INTRODUCCION

La filosofía del Derecho es una rama de la filosofía y ética, Según dicha visión
monolitica hay acciones malas simplemente porque no son naturales,
entendiéndose por no natural lo que viola los principios del funcionamiento
biológico humano. Por ejemplo, sin vida biológica no hay ser humano, por tanto,
cualquier interferencia al curso libre de la vida biológica humana -matar a alguien
con electroencefalograma plano, abortar sería malo se mire como se mire. Otro
ejemplo parecido es sobre la conducta sexual: aunque la conducta sexual pueda
dar placer no sería para el placer, sino una forma de llevar a la procreación
humana que, según esta posición, sería el objetivo de la conducta sexual Por
tanto, el sexo solo podría ejercerse para la procreación. Pero esta forma de
entender el Derecho natural hace depender la conducta ética del aspecto
biológico cuando en sus orígenes, la teoría del Derecho natural subrayaba la
racionalidad humana por encima de la biología.
Durante un largo periodo de tiempo, La mentalidad luterana, a consecuencia del
concepto de justificación por la fe y la gracia, con el tiempo fue debilitando el
interés por lo terrenal. Para la filosofía protestante la ley humana sólo impone
conductas externas, y como el cristianismo no necesita más ley que su fe y su
libre voluntad, la justificación del Derecho, hasta entonces teológica, inició la
búsqueda de una nueva fundamentación, ahora humana: la razón. Esto cristalizó
en el iusnaturalismo racionalista del Siglo. XVIII con la separación de los órdenes
moral y jurídico. A partir de aquí, se procedió a la superación del término “filosofía”
por el de “ciencia” empírica sobre el Derecho positivo.
1.El nacimiento de la filosofía del Derecho
La Filosofía del Derecho es una reflexión sobre cuestiones jurídicas con la
intención de hallarles una explicación razonada y razonable, porque de ella se
posee un confuso conocimiento previo. Es pasar de la opinión al conocimiento
(como decía Platón: la simple opinión es un término medio entre el saber y la
ignorancia). Mientras no se cuestionan las opiniones y las creencias y no se
adopta una actitud crítica, no aparece el logos, es decir, la filosofía, que se
presenta como una reflexión sólida que tiene su fundamento en una
argumentación racional crítica.

La filosofía del Derecho aparece con los sofistas griegos, que comenzaron a
distinguir entre lo justo natural y lo justo legal (aunque como término es más
reciente). Las leyes reflejan lo que le conviene al más fuerte (Trasimaco). Las
leyes son utilizadas por una mayoría gris para dominar a los más fuertes
(Caliches), dos opiniones contrapuestas de pareceres.

En contraposición, Platón cree en la existencia etérea de un ideal de justicia, al

que sólo tienen acceso los filósofos, por eso solamente los filósofos pueden dictar
leyes.

Aristóteles, menos idealista que su maestro, hace distinción entre lo justo natural
y lo justo legal, y dice que lo primero es justo siempre, mientras que lo justo legal
es la adaptación a cada mentalidad y cultura, y una vez ínsito en la norma, el
actuar contrariamente a ella , no es indiferente, sino contra la Ley.

La Patrística, utilizó la reflexión filosófica para dotar al dogma (verdad no racional

sino revelada) de un cuerpo doctrinal filosófico con que poder argumentar las
objeciones intelectualistas.

Tras San Agustín surge la filosofía escolástica.

La elaboración filosófica medieval del Derecho Natural, aunque no se la pueda

considerar como Filosofía del derecho, tal como actualmente la conocemos, sí
puede decirse que es una verdadera Filosofía sobre el Derecho, que se apoya en
la Teología cristiana. El iusnaturalismo, por algunos no aceptado como Filosofía
del Derecho, es todo un tratado de axiología jurídica porque establece una
legalidad superior que es modelo, fundamento y justificación del derecho positivo
humano.

Durante el paso del siglo XVIII al XIX el término Derecho Natural va

paulatinamente siendo sustituido por el de Filosofía del Derecho, porque
comienza a darse una nueva metodología en la reflexión filosófica del derecho.

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1.1 Ciencia jurídica, actividad jurisprudencial y filosofía del
Derecho
El Derecho nace con voluntad de vigencia en nuestra sociedad y requiere una
actitud de constante atención crítica.

Los tres diferentes medios de acceder al conocimiento del Derecho son el

científico, el práctico y el reflexivo o filosófico.

a) Ciencia Jurídica y Teoría General del Derecho

La Ciencia del Derecho, aunque utiliza materiales empíricos y los estudia con
metodología científica, su saber no ofrece la absolutez y certeza de las ciencias
naturales (regidas por los principios de necesariedad y causalidad). La Ciencia
Jurídica pertenece a las ciencias del espíritu las cuales, incluso operando sobre
realidades sujetas a la racionalidad humana, están sujetas a los principios de
libertad y contingencia. No obstante, es ciencia porque utiliza datos empíricos con
metodología científica.

El Ordenamiento jurídico viene integrado por subsectores jurídicos,

especializados según calidad e los comportamientos humanos. Cada uno de
estos sectores es susceptible de elaborar su propia Ciencia jurídica. La función de
toda Ciencia jurídica no es la creación de estas normas, sino su estudio
sistematizado, la búsqueda de unos fines y utilidades prácticos, que son la
construcción de un cuerpo doctrinal, metodológicamente elaborado, que permita
la comprensión global y pormenorizada de la realidad fáctica del Derecho. El
científico contribuye así a la elaboración reconstructiva del Derecho, mediante esa
labor de investigación, interpretación y sistematización de las leyes y otras
normas jurídicas y de la costumbre. De ahí se deduce que cada sociedad puede
construir su propia Ciencia jurídica.

El estudio metodológico sigue los siguientes pasos:

 Búsqueda de las normas vigentes, que pueden encontrarse diseminadas

en proposiciones normativas de distinto rango material y provenir de
Órganos diferentes del estado.
 Interpretación objetiva del material jurídico para buscar el significado que
tienen en el texto de la norma, o bien los términos o expresiones que se
utilizan.
 Clasificación y sistematización de dichas normas y hechos jurídicos por su
contenido, según criterio que establece el científico y según la jerarquía
normativa interna.

Con esta metodología, el jurista científico elabora conceptos jurídicos

fundamentales y sus respectivas todos los conceptos y estructuras que son
comunes a todas ellas: la Teoría General del Derecho de un Ordenamiento
Jurídico.

b) Las Ciencias Jurídicas

El Derecho actual es el resultado de una evolución histórica. La Historia del

Derecho, con las nuevas metodologías históricas que arrancan del marxismo, nos

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muestra la dependencia del Derecho de los antecedentes históricos, económicos,
sociales y políticos. Así, la investigación y sistematización de las instituciones
jurídicas del pasado son también Ciencia del Derecho, del Derecho no vigente. El
Derecho positivo vigente tampoco es ajeno a influjos sociales, tecnológicos,
ideológicos y económicos, lo que justifica un estudio científico de la relación de
causalidad entre estos factores y el derecho que finalmente se positiviza. De esta
función se ocupa la Sociología jurídica desde una perspectiva empírica, no
idealista.

La Historia y la Sociología del Derecho son admitidas como “otras” ciencias del
Derecho, para distinguirlas de esa Ciencia del Derecho en su aspecto
dogmático.La Lógica jurídica no es todavía ciencia jurídica.

c) La actividad jurisprudencial

La jurisprudencia del TC tiene un rango especial. El Cc. en su art.1.6 estipula “la

jurisprudencia complementará el Ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho” La doctrina del TC es la
argumentación jurídica, o razón de decidir, que esta Magistratura expone en la
sentencia que resuelve el recurso de casación, al exponer la solución a los puntos
que la antigua sentencia rescisoria, y ahora esta única sentencia, establecía al
anular la sentencia recurrida.

La interpretación que el TC hace de las normas y los hechos jurídicos así como
de los principios generales del Derecho, es una labor científica; y requiere la
interpretación semántica, la interpretación sintáctica o interna y sistemática o
externa, la interpretación histórica, la socio-política, la teleológica y la lógico-
formal (forma de entender el Derecho en su constante aplicación social: función
social del Derecho).

2.FILOSOFIA DEL DERECHO

Es importante además destacar que las tradicionales posiciones dentro de la filosofía del
derecho fluctúan entre las que realizan un estudio por separado de los conceptos justicia,
validez y eficacia, abordados desde una perspectiva axiológica, normativo-estructural y
sociológica respectivamente y entre las que observan en el Derecho una unificación de
las tres perspectivas anteriormente citadas: el "tridimensionalismo", postulado en nuestro
medio por Miguel Reale o Carlos Fernández Sessarego (que a nuestro entender no deja
de ser una interesante reformulación del positivismo jurídico, pues pese a sus virtudes,
termina por repetir en cierta medida un discurso equivalente). Haciendo una breve
referencia del positivismo jurídico, es posible con relación a este afirmar que en Cll
nuestro medio se trata de la visión imperante, con un discurso que revalida y sostiene la
preponderancia de la validez y por ende con estudios enfocados en los aspectos
normativos y estructurales (de los cuales se desprende la preponderancia de una
tendencia racional y constructivista dominada por una fe ciega hacia los instrumentos
legales como los únicos mecanismos idóneos para "corregir" o "mejorar" la situación del
ámbito práctico es decir la sociedad).

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Es importante señalar que dentro de una perspectiva tradicional haremos referencia de la
temática propuesta para ser objeto de una particular reflexión crítica: la Filosofía del
Derecho vista en sus "tres funciones": (i) deontológica; (ii) ontológica; y, (iii)
fenomenológica.

Para comenzar se puede afirmar que dentro de la Filosofía Jurídica existe una multitud de
propuestas, criterios metodológicos y posiciones que nos llevan a afirmar que el objeto
general de la Filosofía del Derecho será el de la reflexión filosófica (crítica) en tomo al
Derecho, de forma que este logre trascender los viejos antagonismos existentes entre
Derecho válido, Derecho eficaz y Derecho justo, consideramos entonces como Derecho
al que surge válidamente del Estado sin renunciar al análisis del Derecho que "es" (visión
positiva) y del Derecho que "debería ser" (visión normativa). En síntesis, el quid de la
Filosofía del Derecho concebido dentro de esta perspectiva tradicional (que claramente
no compartimos del todo) será la reflexión crítica sobre el Derecho y sobre cómo debería
ser y qué "valores" debería incorporar. Partiendo de este breve análisis pasaremos a
decir que es posible considerar tres temas como centrales dentro de la filosofía jurídica:
a) Una teoría del Derecho (que no es lo mismo que la Teoría General del Derecho que
como es conocido es una rama de la denominada "Ciencia del Derecho" u ontología
jurídica, referida al estudio del "ser" del Derecho. h) Una teoría de la Ciencia Jurídica que
posee como objetivo central la reflexión crítica en tomo a la ciencia jurídica o dicho de
otra forma sobre las ciencias "sobre" el Derecho y sus metodologías. e) Finalmente
debemos de referirnos al tema a mi entender más vinculado y sin lugar a dudas
constantemente relacionado con la Filosofía del Derecho; la denominada teoría de la
justicia o axiología que puede sintetizarse como: "el enjuiciamiento crítico del Derecho
positivo desde un determinado sistema de valores( ... )"(4l los cuales a través de la
confrontación racional y crítica de forma sucesiva y simu ltánea buscan mostrarse como
justos. Es común que se le reste legitimidad filosófica al tema de los juicios de valor.
Consideramos que no se trata de afirmar que partiendo de "abstracciones", construyamos
un sistema de valores universal. Por el contrario, efectuar una reflexión filosófica implica
partir de una realidad verificable (empírica) lo que nos permitirá descubrir por ejemplo que
la sociedad se rige por lo que podemos calificar como un orden praxiológico (por lo cual
resultará ser vital observar los continuos procesos espontáneos de ensayo-error que
caracteriza nuestro medio social), sin dejar de concebir al mundo de los "valores" como
algo en esencia racional pero además cambiante (por lo cual puede ser ya criticable).

En síntesis, la filosofía jurídica, vista como teoría de la justicia debe ser observada como:

a) Una apreciación racional y crítica del Derecho que "es" en la realidad

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b) Como una apreciación racional y crítica sobre las diversas visiones en tomo a la
Justicia en el Derecho. Finalmente consideramos que esta reflexión crítica en tomo al
Derecho estará constituida por la "búsqueda de la justicia" la vista a través de una
dimensión real, palpable no meramente emotiva, lo cual es sumamente difícil de realizar
sin que se nos permita, por ende, la reformulación constante de las Instituciones Jurídicas
cuyo perfeccionamiento como es de público conocimiento, es vital para la obtención de
una mejora en la formación de los futuros "hombres de derecho" de nuestro país, que a
su vez deberán de contribuir en la obtención de una sociedad más "justa" y donde la
"equidad" no sea vista como una "idealidad" (pudiendo ser en cierta forma alcanzable), no
deviniendo en un "concepto manipulado al antojo de ambiciones personales, mal
interpretado o tergiversado" (aprovechando el desconocimiento que muchas veces se
tiene de su real significado).

Un solo fin, ¡tres concepciones? Será posible señalar que las tres perspectivas
(valoraciones) desde las cuales tradicionalmente se ha abordado el Derecho pueden ser
catalogadas como unidimensionales, pues existe la posibilidad de considerarlas
independientes. Pero aun tomando en consideración esta opción podremos de cierto
modo afirmar que los tres problemas fundamentales, que observarán los estudiosos de la
"reflexión crítica entorno al derecho", coincidirán con las tres "calificaciones normativas":
la de justicia, la de la validez y la de la eficacia. Esta afirmación nos llevará a enunciar
como postulado (dentro de una visión positivista) que si lo que se quiere es establecer
una teoría de la norma jurídica sobre bases sólidas, lo primero, que deberemos de tener
bien claro es si cabe la posibilidad que toda norma jurídica pueda ser sometida a tres
distintas valoraciones, y que estas valoraciones serán independientes entre sí. En efecto
frente a cualquier norma jurídica podemos plantearnos un triple orden de problemas
(insisto dentro de una concepción tradicional): (i) si es justa o injusta (justicia); (ii) si es
válida o invalida (validez); y, (iii) si es eficaz o ineficaz (eficacia). Será posible incluso
concluir (siguiendo esta línea de razonamiento) que la justicia no depende ni de la validez
ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de la justicia, y la eficacia no
depende ni de la justicia ni de la validez. Resultará claro para el lector entender que las
conexiones entre perspectivas y escuelas que se pretende plantear será:

a) Iusnaturalismo, dimensión axiológica-valorativa (cuyo enfoque consagra la

preponderancia, el reinado de la "justicia"), que concibe que el Derecho emana o es
creación de un ente o entidad natural supra humana o de la razón que al ser de
inspiración superior es infalible, única y verdadera fuente de la concepción trascendente
de justicia como algo universal.

b) Positivismo jurídico, dimensión normativo estructural (validez, que concibe que la

norma aparece como fruto de la voluntad del legislador, pero inspirada en otra norma,
dicho de otra forma la validez crea validez).

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c) Realismo jurídico, dimensión sociológica (eficacia) el cual buscará inspirarse en la
realidad social. Resultará fundamental señalar que al hacer referencia de esta corriente
del pensamiento filosófico jurídico, deberemos de diferenciar entre el Realismo Jurídico
norteamericano, entre cuyos principales exponentes podemos citar a Roscoe Poud y Karl
Llewellyn autor que sostendrá la inexistencia de una escuela realista y la imposibilidad de
que exista y el Realismo Jurídico escandinavo representado entre otros por Alf Ross y
Karl Olivercrona.

La primera de las escuelas estará caracterizada por una concepción dinámica e

instrumental del Derecho (el Derecho deberá entonces ser concebido como un medio de
cambio social) una separación básicamente de naturaleza metodológica entre el ser y el
deber ser (por ende claramente divergente de la separación ontológica entre ambos
"dominios"), la desconfianza en las normas como base de las resoluciones judiciales y
finalmente la importancia asignada en cambio a la autoridad de los jueces y fiscales. En
tanto que la segunda se caracterizará por estar dividida (según algunos autores) en tres
etapas, con una preponderancia de una ortodoxia empirista en la primera, una recepción
de la filosofía analítica en la segunda y su incorporación al positivismo analítico en su
etapa final. Esta última escuela (estando de cierta forma influenciada por la psicología)
concebirá además que derecho es solo el que surge de una multiplicidad de factores
sociales y no de la manifestación de la voluntad, se deberá tener en cuenta, por ende, si
una norma al ser promulgada realmente beneficiará a la sociedad, sistematizando las
leyes considerando en primer lugar la realidad de las instituciones sociales. Será
entonces posible afirmar que el Derecho que rige, el Derecho vigente será aquel conjunto
abstracto de ideas normativas que servirá de esquema interpretativo del Derecho en
acción, de lo que se puede deducir que las normas son efectivamente obedecidas porque
estas serán consideradas como socialmente obligatorias. Se tiende a señalar que las
similitudes entre ambas concepciones del realismo jurídico serán solo nominales. Aunque
se puede encontrar una concordancia mayor en cuanto a las opiniones que hacen
referencia de los orígenes de ambos, señalando estas últimas la existencia de raíces o
punto de vista filosóficos comunes. De lo expuesto será sencillo deducir entonces que la
finalidad del Derecho será la consecución de una convivencia pacífica entre individuos
(armonía social). Lo cual claramente supondrá la necesidad de un Derecho (concepto
que obviamente trasciende el tradicionalmente conocido de conjunto de normas que es
dominante en un nuestra sociedad debido básicamente a nuestra marcada influencia
positivista) que incentive el desarrollo libre de las relaciones humanas y sea básicamente
un instrumento, una técnica, (en palabras de Bunge) que funcione de manera supletoria
(por ejemplo a la voluntad) y no dirigida, permitiendo de esa forma el libre desarrollo
praxiológico, característico de toda sociedad que no presupone que las cosas se crean
sino que en realidad se descubren. En nuestra humilde opinión muy aparte de las

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profundas discusiones teóricas que entre una y otra concepción del Derecho se puedan
presentar todas buscarán lo mismo la consecución más próxima, de lo que algunos
sociólogos concebirían como una "sociedad funcional". Es posible criticar a las
tendencias seguidas en nuestro medio por su profunda influencia positivista que no le
permitirá concebir de forma más completa el verdadero contexto y búsqueda de las otras
tesis que de por sí pueden entregar valiosos aportes a la reflexión sesuda y crítica en
tomo a lo que pretendemos concebir como Derecho pues no coincidimos con aquellas
opiniones que entienden, por ejemplo que para que se pueda formar la opinio iuris (la
convicción de que aquel comportamiento es obligatorio), será indispensable que ese
comportamiento sea concebido como "obligatorio" por alguna de las normas del
ordenamiento lo cual dicho de otra forma implicará la "vital" existencia del "apreciado"
requisito de la validez. Otra observación que se puede efectuar a la reflexión "jurídica"
crítica tradicional es la ausencia de contemplación de similitudes tanto en la tesis
lusnaturalista como en la Positivista, pues ambos conciben el orden en la sociedad y los
avances que esta obtenga por ejemplo en materia jurídica general como una creación ya
sea inspirada y atribuible a un "ente trascendente" o a la "razón humana" (lo cual será
sostenida por la primera tradición y las diferentes posiciones existentes dentro de ella) o
efectuada por un organismo exógeno (tesis de la segunda tradición). La imposibilidad de
que esto se verifique se puede explicar por la inexistencia de relaciones preconcebidas,
fruto de la creación de un ente omnisciente y totalmente fuera del resultado de un
proceso en permanente situación de cambio que como anteriormente hemos señalado
será aquel del proceso ensayo error.

El derecho no es una construcción, elaboración o invención humana, es en realidad el

fruto del ensayoerror, de un orden praxiológico que de manera explícita puede ser
observado en todas las relaciones humanas, en todas las acciones humanas;
encaminadas muchas veces hacia la consecución de una maximización de "las
posibilidades de los individuos", encaminándolos hacia un presente mejor. 4. Conclusión.
Concluiremos esta breve exposición señalando que el Derecho es y será una técnica
jurídica que debe de ser vista desde su función positiva (lo que es), con la constante de
buscar una aplicación real y concreta que observe los requerimientos reales de los
individuos y no tan solo un mero aspecto valorativo (el cual consideramos es subjetivo y
por ende varía de persona en persona) o desde una perspectiva racional-constructivista
que busque pre- establecer un orden cayendo en abstracciones alejadas de la realidad y
muy por el contrario de su objetivo real que es lograr vigencia, concibiendo posible
conocer y sustituir el pensamiento humano al grado de poder presentar igual o mejores
soluciones a los que los individuos podrían arribar por ejemplo en la solución de un
conflicto. Si se desea enfocar al Derecho tan solo como ley será fácil comprender que
este solo obtendrá vigencia, buscando homologar los procesos que ocurren por ejemplo

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en el mercado en cuanto al precio (valor institucionalizado). Si se quiere será posible
entonces concebir a las leyes como deberes institucionalizados que si tendrán una
aplicación y obteniendo una aceptación real de los individuos en cuanto a sus
prescripciones (podemos a modo de ejemplo observar lo que sucede en el mercado con
los tomadores de precio) y no por el contrario creando desincentivas para que los
individuos consigan finalmente vivir en una realidad más próxima a la tan ansiada
armonía social.

3. CORRIENTES FILOSOFÍCAS DEL DERECHO

La filosofía del Derecho aparece con los sofistas griegos, que comenzaron a
distinguir entre lo justo natural y lo justo legal (aunque como término es más
reciente). Las leyes reflejan lo que le conviene al más fuerte). Las leyes son
utilizadas por una mayoría gris para dominar a los más fuertes, dos opiniones
contrapuestas de pareceres.
En contraposición, Platón cree en la existencia etérea de un ideal de justicia, al
que sólo tienen acceso los filósofos, por eso solamente los filósofos pueden dictar
leyes.
Aristóteles, menos idealista que su maestro, hace distinción entre lo justo natural
y lo justo legal, y dice que lo primero es justo siempre, mientras que lo justo legal
es la adaptación a cada mentalidad y cultura, y una vez ínsito en la norma, el
actuar contrariamente a ella, no es indiferente, sino contra la Ley.
La Patrística, utilizó la reflexión filosófica para dotar al dogma (verdad no racional
sino revelada) de un cuerpo doctrinal filosófico con que poder argumentar las
objeciones intelectualistas.
La Filosofía del Derecho tiene tres campos para su reflexión global sobre lo
jurídico:
 La Ontología jurídica o Teoría del Derecho. Responde a ¿Qué es el
Derecho? Desde las perspectivas de la Ciencia, la Sociología y la Historia
jurídicas, intenta estudiar asuntos tales como: la plenitud del Derecho
(lagunas jurídicas y su solución), la unidad del Derecho (Norma
Fundamental y Jerarquía normativa), la composición del Derecho (las
normas), la coherencia del Derecho, la formación del Derecho (fuentes), las
relaciones entre los distintos ordenamientos jurídicos.
 La teoría de la Ciencia Jurídica. Responde a ¿Cómo se llega al
conocimiento del Derecho? Es necesaria una reflexión crítica de la
metodología seguida por las Ciencias del derecho (modelo matemático de
los teóricos del Derecho Natural, modelo histórico de la escuela alemana,
modelo de las ciencias naturales de la escuela positivista etc.).
 La Axiología jurídica o Teoría de la Justicia. Responde a ¿Qué es la
justicia? ¿Cómo debe ser el Derecho? Se trata de enjuiciar críticamente el

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 Derecho positivo desde un sistema de valores, incluyendo la misma
reflexión crítica sobre esos sistemas de valores.

1.1. PRINCIPALES CORRIENTES FILOSÓFICAS

1.1.1. Iusnaturalismo.
Para el iusnaturalismo el derecho deriva de la esencia del hombre. El derecho es
la suma de potestades y prerrogativas inherentes o consustanciales al ser
humano. El derecho como objeto de estudio se reduce al derecho natural o justo
que fundamenta el contenido del derecho; es decir, al derecho intrínsecamente
justo, cuya validez es objetiva o material.
Carlos Santiago Nino (2001) sostiene que la concepción iusnaturalista se
caracteriza porque sostiene dos tesis:
 Una tesis de filosofia Etica que sostiene que hay principios morales y de
justicia universalmente válidos y asequibles a la razón humana.
 Una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un
sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de "juridicos" si
contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Para ser considerado lusnaturalista debe aceptarse estas dos tesis, aunque se
discrepe acerca del origen o fundamento de los principios morales y de la justicia
que conforma el llamado 'derecho natural' y acerca de cuáles son tales principios.
Proponiendo la reducción de la ciencia del derecho a ciencia demostrativa los
iusnaturalistas sostienen, por primera vez con tanto ímpetu en la secular historia
de la jurisprudencia, que la tarea del jurista no es la de interpretar reglas ya
dadas, que como tales no pueden dejar de resentir las condiciones históricas en
las que fueron emitidas, sino aquella mucho más notable de descubrir las reglas
universales de la conducta por medio del estudio de la naturaleza del hombre, de
igual manera que el científico de la naturaleza que finalmente ha dejado de leer a
Aristóteles y se ha puesto a escudriñar el cielo.
1.1.1.1. Tipos de iusnaturalismo
 Iusnaturalismo teológico. El derecho natural es parte del orden eterno del
universo, originado en Dios y asequible a la razón humana. Ningún orden
jurídico positivo es obligatorio, si es contrario y no concuerda con el
derecho natural. En el iusnaturalismo teológico la doctrina cristiana tuvo
gran importancia por las aportaciones de San Agustín y de Santo Tomás
de Aquino, así como por los filósofos escolásticos. Para San Agustín, el
derecho se presenta como la ley eterna de la razón divina.
 Iusnaturalismo racionalista. Para el iusnaturalismo laico o racional el
derecho deriva de la naturaleza humana no por ser hijo de Dios sino por su
calidad racional y social. Sin embargo, ambas posturas reducen el derecho
a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para los
iusnaturalistas -tanto teológicos como laicos o racionales- el derecho es un
valor justo o natural.

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1.1.2. Positivismo
La apertura que experimentó el iusnaturalismo al desarrollarse una corriente laica
o racional permitió que de la explicación del derecho como algo de acuerdo con la
naturaleza del hombre (como ser racional) se pasara a una concepción del
derecho como producto no de la razón del hombre sino de su voluntad. A esta
doctrina se le identifica comúnmente con el nombre de “positivismo”, o llamado
por algunos autores “iusformalismo”. Como tendencia de interpretación del
derecho, se funda en dos grandes corrientes del pensamiento que son:
 El positivismo filosófico.
 Empiriocriticismo.
La tarea del Positivista es descubrir únicamente su objeto de estudio, de
conocimiento o investigación, haciendo a un lado otras tareas como la valoración
axiológica de esos hechos. Hans Kelsen, es el principal representante del
“iusnormativismo”.
1.1.3. Sociologísmo jurídico
Para los Iusrealistas el derecho no consiste exclusivamente en normas. El
derecho no se identifica con un deber ser, sino con un ser. Este ser, puede
identificarse con la norma, pero también con el hecho. De este modo, podemos
distinguir entre el derecho como norma estatal y el derecho como hecho social. El
derecho no se puede reducir al Estado, sino que debe incluir a la sociedad. Los
hechos son parte esencial de esta corriente. Los hechos han servido a los autores
pertenecientes a la corriente del iusrealismo para fundar (sobre las enseñanzas
de la "libre investigación científica" de François Gény, la "ofensiva sociologista" de
Eugen Ehrlich, y de las escuelas del "derecho libre" y de la "jurisprudencia de
intereses" que incluye a autores como Philipp Heck, Hermann Kantorowics, y
otros más), una concepción del derecho diferente, positiva pero realista. La suma
de condiciones que delimitan el actuar del hombre, conforman una realidad
determinada, y el derecho, no la norma formal ni su contenido justo, es
precisamente la experiencia jurídica. Dicho de otra forma, el derecho es: una
experiencia de realidades relativa a la conducta humana y al cumplimiento
efectivo de las normas jurídicas en los fenómenos sociales.
El derecho se alimenta de la realidad, reconociendo la existencia de diferencias y
de soluciones disímiles a casos fácticamente similares. La ciencia del derecho se
debe ocupar fundamentalmente del ser de la conducta humana, que es un
conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales, y no de las normas formales o
vigentes, ni tampoco de los valores justos o naturales. Para el iusrealismo el
derecho tiene como objeto de estudio los hechos y no son las normas ni los
valores.

1.1.3. Iusmarxismo.
El marco conceptual del Iusmarxismo es el siguiente:
 Materialismo.- Designa a toda aquella doctrina que trata de explicar el
mundo y la totalidad de lo real fundamentándose en la idea de materia.

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  Dialéctico.- es un método de razonamiento, de cuestionamiento y de
interpretación que investiga la verdad, que procede a través del despliegue
de una tesis y su antítesis, resolviendo la contradicción a través de la
formulación de una síntesis final.
 Materialismo Dialéctico.- según la cual sólo existe una realidad material
que posee un carácter dialéctico, esto es: la causa de sus cambios y
movimientos tiene lugar por la lucha de contrarios inherente a la propia
materia y su continua contradicción.

1.2. CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS DE LA FILOSOFÍA

DEL DERECHO
1.2.1 Teoría jurídica analítica.
Hart (1907-1992), es uno de los más ilustres representantes de la jurisprudencia
analítica. El antecedente de su concepción teórica está en la llamada filosofía
analítica, que tiene por objetivo principal el análisis del lenguaje. La tarea propia
de la filosofía es la clarificación lógica de las proposiciones filosóficas, debe
aclarar con precisión sus ideas y no es sino el estudio de la sintaxis lógica de las
proposiciones científicas.
La teoría jurídica analítica, también llamada Teoría de la jurisprudencia analítica,
pretende hallar en la exactitud del pensar y del hablar, el carácter científico del
Derecho. Se parte del Derecho como es y no como debería ser, porque se ocupa
de la clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico y del
significado de sus términos. La lógica jurídica prescinde de todo valor ético así
como de toda realidad histórica o social.

1.2.2. El paradigma autopoiético

El paradigma autopoiético concibe el derecho, la política y la moral como sistemas
sociales autonomizados entre sí, sin otro tipo de comunicación que el de
naturaleza sistémico o funcional. Esta posición teórica es una radicalización del
iuspositivismo kelseniano, resimbolizando la validez jurídica en términos de una
concepción autorreferente del sistema jurídico.
Podría parecer que Nicklas Luhmann reduce de nuevo la validez del derecho a
una sola dimensión pero es todo lo contrario. La prioridad de los sistemas
sociales, incluido el jurídico, no es ya la adaptación a la complejidad del entorno
sino a su propia complejidad, lo que constituye un giro radical en el imperativo del
derecho en cuanto el eje de sus decisiones no proviene del entorno social sino
que se estructura a partir de sus propias capacidades y posibilidades internas.

1.2.3.El paradigma interpretativo

El debate Dworkin Hart giró en alrededor de la relación entre derecho y moral que,
pese a las ambivalencias de su planteamiento, Hart negaría hasta el final mientras

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que Dworkin defendía una relación estructural entre una y otra, en la medida en
que los principios máximos del sistema jurídico resumían, necesariamente
también, los principios morales de esa sociedad. Por lo tanto, hablar de dos
dimensiones normativas enfrentadas no tenía sustento porque el derecho
incorporaba los valores morales de la sociedad a través de sus principios
regulativos.

1.2.4. Filosofía de la Justicia

El planteamiento de John Rawls, a pesar de su interés extremo sobre el valor
justicia, bosqueja el nuevo perfil de la filosofía del derecho contemporánea. Rawls
relaciona tres dimensiones en su planteamiento:
 Una que se deriva de la posición original, es la justificación moral de los
principios de justicia.
Principios que tienen la pretensión de derivarse de un consenso moral que pueda
satisfacer a todos por igual sus expectativas mínimas particulares, en condiciones
de simetría deliberativa.

1.2.5. Filosofía del Derecho y Discurso.

 Validez triádica del derecho. Robert Alexy desarrolla una interesante
propuesta desde la teoría del derecho que constituye un paso adelante en
la definición epistemológica del derecho.
 Los estudios críticos del derecho. Los antecedentes de las teorías
críticas del derecho son: a) La posición de Carl Marx cuestionando a E.
Kant y Georg W. Hegel;
b) La tradición estructuralista, con Michael Foucault básicamente, quien,
concibe el derecho como un instrumento de disciplinización y panoptización
social.

1.2.6. Filosofía Discursiva del Derecho.

El pensamiento de Jürgen Habermas puede interpretarse como una propuesta
integral de filosofía política en tres direcciones que, a su vez, constituyen tres
etapas en el desarrollo del mismo.
En el marco de este giro, J. Habermas desarrolla, en la tercera etapa de su
monumental reflexión, una teoría del derecho y la democracia que, de una parte,
profundiza sus reflexiones tempranas sobre la legitimación en el capitalismo tardío
que le permite replantear y complementar su propia teoría de la acción
comunicativa y, de otra, en diálogo con las principales corrientes iusfilosóficas,
socio-jurídicas, teórico-jurídicas y filosófico-políticas contemporáneas, proponer
un nuevo paradigma jurídico-político, el discursivo-procedimental, cuyo objetivo es
superar la crisis de las sociedades contemporáneas a través de la reconstrucción
normativa de la legitimidad fracturada, conciliando la dicotomía entre el mundo de
la vida y los subsistemas económico y político-administrativo a través de un
modelo de democracia deliberativa como expresión del poder comunicativo de la
sociedad civil y la opinión pública.
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 YOSWIL AQUÍ TU TEMA …..

CONCLUSIÓN

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BIBLIOGRAFÍA

 Atienza, M. (2017). Sobre el razonamiento judicial. Palestra.

 Botero, A. (2015). El positivismo jurídico en la Historia. En, J. L., Fabra
Zamora y A. Núñez Vaquero (coord.), Enciclopedia de la Filosofía y teoría
del Derecho. (pp. 1-108). Universidad Nacional Autónoma de México.
 Dos Santos, J. (2017). El iusnaturalismo y el positivismo jurídico.
Investigación en Ciencias Jurídicas y Sociales, (3), 11-33.
 García, A. (2017). Decidir y argumentar sobre derechos. Tirant lo Blanch.
 García, B. (2015). La disputa entre positivismo incluyente y excluyente
desde una perspectiva heokantiana-kelsseniana. Revista de Teoría y
filosofía del Derecho, 43, 77-96.
 Iturralde, V. (2015). Interpretación literal y significado convencional. Marcial
Pons.

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 1. FUNCIONES DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO: El Derecho es y será una técnica jurídica que debe
MAPA MENTAL
DEONTOLOGICA, ONTOLOGICA, FENOMOLOGICA. de ser vista desde su función positiva (lo que es),
con la constante de buscar una aplicación real y
concreta que observe los requerimientos reales de
los individuos y no tan solo un mero aspecto
valorativo (el cual consideramos es subjetivo y por
2. objeto general de la Filosofía del Derecho ende varía de persona en persona)
será el de la reflexión filosófica (crítica) en
tomo al Derecho, de forma que este logre
trascender los viejos antagonismos
existentes entre Derecho válido, Derecho
eficaz y Derecho justo
FILOSOFIA DEL DERECHO El derecho no es una construcción, elaboración o invención
humana, es en realidad el fruto del ensayo error, de un orden
praxiológico que de manera explícita puede ser observado en
todas las relaciones humanas, en todas las acciones humanas;
3.Derecho que "es" (visión positiva) y del encaminadas muchas veces hacia la consecución de una
maximización de "las posibilidades de los individuos",
Derecho que "debería ser" (visión
normativa).

 En síntesis, la filosofía del derecho, es una apreciación

racional y critica del derecho
4.quidad de la Filosofía del Derecho, será
 una apreciación racional y critica sobre las diversas
la reflexión crítica sobre el Derecho y
visiones en torno a la justicia del derecho.
sobre cómo debería ser y qué "valores"
debería incorporar

5. Filosofía del Derecho; la denominada teoría de la

justicia o axiología que puede sintetizarse como: "el
enjuiciamiento crítico del Derecho positivo desde un
determinado sistema de valores( ... )"(4l los cuales a
través de la confrontación racional y crítica de forma
sucesiva y simu ltánea buscan mostrarse como
1
justos.