TEMA 9: LA POSICIÓN DE SUPREMACÍA DE LA

ADMINISTRACIÓN Y EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

1. PLANTEAMIENTO
La posición de supremacía de la Administración trae causa de un conjunto de privilegios
jurídicos:
 Titularidad de potestades administrativas (reglamentaria, sancionadora, tributaria,
expropiatoria…)
 Privilegios de autotutela (declarativa y ejecutiva), que implican una posición peculiar de la
Administración respecto al Poder Judicial:
- Presunción de validez de las actuaciones administrativas (autotutela declarativa)
- Posibilidad de ejecutar forzosamente los actos sin necesidad de acudir a un órgano
judicial (autotutela ejecutiva)

Legitimidad de los privilegios de la Administración Pública en el Estado democrático de

derecho:
- Orientación al interés general
- Sujeción al principio de legalidad:
o Conexión con el principio democrático
o Principio de legalidad estricto: vinculación positiva de la Administración a la Ley
La sujeción de los privilegios de la Administración a la Ley y su control judicial es fruto de
una evolución histórica
- Surgimiento de la Administración Pública bajo la monarquía absoluta
- Propósito de sujeción de sometimiento de la Administración a la Ley tras las
revoluciones liberales (finales s. XVIII)
o No implica la eliminación de los privilegios de la Administración, sino su
«juridificación»
o Propósito de convertir el «gobierno de los hombres» en un «gobierno de la
Ley»
o Proceso prolongado y no exento de dificultades («lucha contra las
inmunidades del poder»)
 Lectura recomendada: E. García de Enterría, La lengua de los
derechos: la formación del Derecho público europeo tras la
Revolución francesa, Alianza (1ª. ed., 1994)
Vinculación positiva de la Administración respecto a la Ley:
- Derivación del principio de legalidad previsto constitucionalmente (arts. 9.3 y 103.1
CE)
- El ejercicio de potestades exige habilitación legal:
o Expresa: Solo excepcionalmente pueden inferirse potestades implícitas del
ordenamiento jurídico (ej.: STC 18/1982 sobre el «deber general de auxilio
recíproco» entre Administraciones diversas)
o Concreta: Solo excepcionalmente se prevén cláusulas generales de
apoderamiento (ej.: art. 21.1.m LBRL)
- No obstante, el grado de vinculación respecto a la Ley puede ser diverso
o Es necesario distinguir entre potestades regladas y discrecionales

2. POTESTADES ADMINISTRAIVAS: CLASES

Concepto de potestad administrativa:
 Poder conferido por la Ley a una Administración Pública que le faculta para la
realización de fines de interés general
 Potestad reglamentaria y de autoorganización; tributaria y financiera; de programación
o planificación; reglamentaria; expropiatoria; de investigación, deslinde y
recuperación de oficio de sus bienes; sancionadora y disciplinaria; de revisión de
oficio de sus actos y acuerdos; de certificación…

 Criterios de clasificación:
- Según sus efectos:
o Innovadoras: crean o modifican relaciones jurídicas
o Conservativas: tutelan situaciones preexistentes
- Según su alcance:
o De supremacía general: se ejercen frente a toda la ciudadanía
o De supremacía especial: se ejercen según ciertas situaciones o circunstancias
- Según su vinculación con la Ley:
o Regladas
o Discrecionales

Potestades regladas/discrecionales:
 En las potestades regladas, la norma predetermina exhaustivamente todas y cada una
de las condiciones para su ejercicio
- Se produce automatismo en la decisión, sin margen de apreciación volitiva
 En las potestades discrecionales, la norma define solo algunas de las condiciones de
ejercicio, admitiendo un margen de apreciación volitivo en manos de la propia
Administración para determinar las restantes condiciones.
 - La decisión ha de ser motivada (discrecionalidad no es arbitrariedad)
- El margen de apreciación de la Administración no es igual a la autonomía de la
voluntad de los sujetos privados
o Aquí solo hay cierta apertura de espacios con libertad de decisión limitada
o No encontramos potestades discrecionales puras, sino decisiones
discrecionales con elementos reglados previos

 Ejemplo para la distinción entre potestades regladas y discrecionales: art. 22 LPAC.

Suspensión del plazo máximo para resolver el procedimiento administrativo:
- Apartado 1: «El transcurso del plazo máximo legal para resolver un
procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes
casos: (…)»
o Configura una potestad discrecional. Una vez apreciado alguno de los
supuestos de hecho enumerados en el apartado, la Administración puede
optar por dos posibilidades de forma motivada: suspender o no suspender el
plazo (ambas son opciones jurídicamente válidas)
- Apartado 2: «El transcurso máximo legal para resolver un procedimiento y
notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos: (…)»
o Configura una potestad reglada. Hay una posibilidad válida. Si se aprecia
alguno de los supuestos de hecho enumerados en el apartado, la
Administración aplicará la decisión de forma automática: deberá suspender
el plazo

 Ejemplo de decisión discrecional con elementos reglados previos: art. 23 LPAC.

Ampliación del plazo máximo para resolver el procedimiento administrativo y
notificar la resolución:
- «Excepcionalmente, cuando se hayan agotado los medios personales y
materiales disponibles a los que se refiere el apartado 5 del artículo 21, el órgano
competente para resolver, a propuesta, en su caso, del órgano instructor o el
superior jerárquico del órgano competente para resolver, podrá acordar de
manera motivada la ampliación del plazo máximo de resolución y notificación, no
pudiendo ser este superior al establecido para la tramitación del procedimiento»
o Elementos reglados: agotamiento de medios disponibles, órgano que ha de
tomar la decisión, exigencia de motivación, límite temporal de la ampliación
o Decisión final discrecional («podrá acordar»
3. CONTROL DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS: ESPECIAL
CONSIDERACIÓN DE LAS POTESTADES DISCRECIONALES

Artículo 106.1 CE
1. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican

Proceso histórico de «lucha contra las inmunidades del poder» (García de Enterría)
 A partir de la LJCA 1956 comienzan a acotarse los ámbitos de actuación históricamente
exentos de control judicial
 Ámbitos especialmente problemáticos: actos discrecionales y actos políticos del
Gobierno
 Actualmente se afirma el pleno control judicial de la actuación administrativa

Artículo 2 LJCA. El orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las

cuestiones que se susciten en relación con:
a) La protección jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos reglados y la
determinación de las indemnizaciones que fueran procedentes, todo ello en relación con
los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas,
cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos.
b) Los contratos administrativos y los actos de preparación y adjudicación de los demás
contratos sujetos a la legislación de contratación de las Administraciones públicas.
c) Los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el
ejercicio de funciones públicas.
d) Los actos administrativos de control o fiscalización dictados por la Administración
concedente, respecto de los dictados por los concesionarios de los servicios públicos que
impliquen el ejercicio de potestades administrativas conferidas a los mismos, así como los
actos de los propios concesionarios cuando puedan ser recurridos directamente ante este
orden jurisdiccional de conformidad con la legislación sectorial correspondiente.
e) La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, cualquiera que sea la
naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive, no pudiendo ser
demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aun
cuando en la producción del daño concurran con particulares o cuenten con un seguro de
responsabilidad.
f) Las restantes materias que le atribuya expresamente una Ley.
Distinción entre potestades regladas, potestades discrecionales y actos políticos del
Gobierno desde el punto de vista de su control
 Potestades regladas
- Control judicial de máxima intensidad
- El órgano judicial puede sustituir al órgano administrativo en su decisión
 Potestades discrecionales
- Forma de control no tan evidente
- El órgano judicial no puede sustituir al órgano administrativo en su margen de
apreciación volitiva. No obstante:
o La discrecionalidad nunca es total (existen elementos reglados que
restringen el margen de discrecionalidad)
o El control se proyectará sobre el conjunto de elementos que rodean a la
decisión estrictamente discrecional
 Actos políticos del Gobierno
- Conforme al art. 2.a) LJCA, los órganos judiciales podrán controlar: su afección a
los derechos fundamentales, sus elementos reglados, y a determinación de las
indemnizaciones que fuesen procedentes

Técnicas de control de las potestades discrecionales

 Técnica de los hechos determinantes
- Abarca la «exactitud material de los hechos» y la «apreciación de legalidad con
relación a las circunstancias de hecho» que habilitan el ejercicio de la potestad
- Ej.: art. 22 LPAC. Suspensión del plazo máximo para resolver.
1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y
notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos: (…) e)
Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o
dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para
la incorporación de los resultados al expediente.
o La necesidad de realización de las pruebas o análisis actúa como hecho
determinante (que puede ser controlado en su concurrencia) para el
ejercicio de la potestad de suspensión

 Técnica de los conceptos jurídicos indeterminados

- Son descripciones normativas de los supuestos de hecho, pero cuyos criterios de
concreción no están contenidos en la propia norma, sino que remiten a
valoraciones o saberes diversos
- Supuestos:
o Conceptos de valoración jurídica cualitativa: urgencia, utilidad pública,
orden público, amenaza de peligro…
o Conceptos de valoración técnica extrajurídica: actividades básicas de la
vida diaria, situación de dependencia (servicios sociales), radiación
ionizante (medio ambiente y salud pública), cauce (dominio público
hidráulico) …
 - Los conceptos jurídicos indeterminados NO son discrecionales, sino reglados
o Una vez determinado el criterio para concretarlos, hay una única solución
válida en derecho
o Dan lugar a ejercicios de discrecionalidad técnica, que no se sitúan en el
terreno de la decisión discrecional
- Problema práctico: controlar la concreción de la indeterminación
o Son claramente controlables las zonas de certeza positiva y negativa
(cuando el concepto se da o no se da con claridad)
o Los problemas se presentan en la «zona de incertidumbre»

- Ejemplo: el cauce hidrológico como concepto jurídico indeterminado

Art. 4 TRLA (RDLeg 1/2001)
«Álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno
cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias»
Art. 4.1 RDPH (RD 84/1986): la determinación de ese terreno se realizará
atendiendo a sus características geomorfológicas, ecológicas y teniendo en
cuenta las informaciones hidrológicas, hidráulicas, fotográficas y cartográficas
que existan, así como las referencias históricas disponibles

 Técnica de la desviación de poder

- Desviación de poder significa el uso de una potestad administrativa para un fin
distinto del previsto legalmente (incluso aunque el acto sea formalmente
correcto)
- Determina la invalidez del acto por anulabilidad (art. 48.1 LPAC)
- Problema: dificultad de prueba
- Ej.: art. 80 TREBEP, libre designación con convocatoria pública del personal
funcionario de carrera. «1. La libre designación con convocatoria pública consiste
en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los
candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del
puesto».
o Supuesto de desviación de poder: libre designación realizada, realmente, por
otros motivos (amistad, relación familiar…)

 Técnica de los principios constitucionales y principios generales del derecho

- Igualdad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, favor libertatis, pro
actione…
- Ej.: Art. 60 LGSub. Graduación de las sanciones [en materia de subvenciones]. «1.
Las sanciones por las infracciones a que se refiere este capítulo se graduarán en
cada caso concreto atendiendo a: a) La comisión repetida de infracciones en
materia de subvenciones (…)
o Relevancia del principio de proporcionalidad para concretar el importe de la
sanción en cada caso, dentro del tramo de cuantías previsto para cada tipo
de infracción (leves, graves o muy graves)
4. EL PRIVILEGIO DE LA AUTOTUTELA DE LA ADMINISTRACIÓN
Significado de la autotutela:
 Posición peculiar de la Administración frente al Poder Judicial
 La Administración no necesita acudir a un órgano judicial para hacer cumplir sus
decisiones
- Situación muy excepcional en Derecho privado (ejs. puntuales: arts. 592 y 612
Cc)
- En cambio, es un principio transversal a todo el ordenamiento administrativo
o Principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos (arts.
38 y 39, y 97 a 104 LPAC)
o Privilegios en materia posesoria: la Administración no necesita interponer
interdictos ante la jurisdicción civil para defender o recuperar sus bienes
 Arts. 41 y ss. LPAP: prerrogativas de investigación, deslinde,
recuperación de oficio y desahucio en vía administrativa
 Art. 105 LPAC: «Frente a la actuación de los órganos administrativos
realizada en materia de su competencia y de acuerdo con el
procedimiento establecido, no se admitirán a trámite acciones
posesorias»
 Arts. 33 y ss. Ley 11/2005 La Rioja
 Arts. 44 y ss. RD 1372/1986 (RBEL)

Manifestaciones del privilegio de la autotutela:

 Autotutela declarativa (principio de ejecutividad de los actos)
- Los actos son ejecutivos desde que son dictados (art. 38 LPAC), lo que conlleva la
presunción de su validez (art. 39 LPAC)
o La intervención judicial para controlar el acto siempre se produce a posteri,
si hay impugnación
o Ello supone trasladar la carga de discutir la legalidad del acto al administrado

- La autotutela declarativa tiene un sentido estrictamente jurídico: presunción

iuris tantum de validez
o Corresponde al administrado destruir tal presunción a través de las vías de
impugnación (recursos o cauces de revisión)

 Autotutela ejecutiva (principio de ejecutoriedad de los actos)

- Posibilidad de imponer las consecuencias de una decisión administrativa a sus
destinatarios, incluso a través de medios coactivos (art. 98 LPAC)
o Implica la posibilidad de utilizar ciertos medios de ejecución forzosa (arts. 99
a 104 LPAC): apremio, ejecución subsidiaria, multa coercitiva, compulsión
sobre las personas; además: desahucio administrativo
- La autotutela ejecutiva tiene un sentido esencialmente fáctico: aplicación
material del acto
 - Excepciones al principio de ejecutoriedad inmediata de los actos:
o Los actos sancionadores son ejecutorios cuando son firmes (arts. 90.3 y
98.1.b LPAC)
o No son ejecutorios los actos cuya eficacia haya sido suspendida (art. 98.1.a
LPAC)
o Tampoco cuando una disposición establezca lo contrario, o se necesite
aprobación o autorización de un órgano superior (art. 98.1.c LPAC)

- Requisitos para la ejecución forzosa de los actos administrativos (art. 99 LPAC)

o Título ejecutivo previo (acto administrativo ejecutorio)
o Incumplimiento por parte de la persona destinataria (implica otorgamiento
de plazo razonable)
o Apercibimiento previo (última posibilidad adicional de cumplimiento
voluntario)
o Notificación del inicio del procedimiento ejecutivo

Límites a la autotutela administrativa:

 El TC admite la constitucionalidad del privilegio de autotutela, pero exige cierto
equilibrio (STC 199/1998…)
- La admisibilidad de la autotutela deriva del principio de eficacia impuesto por el
art. 103.1 CE
- Sin embargo, el art. 117.3 CE atribuye el monopolio de la potestad jurisdiccional
(juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) a los jueces y tribunales
- Consecuencias:
o El privilegio de autotutela administrativa NO puede ser ilimitado
o Necesidad de salvaguardar, en todo caso, la tutela judicial efectiva (art. 24
CE)
o Afirmación de control judicial pleno sobre el ejercicio de la autotutela

 Manifestaciones del equilibrio exigido por el TC

- Exigencias genéricas: título ejecutivo previo y procedimiento para la ejecución
forzosa
o De lo contrario, la Administración incurre en vía de hecho
- Exigencias específicas en materia posesoria:
o La prohibición de acciones posesorias por los administrados requiere que la
Administración haya actuado con competencia y procedimiento (art. 105 CE)
 Es decir: la inadmisibilidad de acciones posesorias no opera frente a
la vía de hecho
o Límites para el uso del interdictum proprium
 Plazo de 1 año desde la usurpación para el uso de la potestad de
recuperación de oficio de bienes patrimoniales (pasado ese plazo, la
Administración deberá acudir a la jurisdicción civil)