Exp: 2011-974-0-1101-JR-PE-02

Sec: WILDER CUYA SALVATIERRA

Escrito N Correlativo
Cuaderno: PRINCIPAL
Sumilla: APELACIÓN DE AUTO.

SEÑOR JUEZ DEL SEGUNDO JUZGADO DE ESPECIALIZADO EN LO PENAL DE HUANCAVELICA.

GRISOLBO CASAVILCA QUISPE, Abogado de ARMANDO ZÚÑIGA

ESPINOZA, en proceso seguido por el delito contra La Familia en la
Modalidad de Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su
menor hijo Cristhian Zúñiga Taipe; a Ud. digo:

Que, al amparo del Art. 290° de la Ley Orgánica del Poder Judicial y dentro del término
de ley cumplo con fundamentar el Recurso de Apelación interpuesto, recaida contra la
Resolución N° 01 de fecha 06 de Enero del año 2012, en el extremo que dicta la medida
coercitiva de naturaleza personal de DETENCION en contra de mi patrocinado, en razón
de no encontrarla con arreglo a ley y menos a la realidad de los hechos y circunstancias
acaecidas, causándole agravio y restringiendo el dereho a la libertad personal; todo ello a
fin de que se eleve los autos a la Sala Penal, en donde con mejor estudio de autos y
conocimiento de causa revoque y reformándola se imponga medida coercitiva de
comparecencia, conforme a los fundamentos siguientes:

FUNDAMENTOS DE HECHO:
Primero.- El A Quo, mediante resolución N° 01 de fecha 06 de Enero del año
2012, se ha instaurado proceso penal contra el recurrente, por la presunta comisión del
delito Omisión a la Asistencia Familiar, en agravio de su menor hijo Cristhian Zúñiga Taipe,
dictándose contra el suscrito mandato de DETENCIÓN; atribuyéndole el hecho de no
haber cumplido con pagar en su oportunidad las pensiones alimenticias, pese al
requerimiento válidamente efectuado, haciendo el inculpado caso omiso al mandato del
Juzgado contenida en la resolución N° 31 de fecha 24 de Noviembre del año 2011, el
mismo que fue notificado en su domicilio real como aparece en la cedulas de notificación,
y como consecuencia de ello se ha acumulado las pensiones devengados ascendente a
la suma de S/.7,363.00 y 12/100 Nuevos Soles; es de manifestar señor Juez, el menor
alimentista se encontraba en su poder de mi patrocinado desde el año 1995 hasta el año
2010, en donde mi patrocinado ha costeado los gastos de su educación, alimentación,
vestimenta entre otras necesidades que tenía el menor alimentista, motivo por el cual mi
patrocinado estaba confiado de que no tendría ningún problema porque estaba
cumpliendo con la manutención de su menor hijo, y por ello nunca le puso en
conocimiento del Juzgado de Familia de Huancavelica en donde se encuentra su
expediente de alimentos, ahora encontrándose sorprendido de que se encuentra
procesado por la presunta comisión del delito de omisión a la asistencia familiar.
Segundo.- Si bien es cierto el artículo 2°, Inciso 24, Literal C) de la Constitución
Política del Perú, que textualmente dispone: No hay prisión por deuda; Este principio no limita

el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios ; al respecto es de precisar dicho

principio se trata de una prisión generado como consecuencia por una sentencia
condenatoria, en la que el Juez en aplicación de su facultad discrecional pueda imponer
una condena efectiva, mas no, está dispuesto a que el Juzgado bajo este principio pueda
dictar mandato de detención, por que la corte suprema de la Republica ha establecido
precedente vinculante sobre mandato de detención; “(…), mas no, respecto a las modificatorias de la
normas que no sean directamente contraproducentes con dicho tema, (…), los requisitos concurrentes que debe tener en
cuenta el Juez Penal para dictar mandato de detención, (…); más aun, si se tiene en cuenta que la aludida modificatoria
respecto a los requisitos concurrentes para dictar mandato de detención contra un encausado sujeto a un proceso penal en
las Cortes Superiores en donde todavía no entro en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal-Decreto Legislativo 957,
resulta más beneficiosa para este (Prognosis de pena superior a cuatro años de pena privativa de libertad), lo cual
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permite a su vez que haya igualdad y no discriminación de tratamiento procesal en el referido extremo(…)” .

Tercer.- Que, Ley N° 29499 fue publicado el día 19 de Enero del año 2010, en el Diario
Oficial en Peruano- Ley que establece la vigilancia electrónica personal e incorpora el artículo 29º-
A y modifica el artículo 52º del Código Penal, Decreto Legislativo núm. 635; modifica los
artículos 135º y 143º del Código Procesal Penal, Decreto Legislativo núm. 638; y los artículos
50º, 52º, 55º y 56º del Código de Ejecución Penal, Decreto Legislativo núm. 654; en la que
establece en su Artículo 6° Inciso 2, Que la sanción a imponerse sea superior a los CUATRO
AÑOS de pena privativa de libertad.
Cuarto.- Que, la aplicación del precedentes vinculantes es de obligatorio cumplimento,
así se encuentra establecido en el Texto Único Ordenado Ley Orgánica del Poder Judicial
DECRETO SUPREMO Nº 017-93-JUS; en su “ Artículo 22. - Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia
de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial "El Peruano" de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que

han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales.

Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad,
como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar

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adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. “ . Si
bien es cierto excepcionalmente faculta al a quo a fin de que pueda APARTARSE del
precedente vinculante, pero, para ello se requieres una motivación adecuada a su
resolución, pero en el presente caso que nos ocupa, no se encuentra debidamente
motivado, más a lo contario solo se limito hacer algunos fundamentos respecto al interés
superior del niño, el mismo que se encuentra regulado por la convención sobre derechos
del niño, en ningún momento manifiesta porque motivo no comparte el criterio del
precedente vinculante, hecho que nos lleva a un análisis si la resolución se encuentra
debidamente motivada para dictar mandato de detención contra mi patrocinado, al
1. R.N. 4216-2009-LIMA- Sala Penal Permanente, interpreta que se encuentra vigente la modificatoria de la ley N° 29499, respecto al
art. 135 del CPP de 1991, publicado el mes de agosto del 2011 en Gaceta Penal & procesal penal Tomo 26, pág. 430.
2. Texto Único Ordenando Ley Orgánica del Poder Judicial Decreto Supremo N° 017-93-JUS
respecto, el tribunal constitucional ha establecido algunas precisiones sobre motivación
de resolución; Derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales 4. Tal como lo ha señalado este
Tribunal en anterior oportunidad (Cfr. STC. Exp. N.º 3943-2006-PA/TC, Caso Juan de Dios Valle Molina, fundamento 4), el
derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial
y garantiza que las resoluciones judiciales no se encuentren justificadas en el mero capricho de los magistrados, sino en
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datos objetivos que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se deriven del caso . En consecuencia, nos
hace entender el tribunal constitucional no es suficiente decir se dicta mandato de
detención por que prima en interés superior del niño; si no también se debe hacer un
estudio minucioso y ponderar cual de los derechos tienes mayor jerarquía, si es el interés
superior del niño o es el derecho a la libertad, a demás respecto al derecho a la libertad
estable en el R.N. 4216-2009- Lima, emitido por la Sala Penal Permanente ha indicado iii) la medida excepcional de
detención no debe aplicarse como una regla general, debido a que restringe el derecho fundamental de la libertad
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personal; por otro lado la Corte Interamericana de Derechos Humanos también ha
indicado la detención preventiva es una medida excepcional que sólo puede aplicarse en
casos donde existe una sospecha razonable, no meras presunciones, de que el acusado
podrá evadir la justicia o destruir evidencia; en caso contrario se vulnera el principio de
presunción de inocencia y la libertad física del sindicado, protegidos por los artículos 5º,
7° y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, bajo esa premisa, la
detención preventiva debe ser una medida provisional, motivada y excepcional, siendo que,
para su dictado deben considerarse varios elementos, entre las que se encuentra la pena
probable a imponerse, en caso de una sentencia condenatoria, fundadas sospechas
sobre su responsabilidad en la comisión del delito así como sobre su intención de eludir
la acción de la justicia u obstaculizar las investigaciones; en el presente caso no reúne ni
siquiera los elementos esenciales que prevé el artículo 135° del Código Procesal Penal,
porque mi patrocinado tiene un domicilio conocido, en la que vive por más de 30 años, la
misma que se encuentra consignado en su documento nacional de identificación, además
mi patrocinado no ha presentado los depósitos al Juzgado de Familia de Huancavelica
por desconocimiento del procedimiento ya que en su modesto entender, mi patrocinado
pensaba no tendría ningún problema porque en su poder se encontraba a su menor hijo
desde el año 1995 hasta el año 2010, y después de también venia cumpliendo en forma
oportuna con las pensiones alimenticias entregándole en forma directa a su hijo y en
otras ocasiones entregándole a su padrastro, sumas de dinero para su manutención.
Quinto.- Que, como se ha esbozado líneas arriba la existencia de la facultad del
Señor Juez para APARTARSE de los criterios del precedente; pero no existe criterio para
la inaplicación de un precedente vinculante, al parecer él A Quo, está confundiendo la
vigencia de la norma en si (Ley 29499, sobre vigilancia electrónica, cuando esta norma
aun no se encuentra vigente en la Región Huancavelica), por que en el precedente que
se ha señalado, solo se limita en el extremo de la modificatoria del articulo 135 inciso 2
3 SENTENCIA4295-2007-PHC-TC MOTIVACION DE RESOLUCIONES.
4 R.N. 4216-2009-LIMA- Sala Penal Permanente, interpreta que se encuentra vigente la modificatoria de la ley N° 29499, respecto al art.
135 del CPP de 1991, publicado el mes de agosto del 2011 en Gaceta Penal & procesal penal Tomo 26, pág. 430.
del Código Procesal Penal del 1991, en la que dice “ Que la sanciona imponerse sea
superior a 4 años de pena privativa de libertad.”
Sexto.- Los mecanismos para la inaplicación de una norma en nuestro país, es
mediante el control difuso de la constitucionalidad de las normas jurídicas, el mismo se
encuentra previsto en el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución de 1993, el
cual señala: "En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional
y una norma legal, los jueces prefieren la primera (...)". A continuación se presentan una
serie de criterios señalados por el Tribunal Constitucional para el adecuado ejercicio de
este mecanismo de defensa de la supremacía normativa de la Constitución.

EL CONTROL DIFUSO COMO POTESTAD EXCLUSIVA DE LOS ÓRGANOS

JURISDICCIONALES DEL ESTADO.
Séptimo.- El Tribunal Constitucional ha señalado que "(..) la facultad de declarar
inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138° de nuestra
Constitución Política, sólo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales
que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal
Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y
no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas".
(Sentencia del Expediente 007-2001-AI/TC, publicada el 1 de febrero de 2003,
fundamento.)
Octavo.- Los criterios para decidir la inaplicación de una norma; De acuerdo
al Tribunal Constitucional, el ejercicio del control difuso es un acto complejo, puesto que
conlleva la inaplicación al caso concreto de una norma que en un inicio se presume
constitucional. En reiterada jurisprudencia, ha establecido los criterios que deben ser
tomados en cuenta por los Jueces para inaplicar una norma, a continuación señalamos
algunos de ellos:
a- La norma a inaplicarse debe tener una relación directa, principal e indisoluble con la
resolución del caso, es decir, ella debe ser relevante para la resolución de la controversia.
b- La norma a inaplicarse debe resultar evidentemente incompatible con la Constitución,
aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con ella, en virtud del
principio recogido en la Segunda Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional.
Noveno.- Que, en el caso de autos, conforme se tiene del auto de procesamiento,
y por todo lo expuesto línea arriba; lo correcto sería apartarse de los criterios del
precedente vinculante por no compartir dicho criterio, mas no cabria la posibilidad de la
inaplicación de los criterios del precedente vinculante, en el extremo referido a la
aplicación del articulo 135 inciso 2 modificado por el articulo 6° numeral 02 de la ley
29499, porque esta norma aun no se encuentra vigente expresamente en el Distrito
Judicial de Huancavelica, lo que dice la corte suprema es que entre en vigencia solo en el
extremo de la modificación del artículo 135 Inciso 2) en donde señala “que la sanción a
imponerse sea superior a los 04 años de pena privativa de libertad”; por otro lado es
de precisar en cuanto al Peligro Procesal, no existe ningún peligro procesal porque mi
patrocinado tiene un domicilio conocido, y no tiene ninguna intención de perturbar
la actividad probatoria, mas a lo contrario, tiene la intención de colaborar con la
administración de justicia estando en medio libre.

FUNDAMENTO DEL AGRAVIO:

Decimo.- Causa agravio a mi patrocinado, por estar en peligro su derecho a la
libertad personal, un derecho tan importante reconocido a por la Constitución y normas
internacionales como la convención americana de derecho humanos en su artículo 7° en
los numerales 1, 2° y 3. Además la condición de tener mandato de detención le perjudica
en cuanto a su trabajo, porque no puede desarrollarse con total libertad más a lo contrario
tiene que estar dentro de su casa por estar con orden de captura y como consecuencia
de ello generándose deudas de las pensiones alimenticias, en agravio de mi menor hijo,
además causa perjuicio en la estado de salud, por encontrarse preocupado a lo no poder
hacer nada, mas aun generando molestias a sus familiares por no aportar nada para la
canasta familiar y solo limitándose a recibiendo apoyo por parte de sus familiares para su
sustento diario. Por las consideraciones expuestas solicito a vuestro digno despacho se
revoque el mandato de detención decretado por el A Quo y reformándole se dicte la
medida coercitiva de comparecencia.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Articulo 139° inc. 6 y 14 de la Constitución sobre el debido proceso, la pluralidad
de la instancia y el derecho de defensa, aplicables al caso.
Artículo 11° del T.U.O de la L.O.P.J., referente a la doble instancia.
Artículo 22° del Texto Único Ordenado de la Ley del Poder Judicial, referente al
cumplimiento obligatoria de un precedente vinculante.
Por tanto:

Sírvase Ud., Señor Juez, concederme este recurso de apelación y elevar los
autos a la Sala Penal Liquidadora de Huancavelica conforme a Ley.

Huancavelica, 09 de Febrero del 2012.