TEMA 1

El principio de legalidad.

Potestades y privilegios administrativos.

Las Administraciones Públicas poseen privilegios (posiciones prevalentes que no poseen los
particulares), que le son atribuidos por la Ley. La razón de ser de esos privilegios es una razón
pragmática, se trata de facilitar la eficacia a la que constitucionalmente está destinada la
Administración (art. 103 CE).

Son privilegios-función cuyo uso está reglamentado y controlado por los tribunales de la
jurisdicción contencioso-administrativa.

Las Administraciones públicas actúan mediante actos administrativos, cuyo régimen se

contiene en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (norma que tiene en su mayor parte carácter básico, es decir, se
aplica a todas las Administraciones).

Puede decirse que las dos Leyes generales más importantes del Derecho Administrativo son la
legislación del procedimiento y las de la jurisdicción contencioso-administrativa.

Tipos de potestades: potestad reglada y potestad discrecional.

Las potestades administrativas, incluida la autotutela, las otorgan las Leyes. Sin atribución legal
no hay potestad y sin potestad no hay posibilidades de acción. Este planteamiento deriva del
propio Ordenamiento Jurídico positivo cuando, por ejemplo, el art. 34.1 Ley 39/2015 afirma
que el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el OJ o cuando la Ley Jurisdiccional
dice que la Sentencia que se dicte anulará el acto si éste incurre en cualquier infracción y no es
conforme al Ordenamiento (art. 70 LJCA). La Ley es la que posibilita la acción de la
Administración porque sin ella no hay posibilidades de actuar.

La Ley otorga potestades a la Administración para que cumpla su función servicial de interés
general, pero esas potestades no son ilimitadas. Son potestades-función, esto es, dirigidas a un
fin concreto previsto por la Ley y son potestades tasadas en extensión e intensidad. Tienen
como límite la Constitución y la idea de libertad que de ella se deriva en sus arts. 14 a 30.

Es la Ley la que atribuye las posibilidades de acción (las potestades) y estas potestades son
limitadas.

Al atribuir las potestades administrativas la Ley lo puede hacer de 2 maneras básicas: fijando
todos y cada uno de los presupuestos de la acción pública de manera que la Administración se
limita a verificar que esas circunstancias, a su juicio se dan o no en la realidad (POTESTADES
REGLADAS) o bien fijando los presupuestos de la acción pública pero dejando un margen de
apreciación a la Administración a la hora de aplicar las previsiones legales en cada caso
concreto (POTESTADES DISCRECIONALES).

La mayor parte de las potestades tienen un componente discrecional, pero discrecionalidad no

equivale a arbitrariedad (prohibido por la propia Constitución en su art. 9.3 “principio de
interdicción de la arbitrariedad). No hay discrecionalidad al margen de la Ley, sino en virtud de
la Ley.

Superación de la inmunidad de los poderes discrecionales: el control de la

discrecionalidad.

La lucha contra las inmunidades del poder consiste en el control de la actividad discrecional.

Durante mucho tiempo las potestades discrecionales no podían ser objeto de control porque la
Ley Jurisdiccional de 1988, la primera Ley de lo contencioso, pivotaba sobre las potestades
regladas. De modo que sólo podían ser recurridos los actos derivados de las potestades
regladas.

No es posible un control de la discrecionalidad absoluto, objetivo, porque estamos en

presencia de valoraciones con cierto grado de subjetividad que la propia Ley contempla. Pero
el hecho de que sea difícil no quiere decir que no le haya.

Hasta la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, de 1956, no fue posible

el control de discrecionalidad.

Métodos del control de la discrecionalidad:

-La primera técnica de control de la discrecionalidad parte de una constatación de un

presupuesto: no hay potestades absolutamente discrecionales porque en todas ellas existen
elementos reglados. Se podrá controlar la propia existencia de la potestad, su extensión, el
procedimiento, la competencia del órgano que decidió. Todos ellos con elementos reglados y,
por eso, fácilmente controlables.

-Controlar el fin: todo acto tiene una finalidad prevista en la Ley. El fin es un elemento reglado
al que debe dirigirse la actividad, de modo que la utilización de potestades administrativas
para fines distintos de los previstos por el Ordenamiento es un vicio que hace anulable el acto
(desviación de poder art. 70.2 LJCA). La desviación de poder es un vicio del fin que conlleva la
anulabilidad del acto de que se trate (art. 48.1 Ley 39/2015).

La desviación de poder no es un vicio de moralidad sino de legalidad, de modo que para que
exista basta que se trate de un fin distinto aunque sea también público y bienintencionado.

-Hechos determinantes: toda potestad parte de presupuestos fácticos. Probar que hubo o no
infracción, que existían o no presupuestos para dictar el acto de que se trate es una manera
indirecta de controlar el ejercicio de la potestad discrecional.
-Principios generales del Derecho, gran parte de los cuales tienen hoy plasmación
constitucional. De modo que el criterio de la igualdad o el principio de proporcionalidad
pueden servir para verificar la corrección de una determinada decisión que se muestra
desproporcionada o irrazonable, sin justificación expresa. La falta de justificación puede hacer
derivar lo que es el ejercicio de la discrecionalidad prevista en la Ley a la arbitrariedad
prohibida.

Los conceptos jurídicos indeterminados y sus diferencias con la potestad

discrecional.

-Potestad reglada: cuando estamos ante un supuesto de hecho la consecuencia jurídica solo es
una, no hay posibilidad de decidir. Ejemplo: para aprobar el examen se necesitan 15 aciertos.

-Potestad discrecional: ante un supuesto de hecho caben diversas consecuencias jurídicas,

entre distintas posibilidades puedo elegir una. Está totalmente prohibido salirse de esas
posibilidades y la arbitrariedad (vías de hecho), hacer y deshacer lo que me da la gana.

-Conceptos jurídicos indeterminados: son conceptos que existen pero son indeterminados
porque no son concretos. No se pueden controlar sino que tenemos que utilizar mecanismos
fácticos para poder llegar a concretarlos. Admiten diversas situaciones y solo cabe una,
debemos ir concretando desde las máximas de experiencia (vivencias de anteriores supuestos
que nos sirven para resolver nuevos supuestos, jurisprudencia).

Ejemplo: ¿qué hemos de entender por las 8 de la tarde? Las 8 de la tarde puede ser por el día
(agosto) o por la noche (diciembre), luego para contestar a la pregunta necesita utilizar
conceptos jurídicos y a través de ahí concretar lo indeterminado.

La autotutela administrativa como privilegio de la Administración: sus límites.

El privilegio de la autotutela se contempla en los arts. 38 y 39 de la Ley 39/2015. Y significa

que las decisiones de la Administración se presumen válidas (el afectado por ellas debe
demostrar lo contrario), son eficaces y su ejecución se puede imponer de manera forzosa.

Las dos manifestaciones de la autotutela son la presunción de validez de los actos

administrativos (art. 39.1 Ley 39/2015) hasta que el juez no los anule y la potestad de
ejecución forzosa de esos mismos actos (arts. 38, 98 y 99).

Tan destacados privilegios exigen mecanismos de control, siendo la jurisdicción contencioso-

administrativa el más destacado de ellos. El procedimiento administrativo es el primer
mecanismo de control porque permite verificar desde el principio la legalidad de la decisión de
que se trate.

La Administración no necesita de ordinario acudir al juez preventivamente.

Los privilegios de la Administración deben estar controlados judicialmente para evitar su
utilización ilegal. Ahí es donde aparece la jurisdicción contencioso-administrativa que, salvo
algunos supuestos no frecuentes, actúa como un control a posteriori, como un recurso que se
regula en la Ley 29/1998.

En ninguna jurisdicción se habla inicialmente de recurso. En la jurisdicción civil se formalizarán

demandas y en la penal se presentan querellas. Y luego, cuando el juez o tribunal se pronuncia
dictando una Sentencia, esa Sentencia se recurre o se puede recurrir (el recurso es frente a las
Sentencias).

En la jurisdicción contencioso-administrativa es el acto administrativo, frente al cual el

interesado recurre. No se trata de una denuncia, demanda… sino de un recurso, de una
impugnación de algo previamente existente (luego, en el seno del proceso, se formalizará la
concreta demanda, el escrito formal en el que se explica lo que se pretende y las razones por
lo que se pretende). El juez o tribunal de la jurisdicción contencioso-administrativa dictará
Sentencia y esa sentencia podrá eventualmente ser recurrida. Hay pues un recurso frente a
actos o reglamentos y un recurso frente a sentencias.

En el proceso contencioso-administrativo es posible celebrar prueba y desmontar los datos

utilizados por la Administración.

Las relaciones entre la Administración y los Tribunales: los conflictos jurisdiccionales

como consecuencia de la autotutela.

Son conflictos que existen porque los poderes de la Administración (la autotutela) pueden
entrar en colisión con los poderes del juez (normalmente contra el juez civil, aunque caben
conflictos con los jueces de lo penal o lo social). La solución a este problema la proporciona la
Ley orgánica 2/1987, de 18 de mayo.

Se prevé que un órgano externo ajeno a los dos “el Tribunal de Conflictos” (regulado en el art.
38 LOPJ) decida a quién le corresponde la competencia, pero sin entrar en el fondo de la
cuestión controvertida porque eso corresponderá a quien se le atribuya la competencia en el
conflicto.