Derecho Administrativo Tesis 3

CAPITULO ra
3.1.- TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. -
La terminación en sentido etimológico implica el final o conclusión de algo; la

terminación del contrato administrativo es lógico suponer que es la conclusión de la obra, o
de la prestación del servicio público encomendado a un particular para satisfacer un interés
colectivo.
El contrato administrativo al igual que los contratos privados lleva en el texto del
contrato la duración del mismo ya sea de una obra o de la concesión de un servicio
etcétera; esto es lo que se conoce como la terminación del contrato, que puede darse de
distintas maneras, en este caso por mutuo acuerdo entre las partes o por decisión unilateral
de la Administración Pública etcétera.
En nuestra legislación se establece algunas formas de terminación de los contratos

administrativos, a su vez estos encuadran en los modos de conclusión de los mismos que la
doctrina señala como normales o anormales como ya veremos posteriormente.
Estos modos de dar por terminado los contratos administrativos son a saber:
Por cumplimiento de las obligaciones.- La obligación "es un vínculo jurídico que

coloca a una persona determinada en la necesidad de dar, hacer o no hacer una cosa,
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respecto a otra' >63 De esta obligación nace el contrato administrativo y obviamente cuando
esta es cumplida, el contrato no tiene para que seguir subsistiendo.
Por mutuo acuerdo.- El acuerdo entra las partes es una forma de extinguir las
obligaciones en general, es decir tanto en derecho privado como en derecho público. En los
contratos administrativos también se da esta opción desde un punto de vista que el acuerdo
extingue las obligaciones convencionales o legales nacidas de un contrato cuando existen
circunstancias ajenas a la voluntad de las partes, como es el caso fortuito o la fuerza mayor
y por esta causa no sea conveniente para los intereses colectivos objeto del contrato.
Por sentencia ejecutoriada que declare la nulidad del contrato.- Desde el punto de
vista que esta nulidad sea solicitada por la Administración, cuando en el contrato existieren
vicios de fondo o forma. La nulidad puede ser Absoluta o relativa.
Por declaración unilateral.- Se entiende que esta declaración unilateral es una facultad
del Estado para dar por terminado el contrato en caso de incumplimiento del contratista.
Esta terminación unilateral es la que en doctrina se ha denominado como cláusula
exorbitante y que dentro de nuestro derecho es obligatoria establecerla dentro del contrato.
3.2.- CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE CONCLUSIÓN DE LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS.-
63 DROMI, Ob. Cit. Pág. 297
88
La doctrina establece también las formas de dar por concluido un contrato
administrativo y dice que estas formas son normales y anormales, estas últimas
características del contrato administrativo como es la terminación unilateral del contrato por
parte de la Administración Pública que no se da en los contratos privados.
La extinción en términos generales para Cabanellas es "Cese, cesación, término,

conclusión fin o desaparición personas cosas o situaciones"64 Dentro de los contratos
administrativos la doctrina habla de la cesación de situaciones como menciona Cabanellas,
puesto que lo que concluye o se termina es la situación o relación jurídica que nace con la
suscripción del contrato.
3.2.1.- Extinción normal.-
Se opera por el cumplimiento de todas las prestaciones que configuran el objeto del
contrato administrativo o por la satisfacción de vida de las mismas, al vencer el término del
plazo contractual. Son normales porque lo buscado por las partes al celebrar el contrato, es
que el mismo se extinga una vez que se hayan satisfecho integralmente las prestaciones
convenidas dentro del período temporal acordado. La extinción normal de un contrato
administrativo por el vencimiento del pertinente plazo, plantea la cuestión de los efectos
jurídicos en el caso de que el cocontratante, no obstante ello, continúe desarrollando la
actividad objeto del contrato.
En este caso, extinguida la relación, el ex cocontratante, pasa a revistar en una

situación de hecho y como tal. sólo puede reclamar una compensación por las erogaciones
causadas por las prestaciones cumplidas, siempre que éstas hayan sido útiles al Estado, en
64 CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 301
89
virtud del principio del enriquecimiento sin causa. No podrá, en cambio, reclamar el
reconocimiento de los beneficios (utilidad) que pudo producirle la actividad contractual.
La extinción normal no solo se da en los contratos administrativos ya que cualquier

contrato se extingue por el cumplimiento de lo encomendado al cocontratante o contratista
independientemente que sea una de las partes de la Administración Pública o un particular.
3.2.2.- Extinción anormal.-
Los contratos administrativos pueden extinguirse anticipadamente, o sea antes de que

la obra sea concluida o de que los bienes sean provistos integralmente o de que expire el
plazo estipulado para el desarrollo de la actividad convenida. La extinción, en estos casos,
obedece a situaciones sobrevinientes, extrañas a la finalidad perseguida por las partes en el
momento de entablar la relación contractual.
Este tipo de extinción es anormal porque no es concebidle en otro tipo de contratos, la

doctrina se refiere a algunas formas de extinción anormal, sin embargo la legislación
ecuatoriana enmarca lo que es esta extinción anormal en la terminación unilateral y
anticipada del contrato por parte de la Administración.
Esta Extinción anormal del contrato se da exclusivamente por parte de la

Administración Pública, ya que si la terminación del contrato se da por parte del particular
este se extingue de la misma manera que un contrato privado. La doctrina señala como
terminación anormal cualquiera que no devenga del cumplimiento de las obligaciones del
contrato, es decir que el contrato termine por el cumplimiento de la entrega de la obra por
ejemplo.
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Para la doctrina la extinción anormal se da en los siguientes casos:
3.2.2.1.- Revocación ( Terminación Unilateral)
La revocación etimológicamente viene del latín revocatio, que significa nuevo

llamamiento, para Cabanellas la revocación es la "Dejación sin efecto de una medida,
decisión o acuerdo"65 ; en el caso de los contratos administrativos sería la dejación sin
efecto de un acuerdo, la característica es que esta revocación sea la realiza mediante
desición unilateral de la Administración Pública o el Estado.
Para Escriche " La revocación consiste en la anulación de una disposición adoptada

o del acto otorgado; tales como una donación, un testamento, un legado, un mandato "66
Cabe señalar de acuerdo a este concepto, que la revocación tiene la característica de ser
unilateral, pero el los actos civiles en los que no media la voluntad de dos personas, es así
que se habla de donación, testamento, mandato etcétera, donde no existen dos partes sino
que su otorgamiento es igualmente unilateral.
La revocación que se habla dentro de los contratos administrativos es decidida

unilateralmente por el Estado, que por sí y ante sí extingue el vínculo contractual sin
necesidad de recurrir a la justicia ordinaria, sea por razones de ilegitimidad, mérito,
oportunidad o conveniencia.
Dentro de la teoría de los contratos en general, puede darse la revocación pero por
mutuo acuerdo entre las partes contratantes, de lo contrario sería inválida o ilícita, sin
66 ESCRICHE, citado por Cabanellas, Ob. Cit. Pág. 769
91
embargo, la Ley establece esta facultad a la Administración Pública para dar por terminado
el contrato unilateralmente sin que medie la opinión de la otra parte contratante.
Esta terminación unilateral o revocación unilateral que se esta hablando es lo que en

primer capítulo se denominó cláusula exorbitante, porque dentro de la contratación pública
se ve olvidado o ignorado el principio de igualdad jurídica entre las partes que es requisito
importante en la contratación privada.
3.2.2.2.- Revocación unilateral por razones de ilegitimidad
Procede toda vez que el contrato es nulo de nulidad manifiesta, en razón de vicios que
afectan la competencia, forma u objeto del contrato administrativo. Tiene efectos
retroactivos.
3.2.2.3.- Revocación unilateral por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Opera para el futuro y genera a favor del cocontratante el derecho a ser indemnizado
por daños y perjuicios irrogados por la extinción anticipada del contrato administrativo.
Una de las causas para dar por terminado el contrato anticipadamente en forma
unilateral por la Administración Pública es que el contrato administrativo afecte el interés
público o conveniencia estatal; nuestra legislación señala también esta causa.
Tratándose de contratos administrativos en la mayoría de legislaciones

hispanohablantes, la revocación procede cuando:
1. La causa determinante de la contratación desapareció.
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2. El objeto concertado resulta inadecuado para la satisfacción de la causa.
3. Cuando por razones de fin público, resulta conveniente que la prestación pase a ser
realizada por el Estado.
En 1) y 2), extinguido el contrato, cesan las prestaciones.

En 3), se extingue el contrato pero las prestaciones continúan siendo cumplidas por el
Estado.
Tratándose de contratos administrativos de atribución, la revocación procede cuando

el uso especial del dominio público, objeto del contrato de concesión, se torna incompatible
con la finalidad pública que busca el Estado.
De todo lo dicho se podría concluir diciendo que la terminación del contrato

administrativo por decisión unilateral de la Administración Pública implica una forma de
extinción anormal dentro de la teoría general de los contratos, sea cual fuera la causa de
esta terminación. Sin embargo cabe señalar que para la terminación del contrato por
nulidad es indispensable en nuestra legislación que previamente se declare la nulidad que
existe en el contrato.
Igualmente en nuestra legislación el trámite de la terminación unilateral es un trámite

administrativo especial en el cual se notifica al contratista para que este trate de remediar la
causa de la terminación, de lo contrario la Administración dará por terminado el contrato.
De todas formas no deja de ser una facultad exorbitante de la Administración Pública que
ignore el principio de igualdad jurídica entre las partes contratantes.
La revocación del contrato es una figura especial dentro de los que son actos
bilaterales; en Derecho Privado no sería oportuno revocar un contrato, puesto que la
revocación tiene carácter unilateral pero en aquellos actos unilaterales es decir cuando no
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incurre el interés de dos partes, sin embargo esta revocación es válida en actos
administrativos bilaterales como es el contrato administrativo y causa el mismo efecto que
la revocación en Derecho Civil particularmente.
3.2.2.4.- Rescisión
La rescisión del contrato quiere decir la anulación o invalidación del mismo; para
Cabanellas la rescisión del contrato es " Privar de se eficacia ulterior, incluso con efectos
retroactivos, a una obligación o contrato "6?
Para el mismo autor la rescisión del contrato es " La facultad de dejarlo sin efecto, en
virtud del precepto legal que a ello autoriza, o según cláusula estipulada por las partes"68
En nuestra legislación la rescisión del contrato administrativo se da por

incumplimiento de la Administración Pública con respecto del contratista, la rescisión es la
opción que da la Ley al contratista para contrarrestar se podría decir la terminación
unilateral que es facultad exclusiva de la Administración Pública.
Para la doctrina la rescisión puede ser pedida por las dos partes contratantes igual que
si se trata de un contrato privado, pero la diferencia se establece en el procedimiento de esta
rescisión que viene a ser contenciosa administrativa.
es CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 721
94
La rescisión existe también en materia civil o privada y opera para estos contratos
privados, sin embargo cabe de la misma manera en los contratos administrativos y tiene en
ambos el mismo fin; dar por terminado el contrato anticipadamente, aunque no de forma
unilateral en ninguno de los dos. Nuestra legislación no prevee la rescisión pedida por la
Administración Pública, deja esta posibilidad solo para el contratista en caso de que la
Administración Pública sea quien incumple sus obligaciones dentro del contrato.
3.2.2.5.- Caso fortuito o fuerza mayor
Para la terminación del contrato por ya sea por caso fortuito o fuerza mayor, es
necesario que exista una situación externa, es decir que sea ajena a las intenciones de uno
de los contratista.
Cabanellas establece que el caso fortuito es " El suceso inopinado que no se puede
prever ni resistir ; mientras que el mismo autor dice sobre la fuerza mayor que es "Todo
acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido resistirse, y que
impide hacer lo que se debía o era posible y lícito "70
Algunos tratadistas no distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor estableciendo

iguales consecuencias para ambos; sin embargo los que si lo diferencia establecen que el
caso fortuito es el que proviene de un fenómeno de la naturaleza, mientras que la fuerza
mayor es el resultado de la acción de una persona; otros como Planiol establece la
diferencia mediante sus efectos y dice que "si recae sobre la prestación de la cosa, se trata
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del caso fortuito: si atañe a la persona, se está ante la fuerza"71. De todas formas es
aceptable mayoritariamente por la doctrina que cuando se refiere al caso fortuito se trata de
la imprevisible, y cuando se habla de fuerza mayor se refiere a lo inevitable.
La fuerza mayor y el caso fortuito son también causas de terminación de los contratos
civiles, y causan tanto en materia civil como administrativa la extinción de la cosa.
Esta causa es una extinción anormal puesto que se da por terminado el contrato
anticipadamente, auque no siempre implique la terminación del mismo pues puede darse la
simple suspensión de la obra por ejemplo.
3.2.2.6.- Mutuo acuerdo
Así como todo contrato nace por el acuerdo de partes expresado en el consentimiento,
esas voluntades pueden legítimamente extinguirlo de forma anticipada.
En Derecho todas las cosas se deshacen de la misma manera que se las hace, es por
esto que si el contrato administrativo nace de la voluntad de las partes independientemente
que una de estas voluntades sea de la Administración Pública, puede de la misma manera,
por mutuo acuerdo dejar sin efecto el contrato o una de la cláusulas del mismo.
3.2.2.7.- Renuncia
71 PLANIOL, citado por CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 99
96
La renuncia en términos generales es retractarse del contrato; para Cabanellas, la
renuncia es "Dejación voluntaria, sin asignación de destino ulterior ni de persona que
haya de suceder en el Derecho o función "72
Esta renuncia del contrato no existe en nuestra legislación, ya que el artículo 102 de la
Ley de Contratación Pública establece los modos de terminación de los contratos, que en
ningún momento menciona este tipo de terminación.
Sin embargo la doctrina si lo establece como un modo anormal de extinguir los

contratos, y se establece que esta renuncia debe ser solicitada por el contratista a la
Administración Pública.
3.2.2.8.- Anulación.-
La anulación sería la declaración de invalidez del contrato que puede derivar de un

vicio en la contratación, de esta manera se extingue el contrato por nulidad del mismo.
En nuestra legislación la nulidad debe ser declara primero por un juez ordinario, para
que posteriormente la Administración anule el contrato. Para la doctrina esta anulación del
contrato puede proceder igualmente por vicios en la contratación o por causas que afecten
al interés público, en este caso si la nulidad o anulación del contrato se retrotrae al
momento de la contratación, es decir que es retroactiva.
97
3.3.- TERMINACIÓN UNILATERAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.-
Anteriormente ya se había hablado sobre las formas de terminación de los

contratos administrativos, que en muchos casos se asimilan a la terminación de los
contratos en el derecho privado. Dentro de estos tipos de terminación consta la
terminación unilateral, coma facultad únicamente del órgano estatal o la
Administración Pública como se ha venido denominándolo al Estado.
Esta terminación unilateral del contrato administrativo implica la extinción

del contrato unánimemente por parte del Estado, siguiendo los procedimientos que
la ley señala, como ya veremos para el efecto.
Doctrinariamente se considera que la terminación unilateral es efectiva si

durante la ejecución del contrato y para evitar la paralización o afectación grave del
servicio público que se deba satisfacer con él, fuere necesario introducir variaciones
en el contrato y previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo; la entidad en
acto administrativo debidamente motivado, lo modificará mediante la supresión o
adición de obras, trabajos, suministros o servicios; igualmente nuestra legislación
determina la posibilidad de dar por terminado el contrato unilateralmente, si el
particular se encuentra en mora en el cumplimiento de dicho contrato.
Nuestra legislación en el artículo 102 de la Ley de Contratación Pública

establece que el contrato administrativo puede terminar anticipadamente por
decisión unilateral de la Administración Pública.
La terminación unilateral es un acto administrativo motivado por el cual se
dispone la terminación anticipada del contrato, cuando existe uno de estos eventos:
• Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación del orden
público lo imponga.
• Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o
por disolución de la persona jurídica del contratista.
• Por interdicción judicial o declaración de quiebra del contratista.
• Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del
contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
La Ley de Contratación Pública y otras normas de derecho público ecuatoriano

contemplan:
a. La figura de la "terminación unilateral y anticipada del contrato".
b. Asimismo, la administración se reserva el derecho de declarar por acto

administrativo el incumplimiento de los contratistas, previa a la ejecución de las
garantías que se hubieren rendido. Sin embargo de lo cual, este procedimiento se
debe sujetar estrictamente a las normas vigentes, es decir no procede que la
institución misma determine los montos por daños y peijuicios porque esta decisión
corresponde al juez.
c. Cobro de las obligaciones derivadas del contrato por la vía coactiva.
Los particulares no podrían en sus contratos propios incluir cláusulas de esa

naturaleza, porque constituirían objeto ilícito, pues hay objeto ilícito en todo lo que
contraviene al Derecho Público ecuatoriano; y este Derecho prescribe que todos
cuantos tengan necesidad de exigir el cumplimiento de una obligación acudan al
poder judicial; la estipulación de administrar justicia por sí mismo en su propia
causa, sería incompatible con la existencia misma de la asociación civil, porque eso
de desempeñar el doble papel de Juez y parte es contrario a la ley a la conciencia,
pues es muy difícil que impere la justicia en donde media el interés.
A este respecto, podemos decir que uno de los principios generales del derecho
es la igualdad entre las partes, principio consagrado en la Constitución de la
República también, dicho principio se lo ha adoptado particularmente en derecho
privado, haciendo que el Estado de esta manera se encuentre en una relación de
supremacía con los particulares y por esta razón sacando de vigencia a este
principio dentro del derecho público (Vg. La terminación Unilateral del contrato).
Este principio concebido como tal en los principios de la revolución francesa, no se
refiere a la igualdad social y económica de las personas particulares
específicamente, sino que va más allá se refiere a la igualdad jurídica.
En lo que se refiere a este tema, toda persona tiene derecho a contratar y es

justamente el derecho el que debe velar por la igualdad y garantizar la libertad y
autonomía de los particulares.
La doctrina admite indudablemente la existencia de la desigualdad entre las

partes al decir que los contratos entre iguales deberán someterse a los términos
pactados, reconociéndose la plenitud de la libertad de contratación, pero en los
contratos entre desiguales, lo justo será el mantenimiento del equilibrio de la
relación de cambio y su reafirmación a favor del sindicado como débil jurídico. Por
tanto, en los contratos entre desiguales, el legislador debe proteger a la parte más
débil de la relación contractual, sin distinguir si se trata de un deudor o de un
acreedor. Asimismo, ambos autores precisan que la debilidad del contratante se
refiere a una inferioridad en sentido jurídico, de esta manera contradice a los
principios básicos del derecho como es el de igualdad y libertad, y es justamente ahí
donde debe cambiar, porque no es concebible que, aunque sean dos ramas distintas
el derecho público y el derecho privado, pero que al fin nacen de un mismo tronco,
puedan oponerse una o ambas a los principios generales del derecho.
Es indiscutible la supremacía del estado frente a los particulares, pero si el

derecho nace de la sociedad y rige para ella, los primeros en ser protegidos y
privilegiados por el mismo deberían ser los particulares y no el estado, que es quien
debe tutelar esta igualdad y seguridad jurídica.
Es por eso que se debe admitir otras formas de solucionar los conflictos que
nacen de estos actos administrativos unilaterales, tratando de disimular estas
diferencias y la mejor forma de hacerlo es permitiendo incluir en los contratos
administrativos una cláusula arbitral como primera opción para poner a las partes
contratantes dentro de un mismo nivel jurídico, con el fin de llegar a un acuerdo
más equitativo para ambas partes, auque sea en casos excepcionales.
En conclusión la terminación unilateral del contrato administrativo atenta

con los principios de contratación del Derecho Privado, ya que desequilibra
jurídicamente a las partes contratantes, esto no puede existir en los contratos civiles
porque en estos no es lícito establecer diferencias jurídicas entre las partes; sin
embargo en los contratos administrativos cabe esta posibilidad, por que la
Administración busca un fin público, es decir un beneficio para la colectividad y
esto hace que cualquier oposición a sus conveniencia tenga que utilizar estas
facultades exorbitantes.
3.4.- EL ARBITRAJE.-
E1 arbitraje, como toda institución, ha tenido un origen y posterior evolución, hasta

alcanzar una verdadera categoría histórica. La contribución de la doctrina, legislación y
jurisprudencia arbitral han ido reforzando la eficacia de este sistema de solución de
controversias.
El arbitraje en las sociedades primitivas surge con la ¡dea del tercero neutral, que
con su mediación resuelve las disputas al interior del grupo. Su raíz la encontramos en la
Ley del Talión cuya limitación estaría en la renuncia del individuo a solucionar sus disputas
con sus propias manos.
Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir las disputas a mano

armada y se las somete para su fallo a terceros elegidos entre las personas más importantes
de la comunidad. Ofendido y ofensor acuden ante este individuo designado de común
acuerdo para que éste regule la compensación que el segundo deberá pagar al primero. En
otros casos ese tercero ofrece a las partes su mediación y los exhorta a someterse a un
arreglo pacífico.
En esta etapa surge la confianza en el tercero imparcial que actúa bajo el impulso de
cumplir una especie de deber para solucionar controversias privadas. Este tercero imparcial,
siguiendo iniciales pautas, aplicaba su criterio personal para dirimir las cuestiones que le
eran sometidas a su conocimiento. En todo caso, el arbitraje no investía un acto de decisión,
aunque configuraba una componenda entre las partes.
102
El Derecho Romano acuerda confiar el arbitraje a hombres considerados rectos y
buenos. La Ley de las 12 Tablas y el Derecho Pretoriano, contenían normas sobre Arbitraje
iniciando una etapa en la formación jurídica y orgánica del arbitraje, mediante regulaciones
en las funciones del árbitro y sus responsabilidades, así como el carácter del laudo arbitral y
diversos aspectos elementales sobre el compromiso.
La concepción del Derecho español y francés expande la difusión de la práctica del

arbitraje reglamentándose la institución con normas relativas a los árbitros de derecho y los
amigables componedores.
El Fuero Juzgo, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Recopilación de Indias,

formulan disposiciones sobre el régimen arbitral para España y sus colonias. El Derecho
francés contiene principios sobre el arbitraje obligatorio, que la Revolución Francesa
consagra con gran proyección internacional.
La concepción objetiva y conciliadora del arbitraje, encuentra en esta etapa una

sistematización sobre las distintas materias de la disciplina arbitral, con regulaciones en los
Códigos de Procedimiento Civil de los distintos países. Entre los instrumentos
internacionales del arbitraje latinoamericano merecen destacar el Tratado de Derecho
Procesal Internacional realizado en Montevideo en los años 1940 y 1989, el Código de
Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante de 1928, la Convención
Internacional sobre Arbitraje Comercial Internacional referido a la eficacia extraterritorial
de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (Montevideo 1979). Modernamente el
arbitraje es administrado por instituciones especializadas, que ponen al servicio del tráfico
mercantil un mecanismo útil para la solución de conflictos en el orden nacional o
internacional. En este sentido ha alcanzado un importante desarrollo en los últimos años la
organización de este sistema de arbitraje, que cuenta con instituciones de prestigio
103
internacional, tales como la Cámara de Comercio Internacional de París, la American
Arbitration Asociation, y la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, Sus
reglamentaciones tienen reconocimiento en convenios internacionales y contribuyen con
servicios y prácticas arbitrales a la efectiva solución de disputas que se presentan en el
comercio internacional
El arbitraje se ha constituido como una forma civilizada de justicia privada, siendo

un procedimiento para resolver un conflicto o controversia mediante la fórmula de
encomendar la solución a un tercero (persona individual o comisión de personas), escogido
por acuerdo de los interesados y ajeno a los intereses de las partes en conflicto.
En suma es un medio alternativo de mucha importancia actualmente para la

solución de los conflictos utilizado frecuentemente en el Derecho
El Arbitraje Internacional es utilizado para resolver las controversias territoriales o

limítrofes entre los estados, pero que en el campo del Derecho Social ha adquirido marcada
importancia para la solución de los conflictos colectivos de trabajo, de allí que en nuestro
Ordenamiento Jurídico Laboral, el arbitraje es el último medio de solución pacífica de que
disponen las partes, antes de iniciar un juicio laboral.
Lo dictaminado por los árbitros en sus actuaciones se materializa en un Laudo

Arbitral que tiene fuerza equivalente a la de una sentencia ya que su aplicación es
obligatoria. Tiene la eficacia de cosa juzgada, inapelable, pudiendo ser ejecutable de
manera forzosa por los Tribunales Ordinarios de Justicia, de forma que los árbitros
104
(personas totalmente ajenas al conflicto planteado), decide el conflicto, mientras que en la
conciliación, el conciliador sólo es un facilitador, un procurador de una solución transversal
la cual depende de la voluntad de las partes y no del conciliador.
El arbitraje, como técnica procesal especial o método alterno de solución de

conflictos, tuvo su origen y desarrollo dentro del comercio y con el fin de resolver
diferencias de tipo mercantil. Este horizonte se constituyó en el terreno abonado que
facilitó la proliferación de tratados bilaterales y multilaterales sobre arbitraje
mercantil internacional.
El Arbitraje es siempre convencional por naturaleza y casi toda la doctrina

coincide en la convencionalidad del arbitraje. " El proceso arbitral se origina en
una convención o en un contrato que celebran las partes libremente, para someter
a esa vía cualquier litigio futuro entre ellas vinculado a ciertas actividades o el que
concretamente se haya producido. " 73 Igualmente para el colombiano Gil Echeverri,
el arbitraje "Es un procedimiento jurisdiccional "sui generis", mediante el cual,
por expresa voluntad de las partes, se defiere la solución de conflictos privados
transigibles, a un cuerpo igualmente colegiado integrado por arbitros, los que
transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un laudo con la
misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial"74
73 DAVIS ECHANDÍA, Hernando, <U EW« Í W W , Tomo III, Vol. Segundo,

Cuarta Edición, Editorial ABC, Bogotá Colombia 1978. Pág. 798, 799
74 GIL ECHEVERRI, Jorge Hernán, ( W P r i m e r a Edición,

Ediciones Librería del Profesional, Bogotá 1993, Pág. 11
105
Para Patricio Aylwin Alzócar el arbitraje es "aquel a que las partes
concurren de común acuerdo o por mandato del legislador y que se verifica ante
tribunales especiales, distintos de los establecidos permanentemente por el Estado,
elegidos por los propios interesados o por la autoridad judicial en subsidio, o por
un tercero en determinadas ocasiones. "75
Mangalvy señala que: "El arbitraje es una jurisdicción que la voluntad de

las partes o la Ley da a simples particulares para pronunciarse sobre una o más
controversias siempre que no sean de aquellas que por su naturaleza no puedan
someterse a compromiso. "76
Glasson Tissier y Morel, definen el arbitraje como: "El juzgamiento de una

controversia por simples particulares que las partes toman como jueces"77
Para finalizar Miranda establece que el arbitraje es: "Una contienda entre
partes sometida voluntaria o forzosamente al conocimiento y resolución de terceros
elegidos por ellos o por la autoridad judicial en subsidio. "7S
75 AYLWIN AZOCAR, Patricio. Colección de Estudios Jurídicos y

Sociales. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1958, Pág. 21
76 MONGALVY. ItAVU<L U ^ k t y i M / d i a 1 0 a Edición. Tomo I, París

1852 Pág. 1
77 GLASSON, TISSIER Y MOREL, citados por MONROY CABRA, Marco Gerardo,

f\4x>«jt 2a Edición, 1998, Pág. 23
En mi criterio no coincido con los dos últimos tratadistas que expresan que
el arbitraje es el enjuiciamiento el primero y el segundo que es una controversia,
para mí siguiendo el criterio del resto de tratadistas que los he citado, el arbitraje es
un procedimiento para resolver una controversia, que se lo utiliza alternativamente
al procedimiento judicial.
En definitiva, el arbitraje que para la doctrina no es sino un procedimiento

especial en que las partes adoptan de mutuo acuerdo, someter un conflicto eventual
o existente a la resolución de árbitros. Igualmente, la ley ecuatoriana establece que
el arbitraje es un método alternativo de solución de conflictos al cual las partes
pueden someter de mutuo acuerdo un conflicto susceptible de transacción para que
sean resueltas por tribunales arbitrales.
Internacionalmente se lo define al arbitraje siguiendo la misma línea

doctrinaria, por ejemplo el Modelo de Ley de Naciones Unidas lo define como un
acuerdo o acuerdo arbitral en el cual las partes someten conflictos existentes o que
puedan existir a la resolución de árbitros, asemejándolo a la cláusula
compromisoria.
En conclusión, se podría decir que el arbitraje, es un mecanismo alternativo

de solución de conflictos voluntario, por medio del cual las partes de mutuo acuerdo
convienen en someter sus disputas futuras o existentes a una resolución de árbitros
llamado laudo, el cual debe ser ejecutado de acuerdo a la Ley interna de cada país.
78 MIRANDA. Montevideo, 1916, Pág. 12

Es decir que para que exista arbitraje tiene que existir principalmente un
convenio arbitral que debe constar siempre por escrito, a su vez este convenio
arbitral puede ser incluido como cláusula dentro de un contrato principal o dándole
a este convenio una forma de contrato de adhesión. La Ley ecuatoriana reconoce
estos dos tipos de convenio arbitral, pues se refiere tanto a la cláusula
compromisoria como al compromiso, dividiendo la denominación de convenio
arbitral en el género y las expresiones cláusula compromisoria y compromiso, en
diversas especies de género.
3.4.1.- Características del Arbitraje.-
Tratadistas como Fernando Canturías, Aramburu y MANUEL Zaga Asignan al

# arbitraje las siguientes características:
" a).- Tiene origen contractual por cuanto supone un pacto o convenio entre las partes
para sustraer la controversia que las divide déla competencia de los tribunales
permanentes y someterla a la decisión de un tribunal arbitral;
b).- Es un verdadero proceso por cuanto una controversia entre las partes puede ser
sometida a la resolución de un tribunal, y
c).- El arbitraje puede ser ad hoc, denominado independientemente en algunas

legislaciones, e institucional, cuando se realiza por medio de centros de arbitraje para
administrarlo. "79
79 CANTURIAS SALAVERRY, Fernando, ARABURÚ y ZAGA, Manuel Diego, Ei

(\4x>*jt i* D Pw. Í W & y {/¿UVA*. Fundación M.J. Bustamante de fa
Fuente. Lima Perú 1994. Pág. 52
* 108
El resto de tratadistas que señalan sobre el tema coinciden en caracterizar al
arbitraje déla siguiente manera:
A. Es una institución jurídica destinada a resolver conflictos sean individuales,

colectivos o jurídicos.
B. Tiene origen convencional.
C. Debe ser precedido de un convenio arbitral.
D. Su peculiaridad reside en la intervención de un tercero, por acuerdo de las partes,
cuya decisión se impone.
E. En virtud de un conjunto arbitral previo a la constitución de la junta arbitral o del
arbitro único las partes adhieren de antemano al resultado de la actuación del o los
árbitros, esto es, al laudo arbitral.
Existe otra parte de la doctrina que establecen las características del arbitraje desde
el punto de vista procesal, es decir que lo caracterizan dependiendo de la rapidez del
proceso y las ventajas que tiene este frente a juicio ordinario, de esta manera se puede
decir que el arbitraje reúne las siguientes características:
1.- Rapidez.- Frente a la actual saturación de la Administración de Justicia, el arbitraje

proporciona mayor celeridad, pudiendo las partes establecer el plazo máximo dentro del
cual el laudo debe ser dictado.
2.- Especialización en la materia.- Las partes pueden escoger a árbitros conocedores, por
razón de su profesión o del cargo que ocupan, de la materia controvertida.
3.- Ausencia de publicidad.- El arbitraje permite la solución de las diferencias surgidas

entre las partes de forma privada, sin que conozcan su existencia los demás consumidores y
109
usuarios del producto o servicio, los proveedores, las instituciones financieras y el público
en general.
4.- Eficacia.- En caso de incumplimiento, el laudo arbitral puede ser objeto de ejecución
forzosa, al igual que una sentencias judicial.
3.4.2.- Naturaleza Jurídica del Arbitraje.-
E1 arbitraje es un modo de solución del conflicto que surge de acuerdo entre las
partes por el cual un tercero ajeno a ellas y desprovisto de la condición de órgano judicial y
que además actúa con arreglo al mandato recibido (compromiso arbitral), resuelve la
controversia.
Con respecto a la naturaleza jurídica del Arbitraje, existen tres teorías que son:
a).- Doctrina Contractual
b).- Doctrina Jurisdiccional
c).- Doctrina Mixta.
3.4.2.1.- Doctrina Contractual.-
Algunos tratadistas le asignan este carácter contractual por lo tanto privado al

arbitraje, considerando el convenio arbitral que debe existir con anterioridad al conflicto
para que pueda darse el arbitraje.
110
Redenti, que forma parte de los tratadistas que defienden esta doctrina establece:
"La opinión predominante en cuanto al acuerdo fundamental entre las partes, sobre el
cual se ha fijado la atención de los estudiosos, es que el mismo tiene los caracteres de un
contrato según el Código Civil, pero con objeto y contenido procesales "80; este tratadista
expone la naturaleza contractual de la relación de las partes con los árbitros, pero otros
doctrinarios, como Vocino, establecen la negación del carácter contractual, por cuanto
configuran la relación de las partes con los árbitros anteriormente dicha, como relación
jurídico-publicistica.81
En conclusión esta doctrina establece que el arbitraje tiene su origen en un convenio

arbitral, por lo que tiene carácter bilateral, de esta manera considera al árbitro como
mandatario de las partes por lo que el laudo arbitral adolecería de los elementos de una
sentencia, siendo por el contrario una simple ejecución del mandato por el compromisario.
Esta doctrina se enmarca en el ámbito del derecho privado, por su carácter contractual,
aunque con contenido procesal.
3.4.2.2.- Doctrina Jurisdiccional.-
Esta corriente doctrinaria, opina y asevera que el arbitraje tiene el carácter de

proceso y, por ende, tiene una naturaleza jurisdiccional. Esta doctrina la sostienen Laurent,
Glasson, Tissier, Morel, Manresa, Fedozzi, Mortara y otros, estos tratadistas expresan que
80 REDENTI, Enrico. Ü ^ ^ ^ ^ U M ^ ^ e ^ ^ Buenos Aires. EJEA, 1961.

Pág. 35
81 VOCINO. Citado por MONROY CABRA, Marco, Ob. Cit. Pág. 35
111
"si bien es cierto que el arbitro deriva su poder el compromiso o acuerdo e la partes en lo
que se pudiera asimilarse al mandatario, sin embargo, desempeña su función como juez y,
como tal, es independiente y autónomo; solo tiene en cuenta los intereses de la justicia y
profiere su fallo en derecho o en equidad, pero en forma independiente y sin otras
consideraciones que su conciencia y la Ley Así, pues, los árbitros tienen función
jurisdiccional y sus laudos poseen el carácter de verdaderas sentencias. "82
Esta teoría, muestra su contraposición al principio contractual del pacto arbitral y es

recogido en la mayoría de las legislaciones procesales. Según esta corriente, el arbitraje
tiene carácter de juicio y por ende tiene naturaleza jurisdiccional. Si bien es cierto, que el
arbitro deriva su poder del compromiso de las partes en lo que pudiera asimilarse al
mandatario, desempeña su función como juez y, como tal, es independiente y autónomo.
Sólo tiene en cuenta los intereses de la justicia y dicta su fallo en derecho o equidad,
pero en forma independiente y sin otras consideraciones que su conciencia y la Ley.
3.4.2.3.- Doctrina Mixta. -
Esta tesis o teoría es explicada por Carnacini, quien señala que: "entre estas dos
diferentes tesis, jurisdicionalista y privatistica, se había situado una tercera, que ha la
primera le oponía la objeción de no tomar en cuenta que el laudo sin el decreto de
ejecutoriedad no es sentencia ya que le falta no solo la eficacia ejecutiva, sino también y
82 MONROY CABRA, Marco Gerardo, Ob. Cit. Pág. 35
112
sobre todo la obligatoria, y que reprochaba a la segunda que no distinguía entre
intensidad y naturaleza déla función desplegad por los arbitros, ya que, si indudablemente
el poder de ellos sería menos pleno que el de los jueces ordinarios, como subordinada que
estaba la eficacia del laudo a una homologación, en cambio, la naturaleza de la función
83
sería siempre la misma". Por consiguiente según esta doctrina el compromiso arbitral es
una prolongación de la jurisdicción, ya que a más de impedir un juicio ante un juez
ordinario, produce una relación procesal, en virtud de la cual se encarga la resolución e
conflicto a árbitros.
Dazalos considera que la relación entre el compromisario y las partes reunidas

constituyen una especie de mandato, y Mongalvy coincide al expresar que el compromiso
participa del mandato, que los árbitros se asimilan a mandatarios y que sus funciones tienen
a la vez mandatarios y de jueces. 84
Carnelutti, aprecia el compromiso "como un acto unilateral complejo, que no

compone actualmente intereses en conflicto, pero en el cual las partes reunidas concurren
con voluntades convergentes a crear un medio para eliminar el conflicto "85
83 CARNACINI. fiEJEA, buenos Aires, 1961. Pàg. 23
84 DALLOZ Y MANGALVY, citado por ROBERT, Jean. Paris

1967. Pàg. 32.
85 CARNELUTTI, Francisco, U ¡ W « P ^ W &*£, Voi. I , Padova. 1936. Pàg.

554
113
Al contrario de Carnelutti, Redenti establece que: "Esta construcción, por lo demás,
no nos parece que refleje fielmente la realidad del fenómeno, ya que es característico de
los actos unilaterales, como actos de voluntad, el ser autónomos en su formación, de
manera que la convergencia se referiría solo a su éxito o a su desembocamiento. En
cambio, en el caso del compromiso o de la cláusula, es la formación mismo del
pensamiento y de la voluntad de las partes singulares la que viene de ordinario a
consecuencia de discusiones, determinaciones e influencias recíprocas, de manera que el
iniden placitum ac consensus es la manifestación final de una voluntad ya concorde y, por
así decirlo, unificada, fruto de aquel proceso formativo en que todas las partes han
concurrido y colaborado. "86
Esta doctrina resulta ser una posición intermedia, consideran que la solución
brindada a una materia sometida al arbitraje es de naturaleza mixta, se cuestiona si el
arbitraje es un juicio en el sentido estricto y si el laudo arbitral configura una sentencia.
Esta teoría no precisa con claridad su cuestionamiento al origen contractual del

arbitraje así como el rol protagónico que le toca jugar a las partes, como si lo hacen las dos
posiciones anteriores
En conclusión la naturaleza jurídica del arbitraje se podría decir que es una

institución de carácter jurisdiccional (juicio arbitral) que la voluntad de las partes
(compromiso) o la Ley, otorga a los particulares (árbitros) para pronunciarse (laudo
arbitral) sobre una o más controversias, materia de un compromiso.
^ RODENTI, Enrico. Ob. Cit. Pág. 35
114
3.4.3.- Clases de Arbitraje.-
La doctrina determina las siguientes clases de arbitraje, que reunido del criterio de
algunos tratadistas puede resumirse en los siguientes:
a).- Según el origen:
Voluntario o convencional.- las partes se someten libremente al pacto arbitral para

solucionar una controversia presente o futura mediante el procedimiento arbitral
elegido por ellos.
Obligatorio o forzoso.- es impulsado por imperio de la Ley.
b) Según el régimen al que se somete, o la calidad de los árbitros:
De derecho.- tiene por objeto encomendar la resolución de un conflicto a uno o más

árbitros, quienes fallan con arreglo a las leyes y con sujeción a las reglas
establecidas.
De equidad o amigable componedor.- en el arbitraje de equidad los árbitros deberán

decidir la contienda según su leal saber y entender o conforme a la verdad sabida y
buena fe, sin sujeción a formas legales establecidas.
c) Según el procedimiento arbitral:
Ad-hoc.- se efectúa y desarrolla caso por caso con reglas de procedimiento

acordadas por las partes, las cuales organizan directamente el arbitraje, determinan
115
el lugar y la sede del mismo, nombran libremente a los árbitros y controlan su
tramitación sin recurrir a ninguna institución.
Institucional.- permite que los árbitros puedan ser nombrados de una lista que
presenta el organismo de arbitraje. Los servicios administrativos son
proporcionados por la institución con cargo a un pago. El desarrollo del arbitraje se
plasma mediante un reglamento sin injerencia del Centro de Arbitraje.
d) Según las partes que intervienen en el arbitraje:
Público.- se resuelven controversias o conflictos entre dos o más Estados.
Privado.- en el arbitraje privado se dirimen controversias entre personas o entes de

derecho privada.
La legislación ecuatoriana sobre arbitraje establece la aceptación del arbitraje en

equidad y en derecho. El arbitraje según nuestra legislación puede realizarse bien en
equidad o bien en Derecho. El arbitraje en equidad es la modalidad más emblemática del
arbitraje y basa su fundamento en el leal saber y entender del profesional que actuando
como árbitro escuche a las partes, ya que aplica la práctica generalizada y universalmente
aceptada del sector en el que se encuadre la disputa. El arbitraje en Derecho requiere que el
árbitro sea un abogado en ejercicio, quien o quienes si es un cuerpo colegiado de árbitros
basan su dictamen o laudo en normas legales.
Otra diferencia entre estas dos modalidades de arbitraje, reside en la necesidad de

motivar el laudo en Derecho cuando el arbitraje se realice en Derecho. Cabe destacar que el
arbitraje siempre se realiza en equidad a menos que las partes opten expresamente por el
arbitraje en Derecho.
116
Una ventaja adicional del arbitraje en equidad es que permite combinar experiencias
cuando las partes deseen realizar su arbitraje ante un colegio arbitral compuesto por tres
árbitros, mientras que en Derecho los tres tendrían necesariamente que ser abogados en
ejercicio.
Es igualmente importante destacar que no cabe anular un laudo arbitral que

motivado en Derecho no satisfaga a una de las partes. Es decir, la Ley de Arbitraje no
permite la anulación del laudo sobre la base de una incorrecta valoración de la prueba ni
sobre la base a una indebida interpretación y aplicación de las normas de derecho sustantivo
al concreto arbitraje de Derecho.
Para concluir con el tema del arbitraje, cabe señalar que la Ley de Arbitraje y
Mediación establece que solamente pueden arbitrarse las controversias susceptibles de
transacción, existentes o futuras.
Por su parte, la Ley Orgánica de la Función Judicial establece que puede decidirse
por árbitros sólo las controversias sobre bienes o derechos, que siendo renunciables pueden
transmitirse por actos entre vivos.
No pueden ser objeto de arbitraje los derechos personales, los relativos a la

personalidad, el juicio de divorcio, los de estado civil, paternidad, alimentos, filiación y los
relativos al ámbito penal.
Sin embargo nada dice la Ley sobre la imposibilidad de arbitrar en materia pública,
actualmente la Ley de Contratación Pública Ecuatoriana acepta el arbitraje en materia de
117
contratación, puesto que por esencia del contrato a ser transaccional, es susceptible taimen
la transacción o aplicación del arbitraje en cualquier conflicto que puede darse el la
ejecución del contrato.
3.5.- CLAUSULA ARBITRAL.-
Hay que distinguir aunque buena parte de la doctrina les da el mismo tratamiento lo
que es cláusula arbitral y compromiso arbitral; de manera muy general, la cláusula arbitral
es aquella contenida en un contrato o en un acto posterior, por la cual se establece que las
controversias que surjan entre las partes deberán dirimirse enjuicio arbitral; mientras que el
compromiso arbitral el acto jurídico bilateral, cumplido en virtud de una disposición legal,
cláusula compromisoria o voluntad de las partes, en el cual se establecen los detalles
relativos a la sumisión de un asunto a la jurisdicción arbitral.
Una de las características más importantes del arbitraje es la

convencionalidad, que no es otra cosa que un convenio escrito entre las partes para
someter a arbitraje las controversias presentes o futuras que puedan suscitarse entre
ellas.
Este acuerdo entre las partes comprende la cláusula arbitral o cláusula

compromisoria como la define la doctrina, en esta cláusula las partes se obligan a
someter sus disputas a árbitros renunciando de este manera a la jurisdicción de
jueces ordinarios.
118
Cláusula en el lenguaje común es toda disposición de un contrato, por esta
razón, se entendería como cláusula arbitral aquel convenio celebrado por las partes
antes de la existencia de un conflicto y que integra un contrato principal; según
Redenti:87 "La cláusula compromisoria aparece a su vez como un acto accesorio o
accidental a otro contrato principal con que las partes contratantes convienen en
encomendar y encomiendan a una o más personas distintas el encargo de decidir las
controversias que pueden surgir entre ellas"
La cláusula compromisoria o arbitral se la estipula para lo venidero, para

algo desconocido a para en futuro incierto a diferencia del compromiso, al cual las
partes lo pactan después de producido ya un conflicto.
En cuanto a la naturaleza jurídica de la cláusula arbitral, doctrinariamente se

dice que esta no es un contrato accesorio al contrato en la cual está contenido, sino
que es un verdadero contrato, tanto es así que la nulidad del contrato principal no
implica la nulidad de la cláusula y esta causa sus propios efectos.
La cláusula arbitral puede ser de dos clases:
Cláusula inserta en el texto del contrato, y ;

- Cláusula compromisoria celebrada por documento separado.
La primera debe reunir los siguientes aspectos:
a7 REDENTI, Enrico. Ob. Cit. Pág. 31

- Convenio de someter a arbitraje todas las controversias que puedan surgir
- La clase de arbitraje: Independiente o Administrado
- Se lo realizará en derecho o equidad
- El número y forma de designación de los árbitros
El lugar del arbitraje
- El procedimiento del arbitraje
- La posibilidad de decretar medidas cautelares
- La confidencialidad o no del procedimiento arbitral y
- El idioma.
En la segunda clase de cláusula a más de los requisitos señalados para la

cláusula inserta en el contrato deberá constar también:
- Identificación de las partes

- Identificación del contrato, relación jurídica o negocio al cual se refiere la
cláusula
Señalamiento del tipo de controversia para el cual se lo pacta en caso que no
sea para todos los conflictos que puedan suscitarse.
En derecho, los actos se deshacen de la misma manera en que se los hace, es por
esto que la cláusula arbitral es susceptible de renuncia. En la Cláusula arbitral
consta la voluntad de las partes y esta a su vez debe constar por escrito, es así que
se puede renunciar por escrito expresando la voluntad mutua de las partes de dejarlo
sin efecto. Otra forma de renunciar a la cláusula arbitral es cuando una de las partes
presenta una demanda ante un juez ordinario contra la otra parte y esta a su vez, en
las excepciones, no establece la existencia de dicha cláusula.
Estas dos causas que señala la ley ecuatoriana para la renuncia de la cláusula
arbitral, tiene como consecuencia que las partes puedan someter su conflicto a la
decisión de jueces ordinarios, mediante los procedimientos determinados en el
Código de Procedimiento Civil.
3.5.1.- CLÁUSULA ARBITRAL EN LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS.-
A1 iniciar hablando sobre el Arbitraje, había dicho que este es un método alternativo
de conflictos aplicado indiscutiblemente en asuntos civiles y comerciales que poco a poco
fue expandiéndose al ámbito internacional.
El derecho comparado, la doctrina y la jurisprudencia, no discuten la función propia

del proceso arbitral para resolver asuntos o diferencias de contenido mercantil y civil. Basta
con observar los diferentes códigos de procedimiento civil, de comercio, civiles o códigos
unificados de derecho privado, para encontrar la consagración del juicio arbitral. De aquí
surge una afirmación inocultable: LA PERTENENCIA NATURAL DEL ARBITRAJE, AL
DERECHO PRIVADO NACIONAL E INTERNACIONAL.
El mundo jurídico del derecho público, por su parte, obedece a otros principios y
orientaciones los cuales, de primera mano, resultan antagónicos a la intromisión de la
justicia impartida por particulares. El principio de la soberanía estatal se yergue en el
principal obstáculo a lo que se denomina el juicio arbitral público o mixto, entiendo por tal,
aquella técnica procesal mediante la cual se defieren los conflictos surgidos entre un
121
particular, nacional o extranjero frente a una entidad estatal, gubernamental o de derecho
público, a la decisión de árbitros.
Siendo, pues, natural la presencia y el desarrollo del arbitramento en campo del

derecho privado, resulta extraño y exótico frente al derecho público
Del estudio comparativo de los diversos regímenes, pueden establecerse tres

tendencias reguladores respecto al arbitraje público, las cuales se presentan a continuación:
1. LA OMISION NORMATIVA
La mayoría de las legislaciones no tratan de manera directa y expresa el

denominado arbitraje de derecho público o administrativo. Sus regulaciones se refieren
únicamente al arbitraje privado o de relaciones mercantiles, dentro de las cuales la
jurisprudencia y doctrina ubican pacíficamente las relaciones de derecho civil.
Esta técnica legislativa presenta el grave inconveniente de relegar la solución del

problema a las decisiones judiciales que se profieran por vía de los recursos de anulación,
nulidad o apelación contra laudos arbitrales, las cuales generalmente no provienen de las
altas cortes, presentándose así una proliferación de fallos contradictorios, acentuados por el
recelo y permeabilidad con que la justicia ordinaria suele mirar a la justicia arbitral.
Dentro de este grupo se pueden situar, igualmente, aquellos países en cuyo derecho
interno se guarda silencio sobre la procedencia del arbitraje administrativo, pero en cambio
122
se regula de manera indirecta el arbitraje administrativo internacional a través de la
suscripción de tratados bilaterales y multilaterales, trayendo como consecuencia un
desafortunado trato diferencial entre el arbitraje doméstico y el internacional.
En Venezuela, por ejemplo, aunque no existe norma al respecto, la jurisprudencia y

la doctrina de la contraloría son reiterativas al señalar que el convenio arbitral se encuentra
prohibido en contratos de derecho público y derecho privado de la administración. En
México, la posición de la jurisprudencia es contraria. En Brasil, el arbitraje mixto es de
recibo según la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo Federal. En el Ecuador no
existe este tipo de arbitraje ni en la ley y en la práctica mucho menos, igualmente la
doctrina tanto sobre derecho administrativo como sobre arbitraje nada dicen sobre esta
posibilidad, sin embargo no lo prohibe expresamente como en el caso de Venezuela.
En el caso del Ecuador la Ley no es muy clara al respecto, no la prohibe

expresamente pero tampoco la acepta de la misma manera, actualmente ya se acepta el
arbitraje en el derecho público sobre todo dentro de lo que es contratación estatal, sin
embargo no establece con claridad el procedimiento a tomarse ni los asuntos específicos en
los cuales cabe el arbitraje. Sobre la cláusula arbitral solamente habla la Ley de Mediación
y Arbitraje, que la establece como un acuerdo dentro de un contrato principal que se origina
de forma mutua entre las partes y en virtud de la cual se somete a arbitraje el conflicto.
Puede afirmarse, sin lugar a exageración, que siendo el arbitraje una institución
nacida en el seno del derecho privado, la jurisprudencia comparada se inclina por la teoría
que sostiene que el arbitraje administrativo es de carácter excepcional, razón por la cual
necesariamente se requiere disposición normativa que lo consagre expresamente.
123
2. LA PROHIBICION EXPRESA
En algunas legislaciones, como acontece con el código judicial de Bélgica, se

prohibe expresamente y de manera tajante el arbitraje administrativo. Otras legislaciones
por el contrario, prohiben implícitamente el arbitraje de derecho público al establecer
restricciones tales como : la transacción (Y por ende el arbitraje) solamente será permitida
respecto a derechos patrimoniales de carácter privado, como se regula en Brasil. En
Paraguay, el Artículo 199 de la constitución nacional dispone que la solución de conflictos
originados en relaciones con el estado, privativamente los resuelve el poder judicial
ordinario. El Artículo 550 del Código de .Procedimiento Civil, por su parte, dispone que el
arbitraje no será permitido en aquellos juicios donde se requiera la intervención del
ministerio fiscal, como es usual en los procesos contra el estado. Por otra parte, el Artículo
701 Código de Procedimiento Civil prohibe el arbitraje cuando se trate de bienes públicos o
municipales. Igual criterio se establece en el artículo 550 del Código Procedimiento Civil
del Perú, exceptuándose lo referente al arbitraje internacional, por disponerlo así el artículo
232 de la Constitución. En Argentina también se prohibe el arbitraje, cuando se trate de
bienes públicos o estatales. El Artículo 2060 del Código Civil Francés, dispone que no se
podrá comprometer en las cuestiones del Estado ni en aquellas materias que interesen al
orden público, sin embargo, la facultad de comprometer por parte de los entes
administrativos, ha sido confirmada por la jurisprudencia francesa, en el campo
internacional, como consecuencia de lo previsto en el Artículo II de la convención de
Ginebra de 1981 o convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional, el cual
dispone: que las personas morales consideradas por la ley a ellas aplicable como, estarán
facultadas para concertar válidamente acuerdos o compromisos arbitrales. En el mismo
sentido se ha pronunciado la jurisprudencia Italiana, y la de otros países suscriptores de la
convención Europea.
124
La Ley Chilena no permite el arbitraje en aquellas causas en que deba ser oído el
agente del ministerio público.
Estas limitaciones internas se han tratado de eliminar a través de pronunciamientos

emanados de tribunales arbitrales internacionales, resaltándose la tendencia a considerar
que dichas limitaciones se aplican únicamente al arbitraje doméstico, no siendo predicables
tratándose de arbitraje internacional.
De otra parte, la doctrina CONSIDERA COMO CONTRARIO AL ORDEN

PÚBLICO INTERNACIONAL EL HECHO DE QUE UN ESTADO SUSCRIBA UN
CONTRATO INTERNACIONAL CON CLÁUSULAS COMPROMISORIAS, PARA
DESPUÉS ALEGAR LA NULIDAD DEL CONVENIO aduciendo que conforme a su
derecho interno, no le está permitido comprometerse.
Las posiciones jurisprudenciales transcritas son las más acertadas, sin embargo, al
momento de solicitarse el exequátur, es previsible que los tribunales domésticos no
permitan la ejecución y cumplimiento del laudo extranjero alegando que según la ley de ese
país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución arbitral; o en todo caso, que se
desconoce el orden público interno. (Esta causal está regulada expresamente en la
convención de NEW YORK, Artículo 5 numeral 2).
Como he dicho anteriormente la Legislación ecuatoriana no prohibe expresamente

el arbitraje en Derecho público, aunque no lo acepta tácitamente, la Ley de Arbitraje y
Mediación permite que un órgano público o estatal acuda al arbitraje e igualmente la ley de
Contratación pública en lo referente a los contratos establece esta posibilidad, pero
igualmente como manifesté antes, no determina con exactitud los casos .
125
3. LA CONSAGRACION EXPRESA
El artículo 1413 del Código Civil de Panamá permite el arbitraje mixto, siempre que
la institución estatal actúe como persona de derecho privado (No admitiría duda en
contratos estatales). El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil de Costa Rica,
establece abiertamente el arbitraje frente a las controversias con el Estado, pero
requiriéndose una autorización previa de la asamblea legislativa o del poder ejecutivo. El
artículo 4 de la ley 1770 de 1997 de Bolivia, consagra la capacidad estatal para suscribir el
convenio arbitral de manera plena, sin requerir autorización alguna, bastando que la
controversia verse sobre una relación jurídica patrimonial de derecho privado o de
naturaleza contractual. Por su parte, el artículo 51 del decreto 67-95 expedido en
Guatemala, admite la capacidad del estado y de las personas de derecho público, para
suscribir convenios arbitrales.
No obstante la claridad de los preceptos, la doctrina de los mencionados países

sigue dudando sobre la validez y eficacia del arbitraje administrativo o mixto.
Por otra parte, no es usual que la consagración del arbitraje administrativo se

encuentre en el estatuto arbitral general, el cual forma parte del ordenamiento privado
(Códigos procedimiento civil, civil o comercial). Generalmente, el arbitraje mixto se regula
en normas especiales de derecho público como sucede en México, Colombia y España.
En Colombia, la ley 80 de 1993 o estatuto general de la contratación de la

administración pública, en sus artículos 69 y 70, dispone: la improcedencia de prohibir la
126
utilización de los mecanismos de solución directa. Las autoridades no podrán establecer
prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias
nacidas de los contratos estatales.
En cuanto a la cláusula compromisoria, en los contratos estatales podrá incluirse la

cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias
que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo,
terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho.
En la Legislación ecuatoriana se podría decir que hasta cierto punto existe una
declaración expresa déla Ley, cuando la Ley de Contratación Pública establece el arbitraje
en los procesos de contratación administrativa; sin embargo hace falta aún una aclaración
más exacta de la Ley para la aplicación efectiva del arbitraje dentro de esta rama del
Derecho, porque en mi criterio es la única forma de equilibrar la igualdad jurídica entre las
partes contratantes que a mi modo de ver esta muy resquebrajada en lo referente a la
contratación pública.
Por su parte, los tratados internacionales hacen un pobre aporte en la solución del
conflicto respecto a la validez del convenio arbitral administrativo, PUES EN SU
MAYORÍA SE LIMITAN A REGULAR EL ARBITRAJE COMERCIAL
INTERNACIONAL O A SEÑALAR LO REFERENTE AL TRÁMITE NECESARIO
PARA EL CUMPLIMIENTO O EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS EXTRANJEROS, más
conocido como el exequátur. Es así como el PROTOCOLO DE GINEBRA de 1923 se
refiere exclusivamente a asuntos mercantiles. LA CONVENCIÓN DE MOSCÚ regula
específicamente relaciones de cooperación económica, científica o técnica respecto a
particulares o sujetos de derecho civil. LA LEY EUROPEA UNIFORME sobre arbitraje no
trata el asunto, como tampoco lo regula la LEY UNIFORME DE LA UNCITRAL.
127
LOS CONVENIOS DE NEW YORK Y PANAMA se ocupan de la validez y
ejecución de laudos extranjeros, sin entrar o determinar si la convención se aplica a laudos
privados o administrativos. Sin embargo, LOS MISMOS CONVENIOS PREVÉN LA
NEGATIVA DEL EXEQUATUR, CUANDO LA LEY INTERNA O NACIONAL DEL
PAÍS EN DONDE SE PIDE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO PROHIBA QUE EL
ASUNTO RESUELTO POR LOS ÁRBITROS, PUEDA SER SOMETIDO A
ARBITRAJE.
De los tratados multilaterales más importantes sobre arbitraje se rescata, en la

materia de discusión, LA CONVENCIÓN EUROPEA SOBRE ARBITRAJE
COMERCIAL en cuyo artículo II se regula la facultad de las personas jurídicas de derecho
público de acudir al arbitraje, como también lo permite LA CONVENCIÓN DE
WASHINGTON (1965) o convención para el arreglo de diferencias relativas a inversiones
entre Estados y nacionales de otros países.
Una vez despejado el postulado referente a la validez y eficacia del arbitraje

administrativo, es necesario explorar el alcance y la cobertura del convenio arbitral respecto
al contrato estatal o administrativo, entendiendo por tal, los contratos de derecho privado y
contratos puramente administrativos suscritos entre particulares y entidades públicas.
En este aspecto coinciden la doctrina y jurisprudencia, manifestando que los efectos

patrimoniales emanados de los contratos estatales son susceptibles de resolverse por vía
arbitral. El punto de partida para llegar a esta conclusión se basa en el hecho de que pueden
ser arbitrables todas las controversias de contenido económico susceptibles de resolverse
por transacción, como lo establecen la mayoría de las legislaciones. Algunos regímenes se
refieren a la disponibilidad de los derechos o relaciones jurídicas en las cuales las partes
tengan facultad de disposición, lo que en el fondo equivale al sustrato esencial de la
128
transacción. Vistas así las cosas, es indudable que todo asunto de carácter patrimonial o
económico surgido de un contrato administrativo, es susceptible de resolverse por
arbitramento.
La contratación estatal se caracteriza por la facultad de convenir una serie de

cláusulas excepcionales al derecho común denominadas cláusulas o facultades exorbitantes,
las cuales le permiten a la administración proceder a efectuar una interpretación,
modificación o terminación unilateral del contrato; a la imposición de multas, declaratoria
de caducidad o la reversión de bienes de propiedad del particular al patrimonio estatal, por
la simple finalización del contrato. ESTAS CLÁUSULAS EXORBITANTES SE
EJERCEN A TRAVÉS DE ACTOS ADMINISTRATIVOS.
Bien se sabe que el acto administrativo corresponde a la usual manifestación estatal

o forma de definir y resolver las peticiones y controversias con las particulares, cuyo origen
se remonta a la Revolución Francesa.
Siendo el acto administrativo el resultado natural de la función administrativa, la

doctrina y jurisprudencia le otorgan una serie de características o condiciones necesarias
para cumplir dicha finalidad, como son: la presunción de legalidad, legitimidad,
ejecutoriedad, exigibilidad, obligatoriedad y estabilidad. De aquí surge el postulado general
de que los actos administrativos, una vez notificados, adquieren vinculación obligatoria
para los particulares y la administración, quienes no podrán oponerse a sus efectos, hasta
tanto la jurisdicción contenciosa declare mediante sentencia, su inexistencia, nulidad o
ineficacia.
129
La presunción de legalidad, la obligatoriedad y ejecutabilidad, han dado soporte
para que la doctrina universal afirme que el juez natural para desaparecer del mundo
jurídico el acto administrativo será el juez administrativo, de lo contencioso o especial, el
cual, naturalmente, forma parte de la rama jurisdiccional y permanente del estado.
Partiendo de esta afirmación, SE SOSTIENE QUE LOS TRIBUNALES DE
ARBITRAMENTO POR NO CORRESPONDER A LOS JUECES NATURALES,
CARECEN DEFINITIVAMENTE DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA PARA
OCUPARSE DE LA LEGALIDAD O ILEGALIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS CONTRACTUALES, debiendo limitar su examen y competencia, a
los aspectos meramente patrimoniales que se deriven de dichos actos contractuales.
El argumento central que suele invocar la jurisprudencia y doctrina comparada:

QUE LA LEGALIDAD O ILEGALIDAD DE UN ACTO O NEGOCIO JURÍDICO
ESCAPA A LA ESFERA DE LO TRANSABLE, NO CONSTITUYE UN DERECHO DE
LIBRE DISPOSICIÓN DE LAS PARTES Y POR LO TANTO NO PUEDE SER OBJETO
DE DEFINICIÓN ARBITRAL, debido a que lo referente a la nulidad o inexistencia,
corresponde más bien al denominado orden público.
Situándonos nuevamente en la problemática planteada, nos encontramos con una

nueva cortapisa que limita injustificadamente el horizonte arbitral: Aunque se haya previsto
por el legislador que en los contratos estatales es viable suscribir el convenio arbitral, los
árbitros solamente adquieren competencia para definir los aspectos meramente
patrimoniales del contrato, pues tratándose de un juicio referente a la existencia, validez o
eficacia del contrato estatal o de los actos administrativos contractuales expedidos
unilateralmente por el estado en desarrollo de la relación contractual, éstos escapan a su
conocimiento por corresponder a materias que forman parte del denominado orden público
sustantivo, lo cual no permite la disponibilidad o transigibilidad.
130
La premisa anterior, a mi juicio equivocada, desconoce varios principios universales
del juicio arbitral como son: La universalidad de la cláusula compromisoria, la autonomía
de cláusula compromisoria y la definición de su propia competencia, por el tribunal arbitral.
El principio de la universalidad enseña que cuando en un contrato se incluye un

convenio arbitral con el fin de deferir la solución de conflictos a un tribunal arbitral, han de
entenderse incluidos todos los conflictos contractuales que surjan del mencionado contrato,
salvo que las partes expresamente hayan limitado el alcance de la cláusula. Este principio
fue recogido por el artículo 7o. de LA LEY MODELO DE LA UNCITRAL, en el cual se
dispone: "El acuerdo de arbitraje es un acuerdo por el que las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan
surgir..."
El principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, también fue recogido

por LA LEY MODELO DE LA UNCITRAL, en los siguientes términos:
"La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad
de la cláusula compromisoria." (Artículo 16)
El principio de la definición de su propia competencia, fije establecido por LA LEY

MODELO DE LA UNCITRAL, artículo 16, así: "El tribunal arbitral estará facultado para
decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la
existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje."
De manera que, a la luz de estos principios, universalmente consagrados por el

legislador en la técnica arbitral, no es cierto que el arbitraje tenga limitaciones naturales
131
cuando se trate de dilucidar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos
contractuales. Si el legislador, al establecer el arbitraje mixto, no establece límite alguno,
las partes son libres de suscribir un convenio arbitral amplio o restringido, de suerte que la
competencia arbitral viene a ser definida por el legislador o por las partes, cuando estos
expresamente determinen las excepciones o limitantes.
Ahora bien, cuando el legislador habla expresamente de la celebración, ejecución,

desarrollo y terminación del contrato, ha de entenderse que cobija aquellos eventos en que
la administración hace uso de su facultad de interpretar, modificar o terminar
uni lateralmente el contrato, pues son actuaciones que tienen que ver, necesariamente, con
cualquiera de las circunstancias anotadas. Por esta razón no es lícito que la jurisprudencia y
la doctrina limiten el espacio arbitral en aquellos asuntos en los cuales el legislador no hizo
reserva alguna.
Por otra parte, el argumento referente a la falta de disponibilidad o transigibilidad en

aquellos asuntos en que el tribunal arbitral debe decidir sobre la validez, eficacia o
existencia de un negocio jurídico, se cae de su peso, al enfrentarlo con los principios de la
autonomía y de la asunción de su competencia. Es así como las leyes domésticas,
retomando los principios de la ley uniforme, disponen que la nulidad, ineficacia o
inexistencia del contrato principal no se transmiten al convenio arbitral incorporado en él,
lo cual significa que los árbitros conservan competencia arbitral, aunque en el laudo hayan
declarado la nulidad, inexistencia o ineficacia del contrato principal. De este principio
también se desprende la facultad de pronunciarse expresamente sobre la validez, eficacia o
nulidad del pacto arbitral, como asunto previo o en el laudo mismo.
132
Entonces, si el legislador de manera general otorga facultades a los árbitros para
pronunciarse sobre la nulidad, existencia o eficacia del contrato y del convenio arbitral, ya
no es posible afirmar que estas áreas son ajenas a la técnica arbitral.
Ahora bien, la facultad de que sea el tribunal arbitral mismo quien defina su propia
competencia, implícitamente está convalidando cualquier error de apreciación en que
puedan incurrir los árbitros al declararse competentes para pronunciarse sobre la legalidad o
ilegalidad del acto administrativo contractual, sin que dicho error de apreciación sea motivo
de anulación o nulidad del laudo. Claro está que LA LEY MODELO DE LA UNCITRAL
trae como remedio el auxilio judicial, para que sea la justicia ordinaria quien en últimas
defina si la competencia arbitral fue bien asumida, sin peijuicio de que dicha competencia
se purifique y permanezca pacífica, si el laudo arbitral es pronunciado antes de que el juez
ordinario profiera sentencia revocando la competencia arbitral.
Finalmente, los juicios contractuales tramitados ante los jueces de lo contencioso

administrativo, son susceptibles de terminar por transacción, aunque esté de por medio la
legalidad del acto administrativo.
En conclusión podemos decir que, si bien el arbitraje administrativo contractual,

cuando ha sido consagrado expresamente por el legislador, no admite discusión respecto a
los efectos patrimoniales, la doctrina y jurisprudencia comparada son renuentes a aceptar la
competencia arbitral para definir la legalidad o ilegalidad de los denominados actos
administrativos contractuales, alegando la falta de disponibilidad o transigibilidad de todo
asunto relacionado con la nulidad absoluta o la inexistencia, materias reconocidas como
estrictamente de orden público.
133
La verdad es que es imposible transitar y definir el aspecto patrimonial generado por
los actos administrativos contractuales, sin entrar a resolver primero la legalidad o
ilegalidad de dichos actos. Así por ejemplo, en un contrato de obra pública, la
administración, haciendo uso de su facultad de terminación unilateral, declara la caducidad
y le impone multas al contratista supuestamente incumplido. El tribunal arbitral, para
resolver lo referente a los efectos patrimoniales producidos por la terminación unilateral,
necesariamente debe entrar en el análisis de la legalidad o ilegalidad del acto administrativo
de caducidad. Si el acto administrativo se expidió ¡legalmente por falta de competencia,
falsa motivación o por violación de procedimiento, el tribunal deberá concluir su ilegalidad,
como requisito necesario para condenar a la administración en perjuicios. NO ES POSIBLE
UNA CONDENA PATRIMONIAL CONTRA EL ESTADO SIN QUE LOS ÁRBITROS
VERIFIQUEN Y CONCLUYAN QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO GENERADOR
DE DICHOS PERJUICIOS ES ILEGAL, ARBITRARIO O NULO.
Los actos exorbitantes de la administración tienen vinculación estrecha y necesaria

con el contrato, se les considera como desarrollo del mismo y por tal virtud la doctrina y
jurisprudencia comparada los tipifica como actos administrativos contractuales. Siendo
pues relaciones jurídicas de naturaleza contractual, las acciones previstas contra dichos
actos son acciones de naturaleza contractual, como se establece en la mayoría de las
legislaciones.
De aquí resulta que, si la disposición normativa que habilita el arbitraje mixto y el

convenio arbitral, se refieren a todas las controversias que puedan surgir del contrato
estatal, no hay razón jurídica suficiente para excluir de la competencia arbitral lo referente a
los actos administrativos contractuales, pues constituyen actuaciones contractuales.
134
En este punto, bien puede traerse a colación la teoría del filero por atracción
desarrollada en derecho administrativo para confirmar la competencia integral de la justicia
especial de lo contencioso, cuando en la comisión de un hecho ilícito que origina
responsabilidad estatal, haya concurrencia de culpas entre el funcionario público y un
particular. En este evento, aunque la conducta del particular debe ser juzgada por la justicia
civil, la jurisdicción contenciosa o administrativa asume competencia unificada, por
considerar que responsabilidad solidaria de los demandados es inseparable. Algo similar
ocurre con los actos administrativos contractuales; que al ser inseparables del contrato,
deben ser juzgados de manera unificada por el tribunal arbitral, aplicando de una manera
exacta el principio universal de la economía procesal y evitando de paso, posibles fallos
contradictorios: uno, del tribunal arbitral, que encuentre a la administración responsable
patrimonialmente partiendo de la base de la ilegalidad del acto administrativo contractual y
otro, de la justicia de lo contencioso, que confirme la legalidad del acto administrativo.
El principio de la intangibilidad del acto administrativo y la del juez natural para

definir su ilegalidad, ha venido perdiendo terreno de la misma manera que el principio de la
soberanía estatal ha sido socavado por las relaciones internacionales. Los tratados que
regulan los aspectos más importantes del comercio consagran la instancia arbitral para
definir controversias entre estados y entre gobierno y particulares. Estos tribunales
arbitrales, de manera similar a las cortes internacionales permanentes como EL
TRIBUNAL ANDINO DE JUSTICIA O LA CORTE EUROPEA DE JUSTICIA,
ADQUIEREN TAL CONNOTACIÓN, QUE LLEGAN A PROFERIR FALLOS QUE
PODRÍAMOS CALIFICAR DE SUPRANACIONALES, los cuales de manera directa o
implícita contienen órdenes para los estados, encaminadas a sacar del mundo jurídico
normas, leyes, decretos y actos administrativos de carácter general o individual, que han
sido calificados por los árbitros como contrarios al respectivo tratado, sin que la doctrina y
jurisprudencia de hoy, duden de la eficacia y validez de dichos laudos, pese a que exista
una marcada injerencia en la soberanía estatal.
135
Si estos tribunales supranacionales pueden pronunciarse sobre la legalidad o
ilegalidad de las leyes o decretos internos, los cuales por supuesto, forman parte del orden
público nacional; si además pueden definir la inaplicabilidad de actos administrativos de
carácter general, es innegable la competencia arbitral para tratar sobre la legalidad o
ilegalidad de actos administrativos
3.6.- EL ARBITRAJE PÚBLICO EN LA LEY ECUATORIANA.-
En lo que refiere a nuestra legislación, cabe destacar tres aspectos

importantes del arbitraje en el Derecho Público ecuatoriano: 1. El papel de la
Procuraduría General del Estado, conforme la Ley de Arbitraje y Mediación; 2. La
aplicación de la Ley por parte de las entidades públicas ecuatorianas; y, 3. El
arbitraje dentro del derecho público ecuatoriano.
Sobre este último punto, el derecho público ecuatoriano contempla una extensión de
la figura del arbitraje que excede el ámbito señalado en la Ley de Arbitraje y Mediación,
para el arbitraje en las entidades públicas, en el Derecho Público ecuatoriano contempla el
arbitraje en temas adicionales a los contractuales, en unos casos para regularlo, en otras
para autorizarlo y en otras para descartarlo en forma expresa.
Este último caso, en que no se admite el arbitraje, se encuentra estipulado en el Acuerdo de
Cartagena, que prevé en su artículo 47 que "la solución de controversias que surjan con
motivo de la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se sujetará a
las normas del Tratado que crea el Tribunal de Justicia".
En consecuencia, el Art. 33 del Tratado de Creación del Tribunal Andino de

Justicia dispone que "los Países Miembros no someterán ninguna controversia que surja
con motivo de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
136
Comunidad Andina a ningún tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto
de los contemplados en el presente Tratado. A nivel internacional, para el desarrollo de su
comercio con terceros países, el Ecuador ha aceptado la figura del arbitraje obligatorio. El
Ecuador se adhirió al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de
Comercio (OMC). La normativa de la OMC incluye el entendimiento relativo a las reglas y
procedimientos por los que se rige la solución de las diferencias. El procedimiento
comprende: consultas, buenos oficios, conciliación y mediación; y resoluciones del Órgano
de Solución de Controversias (OSD).
Por último, debe recordarse que el acuerdo de paz convenido con el Perú,
contempló entre sus elementos definitorios el Pronunciamiento Vinculante de los Países
Garantes del 23 de octubre de 1998, que constituye un auténtico arbitraje de los países
garantes, conforme el Protocolo de Paz, Amistad y Límites de Río de Janeiro. La voluntad
de acudir al arbitraje y la conciliación para finalidades de arreglo pacífico de las
controversias con terceros países se encuentra ratificada en el Art. 4 de la Carta Política
vigente que ratifica en su numeral 3 el rol del derecho internacional como norma de
conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas y "promueve la solución de las
controversias por métodos jurídicos y pacíficos.
Estas instancias que se vienen de señalar como ejemplos de procedimientos de

arbitraje a que el Estado ecuatoriano puede acogerse libremente en ejercicio de su soberanía
y conforme su Constitución Política, rebasan el ámbito del presente capítulo, que se deberá
de centrar, específicamente, en los efectos de la Ley de Arbitraje y Mediación, en primer
lugar sobre el papel de la Procuraduría General del Estado y en forma general, en la
práctica del arbitraje en las relaciones contractuales del Estado ecuatoriano y sus
instituciones con terceros, sean nacionales o extranjeros.
137
La Ley de Arbitraje y Mediación, es, bien entendido, una norma jurídica aplicable
principalmente al arbitraje en el derecho privado, pero aplicable también al Derecho
Público, por la expresa determinación de un par de disposiciones, que oportunamente se
discutirán en el presente capítulo. Se hace referencia al arbitraje y figuras afines como la
transacción en derecho privado solamente cuando es necesario para aclarar el alcance de
esta figura en el Derecho Público. En consecuencia, a pesar de la importancia que reviste el
arbitraje en las relaciones civiles y comerciales, solamente se discutirá su aplicación a las
relaciones contractuales del Estado y sus entidades con los particulares.
Existe en el derecho público la posibilidad del arbitraje, pero no en los contratos

administrativos, la misma Constitución de la República reconoce al Arbitraje y a la
Mediación como métodos alternativos de solución de conflictos; sin embargo no es
aplicable a contratos administrativos; algo totalmente absurdo, puesto que el arbitraje
doctrinariamente, como ya se ha dicho, puede existir cuando el litigio sea susceptible de
transacción y es indudable esta susceptibilidad en los contratos que aunque contengan
formas jurídicas exorbitantes como se dice doctrinariamente, no dejan de tener en esencia la
misma base que un contrato privado, lo que se diferencia sí es las partes contratantes y es
inexplicable, en mi criterio, el porque la desigualdad entre las partes que se sujetan a un
mismo contrato siendo este ley para las partes.
En conclusión la Ley ecuatoriana en materia Pública no impide la práctica del

arbitraje ni la inclusión de la cláusula arbitral en los contratos administrativos, más aún la
Ley de Contratación Pública establece el arbitraje como método de solución de conflictos
en lo referente a la contratación. Actualmente se establece el arbitraje en estos procesos y
se incluye ya en algunos contratos administrativos la cláusula arbitral, dentro de Contraloría
existe un reglamente de Arbitraje y Mediación para estos cosos y la Procuraduría General
del Estado a establecido ya un Tribunal Arbitral que se encargue de asuntos administrativos
en los casos de contratación.
138

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CAPITULO ra

3.1.- TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. -

La terminación en sentido etimológico implica el final o conclusión de algo; la

En nuestra legislación se establece algunas formas de terminación de los contratos

Por cumplimiento de las obligaciones.- La obligación "es un vínculo jurídico que

3.2.- CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE CONCLUSIÓN DE LOS CONTRATOS

63 DROMI, Ob. Cit. Pág. 297

La extinción en términos generales para Cabanellas es "Cese, cesación, término,

3.2.1.- Extinción normal.-

En este caso, extinguida la relación, el ex cocontratante, pasa a revistar en una

64 CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 301

La extinción normal no solo se da en los contratos administrativos ya que cualquier

3.2.2.- Extinción anormal.-

Los contratos administrativos pueden extinguirse anticipadamente, o sea antes de que

Este tipo de extinción es anormal porque no es concebidle en otro tipo de contratos, la

Esta Extinción anormal del contrato se da exclusivamente por parte de la

3.2.2.1.- Revocación ( Terminación Unilateral)

La revocación etimológicamente viene del latín revocatio, que significa nuevo

Para Escriche " La revocación consiste en la anulación de una disposición adoptada

La revocación que se habla dentro de los contratos administrativos es decidida

65 CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 769

66 ESCRICHE, citado por Cabanellas, Ob. Cit. Pág. 769

Esta terminación unilateral o revocación unilateral que se esta hablando es lo que en

3.2.2.2.- Revocación unilateral por razones de ilegitimidad

3.2.2.3.- Revocación unilateral por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.

Tratándose de contratos administrativos en la mayoría de legislaciones

1. La causa determinante de la contratación desapareció.

En 1) y 2), extinguido el contrato, cesan las prestaciones.

Tratándose de contratos administrativos de atribución, la revocación procede cuando

De todo lo dicho se podría concluir diciendo que la terminación del contrato

Igualmente en nuestra legislación el trámite de la terminación unilateral es un trámite

En nuestra legislación la rescisión del contrato administrativo se da por

67 CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 721

es CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 721

3.2.2.5.- Caso fortuito o fuerza mayor

Algunos tratadistas no distinguen entre caso fortuito y fuerza mayor estableciendo

69 CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 99

70 CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 439

3.2.2.6.- Mutuo acuerdo

71 PLANIOL, citado por CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 99

Sin embargo la doctrina si lo establece como un modo anormal de extinguir los

La anulación sería la declaración de invalidez del contrato que puede derivar de un

72 CABANELLAS, G. Ob. Cit. Pág. 683

Anteriormente ya se había hablado sobre las formas de terminación de los

Esta terminación unilateral del contrato administrativo implica la extinción

Doctrinariamente se considera que la terminación unilateral es efectiva si

Nuestra legislación en el artículo 102 de la Ley de Contratación Pública

La Ley de Contratación Pública y otras normas de derecho público ecuatoriano

a. La figura de la "terminación unilateral y anticipada del contrato".

b. Asimismo, la administración se reserva el derecho de declarar por acto

c. Cobro de las obligaciones derivadas del contrato por la vía coactiva.

Los particulares no podrían en sus contratos propios incluir cláusulas de esa

En lo que se refiere a este tema, toda persona tiene derecho a contratar y es

La doctrina admite indudablemente la existencia de la desigualdad entre las

Es indiscutible la supremacía del estado frente a los particulares, pero si el

En conclusión la terminación unilateral del contrato administrativo atenta

E1 arbitraje, como toda institución, ha tenido un origen y posterior evolución, hasta

Posteriormente se empieza a renunciar al derecho de decidir las disputas a mano

La concepción del Derecho español y francés expande la difusión de la práctica del

El Fuero Juzgo, las Ordenanzas Reales de Castilla y la Recopilación de Indias,

La concepción objetiva y conciliadora del arbitraje, encuentra en esta etapa una

El arbitraje se ha constituido como una forma civilizada de justicia privada, siendo