley del Deslinde
Jurisdiccional de manera amplia y favorable, y solo se limita a aplicar,
literalmente, la Ley del Deslinde Jurisdiccional.

En cuanto a la consulta de las autoridades indígenas sobre la aplicación de sus normas a un


caso concreto, se han emitido Declaraciones Constitucionales Plurinacional que contradicen
el carácter informal de esta consulta y los precedentes que contienen el estándar más alto de
protección que hacen referencia a la amplia flexibilización procesal para el acceso a la justicia
constitucional de las naciones y pueblos indígena originaria campesinas.

Así, se ha declarado la improcedencia de las Consultas por no haberse identificado la norma


sometida a control en las DDCCPP 88/2018, 23/2019 y 36/2019, entre otras:

3. DCP 88/2018: Esta Declaración fue pronunciada en una consulta formulada por las autoridades
originas del Jatun Ayllu Chaquí de la nación Qhara Qhara del departamento de Potosí, quienes
adoptaron medidas en resguardo de su derecho a la libre determinación, dominio sobre su
territorio, administración y protección de sus aguas sagradas y medicinales, rechazando la
pretensión de la administración tributaria de exigir que los servicios de sauna y piscina que
funciona en la comunidad Chaquí Baños, obtengan su registro tributario. El TCP entendió que no
se advertía norma jurídica oral o escrita con carácter consuetudinario susceptible de ser aplicada
al caso concreto, sino la adopción de medidas tendientes a contrarrestar la actividad del SIN.

4. DCP 23/2019: Declaración que fue pronunciada en una consulta formulada por el Consejo
de Justicia “Jach’a Kamachinak Cheqa Phoqayirinaka” de la comunidad Portada Corapata,
respecto a una resolución que declaró vigente y aprobadas el acta de audiencia de juicio
oral de justicia Comunitaria y la Resolución referida a la propiedad y posesión de “ocho
hectáreas” a favor de la comunidad Portada Corapata. El TCP entendió que no existía una
clara identificación de la norma oral o escrita y que tampoco se explicaron los alcances o la
duda sobre su constitucionalidad al momento de aplicarla al caso concreto.

5. DCP 0036/2019: Declaró la improcedencia de la consulta formulada por las autoridades


de la comunidad de Tujuyo, provincia Los Andes del departamento de La Paz, respecto al
acta de mutuo acuerdo de 21 de diciembre de 2014, respecto a un convenio consistente
en la compensación recíproca de propiedades agrarias que fue incumplido por una de las
partes, motivo por el cual se pronunció el Voto Resolutivo 01/2017, por el que impusieron al
infractor la sanción consistente en elaborar tres mil quinientos adobes. El TCP sostuvo que en

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

la consulta no se precisó la norma sometida a consulta, y que dicha exigencia se constituye


en un mínimo procesal para que la justicia constitucional analice la compatibilidad de la
norma oral o escrita consultada, concluyendo que no se asumía “certeza ni precisión sobre la
norma que se pretende someter a consulta”. Similar posición tuvo la DCP 0046/2019 de 5 de
julio21 y en las DDCCPP 56/2019 de 19 de agosto y la DCP 65/2019 de 2 de octubre.22

Las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales antes mencionadas,


que determinaron la improcedencia de la consulta bajo el argumento que
no existía una consulta sobre las normas del sistema indígena originario
campesino, no consideran la naturaleza de las normas de dicho sistema,
pues, en la mayoría de los casos, estas normas son orales y se basan en
principios ancestrales que se aplican a los casos concretos; de ahí que
detrás de cada decisión o resolución exista una norma ancestral.
Las Resoluciones antes anotadas no aplican los estándares más altos
vinculados a las Consultas de las autoridades indígenas sobre la aplicación
de sus normas a un caso concreto, como la DCP 90/2017, que respecto a la
norma objeto de consulta formulada por las autoridades del Sindicato Agrario
de la comunidad de Challapamapa, señaló que si bien está enmarcada en
el “Acta de justicia indígena originaria de la comunidad de Challapampa”, y
que no se puede apreciar directamente la norma sometida a consulta, sin
embargo, en el marco
del pluralismo jurídico las naciones y pueblos indígena originario campesinos
(IOC) dentro sus sistemas de justicia no están regidos por normas positivas
como ser leyes, códigos o reglamentos, sino más bien, sus normas están
intrínsecamente presentes dentro su lógica y cotidiano vivir como iwxanaka,
que en castellano podríamos traducir como recomendaciones; transmitidas
de generación en generación, que tienen la finalidad de regular la conducta
de sus habitantes para que no actúen en contra de las comunidades de la
naturaleza, humana, y las deidades, que conforman su mundo holístico.

21 La declaración sostuvo la improcedencia de la consulta formulada por autoridades originarias de la nación Killacas, solicitando
la revisión de las decisiones asumidas por las autoridades de la comuna, para determinar si la normativa ancestral aplicada afecta
atribuciones o competencias de otras instancias o autoridades. El TCP reiteró el entendimiento en sentido que la consulta no es un medio
idóneo para la revisión de decisiones asumidas por autoridades de la JIOC, sino de las normas en las que se basan cuando existe una
duda sobre su constitucionalidad, y que en la consulta revisada no se precisan expresamente las normas cuestionadas y que, además,
no se cumplió con la fundamentación que exige esta consulta, al ser una vía voluntaria de acceso a la justicia constitucional.

22 El TCP entendió que la autoridad consultante de la comunidad Huaricunca no indicó cuál es la norma oral o escrita, de
carácter jurisdiccional y propia de su sistema normativo, sobre la que duda de su constitucionalidad y que se haya empleado o vaya
a utilizarse para la resolución de un caso concreto sometido a su jurisdicción, añadiendo que dicha autoridad pretende que el TCP se
pronuncie sobre la constitucionalidad de un voto resolutivo que no constituye un acto jurisdiccional.

95
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Por ello, se asumió como norma objeto de consulta,


La falta de respeto a los lugares espirituales y sagrados, quebranta el equilibrio
y la armonía entre los seres humanos y las deidades, por lo que estas acciones
deben ser corregidas, para el restablecimiento al camino noble y el retorno
al vivir bien” que está presente como principios y valores en la comunidad
siendo la norma propia en el marco del cual la comunidad ha emitido el “Acta
de justicia indígena originaria de la comunidad de Challapampa.
En similar sentido, las DDCCPP 73/2018 y 004/2019, fueron identificadas
como resoluciones progresivas, y que corresponde que sean aplicados
en todas las Consultas a partir del estándar jurisprudencial más alto a
partir de los principios de favorabilidad y progresividad (arts. 13 y 256 de
la CPE).

También en el marco de las consultas de las autoridades indígenas sobre la aplicación de sus
normas a un caso concreto, es necesario mencionar a aquellas Declaraciones Constitucionales
Plurinacionales que han limitado el acceso a la justicia constitucional de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos, con el argumento de que no se constituye en el
medio para legitimar las resoluciones de la jurisdicción indígena originaria campesina, como
las DDCCPP 17/2019-S4, 36/2019, 42/2019, 47/2019, entre otras:

6. DCP 17/2019-S4: La declaración fue emitida en una consulta formulada por las
autoridades originarias del Ayllu Q’hana-Parqui Pujio, Nación Lupaka, La Paz, que consultó
al TCP sobre la aplicabilidad de su reconstitución territorial ancestral y la restitución de
sus autoridades. El TCP, declaró la improcedencia de la consulta, con el argumento que
no se sometía a cuestionamiento ninguna norma oral o escrita propia del sistema del
ayllu que se hubiese empleado o vaya a utilizarse para la resolución de un caso concreto,
y que tampoco se señaló ninguna duda sobre su aplicación, constatándose –dice el
TCP– que el propósito de la JIOC es “legitimar su decisión de reconstitución del Ayllu
Q’hana – Parque Pujio y de la designación de sus autoridades”.

7. DCP 36/2019: Mediante esta Resolución se declaró la improcedencia de la consulta


formulada por las autoridades de la comunidad de Tujuyo, respecto a voto resolutivo por
el que se impuso al infractor la sanción de elaboración de 200 adobes por incumplimiento
a un convenio de compensación recíproca de propiedades agrarias. El TCP entendió
que la consulta no es la vía para “validar los pronunciamientos emanados de dicha
jurisdicción y menos refrendar el derecho colectivo a ejercer sus sistemas propios de
justicia”.

8. DCP 42/2019: En esta Declaración, el TCP sostuvo que la justicia constitucional no


se constituye en una instancia de revisión de las resoluciones que se dictan en dicha
jurisdicción, generando el siguiente entendimiento:

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

“…deberán declararse improcedentes todas aquellas Consultas de autoridades


indígena originario campesinas que tengan como finalidad, la ratificación o
refrenda de las decisiones de la JIOC por el Tribunal Constitucional Plurinacional,
debido a que esta pretensión no condice con la naturaleza jurídica de este
procedimiento constitucional” (resaltado en el original).

Dicho entendimiento fue reiterado por la DCP 47/2019, entre otras, en la que se sostuvo
que la justicia constitucional no es la instancia de revisión dictadas en la jurisdicción
indígena originaria campesina en ejercicio de su administración de justicia ni tampoco
refrenda las decisiones asumidas por sus autoridades, ni valida documentación u otro
tipo de pruebas producidas dentro de los procesos tramitados en dicha jurisdicción

Las Declaraciones antes referidas señalan que la Consulta no es la vía


para refrendar las decisiones asumidas por las autoridades originarias; sin
embargo, dichos precedentes no resultan coherentes con la naturaleza de
dicho mecanismo constitucional, pues, de acuerdo al análisis efectuado
por la DCP 006/2013, la consulta puede ser presentada antes, durante o
después de aplicarse una norma a un caso concreto al constituirse en un
instrumento para la restitución del equilibrio y armonía de las naciones y
pueblos indígena originario campesinos.

También es importante hacer mención a la SCP 268/2018-S2 pronunciada en el ámbito


del control tutelar de constitucionalidad, en la cual no se aplicó una interpretación
intercultural dentro del proceso penal seguido contra un miembro de una nación y pueblo
indígena originario campesino:

9. SCP 0268/2018-S2: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de


libertad, en la que el accionante, miembro del pueblo Ayoreo, denunció la vulneración
de sus derechos a la libertad personal, al debido proceso en su elemento de juez natural,
por cuanto el juez demandado, a pesar de haber emitido la Sentencia con la que se le
condenó a la privación de libertad de tres años, por la comisión del delito de robo en
grado de tentativa, se negó a resolver su solicitud de suspensión condicional de la pena.
El TCP denegó la tutela solicitada con el argumento de que la acción de libertad no es la
vía para tutelar la garantía del debido proceso.

La Sentencia antes mencionada no consideró que en el caso analizado


el accionante se encontraba privado de libertad y que su solicitud de
suspensión condicional de la pena está vinculada con la definición de su
situación jurídica para la obtención de su libertad, por lo que correspondía

97
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

que la SCP 0268/2018-S2 ingresara al análisis de fondo, porque el acto


denunciado de ilegal se encuentra dentro del ámbito de la acción de libertad
traslativa o de pronto despacho.
Adicionalmente, el TCP debió haber ingresado al análisis de hechos conexos
al acto denunciado de ilegal, en el marco de lo previsto por las SSCCPP
1977/2013 y 437/2018-S2, y analizar otras vulneraciones vinculadas al
debido proceso y las garantías que deben otorgarse a los miembros de los
pueblos indígenas sometidos a proceso penal, que no se respetaron en el
caso analizado por la SCP 268/2018-S2.
Así, en el marco de las normas internacionales sobre derechos humanos
y los estándares del sistema universal e interamericano, así como las
SSCCPP 487/2014-S3 y 235/2017-S1, el voto disidente a la SCP 268/2018-
S223 sistematizó las obligaciones de las autoridades del Ministerio Público
y del Órgano Judicial dentro de los procesos penales: “i) Comunicar a
la máxima autoridad de su comunidad o a su representante, respecto
al proceso penal seguido contra el miembro de la NPIOC; ii) El Ministerio
Público y la autoridad judicial deben ser asistidos por un perito especializado
en cuestiones indígenas, o en su defecto, por una autoridad o exautoridad
de la NPIOC; iii) El Ministerio Público y las autoridades judiciales deberán
interpretar interculturalmente los hechos y el derecho, con la ayuda del
perito especializado o de las autoridades o exautoridades de la NPIOC; iv) La
imposición de las sanciones penales a miembros de los pueblos indígenas,
debe tener en cuenta sus características económicas y culturales, dando
preferencia a tipos de sanción distintos al encarcelamiento; y, v) Para la
ejecución de la condena se considerará la opinión de la autoridad originaria
de la NPIOC correspondiente, con el objeto que la ejecución de la condena,
cumpla con la finalidad de la pena y se respete la identidad cultural del
condenado”.

23 El Voto Disidente es de la magistrada Julia Elizabeth Cornejo Gallardo.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

II.3. DERECHOS HUMANOS DE OTROS GRUPOS EN SITUACIÓN


DE VULNERABILIDAD
II.3.1. SENTENCIAS PROGRESIVAS
Uno de los grandes avances del TCP ha sido la introducción de los enfoques diferencial e
interseccional para la atención de los grupos de atención prioritaria. El primero, diferencial,
entendido como el método de análisis para situaciones concretas de discriminación, violencia
o desigualdad en la que viven determinadas personas, en razón a diferentes categorías
sospechosas de discriminación, como por ejemplo, el género, supuesto en el cual se utilizará
un enfoque de género; la edad, caso en el cual debe adoptarse un enfoque generacional, por
ejemplo tratándose de niñas, niños y adolescentes o de adultos mayores; el origen indígena,
supuesto en el que se adopta un enfoque intercultural; discapacidad, que exige analizar el
caso a partir de la situación concreta de la persona con discapacidad.

El enfoque diferencial, en cualquiera de las modalidades antes señaladas, supone


considerar las concretas dificultades y particularidades que plantea el caso, adoptando
las normas de protección específicas para resolver el caso con una perspectiva
transformadora, que modifique las relaciones de discriminación, de subordinación o
desigualdad existentes.

El segundo enfoque, interseccional, permite el análisis der diferentes causas de discriminación


que interseccionan en un caso concreto, en una sola persona, lo que exige que las autoridades
que conozcan estos casos, los examinen considerando la mayor vulnerabilidad de estas
personas, y aplique de manera armónica las normas de protección específicas frente a las
múltiples causas de discriminación, resolviendo el caso desde una perspectiva también
transformadora que dé respuesta a su doble o triple condición de vulnerabilidad.

En ese marco, el TCP analizó, por ejemplo, la detención preventiva en casos de adultos
mayores, exigiendo criterios específicos de valoración de las pruebas y la aplicación estricta
del principio de proporcionalidad24.

II. 3.1.1. Niñas, niños y adolescentes


Siguiendo esta línea de razonamiento, desde un enfoque interseccional, el TCP estableció
que los casos de violencia sexual contra niñas y adolescentes deben ser tratados como
prioridad absoluta por todas las instancias legitimadas quienes tienen la obligación de actuar
de manera inmediata y agilizar los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos,
brindando las acciones de protección y auxilio a las víctimas –niña, niño y adolescente–,
señalando también que en los casos de violencia sexual contra niñas o adolescentes mujeres,

24 SCP 0010/2018-S2 que fue desarrollada en el anterior Boletín Jurisprudencial.

99
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

los funcionarios policiales, autoridades fiscales y judiciales deben analizar la aplicación de las
medidas cautelares desde una perspectiva de género y enfoque generacional (SCP 130/2018-
S2).

Así mismo, el TCP entendió que, en casos de violencia sexual contra niñas, niños y
adolescentes, las autoridades fiscales y judiciales, la aplicación de medidas cautelares
contra el imputado debe ser analizada desde una perspectiva de género y enfoque
generacional.

1. Prioridad en la atención a niños, niñas y adolescentes: La SCP 0130/2018-S2


fue pronunciada dentro de una acción de libertad en la que el accionante alegó como
lesionados sus derechos a la libertad, a la vida, al debido proceso, a la presunción de
inocencia y a la defensa, con el argumento de que miembros de la Defensoría de la Niñez
y Adolescencia y de la Policía boliviana ingresaron de manera intempestiva y violenta
a su casa con la finalidad de “rescatar” a su nieta, supuestamente porque él la habría
agredido sexualmente, habiendo sido detenido y llevado a oficinas de la FELCV para
tomarle declaración ante el Ministerio Público. Posteriormente, se dispuso su detención
preventiva en el Centro Penitenciario de San Pedro, sin considerar su avanzada edad. El
TCP denegó la tutela con el argumento de que en procesos de violencia sexual contra
menores de edad las autoridades tienen la obligación de dar atender prioritariamente
a las víctimas y ponderar los derechos del adulto mayor en relación con el principio de
interés de la niñez.

SCP 130/2018-S2
Los casos de violencia sexual contra niñas y adolescentes deben ser tratados como
prioridad absoluta; por lo que, los operadores de justicia, Policía Boliviana, Ministerio
Público y Defensorías de la Niñez y Adolescencia, tienen la obligación de actuar de
manera inmediata y agilizar los actos investigativos necesarios, brindando acciones de
protección y auxilio.

FJ. III.4. (…) Sobre la base del marco normativo desarrollado, se puede
establecer, que una vez recibida la denuncia o información fehaciente de
un caso de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes, se debe
dar PRIORIDAD ABSOLUTA a su atención; por lo que, los operadores de
justicia, Policía Boliviana, Ministerio Público y Defensorías de la Niñez
y Adolescencia, tienen la obligación de actuar de manera inmediata y
agilizar los actos investigativos necesarios en cada uno de los casos,
brindando las acciones de protección y auxilio a las víctimas -niña, niño
y adolescente”.

100
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

La misma Sentencia, como se tiene señalado, estableció que en los casos de colisión de
derechos de personas que pertenecen a grupos de atención prioritaria, como en el caso
analizado, adulto mayor y adolescente víctima de violencia, corresponde efectuar una
ponderación de derechos, que fue utilizado en la SCP 130/2018-S2:

SCP 130/2018-S2
Ante la necesidad de protección inmediata a adolescentes víctimas de violencia sexual
es posible que la Policía Boliviana y la Defensoría de la Niñez y Adolescencia restrinja el
derecho a la libertad de adultos mayores, disponiendo su aprehensión, siempre que esta
medida sea idónea e indispensable para garantizar los derechos de la víctima, con la
única finalidad de ponerlos a disposición de la autoridad competente.

III.7.1. Sobre la actuación de los efectivos de la Policía Boliviana, las servidoras


públicas de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y la Fiscal de Materia
asignada al caso, en calidad de codemandados

De los antecedentes aparejados al expediente y del marco jurisprudencial


desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de este fallo constitucional, se
tiene que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del El Alto, una vez recibida
la denuncia efectuada por la “Unidad Educativa Santa María de los Ángeles”,
dada la declaración realizada por la menor de edad AA, en sentido de haber
sido víctima de violencia sexual por su abuelo materno, por lo que, tenía
miedo retornar a su casa; elaboró la ficha psicológica, previa entrevista a la
adolescente, quien remarcó ser víctima de violencia sexual en su domicilio
-Conclusiones II.2, 3 y 4-; en consecuencia y ante tal testimonio fehaciente,
las servidoras públicas codemandadas del Distrito 6 de la referida entidad,
dieron prioridad a la atención del caso; y, conjuntamente con el Comandante
del Programa de Alerta Ciudadana también codemandado, se constituyeron
en el domicilio de la menor, registrado en la señalada Unidad Educativa en
la que estudiaba.

Si bien el accionante señala que las servidoras públicas de la Defensoría


de la Niñez y Adolescencia y los efectivos policiales, codemandados
ingresaron violentamente a su domicilio; sin embargo, en el informe verbal
emitido por los mismos, lo desvirtuaron, indicando que en ningún momento
entraron a la vivienda del impetrante de tutela; más bien, tocaron la puerta,
siendo atendidos, en primera instancia, por una niña, luego por la abuela y
finalmente por el demandante de tutela, quien salió de la casa y colaboró en
todo momento, sin utilizar violencia para su aprehensión.

101
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

Por otra parte, la Investigadora asignada al caso de la FELCV, también


codemandada, sostiene en su informe -Conclusión II.1- que recién se
constituyó en el domicilio del peticionante de tutela con personal de
laboratorio, en horas de la tarde; en mérito al Requerimiento de Inicio de
Investigación emitido por la Fiscal de Materia; pero no ingresó a su domicilio,
ya que su esposa no le dejó entrar, situación que se encuentra en el Acta de
Registro de Lugar del Hecho.

Consiguientemente, sobre los aspectos anotados, vinculados al supuesto


ingreso intempestivo y violento o no, al domicilio del accionante, este
Tribunal no realizará mayor análisis, por cuanto, las autoridades demandadas
negaron en todo momento ese extremo; por el contrario, se advierte que
acudieron inmediatamente, dando prioridad al interés superior de la menor
de edad, agilizando los actos investigativos necesarios, pero sobre todo,
brindando protección y auxilio a la supuesta víctima.

Con relación a la aprehensión realizada por el Comandante del Programa


de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana,
si bien el Código de Procedimiento Penal, señala claramente los casos
en los que se puede proceder a un arresto o aprehensión por parte de
los funcionarios policiales, y que en el presente caso, la actuación de
este codemandado, no se adecuaría a ninguno de dichos supuestos; sin
embargo, en este asunto, es necesario efectuar una ponderación entre el
derecho a la libertad del accionante y los derechos de la menor de edad,
en calidad de supuesta víctima de violencia sexual, como ser su integridad
física, psicológica y sexual; y, su vida libre de violencia, entre otros.

En ese sentido, corresponde señalar que el Estado, conforme quedó


establecido en los Fundamentos Jurídicos III.3 y 4 de este fallo
constitucional, tiene la obligación de garantizar la prioridad del interés
superior de las niña, niños y adolescentes; en ese sentido, deben ser
atendidos con preferencia en centros de salud, escuelas, centros
judiciales, Policía Boliviana, entre otros; asimismo, tiene el deber de
adoptar medidas especiales de protección a su favor, sobre la base
de los principios de protección especial y efectividad, que implican la
atención positiva y preferencial; y, la adopción de mecanismos tendentes
a lograr la efectividad de sus derechos. En el mismo sentido, tiene que
actuar con la adecuada diligencia, para prevenir, investigar y sancionar la
violencia contra la mujer, adoptando medidas para conminar al agresor
a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro
su vida o integridad, tomando especialmente en cuenta, la situación de
vulnerabilidad de la mujer menor de edad.

102
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

A partir de ello, por una parte, el Código Niña, Niño y Adolescente y su


Reglamento, establecen que el Ministerio Público y la Policía Boliviana
deben priorizar y agilizar la atención e investigación de los delitos contra
la integridad física, psicológica y sexual de las niñas, niños y adolescentes;
y por otra, la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de
Violencia dispone el deber de actuación inmediata para salvaguardar la
vida, integridad física, psicológica y sexual de las mujeres en situación de
violencia.

Consiguientemente, la actuación de los funcionarios policiales y del


Ministerio Público debe estar orientada por dichos principios y normas;
por tanto, destinada a la protección inmediata de las niñas y mujeres
adolescentes víctimas de violencia sexual.

En el marco de lo señalado, se evidencia que la actuación del Comandante


del Programa de Alerta Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad
Ciudadana estuvo orientada a dar protección inmediata a la menor de edad,
como expresamente sostuvo en su informe, al señalar que se constituyó en
el domicilio de la misma, a raíz de la carta que escribió solicitando auxilio
por ser víctima de violencia sexual, y por su seguridad, mediante una acción
directa, procedió con la aprehensión.

Ahora bien, cabe analizar si la medida adoptada por esta autoridad


codemandada, resulta idónea para lograr la finalidad de protección a la
menor de edad, constatándose que efectivamente es adecuada, pues fue
dispuesta para resguardar sus derechos; dado que, a consecuencia de la
aprehensión del accionante, se garantiza su integridad física, psicológica y
sexual, porque no estará cerca de su presunto agresor.

Por otra parte, en cuanto a la necesidad de la aprehensión, cabe señalar, que


si bien esa medida es extrema, porque supone la restricción del derecho a
la libertad del impetrante de tutela; empero, dadas las circunstancias del
caso, la desprotección de la víctima, que vive en el mismo domicilio que
el supuesto agresor y existiendo pedido de auxilio efectuado por ella, es
evidente que no hay otra medida menos gravosa; por ello, la aprehensión
resultó oportuna y disponible en ese momento, para garantizar la protección
de la menor de edad.

A partir de lo señalado, corresponde analizar la proporcionalidad en sentido


estricto, de la medida asumida por la autoridad policial, examinando las
ventajas o beneficios de la misma, con relación a los derechos de la menor
de edad y las desventajas o costes con relación a los derechos del impetrante
de tutela.

103
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

En ese ámbito, con relación a los beneficios, se tiene que los derechos de la
menor de edad, en especial su integridad física, psicológica y sexual, ya no se
encuentran en peligro, por cuanto el presunto agresor, con el que compartían
el mismo domicilio, ya no está en el mismo; además, es evidente que con la
referida medida se hicieron efectivos los principios de interés superior de la
adolescente y la actuación inmediata a su favor; demás del deber de llevar
adelante una investigación diligente, principios que se encuentran tanto en
la normativa interna como internacional.

Por otra parte, con relación a los costes respecto a los derechos del imputado,
si bien existe una restricción de su derecho a la libertad física; sin embargo,
esta no es definitiva, porque la misma puede ser analizada posteriormente
por la autoridad jurisdiccional a cargo del control de la investigación; toda
vez que, puede solicitar la cesación de la detención preventiva; más aún,
cuando al tratarse de un adulto mayor existen criterios específicos para la
aplicación de la misma, como se anotó en el Fundamento Jurídico III.2 de
esta Sentencia.

Conforme a ello, es evidente que en el caso concreto, las desventajas


o costes de los derechos del demandante de tutela son menores
comparados con la satisfacción de los derechos de la adolescente, que
como menor de edad y víctima de violencia sexual, deben recibir la
atención inmediata, preferente y prioritaria por parte del Estado y sus
diferentes instituciones.

Consiguientemente, en los casos como el presente, en los que exista una


solicitud de ayuda formulada por la víctima o denuncia fehaciente de
violencia sexual o física contra niñas, niños y adolescentes, es posible que
los funcionarios de la Policía Boliviana, actuando de manera conjunta con la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia, efectúen su inmediato rescate de la
niña, niño o adolescente en situación de violencia, así como la aprehensión
del presunto autor, cuando dicha medida sea fundamental para garantizar
los derechos de aquéllos, con la única finalidad de ponerlos a disposición de
la autoridad competente, conforme a las garantías dispuestas por el Código
de Procedimiento Penal.

Por lo expuesto, en el caso analizado, no corresponde otorgar la tutela que


brinda la acción de libertad respecto al Comandante del Programa de Alerta
Ciudadana de la Secretaría Municipal de la Seguridad Ciudadana, quien
actuó con la finalidad de proteger los derechos de la menor de edad víctima
de violencia sexual.”

104
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

2. Análisis de las medidas cautelares desde un enfoque de género y


generacional: La SCP 0001/2019-S2, de 15 de enero, pronunciada dentro de una acción
de libertad en la que el accionante alegó la vulneración de sus derechos a la libertad y
al debido proceso en sus elementos de presunción de inocencia, igualdad, motivación,
fundamentación de las resoluciones y valoración razonable de la prueba, argumentando
que dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, por la
presunta comisión de los delitos de corrupción de niño, niña o adolescente, la autoridad
judicial demandada rechazó su solicitud de cesación a la detención preventiva, que fue
confirmada en apelación, considerando subsistente el peligro de fuga, porque en su
condición de maestro sería un peligro para la víctima menor de edad y para la sociedad,
argumentos contrarios al orden constitucional, toda vez que por el solo hecho de ser
profesor no puede ser considerado un peligro para la sociedad, menos aún para la menor,
tomando en cuenta que renunció a su trabajo –colegio en el que ella se encuentra. El
TCP denegó la tutela con el argumento de que, en los casos de violencia sexual a niñas,
niños y adolescentes, tanto la autoridad fiscal como judicial deben analizar la aplicación
de medidas cautelares desde un enfoque de género y generacional.

SCP 0001/2019-S2
En los casos de violencia sexual contra niñas o adolescentes mujeres, la autoridad fiscal
y judicial debe analizar la aplicación de las medidas cautelares desde una perspectiva de
género y enfoque generacional.

FJ. III.2. “(…) Por lo mismo, los administradores de justicia están obligados
a resolver los casos con base en criterios diferenciadores de género, con
el propósito de prevenir y erradicar toda forma de violencia contra la mujer
adolescente, pues, de lo contrario se produciría una revictimización; toda
vez que, la respuesta que espera de las autoridades no es satisfactoria y
además, llegan a confirmar patrones de desigualdad, discriminación y
violencia en contra de esta población.

Conforme a lo anotado, en el marco de las normas internacionales e


internas glosadas en el Fundamento Jurídico III.1., y desde una perspectiva
de género, en los casos de violencia contra niñas o adolescentes mujeres,
corresponderá que la autoridad fiscal y judicial, al analizar la aplicación
de las medidas cautelares, considere la situación de vulnerabilidad o de
desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo
en cuenta las características del delito cuya autoría se atribuye al imputado
y la conducta exteriorizada por éste, en contra de las o los mismos, antes y
con posterioridad a la comisión al delito, para determinar si dicha conducta

105
Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

puso y pone en evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la


víctima como del denunciante .

Entonces, tratándose de delitos de abuso sexual a niñas, niños y adolescentes,


deberá considerarse la especial vulnerabilidad de esas víctimas; pues, esas
circunstancias exigen medidas de protección inmediata y preferenciales
para la atención integral a las víctimas que exigen medidas específicas
en el proceso penal, orientadas a generar una respuesta institucional
especializada para evitar la revictimización de la niña o adolescente.

En ese sentido, las autoridades judiciales, al considerar la aplicación de


medidas cautelares o su modificación, deben tomar en cuenta los derechos
de la víctima, evitando probables hostigamiento, amenazas o atentados en
su contra o de su familia; así, la medida que se le imponga o modifique otra,
respecto al imputado a quien se le atribuye una agresión sexual contra niñas
o adolescentes, debe velar por la protección de esa víctima, de tal modo
que, la medida a imponerse no se oponga o desnaturalice la protección que
el Estado debe brindar a las mujeres víctimas de violencia.

Consiguientemente, en el marco de lo señalado en la SCP 0394/2018-S2


de 3 de agosto, considerando las normas internacionales e internas, en
especial sobre las medidas de protección a la mujer víctima de violencia,
a las que está obligado el Estado boliviano; y, las autoridades fiscales y
judiciales deben considerar que: a) En los casos de violencia contra niñas
o adolescentes y mujeres en general, corresponde que la autoridad fiscal
o judicial, al analizar la aplicación de medidas cautelares, considere la
situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentren la
víctima o denunciante respecto al imputado; así, como las características
del delito cuya autoría se le atribuye y la conducta exteriorizada por
éste en contra de las víctimas, antes y con posterioridad a la comisión
del delito, para determinar si dicha conducta ha puesto y pone en
evidente riesgo de vulneración los derechos tanto de la víctima como del
denunciante; y, b) En casos de violencia contra las mujeres, la solicitud
de garantías personales o garantías mutuas por parte del imputado como
medida destinada a desvirtuar el peligro de fuga previsto en el art. 234.10
del CPP, se constituye en una medida revictimizadora, que desnaturaliza
la protección que el Estado debe brindar a las víctimas; pues, en todo
caso, es ésta -y no el imputado- la que tiene el derecho, en el marco del
art. 35 de la Ley 348, de exigir las medidas de protección que garanticen
sus derechos.”

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II. 3.1.2. Personas con discapacidad


También desde un enfoque diferencial, el TCP analizó los casos de las personas con
discapacidad, aplicando las normas internas e internacionales específicas de protección. Así,
se pronunció sobre la tutela inmediata a las víctimas de violencia sexual con discapacidad,
conforme a lo siguiente:

Tutela inmediata a víctimas de violencia sexual con discapacidad: La SCP 0385/2018-


S2, de 25 de julio, fue pronunciada dentro de una acción de libertad, en la que el accionante
denunció la vulneración de sus derechos a la libertad y al debido proceso, debido a que fue
conducido desde su domicilio a la Dirección de la FELCV y luego trasladado a celdas de la
indicada institución, sin informarle cuál sería el motivo por el que procedieron a ejecutar tal
acción, informándose luego, por su abogado, que fue aprehendido por la presunta comisión
del delito de violación, sin ser citado o informado de tal hecho y sin tener conocimiento de
quién presentó dicha denuncia; además, que los funcionarios policiales demandados se
negaron a exhibirla. El TCP denegó la tutela por cuanto los efectivos policiales están facultados
para actuar inmediatamente en caso de denuncias por violencia sexual, más aún cuando la
víctima es discapacitada.

SCP 0385/2018-S2
Los funcionarios policiales en el marco del art. 225 del CPP, al conocer hechos de
violencia sexual contra mujeres discapacitadas están facultados a proceder al arresto
del supuesto agresor, para no perjudicar la investigación; pero, fundamentalmente, para
proteger de manera urgente e inmediata a la víctima.

FJ. III.5. (…) “En ese sentido, corresponde señalar que el Estado, conforme
quedó establecido en el referido Fundamento Jurídico III.3., tiene la obligación
de dar diligencia estricta a denuncias de violencia hacia las mujeres, lo que
supone que las autoridades de la Policía Boliviana, del Ministerio Público
y del Órgano Judicial, entre otros, tienen que actuar de manera inmediata,
para esclarecer los hechos de violencia en razón de género; deber que
es reforzado, tratándose de personas con discapacidad; por ello, las y los
funcionarios policiales, tienen la obligación de actuar de manera inmediata
en los casos de violencia hacia las mujeres con discapacidad, en el marco
de los principios de atención diferenciada; según el cual, las mujeres
deben recibir la atención que sus necesidades y circunstancias específicas
demanden, con criterios diferenciales que aseguren el pleno ejercicio de
sus derechos.

En el marco de lo señalado, se evidencia que la actuación de los efectivos


policiales demandados estuvo orientada a realizar las investigaciones con

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la debida diligencia, para dar concreción a los derechos de la víctima -mujer


con discapacidad-, como expresamente sostuvo el Informe de Acción Directa
del Investigador policial asignado al caso -codemandado-, señalando que
una vez que recibió la denuncia personal en la FELCV, se constituyó a la calle
“B1 Pampa de la Madre”, donde por seguridad de la víctima, en una acción
directa, procedió al arresto del solicitante de tutela, a horas 16:30, previa
lectura de sus derechos; conduciéndolo a celdas policiales a la espera de su
declaración informativa; poniendo a conocimiento del Fiscal de Materia, el
inicio de investigación y el referido arresto, a las horas 24:20.

Consiguientemente, en los casos como el presente, en los que exista


una denuncia, cuya víctima sea una mujer discapacitada, es posible que
los funcionarios policiales, en el marco del art. 225 del CPP, arresten al
supuesto agresor, cuando deban proceder con urgencia, para no perjudicar
la investigación; pero, fundamentalmente, para proteger de manera urgente
e inmediata a la víctima.”

II. 3.1.3. Personas LGBTI


Sobre los derechos de las personas pertenecientes al colectivo LGBTI, y concretamente,
respecto a las personas transgénero y transexuales, la jurisprudencia constitucional se
pronunció en la SCP 76/2017, emitida dentro de una acción de inconstitucionalidad abstracta,
que lamentablemente declaró la inconstitucionalidad del parágrafo II del art. 11 de la Ley 807,
Ley de Identidad de Género, en su frase “…permitirá a la persona ejercer todos los derechos
fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales…”, señalando, respecto los
derechos al matrimonio, el ejercicio de los derechos políticos y la adopción, que dichos puntos
merecen un debate democrático con la colectividad y la Asamblea Legislativa Plurinacional a
fin de la regulación correspondiente25.

25 Los argumentos de la SCP 0076/2017 sobre los puntos anotados, se resumen a continuación:
Con relación al derecho al matrimonio:
“De esta forma, el carácter absolutista de esta norma la torna en inconstitucional en su frase “permitirá a la persona ejercer todos
los derechos fundamentales, políticos, laborales, civiles, económicos y sociales…”, respecto que el ejercicio de identidad de género
no significa el ejercicio absoluto de los derechos fundamentales como el derecho a contraer matrimonio o uniones libres o de
hecho, es reconocido constitucionalmente únicamente entre un hombre y una mujer y no a las personas que ejerzan su derecho
a la identidad de género cuyo alcance es únicamente en el ejercicio de su individualidad”.
“En ese contexto, se concluye que sobre este punto apremia un debate democrático que involucre a los actores e instituciones de
la sociedad en su conjunto, esto es Asamblea Legislativa, organizaciones sociales, civiles, públicas como privadas y otras que así
corresponda”.
Respecto a la adopción:
“(…) si bien la ley no exige que en la calificación de un adoptante se acredite que la persona sea cisgénero (dato de sexo biológico

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Los argumentos anotados evidentemente desconocen el carácter normativo de la CPE que


prohíbe cualquier tipo de discriminación (art. 14.II de la CPE) y que obligan a aplicar directamente
la CPE; asimismo, contrarían los estándares del sistema universal e interamericano de derechos
humanos, así como los principios de progresividad y favorabilidad consagrados por la norma
constitucional. Sin embargo, a partir del estándar jurisprudencial más alto de protección (SCP
2233/2013) que debe ser analizado no solo a nivel de la jurisprudencia interna, sino también
con la jurisprudencia de organismos internacionales de protección de derechos humanos,
adoptando la que sea más favorable (SCP 0019/2018-S2), existe la obligación de los jueces
y tribunales de aplicar los estándares internacionales, en particular, la Opinión Consultiva
24/2017 de la Corte IDH, que de manera expresa que los Estados deben reconocer y garantizar
todos los derechos que se derivan de un vínculo familiar entre personas del mismo sexo de
conformidad con lo establecido, y que se garantice el acceso a todas las figuras ya existentes
en los ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para asegurar
la protección de todos los derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo,
sin discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas heterosexuales.

Ahora bien, a inicios de la gestión 2020, el TCP ha emitido la SCP 003/2020-S4, de 9 de


enero, que en el marco del bloque de constitucionalidad hace referencia a las obligaciones de
los estados respecto a las personas privadas de libertad que pertenecen al colectivo LGBTI,
y que sin duda se constituye en un avance sobre el tema, porque, además, se empiezan a
utilizar los estándares vinculados a dicha población:

Personas privadas de libertad pertenecientes al colectivo LGBTI: La SCP 0003/2020-


S4, de 9 de enero, fue pronunciada dentro de una acción de libertad –que fue reconducida por
el TCP26– en la que el accionante denunció que fue trasladado del régimen abierto al pabellón

coincidente con su identidad de género), en el caso de las personas que tramitaron su cambio de nombre y dato de sexo de sus
documentos de identificación y otros, su derecho a no ser discriminado en razón de dicha identidad, en los trámites de adopción
deberán ser regulados por una ley especial sancionada por la Asamblea Legislativa Plurinacional, como ley de desarrollo, en vista
de que el reconocimiento de dicha facultad, merece un mayor debate y justificación de que ello, no atente contra el principio de
interés superior del niño, niña o adolescente.
Así, se concluye que sobre este punto apremia un debate democrático que involucre a los actores e instituciones de la sociedad en
su conjunto, esto es Asamblea Legislativa, organizaciones sociales, civiles, públicas como privadas y otras que así corresponda”.
Con relación al ejercicio de los derechos políticos:
“(…) el Órgano encargado de la supervisión de todo proceso de formación, ejercicio y control del poder político reconoce la
participación de las personas transgénero y/o transexuales de acuerdo a la identidad de género asumida, lo que en criterio de este
Tribunal puede dar lugar a espacios de incertidumbre y desacuerdo, al tratarse de derechos cuya base parte del reconocimiento
de una realidad pasada de vulneración de derechos de otro grupo vulnerable como sucede con la población femenina en lo que
respecta al régimen de cuotas de género, en tales procesos.
En ese contexto, se concluye que sobre este punto apremia un debate democrático que involucre a los actores e instituciones de
la sociedad en su conjunto, esto es Asamblea Legislativa, organizaciones sociales, civiles, públicas como privadas y otras que así
corresponda”.

26 La reconducción procesal de acciones permite a los jueces, tribunales, salas constitucionales, y también al TCP, frente
a una errada interposición de una acción de defensa, darle el trámite constitucional y procesal correcto en el marco del ámbito
de protección de las diferentes acciones de defensa. La reconducción procesal de acciones ha sido reconocida por el TCP en

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de máxima seguridad del Centro Penitenciario de Palmasola, donde se encontró rodeado


de personas condenadas a treinta años de privación de libertad, quienes constantemente lo
amenazaban y hostigaban por su orientación sexual, tratando de forzarle a tener relaciones
sexuales a las cuales se negó. Ante dicha situación solicitó su traslado inmediato al régimen
abierto, sin que hubiese obtenido respuesta alguna. El TCP concedió la tutela solicitada
reconduciendo en primer término, de oficio, la acción de cumplimiento de libertad y
estableciendo que el director del Centro Penitenciario tiene el deber de adoptar las medidas
que fuesen necesarias para garantizar el derecho a la vida e integridad del accionante,
considerando en particular, la situación de vulnerabilidad en la cual se encontraba a raíz de
su orientación sexual y ordenar de forma inmediata su traslado al régimen abierto PC-4 del
referido Centro Penitenciario.

SCP 0003/2020-S4
Los Directores de los establecimientos penitenciarios tienen la obligación de adoptar
las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida e integridad de quienes se
encuentran en situación de vulnerabilidad a raíz de su orientación sexual.

Transcripción del precedente:

FJ. III.4.2. (…) En el contexto expuesto, la discriminación de toda persona, por


cualquier motivo, incluido el de su orientación sexual o identidad de género,
está prohibida no solamente por disposición de la Ley Fundamental, sino
por el bloque de constitucionalidad constituido por los Tratados y Convenios
Internacionales en materia de Derechos Humanos, lo que resulta también
coincidente con la normativa interna vigente en el Estado Plurinacional de
Bolivia; por cuanto, a través de la Ley Contra el Racismo y toda Forma de
Discriminación –Ley 045 de 8 de octubre de 2010 –, se incluyó la orientación
sexual e identidad de género como categorías de discriminación prohibida.

En mérito a lo expuesto, en atención al carácter universal de los derechos


humanos y sin desconocer la igualdad –como principio y valor–, que debe
regir la actuación de todo estante y habitante del Estado; así como, derecho
y garantía, que debe ser ejercido y respetado tanto por el Estado como por
particulares, en sujeción al principio de no discriminación, se advierte que
las personas LGBTI, en ciertas circunstancias pueden constituirse en un
colectivo en situación de vulnerabilidad, a sufrir violaciones de sus derechos
fundamentales y garantías constitucionales; en virtud de lo cual, el Estado,

diferentes Sentencias, entre ellas las SSCCPP 645/2012, 487/2014, y también fue aplicada en la SCP 003/2020.

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Observatorio Ciudadano a la Jurisprudencia Constitucional: Acceso a la Justicia

de acuerdo a las normas constitucionales, convencionales e internas,


está obligado a prevenir, eliminar y sancionar toda forma de transgresión
o limitación en su ejercicio, mediante políticas especiales y afirmativas a
efecto de garantizar y salvaguardar su dignidad humana, deber que alcanza
a todos sus servidores públicos y operadores de justicia.

FJ. III.5.2. (…)Al respecto, es preciso acudir a lo establecido por la CIDH, en


su informe sobre la Violencia de los Derechos Humanos de las personas
LGBTI en América, en el que constató que los hechos de violencia contra el
referido colectivo, es habitual en las cárceles de América, tanto por agentes
estatales y servidores públicos (policías), así como por los reos, concluyendo
que: “Los Estados deben abstenerse de cometer actos de tortura o tratos
crueles, inhumanos o degradantes contra las personas privadas de libertad,
incluyendo aquellos que están motivados por los prejuicios sobre la
orientación sexual o la identidad de género. Adicionalmente, como garantes
de los derechos de las personas privadas de libertad, los Estados deben
proteger la vida y la integridad personal de las personas LGBT, o aquellas
percibidas como tales, frente a los actos de otras personas privadas de
libertad. La CIDH insta a los Estados Miembros de la OEA a que adopten
medidas urgentes y efectivas para garantizar la vida, la seguridad personal
y la integridad de las personas LGBT, o aquellas percibidas como tales, en
los centros de detención de la región, incluyendo cárceles y centros de
detención migratoria”.

En consecuencia, la recomendación de la aludida instancia interamericana


de protección de derechos humanos se enmarca en las obligaciones
generales convencionales consagradas en la CADH, cuyos artículos 1
y 2, establecen, por un lado, el compromiso de los Estados de respetar
los derechos y libertades reconocidos en dicho instrumento; así como,
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole; y por otro, la
denominada obligación de adecuación, en virtud de la cual, los Estados Parte
y consiguientemente, sus órganos y servidores públicos; se comprometen
a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades,
conforme se desarrolló en el fundamento Jurídico III.4 del presente fallo
constitucional; preceptos que, en aplicación de los arts. 256 y 410 de la CPE,
forman parte del Bloque de Constitucionalidad (SC 1420/2004-R de 6 de
septiembre).

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En virtud a ello, el Director del Centro Penitenciario Santa Cruz “Palmasola”,


en observancia de dichas obligaciones, concordantes con los mandatos
constitucionales establecidos en los arts. 13.I y 14.II de la Norma Suprema,
en su calidad de servidor público, tenía el deber de adoptar las medidas
que fuesen necesarias para garantizar el derecho a la vida e integridad del
accionante, considerando en particular, la situación de vulnerabilidad en la
cual se encontraba a raíz de su orientación sexual; obligación, que cuando
menos, debió ser materializada a partir del efectivo cumplimiento de la
orden judicial emanada de autoridad competente, encaminada a prevenir
una posible afectación de los derechos del hoy impetrante de tutela; o bien,
la adopción de otra medida, con la misma finalidad, en el marco de las
atribuciones y competencias conferidas por ley.

II.3.2. SENTENCIAS REGRESIVAS


El TCP ha tenido Sentencias regresivas respecto a la protección inmediata y la eliminación de
formalismos para el acceso a la justicia constitucional de personas pertenecientes a grupos
vulnerables. Así, por ejemplo, la SCP 1068/2019-S4 denegó la tutela por subsidiariedad, no
obstante que la acción de amparo constitucional fue presentada por una mujer adulta mayor:

1. SCP 1068/2019-S4: Esta Sentencia fue pronunciada dentro de una acción de amparo
constitucional en la que la accionante, adulta mayor, denunció la lesión, entre otros,
de sus derechos a la vida, a la salud, a la integridad física y moral, a la inviolabilidad
del domicilio, a no sufrir torturas ni tratos inhumanos o degradantes, por cuanto los
particulares demandados, ejerciendo medidas de hecho y sin ostentar título propietario
alguno, derrumbaron la pared medianera de adobe que divide la vivienda que habita
–que es de propiedad de su hijo–, con la de sus colindantes. El TCP denegó la tutela
solicitada, con el argumento que, si bien sería aplicable la excepción al principio de
subsidiariedad por tratarse de una persona adulta mayor, sin embargo, la accionante “no
demostró el daño grave e irreparable que justifique su aplicación, tomando en cuenta,
por una parte, que no tiene titularidad sobre el inmueble en cuestión, que habita y posee
en su condición de madre del propietario”.

Esta Sentencia es contraria a la línea jurisprudencial vinculada a la tutela


directa de las acciones de defensa cuando son presentadas por personas
adultas mayores, contenida, entre otras, en la SCP 1631/2012, que en el
FJ.III.2. expresamente señala:

“Constituyendo la subsidiaridad una de las características esenciales


de la acción de amparo constitucional; sin embargo, la jurisprudencia

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constitucional ha establecido excepciones en consideración a la vulneración


de derechos fundamentales vinculada a un inminente daño irreparable, como
son las medidas de hecho, así como de las personas que requieren de una
protección inmediata, abstrayéndose de las exigencias procesales, por formar
parte de lo que la doctrina, instrumentos internacionales y la jurisprudencia
constitucional ha denominado grupos vulnerables y que comprende a los
niños, niñas, discapacitados, minorías étnicas o raciales y personas adultas
de la tercera edad (…). Nuestro orden constitucional vigente, consagra,
garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las
personas, proclamando una protección especial a los adultos mayores de
la tercera edad, en el art. 67 que señala los derechos a una vejez digna, con
calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales. (...). En
consecuencia, en el caso presente al tener el accionante de ochenta y un años
de edad, y una inminente pérdida de su vivienda, que constituye su “habitad
de toda la vida, sus recuerdos y donde siente su mejor vivir”, vinculados a su
dignidad humana, es inaplicable la excepción de subsidiariedad”.

En el mismo sentido, la SCP 0998/2014 sostuvo que: “Tratándose de


denuncias o demandas de personas de la tercera edad, la jurisprudencia
constitucional entendió que no es dable exigir el cumplimiento del requisito
de subsidiariedad, en consideración a que las mismas pertenecen a un
grupo de atención prioritaria, por lo que en estos casos es pertinente aplicar
una excepción a la subsidiariedad, correspondiendo en consecuencia,
ingresar al análisis de fondo, a efectos de establecer si existió o no la lesión
de los derechos demandados”.

También es necesario hacer referencia a Sentencias que no analizaron los casos


con una perspectiva diferencial, de género y generacional:

2. SSCCPP 470/2019-S2 0477/2019-S227, ambas de 9 de julio, entre otras Sentencias que


no analizan los casos con una perspectiva de género, no obstante que la propia jurisprudencia
constitucional ha establecido, en la SCP 0064/2018-S2, que todas las autoridades, jueces,
juezas y tribunales deben adoptar dicha perspectiva en sus resoluciones; más aún en los
casos resueltos por las Sentencias antes anotadas que emergieron de procesos penales
a los delitos de trata y tráfico de personas -en la que se encontraban involucrados niñas y
niños– y violación, respectivamente; por tanto, correspondía el análisis de la supuesta falta
de fundamentación y motivación de las resoluciones sobre medidas cautelares –que fueron
impugnadas mediante las acciones de libertad– a partir de una perspectiva de género,
invocando el precedente contenido en la SCP 394/2018-S2.

27 En ambas Sentencias se tiene la disidencia de la magistrada Julia Elizabeth Cornejo Gallardo.

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