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DOCTOR: ESCOBEDO MEDINA ANTONIO EDUARDO

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DERECHO PROCESAL CIVIL - I
I. SOCIEDAD, DERECHO Y CONFLICTO.

1. SOCIEDAD: La sociabilidad es un ingrediente de la esencia del hombre. Aristóteles afirmaba que el ser
humano es por naturaleza sociable y el que vive fuera de la sociedad por organización y no por fuerza del azar,
es un ser superior o un degenerado.
La existencia humana se proyecta hacia las otras personas, y la sociedad que se constituye con ellas, es el
medio necesario para su realización, porque las sustenta como ayuda y la facilita gracias a ese inmenso bagaje
(equipaje) de creencias, de usos, de costumbres, etc., formado en el transcurso del tiempo.
La vida está rodeada de hechos sociales porque somos integrantes de un grupo y gran parte de nuestros actos
se dirigen a los demás o a la sociedad misma dándose el fenómeno vincular de redes sociales; nuestra conducta
esta “condicionada” por lo social que se impone en forma de mandatos y de prohibiciones y, finalmente, se
halla “orientada” por factores que la encaminan hacia realizaciones intersubjetivas, puesto que el hombre vive
también para los otros.
La sociedad nacida de esta disposición innata del hombre es una realidad tan primaria como éste, pero lo
supera en cuanto a su duración porque sus fines trascienden la existencia de sus miembros. Para realizar sus
propósitos, la sociedad actúa como conjunto, como totalidad, aunque sus actividades estén repartidas entre
sus componentes.
Las relaciones de hombre con el hombre son de dos tipos: unas interindividuales y otras sociales.
Los lazos interindividuales vinculan a los hombres en lo que cada uno tiene de auténtico y propio. El amor, la
amistad, la devoción, la ejemplaridad, pertenecen a este tipo. Estas relaciones se establecen entre los
individuales, entrañables, irreductibles a otros. Los vínculos se establecen de persona a persona y no requieren
de un objeto entre ambas.
Las relaciones sociales no vinculan un individuo con aquel otro, sino colectivamente con los “otros”. Lo social
se teje entre sujetos “intercambiables, canjeables, fungibles, por Ej.: el colega, el copartidario, el camarada, el
ciudadano, etc. Estas relaciones no se establecen directamente de persona a persona, como las
interindividuales, sino mediante un objeto que les sirve de incidencia: la profesión, la ocupación, el partido, el
Estado, el servicio, el empleo, el ejército, etc.
La sociedad se constituye cuando surge un estado de conciencia colectiva en el cual las representaciones de
todos sus integrantes se unifican y se dirigen hacia el mismo fin. Ese fin es el bien común. Debe tratarse de un
bien que a la vez sea común. Si no fuera un bien carecerá de título para atraer el deseo de los individuos y ser
considerado por ellos como un objeto deseable. Este bien interesa, a la vez, a la colectividad y a cada uno.
Interesa a cada uno en la medida en que es elemento del conjunto, el lo que debe definirse como un bien
común.
Pero el derecho no se agota en la vida social de la persona humana que es el ámbito en el cual se realiza. Está
conformado por otros elementos: lo normativo como modo de regulación de la conducta y la aspiración hacia
los valores entre los que ocupa un especial rango la justicia.
2. DERECHO: A.Etimología: Proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigere, dirigir,
encausar. Está constituido por el prefijo di y la forma verbal régere, regir. Derecho significa etimológicamente
la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. De acuerdo con esta etimología, derecho significa
tanto como ordenamiento firme, estable, permanente.
Platón se propuso en la República el estudio de lo justo y lo injusto. Su objeto es demostrar la necesidad moral,
así para el estado como para el individuo, de regir su vida según la justicia.
Para expresar la noción contenida en la palabra castellana “derecho”, los romanos emplearon el término latino
Jus. La voz derecho tenía para ellos sólo un significado adjetivo, y se usaba para referirse a lo que se entiende
como acción procesal.

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A la palabra latina Jus se le atribuye diversos orígenes. Según una antigua opinión deriva de Jove, Jovis, nombre
del dios Júpiter gobernador y ordenador del Universo. Para otros proviene de jubeo que quiere decir mandar
bien, o de juvo que significa ayudar a proteger, o de jungo, juntar, unir o uncir.
Asimismo, Jus que es yu, equivalente a vínculo, unión o ligadura y a la védica lo que quiere decir santo, puro
verdadero, celestial. De este modo se destaca, como significado de la palabra derecho, la idea de rectitud en
la conducta social humana por su sometimiento a normas o a leyes.
B. Acepciones de la Palabra Derecho: En su acepción usual o corriente, “derecho” quiere decir aquello que
es recto, directo, contrario a lo que es torcido; y también lo que se hace del mismo modo.
En el orden jurídico, la voz “derecho” se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona;
en otros términos, lo que es suyo. Lo suyo es “aquello que en particular manera está unido a un sujeto y
determinado a su propia utilidad, en tal forma, que en el uso del objeto tiene preeminencia sobre los demás y
nadie puede servirse de él contra la voluntad del sujeto y sin cometer una injusticia”.
Esta primera significación jurídica de derecho fue trasladada a la norma, a la ley. Derecho se toma ya no como
lo suyo, considerado en sí mismo sino como la regla que señala lo que a cada cual le corresponde, esto es, lo
que es suyo.
Si la ley jurídica reconoce a los hombres su derecho de tal reconocimiento deriva una facultad: reclamar y exigir
de los otros que respeten lo que les corresponde. En ese sentido, el derecho es la facultad, es el poder de
conservar, disponer y utilizar lo suyo, lo que es pertinente a cada persona, con exclusión de los otros, dentro
de los límites que precisa y fija la norma.
También se llama derecho al conjunto de las disciplinas jurídicas o ciencias del derecho o a cada una de ellas
en particular.
Cuatro son las significaciones que atribuye a Fernández Galiano a la voz derecho: como norma o conjunto de
normas vigentes (sentido objetivo); como facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo
(derecho subjetivo); ideal de justicia o su negación (lo justo); y como saber humano aplicado a la realidad
(derecho como ciencia).
En el sentido de las “clasificaciones metodológicas” se emplea el vocablo derecho como sinónimo de: a) texto
legal (el derecho de las Partidas); b)de institución jurídica (el derecho individual de usufructo); c)parte de
alguna ley (el derecho de familia, derecho de obligaciones); d) rama de la legislación (derecho civil, derecho
político); e) legislación de un pueblo o de la iglesia (derecho francés, derecho canónico); f) reglas jurídicas
establecidas por la costumbre (derecho consuetudinario).
El derecho pertenece al mundo del hombre. Corresponde al hombre en tanto persona: deriva de la esencia
misma de ésta y le señala los medios para que se realice como tal y alcance sus propios en la sociedad. Lo
perteneciente, lo suyo de cada hombre, su derecho es lo que le atañe en tanto que es persona; la norma señala
lo que es inherente a cada persona; y de ahí deriva lo que es la potestad de exigir de los demás respeto y
reconocimiento.
3. CONFLICTO: Es la oposición de intereses en que las partes no ceden; es el choque o colisión de derechos
o pretensiones. Para definir el conflicto es necesario tener claro que para que se produzca un conflicto, las
partes deben percibirlo.
Cuatro son los elementos que implica una situación conflictiva:
-Más de un participante.
-Intereses opuestos.
-Sentir o percibir la oposición.
-Un objeto materia de la discordia.
Existe también el conflicto d leyes que se produce cuando concurren dos o más normas de derecho positivo,
cuya aplicación o cumplimiento simultáneo resulta imposible o incompatible; incompatibilidad que puede
presentarse en el tiempo o en el espacio, dentro de un ordenamiento jurídico, o por coincidencia de

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legislaciones de dos o más países. En derecho penal la incompatibilidad se resuelve a favor de la norma más
favorable al reo; y en derecho laboral a favor de la más beneficiosa al trabajador.

4. LA CAUSA DEL PROCESO: EL CONFLICTO DE INTERESES: Nos parece indispensable iniciar el desarrollo
del Derecho Procesal haciendo un estudio de la causa que origina esta parcela del Derecho: El conflicto de
intereses.
La sociedad es un fresco de conflictos. Ese lugar de convivencia pacífica desprendida y solidaria que Santo
Tomás Moro denominó "Utopía" era justamente eso: una quimera, un ideal, un mundo de ensueño pero
inexistente. La moneda corriente de la realidad es que en las relaciones intersubjetivas aparezcan
expectativas que muchas veces son insatisfechas por la resistencia de otro sujeto.
Toda explicación habitual de la asignatura Derecho Procesal pasa por una obligada referencia inicial a la ley
que rige la materia, con prescindencia del problema de la vida que generó su creación y vigencia, que es lo que
verdaderamente importa pues permite comprender cabalmente el fenómeno del proceso judicial.
Ello no es correcto pues impide vincular adecuadamente los dos extremos que se presentan en la aplicación
de toda y cualquiera norma: la aparición del problema de convivencia y la solución que a ese problema le
otorga la ley. De ahí que parece imprescindible comenzar la explicación de este tema en análisis con una
primaria y obligada referencia a la causa del proceso: el conflicto intersubjetivo de intereses.
Sólo así podrá saberse a la postre qué es el proceso y, luego, qué es el proceso garantista o efectivo
garantizador de los derechos constitucionales.
En esa tarea, creo que es fácil de imaginar que un hombre viviendo en absoluta soledad (Robinson Crusoe en
su isla, por ejemplo) —no importa al efecto el tiempo en el cual esto ocurra— tiene al alcance de la mano y a
su absoluta y discrecional disposición todo bien de la vida suficiente para satisfacer sus necesidades de
existencia y sus apetitos de subsistencia. En estas condiciones es imposible que él pueda, siquiera, concebir la
idea que actualmente se tiene del Derecho.
Fácil es también de colegir que este estado de cosas no se presenta permanentemente en el curso de la
historia; cuando el hombre supera su estado de soledad y comienza a vivir en sociedad (en rigor, cuando deja
simplemente de vivir para comenzar a convivir), aparece ante él la idea de conflicto: un mismo bien de la vida,
que no puede o no quiere compartir, sirve para satisfacer el interés de otro u otros de los convivientes y, de
tal modo, varios lo quieren contemporánea y excluyentemente para sí (comida, agua, techo, etcétera) con
demérito de los apetitos o aspiraciones de alguno de ellos.
Surge de esto una noción primaria: cuando un individuo (coasociado) quiere para sí y con exclusividad un bien
determinado, intenta implícita o expresamente someter a su propia voluntad una o varias voluntades ajenas
(de otro u otros coasociados): a esto le asigno el nombre de pretensión.
Si una pretensión es inicialmente satisfecha (porque frente al requerimiento "¡dame!" se recibe como
respuesta "te doy"), el estado de convivencia armónica y pacífica que debe imperar en la sociedad permanece
incólume. Y en este supuesto no se necesita el Derecho.
Pero si no se satisface (porque frente al requerimiento "¡dame!" la respuesta es "no te doy") resulta que a la
pretensión se le opone una resistencia, que puede consistir tanto en un discutir como en un no acatar o en
un no cumplir un mandato vigente.
Al fenómeno de coexistencia de una pretensión y de una resistencia acerca de un mismo bien en el plano de
la realidad social, le doy la denominación de conflicto intersubjetivo de intereses.
Hasta aquí he contemplado la idea de un pequeño e incipiente grupo social, en el cual los problemas de
convivencia parecen ser acotados.
Pero cuando el grupo se agranda, cuando la sociedad se convierte en nación, también se amplía —y
notablemente— el campo conflictual.

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Si se continúa con la hipótesis anterior, ya no se tratará de imaginar en este terreno la simple exigencia de un
"dame" con la respuesta "no te doy" sino, por ejemplo, de determinar si existe una desinteligencia contractual
y de saber, tal vez, si hay incumplimiento de una parte, si ello ha sido producto de la mala fe, si es dañoso y,
en su caso, cómo debe medirse el perjuicio, etcétera.
Como es obvio, el estado de conflicto genera variados y graves problemas de convivencia que es imprescindible
superar para resguardar la subsistencia misma del grupo.
Si la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con la necesidad de organizar un método de debate
dialogal y se recuerda por qué fue menester ello, surge claro que la razón de ser del proceso no puede ser otra
que la erradicación de la fuerza en el grupo social, para asegurar el mantenimiento de la paz y de normas
adecuadas de convivencia.
Empero —y esto es obvio— la idea de fuerza no puede ser eliminada del todo en un tiempo y espacio
determinado, ya que hay casos en los cuales el Derecho, su sustituto racional, llegaría tarde para evitar la
consumación de un mal cuya existencia no se desea: se permitiría así el avasallamiento del atacado y el triunfo
de la pura y simple voluntad sin lógica.
Tal circunstancia hace posible que, en algunos casos, la ley permita a los particulares utilizar cierto grado de
fuerza que, aunque ilegítima en el fondo, se halla legitimada por el propio derecho. Por ejemplo, si alguien
intenta despojar a otro de su posesión, puede éste oponer —para rechazar el despojo— una fuerza
proporcional a la que utiliza el agresor.
Al mismo tiempo, y esto es importante de comprender, el Estado (entendido en esta explicación como el todo
de la congregación social ya jurídicamente organizada) también se halla habilitado —por consenso de sus
coasociados— para ejercer actos de fuerza, pues sin ella no podría cumplir su finalidad de mantener la paz.
Piénsese, por ejemplo, en la necesidad de ejecutar compulsivamente una sentencia: ¿qué otra cosa sino uso
de la fuerza es el acto material del desahucio, del desapoderamiento de la cosa, de la detención de la persona,
etcétera? Realmente, esto se presenta como una rara paradoja: para obviar el uso de la fuerza en la solución
de un conflicto, se la sustituye por un debate dialogal que termina en una decisión final que —a su turno—
originará un acto de fuerza al tiempo de ser impuesta al perdidoso en caso de que éste no la acate y cumpla
espontáneamente.
En suma: todo el derecho, ideado por el hombre para sustituir la autoridad de la fuerza, al momento de actuar
imperativamente para restablecer el orden jurídico alterado se convierte o se subsume en un acto de fuerza: la
ejecución forzada de una sentencia.
Estas circunstancias hacen que, como inicio de cualquiera exposición sobre el tema, deba ponerse en claro que
el acto de fuerza puede ser visto desde un triple enfoque:
a) es ilegítima cuando la realiza un particular;
b) es legitimada cuando excepcionalmente el Derecho acuerda al particular la posibilidad de su ejercicio en
determinadas circunstancias y conforme a ciertos requisitos que en cada caso concreto se especifican con
precisión;
c) es legítima, por fin, cuando la realiza el Estado conforme con un orden jurídico esencialmente justo y como
consecuencia de un proceso.
De tal modo, y a fin de completar la idea inicialmente esbozada, ya puede afirmarse que la razón de ser del
proceso es la erradicación de toda fuerza ilegítima dentro de una sociedad dada para mantener un estado
perpetuo de paz.
No importa al efecto que una corriente doctrinal considere que el acto de juzgamiento es nada más que la
concreción de la ley, en tanto que otras amplían notablemente este criterio; en todo caso es imprescindible
precisar que la razón de ser del proceso permanece inalterable: se trata de mantener la paz social, evitando
que los particulares se hagan justicia por mano propia.

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II. FORMAS DE SOLUCION DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES.

1. LA ACCION DIRECTA Y LA ACCION CIVIL.

En 1978 el líder de la democracia cristiana italiana Aldo Moro fue secuestrado. Varios días después su cuerpo
fue encontrado: había sido asesinado por sus raptores. Uno de los grupos terroristas que reivindicó su
"colaboración" con las Brigadas Rojas en el crimen, era francés y se autodenominaba Acción Directa (Action
Directe).

La acción directa, sin embargo, es mucho más que el nombre de un grupo extraviado, es una etapa en la
evolución histórica de la humanidad. Imaginemos una escena para explicarnos: en el Paleolítico inferior se
produce una disputa entre dos hombres primitivos, originada en que uno le ha arrebatado la lanza-su
instrumento de supervivencia- a otro. Luego del despojo, el perjudicado busca recuperar la lanza a la fuerza;
por tanto, la manera de solucionar el conflicto de intereses originado en la posesión de la lanza es la
confrontación física directa entre los protagonistas, con la probable desaparición o inutilización de ambos
contendientes. Así se resolvieron los conflictos interpersonales al inicio de nuestra agitada aventura de
sobrevivir en la tierra.

Los hechos descritos -el asesinato de Moro y la pelea en el Paleolítico inferior-, prescindiendo de los miles de
años que los separan, constituyen manifestaciones de una misma conducta: acción directa. Son actos en que
el animal humano resuelve en forma inmediata, práctica e instantánea sus conflictos intersubjetivos, teniendo
como instrumento exclusivo el uso de la fuerza. La acción directa es la prescindencia de todo método razonable
para solucionar un conflicto de intereses.

Si el grupo humano hubiera dependido exclusivamente de la acción directa para solucionar sus conflictos, muy
prontamente se hubiera extinguido. Ante un medio ambiente agresivo y hostil, la única posibilidad que tuvo el
animal humano para subsistir dependió de la formación de grupos (clanes, tribus, gangs, etc.). Lo que explica
un rasgo del hombre tan antiguo como su existencia: su sociabilidad. Así y todo, la estabilidad de estos grupos
estuvo condicionada a que el hombre consiguiera su primer éxito político y colectivo: la prohibición de la acción
directa. En estricto, todo lo logrado a la fecha en materia de desarrollo y progreso de la humanidad es
consecuencia de la aplicación relativamente exitosa de una breve norma de conducta: la prohibición de la
acción directa.

Si tal prohibición ha ido evolucionando hasta convertirse en aceptablemente exitosa, se debe a que el hombre
encontró un medio adecuado para sustituir la violencia, expresión material de la acción directa. Este
importante avance del espíritu humano consistió en delegar a una persona del grupo social la responsabilidad
de resolver el conflicto de intereses. Sin embargo, la sustitución del sistema de la acción directa -llamada
también autodefensa- no fue un cambio brusco. En la práctica se produjo un proceso en el que inicialmente se
privilegió la venganza o la represión antes que la composición justa, equilibrada o por lo menos racional del
conflicto de intereses. La Roma primitiva nos muestra experiencias que corroboran lo dicho.

En la práctica, como ya se adelantó, la sustitución de la acción directa consistió en aceptar que el conflicto de
intereses debía ser resuelto por una persona que no fuera partícipe de este, es decir, por alguien que fuera
ajeno a sus efectos. Esta elección de un tercero para resolver el conflicto, quizás sea el primer acto de derecho
que crea y ejecuta el hombre, y es precisamente también aquello que denominamos acción civil.

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La elección de la persona encargada de resolver los conflictos de intereses intersubjetivos se hizo con criterios
diferentes en las distintas culturas primitivas. Es probable que inicialmente algunas sociedades eligieran al más
fuerte a fin de que la decisión tuviera un elemento coercitivo adicional.

Sin embargo, es predecible también que pronto el profundo sentido mítico del hombre primitivo lo llevara a
considerar que el indicado para resolver los conflictos fuera la persona del grupo que tuviera contacto más
cercano con lo desconocido. Esta es la razón por la que el elegido pasó a ser el brujo, el hechicero, el mago o
el curandero.

La evolución cultural del grupo llevó a sus miembros a afinar el criterio para elegir a la autoridad encargada de
dirimir conflictos. Entonces, en la comunidad empieza un proceso histórico paulatino pero sostenido,
destinado a exigir que el acto de resolver los conflictos tenga menos relación con lo sobrenatural y más con la
realidad.

Esta exigencia se expresa en el hecho de que la elección comienza a recaer en la persona con más experiencia.
Por eso, no es extraño que los grupos humanos hayan continuado su evolución en este tema eligiendo al
anciano. Así se explica que el senado (del latín senilis que da origen a la palabra senil: relativo a la vejez) -el
consejo supremo de la antigua Roma- se encargara inicialmente de solucionar los conflictos de intereses entre
particulares.

Conforme el grupo humano se fue haciendo más grande, la trama de las relaciones sociales se tomó más
compleja. Esto determinó que el acto de solucionar conflictos adquiriese considerable importancia como
expresión de superioridad a tal punto que, al ser ejercida por quien tenía el poder político, produjo la
concentración de la supremacía de este, lo que llevó a que el monarca o soberano se convirtiera en jefe
absoluto. La figura bíblica del Rey Salomón resolviendo el conflicto entre dos mujeres respecto de la filiación
materna de un niño es un ejemplo conocido de la concentración de poder político y jurisdiccional en una misma
persona.

En plena Edad Media ubicamos la figura del señor feudal. El llamado "derecho de pernada" nos parece un
ejemplo definitivo para constatar el ejercicio de su poder absoluto. Precisamente, a fines de esta época, en la
etapa germinal de la formación de los estados nacionales en el Occidente europeo, la considerable densidad
de las sociedades en comparación con los grupos humanos primitivos trajo consigo una decisión política
impostergable: el poder central debió delegar la función de resolver conflictos en personas cercanas a él, dada
la imposibilidad de hacerlo directamente.

Estas personas, regularmente cercanas al entorno social del titular del poder central, llegaron a formar
verdaderas castas sociales. Al margen del ejercicio privado de su función -no se olvide de que cobraban a las
partes por su intervención, un honorario llamado espórtula-, son el antecedente directo de lo que después va
a convertirse en el servicio estatal de justicia.

Adviértase que tal decisión importó una reducción o concesión del poder central, pérdida de la cual el rey o
monarca fue siempre consciente. Esto explica el origen de una constante histórica que atraviesa el eje del
ejercicio del poder en casi todas las sociedades y en casi todas las épocas, inclusive la actual: la función de
solución de conflictos ha sido, es y será interés preferente y exclusivo de quien ostenta el poder político,
porque es expresión de poder en su forma más pura. A pesar de que la delegación de la función fue un acto
necesario, el titular del poder central ha realizado, viene realizando y realizará -en las distintas sociedades- una
serie de actos -algunos sofisticados y otros burdos- destinados a mantener o recuperar, según sea el caso, el
control del sistema estatal de solución de conflictos, es decir, del servicio de justicia.

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Afirmamos que todas las renovadas defensas que los juristas contemporáneos realizan sobre la autonomía e
independencia de la función jurisdiccional son alegatos contra un mal histórico: desde que el titular del poder
político-militar descentralizó la función jurisdiccional, ha venido usando múltiples métodos destinados a
recuperar su control en la práctica, aun cuando la evidencia de lo absurdo lo haya hecho abandonar la idea de
ejercer un control abierto.

Entonces, cuando en las sociedades contemporáneas el poder político busca y a veces encuentra fórmulas
legales (se reserva la elección de los jueces, restringe sus ingresos, no les da formación especializada, etc.) para
mantener el control sobre la función jurisdiccional, solo está haciendo emerger subliminalmente la memoria
histórica de los pueblos o el inconsciente colectivo.

En síntesis, la facultad de resolver los conflictos de intereses intersubjetivos fue exclusiva del soberano en un
momento determinado de la evolución social hasta que debió delegarla por razones de densidad demográfica
y extensión territorial.

2. EL DERECHO FRENTE AL CONFLICTO.

Producido el conflicto entre dos esferas contrapuestas de intereses, éste se puede resolver por obra de los
propios litigante s (solución parcializada), o mediante decisión imperativa de un tercero (solución imparcial).
La solución parcializada puede tener dos perspectivas:
 El litigante impone el sacrificio del interés ajeno: Autotutela o Autodefensa.
 El litigante consiente el sacrificio de su propio interés: Autocomposición.

La solución imparcial ofrece dos vertientes:


 Extrajudicial: A través del Procedimiento Arbitral.
 Judicial: Mediante el Proceso.
En conclusión, surgido un conflicto se tiene tres desembocaduras de solución: Autotutela, Autocomposición
(directa o indirecta) y Heterocomposición.

1.1. Autotutela.
Fue la primera forma de solución de conflictos. Lo que distingue a esta figura, conocida en la doctrina también
como autodefensa, es la ausencia de juez distinto de las partes y la imposición por la fuerza de una de las
partes a la otra. Este sistema de justicia privada se inicia de una manera pura y simple: La tutela de los derechos
subjetivos es ejercida por el propio titular, dando nacimiento a la venganza privada y a la defensa privada.
Esta vía de hecho para hacer cesar la injusticia predominó en las primigenias sociedades hasta que la
experiencia les hizo entender que era una solución deficiente y peligrosa en grado superlativo y los conducía
al colapso de la especie. Entonces, buscaron otros medios que mejorasen la seguridad de las personas y
acordaron la elección de un tercero para resolver el conflicto y de esta forma asegurarse el imperio de la
justicia. Después de que este tercero pasara por varios titulares (jefe, sacerdote, sabio) hoy reposa en el Estado.
Es decir, se sustituye la acción directa por la acción civil'.
En la actualidad los Estados prohíben la auto defensa como regla y la consienten excepcionalmente. Aun así,
suele ser necesario un proceso ulterior, precisamente para declarar la licitud de la misma en el caso concreto.
La Autotutela puede ser:

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 Unilateral: Legítima defensa, defensa extrajudicial de la posesión, estado de necesidad, huelga, derecho
de retención, etc.
 Bilateral: El duelo.

1.2. Autocomposición
Esta forma de solución consiste en el entendimiento para poner fin al conflicto por acto de las partes. Puede
tener lugar antes o después de surgido el proceso. Cuando se presenta una vez iniciado el proceso operan
como algunas de las Formas Especiales de Conclusión del Proceso. La doctrina encuentra luces y sombras en
este mecanismo alternativo de resolución de conflictos.
El aspecto positivo se denota en la economía de costo y tiempo. En contraparte, con frecuencia, la
espontaneidad del sacrificio es sólo aparente y en realidad envuelve una capitulación del litigante más débil.
La Autocomposición, a su vez, puede ser:
 Unilateral: Allanamiento, reconocimiento, desistimiento.
 Bilateral: Negociación, conciliación, transacción.

1.3. Heterocomposición
Esta alternativa de solución consiste en que un tercero imparcial decide sobre el conflicto. Tradicionalmente,
en el mundo civilizado, este papel de tercero lo desempeña el Estado, a través del Poder Judicial. Sin embargo,
es casi una tautología que el proceso rinde con frecuencia mucho menos de lo que debiera, haciéndose moroso
y costoso, por lo que las partes buscan en el arbitraje una solución con menos posibilidades de ser justa,
aunque con la seguridad de una mayor rapidez y menor costo. Esto ha originado que el Estado ya no tenga el
monopolio de las soluciones heterocompositivas de los litigios. Se ha bifurcado este modelo en dos
mecanismos: Extrajudicial y Judicial.
a. Heterocomposición Extrajudicial
El Arbitraje constituye el ejemplo por antonomasia de este tipo de heterocomposición. Se define al arbitraje
como "un procedimiento especial sui generis a través del cual los sujetos interesados pueden hacer decidir por
privado las controversias que entre ellos surgen, siempre que tengan como objeto derechos disponibles".
La Jurisdicción Arbitral se encuentra, en la actualidad, reconocida constitucionalmente en el artículo 139 inciso
1) de la Constitución Política de 1993. Su basamento legal se encuentra en el Decreto Legislativo N° 1071.
Este medio tiene su nota distintiva: las partes designan de común acuerdo a un tercero para que resuelva su
controversia. El fallo del árbitro, denominado laudo tiene carácter vinculante y se convierte en título de
ejecución. Debe referirse que el laudo arbitral puede ser cuestionado mediante el recurso de anulación que se
interpone ante el Poder Judicial de incurrirse en las causales de índole formal contempladas por el artículo 63°
del Decreto Legislativo antes referido.
No podemos dejar de mencionar que el arbitraje en nuestro país se encuentra todavía en la estratósfera, esto
es, inalcanzable al grueso de la población y reservado para aquellas entidades públicas y privadas que puedan
tener acceso debido a la onerosidad aparejada a este procedimiento. Aunque teóricamente está al alcance de
todos, en verdad se trata -hasta hoy al menos- de un mecanismo alejado y desconocido por la mayor parte de
los justiciables, que no lo emplean.

b. Heterocomposición Judicial

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Es la vía de derecho para poner fin al conflicto por acto de la autoridad jurisdiccional. Esta labor se reputa
como un atributo de la soberanía estatal. En teoría, el proceso se presenta como el medio que mayores
probabilidades ofrece de aportar una solución justa y pacífica. En la realidad, este objetivo queda hipotecado
por otros factores: organización judicial, nivel ético de la profesión forense, juzgadores capacitados y eficiencia
de la legislación procesal.
El ordenamiento legal vigente diagrama un proceso civil orientado a que la voluntad del Estado aplique, en
cada caso, el derecho objetivo vigente. Empero, deja entrever la posibilidad que la Tutela Jurisdiccional
Ordinaria no es suficiente para una realidad que se perfila distinta y plantea nuevos retos. Por ello, el
denominado decisionismo judicial que impera en el país propone una suerte de panacea a la que ha bautizado
como Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Discrepamos de esta alternativa. Un proceso en el cual por la urgencia
de resolver en menor tiempo se restrinja el contradictorio o el derecho de defensa no hace más que agudizar
la patología procesal. Sus mentores refieren que la Tutela Jurisdiccional Diferenciada "surge para enfrentar el
auge y desarrollo de los nuevos derechos, que empiezan a marcar el nuevo rumbo del Derecho".
No negamos la posibilidad de que en algunos casos, con las garantías de rigor, puedan tener resultados
positivos en situaciones novísimas que se presentan. Sin embargo, la mayoría de estos mecanismos dan pie a
que se fortalezcan los racimos del Sistema Inquisitivo que convierte al Juez en una especie de dios terrenal
omnipotente. Queremos confesar que renegamos de lo antes dicho y escrito respecto al tema. Este acto de
contrición encuentra soporte en el debido proceso. El concepto de debido proceso puede tener infinitas
definiciones y mil características pero siempre supone la posibilidad plena de audiencia, esto es, una efectiva
citación que permita total conocimiento de la demanda planteada.
Discrepamos también con afirmaciones como que el rol principal en este tipo de tutela lo tiene el juez. El centro
de gravedad del proceso siempre debe ser el debate de los parciales para la resolución del imparcial. El
reconocimiento de haber fracasado la tutela ordinaria, teniendo como protagonista al juzgador, impone que
en una nueva forma de tutela como la diferenciada en que se recortan los tiempos y hasta el contradictorio,
exige revisar la performance del juzgador. No se puede sustraer su responsabilidad en los penosos números
que exhibe la morosidad judicial.
Lamentablemente, como suele ocurrir con frecuencia en nuestro país, existe una incontinencia por adoptar de
manera apresurada instituciones jurídicas en general y procesales en particular.
Esto trae consecuencias inevitables: Implementaciones de figuras novísimas que se pontifican sin un análisis
previo de adecuación y sostenimiento para nuestra realidad. Hace una década se nos vendía la conciliación
prejudicial como la panacea de los males y problemas de morosidad procesal. Hoy sabemos el triste desenlace
que tuvo. Hace apenas un lustro que la oralidad se convirtió en el canto de sirena para una mejor justicia. No
se reparó en los riesgos de la superficialidad del mismo o la excesiva dependencia de la tecnología en un país
como el Perú en dónde el pedazo más pequeño de la torta presupuestal la tiene el Poder Judicial, pese que
todos Gobiernos refieren la intención de mejorar el sistema de justicia. Esperamos equivocarnos.

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III. CASO JUSTICIABLE

1. LA RELEVANCIA JURIDICA
Conviene precisar que no todo conflicto de intereses presente en la realidad es factible de ser conducido, por
los interesados en su solución, a los órganos del Estado especializados para tal fin, es decir, a los órganos
jurisdiccionales.
Para que ello ocurra, es necesario que el conflicto esté investido de un elemento esencial: la relevancia jurídica.
Un conflicto de intereses tiene relevancia jurídica, cuando la materia de los intereses resistidos, está prevista
dentro del sistema jurídico de una sociedad políticamente organizada. Algunas veces tiende a reducirse el
espectro de la relevancia jurídica a la simple ubicación del tema en el derecho positivo, es decir, a la
identificación de una norma jurídica escrita que constituya el ámbito dentro del cual se acoja el supuesto de
hecho que sustenta el conflicto de intereses. Sin embargo, adviértase que la búsqueda no se agota en la norma
jurídica escrita, sino en todo el plexo de posibilidades que están presentes en un sistema jurídico.
El acto de descubrir y encontrar en el derecho objetivo -sea a través de la interpretación o de cualquier otro
medio técnico- la norma que en algún sentido regule el tema debatido o incierto -obviamente en aquellos
casos en que no sea posible ubicar la norma que acoja con fidelidad la situación discutida- es una expresión
elevada, sofisticada, compleja y enriquecedora del ejercicio profesional.
Por cierto, tal manifestación jurídica calificada alcanza también al juez, especialmente cuando en ejercicio de
su función y advirtiendo que en el proceso sometido a su decisión es aplicable una norma jurídica que no ha
sido citada por el pretensor o por el demandado, la incorpora a la solución del conflicto en aplicación del
aforismo Iura navit curia. Este aforismo, que contiene un deber del juez, está normado en el Código Procesal
Civil del Perú.
La sutileza del operador jurídico para ubicar la norma objetiva que -teniendo por naturaleza un sentido
genérico- contiene el supuesto de hecho del caso que está analizando, constituye la constatación pragmática
que el Derecho es mucho más que un conjunto de normas, es una expresión de la dinámica social. Es también
la confirmación de su calidad de fenómeno social, de su emparentamiento con el quehacer cotidiano de una
sociedad con conflictos que deben ser resueltos para asegurar su permanencia.
Entonces, cuando la norma acoge la situación discutida, o cuando en uso de la hermenéutica jurídica se
encuentra la norma que la contenga, estamos ante un caso justiciable, es decir, un conflicto de intereses
pasible de ser presentado ante el juez para su tramitación y decisión posterior.

2. DERECHOS NO JUSTICIABLES.
La necesidad de que los conflictos tengan una expresión en el derecho material podría llevar a la consideración
de que su exigencia judicial no es otra cosa que la expresión dinámica de este mismo derecho material. Como
bien sabemos, tal consideración pertenece a la prehistoria de la ciencia procesal, a aquella etapa en la que el
proceso estuvo reducido al simple cumplimiento de formalidades, al rito de expresar la frase adecuada en el
momento indicado, a aquella concepción que disfrazaba el vacío de conocimientos procesales y consideraba
que «la acción» sólo era «el derecho armado y en pie de guerra.
La autonomía del derecho procesal, se expresa nítidamente en aquellos casos en los que el sistema jurídico, a
pesar de reconocer la existencia de un derecho material, le niega explícitamente al titular de él la posibilidad
de reclamarlo en sede judicial. Expliquemos tal situación singular.
En la zona liminar de la relación realidad-proceso, que es la que estamos analizando, nos vamos a encontrar
con casos justiciables, es decir, situaciones materiales perfectamente identificables dentro de una norma
objetiva, es decir, con «derecho», a pesar de lo cual no es posible que puedan ser utilizadas como presupuesto
de un proceso judicial.

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Lo que ocurre es que el mismo sistema jurídico que le otorga al conflicto de intereses la calidad de caso
justiciable, en tanto le reconoce ubicación dentro de él, se encarga también de sustraer la posibilidad de exigir
judicialmente el cumplimiento de tal derecho, que hace sustentable precisamente la calidad de caso
justiciable. Por cierto, tal decisión -en apariencia contradictoria- es la manifestación de una determinada
política legislativa, en donde la supresión de la facultad de exigir judicialmente la pretensión emanada de
determinados derechos suele ser el medio a través del cual se sanciona al titular de éstos.
Veamos un ejemplo; Una deuda originada en un juego no autorizado no es pasible de reclamo judicial, con lo
cual estamos ante la situación singular antes descrita: el sistema jurídico reconoce que el acreedor tiene un
derecho de crédito respecto del cual su deudor es sujeto pasivo. A pesar de ello, le niega a aquél -con norma
expresa- la posibilidad de exigir judicialmente su pago.
Se trata de derechos a los que PEYRANO y CHIAPPINI denominan derechos eunucos, y los describen a partir de
una cita de CARNELUTI quien los califica de derechos inertes:
«(...) la pretensión puede ser propuesta tanto por quien tiene como por quien no tiene el derecho y, por tanto,
puede ser fundada o infundada. Tampoco el derecho reclama necesariamente la pretensión; como puede haber
pretensión sin derecho, así también puede haber derecho sin pretensión; al lado de la pretensión infundada,
tenemos, como fenómeno inverso, el derecho inerte».
Como se advierte, estamos ante conflictos que tienen relevancia jurídica, con lo cual han superado con éxito
el requisito material para servir como tema a discutirse en un proceso civil, sin embargo, reiteramos, es el
mismo ordenamiento legal el que le cercena su posibilidad de ser exigidos judicialmente, al eliminar un
elemento de la estructura jurídica de ese derecho: la facultad de poder ser pretendido judicialmente. Ésta es
la razón para el uso por parte de la doctrina de adjetivos como eunucos o inertes. Sin perjuicio de la
contundencia de tales calificativos, nos parece más apropiado el de derechos no justiciables, en tanto se trata
de derechos reconocidos pero limitados en su capacidad de sustentar un caso justiciable.
Aun cuando la explicación pueda resultar innecesaria, anotamos que existe una diferencia sustancial entre los
derechos no justiciables y los derechos con pretensión prescrita. En los primeros jamás el titular del derecho
tuvo o tendrá posibilidad de exigirlo judicialmente; en los segundos, en cambio, esta posibilidad existió durante
un plazo determinado legalmente, que al vencerse dejó al titular del derecho sin oportunidad de recibir un
pronunciamiento jurisdiccional sobre el fondo.
Una distinción menos sutil es la que se presenta con las llamadas cuestiones no justiciables. Éstos son conflictos
que en principio son justiciables pero que en atención a su particular naturaleza y a razones de política estatal,
se niega la posibilidad de su juzgamiento. Atendiendo a las razones antes descritas, se debe advertir que las
cuestiones no justiciab1es son variables, de tal manera que las que así han sido calificadas pueden ya no serlo
si con el tiempo se modifican las condiciones políticas o sociales que así las determinaron.
Se citan como ejemplos de cuestiones no justiciables, entre otros, los asuntos políticos strictu sensu, como la
declaración de estado de emergencia, las decisiones presidenciales a propósito de una insurrección o la
eventualidad de una guerra exterior. Contra lo que se cree, las razones para detraer de la jurisdicción tales
conflictos no están referidas a la seguridad del Estado o la trascendencia del acto, sino a la necesidad de
mantener la independencia, importancia y prestigio del juez, para lo cual éste no debe decidir respecto de las
siempre volubles coyunturas económicas, sociales o políticas de su tiempo. Por cierto, la relatividad del elenco
de cuestiones no justiciables determina que su calificación jurídica dependa del sistema jurídico de cada país.
Por lo demás, dejamos establecido que aquello que es cuestión no justiciable para la -por llamarla de alguna
manera- jurisdicción estatal clásica, puede ser a su vez para los órganos estatales encargados exclusivamente
del control constitucional -un tribunal constitucional, por ejemplo- un caso típico de su competencia material.
Así, no creemos que se pueda discutir en sede jurisdiccional clásica la calificación de una declaración de estado
de sitio, sin embargo, ésta podría ser perfectamente tema de discusión y decisión de un órgano especializado
de control constitucional.

3. FALTA DE FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA PRETENSIÓN.

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Adviértase que la situación jurídica que vamos a describir conforma un panorama bastante parecido al
anterior, por lo menos en sus consecuencias, aun cuando en su naturaleza jurídica difieren sustancialmente,
razón ésta última para su tratamiento separado. Así, en el caso de los derechos no justiciables, como ya se
expresó, éstos tienen pleno reconocimiento en el sistema jurídico, sin embargo, es este mismo sistema el que
expresamente prohíbe la posibilidad de que sean exigidos judicialmente. Sin embargo, en el presente caso, se
trata de conflictos de intereses que no tienen acogida en el sistema jurídica, es decir, están fuera de él, no son
casos justiciables.
Si una persona demanda a su concubina para que se declare el divorcio respecto de la relación que mantienen,
se trata de una exigencia (pretensión) desprovista de sustentación jurídica. Desde la perspectiva del órgano
jurisdiccional, lo que se ha producido en el caso mencionado es una imposibilidad jurídica de éste de juzgar,
esto es, una limitación al poder de pronunciarse respecto del conflicto sometido a su decisión. Esto es lo que
se denomina como falta de jurisdicción,
Ahora bien, puede ser que la pretensión defectuosa sea advertida por el juez al inicio del proceso, con lo que
procede al rechazo de la demanda y con ello toda la incipiente actividad procesal habrá quedado concluida.
Sin embargo, bien puede ocurrir que esta constatación del defecto intrínseco de la pretensión no se advierta
sino hasta avanzado el proceso. Si bien la pretensión propuesta y discutida a lo largo del proceso no podrá ser
amparada o rechazada -por lo menos válidamente- se trata de una actividad procesal precaria, aleatoria,
disminuida valorativamente, casi un seudo proceso, desde que resulta estéril para cumplir con los fines
naturales del proceso.
Nótese bien que la ausencia de la calidad de caso justiciable no obsta el ejercicio del derecho de acción por
parte del demandante, situación que determina la posibilidad de que se inicien procesos absolutamente
inútiles, como ya se anotó.
En nuestra opinión, la interposición de una demanda que contiene una pretensión procesal que no conforma
un caso justiciable es un caso típico de improcedencia de la demanda por inexistencia de fundamentación
jurídica de la pretensión.
Para concluir debe precisarse que, entre la falta de fundamentación jurídica de la pretensión y el caso no
justiciable, hay una relación de especie a género. Es decir, hay casos no justiciables, como las que hemos
denominado cuestiones no justiciables, que no son necesariamente así por la falta de fundamentación jurídica
de la pretensión. Inclusive hay casos no justiciables que son así porque la exigencia contenida en la demanda
es físicamente imposible, es decir, se trata de la realización de un acto o de la entrega de un bien o cualquier
otro tipo de prestación que escapa a la posibilidad real de ser ejecutada.
Si un médico y un paciente convienen en que el primero se obliga a convertir al segundo -que tiene 60 años en
un joven que aparente 20, no será justiciable la pretensión de cumplimiento de contrato de este último, porque
el juez jamás podrá exigir -en ejecución forzada de sentencia- tal prestación al médico demandado, ni siquiera
que alguien lo haga en su lugar. Nótese que si bien la ejecución forzada de la pretensión demandada es
imposible, tal hecho no descarta que el demandante exija una pretensión reparadora, esta vez perfectamente
realizable.

4. LA TEORÍA DE LA INSIGNIFICANCIA.
El presente desarrollo quiere ser la aproximación a un tema polémico en la doctrina procesal. Se trata del
análisis de aquellas situaciones reales que, en principio, tienen la calidad de casos justiciables, es decir, que si
bien son conflictos o incertidumbres con relevancia jurídica, se caracterizan porque su trascendencia es
mínima desde la óptica de la importancia social del servicio de justicia. Nos estamos refiriendo a aquellas
situaciones que si bien se encuadran dentro de los conceptos genéricos de conflicto de intereses
intersubjetivos o incertidumbres, su tratamiento judicial y posterior solución van a tener una importancia
reducida en el contexto social en el que se producen.
Corno resulta evidente, la calificación de la importancia de un conflicto resulta ser una cuestión totalmente
subjetiva y por eso discutible. A manera de ejemplo: la discusión sobre la propiedad de una computadora
puede ser absolutamente esencial para una persona cuya ocupación y forma de vida es hacer trabajos con ella;

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sin embargo, puede ser absolutamente secundaria para quien no sólo tiene considerables medios económicos,
sino que además no ha usado jamás una computadora.
A pesar de lo dicho, resulta más o menos evidente, también, que la calificación de la importancia del conflicto
es una calificación social. No olvidemos que el servicio de justicia es público, en consecuencia, la importancia
debe ser vista en atención al impacto social que la solución de conflictos produce.
Precisamente por tal razón, un criterio para apreciar la escasa trascendencia de un conflicto y, en consecuencia,
su falta de calidad intrínseca para ser caso justiciable, puede extraerse al realizar el análisis en tomo de si el
tiempo y el esfuerzo del servicio de justicia destinado para su tramitación y eventual solución serán para el
sistema judicial una opción más onerosa -en términos de eficacia social- que lo que pueda significar su negativa
a tramitado y resolverlo por considerado minusválido.
La conjetura planteada no es otra cosa que la aplicación de la llamada teoría de la insignificancia o de la
minusvalía fáctica propuesta por Claus ROXIN, tesis que ha tenido considerable auge en el proceso penal. Por
lo demás, no se trata de un tema jurídico de desarrollo reciente, ya de antiguo se cita el brocado: de minimis
non curat praetor, que significa poco más o menos: lo menudo no lo resuelve el pretor, es decir, que no
corresponde al juez el trámite y la solución de los casos de mínima o escasa importancia.
Adviértase, para terminar con el tema, que no se trata de desproteger los conflictos de importancia patrimonial
reducida, sino de evitar que las afectaciones exiguas desde la perspectiva del valor social de los bienes, se
incorporen al tráfago judicial y traigan consigo más perjuicio que beneficio social, corno podría ocurrir si el
servicio de justicia se complica, enreda y finalmente se anula, al no poder atender una demanda masiva de
justicia para situaciones en las que no puede advertirse la trascendencia de la paz social corno fin del proceso.
Nos parece que PERELMAN, citando un caso tomado de la Corte de Casación alemana, hace referencia
indirecta a lo que entendemos es una aplicación de la Teoría de la Insignificancia: “No se admitirá, ninguna
acción de resarcimiento, que pueda reproducirse hasta el infinito. Por esta razón, los tribunales alemanes
rehusaron acoger una demanda de daños contra un vecino fundada en consideraciones de estética”.
Si bien la Corte no lo expresa literalmente, resulta evidente que en su opinión las apreciaciones estéticas de
las personas carecen de relevancia socio jurídico, a tal punto que no son suficientes para sustentar una
pretensión indemnizatoria. Se trata, pues, de una pretensión insignificante en términos de realidad social. Por
otro lado, es probable que la Corte haya tenido en cuenta, también, que la admisión de la demanda hubiera
podido producir una exigencia masiva de pretensiones similares y haya generado un desquiciamiento del
servicio de justicia y, con ello, un grave trastorno social, dado que las demandas podrían reproducirse
indefinidamente.

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III. DERECHO PROCESAL CIVIL.

1. Concepción y Naturaleza Jurídica.


Progresivamente, con el devenir histórico de la humanidad, se ha llegado al estado actual en que al Estado, se
le ha atribuido la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional. La sociedad, que está conformado por
individuos, desde los albores de la vida del hombre, ha estado regulado por el derecho como un medio que
hace posible la vida en común. En la sociedad, la vida en común, de los hombres, sin embargo, no siempre se
ha desarrollado normalmente; con frecuencia se producen en ella conflictos que se solucionan precisamente
aplicando el derecho. La forma de solucionarlos ha ido variando en forma progresiva desde cuando los propios
contrincantes acudían a su propia fuerza, pasando por encomendar a terceros su solución, hasta llegar a la
situación en que el Estado ha asumido esa tarea de resolverlos.
Para que el Estado, mediante sus organismos pertinentes, pueda intervenir en la solución de los conflictos,
tienen que producirse determinadas condiciones que normalmente se dan cuando el derecho de un individuo
o de una colectividad es afectado por otro individuo o por otra colectividad, ya sea porque se tratan de
derechos contrapuestos o porque se producen violaciones, desconocimientos o incumplimientos de los
mismos.
El Estado, para la solución de las controversias, no sólo se ha concretado a establecer las normas sustantivas
pertinentes para tal propósito, además de establecer organismos especializados para dicha tarea, sino ha
tenido que establecer un orden en el debate, asegurando el ejercicio del derecho de defensa de los
contrincantes, lo que viene a constituir las reglas de procedimiento que tienen que observarse para llegar a la
decisión final válida y con efecto de cosa juzgada. Por consiguiente, el Estado, para cumplir en concreto con la
función jurisdiccional, ha establecido los organismos encargados de administrar justicia, ha fijado sus
competencias y ha previsto las normas de procedimiento para el debate judicial.
El Derecho procesal tiene que ver, por tanto, con el conjunto de normas que regulan esa actividad del Estado
para resolver los conflictos que se producen en la colectividad y que son sometidos a su decisión aplicando el
derecho objetivo al caso concreto. Para precisar conceptos, hay que distinguir las normas jurídicas que
resuelven directamente el conflicto de intereses reconociendo un derecho o imponiendo una obligación
(normas jurídicas materiales o sustantivas) y las normas que regulan las condiciones de los actos encaminados
a resolver el conflicto, los medios para dictar la solución e imponerla, y las reglas que establecen el modo de
resolverlo (normas jurídicas instrumentales o formales). En un comienzo las reglas de procedimiento no ,sólo
se hallaban reguladas dentro del mismo cuerpo que contenían las normas materiales, sino que participaban
de su naturaleza jurídica, calificándose como un aspecto de las normas sustantivas, confundiendo la acción
con el derecho material, hasta que se fue independizando, llegando a conformar cuerpos legales autónomos
con naturaleza propia. Es así como ha venido originándose el Derecho procesal, cuya autonomía no puede
negarse. Ahora podemos distinguir claramente la naturaleza y el objeto de las normas de orden procesal
respecto de las de orden material, por lo que el Derecho que tiene relación con el estudio del proceso, que
está regulado por normas procesales, tiene su singularidad propia respecto al Derecho que estudia las normas
sustantivas en los distintos ámbitos, civil, penal, comercial, administrativo, etc.
El Derecho procesal, claro está, tiene una elaboración posterior al derecho sustantivo. Su origen y desarrollo
conciencia autónoma corresponde realmente a fines del siglo pasado y al presente siglo. No es propósito de
esta obra hacer un comentario de la historia del Derecho procesal; sin embargo, eso no nos impide hacer
algunas anotaciones para comprender cómo hemos llegado al estado actual en dicha materia, en donde
podemos hablar con rigor de una Ciencia del Derecho procesal en general y del Derecho procesal civil en
particular (como en otras ramas procesales). En ese sentido Enrique VÉSCOVI escribe: "En el desarrollo
evolutivo del derecho procesal, aprendemos que el que nos rige tiene sus remotas raíces en el derecho
romano, en el cual se originan la mayoría de las instituciones que conocemos. Unas pocas nos vienen del
proceso germano por medio de la integración del proceso romano-canónico que se gestó en la Edad Media. La
Revolución Francesa trajo importantes modificaciones a este proceso intermedio en materia tanto civil como
penal, producto de lo cual son los códigos franceses del proceso civil de 1806 y del proceso penal (instrucción
criminal) de 1808, que constituyen los más importantes modelos de los códigos modernos y contemporáneos".

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Nuestro Derecho procesal, como el de los demás países latinoamericanos, proviene del de España. La Ley de
Enjuiciamiento Civil (Leyes de 1855 y 1881), y de Instrucción Criminal (Ley de 1882), incuestionablemente han
inspirado nuestros ordenamientos procesales en dichas materias.
Debemos remarcar que, casi por consenso, se reconoce al derecho como una ciencia que estructura un
conjunto o sistema de conocimientos, alrededor de su objeto central de estudio constituido por las normas
jurídicas en su concepción más genérica. Eduardo B. Carlos apunta: "Admitimos, pues, una ciencia del derecho
en cuanto postula un conjunto o sistema de conocimientos que versan sobre un objeto determinado,
constituido por las normas jurídicas". El Derecho Procesal, como rama jurídica en particular, desde el punto de
vista de la Teoría general del proceso, se concibe como una ciencia jurídica que tiene por objeto central de su
estudio al proceso, instrumento jurídico mediante el cual el Estado, ejercitando su función jurisdiccional,
resuelve los conflictos de intereses de orden jurídico o dilucida las incertidumbres jurídicas que se le someten
a su decisión. El proceso, en ese sentido, se constituye en un instrumento que contribuye incluso a la
realización de los objetivos de un ordenamiento de derecho, a la tangibilización del derecho objetivo,
tutelando, lógico está, el derecho subjetivo de sus titulares que haya sido violado. El profesor Juan MONROY
GÁLVEZ, sobre la autonomía del derecho procesal, dice lo siguiente: "Por lo demás, la autonomía científica del
derecho procesal no ha descartado ni soterrado su función instrumental respecto del derecho material. Es una
función reconocida y admitida; en cualquier caso se trata de una subordinación lógica. Dentro de un sistema
jurídico, las distintas disciplinas que conforman el derecho tienen funciones específicas que cumplir a fin de
garantizar la unidad del sistema. El derecho procesal es una disciplina jurídica más, en consecuencia, hay que
analizar su función, sin escamotear un ápice su virtualidad científica".
El Derecho Procesal Civil, en el sentido anotado, se concibe como una ciencia que tiene como objeto de estudio
el proceso civil; es decir, el estudio de los institutos que lo conforman, de los principios, de las normas y de las
garantías que lo regulan como instrumento para el ejercicio, por el Estado, de su función jurisdiccional en
materia civil; en su estudio, naturalmente, tiene que comprender el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
a que tienen derecho todos los justiciables, la estructura de los órganos jurisdiccionales, sus respectivas
competencias, las reglas de procedimiento relativas al debate jurídico y a la ejecución de la decisión. Empero,
hay autores que excluyen del ámbito del Derecho procesal el estudio relativo a los órganos judiciales y a la
competencia, ubicándolos dentro del llamado Derecho Judicial.
Sobre el contenido del Derecho procesal es interesante la descripción que hace Pedro ARAGONESES ALONSO
en los siguientes términos:
"Por ello se establece con criterio compartido por la generalidad de la doctrina como contenido del Derecho
procesal:
a) Las normas relativas al denominado derecho orgánico o derecho judicial, las referentes al Ministerio Fiscal
y las que afectan a las propias partes procesales, incluso a los sujetos encargados de la postulación, no obstante
su organización corporativa.
b) En cuando al objeto del proceso, no se limita al análisis de la pretensión concebida como una simple
actuación, sino que se extiende al estudio de la acción concebida como un derecho subjetivo público a obtener
una sentencia de un contenido determinado, lo que GOLDSCHMIDT denomina pretensión de tutela jurídica, y
que constituye el sector puente por él llamado derecho justicial material.
c) Menos dudas ofrece como contenido del Derecho procesal el análisis de la pura actividad procesal desde
su iniciación hasta su terminación, pasando por su desarrollo.
d) Por las mismas razones antes apuntadas forman parte del Derecho procesal los efectos del proceso y el
conjunto de la ejecución, cuyo carácter de derecho justicial material ha sido puesto de relieve anteriormente.
e) Y por razones históricas, exclusivamente, se estudia generalmente en el Derecho procesal la llamada
jurisdicción voluntaria".

2. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO PROCESAL: nuevos criterios.


2.1. El derecho procesal es un derecho público:

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El derecho procesal es un servicio indelegable del Estado y por ende, público, con el ánimo de garantizar una
justicia social. Por esta razón es que los litigantes están sometidos indefectiblemente a los trámites procesales
y a las decisiones de los funcionarios jurisdiccionales. Además, el juez tiene el deber de impulsar el proceso,
aún sin la intervención del demandado, y está forzado a fallar sobre la controversia si las partes no terminan
el proceso anormalmente. Esta teoría tiene tres tesis:
a. Tesis de la relación jurídica procesal: el proceso no es privado por cuanto no es una relación de dos partes,
sino que es un conjunto de relaciones recíprocas trilaterales, con derechos y obligaciones. No obstante esta
tesis queda corta ante la posibilidad de asistencia al proceso, como sujeto procesal, del agente del ministerio
público cuando actúa en representación de los incapaces.
b. Tesis científica o procesalista: expuesta por Carnelutti y Chiovenda, quienes sostuvieron que el derecho
proceso es público en tanto que finaliza con una manifestación jurisdiccional sobre la condición jurídica en que
se encontrarán de ahí en adelante las partes, sin que en ella haya intervenido la voluntad de alguna de estas.
c. Tesis de la institución jurídica procesal: es de Jaime Guasp quien sostiene que el derecho procesal es
público en tanto que en él existen unos sujetos debidamente jerarquizados así no lo deseen las partes, éstas
tampoco pueden desvirtuar su objeto cual es la satisfacción de pretensiones (como por ejemplo la evasión de
acreedores), y el impulso procesal no depende de tales sino de un tercero que representa los intereses del
Estado que a su vez representa los intereses de la colectividad.
El derecho procesal es un derecho público porque sus normas obedecen al interés del Estado de mantener la
legalidad, la paz social y el desarrollo normal de las relaciones intersubjetivas. Es un derecho estructurado
jerárquicamente compuesto de etapas que deben cumplirse inexorablemente, que lo convierten en algo
involuntario de las partes así éstas no actúen, debiendo sujetarse a la decisión del juez. Y es por esta razón que
la conciliación, la transacción y el desistimiento son considerados métodos anormales de terminación del
proceso.
2.2. El derecho procesal es un derecho formal:
Porque es un derecho que sirve para aplicar el derecho sustancial, es decir, es la FORMA de aplicación del
derecho sustancial. Esto no implica que sea menos importante que aquel puesto que ambos son
completamente indispensables para regular la actividad del ser humano en sociedad. Así las cosas, Las normas
del derecho procesal reglamentan los sujetos procesales, las pretensiones, los actos procesales y sus efectos
jurídicos. Todo ello, a fin de garantizar intereses sociales de igualad y justicia. Si el derecho procesal no fuera
un conjunto de normas jurídicas de obligatoria observancia, irrisorio fuera el derecho sustantivo y asimismo,
sería imposible sostener la idea de un equilibrio social y económico entre los seres humanos.
2.3. El derecho procesal es un derecho autónomo:
Antiguamente, el derecho procesal solo era un apéndice del derecho sustancial pues era concebido como el
mismo derecho sustancial en movimiento. Hoy día, se entiende que ambos derechos son autónomos. Así, el
derecho procesal tiene principios rectores exclusivos y finalidades específicas aunque éstos lleguen a tener
influencia recíproca con otras ramas del derecho. Es por ello, que el derecho procesal inadmite normas
sustanciales para colmar vacíos suyos.
2.4. Unidad del Derecho Procesal:
El derecho procesal es una disciplina jurídica única, es decir, es una disciplina que regula la actividad de sujetos
que actúan siempre en medio de una relación trilateral (Juez y partes), independientemente de la competencia
o del procedimiento en que nos encontremos (Civil, penal, ordinario, abreviado, etcétera). El derecho procesal,
afirma Clemente A. Díaz, es funcionalmente único, cualquiera que sea la forma que se le dé, es decir, cualquiera
que sea el derecho sustancial que se pretenda proteger. Siempre será único la cosa juzgada, la tutela jurídica,
la acción, los presupuestos procesales, el procedimiento, la jurisdicción y la relación jurídica trilateral.
3. Ramas del Derecho Procesal.
Antes de señalar las ramas en que se ha dividido el Derecho Procesal apuntamos una disquisición que se hace
sobre su ubicación ya sea dentro del derecho público o del derecho privado, cuya separación defienden
algunos estudiosos. Concebido el Derecho procesal como una ciencia jurídica, existe en efecto preocupación

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en determinar si forma parte del derecho público o del derecho privado. Nosotros lo ubicamos como
integrante del derecho público en atención a que su estudio tiene relación con una de las funciones públicas
fundamentales que ejerce el Estado: la función jurisdiccional. No obstante ello, dicha función la ejerce el Estado
para satisfacer en muchos casos intereses privados, además de los intereses públicos.
Sobre el punto aludido, MONROY GÁLVEZ escribe lo siguiente: "Siendo la función jurisdiccional una actividad
especializada, única, irrenunciable y exclusiva del Estado, la regulación de su estructura, funcionamiento y
métodos supone la existencia de normas cuya naturaleza es de derecho público, utilizando aun cuando sólo
fuese por razones didácticas- la clásica, anacrónica y a veces borrosa división del derecho en público y privado".
En igual sentido, el procesalista colombiano Hernando DEVIS ECHANDÍA sostiene lo siguiente: "Por último, el
derecho procesal, por el mismo hecho de referirse a una de las funciones esenciales del Estado, es un derecho
público, con todas las consecuencias que esto acarrea".
En función a la naturaleza del derecho material o sustantivo cuya actuación se pretende en el proceso
correspondiente el Derecho procesal se ha dividido en ramas. No obstante ello, los principios, los institutos
fundamentales y los conceptos procesales esenciales no son diversos en las distintas ramas, debido
indudablemente al origen común de las ramas especializadas del Derecho procesal. Las primeras ramas que
surgieron de este derecho son el Derecho Procesal Civil y el Derecho Procesal Penal, cada una de las cuales con
su propio objeto de estudio y con sus normas jurídicas singulares. En esta obra tratamos del Derecho Procesal
Civil.
Del Derecho Procesal Civil, el cual sirve de teoría general ha surgido el Derecho Procesal Laboral, como una
ciencia que estudia el proceso laboral establecido para la actuación de las normas sustantivas relativas al
trabajo. En nuestro país, el Código Procesal Civil no sólo ha inspirado sino también ha servido de modelo al
legislador para estructurar la Ley Procesal del Trabajo actualmente en vigor. Por ello que hay estudiosos
nacionales que consideran que los conflictos laborales perfectamente pueden solucionarse utilizando el
proceso civil. En nuestro país se esboza el Derecho Procesal Constitucional en base fundamentalmente a los
distintos procedimientos establecidos: para el control de la constitucionalidad de las leyes de competencia del
Tribunal Constitucional (Art. 202 Constitución Política del Estado, y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
No. 26435); para la substanciación de la denominada acción popular que tiene por objeto el control
jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad de los reglamentos y normas administrativas y de las
resoluciones y decretos de carácter general que expiden el Poder Ejecutivo, los Gobiernos Regionales y Locales
y demás personas de derecho público (Ley N 24968); para la substanciación de las acciones de garantía: hábeas
corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento (Art. 200 Const. y Código Procesal Constitucional).
Por otra parte, en nuestro país tenemos el Código de los Niños y los Adolescentes, que contiene normas que
regulan los distintos procedimientos que se siguen para la actuación del derecho sustantivo relativo a los niños
y a los adolescentes: de orden civil, de orden tutelar y por infracciones penales. Sin embargo, su estructuración
y el lenguaje jurídico procesal utilizado es deficiente, lo que dificulta su aplicación. En algunos casos han
copiado normas de los Códigos Procesal Civil y Procesal Penal, lo que ha llevado a muchos a calificarlo como
una normatividad híbrida. Por ello estamos distantes todavía para hablar de un Derecho Procesal de los Niños
y Adolescentes, pues los estudiosos no se han preocupado decididamente a tratar de este tema con rigor
científico. Muchas de sus normas constituyen copia del Código Procesal Civil.
Finalmente, tenemos los procedimientos de la justicia militar, pero todavía no estamos en condiciones de
hablar de un Derecho Procesal Militar con la cientificidad con que hablamos en otras ramas procesales, debido
al tratamiento incipiente que se le ha dado a esta materia. Igual podemos señalar respecto a otros
procedimientos vigentes en el país.

4. El régimen jurídico procesal que rige en el Perú.


El régimen jurídico procesal de un país determinado, que comprende naturalmente su estructura organizativa
jurisdiccional, sus competencias y sus distintos procedimientos, tiene efectos fundamentalmente de orden
social y económico. Por ello la preocupación no sólo de los legisladores, de los operadores judiciales del
derecho (Jueces y auxiliares jurisdiccionales, abogados, etc.), sino también de los propios justiciables de contar

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con un debido proceso preestablecido que garantice el pleno ejercicio del derecho de defensa por parte de
todos los que participen en él y que los juzgadores lo observen rigurosamente. En países donde el debido
proceso no es respetado, en aquellos lugares donde los procedimientos son deficientes, la administración de
justicia es lenta y costosa, y no existe transparencia en las decisiones judiciales; en sitios donde la injerencia
de factores ajenos a la propia justicia son evidentes, se genera sin lugar a dudas desconfianza por parte de los
justiciables, quienes exteriorizan su malestar cuestionando de primera intención a sus Jueces. En esos lugares,
el proceso se constituye en una amenaza y no en una garantía de protección de sus derechos. En cambio, en
los países donde se ha preestablecido un debido proceso y se conoce que es observado y respetado
plenamente; donde los procedimientos garantizan una justicia oportuna, eficiente y no onerosa; donde la
injerencia de factores ajenos a la justicia no se admite ni por asomo, los justiciables tendrán confianza en los
organismos jurisdiccionales y el proceso se constituye en un valioso instrumento en manos del Estado para
administrar justicia con sujeción a su ordenamiento jurídico.
La Constitución Política del Estado peruano establece los principios esenciales sobre los cuales se sienta el
régimen jurisdiccional que nos rige: la igualdad ante la ley; la separación de poderes, que supone, por un lado,
la independencia y autonomía de los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones y, por otro, la
exclusividad de dicho ejercicio por el Poder Judicial, con las salvedades que la naturaleza de los conflictos así
lo determinen; el control constitucional de las leyes; el control constitucional y legal de los reglamentos y otras
normas de inferior jerarquía respecto a las leyes; el derecho irrestricto a la tutela jurisdiccional de todos los
componentes de la sociedad, nacionales o extranjeros, ante los órganos judiciales que el país reconoce; la
observancia del debido proceso al decidir las controversias de todo orden; la gratuidad de la justicia; el
principio de no ser privado del ejercicio de su derecho de defensa en todos los procesos; la inamovilidad de
los Jueces en sus cargos; la motivación de las decisiones judiciales; etc.
Todo régimen jurídico procesal y específicamente todo régimen jurisdiccional, para su caracterización y
calificación, hay que ubicarlo dentro de los grandes sistemas jurídicos procesales vigentes en el mundo
occidental y contemporáneo donde estamos situados: el inquisitivo y el dispositivo. Hugo ALSINA sostiene que:
"en realidad no existen sino dos tipos fundamentales de procedimiento, que responden a dos concepciones
distintas del proceso según la posición que en el mismo se asigna al Juez y a las panes: el sistema dispositivo y
el sistema inquisitivo". Nuestro régimen procesal se inscribe dentro del sistema denominado iberoamericano
que, sin embargo, no tiene todavía una caracterización propia que pueda distanciado de los dos grandes
sistemas concebidos por la doctrina y que hemos citado precedentemente. Nuestro sistema jurídico procesal
se ubica, recogiendo naturalmente sus orientaciones y postulados, dentro de los dos sistemas procesales
anotados, el dispositivo y el inquisitivo, donde los derechos sustantivo y adjetivo, fundamentalmente, están
consagrados en forma objetiva, utilizando la escritura como medio de exteriorización (códigos), en los que el
principio de legalidad es substancial. Específicamente, nuestro régimen procesal en general, en las distintas
materias, se ubica dentro de los dos grandes sistemas procesales anotados, de ahí que no hay procesos
puramente dispositivos o puramente inquisitivos. Se puede hablar sí de prevalencia de uno u otro sistema en
determinado proceso. Hoy en día, en nuestros ordenamientos jurídicos procesales civil, penal, laboral, etc.,
podemos sostener, sin duda alguna, que existe una prevalencia del sistema inquisitivo sobre el sistema
dispositivo.
En principio, la función jurisdiccional en el Perú es ejercida, como lo señala la Ley Orgánica del Poder Judicial,
exclusivamente por el Poder Judicial, cuyos integrantes son necesariamente abogados, salvo los casos de los
Jueces de Paz no Letrado. La unidad y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder
Judicial es uno de sus principios básicos.
No existe ni puede establecerse -dice la carta magna- jurisdicción alguna independiente, con excepción de la
militar y la arbitral (Art. 139, inc. 1, Const.). En cuanto a la denominada jurisdicción militar, que en rigor no
forma parte del Poder Judicial, en la cual en caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (Artículo 173, Const.);
asimismo, el ejercicio de la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas, en las cuales las
autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona (Art.149 Const.). Este

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ejercicio es lo que algunos llaman la justicia informal. Esta posibilidad es semejante a los casos en que la Ley
Orgánica del Poder judicial permite el ejercicio de la función jurisdiccional a los iletrados, tratándose de jueces
de Paz No Letrados, por ejemplo (Art. 183 LOPJ). Tratándose de las autoridades, si bien no forman parte del
Poder Judicial, sin embargo, por estar autorizados constitucionalmente, debemos sostener valederamente que
ejercen función jurisdiccional.
La función jurisdiccional es ejercida haciéndose uso de un instrumento procesal, ideal, inmaterial, llamado
proceso. El principio procesal del debido proceso es aquel que exige el cumplimiento de las reglas que regulan
dicho instrumento en sus distintos aspectos, reglas que constituyen garantías indispensables para la rectitud
de la decisión, con concesión a los justiciables del pleno ejercicio de su derecho de defensa. El proceso, de otro
lado, puede ser civil, penal, laboral, constitucional, etc., dependiendo del derecho sustantivo .aplicable al
conflicto de intereses objeto del proceso.
El régimen jurisdiccional que rige en el Perú está establecido en la Constitución del Estado de 1993 y en la Ley
Orgánica del Poder Judicial (Texto Único Ordenado aprobado por D. S. N 017-93-US de 2 de junio de 1993). Las
reglas de procedimiento esencialmente las encontramos reguladas en los diferentes códigos procesales
vigentes: como el Código Procesal Civil; el Código Procesal Constitucional; el Código de Procedimientos Penales
y el Código Procesal Penal; la Ley Procesal del Trabajo; el Código de los Niños y Adolescentes; la Ley del
Procedimiento Administrativo General.

5. El derecho procesal civil como rama jurídica singular y su definición.


Como lo hemos anotado precedentemente, el Derecho procesal civil ha surgido como una rama del Derecho
procesal y su estudio comprende el ordenamiento jurídico relativo al proceso civil. Hoy en día el Derecho
procesal civil se concibe como una rama jurídica autónoma, cuyo objeto de estudio abarca todas las materias
que hacen referencia al proceso civil, entre ellas, los principios, los institutos, las garantías y las normas que lo
regulan. Sin temor a equivocarnos podemos sostener que el Derecho procesal civil, como ciencia jurídica, es la
que se ubica a la vanguardia de las otras ramas procesales para fijar nuevos principios, nuevos institutos y
nuevas corrientes doctrinarias que son aprovechadas por los otros derechos procesales, a los cuales les sirve
de inspiración y de modelo.
Después de lo expuesto podemos conferir la siguiente definición abreviada del Derecho procesal civil: es la
ciencia jurídica que tiene por objeto el estudio del proceso civil, comprendiendo el examen de los institutos,
de los principios, de las garantías y de las normas jurídicas que regulan el proceso civil como instrumento para
la administración de justicia en materia civil

6. El objeto de estudio del derecho procesal civil.


El objeto central de estudio del Derecho procesal civil es el proceso civil. Cuando se aborda el estudio del
proceso civil, debemos examinar: el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva a que tienen derecho todos los
justiciables; la estructura de los órganos jurisdiccionales encargados de resolver los conflictos; las
competencias que la ley les asigna; los procedimientos que se observan en los procesos civiles; los principios
procesales que sirven no sólo como elementos de orientación para la estructuración de las normas de
procedimiento, sino también como directivas para la interpretación de las mismas; las garantías procesales
establecidas para evitar en los organismos jurisdiccionales la arbitrariedad y el exceso de poder; debemos
examinar, en conjunto, las normas jurídicas que regulan el proceso como instrumento eficaz para el ejercicio
de la función jurisdiccional y los institutos procesales establecidos.

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IV. LOS SISTEMAS PROCESALES.

Los sistemas procesales y su influencia en el proceso civil peruano: De primera intención, y antes de
examinar cada uno de los principales principios procesales que regulan el proceso civil, concebimos por
sistema en materia de derecho a un conjunto de principios, normas, reglas y métodos íntimamente
vinculados, en relación con una determinada materia jurídica o una institución jurídica. En materia procesal
debemos entender por sistema aquel conjunto de normas, principios e instituciones, íntimamente vinculadas
y estructurados con relación al proceso como instrumento para el ejercicio de la función jurisdiccional.
Los sistemas procesales para Hugo MINA son los "distintos modos de desenvolverse el proceso, examinado
desde un punto de vista externo".
Los grandes sistemas procesales, admitidos por la mayoría de estudiosos, son el dispositivo y el inquisitivo.
Empero, cabe anotar que algunos procesalistas hablan de principios (dispositivo e inquisitivo) y no de
sistemas. Concebido un sistema procesal como el conjunto de reglas y principios racionalmente enlazados
entre sí, con instituciones, criterios de clasificación y métodos de interpretación propios, para nosotros, cada
uno de los sistemas indicados, de acuerdo a su orientación, pueden utilizar el medio de expresión que más le
convenga: oral o escrito; pueden preferir los jueces técnicos O" legos; pueden recurrir a organismos judiciales
unipersonales o colegiados; pueden atribuirle al juez amplia libertad en la valoración de las pruebas o sujetarlo
a reglas rígidas (prueba tasada); pueden recoger los postulados de determinados principios procesales y
descartar los de otros; etc. En realidad, para nosotros, desde el punto de vista teórico, no existen sino dos
sistemas procesales, que responden a dos concepciones distintas del proceso. El liberalismo, que responde a
las ideas privatísticas, por su lado, propicia la menor injerencia del juez en el proceso, en tanto que el
intervencionismo, que responde a las ideas publicísticas, opta por una posición contraria. Al primero le será
más útil usar la escritura, en tanto que al segundo la será más eficaz la oralidad. Al primero le convendrá
concederle al juez libertad plena en la apreciación de las pruebas, en tanto que al segundo no. Es que para la
corriente primeramente señalada más importante es satisfacer los intereses de los litigantes que el interés
colectivo (la paz social) que está siempre inmerso en todo litigio; en tanto que para la segunda corriente es
más importante este último interés, el colectivo.
El profesor Juan MONROY GÁLVEZ, explicando el conjunto de principios e instituciones que configuran una
determinada manera de hacer proceso civil, señala que los sistemas procesales son el privatístico y el
publicístico. Respecto al primero anota: "El postulado de libertad, por ejemplo, fue llevado al campo de los
derechos civiles, en donde se afirmó que éstos eran de control y disposición absolutos y totales de sus titulares,
sin ningún tipo de restricción y, por eso, eran derechos privados. Esta consideración se aplicó también en el
ámbito procesal: si en el proceso civil se discuten derechos civiles y éstos son privados, entonces "el proceso
civil es también una actividad privada". Con relación al sistema publicístico apunta: "La trascendencia social
del proceso, expresada en la presencia exclusiva y hegemónica del Estado, determinó que se advirtiera el
carácter público de aquél. Pero no sólo eso. Muy pronto se constató que lo más importante en el proceso no
es que los particulares resolvieran su conflicto sino que, a través de él, el derecho objetivo -creado por el propio
Estado- se tornara eficaz y respetado y, asimismo, a través de la exigencia judicial del cumplimiento del derecho
objetivo, se lograra la paz social en justicia", Agrega: "Es importante aclarar que no existe país en donde alguno
de los sistemas se presente químicamente puro a nivel normativo, es decir, en posición totalmente antagónica
al otro".
En el campo estrictamente procesal debemos anotar que los pueblos, a través del tiempo, han adoptado
distintos sistemas en su administración de justicia, estableciendo los procedimientos correspondientes que
responden lógicamente a las concepciones distintas que se tiene del proceso, los que a su vez responden a
determinadas corrientes político-ideológicas. Examinado el proceso desde el punto de vista externo,
extrínseco, estático, es decir, examinado objetivamente el conjunto de actos de procedimiento que conforman
el proceso, constatamos el modo como se desenvuelve éste y de esta manera llegamos a la determinación del
sistema procesal que rige en un lugar y tiempo dados, el sistema procesal al cual se afilia, que responde
evidentemente a orientaciones político-doctrinarias.

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La doctrina ha establecido que, por un lado, existe un sistema procesal dispositivo donde el dominio sobre el
proceso, esencialmente, está reservado a las partes. En este sistema, corresponde a los litigantes de modo
exclusivo el ejercicio de la acción y el planteamiento de la pretensión procesal, ellos fijan la cuestión litigiosa,
ellos determinan los hechos que respaldan sus pretensiones procesales, ellos son los que establecen los medios
probatorios que convienen a sus pretensiones, ellos tienen la exclusiva facultad de impugnar las decisiones
judiciales. El Juez, en este sistema, desempeña un papel esencialmente pasivo; normalmente se halla
esperando el momento de la sentencia para atribuir la victoria a quien hubiera acreditado mejor los
fundamentos de su pretensión.
El proceso civil, dentro del sistema jurídico en el que nos ubicamos como parte de la cultura occidental,
fundamentalmente, se ha concebido dentro de la esfera del sistema procesal dispositivo, porque se ha
considerado al proceso como un instrumento para la satisfacción de los intereses individuales. Esta concepción
responde, como se ha anotado, a la corriente liberal e individualista.
El maestro Eduardo COUTURE escribió al respecto lo siguiente: "Se podría reducir la fórmula de todo el derecho
procesal individualista y liberal a los siguientes conceptos: el juicio es una relación de derecho privado, en la
cual la voluntad de los particulares se sirve del Estado como instrumento de discernimiento de la justicia y de
coacción para cumplir el fallo, si es necesario.”
Jorge W. PEYRANO anota lo siguiente: 'Lo que para nosotros resulta indudable es que el principio dispositivo
representa la cristalización en materia procesal de la apuntada desconfianza que casi todos ayer y hoy no pocos
experimentan ante el avance de las fronteras del poder de cualquiera de las ramas que componen el aparato
estatal", Al referirse a la desconfianza, PEYRANO alude al período histórico ubicado fundamentalmente en la
segunda mitad del siglo XIX, durante el cual toda restricción del poder estatal era bienvenida por todos los que
habían soportado el duro yugo de las monarquías absolutas, época esa en que se desconfiaba de todo lo que
formaba parte del aparato estatal, incluyendo el Poder Judicial.
En cambio existe el sistema inquisitivo, dentro de cuya perspectiva el proceso es un instrumento jurídico para
satisfacer los intereses sociales con prescindencia de los intereses de los particulares, para mantener el orden
público, preconizando, de ese modo, que el dominio del proceso esté a cargo del Estado, de los que
representan al Estado dentro del proceso. En este sistema el Juez tiene un papel activo, pues puede promover
de oficio la acción procesal; conforme a este sistema la acción incluso se le concede a determinados órganos
del Estado y no necesariamente al Juez; éste averigua los hechos de oficio en su afán de llegar a la verdad real,
frente a la verdad formal que la pueden presentar las partes, para emitir una decisión justa; se establece la
impugnación de resoluciones de oficio; etc.
Jorge W. PEYRANO, señalando las notas cómo se exterioriza el sistema que nos ocupa, escribe: "El principio
inquisitivo, cuya síntesis podría hacerse diciendo que en él la iniciación del proceso, su desarrollo, los aportes
probatorios, las posibilidades de finiquitarlo, los límites de la sentencia a dictarse y su impugnabilidad, son
preocupaciones casi exclusivas del Estado, facilita la consolidación del régimen (político, lo entendemos) y una
más segura defensa de los siempre "superiores" intereses de éste".
Hugo ALSINA, sobre el tema, anota lo siguiente: "a) En realidad no existen sino dos tipos fundamentales de
procedimiento, que responden a dos concepciones distintas del proceso según la posición que en el mismo se
asigna al Juez y a las partes. El sistema dispositivo confiere a las partes el dominio del procedimiento y sus
reglas fundamentales son las siguientes: el juez no puede iniciar de oficio el proceso; no puede tener en cuenta
hechos ni medios de prueba que no han sido aportados por las partes; debe tener por ciertos los hechos en
que aquéllas estuvieron de acuerdo; la sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado; y el juez no puede
condenar a más ni a otra cosa que la pedida en la demanda. Por el contrario, en el sistema inquisitivo el juez
debe investigar, sin otra limitación que la impuesta por la ley, la verdad material con prescindencia de la
actividad de las partes; no sólo puede el juez iniciar de oficio el proceso, sino que está facultado para buscar
los hechos, descubriéndolos a través de los que ya conociere y utilizando cualquier medio tendiente a la
averiguación de la verdad. Confrontando los dos sistemas se advierte que en el dispositivo no sólo corresponde
a las partes el ejercicio de la acción, sino que ellas forman la cuestión litigiosa, establecen los hechos que
determinan su posición respectiva frente a ella y utilizan los medios de prueba que estiman más ventajosa,
dentro de los permitidos por la ley, para el éxito de sus pretensiones; por consiguiente, el juez desempeña un

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papel pasivo, manteniéndose a la expectativa para atribuir en su fallo la victoria a quien mejor hubiera
defendido su derecho. En cambio, en el inquisitivo el juez se desempeña activamente, averigua los hechos,
trata de descubrir, frente a la verdad formal que le presentan las partes, la verdad real que le permita dictar
una sentencia justa".
El sistema inquisitivo se concibe como antítesis del sistema dispositivo. El sistema inquisitivo se caracteriza
pues por la preeminente injerencia del Estado en el proceso, lo que importa sujeción a la orientación
publicística, en contraposición a los postulados del sistema dispositivo, que se caracteriza por el dominio de
las partes sobre el proceso, lo que implica sujeción a la orientación privatística. El proceso penal se inscribe
indudablemente dentro de la influencia del sistema procesal inquisitivo, porque siempre se ha considerado
al proceso penal como un instrumento eficaz' para la satisfacción de intereses de la colectividad, en atención
a que los delitos afectan fundamentalmente a la sociedad.
Cabe anotar que los procesos civil y penal tuvieron un origen y una trayectoria comunes y que a partir de
principios del presente siglo ha comenzado su verdadera separación. Así como en el orden general el derecho
positivo se diversifica en variadas ramas de acuerdo a la naturaleza de las relaciones que regula, cuya tutela
jurídica no siempre puede hacerse por los mismos mecanismos, estableciéndose por tanto diversos procesos
en consideración al órgano que deba aplicar y al derecho que se pretende imprimir; en igual sentido, en el
orden judicial, la naturaleza del derecho a aplicarse para resolver la materia en controversia, determina el
distingo, en el caso que nos ocupa, entre el proceso civil y el proceso penal. Por ello es que han surgido el
Derecho procesal civil que estudia el proceso civil como su objeto central y los institutos, los principios y las
normas jurídicas que tienen que ver con él y el Derecho procesal penal que estudia el proceso penal como su
objeto central y los institutos, principios y normas jurídicas vinculados con él. No se descarta, naturalmente,
que ambas ramas procesales tienen institutos y principios comunes.
El proceso civil, regulado tanto por el derogado Código de Procedimientos Civiles como por el nuevo Código
Procesal Civil, no recoge de modo exclusivo los postulados de uno de los referidos sistemas procesales. Dichos
cuerpos legales admiten principios y normas que responden a ambos sistemas para la regulación del proceso
civil. Revisados los ordenamientos procesales extranjeros y nacionales constatamos que no hay procesos
puramente dispositivos o puramente inquisitivos.
Influencia del sistema dispositivo en el proceso civil: El proceso civil regulado por el Código Procesal Civil
peruano, respondiendo a los postulados del sistema dispositivo, establece, por ejemplo, lo siguiente:
a) "El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimación para obrar" (Art.
IV, TP, CPC). Excepcionalmente, se permite promover el proceso civil al representante del Ministerio Público,
en el patrocinio de intereses difusos, sin que en este caso sea necesaria la invocación de algún interés o
legitimación para obrar (Arlo 822 CPC).
b) La demanda se presenta por escrito y contendrá: "Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos
enumeradamente en forma precisa, con orden)' claridad" (Art. 424, inc. 6, CPC).
c) "Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran
su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos" (Art. 196 CPC).
d) "Si no se prueban los hechos que sustentan la pretensión, la demanda será declarada infundada" (Arlo
200 CPC).
e) La sentencia debe ser conforme a lo alegado y probado. La resolución definitoria debe contener: "La
relación correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y de los fundamentos de derecho que
sustentan la decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado al derecho" (Art. 122, inc. 3, CPC).
f) El Juez no puede sentenciar más allá de lo pedido, ni decidir sobre algo no reclamado en la demanda. El
Código consigna que el Juez "no puede ir más allá del petitorio, ni fundar su decisión en hechos diversos de los
que han sido alegados por las partes" (Art. VII, T. P. CPC).
g) "Las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se
haya expedido sentencia en segunda instancia" (Art. 323 CPC).
h) "El demandado puede expresamente allanarse o reconocer la demanda" (Arlo 330 CPC). El actor puede
desistirse de la pretensión procesal (Art. 344 CPC).

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Todos los dispositivos legales anotados, inequívocamente, han sido inspirados en los dictados del sistema
procesal dispositivo, donde se evidencian los mecanismos para que las partes litigantes tengan dominio en
gran medida sobre el proceso civil.
Influencia del sistema inquisitivo en el proceso civil. El proceso también ha recibido la influencia del sistema
procesal inquisitivo, como se evidencia con las previsiones contenidas en los siguientes artículos:
a) "La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código"
(Art. II, primer párrafo, T. P., CPC).
b) ''El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por
su negligencia" (Art. II, segundo párrafo, T. P., CPC).
c) "Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión.
Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el Juez" (Art. 190, primer párrafo, CPC).
d) "Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez,
en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que
considere convenientes" (Art. 194, primer párrafo, CPC).
e) ''El Juez puede disponer la confrontación entre testigos, peritos y entre éstos, aquéllos y las partes y entre
estas mismas, para lograr la finalidad de los medios probatorios" (Art. 209 CPC).
f) El Juez puede proponer a las partes los términos para un arreglo conciliatorio (Art. 327 CPC).
g) Finalmente: ''El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado
por "las partes o lo haya sido erróneamente" (Art. VI, primer párrafo, T. P., CPC).
De todo lo expuesto, sin lugar a dudas, llegamos al convencimiento de que el proceso civil regulado por el
nuevo Código Procesal Civil es de carácter mixto, en el sentido de que ha recibido la influencia equilibrada de
ambos sistemas procesales, lo que no ocurría en rigor con el proceso civil regulado por el Código de
Procedimientos Civiles, en el que se notaba una mayor prevalencia del sistema dispositivo.
Consideramos que este equilibrio es saludable, ya que el Juez, del papel eminentemente pasivo con que
actuaba de acuerdo al derogado Código de Procedimientos Civiles, pasa a intervenir activamente en el proceso.
Es que esta concepción y esta caracterización del nuevo proceso civil concuerda con la corriente doctrinaria
mayoritaria que preconiza que el proceso tiene por objeto la protección del derecho subjetivo y en su
regulación debe tenerse en cuenta tanto el interés privado de los litigantes como el interés público en el
mantenimiento del orden jurídico. El proceso se hace para la justa composición de la Litis; su objeto es la paz
con justicia. Esta posición recoge también los postulados ge las dos corrientes doctrinarias sobre el objeto del
proceso, pues, por un lado adopta la tesis de la concepción privatística, según la cual el proceso constituye un
medio para satisfacer el interés individual de las partes y, por otro lado, la concepción publicística, según la
cual el proceso constituye un instrumento para el restablecimiento del orden jurídico alterado por el conflicto.
En este sentido, adhiriéndose a esta corriente, el nuevo ordenamiento procesal civil prevé que: "El Juez deberá
atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una
incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad
abstracta es lograr la paz social con justicia" (Art. III, primer párrafo, T. P., CPC).
A criterio nuestro, estos son los sistemas que rigen en materia procesal, el dispositivo y el inquisitivo, sea el
proceso civil, penal, laboral, etc.; sistemas que, como ya lo hemos explicado, no tienen influencia exclusiva en
cada tipo de proceso y organización procesal. No podemos hablar por ello de proceso dispositivo puro y menos
de proceso inquisitivo puro. A modo de conclusión, por consiguiente, debemos anotar que nuestra
organización jurídica en materia procesal, para regular el proceso civil, recoge los postulados de los dos
sistemas procesales examinados en forma equilibrada, por lo que podemos convenir que el proceso civil
peruano se ubica dentro de un sistema mixto en el sentido que admite las orientaciones de los sistemas
dispositivo e inquisitivo. El proceso civil peruano responde así a las exigencias del proceso civil moderno. Sin
embargo, el estudio de los denominados principios procesales, y no sólo la precisión de las normas jurídicas,
nos demostrará lo que acabamos de anotar, estableciendo los postulados de uno y otro sistema que mayor
influencia tienen en el proceso civil.

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IV. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL CIVIL.

1. Definición de fuente.
Cuando hablamos de las fuentes del Derecho procesal civil nos estamos refiriendo a sus fuentes de producción.
Eduardo GARCÍA MAYNEZ señala, refiriéndose a las fuentes del derecho, que "en el léxico jurídico, esa palabra
tiene tres acepciones. Se habla así de fuentes formales, reales e históricas. Los procesos de creación de las
normas jurídicas, constituyen las primeras. En cuanto a las segundas, están dadas por los factores y elementos
cuyo contenido determinan esas normas. Finalmente, la última" refiérase a los documentos que recogen la ley
o conjuntos de leyes".
Hugo ALSINA expresa: "LIámanse fuentes del derecho procesal las disposiciones que pueden citarse
válidamente en el proceso para fundar un acto de procedimiento. Desde este punto de vista, el derecho
procesal no es el legislado únicamente en los códigos de procedimientos, aunque éstos constituyen su fuente
inmediata; también se encuentran disposiciones de ese carácter en la Constitución nacional, en los códigos
civil, comercial, etc., que el Juez debe tener en cuenta...". Agrega que las fuentes del derecho procesal son las
históricas, las legislativas, las constitucionales y las subsidiarias.
Es interesante transcribir aquello que sobre las fuentes del Derecho procesal civil escribe Jaime GUASP: "Por
encima de todas las fuentes positivas se halla la intrínseca naturaleza humana, la cual da nacimiento a normas
procesales civiles que cabe considerar en este sentido como derecho natural procesal civil". Dicho autor señala
como tales las siguientes: la norma que establece el libre acceso de los particulares a los tribunales de justicia;
la que establece que nadie puede ser condenado sin ser oído o, por lo menos, sin darle la posibilidad de ser
oído; la que establece la igualdad entre las partes; la que establece la imposición de la veracidad y de la buena
fe en los actos procesales; etc.
Finalmente incluimos la definición concreta que da el procesalista Pedro ARAGONESES ALONSO cuando anota:
"En definitiva, sin perjuicio de perfilar esta idea inicial, podemos decir que fuente del Derecho procesal es todo
"aquello" de donde emana o surge una norma jurídica que tenga relevancia para este sector del Derecho".
Asumimos, con fines didácticos, para determinar las fuentes del Derecho procesal civil, la clasificación más
difundida:
a) Fuentes directas o inmediatas, dentro de las cuales está la norma procesal en su expresión más amplia y
también -para nosotros- la costumbre;
b) Fuentes indirectas o mediatas, dentro de las cuales están la jurisprudencia, la doctrina, los antecedentes
históricos, la legislación extranjera, los principios generales del derecho procesal civil formulados por la
doctrina científica y la jurisprudencia de los tribunales de justicia. Precisamos que no hay unidad de criterio
respecto a las fuentes del Derecho procesal civil, por lo El Código Procesal Civil nacional prescribe que en caso
de vacío o defecto en las disposiciones de éste, se deberá recurrir a los principios generales del derecho
procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso (Art. III,
segundo párrafo, T. P., CPC).

a. La Norma Legal Procesal.


La fuente fundamental del Derecho procesal civil, en términos genéricos, es la norma legal procesal civil. A ella
la encontramos en la Constitución Política del Estado, que es la ley de leyes, en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, en el Código Procesal Civil y en las leyes complementarias y conexas. Dentro de las normas procesales
civiles encontramos las que regulan la organización y funcionamiento de los juzgados y tribunales; las que
señalan .las competencias de los organismos jurisdiccionales; las que establecen derechos, deberes y
obligaciones procesales a los sujetos procesales (Juez, partes y terceros) dentro del proceso; las que fijan reglas
de procedimiento en sus distintas etapas; etc.
Respecto a las normas procesales civiles hay una serie de aspectos que puntualizar. Se dice, por ejemplo, que
hay normas procesales de orden público en el sentido de que sus disposiciones son irrenunciables y son de
obligatorio cumplimiento, en tanto que hay normas de orden privado en atención a que sus disposiciones son

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renunciables por haberse establecido a favor de los litigantes. No obstante, no existe un criterio claro para fijar
cuándo estamos frente a una norma de orden público y cuándo frente a una norma de orden privado, hecho
que origina dificultad en su aplicación práctica. Al final es el criterio del Juez el que va a determinar si una
norma es de orden público o privado, quien para el efecto tendrá en cuenta que el proceso como instrumento
sirve para resolver los conflictos de los particulares y que como tal está sujeto a determinadas garantías. El
Código Procesal Civil nacional prevé que las normas procesales contenidas en dicho cuerpo legal son de
carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario (Art. IX, T. P., CPC). Nuestro ordenamiento
procesal no hace referencia textual a normas de orden público.
Otro aspecto que vale la pena señalar es que las normas procesales, como las normas materiales, son objeto
de interpretación. Para aplicar una norma procesal, en caso de oscuridad o ambigüedad en su texto, hay que
interpretarla previamente, hay que investigar cuál ha sido la intención del legislador al elaborarla y aprobarla.
El organismo que dictó la norma está autorizada para interpretar la norma. Los jueces tienen igualmente la
facultad de interpretar las normas procesales para su correspondiente aplicación. El recurso de casación se
constituye en un valioso instrumento para establecer la correcta interpretación de una norma procesal. Existen
elementos que deben analizarse al interpretar la norma, como el literal o gramatical, el sistemático, el
teleológico, el histórico, etc. Se recurre también al denominado argumento a contrario sensu, en el cual,
aplicando el procedimiento deductivo, se encuentra, por vía de exclusión, que una norma contiene
implícitamente otra norma contraria. Posteriormente desarrollamos con amplitud el tema de la interpretación
de la norma legal, cuya explicación perfectamente se adecúa tratándose de las normas procesales.
Finalmente, en materia procesal es posible la integración, admitiéndose que en la normatividad procesal
vigente hay lagunas o vacíos. El derecho no tendrá vacíos, pero sí la ley. La mayoría de los doctrinarios, en
estos casos, para la integración, nos remiten a los principios generales del derecho procesal y por último a los
principios generales del derecho. La analogía constituye un procedimiento eficaz para esta tarea de
integración. La jurisprudencia es un medio para consagrar normas procesales integradoras.

b. La Costumbre.
Esta constituye una manifestación espontánea de determinados actos establecida por la comunidad mediante
la repetición, atribuyéndole el cara ter de regla de derecho. La costumbre, para ser tal, exige pues repetición
de determinados actos o conductas con convicción jurídica. Nuestro ordenamiento procesal civil no regula
expresamente la costumbre como fuente del derecho procesal civil. Con relación a los medios probatorios, el
citado ordenamiento hace referencia a la costumbre cuando dice que los medios probatorios deben referirse
a los hechos y a la costumbre cuando ésta sustenta la pretensión (Art. 190 CPC), pero como se infiere de su
texto se refiere a la costumbre como fuente de derecho material. No obstante, no tenemos ningún argumento
para descartar que de la costumbre surja una norma procesal generalmente aceptada por la colectividad,
siempre que no contravenga la norma procesal de orden legal.
c. La Jurisprudencia.
Mayoritariamente se entiende por jurisprudencia las decisiones reiteradas de los órganos jurisdiccionales en
asuntos análogos justiciables. En efecto, hay resoluciones judiciales que establecen criterios procesales de
observancia voluntaria donde la norma legal tiene vacíos o ambigüedades o cuando se trata de la
interpretación e integración de las normas legales procesales. Se refiere a decisiones judiciales que establecen
criterios procesales pero que su aplicación no es obligatoria. Otra cosa es cuando de acuerdo a nuestro
ordenamiento procesal civil envía de casación se establecen criterios procesales que son de obligatoria
aplicación, situación ésta en la que las decisiones se homologan con las normas legales procesales.

d. La Doctrina.

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La doctrina en la materia que tratamos está constituida por los estudios de los procesalistas. Cuando los
estudios y la opinión de estos especialistas es orgánica y sistematizada recibe la denominación de derecho
científico. La doctrina no es obligatoria, pero sí es orientadora para la aplicación de las normas procesales. Se
debe a los doctrinarios la concepción del Derecho procesal civil como ciencia jurídica, la estructura adecuada
que vienen adoptando las organizaciones judiciales y la moderna normatividad procesal que se vienen
implementando en los distintos países. La doctrina es importante para saber, por ejemplo, el sentido de una
norma legal procesal desde la óptica de los estudiosos de la materia.

e. Los Antecedentes Históricos.


Nos referimos aquí a los precedentes legislativos en materia procesal tanto a nivel nacional (por ejemplo, los
códigos de procedimientos civiles que nuestro país ha tenido en el siglo pasado y en el presente) como a nivel
internacional (la Ley de Enjuiciamiento Civil de España, verbi gratia, que ha servido de modelo en nuestra
patria). Estos precedentes constituyen fuentes mediatas del Derecho procesal civil en el entendido de que
pueden servir, por ejemplo, para conocer el sentido de las normas procesales vigentes.

f. Principios procesales que rigen el proceso civil peruano.


Empezamos señalando que dentro del Título Preliminar del Código Procesal Civil se incluyen algunos de los
principios procesales que sirvieron de orientación para la estructuración de las normas contenidas en el
indicado cuerpo legal y que ahora sirven para su correcta interpretación y aplicación, constituyendo para los
abogados defensores de causas, para los juzgadores y para los usuarios en general, verdaderas pautas
orientadoras para la correcta observancia de las reglas contenidas en el Código. Los principios procesales sirven
asimismo para exteriorizar las influencias de los sistemas procesales que recibe nuestro ordenamiento
procesal. La inclusión de este Título Preliminar indudablemente constituye una novedad en nuestro
ordenamiento procesal civil y resulta saludable para la correcta aplicación del mismo. Sin embargo, es
oportuno anotar que hay principios que se observan en la aplicación del Código Procesal Civil sin estar
expresamente previstos en este ordenamiento. En efecto, además de los contenidos en el Título Preliminar del
Código Procesal Civil, los encontramos en los denominados "Principios y derechos de la función jurisdiccional"
previstos en la Constitución Política del Estado y en el rubro "Principios generales" recogidos en la Ley Orgánica
del Poder Judicial. A continuación consignamos los principales principios procesales que tienen que ver con la
aplicación del Código Procesal Civil, denominados también garantías de la administración de justicia, recogidos
en gran parte en el propio ordenamiento, procesal civil, tanto en forma explícita como en forma implícita, y en
otros ordenamientos, incluyéndose en la propia doctrina. Finalmente, anotamos que estos principios no son
exclusivos del ordenamiento procesal civil, pues tiene también aplicación en otros ordenamientos procesales.
Antes debemos precisar qué entendemos por principio. Entendemos como principio la base, el fundamento,
la razón fundamental, sobre el cual se organiza una institución y ésta ejerce sus funciones. Los principios
procesales son aquellas condiciones, orientaciones, fundamentos, indispensables para la operancia del
proceso civil, que es lo que ahora nos interesa, y que asimismo nos servirá para determinar hasta qué punto
recibe la influencia de uno y otro sistema procesal, de lo que hemos tratado precedentemente. En el presente
caso nos referimos a los principios sobre los cuales se ha edificado el régimen procesal civil vigente. No
tratamos de principios procesales que tienen que ver con institutos procesales específicos, como los vinculados
por ejemplo a la actividad probatoria, en donde tienen cabida el principio de la carga de la prueba, el principio
de la inversión de la carga de la prueba, el principio de la libre convicción en materia probatoria, etc. Nos
referimos a los principios genéricos que orientan el proceso civil como una unidad y un conjunto de actos
procesales que sirve para el ejercicio de la función jurisdiccional. En este punto es importante anotar el
pensamiento de Juan MONROY GÁLVEZ cuando dice: "En definitiva, los principios procesales acogidos en un
Código son expresiones de una determinada tendencia. A pesar de ello, debe advertirse que su aplicación exige
una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico cada vez que sean utilizados,
privilegiándose los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Estamos abogando por la
relativización de los conceptos y de los principios procesales. Es indispensable que el Juez advierta que los

27
principios son pautas orientadoras de su decisión, en tanto éste los somete a cotejo con las necesidades y los
intereses sociales al tiempo de su uso".
En ese orden de ideas, cabe señalar que la función jurisdiccional es ejercida fundamentalmente por el Poder
Judicial y, por ello, al enumerar y exponer los principios lo hacemos con referencia a los órganos judiciales y al
área civil. Es que nuestro ordenamiento jurídico permite, por excepción, ejercer dicha función, al resolver
determinados conflictos de intereses, al Tribunal Constitucional, al Fuero Militar y a las Comunidades
Campesinas y Nativas, pues así los autoriza la carta magna. El fuero arbitral, como los hemos anotados
precedentemente, no ejerce función jurisdiccional. Los principios que orientan y regulan el régimen
jurisdiccional civil en nuestra patria, como se ha anotado, no sólo sirven para caracterizarlo, sino también
constituyen condiciones sobre cuya base se ejerce la función jurisdiccional civil. Estos principios, como se ha
dicho, los encontramos normalmente en la Constitución bajo el rubro de "Principios y derechos de la función
jurisdiccional", en la Ley Orgánica del Poder Judicial bajo el rubro "Principios generales" y específicamente en
el Título Preliminar del Código Procesal Civil, así como también los encontramos en la doctrina científica y en
la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia. Los principios procesales no necesariamente están escritos,
no siempre están contenidos en ordenamientos procesales, pero lo importante es que el Código Procesal Civil
implícitamente los reconoce. Para un adecuado estudio de estos principios procesales que rigen en nuestro
ordenamiento jurídico los vamos a dividir teniendo en consideración, en primer lugar a su ubicación en el
derecho positivo (la Constitución y la ley ordinaria) y, en segundo lugar, la elaboración hecha por los
doctrinarios y reconocida por la jurisprudencia nacional. En tal sentido tenemos lo siguiente: principios
procesales con rango constitucional (previstos en la carta magna), principios procesales con rango legal
(previstos especialmente en el Código Procesal Civil) y principios procesales no fijados normativamente, pero
reconocidos por nuestro ordenamiento procesal civil, cuya elaboración se debe a los jusprocesalistas y a la
jurisprudencia nacional.

A. Principios procesales de rango Constitucional.


a) La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder judicial a través de sus
órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (Art. 138, primer párrafo, Const.).
b) La unidad y la exclusividad del ejercicio de la función jurisdiccional por el Poder judicial. No hay proceso
judicial por comisión o delegación (Art. 139Q, inc. 1, Const.). La potestad jurisdiccional del Estado en materia
civil -refiere el Código Procesal Civil- la ejerce el Poder Judicial con exclusividad. La función jurisdiccional es
indelegable y su ámbito abarca todo el territorio de la República (Art. 1 CPC).
c) La independencia del Poder Judicial en el ejercicio de su función jurisdiccional (Art. 139, inc. 2, Const.). El
Estado garantiza a los magistrados judiciales su independencia, quienes sólo están sometidos a la Constitución
y la ley (Art. 146, inc. 1, Const.). Ninguna autoridad puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante
el órgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar
sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones -agrega la Constitución- no afectan el derecho de gracia
ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento
jurisdiccional, ni surte efecto jurisdiccional alguno (Art. 139, último párrafo, Const.).
d) La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la
Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad
(Art. 139, inc. 19, Const.).
e) La observancia del debido proceso (Art. l39, inc. 3, Const.).
f) El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (Art. 139, inc. 3, Const., Art. I T.P. del C.P.C.).
g) La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley, es otro principio procesal (Art. 139, inc.
4, Const.).
h) La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero
trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan (Art. 139,
inc. 5, Const.).
i) la Pluralidad de instancias en el sentido de que los procesos deben desarrollarse no en menos de dos
instancias (Art. 139, inc. 6, Const.).
j) El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley (Art. 139, inc. 8, Const.).

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k) El principio de inaplicabilidad por analogía de las normas procesales que restrinjan derechos (Art. 139, inc.
9, Const.).
l) La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. (Art. 139, inc. 13, Const.).
m) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso (Art. 139, inc. 14,
Const.).
n) El principio de gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de
escasos recursos y, para todos, en los casos que la ley señala (Art. 139, inc. 16, Const.).
o) La obligación del Poder Ejecutivo de prestar colaboración que en los procesos le sea requerida (Art. 139,
inc. 18, Const.).
p) El principio que preconiza derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones
sentencias judiciales, con las limitaciones de ley (Art. 139, inc. 20, Const.).

B. Principios procesales con rango legal.


a) Los principios de dirección e impulso del proceso (Art. n, T.P., CPC).
b) Los procesos civiles es que éstos tienen como finalidad concreta resolver el conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos materiales, y que
la finalidad abstracta está dada en el propósito de alcanzar la paz social en justicia (Art. 111, T. P., CPC).
c) El principio de iniciativa de parte para generar un proceso y de la conducta correcta que deben observar
dentro de él los sujetos que intervienen (Art. IV, T. P., CPC).
d) El principio procesal de inmediación (Art. V, T. P., CPC).
e) El principio de concentración (Art. V, T. P., CPC).
f) El principio de economía procesal (Art. V, T. P., CPC).
g) El principio de celeridad procesal (Art. V, T. P., CPC).
h) El principio que propicia evitar la desigualdad entre las partes en el proceso por razón de sexo, raza,
religión, idioma o condición social, política o económica, afectando, naturalmente, el desarrollo y el resultado
del proceso (Art. VI, T. P., CPC).
i) El principio iura novit curia. Este principio, consagrado por el Código Procesal Civil, preconiza que el Juez
debe aplicar el derecho que corresponda al proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya
sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos
de los que han sido alegados por las partes (Art. VII, T. P., CPC).
j) El principio de imperatividad de las normas procesales. El Código Procesal Civil señala que las normas
procesales contenidas en él son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario (Art. IX, T. P.,
CPC).
k) El principio de formalidad procesal. El Código prevé que las formalidades previstas por él son imperativas,
obligatorias (Art. IX, T. P., CPC).

C. Principios procesales no consignados en dispositivo legal concreto, pero reconocidos por el


ordenamiento procesal civil.
a) El principio de imparcialidad con que los Jueces deben actuar en los procesos.
b) El principio del legítimo interés para intervenir en los procesos.
c) El principio de contradicción.
d) El principio de preclusión procesal, denominado también principio de eventualidad.
e) El principio de .que las sentencias no crean derechos sino que se limitan a declararlas.
f) El principio de adquisición procesal.

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V. EL DERECHO DE ACCIÒN

1. Introducción.

De la misma manera que la jurisdicción -cuyo estudio, como ya se expresó también, está comprometido con
otras disciplinas-, el derecho de acción no tiene una naturaleza puramente procesal. Si bien esta es su
expresión concreta, se trata de un derecho tan estrechamente vinculado al ser de un sujeto de derechos, que
su naturaleza es constitucional. El derecho de acción forma parte del elenco de derechos que son
configurativos de los derechos humanos básicos.
Resulta de considerable importancia describir la evolución de los estudios sobre el derecho de acción. De
hecho, el tránsito de la etapa precientífica a la científica de los estudios procesales ha sido, en buena medida,
la evolución de los conceptos y las teorías acerca de la naturaleza jurídica del derecho de acción.
Asimismo, cualquiera que sea la definición de derecho de acción que se asuma estará directamente ligada con
la concepción del derecho y con la ideología jurídica que se tenga. En el plano concreto del proceso, el concepto
de acción que se acoja será parte del sustento para la explicación de la naturaleza jurídica de las instituciones
más importantes del derecho procesal.
A pesar de su trascendencia, el derecho de acción ha sido -y creemos que no ha dejado de serlo- uno de los
conceptos más difíciles y complicados de ser definidos en la historia del derecho contemporáneo. Hay una
frase muy conocida de NICETO ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO que ilustra, con claridad insuperable, la
complejidad del concepto de acción.
"La jurisdicción se sabe qué es, pero no se sabe dónde está; el proceso se sabe dónde está, pero no se sabe
qué es; la acción no se sabe qué es ni dónde está". En la misma línea de ALCALÁ-ZAMORA se pronuncia el
profesor argentino AMÍLCAR MERCADE.

2. Acepciones de la palabra acción.

Sin salimos del campo jurídico, es perfectamente factible encontrar distintas acepciones en las que suele ser
utilizado el vocablo acción. A efectos de no afectar el sentido, transcribimos las acepciones que COUTURE ha
encontrado:
"De acción en sentido procesal se puede hablar, cuando menos, en tres acepciones distintas:
a) Como sinónimo de derecho; es el sentido que tiene el vocablo cuando se dice "el actor carece de acción", o
se hace valer la "exceptio sine actione agit", lo que significa que el actor carece de un derecho efectivo que el
juicio deba tutelar.
b) Como sinónimo de pretensión; es este el sentido más usual del vocablo, en doctrina y en legislación; se halla
recogido con frecuencia en los textos legislativos del siglo XIX que mantienen su vigencia aún en nuestros días;
se habla entonces de “acción fundada y acción infundada", de "acción real y acción personal", de "acción civil
y acción penal", de "acción triunfante y acción desechada".
En estos vocablos, la acción es la pretensión de que se tiene un derecho válido y en nombre del cual se
promueve la demanda respectiva. En cierto modo, esta acepción de la acción, como pretensión, se proyecta
sobre la demanda en sentido sustancial y se podría utilizar indistintamente diciendo “demanda fundada e
infundada”, “demanda (de tutela) de un derecho real o personal”, etc. Es decir, el lenguaje habitual del foro y
de la escuela de muchos países.”
c) Como sinónimo de facultad de provocar la actividad de la jurisdicción; se habla, entonces, de un poder
jurídico que tiene todo individuo como tal, y en nombre del cual le es posible acudir ante los jueces en demanda

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de amparo a su pretensión. El hecho de que esta pretensión sea fundada o infundada no afecta la naturaleza
del poder jurídico de accionar; pueden promover sus acciones en justicia aún aquellos que erróneamente se
consideran asistidos de razón".
Sin perjuicio de desarrollarse más adelante el concepto de acción que hace suyo el insigne maestro uruguayo,
agregamos una acepción a las descritas. Se trata del concepto de acción como procedimiento, tal como suele
utilizarse especialmente en los casos de justicia constitucional.
Así, cuando se hace referencia a la acción de habeas corpus, acción de amparo o acción de inconstitucionalidad,
en realidad no se está nombrando al derecho, tampoco a la pretensión y, por cierto, mucho menos al poder
jurídico de pedir tutela jurídica. En realidad solo se trata de la denominación que se le otorga a la actividad
judicial realizada para la obtención de una declaración referida a la protección de un derecho constitucional
determinado, en tal sentido, se está usando el concepto acción en reemplazo de la vía procedimental utilizada.
Estas distintas acepciones trajeron consigo situaciones a veces contradictorias y otras absurdas como en
famoso retruécano de REDENTI (cuando el concepto usado en una proposición se invierte en la siguiente, a
fin de que el sentido de la última sea contrario a la primera).
Estas imprecisiones conceptuales dieron lugar a un comentario de DEVIS ECHANDÍA382, que si bien se refiere
al ordenamiento procesal civil de su país a la fecha ya derogado, es útil para explicar el caos en el que se ha
venido tratando el tema. Por lo demás, la frase transcrita es de plena aplicación al ordenamiento procesal civil
peruano que estuvo vigente entre 1912 y 1993 y, en consecuencia, causa directa del lamentable uso que se ha
hecho y aún se hace del instituto en estudio en el Perú.
Reiterando lo expresado a propósito de la evolución del concepto de acción, manifestamos que esta es, a su
vez, la historia del tránsito del procedimentalismo al procesalismo, vale decir, de la concepción tradicional y
minusválida de la actividad procesal a su estudio científico.
Sin embargo, la historia del derecho de acción es también el recuento de la evolución de los estudios científicos
del proceso -desde sus albores, su crisis, hasta su reivindicación-, concebido este como instrumento para
asegurar la vigencia de los derechos al interior de un Estado, pasando inclusive por su crisis originada en el
exceso de disquisiciones teóricas. Lo expresado en el párrafo anterior justifica que a continuación describamos
las teorías más importantes respecto de la naturaleza jurídica del derecho de acción, empezando por aquellas
vigentes desde antes de su desarrollo científico hasta llegar a las contemporáneas.

3. El derecho de acción en la doctrina peruana.

Ochenta y un años (1912-1993) de vigencia de un código de procedimientos civiles con una concepción
precientífica y, sobre todo, una enseñanza exegética que ha despojado al derecho de una propuesta crítica y
comprometida con su sociedad, han determinado que los estudios nacionales de naturaleza científica sobre el
tema sean escasos, por no decir casi inexistentes.
A pocos años de iniciada la vigencia del Código de 1912, don JULIÁN GUILLERMO ROMERO, prestigioso jurista
nacional, publicó una obra -que finalmente tuvo seis tomos- de comentario del código antes citado.
En ella advertimos su concepto sobre el derecho de acción, así como la fuente que fundamenta su posición.
ROMERO hace suyo el concepto de acción expresado por CELSO y publicitado por JUSTINIANO en sus Institutas,
es decir, aquel concepto vigente en el derecho romano.
Fiel a dicha tesis, considera entonces que el derecho de acción es concreto, es decir, que solo lo puede ejercer
quien tiene derecho a una sentencia favorable. Siendo el derecho romano -por cierto, el difundido a partir de
la cita de romanistas de mediados del siglo XIX-, el antecedente directo que sirve de sustento a Romero para
su opinión sobre el derecho de acción, podemos concluir que el comentarista nacional más importante del
Código de Procedimientos Civiles de 1912, acoge la tesis precientífica según la cual la acción solo es una
expresión del derecho material, es este mismo en movimiento, en ejercicio.

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Muchos años después de la obra de Romero, concretamente a comienzos de la década del cincuenta, MARIO
ALZAMORA V ALDEZ hizo efectiva a través de sus obras, específicamente de una, su empeño por difundir en el
Perú la ciencia procesal civil. En tal sentido, la obra de ALZAMORA es fundacional. Sin embargo, apreciando
desde una perspectiva histórica lo ocurrido en el país en los años posteriores a la elaboración de su trabajo,
no se advierten los resultados. Es una lástima que esta labor de introducción a los estudios científicos del
proceso civil no haya fructificado.
Al referirse al derecho de acción, ALZAMORA desarrolla en su obra todo el tránsito de este desde su concepción
tradicional hasta las variantes teóricas presentadas durante el auge de su evolución científica. Aparentemente
acoge la tesis carneluttiana del derecho de acción e inclusive lo considera subjetivo, público -en tanto está
dirigido hacia el Estado- y autónomo, es decir, con naturaleza jurídica propia y además abstracto, vale decir,
independiente del derecho material que se discute.
Sin embargo, a pesar de contar con toda la información necesaria para optar por una concepción científica del
derecho de acción e inclusive así insinuarlo, nos parece que ALZAMORA, tal vez sin advertirlo, mantiene la tesis
clásica y tradicional.
Así, después de referirse al carácter subjetivo, público, autónomo y abstracto del derecho de acción,
insólitamente desarrolla una clasificación detallada de las "acciones", en atención a la naturaleza de los
derechos materiales (?) que se discuten en un proceso. Como se advierte, al referirse a la "clasificación de las
acciones", contradice el carácter autónomo de este derecho que parecía haber hecho suyo.
Lo determinante para advertir la incongruencia en que incurre el destacado profesor peruano es el tema que
él denomina Concurso y acumulación de acciones. Como resulta evidente, dentro de una concepción científica
del proceso es absolutamente errado referirse al concurso de acciones, pues en todo caso se trataría de un
concurso de pretensiones. Exactamente como ocurre en el caso de la denominada acumulación de acciones,
salvo el caso excepcional en que la frase haga referencia a un proceso en donde se ejerza reconvención, que
no es el caso aludido. En realidad, la referencia de ALZAMORA es a las pretensiones en disputa en un mismo
proceso a las que equívocamente denomina acciones.
A continuación transcribimos dos frases que eliminan toda duda sobre el concepto tradicional-entiéndase
precien tífico- que hace suyo el profesor Alzamora. Refiriéndose al concurso de acciones afirma: "El titular
puede disponer de más de una acción para la defensa de su derecho". Por otro lado, refiriéndose a la extinción
de acciones dice: "Las acciones se extinguen por sentencia definitiva, por renuncia (que no debe confundirse
con el desistimiento), por transacción, por muerte (las incesibles) y por prescripción".
Respecto de la primera frase, siendo el derecho de acción inherente a un sujeto de derechos, es absurdo
considerar que en un titular -una persona natural, por ejemplo- hay más de una acción, cuando le sobra y le
basta con ser sujeto de derechos y, sobre la base de ello, tener su derecho de acción. Por otro lado –
refiriéndonos a la segunda frase-, si es un derecho subjetivo, el derecho de acción se extingue cuando se
extingue su titular, en tanto se trata de un derecho intransferible, a diferencia de la mayoría de los derechos
materiales. Por tanto, una sentencia definitiva no afecta el derecho de acción del demandante, debido a que
este -el derecho de acción-jamás estuvo en disputa durante el trámite del proceso en que esta se expidió.

4. Nuestra opinión sobre el derecho de acción.

En nuestra opinión, la naturaleza jurídica de las categorías esenciales básicas, como el derecho de acción, suele
nutrirse de las exigencias humanas de un momento históricamente determinado. Con tal premisa, nos parece
que el derecho procesal contemporáneo se encuentra severamente influido por la necesidad de hacer
efectivos los derechos constitucionales.
Todos los acontecimientos políticos de los últimos cincuenta años confirman la tesis de que el bienestar y la
grandeza de una sociedad solo se logran cuando los derechos de los ciudadanos están garantizados respecto
de la arbitrariedad de quien o quienes ejercen el poder. En este contexto, los derechos que aseguren a toda
persona la oportunidad de exigir la eficacia de sus derechos materiales tienen una importancia esencial, por
tanto, deben tener un reconocimiento constitucional.

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Esta influencia del derecho constitucional en el derecho procesal, que es recíproca -el derecho constitucional
también está afectado por el derecho procesal, ha determinado que la naturaleza de las instituciones
procesales básicas pueda ser explicada a partir de su esencia constitucional.
En tal consideración, nos parece que el derecho de acción es aquel derecho de naturaleza constitucional,
inherente a todo sujeto -en cuanto es expresión esencial de este- que lo faculta a exigir al Estado tutela
jurisdiccional para un caso concreto. Como afirma FIX-ZAMUDIO, al derecho de acción debe concebírsele "(...)
como un derecho humano a la justicia".
Afirmada su esencia constitucional, notamos que al interior del derecho de acción hay algunas características
que lo distinguen. Se trata de un derecho que es público, subjetivo, abstracto y autónomo. Expliquemos
brevemente estos rasgos.
Como todo derecho, tiene un receptor u obligado (mando es ejercido. Es decir, alguien que soporta el deber
de satisfacerlo. En el presente caso, el sujeto pasivo del derecho de acción es el Estado, hacia él se dirige el
derecho, desde que su ejercicio no es nada más que la exigencia de tutela jurisdiccional para un caso específico.
Esta es la razón por la que estamos ante un derecho de naturaleza pública. Es subjetivo porque se encuentra
permanentemente presente en todo sujeto de derechos por la sola razón de serlo, con absoluta irrelevancia
de si está en condiciones de hacerla efectivo. Exagerando la tesis -aunque sin desvirtuarla- podríamos decir
que un concebido tiene derecho de acción, con prescindencia de su aptitud para ejercerlo y de los mecanismos
previstos en la ley para que –por representación- tal acto ocurra.
Es abstracto porque no requiere de un derecho sustancial o material que lo sustente o impulse, es decir, es un
derecho continente, no tiene contenido; se realiza como exigencia, como demanda de justicia, como petición
de derecho, con absoluta prescindencia de si este derecho tiene existencia.
Por otro lado, el derecho de acción es autónomo porque tiene requisitos, presupuestos, teorías explicativas
sobre su naturaleza jurídica, normas reguladoras de su ejercicio, etc.

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VI. OBJETO DEL PROCESO: LA PRETENSION.

1. DEFINICION.

Como se mencionó previamente, resulta común confundir y otorgarle el mismo trato jurídico, a la Acción y a
la pretensión, cuando, a pesar de lo dificultoso que puede ser su distinción, ambas figuras son diferentes.
Partiendo de esta premisa se dice entonces, que la pretensión es la declaración de voluntad efectuada por
ante el juez, y es el acto por el cual se busca que éste reconozca una circunstancia con respecto a una presunta
relación jurídica. La pretensión nace como una institución propia en el derecho procesal, en virtud del
desarrollo doctrinal de la Acción, y etimológicamente proviene de pretender, que significa querer o desear.
Para Rengel Romberg, la pretensión se define como "el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés
jurídico frente a otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca".
Según lo planteado, el ciudadano tiene la facultad de exigir su supuesto derecho (pretensión) mediante el
ejercicio de la acción, lo cual, pone en funcionamiento la maquinaria jurisdiccional para obtener un
pronunciamiento a través del proceso. La pretensión es la declaración de voluntad de lo que se quiere o lo que
se exige a otro sujeto.
Ahora bien, se destaca de la cita anterior, la calificación de "acto" otorgada por el autor a la pretensión,
cualidad dirigida más a la demanda como tal, como se podrá observar más adelante.
Carnelutti, la define como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio. En tal
sentido, se denota una alusión implícita a la existencia de una contraparte en la pretensión, es decir, un sujeto
a cuyo interés se aspira subordinar en beneficio del propio, lo cual excluye en consecuencia a los procesos
relativos a la jurisdicción voluntaria, en los cuales no existe una contraparte y por lo tanto no se establece un
contradictorio.
Eduardo Couture establece como pretensión la afirmación de un sujeto de derecho de merecer la tutela
jurídica y por supuesto, la aspiración concreta de que ésta se haga efectiva.
Esta es una de las definiciones más ajustadas a la figura bajo estudio, toda vez que se califica únicamente como
una "afirmación", una manifestación de voluntad, basada en la auto-atribución de un derecho material
concreto y exigible. Lo cual permite abarcar la generalidad de los procesos, incluso los de Jurisdicción
Voluntaria, por cuanto se plantea la situación en la cual un sujeto considera ser acreedor de un derecho y dirige
una petición al Estado para su materialización, no supone la necesidad de una contraparte para suprimir un
derecho y la prevalencia de otro.
En definitiva, la pretensión es la manifestación de voluntad, emitida en la demanda por un sujeto de derecho
(persona natural o jurídica) por la cual -atribuyéndose un derecho- procura imponer al demandado el
cumplimiento de una obligación o el reconocimiento de ese derecho, o la sociedad en general, el respeto a ese
derecho si fuera confirmado por el órgano jurisdiccional.

2. LA PRETENSIÓN MATERIAL Y LA PRETENSIÓN PROCESAL.


Al ser abstracto, el derecho de acción carece de existencia material: es sólo un impulso de exigir tutela
jurisdiccional al Estado. Sin embargo, es cierto también que realizamos tal actividad cuando tenemos una
exigencia material y concreta respecto de otra persona o de otro sujeto de derechos, es decir, cuando tenemos
un interés con relevancia jurídica respecto de un bien tutelado, que es resistido por otro.
El acto de exigir algo -que debe tener por cierto la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurídica otro,
antes del inicio de un proceso se denomina pretensión material. La pretensión material no necesariamente es
el punto de partida de un proceso. Así, es factible que un sujeto interponga una demanda sin antes haber
exigido a la persona que ahora demanda, la satisfacción de la pretensión. Por otro lado, tampoco lo es porque
puede ocurrir que al ser exigida la satisfacción de una pretensión material, ésta sea cumplida por el requerido.

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Veamos el siguiente ejemplo: concluido un contrato de arrendamiento, el propietario le solicita al arrendatario
la devolución del predio. Sin embargo, este último le solicita un plazo mínimo para entregarle el bien. Si
transcurrido este plazo el arrendatario devuelve el predio al propietario, no se habrá producido un conflicto
de intereses, dado que la pretensión material del propietario fue satisfecha primariamente.
Adviértase que en el contrato se pactó un plazo y que el sistema jurídico concede a quien tenga un plazo
vencido a su favor, la facultad de exigir judicialmente el cumplimiento de la prestación pendiente. Sin embargo,
si bien no está previsto en el derecho positivo, el propietario requirió previamente al arrendatario el
cumplimiento de la prestación sin necesidad de recurrir a los tribunales. Este acto de exigir la satisfacción de
un interés con relevancia jurídica de manera extrajudicial, es la pretensión material.
Refiriéndose a la pretensión material, y tomando como ejemplo un préstamo de dinero, RAMÍREZ ARCILA
expresa: «Al hacer la reclamación o petición directa, al cobrar directamente el dinero al deudor, el acreedor
está ejerciendo una pretensión, la pretensión de que se le pague su dinero. De esta pretensión no podemos
decir que sea genérica, porque se trata de un caso concreto. Tampoco podemos decir que sea procesal, porque
para nada ha intervenido el proceso. Y como se trata de una intervención directa en la cual se ha ejercido una
pretensión, para llamarla de alguna forma, unos le dicen material, otros sustancial, otros civil. Esta es, pues, la
pretensión material, sustancial o civil, y es una pretensión que, como puede verse, tiene sujetos: sujeto activo
y sujeto pasivo, el acreedor y el deudor; tiene objeto, que es el dinero que se reclama, y tiene causa, que es el
contrato de préstamo».
Sin embargo, cuando la pretensión material no es satisfecha y el titular de ésta carece de alternativas
extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces sólo queda el camino de la jurisdicción. Esto
significa que el titular de una pretensión material, utilizando su derecho de acción, puede convertirla en
pretensión procesal, la que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que un sujeto de derechos
exige algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de
conflictos, llamados también jurisdiccionales.
Nótese que la pretensión procesal difiere sustancialmente de la pretensión material. A pesar de la
homogeneidad de sus contenidos, los niveles de exigencia de su cumplimiento son distintos. El titular de una
pretensión material goza de una amplia libertad en el ejercicio de su exigencia puede enviar una carta notarial,
requerir el cumplimiento a viva voz, en fin. No estamos diciendo que puede hacer lo que quiera, porque
sabemos que eso no es posible en un Estado de derecho, sólo afirmamos que tiene muchas más alternativas
de exigibilidad que el titular de una pretensión procesal, ergo, un demandante, dado que éste debe regular su
conducta a lo que las normas procesales prescriben.
A pesar de lo expresado, la definitividad (autoridad de la cosa juzgada) y la coercitividad propias de la
jurisdicción, le otorgan a la pretensión procesal privilegios de los cuales la exigencia privada carece. Esta es la
razón, además, de su trascendencia social.

3. LA ESTRUCTURA INTERNA DE LA PRETENSIÓN PROCESAL

Siendo la pretensión procesal el núcleo de la demanda, y en consecuencia, el elemento central de la relación


procesal, resulta necesario describir qué elementos la conforman.
Dado que se trata de una manifestación de voluntad por la que se exige algo de otro, la pretensión procesal
debe tener fundamentación jurídica, es decir, atrás de la exigencia del pretensor, debe invocarse un derecho
subjetivo que sustente el reclamo.
Si tomamos como ejemplo un contrato de arrendamiento cuyo plazo ha vencido, en donde el arrendatario no
ha devuelto la posesión, el propietario deberá interponer una demanda de desalojo por vencimiento de
contrato para lograr su recuperación. En esa demanda, las normas de derecho material que regulan el
cumplimiento de los contratos, los plazos convenidos en ellos, así como el derecho de posesión, serán la
fundamentación jurídica de la pretensión procesal.

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Por otro lado, además de la fundamentación jurídica, la pretensión procesal debe sustentarse en la ocurrencia
de cierto número de hechos cuya eventual acreditación posterior a través de la actividad probatoria permitirá
que la pretensión contenida en la demanda sea declarada fundada. En este caso, se trata de los fundamentos
de hecho.
Si bien hay procesos en donde este elemento de la pretensión no existe, es decir, no hay hechos discutidos,
esta situación es absolutamente excepcional. En el ejemplo antes dado, los fundamentos de hecho de la
demanda de desalojo serían la ocupación del predio por parte del demandado, la existencia del contrato de
arrendamiento, entre otros.
Estos dos elementos de la pretensión procesal, los fundamentos de derecho y de hecho, apreciados de manera
conjunta, se conocen con el nombre genérico de iuris petitum o iuris petitio y de causa petendi. Otros autores
han castellanizado el concepto y se refieren a él como la causa o razón de pedir. Asimismo, la pretensión
procesal tiene un elemento central, éste es el pedido concreto, es decir, aquello que en el campo de la realidad
es lo que el pretensor quiere sea una actuación del pretendido o, sea una declaración del órgano jurisdiccional.
Este elemento de la pretensión procesal recibe el nombre de petitorio, aun cuando en doctrina suele
llamársele también petitum o petitio. Inclusive un sector de la doctrina identifica este petitorio con lo que se
denomina el objeto de la pretensión. Tomando como base el ejemplo del que nos venimos sirviendo, el
petitorio estaría conformado por la recuperación de la posesión por parte del demandante.

3.1. EL PETITUM:
Respecto al petitorio (llamado también petitio) debemos señalar que es el núcleo mismo de la pretensión,
algunos le denominan el objeto de la pretensión, en razón de que en su contenido está lo que realmente busca
el actor al proponer la pretensión en contra del demandado. Devis ECHANDIA señala que el objeto de la
pretensión lo constituye el determinado efecto perseguido (el derecho o la relación jurídica que se pretende
o la responsabilidad que se imputa al sindicado) y por tanto, la tutela jurídica que se reclame:" El cumplimiento
de este elemento de la pretensión es exigido por el ordenamiento procesal, requiriendo que en su formulación
se determine de manera clara y concreta lo que se pide (Artículo 424 inciso 5), la falta de claridad en este
elemento objetivo puede generar la propuesta por parte del demandado de la excepción de oscuridad o de la
excepción de ambigüedad del pedido. Nuestro ordenamiento procesal exige asimismo que el petitorio no sea
física ni jurídicamente imposible, de lo contrario la demanda puede ser declarada improcedente (Artículo 427
inciso 6).
El pedido expreso y concreto de lo que realmente se busca y exige, se llama petitorio o petiturn," es la fórmula
reducida de lo que busca el pretensor al recurrir al proceso, es lo que quiere satisfacer el actor cuando se lo
exige al demandado a través del juez.
El petitorio es el elemento de la pretensión que no puede ser variado o modificado por el juez, el director del
proceso al calificar la demanda, admitirla y correrle traslado lo que hace es una función de intermediario (sin
perder su condición de director del proceso) para hacerla conocer a la contraparte, final destinatario de la
misma, sin embargo, luego que ésta ejerce el contradictorio o no, y se realice la actividad necesaria para actuar
la prueba, estará en posición de resolverla. Es el petitorio un elemento esencial de pronunciamiento de la
sentencia, ya que el juez debe emitir pronunciamiento expreso sobre él en la parte decisoria. Así, si se pretende
el pago de una suma de dinero el juez decidirá si proceda ordenar el pago, indicando al obligado y al
beneficiario, señalar además el monto de la prestación, de otro lado si se pretende el desalojo de un inmueble
se debe pronunciar en el fallo si procede el mismo y sobre qué inmueble recae la decisión y quién es el
beneficiado con la decisión y quién el obligado a restituirlo. Ello quiere decir que debe emitir pronunciamiento
sobre lo pedido. De aquí se puede verificar también los alcances de la cosa juzgada desde el punto de vista
subjetivo.
El petitorio es fundamental para determinar cuándo una sentencia respeta el principio de congruencia
procesal. Pues, de lo pretendido y lo resuelto partimos para hacer el análisis comparativo y definir si el juez
emitió pronunciamiento respetando lo pedido, omitiendo o excediendo en las peticiones formuladas por las
partes. Es de mucha utilidad tomar en cuenta lo pedido para resolverlo correctamente en la sentencia ya que

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en la práctica muchas sentencias son declaradas nulas justamente por falta de congruencia entre lo pedido y
lo resuelto por el juez.
La jurisprudencia nacional ha definido al petitorio como "el efecto jurídico o la consecuencia jurídica que
persigue el actor al proponer su pretensión. El petitorio sintetiza la cosa demandada o pretendida, pero de
ningún modo el objeto litigioso dentro del proceso; este último sólo será deslindado y tendrá un contenido
definitivo con la contestación expresa o tácita de la demanda por parte del demandado". Casación No. 2302-
2005-Junín, publicada el 02.11.06.

3.2. LA CAUSA PETENDI.


La causa de pedir, es la razón por lo cual se llegó al extremo de recurrir al Estado para pedir tutela, está
conformada de un lado por los hechos o material fáctico que sustenta la pretensión, es la configuración de
hechos ocurridos en el pasado que generan la posibilidad de proponer la pretensión, no hay pretensión
procesal que no dependa de hechos y por el contrario se propicie por generación espontánea, tanto depende
de hechos la pretensión que para recibir una sentencia favorable (estimatoria) éstos deben ser probados por
el pretensor, de lo contrario la pretensión obtendrá una pronunciamiento negativo (sentencia desestimatoria).
De otro lado, estos hechos no solo sirven para sustentar la pretensión sino que grafican más bien la situación
de hecho (supuesto de hecho) por la cual se exige una consecuencia jurídica, concretamente por la aplicación
de determinada norma de ordenamiento jurídico.
Los hechos que sustentan la pretensión son requisito formal exigido por la norma procesal (Artículo 424 inciso
6 CPC) para la presentación de una demanda, se propone en la norma que el pretensor haga llegar al juez los
hechos de la forma más precisa, enumerada, con orden y claridad. El respaldo y adecuación de la norma jurídica
a los hechos expuestos son también requisito formal de la demanda (Artículo 424 inciso 7 CPC).
Entre el petitorio y la causa petendi debe existir una relación directa, de tal manera que debe aparecer
concordancia entre lo que se pide y los hechos que la sustentan, el divorcio de ambos, genera la improcedencia
de la demanda, ilustran para el tema el típico ejemplo del petitorio por el cual se pide de manera concreta la
resolución contractual y por el contrario los hechos están referidos a una rescisión de contrato, o en el caso
que se pida la nulidad de un acto jurídico cuando lo hechos se refieren a una situación de anulabilidad, así
como cuando se pide desalojo por ocupación precaria cuando los hechos están referidos al desalojo por
vencimiento de contrato. Esta situación parte de la premisa que el Juez no puede modificar el petitorio ni los
hechos que la sustentan (estos son de las partes), en cambio, es posible que la fundamentación jurídica
proporcionada por el actor no sea la idónea para respaldar jurídicamente el petitorio, entonces, corresponderá
al Juez hacer uso del aforismo iura novit curia, lo que de alguna forma configura a la fundamentación jurídica
como un aspecto que se debe incorporar a la demanda como facultativo, ya que si no está o lo está de manera
defectuosa el Juez está obligado a la aplicación de la norma jurídica que corresponda al caso concreto. Aunque
para los efectos de la resolución del conflicto es necesaria que la parte actora proponga los hechos que sirven
de sustento a la pretensión, el juez luego de fijarlos e interpretarlos proceda a realizar la correspondiente
calificación jurídica; en primer lugar, tomando en cuenta lo propuesto en la demanda y si ésta es errónea,
aplicar el principio antes indicado.
La causa de pedir es el conjunto de hechos jurídicamente relevante en el que se funda la petición. En principio,
la causa de pedir es un elemento identificador del objeto del proceso, porque una misma petición (o peticiones
iguales y aparentemente idénticas) puede estar fundada en diferentes causas de pedir, de modo que, si nos
limitáramos a considerar el elemento "petición" -que ha quedado expuesto- no resultaría una plena
identificación de la pretensión procesal objeto del proceso, ni sería posible distinguirla de pretensiones que,
fundadas en causa distinta, contengan una misma petición.
La causa petendi está formada por el conjunto de hechos esenciales contemplados en la situación de ventaja
objetiva que sirven de base a la obtención de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte en el proceso
en un determinado momento en el tiempo y espacio, cuya función consiste en traer al proceso aquella parte
de la realidad, generalmente conflictiva, sobre la cual el órgano jurisdiccional deberá pronunciarse. Pero la
indicación de los hechos debe estar obligatoriamente revestida de las pertinentes consecuencias jurídicas

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pretendidas por el actor, esto es, deben constituir la situación de ventaja objetiva que les confiere
consecuencias jurídicas, pues la simple indicación de hechos sin tales consecuencias no permite su protección
a través del Estado, ya que son socialmente irrelevantes. Es a través de la causa de pedir que el demandante
debe aportar al proceso su derecho subjetivo, esto es, la situación de ventaja objetiva frene al interés de otro
capaz de producir las consecuencias jurídicas pretendidas. De ahí que sea más correcto referirse a la causa
petendi como aquellas razones jurídicas que el demandante debe aportar en juicio para fundamentar su
petitum, y que no se confunden, con la calificación jurídica de estas razones.

3.3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA.


Estos hechos (a los que nos referimos en la causa petendi) por su parte deben tener un referente en la norma
jurídica, los hechos deben adecuarse a la norma jurídica cuya aplicación se invoca, deben tener un respaldo en
el sistema jurídico, esto es lo que conocemos como la fundamentación jurídica. Entonces, los hechos y el
derecho que les proporciona consecuencias jurídicas son los que dan cuerpo a la razón de pedir.
Sin embargo, habría que indicar que si el pretensor invoca una norma legal equívoca, no significa que la
pretensión pueda desestimarse por esta razón, pues el juez está capacitado para aplicar la que corresponda al
caso concreto, aunque habría que aclarar que esta facultad corresponde sólo a normas del sistema jurídico
interno, pues en el caso de normas de otro ordenamiento corresponde al pretensor probar su existencia y
vigencia.
La pretensión procesal tiene suma importancia en el proceso civil, razón por la cual sobre ella gira toda la
actividad jurisdiccional. La pretensión procesal y la oposición en su contra (de fondo o de forma formulada por
el demandado) son el objeto del procese", Sus elementos determinan: cuál será la limitación del
pronunciamiento final (basado en el principio de congruencia), define los alcances de la cosa juzgada, sirva
para determinar la procedencia de la acumulación objetiva originaria y sucesiva, a partir de ella se define la
existencia de litis pendencia, la legitimidad para obrar, etc.
La doctrina denomina a este elemento como la razón de la pretensión, la cual reside exclusivamente en las
normas o preceptos de carácter sustantivo que regulan la relación jurídica material contenida en ella." En tanto
que Devis ECHANDlA precisa que la razón de derecho de la pretensión es la afirmación de la conformidad de
la pretensión con el derecho objetivo. Es la afirmación de tutela que el orden jurídico concede al interés del
cual se exige su prevalecimiento; de un interés que se afirma como derecho.

4. LA ACUMULACIÓN PROCESAL.
A. Marco conceptual.
En este punto trataremos de la pluralidad de personas litigantes y de pretensiones procesales que se presentan
con frecuencia en los litigios. En los procesos no siempre hay un demandante y un demandado y una sola
pretensión procesal.
En muchos procesos, que muy bien se puede calificar como la generalidad, se advierte la intervención de más
de dos personas y la presencia de más de una pretensión procesal. Es que la realidad social es compleja y, por
ende, los conflictos que se suscitan entre sus miembros también son complejos, dando lugar naturalmente a
la pluralidad de personas y de pretensiones en los procesos. Es así como se presenta la figura de la acumulación
procesal.
La acumulación de acciones (objetiva y subjetiva) consiste en la unión de dos o más acciones en un solo
proceso, para que sean resueltas en una misma sentencia. La acumulación de autos es la reunión de varios
procesos en los que se hayan ejercitado acciones conexas para que se tramiten ante el mismo juez y se
resuelvan en una sola sentencia o de acuerdo con un solo criterio. La primera tiene como fundamento la
economía procesal, permitiendo resolver en un solo proceso diversas cuestiones; la segunda tiene por objeto
impedir que una misma cuestión sea resuelta de distinta manera en los diversos procesos. Aquélla es
facultativa para el actor y obligatoria para el demandado; ésta es facultativa para el demandado y obligatoria
para el actor.

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Los principios que justifican la acumulación, y en esto hay consenso, son: a) evitar pronunciamientos
jurisdiccionales contradictorios; y b) la economía procesal, que permite el ahorro de tiempo, de gastos y de
esfuerzos.
En ese sentido, el fundamento de dicha acumulación (de acciones o pretensiones) hay que encontrarlo en
razones de economía procesal y, en último término, en el derecho a la tutela judicial efectiva, pues, sería
antieconómico que un demandante que desea plantear varias pretensiones contra un mismo demandado,
hubiera de deducir tantas demandas y suscitar tantos procedimientos, cuantas pretensiones quiera
interponer, lo que provocaría un incremento notable de los gastos procesales y del tiempo invertido en los
distintos procedimientos.

B. La conexidad como presupuesto.


Implica el proceso acumulativo que las pretensiones que van a ser compuestas sean conexas. Piénsese en el
término conexión con el significado de relación, nexo o enlace entre dos o más elementos de las pretensiones.
Cuando dos o más pretensiones tengan en común uno o más de estos elementos, es decir, cuando alguno o
algunos de estos elementos sirvan a la composición estructural de dos o más pretensiones, existe conexión
entre ellas y puede producirse el fenómeno de la acumulación o pluralidad de pretensiones en un proceso.
La conexidad reclama en las diversas pretensiones la identidad de por lo menos uno de los sujetos, pues la
mera razón lógica impone que no hay litigios conexos entre partes totalmente diversas.
Tradicionalmente se habla de identidad de partes, de causa y de objeto y de la conexión de tales elementos
en diferentes litigios o pretensiones. Esta es la conexidad clásica o conexidad material.
En lo que concierne a la conexidad que justifica la acumulación, el Código Procesal Civil, en su artículo 84,
prescribe que hay conexidad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo
menos, elementos afines en ellas.
La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la conexidad que justifica la acumulación, ha
establecido lo siguiente:
- “... El artículo 84 del Código Adjetivo [C.P.C.] establece que existe conexidad entre pretensiones cuando éstas
presentan elementos comunes o por lo menos elementos afines, con lo cual el código acotado adopta tanto el
concepto de conexidad propia como el de impropia, exigiendo el primero, la identidad de elementos de las
pretensiones relacionadas, y el segundo, la afinidad de ellas...” (Casación Nro. 163-2006 / Lima, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2008, págs. 22352-22353).
- “... Además del vínculo de conexidad entre las pretensiones que exige la ley, la proveniencia del mismo título
es elemento concurrente para una debida acumulación [subjetiva] de pretensiones, entendido tal concepto
como el derecho de donde emana la facultad de accionar jurisdiccionalmente...” (Casación Nro. 1546-2005 /
Lima,

C. Clases de acumulación.
De la lectura de los artículos 83, 86, 88 y 89 del Código Procesal Civil podemos inferir las siguientes clases de
acumulación:

A) Acumulación objetiva:
Se presenta cuando en un proceso hay dos o más pretensiones.
A.1) Acumulación objetiva originaria: Se presenta cuando en la demanda se proponen dos o más
pretensiones.
Puede adoptar las siguientes formas: a) subordinada; b) alternativa; y c) accesoria.

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a. La acumulación objetiva originaria subordinada se presenta cuando una o más pretensiones (subordinadas)
son sometidas a la eventualidad de que la pretensión propuesta como principal no sea acogida, por lo que,
ante este último supuesto, la pretensión o pretensiones subordinadas bien pueden ser amparadas por el
juzgador.
b. La acumulación objetiva originaria alternativa se presenta cuando, planteadas dos pretensiones alternativas
por el actor, el demandado puede escoger cuál de ellas va a cumplir, pudiendo recaer la elección en el
demandante siempre y cuando la contraparte no procediera a la referida elección.
c. La acumulación objetiva originaria accesoria se presenta cuando se plantea una pretensión principal y otra
u otras accesorias, vale decir, que guardan dependencia respecto de la primera. Por consiguiente, si se ampara
la pretensión principal, ocurre lo propio en cuanto a las accesorias; o, en sentido contrario, si se desestima la
pretensión señalada como principal, también serán rechazadas la pretensión o pretensiones determinadas
como accesorias por el actor.
A.2) Acumulación objetiva sucesiva: Se presenta cuando las pretensiones a acumular son propuestas luego
del inicio del proceso (ya sea cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones;
o cuando el demandado reconviene; o cuando se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola
sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos; o cuando el demandado formula el
aseguramiento de la pretensión futura).

B) Acumulación subjetiva:
Se presenta cuando en un proceso hay más de dos personas (ya sea que actúen como partes o como terceros
legitimados), vale decir, cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes contra
varios demandados.
B.1) Acumulación subjetiva originaria: Se presenta al tiempo de la interposición de la demanda (cuando ésta
es planteada por varias personas o contra varias personas).
B.2) Acumulación subjetiva sucesiva: Se presenta después del inicio del proceso (cuando un tercero legitimado
se apersona al proceso invocando alguna pretensión o cuando se acumulan dos o más procesos en un proceso
único).

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VII. LA DEMANDA Y EL EMPLAZAMIENTO.

1. Demanda y emplazamiento.
El derecho de acción es -como se ha advertido- el medio que permite esta transformación de la pretensión
material en procesal. Sin embargo, este medio, por ser abstracto, necesita de una expresión concreta, de allí
que se instrumente a través de un acto jurídico procesal llamado demanda. Este acto jurídico podemos
definirlo como una declaración de voluntad a través de la cual un pretensor expresa su pedido de tutela jurídica
al Estado y, a su vez, manifiesta su exigencia al pretendido respecto de un interés sustentado en un derecho
subjetivo, es decir, con relevancia jurídica. La demanda es el primer acto que ocurre en un proceso, es su punto
de partida.
En opinión de CHIOVENDA: "La demanda judicial, en general, es el acto con que la parte (actara), afirmando la
existencia de una voluntad concreta de la ley garantiza un bien, declara la voluntad de que la ley actuada a
otra parte (demandado), e invoca para este fin la autoridad del órganos jurisdiccional”.
Es interesante también el concepto que ARIAS tiene de la demanda, "Es la petición que el actor dirige al juez
para que produzca el proceso y a través de él satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal, no
un derecho”.
En definitiva, la demanda es el instrumento procesal a través del cual se ejercita el derecho de acción.
Asimismo, es el medio a través del cual se inicia el proceso, es decir, empieza es compleja trama de relaciones
jurídicas destinadas a obtener una solución del conflicto de intereses.
Por cierto, desde una perspectiva doctrinal, la demanda es la manifestación concreta del principio de la
iniciativa privada, es decir, aquel que nos enseña que un proceso no puede empezar por decisión del órgano
jurisdiccional, sino por interés directo del titular del derecho que sustenta la pretensión o exigencia.
Si bien la demanda es un acto procesal de singular importancia, se admite -en circunstancias muy concretas-
qué aspectos esenciales de esta, como la pretensión, puedan ser modificados. Esta oportunidad solo le está
concedida al demandante, es decir, el titular del derecho de acción es el único apto para producir uh cambio
en la demanda. Sin embargo, siendo una circunstancia tan excepcional, el demandante solo puede ejercer esta
facultad dentro de un plazo precario, que dura hasta antes que la demanda sea notificada.
La razón es evidente, una vez conocidas por el demandado las pretensiones que la demanda contiene, una
modificación del contenido de la demanda implicaría dos situaciones alternativas pero igualmente
perjudiciales: un severo caso de indefensión para el demandado o, en todo caso, un injustificable retraso en el
tramitación del proceso, dado que la modificación realizada con posterioridad al emplazamiento tendría que
ser nuevamente notificada.
Una situación distinta de la modificación es la ampliación del petitorio contenido en la demanda, la que
también puede ser intentada por el demandante, pero atendiendo a requisitos específicos: a) que en la
demanda haya expresado que se reserva el derecho e hacerla durante el iter procesal y b) esta ampliación solo
es procedente en aquellos casos en los que la pretensión como exigencia una obligación de cumplimiento
sucesivo, la que se va a ir venciendo o devengando con posterioridad a la notificación demanda o
emplazamiento.
Tanto la modificación como la ampliación son también aplicables a la reconvención, siendo titular de tales
facultades, en este caso, el demandado-reconviniente. Ambas facultades están reguladas en el nuevo Código
Procesal Civil del Perú.
El emplazamiento es el acto procesal a través del cual se pone en conocimiento del demandado el inicio de un
proceso en su contra. Es un típico acto de notificación, sin embargo, tiene una considerable trascendencia en
el proceso, habida cuenta de que es el momento en que la relación jurídica procesal queda perfeccionada.
Esta es la razón por la que los ordenamientos procesales regulan los requisitos para su actuación válida.
Inclusive no debe olvidarse fue el acto del emplazamiento es el que determina el inicio o la conclusión de
muchos derechos o deberes para los sujetos en conflicto. Así, el emplazamiento determina la forma de acción

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definitiva de la competencia respecto del demandante, el inicio del cómputo del plazo desde el cual incurre en
mora cuando corresponda, la interrupción de la prescripción extintiva y otros efectos más que al derecho
positivo respectivo le pueda interesar otorgarle.
El nuevo Código peruano enumera los efectos del emplazamiento en su artículo 438.

2. La reconvención y la contrapretensión.
"La palabra reconvención deriva de la palabra latina reconventio, que a su vez deriva de conventio (demanda)
y del prefijo re, que denota repetición, o de rei y conventio (la emanda del demandado): conserva, pues, el
mismo sonido de la voz que proviene, de idéntica manera como ocurre con el resto de los idiomas derivados
del latín (en francés es conocida por reconvention, en italiano porreconvenzione); e incluso se forma de las
mismas raíces en la lengua alemana, en la que se llama Wiederklage, palabra compuesta de Wieder, que se
puede traducir por nuevo, nuevamente u otras vez, y de klage, que es demanda principal; y también se traduce
reconvención en alemán, alguna vez, por Widerklage, que equivale literalmente a contrademanda.
Semejantemente ocurre en inglés, en el que se traduce la reconvención con la palabra counter-claim.
El párrafo transcrito de SAMPONS DELGADO no solo describe el origen etimológico de la palabra reconvención,
sino que además sirve para acreditar que en algunos conceptos jurídicos, tal origen resulta harto explicativo
de la naturaleza jurídica de las instituciones que así se denominan. Sin embargo, tal vez porque el proceso es
aquella parte del derecho que se encuentra más ligado a la dinámica social, la acepción etimológica deviene
muy pronto en anacrónica y por ello insuficiente para describir la utilidad práctica y actual de algunas de sus
instituciones. Esta es la razón por la cual resulta necesario ampliar algunos detalles sobre la reconvención.

3. El Fundamento de la reconvención.
Las instituciones procesales son expresiones concretas del sistema procesal vigente en una determinada
sociedad. Como los principios procesales son las líneas vectoriales que orientan la ideología de un determinado
sistema, la materia más idónea de describir la naturaleza jurídica de una institución procesal es conocer cuál
es el principio procesal que hace efectivo. En el caso de la reconvención, sin duda alguna, su fundamento no
es otro que el principio de economía procesal. Como se sabe, el desarrollo de un proceso importa un consumo
de tiempo, gasto y esfuerzo.
Siendo así, concederle al demandado la oportunidad de demandar a quien lo haya emplazado utilizando el
mismo proceso, va a significar, en principio, que no se requerirá de otro proceso; es decir, al mismo tiempo
que cada una de las partes cumple con su rol original (demandante y demandado), puede invertir su calidad,
sin dispendio del tiempo y tampoco de esfuerzo.
Refiriéndose al fundamento de la reconvención MORELLO afirma: "(...) se satisface con ello un principio de
economía procesal pues se evita la multiplicidad de juicios y se facilita la acción de la justicia".
Esta concepción de la reconvención no es novedosa: con anterioridad al desarrollo científico del proceso ya se
tenía la misma idea sobre su utilidad aun cuando por razones obvias no se hacía referencia al principio de
economía procesal. Así se aprecia de la opinión de MANRESA Y NAVARRO:
"La reconvención ha sido introducida en beneficio público y de los mismos litigantes, pues interesa a la
sociedad que se disminuyan los pleitos y a aquellos el obtener la declaración de sus derechos con los menos
dispendio de incomodidades posibles (…). Por estas razones nadie ha puesto en duda las ventajas de
reconvención, admitida también en las legislaciones extranjeras (...)".

4. Nuestra opinión sobre la reconvención.

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Luego de los desarrollos teóricos descritos, nos quedamos con algunos elementos básicos que configuran la
naturaleza jurídica de la reconvención. Así, sin duda se trata del ejercicio del derecho de acción por parte del
demandado, ergo, esto solo puede ocurrir en un proceso ya iniciado, en el que este ha sido emplazado. Por tal
mérito, el demandado incorpora al proceso una pretensión propia, absolutamente autónoma respecto de la
pretensión contenida en la demanda, la que además está dirigida contra el demandante.
La reconvención puede ser confundida con la llamada contrademanda que, en nuestra opinión, aunque con
distinto nombre, es la especie de género que es la reconvención. En efecto, la contrademanda es la pretensión
intentada por el demandado dentro del mimo proceso, caracterizada porque guarda conexidad con la
pretensión principal. Queremos decir que, en la contrademanda, la pretensión intentada por el demandado
reconviniente debe estar fáctica y jurídicamente relacionada con la pretensión del demandante.
Dado que los hechos y el derecho configuran la llamada razón de pedir o iuris petitio, que es uno de los
elementos de la pretensión, en el caso de una contrademanda, la razón o causa de pedir es invertida por el
demandado, quien considera que respecto de la misma situación de conflicto es el demandante quien tiene
una obligación incumplida con él. Así, por ejemplo, si una persona demanda a otra el perfeccionamiento de un
contrato de compra-venta, habrá contrademanda si el demandado pretende la resolución del contrato. Como
se advierte, mientras el demandante pretende perfeccionar una relación contractual, el demandado busca
dejarla sin efecto.
Sin embargo, exigiendo a los conceptos un nivel de precisión, advertimos que aquello que se da en llamar
contrademanda se debe nombrar, en estricto, contrapretensión, dado que están conectados los hechos y el
derecho que configuran las pretensiones del demandante y el demandado, en tanto la de este último se opone
directamente a la del primero. Por lo demás, no puede ser contrademanda porque si, de acuerdo con lo que
ya se expuso, la demanda está dirigida al Estado, entonces la contrademanda también tendría como sujeto
pasivo al Estado. Por eso, nos parece correcto denominarla contrapretensión, dado que está dirigida al
demandante, en tanto la pretensión está dirigida contra el demandado. El concepto de contrapretensión es
también asumido por CARNELUTTI.
Resulta importante destacar la diferencia que existe entre la reconvención y el ejercicio del derecho de defensa
por parte del demandado, sobre todo porque suelen confundirse, ya que regularmente se ejercen en el mismo
plazo y a veces conjuntamente. Al usarse una defensa de fondo, el demandado contradice la pretensión
dirigida contra él, discutiendo y contraprobando los hechos alegados por el demandante. Lo más exitoso que
le podría ocurrir a un demandado que usa una defensa de fondo es que se declare infundada la pretensión y,
en consecuencia, queda liberado de su cumplimiento. En cambio, en el caso de la reconvención, el demandado
puede conseguir, si la reconvención es declarada fundada, vincular al demandante a la ejecución de la
pretensión contenida en la reconvención.

5. Algunos temas polémicos en materia reconvencional.

a. Hay un tema discutible en la doctrina sobre el instituto estudiado, es la llamada reconvención implícita.
Está referida al hecho de que, presentada una contestación, esta contiene una pretensión dirigida al
demandante, a pesar de lo cual el demandado omite identificarla como tal.

La polémica se desplaza entre desconocer que tal declaración de voluntad sea una reconvención, y la otra
posición según la cual el juez puede reconocerla como tal y en consecuencia darle trámite, sustituyendo la
omisión del demandado. A esta última se le denomina reconvención fundirse lo descrito con aquella en la que
la sola oposición exitosa del demandado a la pretensión del demandante puede transformarse en una
declaración de derecho implícita a su favor. Este sería un caso de reconvención implícita sustancial.

En estricto, la discusión se centra en la reconvención implícita formal. En nuestra opinión, que es también la
de ROSENBERG, un juez que advierta una reconvención no declarada expresamente como tal debe darle el
respectivo trámite, atendiendo a que lo trascendente es el fondo y no la forma. Por lo demás, los
ordenamientos procesales alineados a una orientación publicística suelen tener regulado el aforismo Jura novit

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curia; precisamente su aplicación le impone al juez el deber de aplicar en el proceso el derecho que
corresponda, con prescindencia de si este no fue nombrado por el titular o si fue citado defectuosamente. Nos
parece que esta norma, integrada a una concepción publicística, asegura la intervención del juez para suplir la
omisión incurrida por el demandado. El Código Procesal Civil peruano acoge el aforismo antes citado.

b. Finalmente, debe advertirse que el plazo para interponer una reconvención está menos ligado al tiempo
que al acto con el que simultáneamente debe presentarse. Casi todos los ordenamientos suelen fijar como
plazo para reconvenir el mismo que se tiene para contestar la demanda. Sin embargo, la doctrina considera
que la oportunidad para reconvenir está ligada al acto de la contestación y no al plazo para hacerla.
Por esa razón, si un demandado contesta la demanda antes del vencimiento del plazo, en tal fecha deberá
interponer reconvención, de lo contrario, aun cuando hubiera un plazo adicional para contestar (y por tanto
para reconvenir), este se habrá perdido por efecto del acto de contestación de la demanda.
En el caso del Código peruano, si bien la sumilla de la norma hace referencia a la reconvención, en realidad lo
que se ha normado es la contrapretensión, es decir, solo se puede reconvenir una pretensión ligada por
conexidad con la pretensión contenida en la demanda. La razón para ello es que el legislador ha privilegiado el
principio de celeridad procesal, entendiendo que solo se logra plasmar el principio de economía procesal,
cuando se acumulan pretensiones conexas. Por otro lado, incidió también el hecho de que el concepto de
reconvención estaba lo suficientemente difundido en el quehacer forense nacional, como para reemplazar su
uso.
En su aspecto formal, se exige que se presente en el mismo escrito en que se contesta la demanda, además se
prescribe que la contrapretensión no altere la competencia radicada con la demanda y tampoco la vía
procedimental elegida para esta. Asimismo, se norma que la contrapretensión se tramite conjuntamente con
la pretensión y que se resuelvan ambas en la misma sentencia.

6. El derecho de contradicción
El derecho de contradicción es, al igual que el derecho de acción, una expresión del derecho a la tutela
jurisdiccional. Esto significa que el derecho de contradicción tiene las mismas características del derecho de
acción. En consecuencia, estamos ante un derecho de naturaleza constitucional, además, subjetivo, público,
abstracto y autónomo, que permite a un sujeto de derechos emplazado exigirle al Estado le preste tutela
jurisdiccional.
Es notoria su naturaleza constitucional, inclusive con mayor nitidez que en el caso del derecho de acción. En
realidad, debe ser difícil, hallar un texto constitucional que no considere al derecho de contradicción -sea
denominándolo como talo de otra manera- como un derecho esencial al individuo y, en consecuencia,
elemental para la existencia de un Estado de derecho.
De hecho, la tutela jurisdiccional del Estado solo será efectiva cuando la decisión que se expida se haya
obtenido en un proceso judicial válido. Ahora bien, para que un proceso sea válido, debe haberse hecho
efectivo en su interior un conjunto de derechos -a los que alguna doctrina les llama garantías- los que por su
importancia en .una sociedad, tienen una base constitucional. Esto es lo que recibe el nombre de debido
proceso legal.
Desde una perspectiva constitucional, la referencia al derecho de contradicción suele expresarse a través de
una de las especies del derecho a un debido proceso legal, específicamente el llamado derecho de defensa. En
cualquier caso, no queda duda de que el derecho en estudio tiene una esencia constitucional. JESÚS GONZÁLEZ
PÉREZ transcribe una sentencia del Tribunal Constitucional español que describe con precisión la naturaleza
constitucional procesal que hay en el derecho en estudio.
Lo de subjetivo se advierte en el hecho de que es inherente a un sujeto de derecho por la sola circunstancia de
serio. Es público en tanto el sujeto pasivo del derecho de contradicción es el Estado, siendo en este aspecto
exactamente igual que el derecho de acción. Es abstracto porque consiste en la oportunidad que el Estado
debe otorgarle al emplazado para que se defienda, con absoluta prescindencia de si lo hace o no. Finalmente,

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es autónomo porque existe con total independencia de que lo que expresa el emplazado tenga sustento real
o fundamento jurídico.
Utilizando categorías distintas, DEVIS ECHANDÍA se refiere al derecho de contradicción de la siguiente manera:
"Por consiguiente, el derecho de contradicción, lo mismo que el de acción, pertenece a toda persona natural
o jurídica, y tanto su causa como su fin están constituidos por un interés público, que consiste en el derecho
de obtener la decisión del conflicto que se le plantea al demandado mediante la sentencia que el órgano
jurisdiccional debe dictar.
Es un interés general porque solo secundariamente mira a la conveniencia del demandado y a la protección de
sus derechos sometidos a juicio y de su libertad limitada con la imposición de las cargas y deberes que se
deducen de la relación jurídico procesal, en tanto que principalmente contempla la defensa de dos principios
fundamentales para la organización social, como son el que prohíbe juzgar a nadie sin oirlo y sin darle los
medios adecuados para su defensa, en un plano de igualdad de oportunidades y derechos con el demandante,
y el que niega el derecho a hacerse justicia por sí mismo".
En una opinión que no compartimos, MONROY CABRA considera que el derecho de contradicción es una
modalidad del derecho de acción. N os parece que ambos no solo son autónomos, aun cuando son expresiones
del derecho a la tutela jurisdiccional, sino que mantienen una diferencia notable: el derecho de contradicción
carece de libertad en su ejercicio, vale decir, está afectado de falta de voluntariedad. Puedo ejercitar mi
derecho de acción casi cuando yo quiera, en cambio, solo puedo emplear mi derecho de contradicción cuando
alguien –usando el derecho de acción- exija al estado tutela jurídica y a través de tal ejercicio platee una
exigencia concreta dirigida contra mí.
En definitiva, el ejercicio del derecho de acción marca el inicio de un proceso, en cambio, el derecho de
contradicción solo es posible ejercitado cuando un proceso ya se ha iniciado. El derecho de contradicción no
puede ser ejercido atendiendo a la voluntad de su titular. Esa es la opinión de DEVIS ECHANDÍA y también de
PEYRAN0. Otra diferencia interesante de ser anotada entre los derecho se acción y contradicción se encuentra
en el interés.
El llamado interés para obrar es una condición de la acción que consiste en el estado de necesidad de tutela
jurídica en la que se encuentra un sujeto de derechos, cuando no tiene otra alternativa para satisfacer su
pretensión material que no sea el ejercicio de su derecho de acción. En tal virtud, el interés para obrar -en
principio- debe ser invocado por el demandante, de lo contrario no será posible que posteriormente se expida
un pronunciamiento válido sobre el fondo, sin embargo, bien puede este carecer de aquel. No obstante, es
imposible concebir la idea de un demandado sin interés para contradecir, porque este es consustancial a su
calidad de emplazado.
Al margen de otras disquisiciones sobre la materia, apréciese que destacar el carácter abstracto del derecho
de contradicción es, a su vez, descartar la tesis chiovendiana que lo concibe como un contra derecho frente a
la acción. Como es evidente, tal teoría parte, a su vez, de la consideración de que el derecho de acción solo lo
tienen quienes son titulares de un derecho sustancial, posición histórica ya superada en el desarrollo de los
estudios científicos del proceso. Hoy podemos afirmar, sin hesitar, que ni la titularidad y tampoco el ejercicio
del derecho de contradicción se afectan por el hecho de que el demandado no tenga fundamento alguno para
discutir la pretensión del demandante.
Exagerando la idea pero sin desvirtuarla, podemos afirmar que el derecho del demandado de allanarse al
petitorio o reconocer la pretensión es consecuencia de su decisión de descartar el ejercicio de su derecho de
contradicción que, por cierto, existió. El derecho de contradicción se expresa en la imperiosa necesidad de que
el demandado sea informado oportunamente -entiéndase, notificado válidamente- de las incidencias que
ocurren dentro del proceso en el que se está discutiendo un derecho que le puede afectar. Es talla
trascendencia de esta manifestación del derecho de contradicción, que un proceso -a pesar de haber
concluido formalmente- no tendrá efectos contra aquella persona que no fue avisada de su existencia y
que, en consecuencia, no pudo discutir su posición al interior de aquel.
A esto se refiere GONZÁLEZ PÉREZ cuando afirma: "La defensa no será posible si los afectados por la
sentencia que pone [m al proceso no comparecen, por no haber tenido conocimiento del mismo. De

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aquí que constituya una garantía esencial la notificación a los acusados, demandados o titulares de derechos
e intereses legítimos que pudieran resultar afectados por la sentencia de la existencia del proceso, a fin de
que puedan comparecer".
El derecho de contradicción se expresa también en la necesidad de que el demandado tenga el derecho de
presentar alegatos y medios probatorios destinados a sustentar sus posiciones. Como resulta evidente, sería
poco importante que a un demandado se le comunicara el inicio de un proceso en su contra, si no se le
permitiera expresar su posición dentro del proceso, y por cierto, si no se le concediera la facultad de acopiar
medios probatorios destinados a otorgarle certeza a sus afirmaciones, sobre todo a los ojos del juez.
Este último desarrollo es muy importante, porque permite advertir que si bien en su origen el derecho de
contradicción es poco más o menos el equivalente del derecho de acción, aunque su titular sea el demandado
en un proceso, una vez iniciado este, su desarrollo y presencia en el proceso genera otro derecho mucho
más extenso y complejo, nos referimos al derecho de defensa. Este viene a ser el núcleo operativo y dinámico
del derecho a un debido proceso al que nos referimos anteriormente, diferenciándose en que este último
alcanza a todos los sujetos de la relación procesal.
En efecto, las manifestaciones del derecho de defensa -ser emplazado, poder ser oído, poder probar, poder
presentar recursos, etc.-, no solo aseguran el derecho del emplazado y luego demandado, sino de todos los
partícipes en la relación procesal, incluido el demandante. Si se expidiera una resolución contraria al titular del
derecho de acción, es decir al demandante, y no se le concediera a este el derecho de recurrir contra ella, se
estaría afectando su derecho a un debido proceso, en tanto se obsta su defensa.
Así se explica la naturaleza constitucional del derecho de contradicción. De hecho, no es concebible que una
ley lo desconozca, de ser así, a través del control difuso de la constitución, el juez estaría plenamente facultado
a inaplicarla. Por otro lado, la única posibilidad de que los derechos esenciales de la persona respecto del
Estado sean garantizados es que su discusión al interior de un proceso se produzca concediéndoles a los
contendientes la posibilidad de ser oídos, de que aleguen, prueben o impugnen las decisiones.
Refiriéndose al artículo 101 del Código de Procedimientos Civiles italiano de 1942 ("... el juez, salvo que la ley
disponga otra cosa, no puede estatuir sobre ninguna demanda, si la parte contra la cual se propone no ha sido
regularmente citada y no ha comparecido").
El derecho de contradicción se encuentra regulado por el nuevo Código Procesal Civil peruano en sus artículos
2 in fine y 3.

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VIII. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Para que la Relación Procesal sea válida deben cumplirse ciertos requisitos, a los que denominó presupuestos
procesales. Ello habilitará al Juez para expedir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, amparando
o desestimando la demanda. Ahora deberá agregarse a ellos la exigencia de que se cumpla también con otros
requisitos que se conocen en la doctrina como los presupuestos materiales, los que permitirán al demandante
un pronunciamiento favorable.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.
La doctrina reconoce que no es suficiente que la demanda se interponga para obtener un pronunciamiento de
fondo sobre las pretensiones postuladas en la demanda, es necesario que la relación jurídica procesal sea
válida. Los requisitos básicos que deben cumplirse para que exista válidamente dicha Relación Jurídica Procesal
son los llamados presupuestos procesales, su ausencia impide un pronunciamiento sobre el fondo de la
controversia. Es preciso anotar que la exigencia del cumplimiento de los presupuestos procesales es
independiente del derecho de acción que le corresponde al demandante.
Los Presupuestos Procesales son: La competencia del Juez, Capacidad de las partes y Requisitos de la demanda

1.1. La capacidad de las partes


Aun cuando reciente doctrina sostiene que la capacidad de derecho- es una sola y no es otra que un atributo
de la personalidad y que por tal razón viene con el ser humano desde su aparición en este mundo; no obstante
para fines simplemente didácticos diferenciaremos, como lo hace nuestra norma civil sustantiva, entre
capacidad de ejercicio y capacidad de goce o de derecho.
Capacidad de Goce.- Referida a la aptitud jurídica para ser titular de derechos y obligaciones, esta capacidad
es un atributo de la personalidad y pertenecerá a todas las personas incluso a las personas jurídicas.
Capacidad de Ejercicio.- es la aptitud para ejercer sus derechos, esto es para actuar por sí mismo dentro del
proceso o fuera de él. Puede decirse que las personas con capacidad de ejercicio pueden comparecer por si en
el proceso, en la medida que pueden disponer de sus derechos. Las demás personas deben comparecer al
proceso a través de sus representantes.
Existe incapacidad absoluta de ejercicio, entre otros casos, cuando la persona no puede expresar su voluntad
de manera indubitable, o cuando por razones de edad no se encuentra habilitado jurídicamente para expresar
válidamente su voluntad. Los actos realizados por estas personas son nulos, y no pueden ser objeto de
convalidación o confirmación. Son incapaces absolutos:
Los menores de 16 años,
Los privados del discernimiento
Los que no pueden expresar de modo indubitable su voluntad (sordomudos, ciego sordos, ciego mudos).
Por otro lado, se presenta la incapacidad relativa de ejercicio cuando, por algún defecto existente en la
manifestación de la voluntad, consistente en el hecho de que por alguna razón (edad, enfermedad, afectación
a la libertad, entre otros) dicha voluntad no puede ser expresada plenamente. Los actos realizados por estas
personas son anulables, y pueden ser objeto de convalidación o confirmación. Son incapaces relativos:

Personas mayores de 16 y menores de 18 años,

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Los toxicómanos,
Los ebrios habituales
El mal gestor
El condenado con pena accesoria de incapacidad
El que adolece de deterioro mental
Los pródigos
Los retardados mentales
Atendiendo a la capacidad de goce o de derecho, se puede decir que toda persona tiene derecho a ser parte
material de un proceso, sea como parte demandante o parte demandada, por el hecho de haber sido parte de
la relación material que subyace a la litis. Sin embargo, para comparecer al proceso, esto es, para concurrir a
él, apersonándose y realizar actos procesales, se requiere tener capacidad de ejercicio. Si la parte procesal
carece de capacidad de ejercicio, esto es, es incapaz, concurrirá al proceso a través de su representante.
Cuando en un proceso se advierta la presencia de una persona incapaz que carece de representante, el juez
debe proveerlo de un representante judicial. En nuestro país se le denomina curador procesal.
En materia de derechos sustantivos o materiales, los incapaces hacen valer sus derechos o ejercen sus
obligaciones a través de sus representantes establecidos en la ley y dependiendo del tipo de incapacidad y su
característica, esta representación se regirá bajo las normas de la patria potestad, tutela o curatela. La persona
jurídica es una ficción y, como tal, según algunos autores, no tiene capacidad de ejercicio, pues ello estaría
reservado para las personas naturales. Pero si tendría capacidad de goce.
Las personas jurídicas tienen capacidad y personalidad jurídica, siempre que existan jurídicamente
y hacen valer sus derechos a través de sus representantes, quienes, obviamente, deben tener capacidad para
comparecer al proceso. En nuestro país la existencia de una persona jurídica de derecho privado, comienza
desde su inscripción en el registro respectivo, salvo que la ley disponga lo contrario. Si una persona jurídica no
se constituye formalmente, se la reconocerá como persona jurídica irregular y sus integrantes son
responsables personal, ilimitada y solidariamente frente a terceros.

1.2. Jurisdicción - Competencia:

La Jurisdicción, como se conoce, es la potestad que tiene el Juez para impartir justicia, esto es, para resolver
los conflictos intersubjetivos de las personas, declarando derechos o despejando las incertidumbres con
relevancia jurídica. Esta facultad la tienen todos los órganos jurisdiccionales sin excepción y tienen su sustento
en una norma de rango constitucional.
La competencia, sin embargo, es la facultad que tienen los jueces para resolver o conocer determinados
procesos, los mismos que no pueden ser asumidos o conocidos por otro órgano jurisdiccional. Se dice que la
competencia es la medida en que la jurisdicción se divide entre las diversas autoridades judiciales.
Legalidad, irrenunciabilidad y determinación de la competencia: La competencia solo puede ser establecida
por la Ley. Es irrenunciable y no puede ser objeto de modificación, salvo los casos previstos en la Ley, o normas
con rango de Ley. Ningún Juez puede delegar su competencia en otro Juez, salvo que se trate de encargos o
comisiones para la realización de determinados actos procesales
Fijada la competencia, ésta no puede ser modificada por cambios de hecho o de derecho que ocurran
posteriormente, salvo que la Ley disponga expresamente lo contrario.

1.3. Requisitos de la demanda:

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En cuanto al tercer presupuesto se dirá que para el correcto inicio del proceso la demanda debe estar
correctamente estructurada, vale decir, debe existir lógica entre el petitum y la causa petendi; vale decir entro
lo que se pide y lo que se expone como sustento fáctico; así también, la demanda debe contener pretensiones
que no sean implicantes de tal manera que todas ellas tengan un sentido lógico; entre otros. Por el que la
demanda debe reunir los requisitos de forma y fondo que la ley procesal señala.

2. LOS PRESUPUESTOS MATERIALES.

Conocidos en la doctrina como condiciones de la acción. Existe un sector de la doctrina que sostiene que el
derecho de acción acaba cuando se presenta la demanda y la persona se convierte en demandante. Sin
embargo el demandante debe llegar al proceso premunido de algunos requisitos fundamentales, sin los cuales
no podrá tener una sentencia favorable. Estos requisitos indispensables que se le exige al demandante para
que pueda acceder al proceso y de producirse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, y que
éste le favorezca son: La legitimidad para obrar del demandante, el interés para obrar del demandante y la
posibilidad jurídica de la pretensión.

2.1. Legitimidad para obrar del demandante.

El demandante, salvo los casos excepcionales de legitimación extraordinaria prevista en la ley y que se presenta
bajo la figura de la sustitución procesal, debe invocar la titularidad del derecho subjetivo que está haciendo
valer ante el Juez.
El Juez debe verificar que el demandante integra como sujeto activo en la relación jurídica material que se
describe en la demanda, de tal manera que su legitimidad aparezca de modo diáfano y directo, es decir sin que
exista lugar a dudas de ello.
En la fase preliminar, es decir en la fase postulatoria del proceso, se cumple con tal requisito cuando el
demandante señala ser el titular de la relación material, en todo caso la prueba de ello se establecerá luego
de la actuación de la prueba respectiva, lo que obviamente no puede verificarse en el umbral del proceso. Así
por ejemplo, Juan no puede demandar por sí mismo la disolución del vínculo matrimonial -divorcio- existente
entre su hermano Pedro y Julia, por causal, por ejemplo, de sevicia, en razón de que ésta causa, sevicia, le
corresponde invocar a Pedro, por ser portador de la titularidad del derecho al divorcio. Así también la
enamorada de Alberto no puede demandar por sí misma la resolución del contrato de compraventa -de un
vehículo- celebrado entre éste y Francisco, por incumplimiento de obligaciones de éste último, pues la
titularidad del derecho corresponde a Alberto.
En nuestro sistema procesal, la ausencia manifiesta de éste presupuesto material constituye causal de rechazó
in limine de la demanda. Cabe precisar que sobre esta materia existe controversia en la doctrina, pues se
señala, en contra de ésta opinión, que el tema de legitimación no pude ser evaluado en la etapa postulatoria
del proceso; sostiene esta posición que toda persona tiene derecho a que su legitimación sea objeto de
pronunciamiento en la sentencia y no en fase preliminar.
En forma excepcional, la norma procesal exige, en determinados casos, la acreditación con la demanda de la
titularidad del derecho invocado; es el caso, por ejemplo de la tercería de propiedad, que impone al
demandante adjuntar documento de fecha cierta que acredite ser titular del derecho de propiedad que invoca.
Sucede lo mismo en los casos de los juicios ejecutivos, donde el demandante debe adjuntar a la demanda el
titulo ejecutivo respectivo, donde consta de modo cierto y expreso su derecho.
En términos generales, se puede decir que si el juez admite a trámite la demanda, es porque advierte que el
demandante se ha presentado como titular del derecho invocado; en tal caso, el demandado puede cuestionar
tal invocación mediante la excepción procesal respectiva –de falta de legitimidad para obrar activa-; si

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mediante la prueba respectiva actuada en la incidencia promovida, resulta evidente e incontrovertible que el
demandante carece por completo de la legitimidad invocada, el proceso concluirá de modo ineludible.
No obstante, si aun con la prueba aportada por el demandado como fundamento de su excepción, no aparece
de modo diáfano la ausencia de la legitimidad cuestionada, el juez está obligado a desestimar la defensa
promovida y diferir su análisis para expedir pronunciamiento definitivo sobre la legitimación del demandante
en la propia sentencia. Si se acredita de modo incontrovertible que la titularidad del derecho le corresponde,
la sentencia tendrá pronunciamiento de mérito favorable al demandante.

2.2. Interés para obrar del demandante

Tiene que ver con la necesidad actual que tiene el demandante del órgano jurisdiccional a efecto de que se
pronuncie sobre su pretensión. Ello supone haber agotado todas las posibilidades para que el conflicto – que
aún subsiste se resuelva fuera del Poder Judicial. Tener interés para obrar supone, en primer lugar, la existencia
de un conflicto intersubjetivo de intereses con relevancia jurídica; y en segundo lugar que respecto de tal
conflicto no exista posibilidad alguna que el mismo pueda ser resuelto fuera del Poder Judicial; en éste último
caso, por ejemplo el requisito de falta de agotamiento de la vía administrativa es una expresión de falta de
interés para obrar, o la omisión de concurrir a la conciliación extrajudicial prevista en la ley.
No existirá interés para obrar del demandante cuando no exista conflicto o cuando éste ya fue resuelto. Así
por ejemplo, si respecto de la pretensión que está haciendo valer el demandante ya existió pronunciamiento
de fondo, con calidad de cosa juzgada material, no tendrá necesidad que otro pronunciamiento pues con ello
se atentaría contra la cosa juzgada. Tampoco tendrá interés para obrar el demandante cuando sobre la misma
pretensión exista otro proceso en trámite, anteriormente iniciado, entre las mismas partes –litispendencia-;
o el conflicto haya sido a través de uno de los mecanismos de auto composición del conflicto reconocido en la
ley, como lo es la transacción o la conciliación. Producida la caducidad del derecho se extingue también el
interés para obrar del demandante.

2.3. Posibilidad jurídica de la pretensión (voluntad de la Ley)

Se dice que la pretensión no es posible jurídicamente cuando no se encuentre permitida o garantizada por el
derecho objetivo -la ley- o el sistema jurídico vigente o sea contraria a
éstos. Así por ejemplo no será posible, jurídicamente hablando, la pretensión de adquisición depropiedad por
prescripción respecto de un bien de uso público, por haber poseído el demandante dicho bien con ánimus
dómini por más de 10 años en forma continua, pacifica, publica y como propietario, en razón de que según
nuestra constitución tales bienes son imprescriptibles. Cierta jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema
de la República, ha establecido que no es jurídicamente posible la demanda de tercería de propiedad contra
gravamen proveniente de hipoteca, por tratarse de una afectación jurídica originada en un acuerdo privado y
no en una decisión judicial, como sucede en el caso del embargo.
Así, no será jurídicamente posible pretender el cumplimiento de un contrato celebrado entrecónyuges,
respecto de un bien social, en razón de que la ley ha prohibido la celebración detales contratos. Sobre este
tema, cabe precisar que nuestra norma procesal civil ha establecido en el Inc. 3 del artículo 438 que, no es
jurídicamente posible iniciar otro proceso con el mismo petitorio

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VIII. CLASIFICACIÓN DE LOS PROCESOS.

Si bien en sentido estricto el proceso judicial-tal como lo hemos descrito- es unitario, es posible, atendiendo al
propósito que se persigue con su uso o al derecho material que se pretende hacer efectivo con él, establecer
criterios clasificatorios del proceso. Estas tipologías pueden tener por lo menos una doble utilidad. Por un lado,
una función didáctica, y por otro, tal vez la más importante, servir como referente para una propuesta
legislativa. En atención a tales razones, procedemos a describir dos criterios clasificatorios, los que se
caracterizan por haber tenido una considerable aceptación en el proceso contemporáneo, aún en el plano
legislativo.

4.1. Los procesos según su función.


Tomando en cuenta el propósito o la naturaleza de la satisfacción jurídica que se persigue con su uso -que es
el sentido en el que utilizamos la palabra función-, podemos encontrar tres tipos de procesos: declarativo o de
conocimiento, de ejecución y cautelar.

A) El proceso declarativo
Tiene como presupuesto material la constatación de una inseguridad o incertidumbre en relación a la
existencia de un derecho material en un sujeto, situación que ha devenido en un conflicto con otro, quien
concibe que el derecho referido no acoge el interés del primer sujeto, sino el suyo. Tales opiniones contrarias
requieren ser expresadas, probadas, alegadas y finalmente resueltas a través de un proceso judicial en donde
el juez, al final, haciendo uso del sistema jurídico vigente, decide mantener y certificar la legalidad de la
situación jurídica previa al inicio del proceso, o de otro lado, declara extinguida esta y crea una nueva.
Cualquiera de estas dos posibilidades se concreta "a través de una resolución judicial, con la cual el juez pone
fin a la inseguridad o incertidumbre antes expresada. Si se contiende, por ejemplo, respecto de la eficacia de
un contrato, apreciándose que el demandante pretende su cumplimiento y el demandado, por su lado,
reconviene su resolución, estamos ante un caso típico de un conflicto jurídico incierto que requerirá actividad
probatoria de los interesados, así como alegatos sobre la aplicación del derecho al caso concreto. En atención
a lo expuesto, este conflicto deberá tramitarse en un proceso de conocimiento.
Ha tenido bastante difusión una clasificación de los procesos en declarativos, constitutivos y de condena, sea
cual fuere este tipo de procesos terminan en una declaración. Esta es la razón por la que parte de la doctrina
no participa de tal criterio, pues no lo considera no confiable y confuso, pues la clasificación a la que se hace
referencia está referida a las sentencias en donde su discutibilidad es considerable y no a los procesos.
La intervención del juez en un proceso de conocimiento es más o menos amplia, depende de la naturaleza del
conflicto de intereses y de la opción del legislador de conceder más o menos posibilidades de actuación al juez
y a las partes, sea en lo que se refiere a facultades o a plazos. Precisamente esta variación determina la
existencia de distintas clases de procesos de conocimiento. A los más amplios se les suele denominar plenos o
de conocimiento propiamente dichos, los intermedios -en donde la capacidad y tiempo se ha reducido- reciben
el nombre de plenarios rápidos o abreviados, y finalmente aquellos cuya discusión se reduce a la prueba de
uno o dos hechos específicos reciben el nombre de plenarios rapidísimos o sumarísimos.

B) El proceso de ejecución.
Tiene un singular punto de partida, una situación fáctica inversa a la anteriormente descrita, esta vez en lugar
de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y
reconocimiento jurídico de un derecho material. A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar este proceso
se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, este no es reconocido –expresa o tácitamente-
por el sujeto encargado de su cumplimiento. Regularmente esta situación fáctica a la que hemos aludido suele
estar recogida en un documento, que recibe genéricamente el nombre del título de ejecución. Teniendo una

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de las partes seguridad de que su derecho o interés cuenta con apoyo jurídico, la relación en un proceso de
ejecución es asimétrica, específicamente, de desigualdad. Este desequilibrio puede tener un origen judicial o
extra judicial. Un ejemplo típico del primero es una sentencia de condena que tiene la autoridad de la cosa
juzgada; del segundo, un título valor. Tal vez la verdadera razón de la diferencia esté en que la sentencia sí es
auténticamente un título de ejecución, lo que no podemos decir del título valor que, por lo menos en sede
nacional (Perú), requiere de un pronunciamiento declarativo para la obtención de un título de ejecución, por
eso se le denomina título ejecutivo, una especie de los títulos de ejecución caracterizada porque la seguridad
o certeza del documento es pasible de una discusión mayor.
La desigualdad a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior significa que el demandante no tiene más
carga probatoria que acreditar la titularidad del documento al que la ley le ha otorgado mérito de ejecución,
siendo el demandado quien debe reducir o eliminar la contundencia jurídica de este, con alegatos que deberá
probar durante la secuela del proceso.
Si bien nuestro tema es el proceso de ejecución, que a su vez contiene varias especies que dependen del grado
de discutibilidad que se le concede al ejecutado (o el grado de contundencia que se le otorga al título, que es
lo mismo), regularmente dentro de cualquier proceso suele haber una etapa de ejecución. Esto es así porque
la discusión en un proceso de conocimiento concluye con la creación de un instrumento definitivo que le otorga
certeza al derecho discutido: la resolución judicial. Ahora bien, si esta fuera incumplida intencionalmente por
el obligado con su mandato, tal conducta constituye el punto de partida de un acto de ejecución. Sin embargo,
a pesar de ser la resolución judicial última un título de ejecución, no sería exacto afirmar que con ella se inicia
un proceso de ejecución. En realidad, lo que ocurre es que el Estado, en ejercicio de su imperio, exige su
cumplimiento. Esta es la llamada ejecución forzada. La situación descrita fundamenta la razón por la que suele
discutirse la verdadera esencia del proceso ejecutivo e inclusive su nombre, en relación con el proceso de
ejecución.
Adviértase, por otro lado, que en casi todos los países latinoamericanos, suele regularse un proceso ejecutivo,
con tantas posibilidades de defensa para el ejecutado que, en esencia, más parece un proceso de conocimiento
abreviado. Con el agregado de que, a diferencia de los verdaderos procesos de ejecución, como ya se anotó,
al final de un proceso ejecutivo no se obtiene la orden para un acto de ejecución propiamente dicho, sino un
pronunciamiento de naturaleza declarativa que solo si es incumplido se convierte en título de ejecución.

C) El proceso cautelar.
Es el instrumento a través del cual una de las partes litigantes, generalmente el demandante, pretende lograr
que el juez ordene la realización de medidas anticipadas que garanticen la ejecución de la decisión definitiva,
para cuando esta se produzca. El proceso cautelar tiene una naturaleza jurídica polémica. Así, por un lado se
afirma su autonomía, es decir, la existencia de rasgos que lo diferencian de cualquier otro proceso como, por
ejemplo, tener una vía procedimental específica, también fines propios y, sobre todo, una pretensión que solo
puede resolverse en su interior. Sin embargo, a pesar de lo dicho, es imprescindible admitir como su principal
característica, el hecho de que se trata de un proceso instrumental, en tanto está al servicio de otro proceso,
específicamente de aquel en donde se discute la pretensión principal. Es tanta su dependencia que si en el
proceso principal ya no fuera a expedirse una decisión definitiva, sea porque el demandante se desistió de la
pretensión sea por cualquier otra razón, el proceso cautelar habrá perdido su razón de seguir existiendo.
A través del proceso cautelar podemos obtener una medida cautelar. Esta tiene dos fines: uno concreto y el
otro abstracto. En atención al primero, con la medida cautelar se pretende asegurar que el fallo definitivo se
cumpla, y con respecto al segundo, se busca lograr el fortalecimiento de la confianza social en el servicio de
justicia con el siguiente criterio: si las decisiones judiciales finales se van a poder ejecutar, es decir, si van a ser
eficaces, entonces se va a prestigiar el servicio de justicia ante su comunidad.
La obtención de una medida cautelar exige del peticionante la acreditación de ciertos requisitos. Así, quien la
pide debe persuadir al juez, anticipada y provisionalmente, de que tiene la razón y de que va a ganar el proceso.
Este requisito se llama verosimilitud del derecho o fumus bonis iuris. Asimismo, el peticionante de la medida
cautelar debe acreditar, también, que la demora en la tramitación del proceso en donde se discute la

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pretensión principal va a producirle perjuicios que podrían transformarse en irremediables. Este requisito se
denomina peligro en la demora o Periculum in mora.
Finalmente, la petición de una medida cautelar -que solo puede ser concedida por un juez -exige que quien lo
hace otorgue garantía suficiente -regularmente a criterio del juez- a fin de asegurar la reparación de los
perjuicios que pudiera ocasionar la ejecución de la medida, si es que, al final del proceso, tal peticionante
pierde el caso (y en consecuencia, la ejecución de la medida cautelar resultó una actividad inútil). No se olvide
que el juez concedió la medida cautelar en el entendido de que el peticionante iba a a ganar el proceso. Esta
garantía prestada por el peticionante recibe el nombre de contracautela.

4.2. Los procesos según su estructura


Este criterio clasificatorio tiene como sustento la preeminencia o importancia que se le concede a
determinados sujetos del proceso.
Así, hay un tipo de proceso en donde las partes tienen el control de este en sus estaciones más importantes,
sea el material probatorio, su continuación o su suspensión. Es decir, la parte -demandante o demandada-,
cuyo derecho se discute al interior del proceso, pasa a ser la dueña de este, reduciendo la figura del juez a la
de un simple homologador de sus actividades. Este es un proceso privatístico.
Como una alternativa a este, existe otro tipo de proceso en donde el protagonista más trascendente es el juez.
Este domina todas las escenas del proceso, determina que es lo se debe actuar y qué es lo que se rechaza en
definitiva, todo eso con prescindencia de las alegaciones de las partes, e inclusive de los medios probatorios
que estas pudieran proponerle. Finalmente, en este proceso, el juez aplica o no -con absoluta discreción- el
derecho que las partes le propusieron. Este es el llamado proceso autoritario.
Ambos procesos, como resulta obvio, son expresiones que corresponden a algunos sistemas sociales antiguos,
en donde componentes políticos, económicos y aun religiosos determinaron su vigencia. Con el devenir de los
siglos, las mismas exigencias de la época, determinaron que los procesos citados fueron sufriendo
modificaciones. En el caso de la Europa medieval, esta evolución condujo a un tipo de proceso civil cubierto
de formalismo, lerdo, oneroso, el llamado solemnis ardo iudiciarius, que guarda como antecedente directo al
procedimiento extraordinario, expresión procesal de la etapa postclásica del derecho romano. No está demás
recordar que muchos países latinoamericanos recibimos de este ardo iudiciarius su pesada herencia con el
nombre de juicio ordinario. Posteriores urgencias socio-económicas, como el creciente desarrollo comercial
de los burgos o la necesidad de la Iglesia de dinamizar sus relaciones comerciales, por ejemplo, exigieron la
necesidad de postular procesos más expeditivos, como los plenarios rápidos, los que desgraciadamente no
tuvieron en Latinoamérica -porque no la tuvieron en España - la difusión que hubiese sido necesaria.
El proceso civil contemporáneo nos muestra un nuevo tipo de proceso, el llamado publicístico. Este consiste
en el ejercicio de la autoridad razonada y reflexiva del juez en la actividad procesal. El juez director del proceso
no sustituye a las partes en sus deberes de probar lo que afirman, o de impulsar el proceso cuando les
corresponde hacerla. Sin embargo, sí conduce el proceso por la ruta de un comportamiento ético en el que las
partes coadyuven con la información pertinente y certera, imprescindible para poder cumplir con el mandato
de juzgar. En este proceso, las partes tienen el deber de probar lo que afirman, sin embargo, el juez tiene
facultades para ordenar que se actúen medios probatorios. También está facultado a provocar acuerdos
definitivos entre las partes, y además, a sanear la relación procesal, con independencia de la actuación de las
partes, a fin de evitar que los vicios procesales impidan, avanzado el proceso, u n pronunciamiento de fondo.

4.3. SEGÚN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.


El Código Procesal realiza la tradicional clasificación entre procesos contenciosos y no contenciosos. Esta
clasificación ha caído en obsolescencia. Hoy sabemos que para que exista proceso, necesariamente tiene que

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existir conflicto. Si no coexisten una pretensión y una resistencia, no puede haber proceso. En esa línea, es que
la Ley N° 26662 (y su complementaria la Ley N° 27333 para la regularización de edificaciones), ha establecido
la competencia notarial para asuntos no contenciosos.
A. Procesos Contenciosos
Son los que resuelven de un conflicto de intereses. BARRIOS DE ANGELIS sostenía que se trataba de una
insatisfacción jurídica. CARNELUTII afirmaba que la finalidad de este tipo de procesos es terapéutica o
represiva según la naturaleza de la litis.
B. Procesos No Contenciosos
Son aquellos en los que existe ausencia de litis. Resuelven una incertidumbre jurídica, garantizando su certeza
y justicia. CARNELUTII consideraba a estos procesos como de higiene social y rescataba su función preventiva
de litigios.

4.4. SEGÚN LA DOCTRINA


La doctrina generalizada sub clasifica a los procesos contenciosos en:

A. Procesos de Cognición, causales o declarativos.


RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ sigue la tesis carneluttiana y sostiene que es el proceso de pretensión discutida. En
esta tipología de procesos se solicita al órgano jurisdiccional la emisión de una declaración de voluntad. Se
parte de los hechos y se busca obtener el derecho.
Los procesos de cognición a su vez pueden ser:
 Proceso de Conocimiento: Es el proceso modelo para nuestra legislación hecha a la medida de una justicia
de certeza: plazos amplios, audiencias independientes, pretensiones de naturaleza compleja, mayor cuantía,
actuación probatoria ilimitada. Procede la reconvención y los medios probatorios extemporáneos. Pudiendo
concluir con la decisión del juez de constituir una nueva relación jurídica, de ordenar una determinada
conducta a alguna de las partes, o de reconocer una relación jurídica ya existente.
En la realidad se ha demostrado la necesidad de reducir la excesiva duración de este tipo de proceso, sobre
todo para aquellas pretensiones que no ameriten un trámite tan formal. Surge entonces lo que se ha
denominado la Sumarización del proceso, esto es, la necesidad de prescindir del proceso ordinario. Mediante
este mecanismo se concentran actos y se reducen plazos en aquellas pretensiones discutidas que su naturaleza
lo permita. Aparecen así, dos variantes del proceso modelo de conocimiento: el proceso abreviado y el proceso
sumarísimo.
 Proceso Abreviado: Como su nombre lo sugiere, los plazos y formas son más breves y simples. Se
materializa con la unificación del saneamiento procesal y la conciliación en una sola audiencia. Sin embargo,
con la modificación del artículo 4680 del Código Procesal Civil por parte del Decreto Legislativo N° 1070,
actualmente se expide el auto de fijación de puntos controvertidos, en el mismo que se procede a la admisión
y actuación de medios probatorios y reservándose la realización de la audiencia pruebas solamente cuando la
actuación de los medios probatorios lo requiera. Las pretensiones que se abordan, sin dejar de ser importantes,
no tienen la complejidad de los procesos de conocimiento.
 Proceso Sumarísimo: Es la vía procedimental en que se ventilan controversias en las que es urgente la
tutela jurisdiccional. Tiene los plazos más cortos de los procesos de cognición. El saneamiento procesal, la
conciliación y la actuación de pruebas se concentran en una audiencia única, en la cual el Juzgado incluso se
encuentra para emitir sentencia en ese mismo acto.
B. Procesos de Ejecución
Etimológicamente la palabra "ejecución", proviene del latín "executio" y esto significa "cumplir", "ejecutar" o
"seguir hasta el fin". Es por ello que este proceso tiene por objeto hacer efectivo, en forma breve y coactiva,

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el cumplimiento de las obligaciones contenidas en un título que por mandato de la ley, ameritan el
cumplimiento de prestaciones no patrimoniales contenidas en el título, que también ameritan un proceso de
ejecución. No encontrándose estructurado el proceso de ejecución, a diferencia del de cognición
(conocimiento) en base al principio contradictorio, y ello, básicamente, porque su fundamento se encuentra
en el título de ejecución que considerado per se suficiente para legitimar el ejercicio de la pretensión y para la
prosecución de la ejecución, la que se lleva a cabo prescindiendo totalmente de la voluntad del deudor e
inclusive contra ella; no existiendo una fase postulatoria sustentada en el principio de la contradicción acción-
defensa, demanda-contestación
Hasta fines de junio de 2008 en nuestro país se regulaban tres tipos de procesos de ejecución:
 Ejecutivo
 Ejecución de Resoluciones Judiciales
 Ejecución de Garantías
Todos ellos de idéntica naturaleza y cuya diferencia consistía en el título a ejecutar. El Decreto Legislativo Nº
1069, ha regulado el Proceso Único de Ejecución, buscando una simplificación y eficacia, que sea consonante
a la razón de su existencia.

C. ¿Procesos Cautelares?
Son aquellos mecanismos judiciales de protección del tiempo en el proceso y una garantía del resultado del
proceso iniciado (o por iniciarse) con la finalidad de que el derecho controvertido sea una ilusión al expedirse
una sentencia favorable al demandante del proceso.
La doctrina actual es unánime en señalar que no existen en nuestro país procesos cautelares propiamente
dichos, pues las características de búsqueda de satisfacción y autonomía que son intrínsecas a todo proceso
no se presentan en las medidas cautelares. Acá los llamamos procesos cautelares para seguir la nomenclatura
utilizada por el Código Procesal Civil. Sin embargo, es inaceptable que se continúe en este error. A continuación
la demostración de lo que señalamos.

PROCESO CAUTELA PROCESAL

· Es autónomo · Es dependiente
· Es bilateral (derecho de defensa) · Es unilateral (inaudita altera pars)
· Se decide en base a la probanza · Se decide con la apariencia del derecho
· Busca la satisfacción jurídica · Busca asegurar el efectivo cumplimiento de la futura
sentencia

El Código Procesal Civil, a diferencia de su antecesor, carece de Exposición de Motivos y desconocemos el


porqué de esta denominación; como también se desconoce la razón por la que a la Contrademanda en el CPC
se le ha denominado Reconvención. O el sentido de que se enuncie le Principio de Buena Fe Procesal cuando
el fundamento de las medidas cautelares -además del factor temporal- es porque se desconfía que la otra
parte oculte o desaparezca sus bienes.

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IX. ETAPAS DEL PROCESO CIVIL.

Debe resultar difícil encontrar en el nuevo Código Procesal Civil una institución más trascendente que la
Postulación del proceso. De hecho no habrá en el Código vía procedimental alguna que, en su inicio, no exija
el tránsito por todo o parte de su cauce. En consecuencia, deviene en necesario describir en qué consiste este
obligado estadio evolutivo del proceso y, sobre todo, qué debemos esperar de él como jueces, abogados,
practicantes o justiciables.
Operativamente podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialéctico de actos jurídicos procesales,
realizados por los elementos activos de la relación jurídica procesal, con las finalidades de resolver el conflicto
de intereses o acabar la incertidumbre con relevancia jurídica y conseguir la paz social en justicia.

1. ETAPAS DEL PROCESO CIVIL.


Desde una perspectiva teórica y, sobre todo, didáctica, el proceso judicial transcurre a lo largo de cinco etapas.
1.1. La Etapa Postulatoria.
La primera, llamada postulatoria, es aquella en la que los contendientes presentan al órgano jurisdiccional los
temas que van a ser materia de argumentación, prueba y persuación durante el proceso, sea porque se quiere
el amparo de la pretensión o porque se busca su rechazo a través de la defensa.
1.2. La Etapa Probatoria.
La segunda, la probatoria, como su nombre lo indica, discurre en la actividad de las partes destinada a acreditar
que los hechos han ocurrido tal como los describieron en la etapa postulatoria.
Aun cuando sea al paso, nótese el carácter dialéctico del proceso: las partes son oponentes respecto de las
tesis que plantean y también lo son en la afirmación simultánea de hechos disímiles que, finalmente,
desembocan en el intento de probar tales afirmaciones. Siendo así, el proceso Judicial contiene una
contradicción interna - una tesis y una antítesis - que lo conduce inexorablemente a una Síntesis, expresada
por la decisión del Juez.
1.3. La etapa decisoria.
La tercera, la decisoria, consiste en él acto lógico-volitivo por el que el juzgador opta por Una de las
proposiciones fundamentadas y probadas en el desarrollo del proceso. Como resulta obvio, es el acto procesal
más importante, casi la razón de Ser del proceso.
1.4. La Etapa Impugnatoria.
La cuarta, la Impugnatoria, se sustenta en el hecho que la etapa decisoria o de juzgamiento, siendo la etapa
más importante del proceso es, finalmente, un acto humano, ergo, susceptible de amor. Siendo así, las partes
tienen el derecho de exigir un huevo examen de la decisión obtenida, si consideran que ésta tiene un vicio o
error y además les produce agravio. Esta es la etapa impugnatoria.
1.5. La Etapa Ejecutoria.
La quinta y última etapa, la ejecutoria, está ligada al sentido finalístico del proceso. La búsqueda de una
declaración judicial es, en estricto, la necesidad de contar con un instrumento que produzca un cambio en la
realidad. Si la sentencia no pudiera cumplirse, el proceso carecería de sentido. La etapa ejecutoria cumple esa
función, convertir en eficaz la decisión definitiva obtenida en el proceso.
Sin embargo, este diseño de proceso con cinco etapas secuenciales y progresivas es históricamente caduco y
científicamente imperfecto. El culto a esta horizontalidad del proceso ha determinado la existencia de
procedimientos largos, onerosos, complicados y, al final, socialmente inútiles.

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Por cierto, el mejor ejemplo de las limitaciones y defectos de esta concepción del proceso en etapas rígidas es
el Código vigente. Si a lo dicho se le agrega el hecho de ser absolutamente escrito y privatista respecto del
control de las partes sobre el impulso del proceso, es lógico constatar su anacronismo e ineficacia.
Lo expresado no es -simplemente porque no puede negarse lo evidente- un cuestionamiento a la existencia
de dichas etapas, simplemente es una crítica a la visión estática y concatenada que se tiene de éstas.
La tendencia contemporánea -acogida por el nuevo Código Procesal Civil peruano- es considerar las "etapas"
como momentos estelares y necesarios por los que debe pasar todo proceso, procurando que ocurran en éste,
de tal manera que su actuación sea conocida directamente por el juzgador (inmediación), en el menor número
posible de actos procesales (concentración) y con el mayor ahorro de esfuerzo, gasto y actividad (economía).
Veamos cómo se ha plasmado este propósito en la nueva normativa.

2. ESTRUCTURA DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL EN MATRIA DE JUSTICIA CIVIL.


El Libro sobre la Justicia Civil está dividido en seis Secciones. La primera regula lo referente a los conceptos
básicos de Jurisdicción, acción y competencia; la segunda describe quienes son los Sujetos del proceso; la
tercera fusiona -bajo el rubro Actividad procesal- el conjunto de instituciones y actos procesales que se
presentan durante el desarrollo de cualquiera de los procesos regulados en el Código; la cuarta Sección es la
Postulación del proceso, normada entre los artículos 424 al 474; la quinta contempla todos los Procesos
contenciosos y, la sexta, los Procesos no contenciosos.
Como se advierte, la Postulación está regulada antes del tratamiento procedimental de cada uno de los
procesos (es decir, de los plazos, requisitos, competencias y otros detalles propios de cada vía procedimental).
La razón ya fue advertida al referirnos a su importancia, como la Postulación afecta a todos los procesos, debe
regularse en el preámbulo al tratamiento de éstos.

3. OBJETIVOS DE LA POSTULACIÓN DEL PROCESO


A continuación una descripción sumaria de los objetivos que el legislador ha querido se obtengan a través de
la Sección postulatoria.
a) Proponer pretensiones y defensas.- Este primer objetivo reitera el propósito tradicional de la llamada
"etapa postulatoria": ser el momento para que las partes presenten sus proposiciones, las que durante el
transcurso del proceso serán debatidas y, posteriormente, reconocidas o rechazadas por el juzgador.
b) Exigir preliminarmente el cumplimiento de los requisitos para una relación procesal válida.- Dentro de la
concepción del juez director del proceso, éste debe constituirse en un primer control de los requisitos de
admisibilidad y procedencia de la demanda.
"Artículo 128.- Admisibilidad y Procedencia.- El Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando
carece de un requisito de forma o éste se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o
defecto es de un requisito de fondo."
Una de las causas más importantes del desprestigio de la justicia civil, se origina en el considerable número de
procesos que, luego de un penoso y largo transcurso, acaban en una decisión que no resuelve el conflicto, sino
que simplemente exige se vuelva a iniciar el proceso subsanándose los vicios cometidos.
Estos fallos, llamados Inhibitorios porque no resuelven el fondo de la controversia, expresan defectos en la
organización judicial pero también en la norma procesal. Nos explicamos.
Por un lado, tenemos una organización judicial que no ha remozado sus estructuras coloniales, determinando
con ello que no esté apta para atender una demanda masiva de justicia, hecho que constituye el
acontecimiento social más importante del presente siglo en materia judicial: la masificación de las
pretensiones. Josue de Castro dice a propósito de este rasgo peculiar del mundo contemporáneo: "La
conquista más grande del proletariado en el presente siglo es haberse dado cuenta de su auténtica realidad
social."

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Por otro, tenemos una regulación procesal que, insólitamente, limita o impide la función directriz del juez
respecto del saneamiento del proceso.
La suma de estos dos factores, la impresionante cantidad de demandas que recibe durante su turno y, además,
una regulación procesal limitativa de sus facultades, han venido impidiendo al juez nacional calificar
inicialmente la relación procesal que se intenta establecer cuando se demanda.
Este nuevo objetivo de la Postulación, le impone al juez el deber de revisar el cumplimiento por parte del
demandante de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda, concediéndole, en
contraprestación, la facultad de devolver o rechazar la demanda cuando así lo considere. Como se apreciará
en el desarrollo del presente trabajo, esta revisión preliminar que realiza el juez, no cancela el tema de la
validez de la relación procesal, sin embargo, constituye un aporte considerable al propósito de sanear en
momento oportuno la relación procesal.
c) Sanear la relación procesal por acto del juez o exigencia de las partes.- Este objetivo está referido al deber
que tiene el juez, después de haber recibido la contestación del demandado y cuando éste no haya alegado
una defensa de forma (excepción), de volver a revisar la relación procesal. De encontrar saneado el proceso,
expedirá de oficio una resolución declarando la validez de la relación. De advertir deficiencias en la relación,
declarará su invalidez definitiva o concederá un plazo para subsanarlas, si fuera el caso.
La otra posibilidad es que el demandado plantee defensas de forma o excepciones. En este caso, el juez debe
tramitarlas y, al final, resolverlas. De igual manera, si no ampara las excepciones, deberá declarar saneado el
proceso; si por el contrario declara fundada una excepción, dependiendo del efecto que ésta produce,
concederá un plazo para que el demandante sanee éste.
d) Provocar la conciliación.- Este objetivo se explica por su enunciado. Sin embargo, cabe afirmar aquí el rol
trascendente que va a cumplir la conciliación en el nuevo proceso civil. Prácticamente no va a haber proceso
en donde el juez no tenga el deber de provocar la conciliación, regulándose incluso que este acto, aun cuando
no se concretara en un acuerdo, produzca efectos en el proceso, como se explicará más adelante.
e) Precisar los puntos controvertidos.- Dentro de una concepción privatista del proceso, el juez no tiene otra
alternativa que admitir y actuar todos los medios probatorios ofrecidos por las partes. Sin embargo, en el
nuevo Código esto no es así, en él el juez está apto para, con ayuda de las partes, fijar cuales son los hechos
respecto de los cuales las partes van a contender. El propósito es evitar que el proceso discurra respecto de la
prueba de hechos que las partes no discuten y, consecuentemente, permite que el juez identifique con
precisión los hechos sobre los cuales deberá centrar su apreciación para resolver la controversia.
f) Juzgar anticipadamente el proceso.- Pueden darse ciertos supuestos en los que el proceso no debe
continuar por sus cauces normales, sino que bruscamente se encuentra expedito para ser resuelto.
g) Crear las condiciones de desarrollo normal del proceso.- Este es un objetivo fundamental de la Postulación
del proceso. Una vez superadas todas las instituciones reguladas en su interior, el proceso habrá quedado
saneado en su aspecto formal, dejando expedita la continuación de su trámite respecto de la alegación del
contenido de la pretensión o de la defensa, cumpliendo así lo que consideramos es su función más importante.

4. DESCRIPCIÓN EXEGÉTICA DEL DESARROLLO DEL PROCESO.


A continuación una descripción de los aspectos más saltantes de los artículos que conforman la Postulación
del proceso.

4.1. Requisitos y anexos de la demanda.-


Los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil contienen los requisitos y anexos, respectivamente, que se
deben presentar con la demanda. Los primeros son los elementos intrínsecos que deben estar presentes en
toda demanda y, los segundos, son los documentos que se agregan a la demanda a fin de cumplir, en forma
conjunta, con los requisitos de admisibilidad y procedencia de ésta.

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En el caso de los requisitos de la demanda, debe destacarse el deber que le impone el Código al demandante
para que exponga los hechos enumerándolos en forma precisa, con orden y claridad". El cumplimiento de esta
norma va a significar una reforma considerable en el trámite procesal. Expliquemos su importancia.
El propósito de exigir al demandante una enumeración de los hechos que sustentan su pretensión, tiene como
correlato la exigencia al demandado que éste también exponga su posición sobre los hechos, debiendo precisar
en orden (enumeradamente) en cuales se halla conforme y cuales son aquellos que rebate. A su vez, tales
exigencias van a ser determinantes para cuando el juez, aún dentro de la Postulación del proceso, deba
determinar, con ayuda de las partes, los hechos controvertidos, los que por cierto serán identificados
fácilmente si se cumplió con la enumeración; permitiéndose también con ello calificar la pertinencia del
material probatorio ofrecido.
En materia de anexos de la demanda, es de considerable importancia destacar la exigencia al demandante y al
demandado de acompañar a su demanda y contestación, respectivamente, todos los medios probatorios que
sustenten su posición. Posteriores actos procesales irán precisando la pertinencia de éstos para su actuación
en la audiencia respectiva, sin embargo, es de destacar la necesidad que los hechos que se expongan se
acrediten simultáneamente, a fin de evitar actos dilatorios, cuando no maliciosos, de los litigantes.

4.2. La inadmisibilidad e Improcedencia de la demanda.-


Los artículos 426 y 4273 del Código enumeran detalladamente las causales por las que el juez puede declarar
la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda. Ya se expresó anteriormente el significado de estos
institutos, específicamente la diferencia que existe entre las exigencias formales del primero y las de fondo del
segundo; precisaremos ahora la diferencia entre estos por sus efectos.
En primer lugar, nótese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda, determina que
el juez ordene la devolución de la demanda, concediéndole al demandante el derecho de subsanar el defecto
incurrido. Sin embargo, la situación es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez, el
incumplimiento determina que el juez rechace la demanda, el que tendrá la calidad de definitivo, es decir, no
cabe subsanación por el demandante.

4.3. La ampliación de la demanda.-


El artículo 428 contiene, además de la ampliación, la modificación de la demanda, sin embargo, no hacemos
referencia a ésta debido a que no se diferencia de la regulación actual sobre el mismo tema. La ampliación si
trae una novedad importante.
Hay obligaciones cuyo incumplimiento sucesivo puede determinar que éste siga ocurriendo, incluso después
de haber sido demandadas las primeras cuotas incumplidas. En este caso, se permite al demandante ampliar
la cuantía de lo pretendido a las nuevas cuotas que se vayan devengando, siempre, por cierto, que estén
originadas en la misma relación obligacional que sirvió de sustento a la demanda y, además, que tal pedido se
haga antes de la expedición de sentencia.

4.4. Efectos del emplazamiento válido.-


El emplazamiento es el acto por el cual se notifica al demandado la demanda; es también el momento en el
cual se establece la relación procesal, de allí su importancia para definir varias situaciones importantes, por
cierto, siempre que se haya realizado válidamente. Ese es precisamente el sentido del artículo 438, describir
cuales son los efectos que produce el emplazamiento válido. Estos van desde fijar de manera definitiva la
competencia aplicable al proceso, la inmodificabilidad del petitorio (luego del emplazamiento ya no se puede
pedir algo distinto de lo exigido en la demanda), la prohibición de iniciar otro proceso con el mismo petitorio
(como resulta obvio, contra la misma parte y con el mismo interés para obrar), hasta interrumpir la
prescripción extintiva.

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4.5. Sanción por juramento falso.-
Esta situación está muy ligada al emplazamiento válido. Definitivamente el referido acto procesal no se va a
producir si el demandante da un dato falso respecto de la dirección domiciliaria del demandado. Incluso tal
falsedad puede provocar la realización de un proceso artificialmente válido, ya que cuando se conoce el hecho,
se declara nula toda la actividad procesal realizada desde el ilícito emplazamiento, es decir, prácticamente
todo el proceso.
Habida cuenta que tal situación es de extrema gravedad -dado que importa no sólo un propósito doloso del
demandante respecto de quien "emplaza", sino que también constituye una burla al servicio de justicia, el que
es obligado a tramitar un proceso inútilmente-, se ha dispuesto en el artículo 441 que el demandante no sólo
pague una multa severa, sino que además se acompañen pruebas de su conducta ilícita tanto al Ministerio
Público como al Colegio de Abogados correspondiente, para su sanción penal y ética, respectivamente.

4.6. Contestación a la demanda.-


En el artículo 442 se regulan los requisitos que deben de cumplirse al contestar la demanda. De él se advierte
que los requisitos son los mismos que los exigidos para demandar, por cierto en lo que correspondan.
Adicionalmente, como un complemento a la exigencia al demandante de enumerar los hechos que sustentan
su demanda, la norma exige al demandado pronunciarse sobre cada hecho expuesto en la demanda,
advirtiéndosele que su silencio sobre alguno de ellos, será tomado, en principio, como una aceptación.
Igualmente constituye un deber del demandado al contestar la demanda, pronunciarse expresamente sobre
los documentos cuya autenticidad le hayan sido atribuidos en ésta.
4.7. Reconvención.-
La doctrina distingue los conceptos de reconvención y contrademanda, aun cuando ambas se sustentan en el
principio de economía procesal. Habiéndose interpuesto una demanda y teniendo el demandado alguna
pretensión contra el demandante, es conveniente a todos -servicio de justicia incluido- que dicha pretensión
se discuta dentro del mismo proceso.
Sin embargo, la diferencia se encuentra en el hecho que la reconvención concede al demandado la facultad de
interponer contra el demandante cualquier pretensión, siempre que la vía procedimental lo permita.
Sin embargo, la contrademanda exige que la pretensión que tenga el demandado esté relacionada con la
pretensión del demandante, de lo contrario no será procedente.
La tendencia contemporánea en la materia es regular únicamente la contrademanda, dado que la pretendida
economía procesal que recomienda la reconvención, se diluye contradictoriamente en la práctica, provocando
un gasto o consumo mayor de tiempo y esfuerzo.
El Código, reconociendo las ventajas de la contrademanda, la ha regulado exclusivamente, pero dado que el
concepto reconvención tiene un profundo arraigo en el quehacer forense nacional, ha mantenido el nombre,
como se aprecia del artículo 445.
4.8. Excepciones.-
Llamadas también defensas de forma, las excepciones son el medio a través del cual el demandado denuncia
la existencia de una relación procesal inválida, sea por que se ha omitido o se ha presentado defectuosamente
un presupuesto procesal o una condición de la acción.
Con una terminología distinta, sobre todo más cercanas a lo que realmente son, el Código acoge en su artículo
446; todas las excepciones reguladas en el Código vigente, salvo la de naturaleza de juicio y la de transacción,
la primera por inútil y la segunda por constituir una defensa de fondo. Asimismo, adiciona otras tales como la
de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda -conocida como excepción de demanda
oscura en el inciso 3) del artículo 619 de la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852-, la de falta de
agotamiento de la vía administrativa, la de legitimidad para obrar y la de convenio arbitral.

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En cuanto a su tramitación, se mantienen algunas ventajas incorporadas a través de las modificatorias que en
los últimos años recibió el Código vigente y se adicionan otras. Así, su interposición no suspende el proceso,
salvo que fuese la excepción de convenio arbitral que, por otro lado, necesariamente debe intentarse anexada
con el documento que la acredita.
El juez está facultado para resolver las excepciones de plano, sin necesidad de actuar la prueba ofrecida, o de
lo contrario, citar a una audiencia de actuación de pruebas, en donde se actuaran aquellas que, a su criterio,
sean necesarias para resolver la excepción, lo que el juez puede hacer: o al final de la audiencia o dentro de
cinco días de concluida ésta.
4.9. Efectos distintos de las excepciones.-
A diferencia del Código actual que ordena que cuando una excepción sea amparada, será declarada la nulidad
de todo lo actuado, el nuevo Código concede un efecto distinto a cada excepción, también en el supuesto que
sea declarada fundada. Estos efectos disímiles regulados en el artículo 451, dependen de la naturaleza jurídica
de la excepción amparada; así, algunas veces sólo suspenderán el proceso, en otros lo concluirán e incluso,
habrá algunas en los que además de acabar con el proceso, de paso eliminarán la posibilidad que el
demandante pretenda lo mismo en uno nuevo.
4.10. Procesos Idénticos.-
La posibilidad que hayan dos procesos iguales tramitándose, constituye un hecho irregular que debe ser
concluido a través de una excepción, siendo varias las que pueden ser usadas.
Sin embargo, no es tan sencillo establecer la identidad entre dos procesos. El artículo 452 lo intenta,
estableciendo como criterios que sean las mismas partes que litigan en uno y otro, que sea el mismo petitorio
-esto es, el pedido concreto que contiene la demanda- y el mismo interés para obrar, es decir, la misma
necesidad de tutela jurídica.
4.11. Excepción y nulidad.-
Como ya se expresó, siendo la excepción el otro nombre que toman las defensas de forma, lo que estas
denuncian puede también ser atacado a través de un pedido de nulidad, en vía impugnatoria. El artículo 454
impide que el demandado que pudo deducir una excepción se la reserve maliciosamente y después, con el
mismo sustento, pida una nulidad.
4.12. Defensas previas.-
Haciéndola proponer y tramitar como si fuesen excepciones, el Código en su artículo 455 regula las defensas
previas, es decir, los medios a través del cual el demandado solicita que se suspenda la tramitación de un
proceso hasta que el demandante no realice una actividad previa que la ley sustantiva la tiene regulada como
tal, antes de interponer una demanda.
4.13. Multa por excepción Infundada.-
Este es otro instituto en donde se manifiesta la considerable autoridad que el nuevo Código le concede al juez,
a quien en el Título Preliminar lo califica como director del proceso. En este caso, el artículo 457 dispone que
si el juez advierte la manifiesta falta de fundamento de la excepción deducida y desamparada, puede condenar
al demandado a una multa no menor de tres ni mayor de cinco remuneraciones mínimas vitales, de manera
adicional al pago de las costas y costos.
4.14. Rebeldía.-
El tema del emplazamiento al demandado y, sobre todo, el de su incumplimiento pertinaz de ponerse a
derecho, fue por mucho tiempo un tema central en el desarrollo histórico del proceso.
Al demandado en el derecho romano, por ejemplo, se le podía conducir literalmente del cuello ante el pretor,
en base a una orden dada previamente por éste conocida como "obtorto collo". Desde una posición dura contra
el demandado incumplido -llamado también rebelde o contumaz-, se fue evolucionando a posiciones cada vez
más elásticas.

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Es el caso del Código vigente, éste, manteniendo el esquema tradicional, sanciona la rebeldía como una
contestación negativa del demandado a los hechos expuestos en la demanda. En la práctica, esto significa que
el Código actual sólo le otorga a la rebeldía un efecto impulsorio del proceso; incluso se pasa a otra etapa, pero
manteniéndose intacto el deber del demandante de probar lo que afirma. Sólo de manera excepcional el
Código vigente decide de manera distinta, es el caso del artículo 957.
El Código Procesal Civil en su artículo 458 enumera los supuestos en los que el demandado debe ser declarado
en rebeldía, debiendo advertirse que se trata de situaciones previstas taxativamente, dada la gravedad con
que se regulan sus efectos.
El artículo 461 regula los efectos de la declaración de rebeldía, respecto por cierto del rebelde y del proceso.
Como principio, al declararse la rebeldía se presume que todos los hechos expuestos en la demanda son
verdaderos, con lo que el proceso podría ser sentenciado de inmediato. Sin embargo, se trata de una
presunción relativa que no se aplica si, por ejemplo, siendo varios los demandados, uno contesta; si la
pretensión se sustenta en un derecho indisponible (es decir, no negociable, no cedible); si la pretensión
demandada se sustenta en un medio probatorio que no fue recaudado a la demanda, y cuando al juez ésta no
le produce convicción.
Para concluir con el tema de la rebeldía, es significativo el artículo 463, éste dispone que la declaración de
rebeldía genera, como mínimo, una percepción de verosimilitud de los hechos que sustentan la demanda, al
punto de ser mérito suficiente para conceder medidas cautelares contra el emplazado, o contra el demandante
en caso de rebeldía respecto de la reconvención.
4.15. El saneamiento del proceso.-
Recordemos, el proceso se inició con la interposición de la demanda, se calificó ésta, se admitió y se notificó.
El emplazado contestó la demanda. Imaginemos que no dedujo ninguna defensa de forma o excepción. Si esto
es así, lo que sigue es una función exclusiva del juez que consiste en revisar nuevamente los elementos que
conforman una relación procesal -básicamente presupuestos procesales y condiciones de la acción-, luego de
la cual, deberá expedir una resolución que dependiendo de lo que encuentre, podrá ordenar lo siguiente:
1. que la relación procesal es válida, por lo que así la declara;
2. que la relación procesal es inválida e insubsanable, por lo que da por concluido el proceso, conforme lo
dispone el artículo 467; o
3. que la relación procesal es inválida pero subsanable, por lo que le concede al demandante un plazo para
ello. Así lo dispone el artículo 465.
Imaginemos ahora que el demandado sí dedujo una excepción y ésta fue declarada infundada. Si así fuera, de
acuerdo a lo dispuesto en el artículo 449, en la misma resolución que declaró infundada la excepción, declarará
también saneado el proceso, es decir, afirmará la existencia de una relación jurídica procesal válida, con lo que
ya no será necesaria la declaración de validez prevista en el artículo 465.
Alteremos la hipótesis. Imaginemos que el demandado ha sido declarado rebelde. Consentida tal resolución,
el juez debe proceder a examinar la relación procesal, y si la encuentra válida, así la declarará. Si la considerara
inválida, declarará concluido el proceso.
Como se advierte, la declaración de saneamiento el proceso constituye una nueva revisión que el juez hace a
los aspectos formales de éste -ya lo hizo cuando recibió la demanda y antes de conceder su admisión-, a fin de
permitir que en su posterior desarrollo y avance, estos aspectos ya no retrasen ni obsten la decisión sobre el
fondo. Así lo expresa el artículo 466.
Adviértase la considerable importancia que adquiere el servicio de justicia cuando, a través de sus
instituciones, evita la prosecución de procesos plagados de nulidad, en consecuencia, estériles y,
adicionalmente, cargados de gastos y frustración para el justiciable.
4.16. La afijación de los puntos controvertidos, admisión y actuación probatoria.-
Declarado el saneamiento del proceso, el juez dispondrá que las partes dentro del tercero día, propongan sus
puntos controvertidos. Esto es, la identificación de los asuntos o hechos cuya interpretación o entendimiento

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distancia a las partes; es decir, aquellos que el artículo 468 los denomina puntos controvertidos, y de manera
específica aquellos que van a ser materia de prueba
Inmediatamente después, ordenará se actúen los medios probatorios ofrecidos respecto de las cuestiones
probatorias deducidas, por cierto de haberlas, y resolver las mismas o reservarlas para resolverlas con la
sentencia.
En la misma resolución, a continuación, el juez procederá a decidir la admisión de los medios probatorios
ofrecidos con la demanda o con la contestación, de haberlos. El Juzgador solamente admitirá los medios
probatorios que sean determinantes para resolver los puntos controvertidos, rechazando los que no sean
pertinentes. De ser necesario con forme a la naturaleza de los medios probatorios admitidos, el juzgador fijará
audiencia para la actuación probatoria, los mismos que se actuara conforme al orden establecido en el Artículo
208 del CPC y conforme a la naturaleza de los mismos.
4.17. Juzgamiento anticipado del proceso.-
Esta es una institución que, al igual que la de saneamiento del proceso antes descrito, tiene su origen en el
derecho portugués y brasileño, en ese orden. Luego de fijados los puntos controvertidos, el juez puede decidir
comunicar a las partes que va a expedir sentencia.
Esta decisión heterodoxa desde la óptica del curso regular del proceso, se origina cuando se presenta alguno
de estos dos supuestos:
1. Cuando lo que se discute sólo es una cuestión de derecho o, siendo de hecho, los medios probatorios
anexados a la demanda han sido suficientes para posibilitar al juez una convicción sobre la ocurrencia de los
hechos discutidos en el proceso, o
2. Cuando queda consentida la declaración de rebeldía y no se presenta ninguno de los supuestos de excepción
previstos en el artículo 461. Así lo dispone el artículo 473.
4.18. Conclusión anticipada del proceso.-
Esta institución, con el mismo perfil histórico que la reseñada en el párrafo anterior, regula aquellas situaciones
que, presentadas intempestivamente en cualquier momento del proceso, determinan que éste no pueda
continuar, y que, en consecuencia, se interrumpa su camino a la sentencia. Esta institución faculta al juez a
declarar la conclusión del proceso, como correlato a uno de los supuestos descritos en el artículo 474.
Entre los supuestos para que se dé esta declaración, podemos encontrar: la sustracción de la pretensión, el
abandono del proceso, el amparo de una excepción o defensa previa, la declaración de desistimiento, la
conciliación o la aprobación de una transacción, entre otros.

19. Sentencia.
Corresponde al pronunciamiento de fondo por el Juzgador, resolución motivada y razonada, conforme a
los presupuestos que corresponde a la naturaleza del proceso.

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X. SUSPENSION, INTERRUPCION Y CONCLUSION DEL PROCESO

1. Interrupción del proceso.


Una de las situaciones que afectan el desarrollo del proceso, una vez iniciado, es la interrupción del plazo
procesal. Ella puede operar en circunstancias excepcionales, independientemente de la voluntad de las partes.
Responde a la ocurrencia de un hecho imprevisto o que siendo previsible es inevitable, por citar, el
fallecimiento de una de las partes del proceso, el extravío o destrucción del expediente.
Nótese que la redacción de la norma no hace referencia al caso fortuito. Se aprecia en la teoría que los hechos
naturales se atribuyen al caso fortuito y la fuerza mayor a hechos humanos. Se dice que lo fortuito es lo que
proviene del azar o casualidad, que es la combinación de circunstancias que no se pueden prever ni evitar y
cuyas causas se ignoran; en cambio, la fuerza mayor alude a la acción ajena incontrastable que la voluntad del
deudor no puede superar, sin embargo, distinguir ambos conceptos no es la tendencia del Derecho moderno
pues el efecto es idéntico en ambas, como es, cortar o diferir el término transcurrido para realizar un acto
procesal. Para que opere la tuerza mayor es necesario que se den algunos elementos constitutivos al respecto,
como el hecho imprevisible, inevitable, actual, sobreviniente e insuperable para la actividad procesal. La
redacción de la norma hace referencia para calificar la interrupción en la ocurrencia de un hecho imprevisto o
que siendo previsible es inevitable. Se califica de imprevisible, cuando el hecho supera la aptitud normal de
previsión que sea dable exigir a los sujetos del proceso; el hecho inevitable se refiere a la impotencia de los
sujetos para impedir la ocurrencia del evento.
Apréciese que el efecto principal de la interrupción es la ineficacia del tiempo transcurrido y da inicio a un
nuevo cómputo desaparecida la causa de la interrupción. La interrupción inutiliza el tiempo transcurrido hasta
la desaparición de la causal. Sus efectos son fulminantes porque anula todos aquellos actos que están en
relación con la causa que ha producido la interrupción; además, en el caso de la interrupción es imposible
poder predecir cuánto va a durar esta.
Este efecto es más drástico que el resultante de la suspensión del proceso, porque los actos realizados con
anterioridad a la misma pierden su valor y por tanto hay que reanudarlos. En el caso de la suspensión, el tiempo
transcurrido no es ineficaz sino que se suma al nuevo, luego de levantada la suspensión. Vemos pues, que la
diferencia entre la interrupción y la suspensión, se manifiesta en la diversa intensidad de la eficacia suspensiva,
ya que mientras el proceso suspendido toma de nuevo el propio curso con el oportuno cumplimiento de
determinadas actividades procesales, el proceso interrumpido debe ser reasumido y, por eso, en cierto
sentido, reanudado.
La figura del abandono o perención está ligada con la interrupción del plazo. Ello implica que la inactividad en
la instancia sujeta a un plazo genera la conclusión del proceso, salvo que ese plazo se interrumpa con actividad
calificada.
Según el artículo 346 del CPC, el plazo se fija en cuatro meses contados con la presentación de la demanda; en
tales circunstancias observamos que la actividad procesal calificada interrumpe el plazo legal, siendo ineficaz
la fracción del plazo transcurrido, iniciándose como consecuencia de ello un nuevo plazo y por ende, un nuevo
cómputo. Véase en este caso que la interrupción generada por la actividad procesal ha logrado el efecto que
buscaba: cortar el plazo legal del abandono e iniciar el cómputo de un nuevo plazo.

2. Suspensión del proceso o del acto procesal.


Mediante la suspensión del proceso se afecta el curso normal del desarrollo del proceso. Esta puede operar
por razones de orden legal, convencional y judicial generando reposo del proceso o una especie de letargo.
Para la doctrina, la suspensión expresa la crisis del proceso. La relación procesal permanece en suspenso por
un periodo de tiempo más o menos largo. Véase el caso del llamamiento por fraude, regulado en el artículo
106 del Código, que dispone la suspensión del proceso por un plazo no mayor de treinta días; el caso de la

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relación procesal válida que se busca en el litisconsorcio necesario (artículo 95 del CPC); en la tramitación de
la inhibitoria (ver el artículo 40 del CPC).
El acto constitutivo para la suspensión del proceso conserva su efecto negativo, esto es, impide la constitución
de una nueva relación procesal. La inactividad carece durante este periodo de consecuencias, no opera el plazo
del abandono ni de la caducidad. Tampoco se permite la actividad del juez y tas partes durante el periodo de
suspensión, pues no puede pertenecer a una relación que "de momento” no existe.
La norma considera como efecto de la suspensión a la "inutilización de un periodo de tiempo del proceso o de
una parte del plazo concedido para la realización de un acto procesal" por tanto todos los actos procesales
anteriores conservan Íntegramente su validez, a pesar de la suspensión, pues, se consagra la idea de
continuidad.
El proceso suspendido existe y tiene efectos que se originaron con su movimiento, por citar, la jurisdicción se
perpetúa a pesar de estar paralizado el proceso. Para reanudar el proceso es indispensable levantar la
suspensión de este.
Uno de los efectos que genera la suspensión es la disyuntiva del cómputo del plazo luego de la reanudación
del proceso. Se discute si al reanudarse el proceso se computa de nuevo todo el plazo concedido por la ley
para la realización del acto o si se descuenta el lapso transcurrido antes de la paralización. Frente a ello la
doctrina considera que en la reanudación del proceso no se debe computar la concesión del plazo en toda su
extensión, sino descontando el transcurrido durante la paralización, criterio que se asume en aplicación del
artículo 1995 Código civil que dice "desaparecida la causa de la suspensión, la prescripción reanuda su curso
adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente"; en tal sentido, véase el caso de la apelación, cuyo
término ha venido discurriendo, pero faltando un día para su culminación, el proceso se suspende; levantada
la suspensión, no se computará un nuevo término para la apelación sino que se agregará el día que estaba
pendiente para su preclusión. La suspensión comporta la extinción de los efectos del tiempo transcurrido
mientras subsisten los hechos que la motivan pero no priva de utilidad al lapso de inactividad anterior a esos
hechos, el cual es nuevamente computable cuando estos desaparecen.
Situación especial que no interrumpe el proceso, véase en el caso de las vacaciones, licencia u otro
impedimento de los magistrados que intervienen en el proceso, señala el artículo 122 de la LOPJ que la
actividad jurisdiccional no se interrumpe, salvo excepciones que establecen la ley y los reglamentos; en tal
sentido, el artículo 247 de la LOPJ señala que no hay despacho judicial los días de duelo nacional y judicial, por
inicio del año judicial y por el día del juez. El 2 de enero y el 4 de agosto de cada año se inicia el año judicial y
se conmemora el día del juez, respectivamente.
Por último, debe advertirse que la norma permite la suspensión de una parte del plazo concedido para la
realización de un acto procesal, situación que nos ubica en el caso de la suspensión de la sentencia a que refiere
el artículo 99 del CPC (en el caso de la tercería excluyente principal) y en la acumulación sucesiva de procesos
(artículo 90 CPC). Señala la norma que en tanto no se defina la acumulación, el Juez está impedido de expedir
sentencia; en igual forma, si el tercero interpone una pretensión por inserción, no suspende el proceso pero sí
la sentencia. Aquí los plazos que por ley se fijan para la realización del acto procesal se suspenden. Véase el
caso del proceso de conocimiento, el inciso 12 del artículo 478 del CPC fija en 50 días el plazo para expedir
sentencia, sin embargo, el mismo podría suspenderse por influencia de los supuestos del artículo 99 del CPC o
artículo 90 del CPC descritos.

3. Suspensión Convencional.
La suspensión del proceso puede operar por diversas fuentes, una de ellas es la convencional. Las partes a lo
largo del camino procesal cambian de opinión y deciden acordar la paralización del proceso dentro de un plazo.
La legitimación para esta suspensión solo recae en las partes, pero no es suficiente el concierto de voluntades
para que opere la suspensión sino que necesariamente requiere del control jurisdiccional, a través de la
aprobación del juez.

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Este control debe versar sobre aspectos de forma como es el verificar que se conceda, una sola vez por
instancia, que la paralización pactada no sea mayor de dos meses en cada caso y la capacidad de las partes
para disponer. Carnelutti consideraba inoportuno atribuir al juez el poder de rechazar la suspensión, cuando
hay acuerdo expreso para ello; sin embargo, consideramos que dado el carácter público del proceso, es
necesario que la jurisdicción limite en el tiempo los actos de disposición sobre el proceso mismo.
El artículo permite que las partes puedan ponerse de acuerdo para suspender el proceso sea porque estén
trabajando alguna solución extrajudicial del conflicto, que haría inútil la prosecución del procedimiento.
Aun cuando el acuerdo estuviese determinado por otras razones, por ejemplo, durante cierto tiempo las partes
y sus defensores no pueden dedicarse al proceso con los cuidados debidos o por esperar condiciones más
favorables al procedimiento, precisamente porque Se trata siempre de una adecuación a su fin, debe
reconocérsele eficacia suspensiva. Nótese que no se exige para la suspensión que explique las razones o
motivos para ello; opera por una decisión bilateral sin causa.

4. Suspensión Legal y Judicial.


La suspensión del proceso puede operar también por mandato legal. Se trata de situaciones que la norma
considera podrían hacer peligrar el éxito del proceso motivo por el cual es aconsejable la suspensión hasta que
se pueda despejar tales inconvenientes o trabas, por citar, los casos del litisconsorcio necesario, el llamamiento
por fraude o colusión, el trámite de la inhibitoria y las tercerías.
La ley no siempre ha podido prever todas las circunstancias en la que podría generar la suspensión del proceso.
Es bajo este supuesto que ingresa a trabajar la discrecionalidad del juez, para justificar la suspensión como
acto de necesidad para la eficacia del proceso.
A diferencia de la interrupción, la suspensión no está liberada de la inimpugnabilidad; tampoco la suspensión
legal y judicial están sujetas a un plazo predeterminado, como lo es en la convencional, sin embargo, es
importante que se señale en el mandato que suspende el proceso, bajo qué condiciones y en qué plazo se
podría levantar la suspensión del proceso.
Hay situaciones de suspensión legal que fija el plazo máximo de paralización en treinta días, como es el caso
del llamamiento por fraude o colusión (artículo 106); en otros casos la paralización está supeditada a la
realización de determinado acto procesal, como es el caso del litisconsorcio necesario (artículo 95) donde "la
tramitación el proceso se suspende hasta que se establezca correctamente la relación procesal".
Hay supuestos que conjugan la suspensión del proceso hasta la realización de determinado acto procesal pero
dentro del plazo que se le fije para ello, como son los efectos de las excepciones declaradas fundadas. Aquí el
proceso se suspende hasta que el demandante incapaz comparezca' legalmente asistido o representado,
dentro del plazo que fijará el auto resolutorio (ver el artículo 451).
La concurrencia de procesos de diversa naturaleza, calificado por la doctrina Como el "cruzamiento de
procesos" también es una justificante para la suspensión del proceso.
En estos casos, la preferencia del proceso penal sobre el proceso civil ha quedado definida por la materia en
conflicto; esto es, el interés público vulnerado Se antepone a los conflictos de índole privado; por citar, si ante
el cobro de una suma de dinero en un proceso civil aparece que con antelación las mismas partes están
involucradas en un conflicto penal por agio y usura, precisamente por el mutuo celebrado entre estos y que es
materia de ejecución en sede civil, nos encontramos ante un cruzamiento de procesos, en el que uno de ellos
va a influenciar de manera decisiva en el otro, por lo que resulta recomendable la suspensión del proceso civil
frente al proceso penal, por tener incidencia directa de este en aquel. En igual forma véase el caso en que se
discute anteladamente en sede penal la falsificación de unas facturas para luego paralelamente en sede civil
exigir el cobro de estas.
Otra situación se aprecia cuando concurren dos procesos civiles o un proceso civil y otro administrativo; la
norma en comentario no ofrece al intérprete ningún criterio para decidir y es aquí donde el juez hará su obra
para justificar la suspensión judicial; por citar, frente a dos procesos, podría detenerse aquel respecto del cual
la cuestión común tiene carácter prejudicial. Sobre este particular véase el supuesto que refiere la Casación

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Ne 2897-2000/Lambayeque, que considera que se vulnera el principio de legalidad cuando se pretende
suspender un proceso de ejecución de garantías como consecuencia de estar en trámite un proceso de nulidad
de acto jurídico. Otro caso de suspensión se aprecia en el proceso de divorcio por causal. El demandante se
casó civilmente estando vigente su primer matrimonio civil y luego de varios años solicita la disolución del
segundo matrimonio bajo causales de divorcio; el Ministerio Público al amparo del artículo 275 del CC solicita
la nulidad del segundo matrimonio, provocando con ello la suspensión del proceso por divorcio por causal,
pues no podría prosperar este sobre un acto jurídico nulo. En el caso propuesto es necesario pronunciarse
sobre la validez del segundo matrimonio para luego resolver la disolución de este por divorcio.
Otro supuesto distinto es el que regula el artículo 3 del Código Procesal penal, que señala: "si durante la
sustanciación de un proceso civil aparecieran indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de
oficio, el juez dará conocimiento al representante del Ministerio Público para que entable la acción penal
correspondiente. Nótese que no estamos ante el cruzamiento de procesos, pues no existen dos procesos a la
vez; todo lo contrario, existe solo un proceso civil en giro, en cuyo interior se ha desarrollado una actividad
ilícita, pero que a tenor del citado artículo 3 del CPC, se suspende la tramitación civil, siempre que juzgue que
la sentencia penal puede influir en la que debe dictarse sobre el pleito civil. Aquí, la actividad ilícita realizada
en el proceso civil va a generar la existencia de un nuevo proceso, el penal. La redacción del artículo 3 del CPP
nos lleva a Sostener que no todo ilícito que Se cometa en el proceso civil, debe tener como efecto la suspensión
de este. Esta paralización está supeditada a la influencia determinante del ilícito penal sobre el civil; en este
sentido véase el caso seguido por Comelio Van Oordt Sánchez con Banco Santander Central Hispano-Perú, en
el que se suspendió la tramitación del proceso, remitiendo copias al Ministerio público por haberse acreditado
la falsificación del cargo de notificación de la sentencia dirigida al Banco demandado, lo que impidió que dicha
entidad pudiera apelar, motivando luego que esta quede consentida. En igual sentido léase la Casación No.
3799-2001 en la que confunde los efectos del cruzamiento de procesos con los del artículo 3 del CPP, para
suspender el proceso, Pues señala el caso la existencia de dos procesos; uno, en el que se dilucida el delito de
defraudación en la modalidad de abuso de firma en blanco, y otro, sobre la misma cambial que es materia de
cobro en sede civil. Definitivamente lo que se resuelva en la sentencia penal ha de influir en el pleito civil.
Precisamente sobre el contenido del artículo 3 del CPP, en el Congreso aparece el Proyecto de Ley No. 1327-
2006, que busca modificar el artículo 320 del CPC a fin de incorporar de manera expresa a la regulación
originaria de este, la transcripción del artículo 3 del CPP. Además, agrega dicha propuesta legislativa, que el
auto que suspende el trámite del proceso civil es susceptible de los recursos impugnatorios del CPC.

5. Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

El proceso puede concluir sin poner fin al conflicto. Cuando estamos ante éste hecho nos ubicamos en la
"conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo" que implica un conflicto no diluido y la postergación
de la discusión de este para otra oportunidad. La norma nos plantea los siguientes supuestos:

5.1. La sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.


Toda pretensión al ser postulada al proceso encierra una declaración de voluntad para solicitar una actuación
al órgano jurisdiccional frente a determinada persona distinta al accionante.
Esta pretensión tiene elementos intrínsecos que justifican esa postulación como el llamado interés para obrar,
pero puede darse el caso que ese interés desaparezca antes que el derecho haga su obra porque la pretensión
ha sido satisfecha fuera del ámbito jurisdiccional. Podemos citar el caso del ocupante que desocupa el predio
entrega las llaves al juzgado o al directamente accionante tan luego loma conocimiento de la demanda que
contiene la pretensión judicial de desalojo; o el caso de la deuda que es cancelada, tan luego conoce de la
demanda. También concurre a la sustracción si durante el trámite del divorcio, fallece el cónyuge; cuando se
solicita la anulabilidad de un contrato y las partes durante el proceso la convalidan; en el proceso contencioso,
la Administración revoca el acto impugnado.

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En todos los casos citados nos encontramos con una constante, la extinción del objeto litigioso por sustracción
de la materia. La doctrina alemana los califica de "obsolescencia procesal" cuando ha cesado la situación cuya
modificación se pide.

5.2. Por disposición legal el conflicto de intereses deja de ser un caso justiciable.
Se trata de conflictos que, por más que tengan relevancia jurídica, el propio ordenamiento jurídico les sustrae
de la posibilidad de ser exigidos judicialmente. Son supuestos de conflictos jurídicos pero sin acción.
Podemos citar como ejemplo de casos no justiciables las deudas que provengan del juego y la apuesta no
autorizados. Según el artículo 1943 del Código Civil estos no son pasibles de reclamo judicial. Otro caso de
conflicto eunuco lo ubicamos en la pérdida de acción del fiador contra el deudor si, omitió comunicarle el pago
efectuado, este ha cancelado igualmente la deuda. Conforme refiere el artículo 1892 del Código Civil, no se
perjudica el derecho de repetición del fiador contra el acreedor.
También concurren bajo este supuesto el arrendamiento afectado por el D. Ley No. 21938, ya derogado.
Mediante este decreto ley no se permitía pretensiones judiciales en torno a la desocupación del predio por
vencimiento de contrato, situación que a la fecha ha sido superada.
Operan aquí los llamados derechos eunucos o inertes que significa que no siempre el derecho es a la
pretensión, porque puede haber pretensión sin derecho como también derecho sin pretensión; de ahí que
Camelutti, al referirse a estos derechos inertes, considere que al lado de la pretensión infundada –pretensión
sin derecho- coexista el derecho sin pretensión como fenómeno inverso.
Para Monroy la autonomía del Derecho Procesal se expresa nítidamente en estos casos no justiciables, en los
que el sistema jurídico, a pesar de reconocer la existencia de un derecho material, le niega explícitamente al
titular de él la posibilidad de reclamarlo en sede judicial.

5.3. La declaración de abandono es una modalidad de concluir el proceso.


Surge a partir de la inactividad de los sujetos del proceso, en un plazo de cuatro meses a partir de la instancia.
Dicho plazo se interrumpe a partir de la actividad procesal idónea para el fin del proceso, generando el
cómputo de un nuevo plazo a partir de cada interrupción. El abandono es una medida razonable porque si la
inactividad dura tanto y se manifiesta de tal modo que deje presumir que ha desaparecido la voluntad de
litigar, es justo que la demanda pierda sus efectos. Hay un criterio axiológico que opera en el abandono, como
es, buscar que prevalezca la paz y la segundad jurídica. Hay otras posiciones que consideran que el abandono
es la sanción al litigante moroso y otros que justifican en criterios de economía procesal y certeza jurídica. El
principio es el mismo que opera en la prescripción. Si la fuerza que mantiene vivo el proceso es la acción, es
atendible que el proceso se extinga cuando a la acción sucede la inacción en un espacio de tiempo.

5.4. El supuesto que regula el inciso 4 es una expresión coherente de los efectos de las excepciones y
defensas previas.
En efecto, ellas se orientan a trabajar por la validez de la relación procesal entablada, por tanto, si no se ha
logrado una relación sana resultaría insulso continuar con el proceso. En igual forma se concluye el proceso
en el supuesto del saneamiento, donde no se hubiera cumplido con subsanar las observaciones del juez
dentro del plazo concedido; basta remitimos a la redacción del propio artículo 451 para colegir ello.

5.5. La caducidad.

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Como un modo de extinción de derechos por el transcurso del tiempo, también constituye una de las causales
para conclusión del proceso sin declaración de fondo, porque estamos ante el supuesto de pretensiones sin
derechos.
La caducidad implica decadencia o pérdida del derecho, que se produce si mediando un perlado de tiempo
no se ejercita tal derecho o no se da cumplimiento a un acto, lo que implica una sanción.
Se trata de un derecho que nace con un plazo de vida y que pasado este se extingue. Este plazo no admite
interrupción. La caducidad se aplica generalmente no a los derechos propiamente hablando, sino a las
facultades o poderes jurídicos, cuyo fin es promover el cambio de situación jurídica, tengan o no carácter
patrimonial.
El fundamento de la caducidad exige que las situaciones jurídicas no estén permanentemente sometidas a
la posibilidad de revisión, de forma que, aunque haya razones para permitir esta, el que está facultado para
ello ha de hacerlo' prontamente o pierde tal posibilidad. El efecto del plazo de caducidad se produce
automáticamente, es decir, una vez transcurrido el plazo extingue ipso jure el derecho y la acción y no es
necesario que ello sea alegado por el interesado porque los jueces lo apreciarán de oficio.

5.6. El desistimiento.
El desistimiento del proceso solo se admite como argumento para la conclusión del proceso. No puede hacerse
extensivo al desistimiento de la pretensión, porque en este caso si estaríamos hablando de la conclusión no
solo del proceso sino del conflicto.
Desistirse de la pretensión implica una renuncia al derecho sustantivo discutido en el proceso. Este
desistimiento se sustenta en un derecho efectivamente existen- te y produce los efectos de una demanda
infundada con la autoridad de la CÓ5a juzgada, conforme lo regula el artículo 344 del Código Procesal, situación
que no es extensiva al desistimiento del proceso. De ahí que, si luego del desistimiento de la pretensión se
intentara volver a iniciar dicha pretensión debe ser oponible la excepción de desistimiento de la pretensión
(ver artículo 446 inciso 9 del CPC).
A pesar de ello, el legislador ha querido involucrar bajo esta forma de conclusión del proceso al desistimiento
de la pretensión, que si tiene efectos de una declaración de fondo tarifada por ley, como una demanda
infundada. Esta discordancia merecería ser corregida a fin de ser trasladada al artículo 322 siguiente del código.
El desistimiento del proceso es una renuncia, no al proceso sino a continuar con él. Si el desistimiento opera
luego de la sentencia no hay desistimiento sino renuncia del derecho reconocido en la sentencia (ver artículo
322 del CPC).

5.7. La consolidación
La consolidación sobreviniente que regula el Código se refiere cuando con posterioridad al nacimiento de
una obligación se reúnen en la misma persona las dos calidades opuestas: acreedor y deudor.
Casos como el usufructuario que por herencia se constituye en dueño del bien que estuvo usufructuando,
llevan a desaparecer este último derecho sustituyéndolo, esto es, la propiedad reemplaza al usufructo.
Cuando los patrimonios del acreedor y del deudor se reúnen en una misma persona, la obligación no puede
sobrevivir. Hay una imposibilidad absoluta y material de cumplir la obligación porque nadie puede ser deudor
y acreedor de sí mismo; nadie puede tener acción contra su propio patrimonio. Véase el caso de Rocky y
Foster. Ellos son antiguos arrendatarios de un viejo solar de propiedad de la Beneficencia de Lima. Ante el
inminente peligro de que el inmueble se desplome la Municipalidad de Lima autorizó su demolición. La
Beneficencia consiguió que los ocupantes fueran reubicados en una de las propiedades de Enace. Con el
correr de los meses, Enace demanda a Rocky y Foster para que desocupen el bien por ser considerados
ocupantes precarios. Durante la actuación de los me- dios probatorios, Rocky y Foster logran que se les
adjudique dicho inmueble produciendo con ello la consolidación en el proceso.

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Es interesante precisar que esta forma de afectación del vínculo obligacional no lo aniquila sino que neutraliza
su posibilidad de persecución judicial.
Fomaciari considera que desaparecida la confusión por acontecimientos posteriores, acción y pretensión se
restablecen. En posición contraria a nuestro código, que opta por la conclusión del proceso, Fomaciari
considera que en el supuesto de reunión de las calidades de acreedor y deudor, el proceso al Igual que la
obligación, permanecen con vida latente. De manera tal que cesada la confusión no advierte impedimento
para que el proceso continúe. Señala: "Mientras duró la situación generada por la confusión, el litigio no puede
verse afectado por caducidad desde que de ninguna manera podía impulsárselo: el ejercicio de la acción se
encontraba paralizado. Tampoco puede operar la prescripción".
Como ya hemos referido, nuestro código no ha optado por la posibilidad de la suspensión del proceso ante el
supuesto de la consolidación sobrevenida, sino por la conclusión de este.

5.8. Otros supuestos.


Adicionalmente a los casos ya previstos, la norma permite que se agregue otros supuestos que permiten
concluir el proceso sin declaración de fondo; por citar, la inasistencia a las audiencias de pruebas por dos veces,
la no ratificación de los actos del procurador oficioso, la celebración de convenio arbitral durante un proceso
judicial, entre otros. Sobre este último caso, véase lo regulado en el artículo 17 de Ley General de Arbitraje.

6. Formas especiales de conclusión del proceso

Lograr una Sentencia que declare fundada o infundada la demanda, involucra a pretensiones con derecho o
sin derecho. La pretensión procesal es fundada si en razón de su contenido, resulta apropiada para obtener
una decisión favorable para quien la ha planteado; ese contenido se halla representado por una concreta
situación de hecho a la que se atribuye un determinado efecto jurídico. El examen de fundabilidad consiste en
determinar si ese efecto jurídico corresponde o no a la situación de hecho invocada.
En efecto, existe la concepción unánime de que la forma normal de conclusión de un proceso es mediante la
expedición de una sentencia. Sin embargo, ésta no es la única forma de poner fin a la relación jurídico procesal,
existiendo en la Teoría General del Proceso y en el Código Procesal Civil Peruano otros mecanismos eventuales
o excepcionales denominados Formas Especiales de Conclusión del Proceso.
La conciliación, el allanamiento, el reconocimiento, la transacción, el desistimiento y el abandono, son
figuras que surgen producto de una conducta activa o pasiva de los sujetos procesales, y que como
consecuencia traen la conclusión del proceso de manera anormal.

6.1. CONCILIACIÓN
A. Definición:
La palabra conciliación encuentra su origen la voz latina conciliatio, y significa “acción y efecto de conciliar”; y
conciliar proviene del latín conciliare, y significa “componer y ajustar los ánimos que estaban contrapuestos
entre sí”. La conciliación es otra de las modalidades de conclusión del proceso y del conflicto. Es un acto jurídico
bilateral, solemne, por medio del cual las partes buscan solucionar su conflicto de intereses, con la ayuda de
un tercero conciliador. Se sustenta la conciliación en el principio de la autonomía de la voluntad. Para que este
acto jurídico-procesal concluya el proceso y el conflicto es necesario que el acuerdo haya sido controlado por
la jurisdicción positivamente, tomando en cuenta que dicho acto jurídico opere dentro de los límites de los
derechos disponibles y se ajuste a la naturaleza del derecho en litigio.
Es una forma anticipada de concluir un proceso con declaración de fondo. Las partes pueden llegar a un
acuerdo en cualquier etapa del proceso, antes de que se expida sentencia en segunda instancia. Es una de las
modalidades de autocomposición, vale decir, que la solución de la litis reside en la voluntad de las partes.

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La conciliación puede ocurrir en la Audiencia convocada por el Juez de oficio (etapa obligatoria en el proceso)
o a pedido de las partes.

B. Importancia:
Sobre este tema MONROY CABRA sostiene: “la consagración de la conciliación en sus diversas modalidades
constituye un método eficaz de lograr la descongestión de los despachos Judiciales, procurar la paz y armonía
social, asegurar un mejor acceso a la justicia, y garantizar la seguridad jurídica (...)”.
A través de esta institución se logra la solución de una controversia partiendo de la voluntad de los propios
justiciables, lo que determina la satisfacción del total o parte de sus intereses. Se trata de un acuerdo flexible
donde no existe parte vencedora ni vencida.

C. Requisitos:
Debe versar sobre derechos disponibles:
• Derechos patrimoniales (susceptibles de ser valorados económicamente).
• Derechos no patrimoniales (siempre que sean de libre disposición).
El acuerdo que adopten debe adecuarse a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.

D. Naturaleza jurídica
HINOSTROZA MINGUEZ acota: “La conciliación es un acto jurídico procesal complejo, típico, nominado,
bilateral, de libre discusión, conmutativo, oneroso y solemne (...)”.
Asimismo, la conciliación se considera como un acto jurídico procesal porque importa la manifestación de
voluntad de las partes, esa manifestación de voluntad acontece en un proceso. Además se califica como
complejo, pues puede contener una serie de instituciones como el desistimiento, la transacción, el
allanamiento, entre otras. Va requerir este acto una serie de formalidades, debe realizarse ante el Juez quien
propondrá y aprobará el acuerdo, y se levantará el acta correspondiente que se encuentra en el Libro de
Conciliaciones del órgano jurisdiccional ante el cual se realizó.

E. Audiencia de conciliación
La conciliación judicial viene a ser aquel acuerdo a través del cual las partes ante la presencia del juez deciden
poner fin a su conflicto de intereses. Es obvio que las ventajas de conciliar son mucho más beneficiosas que
continuar con el proceso y obtener una sentencia, con la conciliación ambas partes salen ganando, en cambio,
el proceso civil siempre arroja como resultado un ganador y un perdedor.
Tengo que señalar que la conciliación ha sufrido modificaciones debido al Decreto Legislativo 1070 del 28 de
julio del 2008. Producto de la dación de este Decreto Legislativo ya no existe audiencia de conciliación dentro
del proceso, salvo que ambas partes (demandante y demandado) se lo soliciten al juez , tal como lo establece
el primer párrafo del artículo 324 del C.P.C, que a la letra dice: si ambas partes lo solicitan, puede el juez
convocarla en cualquier etapa del proceso.
Esta modificación que se ha dado de la conciliación judicial, es decir, aquella que se da dentro de un proceso,
se debe a que no ha tenido el éxito que se esperaba, ya que en varias de las encuestas realizadas, se obtiene
como resultado que esta es infructuosa, por muchas razones, por ejemplo:
a) El demandado no concurre a la audiencia
b) El juez no es un buen conciliador
c) La fórmula conciliatoria del juez no es aprobada por las partes

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d) El ambiente, es decir, el Poder Judicial no es un buen lugar para realizar la conciliación.
e) La ausencia de los ingredientes básicos de la conciliación, tiempo y dedicación.
Son estas circunstancias las que provocan la poca efectividad de la conciliación judicial, tirando por el suelo la
finalidad para la que fue creada: descongestionar el órgano jurisdiccional.
Pero en caso se llevara la audiencia de conciliación dentro del proceso a petición de las partes, solo casos
estipulados en el art. 325 del C.P.C.
Artículo 325.- El Juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se
adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.
Esta propuesta que formula el juez a las partes tiene que ser el resultado del estudio preliminar y compulsivo
de los argumentos que cada parte haya expresado a su derecho (...)”.
• El Juez escucha en primer lugar, las razones de las partes, sus apoderados o representantes.
• El Juez propone una fórmula conciliatoria, y se pueden presentar dos situaciones:
a) La fórmula es aceptada por las partes: Se levanta un acta y se registra en el Libro de Conciliaciones.
- Acuerdo total: Concluye el proceso: Efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada.
- Acuerdo parcial: Continúa el proceso respecto a las pretensiones y personas afectadas.
b) La fórmula no es aceptada por las partes: En este caso en el acta se describe la propuesta y se indica la
parte que no la aceptó. Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el propuesto en la conciliación se
impone a quien lo rechazó una multa (2 a 10 URP).

1.5.1. Audiencia conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos


Dentro del proceso judicial el legislador ha utilizado la fórmula de las presunciones relativas para generar
situaciones jurídicas que se pueden revertir con el desarrollo de actividad probatoria; aunque puede poner en
desventaja o perfilar un resultado negativo a una de las partes.
Ahora el actual código regula que una vez expedido el auto de saneamiento procesal, las partes dentro del
tercero día de notificadas propondrán al Juez por escrito los puntos controvertidos. Una vez vencido este plazo
con o sin la propuesta de las partes el Juez procederá a fijar los puntos controvertidos y la declaración de
admisión o rechazo, según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos.

F. Efectos de la conciliación:
La conciliación una vez que es aprobada por el juez debe ser homologada, es decir, equipararla a una sentencia
con autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, ante el incumplimiento del acuerdo conciliatorio, la parte
perjudicada podrá ejecutarla como si fuera una sentencia6, utilizando en este caso el Proceso Único de
Ejecución.
Artículo 328.- Efectos de la Conciliación
La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene la autoridad de cosa juzgada

G. Protocolo de conciliación:
Es la copia del acta de conciliación certificada por el Juez, y que constituye un instrumento pleno para el
ejercicio de los derechos allí contenidos, así como para su inscripción en el registro correspondiente.
GOZAÍNI señala que si bien no existen modelos únicos para el éxito de la conciliación, pareciera recomendable
no omitir etapas como las siguientes:

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Contacto entre las partes
Presentación de las posiciones
Definición del contexto
Reconocimiento el conflicto principal
Relegación de cuestiones secundarias
Discusión abierta
Conversaciones individuales
Presentación de sugerencias
Acuerdo
CONCRECIÓN DEL ACUERDO

6.2. ALLANAMIENTO.
A. Definición:
Es un acto procesal del demandado por el que acepta expresamente las pretensiones formuladas en la
demanda. Puede realizarla el demandante en relación con la reconvención. Es, pues, el sometimiento a la
pretensión planteada, renunciando a toda oposición o defensa posible, pero sin configurar la aceptación de
los hechos ni los elementos jurídicos expresados por la contraparte en los fundamentos de su pretensión.
Se considera al allanamiento como un negocio jurídico procesal unilateral del demandado a través del cual
este acepta el petitorio de la demanda dirigida contra él implica la existencia de un conflicto sin controversia,
sin resistencia, que va a forzar un juzgamiento anticipado del proceso.
El allanamiento puede producirse hasta antes que el juez emita sentencia, así lo estable el artículo 331 del
C.P.C. Ahora, es importante saber cuándo uno se allana, debido a que si el demandado lo hace en el plazo que
tiene para contestar la demanda este es exonerado de las costas y costos del proceso. Las costas están
constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos
judiciales realizados en el proceso. Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora,
más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo para su Fondo Mutual
y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.

B. Requisitos.
a) Debe ser expreso: Es una manifestación de voluntad expresa e inequívoca, por la cual muestra su
conformidad con el petitorio de la demanda.
b) Debe ser incondicional: Es un acto puro y no sujeto a condición alguna.
c) Debe ser oportuno: El demandado puede allanarse a la demanda en cualquier estado del proceso anterior
a la sentencia. Sin embargo, el momento idóneo es dentro del plazo de contestación de la demanda. Esto
último producirá la exoneración de costas y costos del proceso.
d) Quien lo practica debe legalizar su firma ante el auxiliar jurisdiccional.

C. Alcances
El allanamiento puede ser total o parcial. Será total cuando la conformidad del demandado es con respecto a
todas las pretensiones deducidas por el demandante; en este caso el Juez inmediatamente expedirá sentencia.

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En cambio, será parcial cuando deje subsistentes el conflicto de intereses respecto de una o más
pretensiones8.
El allanamiento parcial puede ser visto desde dos prismas distintos: Uno objetivo, cuando se produce la
acumulación de pretensiones y la renuncia se dirige a una parte de ellas; otro subjetivo, cuando se configura
el litisconsorcio facultativo activo y el demandado se allana a la pretensión de alguno de los actores, o
existiendo un litisconsorcio facultativo pasivo, alguno de los sujetos que lo conforman se rinde a la pretensión
del demandante.

D. Improcedencia
No procederá el allanamiento en los siguientes casos:
• El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en conflicto.
• El apoderado o representante del demandado carece de facultades para allanarse.
• Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios, además de la declaración de parte.
• El conflicto de intereses afecta el orden público y las buenas costumbres.
• El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.
• Habiendo litisconsorcio necesario, el allanamiento no proviene de todos los demandados.
• El Juez presume la existencia de fraude o dolo procesal.
• El Juez advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero no emplazado.
• El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que su representante tenga autorización
expresa.

E. Efectos
Producido el allanamiento y si no está incurso en ninguna causal de improcedencia, afectará el proceso, pues
la controversia desaparece y corresponde la inmediata expedición de la sentencia.
La pretensión no es afectada por el allanamiento, al contrario se mantiene intacta; pero con mayor
consistencia, únicamente desaparece la controversia.
Esta institución carece de fuerza decisoria, por lo cual no exime al magistrado de expedir sentencia.
No extingue la relación jurídica procesal.
No implica renuncia al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, pues se expedirá una sentencia que se
pronuncie sobre el derecho subjetivo.
Se produce la exoneración de costas y costos, sea por resolución expresa y motivada o por que el
allanamiento se produce antes del plazo para contestar la demanda.

6.3. RECONOCIMIENTO
A. Definición
Es el instituto procesal mediante el cual el demandado no sólo acepta la pretensión del demandante, sino que
además admite los hechos y los fundamentos jurídicos expuestos en la demanda.
Sus requisitos, naturaleza jurídica, alcances e improcedencia, a tenor del último párrafo del artículo 330º del
ordenamiento instrumental peruano, y son similares al del allanamiento.

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Para BIDARD es un acto declarativo del demandado, reconociendo o manifestando su conformidad, indicando
que entiende fundada la pretensión, al aceptar los hechos y el derecho (la realidad y el orden jurídico) que le
es aplicable.
Debo mencionar que en la práctica no se utiliza el reconocimiento, todos los abogados optan por el
allanamiento. Ello se debe a que con el reconocimiento el demandado se expone a que le puedan iniciar otro
proceso, debido a que no solo acepta el petitorio como se dijo líneas arriba, sino que además reconoce como
verdaderas los fundamentos de hecho de la demanda y su fundamentación jurídica, dando la posibilidad que
uno de esos hechos de pie a una demanda posterior. Es por eso que muchos abogados, para proteger los
intereses de sus clientes optan por el allanamiento dejando de lado el reconocimiento, por ser desventajoso.

B. Oportunidad
Suele presentarse en la etapa postulatoria, al tiempo de contestar la demanda (o la reconvención, tratándose
del demandante). Pero se admite el reconocimiento producido hasta antes de la expedición del fallo.

C. Efectos
Efectuado el reconocimiento, desaparece el estado de controversia, expidiéndose la sentencia
inmediatamente.
No extingue la pretensión, se mantiene intacta aunque adquiere mayor fundamento.
No pone término a la relación jurídico procesal, extinguiéndose ésta con la sentencia correspondiente.
Se exonera del pago de costas y costos, sea por declaración judicial expresa y motivada, o cuando quien
reconoce lo hace dentro del plazo para contestar la demanda.

6. 4. TRANSACCIÓN
A. Definición
En virtud a esta figura las partes solucionan el conflicto de intereses realizando concesiones recíprocas.
ALZAMORA VALDEZ añade un ingrediente más a esta definición pues afirma que es un acto de disposición
sobre la materia litigiosa.
El Código Procesal Civil no define la transacción, pero la considera como una forma especial de conclusión del
proceso, otorgándole la denominación de “transacción judicial”, la misma que se realiza fuera del mismo
(extrajudicial), y al ser introducida en él, va ser homologada por el Juez para adquirir la calidad de cosa juzgada.

B. Los requisitos de la transacción:


Las condiciones actuales que deben cumplirse para que el respectivo acto logre eficacia, pueden ser
extrínsecas e intrínsecas.

a) Los requisitos extrínsecos:


Aunque, en general, la validez de las transacciones no esté sujeta a la observancia de formalidades extrínsecas,
(C.C., 1304 y C.P.C., 335), procesalmente se exige:
1) Que ambos transigentes tengan la capacidad procesal suficiente para renunciar a un derecho. En principio
y como regla general, la transacción exige la capacidad de contratar. A ella se añade la específica para transigir,
que es la capacidad para disponer;
2) En caso de que la transacción se haga por medio de apoderado, que éste tenga mandato especial para
hacerlo (C.P.C. 75);

75
3) Que lo acepte el juez de la causa, haciendo al efecto un juicio de admisibilidad del acto. En su resolución le
corresponde analizar sólo:
La vigencia de los requisitos extrínsecos: la existencia de capacidad procesal de las partes transigentes.
Además, debe corroborar un requisito intrínseco: el relativo a si la transacción ha versado sobre objeto
transigible; de ser así, dictará una sentencia homologatoria que, atención, no añadirá efecto alguno al acto
pero que servirá para ponerle formal fin al proceso y, así, poder archivarlo en su momento (C.P.C. ART. 337).

b) Los requisitos intrínsecos:


1) Que el objeto de la transacción sea de carácter transigible, por no afectar el orden público: se trata de
intereses meramente patrimoniales (C.C.,1305).
Lo mismo que el objeto de todo acto jurídico, el propio de la transacción debe ser posible física y jurídicamente,
debe versar sobre cosa o derecho que esté en el comercio (CC, 140, 2º), y no debe oponerse a la libertad de
las acciones o de la conciencia ni perjudicar los derechos de terceros.
Pero no sólo puede ser transigida una obligación. También puede versar sobre derechos reales, intelectuales
y aun de familia, y todos aunque estén subordinados a condición.
La norma material peruana señala que son transigibles los derechos patrimoniales y la responsabilidad civil
que provenga de delito.
2) Que el acto contenga concesiones reciprocas, debiendo entenderse por tales el sacrificio que cada uno de
los interesados haga de parte de sus derechos o pretensiones, o la prestación que una de ellas realice o se
obligue a realizar a favor de la otra (de no haber reciprocidad el acto será desistimiento o allanamiento, según
quién sea el que haga la renuncia).
Conforme a lo dicho el juez de lo civil no puede hacer valoración alguna respecto del valor de cada una de las
renuncias. Tampoco el juez de lo penal en un sistema acusatorio en el cual el acusador, público o particular, se
maneje con criterios de oportunidad y no de legalidad.
3) Que las concesiones o sacrificios recíprocos tengan por objeto extinguir obligaciones litigiosas (son
aquéllas que se discuten en un litigio vigente; en otras palabras, las que están sometida a la decisión de un
tribunal judicial) o dudosas (son las que, sin ser objeto aún de controversia judicial, producen en las partes
incertidumbre respecto de la extensión de sus respectivos derechos).

C. Características
• Es bilateral. Las partes se obligan recíprocamente.
• Es constitutivo. Genera una nueva relación jurídica.
• Está sujeto a una formalidad. Debe constar por escrito, bajo sanción de nulidad.
• Versa únicamente sobre derechos patrimoniales.

D. Clasificación
a) Judicial:
Realizada por las partes o sus representantes facultados para ello, que presenta un escrito precisando su
contenido y con firmas legalizadas ante el auxiliar jurisdiccional.
b) Extrajudicial:
Las partes transigen fuera del proceso, presentando luego el documento que contiene la transacción: Escritura
Pública, o documento con firmas legalizadas ante Notario Público. La transacción extrajudicial tiene como

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efecto evitar el proceso que podría promoverse, de tal manera que algunos autores hacen referencia a una
transacción “prejudicial”.
Se puede transigir en cualquier momento del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación y aun
cuando este al voto o en discordia.
La ventaja de este tipo de conciliación es evidente y, por ello, se ha convertido en el principal medio extintivo
utilizado por quienes están en conflicto (evitan la provocación de un pleito) o en litigio (terminan un litigio
existente): cada uno de los dos antagonistas renuncia a una porción de la respectivas pretensión y resistencia
en beneficio del otro y, de tal, modo, los dos ganan en tranquilidad (desaparece el disenso) y en resultado
(reparten el bien).

E. Homologación de la transacción:
Es la aprobación judicial de la transacción. FORNACIARI citado por HINOSTROZA MIGUEZ sostiene que el auto
homologatorio tiene por finalidad inmediata la creación de un título de ejecución y por finalidad mediata poner
fin al litigio extinguiendo la relación procesal.

F. Efectos:
• Si la transacción es total, entonces se concluye el proceso, y la calidad de sentencia con autoridad de cosa
juzgada. Lino palacios sobre este tema refiere: “...la autoridad de cosa juzgada que la ley le atribuye (a la
transacción) debe entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto provocar una nueva regulación de
las relaciones de las partes, quienes no pueden reclamar en lo sucesivo el cumplimiento de los derechos y
obligaciones renunciados”.
• Si la transacción es parcial, continúa el proceso.
Una vez que es homologado judicialmente, se crea un título de ejecución, en virtud del cual se podrá reclamar
el cumplimiento de las prestaciones en la vía que corresponde a la ejecución de una sentencia.
Si hay una sentencia consentida o ejecutoriada, y las partes se ponen de acuerdo para cumplir lo dispuesto en
ella, ya no estamos frente a una transacción sino frente a un acto jurídico. V.gr.: condonación, novación,
establecimiento de plazos o condiciones.

6.5. DESISTIMIENTO
A. Definición
Desistirse significa renunciar, dejar de lado algo, perder uno el interés que se tenía por alguna cosa. Si yo me
desisto de la pretensión, del proceso o de un acto procesal, es porque simplemente no me interesa seguir
reclamando la pretensión, continuar con el proceso o realizar el acto procesal.
Es un instituto procesal por el cual el demandante manifiesta su voluntad de apartarse del proceso o de
renunciar a su derecho. Constituye una forma especial de conclusión del proceso sin declaración de fondo.

B. Requisitos:
Los requisitos para desistir son:
a. Tener quien desiste la capacidad procesal para renunciar a un derecho;
b. En caso de que el desistimiento se haga por medio de apoderado, que éste tenga mandato especial para
hacerlo;
c. Que el litigio no esté aún sentenciado pues, caso ser así, la renuncia referirá sólo al derecho ya otorgado
judicialmente (lo que constituye una renuncia a un derecho material y no procesal);

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d. Debe ser aceptado por el juez, haciendo al efecto un juicio de admisibilidad en el cual ha de analizar sólo la
existencia de capacidad procesal de la parte y, de ser el caso, de mandato suficiente en su personero.
Una vez lograda la admisión, el desistimiento se torna definitivo y, salvo vicios de la voluntad en el acto de
desistir, gana los efectos que se verán luego.
No hay límite temporal alguno para su realización.

C. Efectos del desistimiento


Los efectos de este tipo de desistimiento son:
a. Desde su presentación ante el tribunal donde radica la causa, es irretractable;

b. Desde su admisión judicial, se asimila al caso ya juzgado. A raíz de ello, el derecho renunciado ya no puede
ser instado de nuevo útilmente por lo que, si ello ocurre, podrá el demandado oponer la excepción de caso
juzgado y el juez suplirla de oficio en homenaje a la vigencia del principio de seguridad jurídica.
c. El juez debe imponer las costas devengadas a raíz de la pretensión desistida al propio resistente (CPC, 416).
Surge de lo hasta aquí expuesto la razón por la cual este tipo de desistimiento es de carácter definitivo respecto
de la pretensión (CPC, 344).

D. Clasificación
Pueden configurarse dos variantes:

a) Desistimiento del Proceso:


Se da por concluido el proceso sin afectar la pretensión. Se presenta por escrito con firmas legalizadas ante el
Secretario del Juzgado.
El desistimiento del proceso requiere la conformidad del demandado, si éste se opone, el desistimiento carece
de eficacia y debe continuar el proceso.
En el desistimiento del proceso, la pretensión del demandante no se ve afectada, es decir, este podrá
demandar lo mismo en otro proceso, interponiendo claro esta una nueva demanda

b) Desistimiento de la Pretensión:
Se presenta cuando el demandante renuncia a su pretensión, por razones como no tener derecho que la
sustente, considerar que va a ser desestimada en la sentencia u otras razones subyacentes.
La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión tiene los efectos de una demanda infundada con
autoridad de cosa juzgada. No requiere conformidad del demandado.
El Juez para aprobar el desistimiento debe observar la capacidad de quien lo realiza, si no se afecta el orden
público o las buenas costumbres y que no comprenda derechos indisponibles. Si el desistimiento es parcial,
continúa el proceso. Si es total concluye el proceso, salvo que exista reconvención.
Al desistirse de la pretensión, esta se va ver afectada, ya que se está renunciando a ella y por lo tanto no se
podrá iniciar otro proceso con la misma pretensión y contra el mismo demandado. Con el desistimiento de la
pretensión el demandante no solo comunica su deseo de apartarse del proceso sino también su deseo de
renunciar a su pedido.
Jorge Carrión Lugo señala que el desistimiento de la pretensión implica la declaración del actor de abandonar,
de renunciar su pretensión hecha valer en el proceso. Esta manifestación de voluntad de renunciar a la

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pretensión procesal puede tener su origen en la estimación de que no existe el derecho material que sustente
o porque considera que va a ser desestimada en la sentencia o porque existe una razón subyacente.

E. Revocación
La declaración de voluntad dirigida a apartarse del proceso es susceptible de revocación, pero debe darse antes
que la resolución que la aprueba quede firme.

F. Desistimiento de los actos procesales:


Supone la manifestación de voluntad dirigida a renunciar o dejar sin efecto un acto procesal, y no sólo está
reservado al demandante, sino también al demandado y terceros legitimados. El desistimiento de actos
procesales no constituye una forma especial de conclusión del proceso.
El desistimiento de actos procesales se presenta antes de que estos produzcan sus efectos. V.gr.: Recurso
ordinario de apelación.
Deben observarse algunas condiciones para este tipo de desistimiento: debe ser expreso, constar por escrito,
y solicitante debe legalizar su firma ante el auxiliar jurisdiccional.

6.6. ABANDONO
A. Definición
Es una forma especial de conclusión del proceso sin declaración de fondo, denominado también caducidad o
perecimiento de la instancia, que se presenta cuando el proceso permanece inactivo por cuatro meses en
primera instancia sin haber sido impulsado por las partes.
PODETTI sostiene: “la perención o caducidad de la instancia, viene a ser una forma particular de preclusión
(...). El transcurso del tiempo, al llegar al término de un plazo y la inactividad de los sujetos, con el agregado o
no, según el sistema, de un acto de la contraparte, produce la pérdida o extinción de todas las facultades
procesales, que no pueden ya ejercitarse en adelante en ese proceso. En lugar de cerrarse una etapa del
proceso, se cierra todo el proceso o una instancia de él”.
El abandono pone fin al proceso sin afectar la pretensión, pero su declaración impide al demandante iniciar
otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo
declare. Si después de transcurrido el año se iniciase otro proceso con la misma pretensión y entre las mismas
partes y este cayera nuevamente en abandono, se extinguirá el derecho pretendido. Es decir, dos veces ha
caído en abandono el proceso, ese demandante es algo más que negligente, no tiene interés en la solución del
conflicto de intereses por parte del órgano jurisdiccional.

B. Presupuestos
FAIREN GUILLÉN cita los siguientes requisitos:
• El transcurso del tiempo fijado en cada norma procesal.
• La paralización del proceso durante el plazo preestablecido por omisión de actos procesales, omisión
injustificada (en nuestro caso del demandante).
• La declaración judicial de la caducidad o abandono.
MONROY CABRA entiende que deben reunirse los siguientes presupuestos (que son las condiciones de eficacia
de la perención): instancia, inactividad procesal, tiempo.

C. Improcedencia

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No hay abandono en los siguientes casos:
• En los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia.
• En los procesos no contenciosos.
• En los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles.
• En los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación para cuya
realización dependiera de una parte. En este caso el plazo se cuenta desde notificada la resolución que lo
dispuso.
• En los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al
juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley impone a los auxiliares
jurisdiccionales o al ministerio público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto
procesal requerido por el Juez.

D. Efectos
• Pone fin al proceso sin afectar la pretensión.
• Su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado
a partir del auto que lo declare.
• Se restituyen las cosas al estado anterior a la demanda. V.gr.: Quedan sin efecto las medidas cautelares.
• Si por segunda vez se declara el abandono en el mismo proceso, se extingue el derecho pretendido y se
ordena la cancelación de los títulos del demandante.
• La condena de costas y costos corresponde al demandante.

80
XI. LA JURISIDICCION

1. NOCIÓN.

La Jurisdicción es la Potestad que tiene el Estado en su conjunto para solucionar conflictos particulares a través
de la imposición de la Ley y el Derecho. Esa potestad es encargada a un órgano estatal, el Judicial.
"La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos
jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. …” (Constitución Política del Perú Art. 138).
La noción de jurisdicción como potestad es insuficiente. La jurisdicción es un poder-deber atribuido por ley al
juez. Éste tiene el deber administrativo de hacerlo (CPC, 1 párrafo I; 193) Un juez no puede negarse a resolver
un proceso puesto a su conocimiento. Por eso es un deber.
El Estado cede al Órgano Judicial, a través de la Ley Orgánica del Poder Judicial, del deber de realizar la actividad
jurisdiccional. Es decir, de imponer la norma jurídica para resolver un conflicto particular. Por eso se dice que
la jurisdicción es una función, porque es un poder-deber.

2. CONCEPTO

La jurisdicción es la función pública, realizada por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas
por ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir
sus conflictos y controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución.
Por acto de juicio, se refiere a la valoración que le da a la verificación que hace el juez, para determinar cuál
de las partes tiene la razón.
Mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, significa que la sentencia luego de ser apelada, y aún de
ser objeto del Recurso extraordinario de Casación, el Auto Supremo (decisión final del Recurso extraordinario
de Casación) ya no es apelable. La sentencia se convierte en cosa juzgada, se vuelve firme.
Este criterio determina que el fundamento de la jurisdicción está en la función de restablecimiento de la paz
social cuando existe un litigio (se dice así en materia civil) o un conflicto (en materia penal).
El juez sustituye la función de raciocinio de la partes en proceso. Es decir el juez está razonando por las partes
que no pudieron arreglar su conflicto.
Por eso se dice que la jurisdicción, aparte de aplicar, integra la ley. Cumple un papel de sustitución, es decir
realiza una actividad enteramente funcional.
Finalmente, tan funcional es la actividad jurisdiccional que no puede desarrollarse si no existe persona que
tenga una potestad que se llama acción (traducida en una pretensión) y que se materializa a través de una
demanda (en materia civil) o querella (en materia penal). Si no existe este ciudadano demandante no empieza
a funcionar este tercero imparcial (juez). De ahí los aforismos latinos “Nemo judex sine actore”, No puede
actuar el juez si no hay demandante y “Nemo procedat juri ex oficium”, el proceso no puede caminar de oficio.

3. DEFINICIONES.

Para Giuseppe CHIOVENDA la jurisdicción es "la función del Estado que tiene por fin la actuación de la voluntad
concreta de la ley mediante la substitución de la actividad individual por la de los órganos públicos, sea para
afirmar la existencia de una actividad legal, sea para ejecutarla ulteriormente". (CABANELLAS, Guillermo,

81
“Diccionario Enciclopédico De Derecho Usual”, Buenos Aires, Argentina: Heliasta, 1996, 24ª, tomo V, página
48).
Es una definición eminentemente estadista, descartando a cualquier otra persona de la facultad de administrar
justicia.
Eduardo COUTURE de fine la jurisdicción como "la función pública realizada por órgano competente del Estado,
con las formas requeridas por ley, en virtud del cual, por acto de juicio y la participación de sujetos procesales,
se determina el derecho de partes, con el objeto de dirimir sus conflictos de relevancia jurídica, mediante
decisiones con autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución. " (COUTURE, Eduardo,
“Vocabulario Jurídico”, Bs. As. Argentina: Desalma, 1980, página 369).
En esta definición E. Couture, traduce dos elementos más de la jurisdicción: la coerción y la ejecución.
Juan MONROY GÁLVEZ dice: "Es el poder deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o
incertidumbres jurídica, en forma exclusiva y definitiva, a través de los órganos especializados que aplican el
derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de
manera ineludible y promoviendo a través de ellas el logro de una sociedad con paz social en justicia".
Víctor TICONA POSTIGO dice: "Jurisdicción es la atribución y deber conferido al órgano jurisdiccional por el
pueblo a través del Estado, para administrar justicia resolviendo los conflictos de intereses y las incertidumbres
jurídicas.
Para nosotros la Jurisdicción es el deber que tiene el Poder Judicial para administrar justicia. La Jurisdicción en
sentido amplio es la actividad Pública del Estado destinado a dirimir conflictos en general tanto judiciales como
administrativos, etc. Es el poder de administrar justicia; como el poder de declarar el derecho y aplicar la ley.
La Jurisdicción es la facultad de la autoridad judicial para administrar justicia. Poder de hacer justicia, declarar
el derecho y aplicar la ley.

4. ACEPCIONES.

Como función, se refiere a la actividad que lleva a cabo el Estado en aras de hacer efectiva la legislación
sustantiva.
Como poder, supone la atribución exclusiva y excluyente que tiene el Estado de solucionar valida y oficialmente
todo conflicto de intereses, e impedir la realización de la justicia por mano propia.
Así, la jurisdicción también es entendida como la potestad que tiene el Estado de aplicar el ius puniendi a aquel
que haya infringido una norma. La Constitución califica a la jurisdicción como poder.
Como potestad, implica el “poder de ejercicio obligatorio”, por parte de ciertos órganos del Estado, de aplicar
el derecho objetivo a una controversia especifica.
A partir de estas tres formas de entender la jurisdicción, podemos decir que dicha institución viene a ser la
función pública que el Estado, a título de potestad, debe ejercer para administrar justicia. Es la potestad de
administrar justicia, como reza el Art. 138º de la Constitución Política del Estado.
La jurisdicción permite al Estado realizar la misión de dirigir el proceso penal, a través de los tribunales
especialmente adscritos, manteniendo la integridad del ordenamiento punitivo mediante la aplicación de sus
normas, declarando derechos en el caso concreto, determinando la existencia de los delitos e imponiendo las
penas, siempre que se haya ejercitado la acción.
Es la potestad estatal a través del órgano competente, para decidir la aplicación de la potestad punitiva frente
a un hecho supuestamente delictivo, cumpliendo normas establecidas.

5. CARACTERÍSTICAS.

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a) Pública: Toda vez que constituye una expresión de la soberanía del Estado, a quien corresponde satisfacer
el interés de la sociedad en la composición del conflicto. A ello se debe agregar que, su organización y
funcionamiento, está regulado por las normas de derecho público.
b) Única: La función jurisdiccional que se desarrolla a lo largo del territorio nacional, es siempre la misma,
independientemente del órgano jurisdiccional que la ejercite del topo de proceso que se sustancie, ya sea esta
civil, penal, laboral, etc.; toda vez que la fuente de donde proviene y la actividad que cumple es igual en toda
las áreas.
c) Exclusiva: Esta característica tiene dos aspectos: una exclusividad interna, referida a que la actividad
jurisdiccional solo la pueden ejercer aquellos órganos expresamente autorizados por la Constitución, y no así
los particulares; y, por otro, una exclusividad externa, referida a que cada Estado la aplica con prescindencia y
exclusión de los otros.
d) Indelegable: Mediante esta característica, se quiere expresar que el Juez predeterminado por la ley no
puede excusarse o inhibirse de administrar justicia y delegar en otro el ejercicio de la función jurisdiccional.

6. PRESUPUESTOS PARA EL EJERCICIO DE LA JURISDICCIÓN.

Al estudiar el presente tema, diferentes autores los desarrollan con nombres diferentes, de igual forma en el
acto para optar el título de Abogado: ¿Cuáles son los requisitos de la jurisdicción? ¿Cuáles son los presupuestos
de la Jurisdicción?.
Todas estas preguntas son sinónimas del presente tema, y que habiendo escudriñado los diversos conceptos
y definiciones, se determina que para el ejercicio de la jurisdicción por parte de los Órganos Jurisdiccionales
(Magistrados: Jueces competentes) es necesario e imprescindible la participación de los siguientes requisitos:

a. Debe existir un conflicto de intereses entre las partes o una incertidumbre jurídica, es decir la necesidad
de dar legitimidad a un acto que solo mediante la intervención del organismo jurisdiccional lo logre.
La existencia de un conflicto de intereses Jurídico que puede ser entre las partes p.e. Demandante y
demandado se atribuyan ser propietarios de un vehículo; éste petitorio solo se podrá dar solución con la
intervención del órgano jurisdiccional.
O tal vez haya una incertidumbre jurídica; p.e. Un poseedor de un bien por muchos años no tiene documentos
que acrediten su propiedad, entonces recurre ante el órgano jurisdiccional a fin se le elimine su incertidumbre
otorgándole el juez mediante una sentencia su documento de propiedad respectiva, este proceso se le
denomina Prescripción Adquisitiva de Dominio.
b. Debe existir el interés social en la composición o solución de la litis. La solución de un conflicto de intereses
o de una incertidumbre jurídica no solo es un beneficio de carácter privado sino también es de necesidad
pública, es decir que también beneficia a toda la colectividad, porque en la sociedad se ha disminuido un
proceso menos, existe una o más litigantes sin juicio. La Existencia de interés social, en la composición del
litigio o la eliminación de la incertidumbre jurídica beneficia a la persona particular del proceso y a los demás
que viven en sociedad, esto porque nuestra sistemática procesal ha adoptado un sistema mixto de la finalidad
del proceso, es decir que ha adoptado tanto el sistema privatístico y publicístico.
c. Debe intervenir el Estado mediante el organismo competente o correspondiente, como ente imparcial. Es
la intervención del Juez competente, justo e imparcial que aplica la ley.
d. Debe actuarse y aplicarse la voluntad concreta de la Ley. El Juez al valorar los medios probatorios y
habiendo alcanzado ésta su finalidad respectiva debe de hacer actuar y aplicar la norma, la ley, el artículo
sustantivo o material correspondiente que ampara al derecho.

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7. ELEMENTOS DE LA JURISDICCIÓN.

Tradicionalmente se ha atribuido a la jurisdicción cinco (05) elementos o componentes entre ellos Hugo Alsina:
a saber: Notio, Vocatio, Coertio, Judicium y Executio.

7.1. NOTIO.
Facultad de conocimiento o conocer un determinado asunto. Que, viene a constituir el derecho de conocer
una determinada cuestión litigiosa, que se le presenta o que se le imponga o someta a conocimiento del juez;
El poder de la "NOTIO" facultad del juez para conocer la cuestión o acción que se le plantee. Por esta facultad
del Juez se tiene que ver si es competente para conocer, si las partes tienen capacidad procesal, y medios de
prueba.
Es la capacidad que tiene el juez para conocer el litigio, de examinar el caso propuesto y decidir si tiene
competencia o no.
7.2. VOCATIO.
Facultad de ordenar la comparecencia a las partes litigantes o terceros. Llamar ante sí a las partes. Es la facultad
o el poder que tiene el magistrado (juez) de obligar a una o a ambas partes a comparecer al proceso dentro
del plazo establecidos por nuestra norma adjetiva; esto necesariamente se realiza mediante la NOTIFICACIÓN
o emplazamiento válido, es decir que dicho acto jurídico procesal debe de cumplir ciertas formalidades,
solemnidades establecidas; En conclusión es la facultad de disponer la comparecencia o detención (captura)
de alguna de las partes.

7.3. COERTIO.
Facultad de emplear medios coercitivos; poder de los medios necesarios para hacer que se cumplan sus
mandatos. Consiste en hacer efectivo los apercibimientos (apremios) ordenados o el empleo de la fuerza para
el cumplimiento de las medidas ordenadas dentro del proceso a efecto de hacer posible su desenvolvimiento
y que pueden ser sobre personas o bienes.

7.4. IUDICIUM.
Poder de resolver. Facultad de sentenciar. Más que una facultad es un deber que tiene el órgano jurisdiccional
de dictar resoluciones finales que concluyan el proceso: sentencias de mérito. poniendo fin de esta manera al
litigio con carácter definitivo, es decir con el efecto de cosa juzgada.

7.5. EXECUTIO.
Llevar a ejecución sus propias resoluciones. Facultad de hacer cumplir las resoluciones firmes. Consiste en
hacer cumplir lo sentenciado o fallado ósea, hacer efectivo la ejecución de las resoluciones judiciales mediante
el auxilio de la fuerza pública, o por el camino del juez que dictó la sentencia o resolución
Se ha sistematizado actualmente poderes, como las facultades de decisión y de ejecución referidos al acto
mismo; así como documentación y coerción, que remover obstáculo que se oponga al cumplimiento de la
decisión o fallo jurisdiccional.

8. LOS ÓRGANOS JURISDICCIONALES.

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El termino Órgano Jurisdiccional, está referido a aquellos magistrados que cumplen función jurisdiccional en
sentido estricto; es decir, a aquellos que únicamente desempeñan las labores propias de un juez, mas no
comprende a aquellos que desempeñan otras labores como el nombrar jueces, fiscalizar la actividad
jurisdiccional, capacitar magistrados, etc.
En la actualidad, debido a que el marco constitucional ha otorgado función jurisdiccional no solo a los
magistrados del Poder Judicial, tenemos que la denominación “órgano jurisdiccional” se refiere tanto a los
magistrados del Poder Judicial como también a los del Tribunal Constitucional, que es el máximo intérprete de
la constitución, el cual únicamente se va a avocar al conocimiento de aquellos temas que constituyan
atentados en contra de la norma fundamental; del Tribunal Militar, que se encarga de procesar y juzgar a
aquellos militares o efectivos policiales que hayan cometido delitos de función; o del Jurado Nacional de
Elecciones, en tanto desempeñen labor jurisdiccional en sentido amplio.

9. JURISDICCIÓN ORDINARIA Y JURISDICCIONES ESPECIALES.

Conforme al artículo 138 de la Constitución Política del Perú: “La potestad de administrar justicia emana del
pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a
las leyes. …”.
Entonces dicha descripción normativa nos permite establecer que la principal y más importante función que
cumple el Poder Judicial es la de ejercer la administración de justicia. Hablando entonces, de manera más
técnica, tenemos que el Poder Judicial tiene función jurisdiccional y por tanto jurisdicción, que sería el término
más preciso; por tanto tratándose de la jurisdicción se debe distinguir las categorías constitucionales similares,
precisando cada una de ellas dentro de su propio marco conceptual. Así podemos hablar de Jurisdicción,
función jurisdiccional y de derecho a la jurisdicción.
La jurisdicción se refiere a la organización judicial, con sus respectivos principios y atribuciones, como una
parte del poder del Estado, como uno de los pilares en que se sostiene la división del poder dentro de un
Estado Constitucional.
La Función Jurisdiccional, alude a la potestad o poder deber, que tienen los jueces de administrar justicia,
resolviendo conflictos, declarando derechos, ordenando que cumplan sus decisiones. Eduardo Couture, es más
explícito cuando dice que “Función jurisdiccional, es la actividad pública realizada por órganos competentes
nacionales o internacionales con las formas requeridas por la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se
aplica el orden jurídico establecido para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles
de adquirir autoridad de cosa Juzgada, eventualmente factibles de ejecución”.
Y, con respecto al tercer término, Derecho a la Jurisdicción, es el que le corresponde a toda persona, por el
solo hecho de ostentar tal calidad, que es implicada en un proceso o para iniciar un proceso, para actuar dentro
de él y ofrecer oportunamente sus medios de prueba, o en su caso recurrir las resoluciones que considere
agraviantes, a obtener una resolución final, sea esta favorable o no favorable a sus intereses y por último que
la resolución final sea posible de ejecución o cumplimiento. Significa también, tal como lo prescribe el inciso 3
del artículo 139 de la Constitución Política del Perú: “(…) que ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada por la ley ni sometida a procedimiento distinto del previamente establecido, ni
juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas para el efecto,
cualquiera sea su denominación”.
Así entonces podemos hablar aludiendo a la jurisdicción como organización y conforme al ya referido artículo
138 de la Constitución, de tres tipos de jurisdicción: jurisdicción común, jurisdicción extraordinaria y
jurisdicciones especiales.

9.1. JURISDICCIÓN ORDINARIA.

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Es la jurisdicción principal, conocida también como fuero común. Tiene sus propios principios y características,
previstos por la Constitución y por su Ley Orgánica. Siendo ejercida con exclusividad por el Poder Judicial.
Los principios que más identifican a esta jurisdicción, son los de unidad y exclusividad y el de independencia.
Los cuales están expresamente reconocidos en el artículo 139 de la Constitución en sus incisos 1 y 2;
Precisamente por mandato de la Constitución, no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna
independiente o separada del Poder Judicial con excepción de la militar y la arbitral. No están permitidos
procesos judiciales por comisión o delegación.

9.2. JURISDICCIÓN EXTRAORDINARIA.


A decir del propio texto del artículo 139 de la Constitución, esta debe entenderse como jurisdicción
independiente excepcional.

9.2.1 LA JURISDICCIÓN MILITAR.


Tiene como finalidad administrar justicia en materia de delitos y faltas cometidos por los miembros de las
instituciones de las fuerzas armadas y policiales en estricto cumplimiento de sus funciones.
Al respecto cabe precisar que más que extraordinaria o independiente excepcional, esta jurisdicción se torna
especializada, por razón de la materia y de los actores implicados, por lo que, no puede entenderse como un
privilegio; aunque es harto conocido en nuestra historia que en algunas épocas, esta excepcionalidad
constitucional permitida, se convirtió justamente en eso, en un privilegio

9.2.2 LA JURISDICCIÓN ARBITRAL.


Al igual que la anterior es excepcional y está concebida en nuestro ordenamiento constitucional, pero a la
fecha y hablando en forma cuantitativa no tiene una aplicación práctica, ello tal vez a la cultura conflictiva que
venimos arrastrando desde tiempos de la colonia. Esta jurisdicción es a iniciativa de las partes en conflicto, las
cuales recurren a los componedores que son los árbitros, quienes dirimen en las causas puestas en su
conocimiento y sus laudos equivalen a sentencias, que deben ser acatados por quienes se someten a ellos.
Es evidente que en ambas jurisdicciones excepcionales mencionadas y luego de haber sido agotadas estás,
llegado el caso, y bajo parámetros estrictos de no violación al debido proceso se podrá recurrir a la jurisdicción
ordinaria.

9.3. JURISDICCIONES ESPECIALES.


Al igual que en los casos mencionados anteriormente, más que una excepcionalidad, se debe hablar de una
especialidad. La Constitución ha previsto tres tipos de jurisdicción especial, básicamente por razón de la
materia; siendo estas: la jurisdicción constitucional, la jurisdicción electoral y la jurisdicción campesina.

9.3.1. JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL.


Esta implica la existencia de conflictos y materias constitucionales controvertidas, especialización en razón de
la materia constitucional, sean ocasionadas por normas o actos que vulneran o amenazan derechos de índole
constitucional. Aquí no solamente se trata de cautelar la supremacía de la Constitución y realizar un adecuado
control constitucional de tipo jurisdiccional, sino porque está a cargo de una institución distinta e
independiente del Poder Judicial, como es el Tribunal Constitucional.
Aquí cabe precisar las dos grandes corrientes o métodos de control constitucional: mediante el sistema control
constitucional difuso y mediante el sistema de control constitucional concentrado. Como paradigma del
sistema difuso se puede mencionar al sistema de control constitucional que se aplica en los Estados Unidos de
Norte América, el cual pone la administración de la justicia constitucional en manos del mismo Poder Judicial

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y concede facultades a todos los jueces para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de las leyes, pero
únicamente en el nivel de casos concretos con efectos inter-partes.
Austria en Europa representa el paradigma, del sistema concentrado por el cual se encarga la labor
jurisdiccional con el carácter de exclusivo a órganos jurisdiccionales constitucionales especiales, tales como
son los tribunales constitucionales. Estos declaran la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, con
miras a su consiguiente derogatoria y con efectos erga omnes.
En el caso peruano, tenemos jurisdicción constitucional, desde la constitución de 1979, la cual estableció el
nombre de Tribunal de Garantías Constitucionales, cuyo funcionamiento se inició en el año 1982, con su Ley
Orgánica 23385; habiendo sido disuelto el 5 de abril de 1992. En la actualidad se le denomina Tribunal
Constitucional tal como lo prescribe la propia constitución de 1993. Cabe mencionar que, a la fecha en que se
produjo la disolución del referido Tribunal de Garantías Constitucionales se encargó dicha función a una de las
Salas Constitucionales de la Corte Suprema.
Como es ya, del todo conocido, y en nuestra realidad de cultura ecléctica y sin ánimo de apoyar a una u otra
forma de control constitucional (difuso o concentrado) se debe indicar que en el caso peruano coexisten ambas
formas de control para algunos casos (por ejemplo habeas corpus y amparo, haciendo las de instancia de
casación el Tribunal Constitucional). Además se debe mencionar que los jueces ordinarios también pueden
aplicar el control constitucional difuso, debiendo en caso de hacerlo, elevar en consulta sus resoluciones, pero
no al Tribunal Constitucional, sino más bien a la instancia superior correspondiente. En otros casos, prima el
control constitucional concentrado, como por ejemplo los procesos de inconstitucionalidad de las normas, en
los cuales el Tribunal Constitucional ejerce función exclusiva, igualmente sucede en los conflictos con
competencia entre los órganos del estado.
La Constitución tal como precisa los alcances de la jurisdicción nacional, es decir interna, reconoce también la
jurisdicción internacional.
Tal jurisdicción complementaria está referida a los tribunales u organismos internacionales constituidos según
tratados o convenios de los que el Perú es parte.

9.3.2. JURISDICCIÓN ELECTORAL.


En épocas anteriores se hablaba incluso de Poder Electoral, bajo el propósito de darle al organismo electoral
cierta similitud con los otros tres clásicos poderes del Estado (respalda esta afirmación lo preceptuado por el
artículo 88º de la Constitución de 1933, al señalar en forma expresa que el Poder Electoral es autónomo).
La Constitución de 1979 consideraba al Poder Electoral como órgano constitucional, encargado de los procesos
electorales. La Constitución vigente, ubica al Jurado Electoral como integrante del sistema electoral,
conjuntamente con dos organismos más, como son La Oficina Nacional de Procesos Electorales y el Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil; en conclusión y dada su naturaleza se trata de un organismo
constitucional, que tiene por finalidad organizar y ejecutar los procesos electorales o de referéndum u otras
consultas populares asegurando que el resultado sea el fiel reflejo de las votaciones emitidas en las urnas.
Entonces en la práctica el Jurado Electoral, no es un organismo jurisdiccional por excelencia, sino más bien un
organismo ejecutivo. Sin embargo, dada la trascendencia de su función, la propia constitución le reconoce
competencia para resolver los numerosos conflictos y reclamaciones que se deriven del proceso electoral, por
lo cual se entiende que cumple una labor jurisdiccional.
La función jurisdiccional del Jurado Electoral ha sido concedida por la Constitución de 1993. En el artículo 181º,
se prescribe, sobre el particular lo siguiente: “El pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos
con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materia de
elecciones, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia
final, definitiva y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”.
Sin embargo, cabe preciar en este punto que la referida institución se estaría convirtiendo en Juez y parte.

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9.3.3. JURISDICCIÓN DE LAS COMUNIDADES CAMPESINAS Y NATIVAS.
Recogido por la Constitución de 1993 y contenida en el artículo 149 de la Constitución que textualmente
señala “Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas,
pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho
consuetudinario, siempre que no viole los derechos fundamentales de la persona. La Ley establece las formas
de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder
Judicial”.
La eventual función jurisdiccional de las comunidades campesinas y nativas, es facultativa. Nótese en este
punto, que se autoriza en primer orden la aplicación del derecho consuetudinario, obviamente de dichas
comunidades campesinas o nativas, siempre que no violen los derechos fundamentales de las personas, es
decir que se autoriza la no aplicación de las normas que regulan el ordenamiento jurídico nacional, normas
que evidentemente no se aplicarán cuando el derecho consuetudinario de dichas comunidades campesinas o
nativas se distinto a las normas internas que rigen para los demás ciudadanos, aunque en algunos puntos
pueden coincidir.
Las Rondas Campesinas no tienen ni pueden tener autoridad jurisdiccional dentro de una comunidad
campesina o nativa determinada, ya que esta le correspondería únicamente a las autoridades de dicha
comunidad; siendo que las rondas campesinas únicamente son el apoyo de las indicadas autoridades; aunque
como es harto conocido, esta función misma se ha distorsionado gracias a la ineptitud de muchas autoridades
de no comprender las diferencia necesaria de tratamiento con respecto a las comunidades campesinas o
nativas, las cuales si bien son parte formal del estado peruano en la práctica, ellos se sienten simplemente
parte de su comunidad y no propiamente como parte del estado peruano. Por todo ello, vale la pena prestarle
la atención que el caso requiere.

10. LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.

10.1. Consideraciones generales.


Ya en el derecho romano se usaba este concepto para describir aquellos actos en los que participaba el juez,
no para resolver un conflicto entre las partes, sino para protocolarizar un acuerdo entre estos.
Sin embargo, de acuerdo con la definición de jurisdicción anteriormente desarrollada, se muestra su relación
intrínseca con la solución de conflictos, tanto que podríamos afirmas que la jurisdicción o es contenciosa o no
es. Esta es la razón por la que ha adquirido caracteres de aforismo la frase según la cual la jurisdicción
voluntaria "ni es jurisdicción ni es voluntaria". Se dice que no es jurisdicción porque no resuelve conflictos
intersubjetivos y que no es voluntaria porque no depende del interesado utilizarla o no. De hecho, este es uno
de los pocos temas en los que la doctrina está de acuerdo: el nombre jurisdicción voluntaria es inadecuado.
Refiriéndose al concepto discutido, EISNER afirma: "La enorme variedad de los actos y su tanta distinta
fisonomía es una de las causas que más dificulta la conceptuación teórica de esta actividad que por estar en
manos de los jueces -y no tanto por su propia naturaleza- se ha calificado de jurisdicción; y por la falta de partes
en conflicto -y no porque sea precisamente libre- se ha adjetivado de 'voluntaria".
Tentativamente podemos afirmar que se denomina jurisdicción voluntaria a la actividad judicial realizada con
el propósito de integrar, constituir o dar eficacia a ciertos actos jurídicos privados. En estricto, el juez interviene
para acreditar el cumplimiento de ciertos requisitos que pretenden la constitución o protocolización de un
nuevo ju autoridad de la cosa juzgada, aunque más que una característica, nos parece que es consecuencia del
hecho de no ser útil para estado jurídico. Un rasgo típico de esta actividad judicial es que está desprovista de
la autoridad de la cosa juzgada, aunque más que una característica, nos parece que es una consecuencia del
hecho de no ser útil para resolver conflictos de intereses.
Tratando de precisar su naturaleza de manera negativa, es decir a partir de lo que no es, puede afirmarse que
en ella no se reconocen derechos ni se imponen prestaciones. En la jurisdicción voluntaria solo se constatan
hechos o se perfeccionan actos, en todo caso, se investiga pero no se decide. Un sector de la doctrina se refiere

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a esta diciendo que son actos de competencia necesaria, refiriéndose al hecho de que son judiciales no por su
naturaleza, sino porque una ley así lo dispone y, además, porque son ineludibles, es decir, porque hay
situaciones jurídicas que solo pueden definirse a través de un proceso de jurisdicción voluntaria.
Otro elemento de confusión está dado porque a su explicación se suelen usar categorías que son propias de la
jurisdicción contenciosa (o jurisdicción propiamente dicha). Así, se hace referencia a la demanda en donde solo
hay solicitud; a proceso en donde solo hay procedimiento; se dice demandante en donde solo hay solicitante;
sentencia en donde solo hay auto. Finalmente, en nuestra opinión, la dificultad más severa que existe para
identificar la naturaleza del instituto que estudiamos es el hecho de que forman parte de su contenido -nos
referimos a su tratamiento legislativo- solicitudes heterogéneas y ajenas entre sí.

10.2. Teorías sobre la naturaleza jurídica de la llamada ''jurisdicción voluntaria".


Las teorías sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria se pueden agrupar así:

1. Teoría de la función especial.


Se le denomina especial porque descarta tanto su naturaleza jurisdiccional como administrativa. Esta tesis
considera que la jurisdicción voluntaria es una actividad estatal distinta de las tradicionales, es decir, se trata
de una nueva actividad del Estado.

2. Teoría de la jurisdicción especial.


Como se advierte, esta teoría reconoce el carácter jurisdiccional del tema en estudio. Para ello, amplía el
ámbito material de la jurisdicción afirmando que esta no solo sirve para resolver conflictos, sino también para
evitarlos o prevenirlos.

3. Teoría de la función administrativa.


Esta es ciertamente la posición más firme y extendida en la doctrina. Esta tesis tiene un sustento plenamente
procesal. Así, se parte del hecho de que el concepto de cosa juzgada es intrínseco a la jurisdicción, de tal suerte
que lo que carece de cosa juzgada no puede ser jurisdicción. Siendo así, la llamada jurisdicción voluntaria no
es jurisdicción.

10.3. Un intento de explicación


No asumimos categóricamente ninguna de las teorías descritas, por lo menos en oposición a las otras, aunque
reconocemos que CARNELUTTI nos es altamente sugestiva. En nuestra opinión, él estudio de la llamada
jurisdicción voluntaria se ha visto dificultada por dos severos prejuicios y una apreciación que juzgamos
incorrecta. Describamos estas tres cuestiones previas.
El primero ha consistido en la aproximación apriorística que buena parte de la doctrina ha utilizado como
método de investigación. Nos explicamos: se ha partido de un determinado postulado teórico y luego se ha
querido que la realidad encaje dentro de él. El segundo prejuicio está dado por el enfoque nacionalista del
tema. Así, los procesalistas suelen elaborar su tesis sobre la base de su legislación patria, pretendiendo que la
teoría se adecue a la legislación vigente. Con este método, lo adventicio se convierte en el núcleo de la
argumentación.
En cuanto al error, nos parece que este ha consistido en considerar como conceptos idénticos la
contenciosidad y la controversia, a pesar de que la realidad nos demuestra que se trata de dos categorías
distintas.
Cuando en un proceso se produce el allanamiento, aquel no ha dejado de ser contenciosos, aun cuando no
haya habido controversia, como antes se explicó. Por otro lado, cuando en un procedimiento de sucesión

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intestada se produce una oposición, estamos ante un caso en el que hay controversia sin contenciosidad. Tal
vez aquí esté la razón del nombre equívoco: se ha considerado que la contenciosidad depende de la voluntad
del emplazado y no de la naturaleza del proceso; se confunde contenciosidad con controversia.
Un análisis científico y que además pretenda ser útil sobre el tema empieza, nos parece, por identificar a qué
situaciones o casos se les reconoce correctamente la calidad de temas de jurisdicción voluntaria y, por lógica
consecuencia, cuáles deben ser descartados de tal tratamiento.

10.4. Casos especiales de jurisdicción voluntaria.


A pesar de la aparente rigurosidad que parecen tener los desarrollos teóricos, como las clasificaciones antes
propuestas, la casuística suele presentar situaciones en las que no es posible definir categóricamente el grupo
al que pertenece el caso concreto. Apreciemos algunos ejemplos, atendiendo a que son precisamente estas
situaciones fronterizas las que deben quedar precisadas como comprobación de la bondad de la tesis que se
opte.

10.4.1. Los juicios universales.


Suelen llamarse juicios universales a aquellos que, en contraposición a los singulares, están referidos a una
masa de bienes con personalidad procesal propia. Son los casos de los procesos concursales -sea concurso o
quiebra, dado que en el fondo la distinción es más artificial que real-, y de los procesos sucesorios, sea en este
último caso, tanto la sucesión intestada como la testamentaria. Tal como lo vamos a acreditar, la calidad de
casos de jurisdicción voluntaria de los procesos citados carece totalmente de contundencia y no es en la
práctica otra cosa que la adopción un criterio legislativo precario.
Así, en el caso de los procesos concursales, se dice que son casos de jurisdicción voluntaria porque, a diferencia
de las ejecuciones singulares en donde el deudor puede cumplir pero no quiere, en los concursales el deudor
quiere cumplir pero no puede. Sin embargo, es una constante de los tiempos modernos que los procesos
concursales estén cada vez más ligados a las políticas económicas de un Estado, y con precisión, que estén
relacionados con los diseños macro económicos de fomento de la inversión determinan que su tratamiento se
dé en el plano administrativo antes que en el judicial. En el caso peruano, por ejemplo, la derogación de la Ley
Procesal de Quiebras ha determinado que una institución administrativa, el Instituto Nacional de Defensa
Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), se haga cargo del trámite de la
declaración de insolvencia y posterior reestructuración, liquidación o quiebra de las empresas insolventes.
En el caso de los procesos sucesorios, también conformantes de los llamados juicios universales, adviértase
que la tramitación procesal de la testamentaria -nos referimos por extensión también a la apertura y a la
protocolarización de testamentos- tiene un tratamiento extra judicial en países como España, Argentina y
México, sin que tal hecho haya afectado la seguridad jurídica.
En el caso de la sucesión intestada, se trata claramente de una homologación del derecho que se aduce tener.
Si no hay pugna, se dice, se está ante un caso de ente la presencia de un conflicto nos conduce a un caso
jurisdicción voluntaria; obviamente la presencia de un conflicto nos conduce a un caso de jurisdicción
voluntaria; obviamente la presencia de un conflicto nos conduce a un caso de jurisdicción contenciosa. Sin
embargo, tal situación no es sustento para regularla en sus dos formas, de hecho ni siquiera de una. Nos parece
que se trata de un caso en donde la intervención judicial es innecesaria, por lo menos en su inicio, dado que el
elemento más importante de este procedimiento, la publicidad, puede perfectamente ser prevista por otro
órgano, como el Notario Público.

10.4.2. La interdicción o declaración de incapacidad.


Otro caso igualmente importante es el de la interdicción o declaración de incapacidad. Suele decirse que es un
caso de jurisdicción voluntaria debido a que el peticionante no lo hace en interés propio, sino en interés ajeno,
concretamente en interés del presunto incapacitado. Sin embargo, la experiencia nos demuestra que son m

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que la ambición familiar o alguna otra motivación personal constituyen el impulso que lleva al peticionante a
querer conseguir la declaración de interdicción. En consecuencia, es más o menos usual que se trate de un
caso de interés propio, el que muchas veces es opuesto al del presunto incapaz. En nuestra opinión, se trata
de un caso típico de jurisdicción contenciosa, por tanto debe ser un proceso en forma, en donde inclusive debe
ser emplazado el presunto incapaz, a efecto efectos de garantizarle un debido proceso o, en todo caso, para
acreditar que su situación le impide ejercer sus de garantizar un debido proceso o, en todo caso, para acreditar
que su situación le impide ejercer sus derechos subjetivos esenciales. Esta es la opción que ha tomado el
Código Procesa Civil.

10.4.3. La separación conyugal convencional.


Como resulta evidente, lo que los cónyuges presentan al juez es una solicitud de disolución. Este, por otro lado,
tiene como opciones: intentar la reconciliación o, si esto no es posible, proceder a homologar el acuerdo de
los cónyuges solicitantes. Solo el interés público en la familia como célula básica de la sociedad y asimismo el
aseguramiento de los derechos de los menores justifica la participación de los órganos jurisdiccionales en la
materia.
Sin perjuicio de reconocer que son muchos los países en donde este caso ha salido de la esfera judicial y ha
pasado a ser un trámite administrativo, nos parece que se trata de un caso típico que debe permanecer dentro
del ámbito de la actividad jurisdiccional, aunque desprovista de naturaleza contenciosa. Si bien es excepcional
que devengue en conflicto, se trata de un tema que por su trascendencia debe ser de conocimiento de un juez.
A pesar de lo dicho, el legislador del nuevo Código Procesal peruano, tal vez deseando mantener una tradición
secular, reguló la separación convencional como un proceso contencioso, utilizando la ficción de considerar
que los cónyuges son -en conjunto- una parte, y que la otra es el ministerio público.

10.4.4. El reconocimiento de resoluciones judiciales o laudos expedidos en el extranjero.


Finalmente, otro caso que por su naturaleza amerita un tratamiento separado es el del reconocimiento de
resoluciones judiciales o laudos expedidos en el extranjero. Si bien puede existir controversia en lo que
respecta al trámite del exequátur, esta no alcanza al asunto de fondo, sino únicamente al cumplimiento de los
requisitos para determinar su ejecutabilidad en sede nacional.
Adviértase que la decisión contenida en el auto judicial que concede la actuación de la resolución o laudo
extranjero en territorio nacional no es en estricto un acto jurisdiccional (no resuelve conflicto, ni controla
conducta antisocial o constitucionalidad normativa alguna), sin embargo, es innegable que tal decisión solo
puede tener un origen judicial.

10.5. A manera de resumen.


Tal vez una regla para comprender el problema pasa por afirmar que en la jurisdicción contenciosa el conflicto
está siempre presente, a diferencia de la voluntaria en donde regularmente este no existe, aunque en algunos
casos podemos admitir que se encuentra latente. Precisamente serán estos casos en donde la intervención
judicial será necesaria, como también nos parece deberá ocurrir en aquellos en los cuales el juez debe cumplir
una función tutelar del interés del afectado por la manifestación de voluntad, pero que no interviene directa
y plenamente en su perfeccionamiento por razones de incapacidad, como los menores, por ejemplo.
Finalmente, en atención a lo expuesto anteriormente sobre jurisdicción, resulta evidente que la denominada
jurisdicción voluntaria carece -en la mayoría de los casos en que es utilizada- de los elementos básicos para ser
jurisdicción en el sentido pleno y científico del concepto. En estricto, esta está conformada por un conjunto de
procedimientos que tienen como objetivo la constitución de estados jurídicos de distinta naturaleza, cuya
dirección del trámite ha sido atribuida legislativamente a los órganos jurisdiccionales, los que puestos en tal
cumplimiento, no actúan como tales, dado que no hay conflicto y, en consecuencia, tampoco hay proceso.

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Lo expresado no descarta el hecho de que algunas de esas actividades desviadas a los órganos jurisdiccionales
requieran verdaderamente de actuación judicial, en atención a valores tan disímiles como la seguridad jurídica
o el prestigio social del órgano jurisdiccional. A este elenco de actos desprovistos de conflictos, los
denominamos procedimientos no contenciosos.

10.6. El caso peruano.


Respecto de la reciente normativa procesal peruana, el primer dato que se debe considerar es que el nuevo
Código -como el anterior- descarta el uso del concepto de jurisdicción voluntaria, sin embargo, utiliza el criterio
de la ausencia de conflicto de intereses, para dividir los procesos en contenciosos y no contenciosos. La
elección de los casos regulados por la llamada jurisdicción voluntaria en el panorama peruano no ha seguido
una dirección o criterio que, equivocado o no, podamos identificar. Por el contrario, se han incorporado al
Código asuntos que conforman criterio particular. Tal parece que en muchos casos primó la tradición.
Sin embargo, esta aparente deficiencia del legislador se explica por el hecho de que la alternativa para retirar
la actividad que puede calificarse de puramente administrativa de la actividad judicial, habría pasado por darles
el encargo a determinados funcionario públicos, casi especialmente a los notarios. Lamentablemente, el
reducido número de estos funcionarios, así como el costo elevado de su servicio, habrían convertido en
antisocial la posibilidad de producir su traslado.
Posteriormente a la vigencia del Código, algunas disposiciones legales parecen tender a modificar el estado de
déficit cuantitativo de la actividad notarial, situación anómala que ha determinado también su percepción
elitista en el escenario nacional. Lamentablemente las propuestas legislativas están vigentes pero aún no se
cumplen. Mientras ello no ocurra, la transferencia de los casos que así se determinen constituirá una decisión
apresurada y perjudicial.
En definitiva, la llamada jurisdicción voluntaria supone, desde la óptica histórica, la asunción de actividades
que no son jurisdiccionales, entendido este concepto en su acepción estricta. Sin embargo, reconocemos la
existencia de una actividad jurisdiccional que sin ser notoriamente contenciosa cumple una función preventiva
y, en ese contexto, los antecedentes de una distorsión histórica –que no es otra cosa el concepto de jurisdicción
voluntaria- bien podrían utilizarse como cauce para esta otra finalidad (preventiva) de la jurisdicción, cuya
importancia contemporánea es considerable.
Si además de esta función preventiva, apreciamos que el juez también puede cumplir un rol asistencialista de
los incapaces en los casos en que estos se encuentren desvalidos y, finalmente, si reconocemos que en los
actos preliminares de un futuro proceso, debe haber una intervención judicial para ser consecuentes con su
posterior utilidad, parece que provisionalmente estamos en condición de asegurar que los procedimientos no
contenciosos deben seguir existiendo en los ordenamientos procesales aunque en número reducido.
Anotamos que lo expresado se sustenta en una perspectiva teórica, es decir, sin desconocer las razones de
política jurídica citadas anteriormente.

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XII. LA COMPETENCIA.

1. INTRODUCCIÓN.

Desde la vigencia del Código Procesal Civil de 1993 se ha despertado en el Perú un especial interés, aun cuando
todavía no suficiente, por el estudio del derecho procesal. Este especial interés supuso, inicialmente, una
importante labor de formación de base, posteriormente discurrió hacia un estudio de los derechos procesales
constitucionales hasta finalmente llegar al estudio de los problemas del derecho procesal contemporáneo. Por
su puesto, en todo este periodo no faltan, qué duda cabe, los estudios exegéticos del Código.
Sin embargo, muchos de los temas clásicos, sí aquellos recurrentes, aquellos que ya casi se dan por sabidos,
respecto de los que todos creen –con acierto o no- que ya está todo dicho, han sido olvidados. Éste no es sino
sólo un intento por retomar uno de esos temas, revisarlo, estudiarlo y escribir sobre él.

2. LA POTESTAD JURISDICCIONAL.

No pretendemos en el presente trabajo realizar un análisis exhaustivo de la potestad jurisdiccional, pero


debido a lo estrechamente vinculado que se encuentra este importante y complejo instituto procesal con el
de la competencia, creemos necesario compartir con los lectores nuestra noción de jurisdicción.
La potestad jurisdiccional es aquella función atribuida constitucionalmente a algunos órganos del Estado por
medio de la cual se busca la actuación del derecho objetivo al caso concreto a fin de lograr la efectiva tutela
de las situaciones jurídicas de los particulares, la sanción de determinadas conductas antisociales y la
efectividad del principio de jerarquía normativa por medio de decisiones definitivas y que son ejecutables;
logrando con todo ello mantener la paz social en justicia.
De esta manera, la potestad jurisdiccional viene explicada desde el derecho procesal civil como una función
del Estado que actúa a solicitud de los ciudadanos cuando aquella tutela jurídica prevista de manera general y
abstracta por el derecho objetivo no ha sido actuada espontáneamente por los sujetos a quienes están
dirigidas las normas jurídicas, procurando con ello la protección de las situaciones jurídicas de los particulares
en aquellos casos en los que se haya producido esa crisis de cooperación.

3. POTESTAD JURISDICCIONAL Y COMPETENCIA.

La potestad jurisdiccional es ejercida por aquellos órganos a los cuales la Constitución les confiere dicha
potestad; sin embargo, ello no quiere decir que pueda ser ejercida en cualquier ámbito.
En efecto, si bien un Juez por el solo hecho de serlo ejerce función jurisdiccional, con todas las atribuciones
que ella supone, su ejercicio se encuentra limitado legalmente en función a determinados criterios. De esta
forma, la Constitución atribuye la jurisdicción, pero es la ley la que establece dentro de qué ámbitos es válido
el ejercicio de la función jurisdiccional. La competencia, precisamente, tiene que ver con esos ámbitos en los
que resulta válido el ejercicio de la función jurisdiccional.

Lo expuesto hasta el momento nos lleva a tener que precisar lo siguiente:

(i) No es posible ni correcto identificar “jurisdicción” con “competencia”. La noción de jurisdicción como ya
ha sido reiteradamente dicho hasta aquí se refiere a una potestad estatal, mientras que la noción de
“competencia” tiene que ver con los ámbitos dentro de los cuales el ejercicio de dicha facultad es válido. De

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esta forma, no es lo mismo decir que “un juez no tiene jurisdicción” y que “un juez no tiene competencia”,
porque lo primero sería una contradicción en sí misma pues si un juez no tiene jurisdicción no es en realidad
un juez. No tener jurisdicción supone no poder realizar actividad jurisdiccional (procesal) alguna, mientras que
no tener competencia supone no poder realizar actividad procesal válida. Por ello, por ejemplo, una
“sentencia” dictada por quien no ejerce función jurisdiccional entra dentro de la categoría de un “acto
inexistente”, mientras que una sentencia dictada por un juez incompetente entra dentro de la categoría de un
“acto nulo”.
Ahora bien, claro está que, en la medida que la competencia indica los ámbitos dentro de los cuales es válido
el ejercicio de la función jurisdiccional, la jurisdicción se convierte en un presupuesto de la competencia, pues
antes de entrar a analizar la competencia se hace preciso determinar si existe o no jurisdicción. Por ello,
Calamandrei afirma que: *La cuestión “de competencia” surge, pues, lógicamente, como un posterius de la
cuestión “de jurisdicción”*. La jurisdicción precisa quiénes tienen, en general, esa potestad
constitucionalmente atribuida, mientras que la competencia precisa quién dentro de aquellos que tienen la
función constitucionalmente atribuida puede, según la ley, conocer válidamente una causa en particular.

(ii) No es correcto afirmar que la competencia es una parte o porción de la jurisdicción. La labor que realiza
la ley al momento de asignar competencia no supone seccionar una potestad compuesta por una serie de
caracteres, pues sin uno de ellos aquello no sería potestad jurisdiccional. De esta forma, un juez ejerce a
plenitud la potestad jurisdiccional, con todos los atributos que ella supone; sin embargo, esa potestad
jurisdiccional que, reiteramos, la tiene a plenitud, no puede ser ejercida válidamente sino en determinados
ámbitos que la ley señala sobre la base de determinados criterios que serán estudiados más adelante.

4. NOCIÓN DE COMPETENCIA.

Las reglas de competencia tienen por finalidad establecer a qué juez, entre los muchos que existen, le debe
ser propuesta una litis. Por ello, la necesidad del instituto de la competencia puede ser expresada en las
siguientes palabras: “Si fuera factible pensar, aunque fuera imaginativamente, acerca de la posibilidad de que
existiera un solo juez, no se daría el problema a exponer ahora, puesto que jurisdicción y competencia se
identificarían”. Pero como ello no es posible, se hace preciso que se determinen los ámbitos dentro de los
cuales puede ser ejercida válidamente, por esos varios jueces, la función jurisdiccional.
Por ello, definimos a la competencia como la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la función
jurisdiccional. De esta forma, la competencia es un presupuesto de validez de la relación jurídica procesal.
Como lógica consecuencia de lo anterior, todo acto realizado por un juez incompetente será nulo.

5. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA COMPETENCIA.

Las reglas que rigen la competencia actúan la garantía constitucional del Juez natural , entendida ésta como el
derecho que tienen las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un
tercero imparcial e independiente predeterminado por ley ; derecho que, además, integra el contenido del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminación legal que forma parte del contenido de la
garantía al Juez natural se expresa y actúa a través de la competencia.
En efecto, el solo reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva como derecho fundamental y
la trascendencia del mismo en el funcionamiento de un sistema democrático hacen preciso el establecimiento
legal del Juez ante quien dicho derecho sea ejercido. De esta forma, “la tutela pretendida por el actor frente
al demandado ha de ser concedida por los jueces y tribunales y, también ante éstos, han de tener las partes
su oportunidad de defensa”.

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Por ello, se requiere una precisa regulación legal de la competencia; pues “solamente si está fijado antes de
cada procedimiento con base en regulaciones abstractas, qué tribunal y qué juez es competente, se puede
enfrentar el peligro de decisiones arbitrarias. Un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica. El
demandante sabe, a qué juzgado se puede o debe dirigir con su demanda. El demandado en todo caso se
puede preparar, en qué lugar eventualmente debe contar con demandas”.

6. CARACTERES DE LA COMPETENCIA.

Las características de la competencia son las siguientes:

6.1. Es de orden público.


La competencia es un instituto de orden público en la medida que los criterios para asignarla se sustentan en
razones de interés general. Nosotros consideramos que la competencia es de orden público por dos razones
adicionales: (i) supone el desarrollo o actuación de un derecho fundamental (juez natural), y, (ii) sus reglas
determinan el ámbito dentro del cual se ejerce una potestad asignada constitucionalmente a un órgano del
Estado.

6.2. Legalidad.
Las reglas de la competencia se fijan y determinan por ley. Esto no es sino una expresión más del derecho al
Juez natural, pues, como ha sido expresado anteriormente, uno de los elementos que conforman el contenido
de este derecho fundamental es que el Juez que conozca un caso debe ser el predeterminado por la ley, “con
el fin de asegurar su plena independencia en el ejercicio de la potestad jurisdiccional”. Este principio se
encuentra establecido en el artículo 6 del Código Procesal Civil.
La legalidad tiene, sin embargo, una excepción: la competencia por razón del turno, en la medida que dicho
criterio tiene que ver con la distribución interna del trabajo de los tribunales, razón por la cual deberá ser el
propio Poder Judicial el que establezca este tipo de competencia .

6.3. Improrrogabilidad.
Como hemos expresado anteriormente, la competencia es de orden público; ello trae como consecuencia el
hecho que las normas que la determinan sean imperativas. Siendo ello así, las reglas que establecen y
modifican la competencia se encuentran sustraídas de la voluntad de las partes debiéndose estas atenerse a
la competencia previamente determinada en la ley.
La improrrogabilidad rige para todos los criterios de determinación de la competencia, salvo para el criterio
territorial. En efecto, el principio conforme al cual las partes no pueden modificar las reglas de competencia
establecidas por la ley no se aplica en el caso de la competencia territorial, pues las partes sí pueden modificar
las reglas de competencia territorial prevista por la ley, salvo algunas reglas de competencia territorial que,
por disposición de la propia ley, no pueden ser modificadas. Es decir, si bien es cierto que, por regla general,
la competencia no es prorrogable, en materia territorio sí lo es, salvo en aquellos casos en los que la ley
disponga expresamente que la competencia territorial no sea prorrogable.
En materia territorial, la prórroga de la competencia puede ser expresa o tácita. Sin perjuicio de lo que más
adelante expondremos, es importante señalar que la prórroga expresa es el acuerdo manifiesto de las partes
a través del cual deciden someterse a un Juez distinto al previsto legalmente. Por su parte, la prórroga tácita
se produce, para el demandante, cuando éste decide proponer su demanda ante un Juez distinto al previsto
en la ley; mientras que, para el demandado, cuando comparece al proceso sin hacer reserva de ello o cuando
deja transcurrir el plazo que tenía para cuestionar la competencia, sin hacerlo.

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6.4. Indelegabilidad.
Esta característica de la competencia es también una manifestación del carácter de orden público que tiene el
instituto de la competencia. En efecto, en la medida que la competencia es de orden público, tiene que ser
ejercida por el órgano al cual se le atribuye, no pudiendo ser delegada por su titular a otro distinto. Este
principio ha sido expresamente recogido en nuestro Código Procesal Civil.
Ahora bien, ello no quita que, en algunos casos, un juez pueda comisionar la realización de algunos actos
procesales a otro. Este fenómeno se conoce como el instituto de la comisión y no supone una delegación de
competencia, sino sólo el encargo que recibe un juez de otro para realizar algunos actos procesales que, por
razones fundamentalmente de orden práctico, el juez que comisiona no puede realizar. La comisión no es por
ello una obligación del Juez, sino una facultad y así ha sido expresamente regulado en nuestro Código Procesal
Civil.
Así por ejemplo, una diligencia a realizarse en una localidad distinta en la que se encuentra el Juez que conoce
el proceso puede ser comisionada a otro Juez debido a que si el primero se traslada al lugar donde debe
realizarse la diligencia desatenderá sus deberes en los demás procesos. Debe tenerse en cuenta que la razón
de la comisión no radica en el hecho que el Juez que conoce el proceso no es competente para realizar actos
procesales derivados del proceso que conoce (y respecto del cual sí es competente) en otro distrito judicial,
sino en una cuestión meramente práctica. Por ello, el instituto de la comisión no tiene que ver en realidad con
un problema de competencia, sino con la colaboración y facilitación del ejercicio de la función jurisdiccional.
Otro ejemplo de comisión es la notificación por exhorto. De esta manera, cuando un juez remite un exhorto
para que otro juez sea el que notifique, lo hace no porque no sea competente para notificar en otro distrito
judicial, sino porque al no tener los instrumentos para hacerlo, solicita a otro juez de igual grado que lo
diligencie; sirviendo ello, repetimos, como un mero instituto de colaboración judicial. Por ello, es válida la
notificación realizada, obviando el trámite de la comisión, por el Juez competente que conoce del proceso a
quien domicilia en un distrito judicial distinto a aquel en el que tiene competencia el mencionado Juez, más
aún si dicho acto ha cumplido su finalidad.
En materia probatoria la comisión debe ser excepcional, ello atendiendo al principio de inmediación procesal.
Así, sobre la base de la equivocada percepción que se tiene respecto a la comisión, muchos jueces creen que
si ellos realizan una inspección judicial en un lugar donde no son competentes, dicha diligencia sería inválida,
debiéndolo hacer el Juez competente en ese lugar. Nada más absurdo, pues si ello fuera así se perdería la
finalidad que se desea alcanzar con una prueba tan importante como la inspección judicial. Por ello, la
inspección judicial debe ser realizada por el Juez que conoce el proceso, salvo que sea sumamente difícil o
peligroso hacerlo.

6.5. Inmodificabilidad o perpetuatio iurisdictionis


6.5.1. Noción y momento de determinación de la competencia.
Esta es otra de las características de la competencia estrechamente vinculada al derecho al Juez natural. En
este caso tiene que ver con la predeterminación del Juez que debe conocer el proceso. Según esta
característica, una vez que la competencia ha sido determinada, ella no puede variar en el transcurso del
proceso, aun cuando varíen las circunstancias de hecho o de derecho que sirvieron para determinarla. La razón
de ello es evitar cualquier tipo de injerencia en los procesos a través de intencionados cambios de jueces que
se pudieran producir, lo que pondría en riesgo las garantías de imparcialidad e independencia de los jueces.
Para poder comprender esta característica se hace necesario, entonces, establecer en qué momento se
determina la competencia. Son dos básicamente las soluciones que propone la doctrina para establecer cuál
es el momento para la determinación de la competencia: (i) la determinación del Juez se hace en función de
las normas sobre competencia que estuvieron vigentes al momento de la realización de los hechos que se han
de juzgar y (ii) la determinación del Juez se hace en función de las normas sobre competencia vigentes al
momento de la interposición de la demanda.

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La primera de las soluciones es una opción de “inequívoco sabor penalista” fundamentalmente porque se
establece un paralelismo con la irretroactividad de las normas penales materiales respecto de la comisión del
delito. Además de ello, esta solución supone una confusión entre el objeto de regulación de las normas
procesales y el de las normas materiales.
La segunda de las soluciones citadas fija el momento de la determinación de la competencia atendiendo al
momento del inicio del proceso. Lo trascendente para esta opción no es qué norma sobre competencia estuvo
vigente al momento de la realización de los hechos a juzgar (lo que, por lo demás, resultaría muchas veces
difícil, en especial, en aquellos casos en los que exista acumulación objetiva sucesiva), sino que lo trascendente
es determinar qué normas sobre competencia estuvieron vigentes al momento del inicio del proceso. Con esta
solución se pone en evidencia, además, el diferente objeto de regulación de la norma de derecho material y
de la norma de derecho procesal. Esta es la solución adoptada por nuestro Código Procesal Civil en su artículo
8.
Si decimos que el Código Procesal Civil ha adoptado el criterio según el cual la competencia se determina en
función de las circunstancias de hecho o de derecho existentes al momento de presentar la demanda, resulta
claro que, una vez ocurrido esto, la competencia no puede ser modificada, pues eso es lo que reza el artículo
8 del Código Procesal Civil. Sin embargo, el artículo 438 inciso 1 del Código Procesal Civil establece que uno de
los efectos del emplazamiento es que la competencia inicial no podrá modificarse aunque varíen las
circunstancias que la determinaron. La pregunta que nos hacemos entonces es: ¿Qué competencia no puede
variarse aquella que existía al momento de la interposición de la demanda o aquella que existía al momento
del emplazamiento? ¿Cómo compatibilizar lo dispuesto en el artículo 8 del Código Procesal Civil con lo
establecido por el inciso 1 del artículo 438 del mismo Código?
La cuestión que proponemos es importante en aquellos casos de sucesión de normas en el tiempo porque
puede ocurrir que una vez presentada la demanda y antes de producido el emplazamiento se modifique la
norma que establece la competencia; siendo ello así, si se interpreta que el artículo 438 inciso 1 del Código
Procesal Civil establece que sólo después de producido el emplazamiento la competencia no puede
modificarse, ello quiere decir entonces que la nueva norma podría ser aplicada al proceso en trámite,
variándose con ello la competencia establecida al momento de la interposición de la demanda. A nuestro
entender la competencia que no puede ser modificada es la fijada al momento de la interposición de la
demanda, pues ese es el principio recogido expresamente en el artículo 8 del Código Procesal Civil y que
garantiza de mejor manera los fines que se desean alcanzar con el derecho al Juez natural: la predeterminación
legal y, con ella, la independencia e imparcialidad de los jueces.
Si ello es así ¿cómo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 438 de nuestro Código? Creemos que,
desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (respeto a la garantía del juez natural) existen dos
interpretaciones posibles, una desde la perspectiva del legislador y otra desde la perspectiva del demandante:
(i) dicha norma es una ratificación de lo establecido en el artículo 8 del Código Procesal Civil, al disponerse que
la competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento de la interposición de la demanda) no podrá
ser modificada por el legislador, ni antes ni después de producido el emplazamiento; y, (ii) por el solo
emplazamiento la demanda en general, y como tal la competencia, no pueden ser modificadas por el
demandante . Esas son interpretaciones a las que se llega, además, a partir del derecho al Juez natural, pues si
entendemos que dicho derecho supone, entre otras cosas, el derecho a un Juez predeterminado, ello quiere
decir que el Juez tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir, antes de la interposición de
la demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra “predeterminado”. Esta interpretación,
entonces, es una interpretación que resulta conforme a la Constitución, al derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva (entendiendo al Juez natural como manifestación de ella) y mantiene inalterable el principio contenido
en el artículo 8 del Código Procesal Civil.
Una vez dejado establecido que la competencia fijada al momento de la interposición de la demanda no puede
ser modificada, debemos preguntarnos ahora cómo se relaciona la inmodificabilidad de la competencia con la
aplicación de la norma procesal en el tiempo.

6.5.2. Perpetuatio iurisdictionis y aplicación de la ley procesal en el tiempo.

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Sabido es que el principio que rige la aplicación de las normas procesales en el tiempo es el principio de
aplicación inmediata de la norma, de forma tal que la nueva ley se aplica, incluso, a los procesos en trámite. Si
el principio de aplicación de las normas procesales supone la aplicación inmediata de la norma al proceso en
trámite ello querría decir que si la nueva norma es una que regula competencia, ésta debería aplicarse al
proceso ya en trámite, con lo cual sería posible la modificación de la competencia. Si ello es así, se dejaría de
lado la inmodificabilidad de la competencia. De ser ello así se produciría un conflicto entre el principio de
aplicación inmediata de las normas procesales y el de la inmodificabilidad de la competencia, conflicto que es
resuelto dando primacía a la perpetuatio iurisdictionis. De esta forma, podemos decir que, si bien las normas
procesales se aplican de manera inmediata, incluso a los procesos en trámite, ello es así, salvo que la nueva
norma sea una que modifica la competencia, pues en estos casos, prima el principio de inmodificabilidad de la
competencia, rigiéndose la competencia por la norma anterior, es decir, por aquella que estuvo vigente al
momento de la interposición de la demanda. Esta es la solución por la que ha optado nuestro Código Procesal
Civil.

6.5.3. ¿Es un principio que admite excepciones?


Hasta ahora hemos venido diciendo que el derecho al Juez natural dispone, entre otras cosas, que el Juez que
conoce un proceso debe ser predeterminado por la ley. Es decir, que el Juez sea establecido antes del inicio
del proceso. De esta forma, la competencia se determina en función de las circunstancias de hecho y de
derecho existentes al momento de la interposición de la demanda, sin que los cambios producidos en ellas
puedan afectar a la competencia ya fijada, todo esto en aplicación del principio de la perpetuatio iurisdictionis.
¿Pero ese principio puede tener algunas excepciones? Una primera respuesta nos llevaría a decir que si lo que
se quiere con la perpetuatio iurisdictionis es precisamente evitar la modificación de la competencia porque
con ella se vulneraría la independencia e imparcialidad del Juez, entendidas como componentes del derecho
al Juez natural, entonces, no puede tener excepciones. Sin embargo, la cuestión en la doctrina no ha sido
pacífica. En efecto, hay quienes sostienen que la predeterminación legal del Juez (que no es sino el sustento
de la perpetuatio iurisdictionis) puede sufrir algunas excepciones, en virtud de los siguientes criterios : (i)
aceptar de forma absoluta la perpetuatio iurisdictionis traería consecuencias prácticas negativas porque
evitaría cualquier intento de reforma judicial integral ya que se impediría la modificación de los órganos
jurisdiccionales que vienen conociendo los casos actuales; y, (ii) se debe aceptar la posibilidad de una
excepción a la regla en aquellos casos en los cuales la competencia fijada en la nueva norma sea más favorable
que la anterior. En nuestra opinión ninguna de estas dos razones justifican establecer excepciones al carácter
de la inmodificabilidad de la competencia. Respecto a la reforma judicial, la gravedad y profundidad de la
reforma que supondría una situación como la que coloca la doctrina la hace tan absolutamente excepcional
que resulta difícil pensar en ella como una excepción al principio; por ello, no creemos que una situación tan
extrema como la propuesta pueda justificar admitir una excepción al principio de perpetuatio iurisdictionis,
por lo demás, lo expuesto se podría salvar a través de disposiciones transitorias. Respecto a que debe admitirse
una excepción a dicho principio cuando la competencia dispuesta por la nueva norma sea más favorable que
la anterior, opinamos que no existe competencia más o menos favorable; que lo más favorable para todos los
ciudadanos y para el correcto funcionamiento de las garantías ante la jurisdicción, es que el Juez que conozca
un caso sea aquél establecido por la ley con anterioridad al inicio del proceso, sin que ninguna modificación en
las circunstancias de hecho o de derecho puedan justificar un cambio en las normas que regulan la
competencia.
Quizá sólo sea posible admitir una excepción a este principio en aquellos casos en los que el conocimiento del
proceso por el Juez predeterminado por la ley pueda afectar su imparcialidad. Como hemos dicho, la
inmodificabilidad de la competencia tiene como finalidad garantizar la independencia e imparcialidad del Juez;
por ello, si por alguna razón (causas de conmoción social, por ejemplo) la imparcialidad del juez está en juego,
puede procederse a la modificación de la competencia. Esta excepción precisamente surgirá para garantizar
aquello que la propia regla de la inmodificabilidad protege: la independencia e imparcialidad de los jueces.
Por ello, cuando se entiende que el derecho a un Juez natural supone el derecho a un Juez “pre-determinado”,
ello quiere decir que una vez establecido éste no puede modificarse. La claridad del mandato contenido en el

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inciso 3 del artículo 139 de la Constitución es bastante claro y no admite excepción alguna, cuando se señala
que ninguna persona puede ser desviada de la “jurisdicción predeterminada por la ley”. Admitir una excepción
a la perpetuatio iurisdictionis ahí donde el mandato constitucional es claro y no la admite, supondría una
afectación de dicho derecho. La única excepción posible tendría que sustentarse en situaciones en las cuales
mantener al Juez predeterminado por la ley, podría suponer una afectación a los principios de imparcialidad e
independencia judiciales. Por ello, somos de la opinión que la última parte del artículo 8 del Código Procesal
Civil es muy peligrosa al contener una previsión tan general de la posibilidad de excepciones a la regla de la
inmodificabilidad de la competencia.

7. CRITERIOS O FACTORES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA COMPETENCIA.

Hemos venido diciendo que la competencia es la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la función
jurisdiccional. Esa aptitud está dada en función de determinados criterios conforme a los cuales se asigna
competencia. Hay varias clasificaciones y denominaciones usadas en doctrina para distinguir estos criterios,
nosotros hemos optado por una muy uniforme y que pretende simplificar la explicación de los mismos. Esos
criterios son: materia, cuantía, grado, territorio y turno.

7.1. Competencia por razón de la materia.


Para Carnelutti, la competencia por razón de la materia “tiene que ver con el modo de ser del litigio”. Es decir,
la competencia por razón de la materia se determina en función de la relación jurídica que subyace al conflicto
de intereses o a la incertidumbre jurídica que sirven de sustrato al proceso y, en especial, por la pretensión y/o
pretensiones que, respecto de ese conflicto o esa incertidumbre, se plantean en el proceso.
Por ello, para proceder a la determinación de este criterio de la competencia, se hace preciso analizar los
elementos de la pretensión planteada en el proceso, es decir, tanto el petitum como la causa petendi. El
petitum a fin de establecer qué efecto jurídico es el que busca el demandante que le otorgue el órgano
jurisdiccional y la causa petendi a fin de establecer los hechos que delimitan el contenido de la pretensión,
entre los cuales está, por cierto, la relación jurídica que subyace al conflicto. Ese es, en cierta forma, el criterio
que adopta el Código Procesal Civil, al momento de establecer qué se entiende por este criterio de
determinación de competencia. Nada importa, a efectos de establecer la competencia por razón de la materia,
el valor económico de la pretensión.
La razón que está detrás de este criterio es lograr la especialización de los tribunales. En ese sentido, en el Perú
existen jueces en función de las siguientes materias: civil, penal, laboral, contencioso administrativa y de
familia. Esto, sin embargo, es absolutamente variable y depende del nivel de especialización con el que se
quiere contar en la solución de una pretensión así como del distrito judicial respectivo.

7.2. Competencia por razón de la función.


En la competencia funcional se trata de la distribución de diversas obligaciones jurisdiccionales en una causa
a diversos órganos de la jurisdicción.
Es decir, iniciado un proceso, diversos órganos jurisdiccionales pueden estar llamados a conocer diversos
asuntos respecto de él o, para decirlo en otros términos, distintas fases o etapas del proceso pueden estar
asignadas a conocimiento de diversos órganos jurisdiccionales. De esta forma, esos diversos asuntos, etapas o
fases del proceso a los que los diversos órganos jurisdiccionales están llamados a conocer es lo que se conoce
como competencia funcional.
Ahora bien, por regla general al Juez que le corresponde conocer del proceso le corresponde conocer también
sus incidencias; pero es perfectamente posible que la ley señale que eso no sea así, sino que algunas
incidencias puedan ser conocidas por órganos jurisdiccionales distintos.

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En función de esas incidencias que pueden estar asignadas a diversos órganos jurisdiccionales se hace una
distinción entre competencia funcional vertical y competencia funcional horizontal.
La competencia funcional vertical supone una asignación de atribuciones establecida en la ley acerca de a
quién le corresponde el conocimiento del primer o segundo examen de una resolución judicial. Según este
criterio, se realiza una división entre juez a quo y juez ad quem. Al primero de ellos se le asigna el primer
conocimiento del asunto, correspondiéndole su estudio y resolución; es, en otras palabras, el primer grado. Al
segundo de ellos, se le asigna el segundo conocimiento del asunto, correspondiéndole la revisión de aquello
que ha sido resuelto por el a quo y su confirmación, revocación o anulación dependiendo de si encuentra o no
errada la resolución del a quo y, de ser el caso, la determinación del tipo de error en el que se incurre. Así por
ejemplo, si un proceso se lleva ante el Juez de Paz los recursos de apelación interpuestos contra las
resoluciones expedidas por él, serán de conocimiento del Juez Especializado en lo Civil. De otro lado, si un
proceso se lleva ante un Juez Especializado en lo Civil, los recursos de apelación interpuestos contra las
resoluciones expedidas por él, serán de conocimiento de la Sala Civil de la Corte Superior respectiva.
La competencia funcional horizontal supone una asignación de atribuciones establecidas en la ley respecto de
diversas fases del proceso (como por ejemplo, si la ley estableciera que la ejecución de una sentencia le
corresponda a un juez distinto de aquél a quien la dictó y conoció del proceso) o, la atribución del conocimiento
de un incidente o un aspecto relacionado al proceso a un órgano jurisdiccional distinto a aquel que conoce el
proceso. En este último caso se trata de un incidente no originado a consecuencia de la solicitud de un doble
conocimiento de una misma decisión, de lo contrario, nos encontraríamos ante un supuesto de competencia
funcional vertical, sino, de un incidente que, aunque, asignado a un órgano superior, le corresponde a él
porque así lo establece la ley. Un ejemplo de esto último puede ser la competencia que se le asigna a la Sala
Civil de la Corte Superior respectiva para conocer del conflicto de competencia producido entre dos órganos
del mismo distrito judicial o, la asignación de competencia que se le da a la Sala Civil de la Corte Suprema para
conocer del conflicto de competencia producido entre órganos jurisdiccionales de distritos judiciales distintos.
Otro ejemplo de esto último es la asignación de atribuciones a los diversos órganos jurisdiccionales en los casos
de impedimento de jueces y recusación.

7.3. Competencia por razón de la cuantía.


7.3.1. Justificación de este criterio.
Existe una relación clara entre la importancia económica del litigio y el esfuerzo necesario para obtener su
composición. La adaptación del costo del proceso a la importancia económica del litigio influye, según
Carnelutti, no sólo sobre la naturaleza de los actos del proceso, sino también sobre la estructura de los órganos
jurisdiccionales: “es conveniente para los pleitos de menor importancia un oficio menos costoso” (entendemos
menor importancia, como menor valor económico, no como menor trascendencia).
Similar opinión mantiene Calamandrei, para quien: “Puesto que la justicia exige gastos tanto más graves cuanto
más numerosas sean las personas que integren el juzgador y cuanto más complicado y largo sea el
procedimiento, se ha reconocido la conveniencia de hacer que a las causas de menor importancia económica
respondan órganos judiciales más simples, que permitan una mayor economía de personas y de tiempo, y
reduzcan el costo del proceso a una medida que no parezca desproporcionada con el valor de la causa” .
Resulta evidente pues, que la determinación de la competencia en función del valor económico del petitorio
(cuantía) tiene una justificación económica en el sentido que se quiere asignar a oficios y tipos de procesos
que representen menor costo para el Estado y los particulares, los procesos relativos a litigios de menor costo;
ello para que ni los particulares ni el Estado tengan que soportar con el proceso un mayor costo que aquél que
representa en sí el conflicto de intereses que con él se quiere evitar o resolver.

7.3.2. Noción de cuantía.


La cuantía es un criterio de determinación de la competencia en función del valor económico del conflicto
sometido a conocimiento del órgano jurisdiccional.

100
Ahora bien, el artículo 10 del Código Procesal Civil señala que la competencia por razón de la cuantía se
determina en función del valor económico del petitorio. El tema que corresponde analizar ahora es cómo se
determina el valor económico del petitorio. Rocco señala que existen tres sistemas para determinar el valor
económico del petitorio:
a) El sistema según el cual la cuantía se determina en función de la declaración del demandante en su
demanda.
b) El sistema según el cual se deja en el Juez la apreciación del valor del asunto.
c) El sistema según el cual la determinación del valor se encuentra establecido en la ley en función de
determinadas presunciones.
Respecto de todos y cada uno de los sistemas anteriormente descritos se pueden formular críticas pues todos
ellos tienen ventajas y desventajas; lo trascendente es que, siendo la cuantía un criterio objetivo de
determinación de la competencia “debe negarse, por consiguiente, cualquier importancia a otros factores de
carácter personal y subjetivo. Así, no podrá tenerse en cuenta la valoración personal y afectiva de determinado
sujeto (…)”.
Ahora bien, el Código Procesal Civil ha recogido el primero de los sistemas, es decir, aquél según el cual la
cuantía se determina en función de lo que el demandante ha afirmado en su demanda, aun cuando admite
que el Juez puede corregir la cuantía expuesta por el demandante sólo si aprecia de lo expuesto por el propio
demandante (sea de la demanda o de los anexos de ésta) que ha habido un error en la determinación de la
cuantía. Es importante anotar que ello no quiere decir que nuestro Código haya optado por el segundo sistema,
sino que mantiene el primero de ellos, lo que ocurre es que permite al Juez realizar una especie de corrección
del valor de la cuantía expuesto por el demandante en función de lo que el propio demandante señala o
adjunta como anexos. Siempre son la declaración y los documentos que adjunta el demandante, los que son
determinantes para la determinación de la competencia por razón de la cuantía.
Ahora bien, nuestro Código Procesal Civil establece algunas reglas para la determinación de la cuantía, las
mismas que procedemos a describir a continuación:
1. Para calcular la cuantía se suma el valor del objeto principal de la pretensión, los frutos, intereses y gastos,
daños y perjuicios y demás conceptos devengados al momento de la interposición de la demanda, no los
futuros.
2. Si una demanda contiene varias pretensiones la cuantía se determina por la suma del valor de todas.
3. Si en una demanda se plantean pretensiones subordinadas o alternativas se atenderá a la que tiene mayor
valor para efecto de determinar la cuantía.
4. Si son varios los demandados la cuantía será determinada en función del valor total de lo demandado.
5. Si se plantean pretensiones sobre derechos reales sobre inmuebles, la cuantía se determina en función al
valor que tiene el inmueble a la fecha de la interposición de la demanda.
6. Es competente para conocer la pretensión accesoria el Juez de la pretensión principal, aun cuando,
consideradas individualmente, no alcancen o excedan el límite de la cuantía establecida para la competencia
del Juez.

7.4. Competencia por razón del territorio.


La competencia por razón del territorio supone una distribución de los procesos entre diversos jueces del
mismo grado, a fin de hacer que el proceso se lleve ante aquel Juez que por su sede resulte ser el más idóneo
para conocer de una pretensión en concreto.
Siendo ello así, la competencia por razón del territorio se establece en virtud de diversos criterios que tienen
que ver, fundamentalmente, con la vecindad de la sede del Juez con el objeto, personas o demás elementos
del conflicto de intereses. Estos diversos criterios para la determinación de la competencia territorial reciben
el nombre de fueros y éstos son:

101
7.4.1. Fuero personal.
Este criterio está determinado por el lugar en el que se encuentran las personas que participan en el proceso
como parte. De esta forma, lo que normalmente ocurre es que las partes del proceso tengan domicilios
distintos, en cuyo caso habrá que observar el domicilio del demandante y del demandado y definir entre ellos
qué juez es el competente. Esta definición está dada por una regla general de competencia, denominada forum
rei, según la cual es competente el Juez del lugar del domicilio del demandado; regla que se encuentra recogida
en nuestro Código Procesal Civil en más de una oportunidad.
Supone, pues, una clara opción por favorecer la posición del demandado, pues es el Juez de su domicilio el
que, por regla general, resulta competente. La razón de ello es explicada por la doctrina en los siguientes
términos: siendo que el demandado se encuentra obligado a participar en el proceso por voluntad del
demandante, se posibilita comparecer ante el Juez de su domicilio para favorecer el ejercicio de su derecho de
defensa. Sin embargo, existen algunos supuestos en el que el mantenimiento de esta regla general podría
originar serios perjuicios para el demandante, pues una regla de competencia como la del forum rei, puede
suponer una barrera al acceso a la jurisdicción del demandante, especialmente en aquellos casos en los que
dicha regla genere una excesiva carga para el demandante al tener que trasladarse hasta el domicilio del
demandado a fin de iniciar un proceso. Ese es el caso, por ejemplo, de los procesos de alimentos, en los que,
de mantenerse la regla general expuesta, supondría una terrible e infranqueable barrera al acceso a la
jurisdicción, razón por la cual en estos casos se quiebra la regla, otorgando al demandante la posibilidad de
demandar ante su propio Juez.

7.4.2. Fuero real.


Este criterio para establecer competencia tiene su justificación en el hecho que se desea aproximar al Juez a
los elementos del conflicto y, en concreto, al lugar en el que se ubica el bien respecto del cual se discute en el
proceso. Este criterio es de aplicación sólo en el caso en que se discuta sobre derechos reales respecto de
inmuebles.

7.4.3. Fuero causal.


Este criterio se refiere, independientemente de la ubicación de las personas o del bien discutido, al lugar donde
se produjo el hecho que constituye su fundamento. De esta forma, se hace una distinción entre forum
obligationis (lugar donde surge la obligación o donde se produce la causa de la obligación) y forum executionis
(lugar donde debía ejecutarse la obligación).

7.4.4. Fuero instrumental.


Este criterio establece el Juez competente atendiendo al lugar donde la ley presume que se encuentra o se
puede encontrar el mayor material probatorio para resolver una controversia.

7.4.5. Competencia facultativa.


Los criterios enunciados anteriormente no son necesariamente excluyentes, pues si bien la regla general en
materia de competencia por razón del territorio es el forum rei, la ley otorga en algunos casos la posibilidad
para que el demandante demande ante un Juez distinto al del lugar del domicilio del demandado, el que se
encuentra igualmente habilitado (es competente) para conocer el proceso. Los casos de competencia
facultativa se encuentra expresamente previstos en el artículo 24 del Código Procesal Civil.

7.5. Competencia por razón del turno.

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La competencia por razón del turno es un criterio de asignación de competencia que tiene que ver con la
distribución del trabajo entre los diversos tribunales. De esta manera, el Poder Judicial determina los criterios
de asignación de procesos a los diversos jueces que garanticen el ordenado ingreso de procesos a un
determinado despacho.

8. PRÓRROGA DE LA COMPETENCIA.

Como hemos explicado anteriormente, por regla general, la competencia es improrrogable, salvo la
competencia por razón del territorio. Por ello, todo lo que en esta sede se indique se referirá a este criterio de
determinación de la competencia y, siempre que, no exista ley que establezca que en un específico supuesto,
la competencia territorial sea improrrogable.
La prórroga de la competencia o competencia por elección como la llama un sector de la doctrina “se funda en
la convicción de la utilidad que puede tener el acuerdo de las partes como índice de la idoneidad, respecto del
litigio, de un oficio diverso del determinado según las normas de la competencia principal”. De esta forma, la
ley permite que, respecto del territorio, las partes puedan establecer una competencia distinta a la prevista en
la ley.
La razón de que sea la competencia por razón del territorio aquella respecto de la cual se pueda pactar se debe
a que normalmente esas reglas son establecidas en interés de las partes, siendo ello así, ellas pueden, con un
acuerdo, establecer una competencia distinta a la prevista legalmente.
Ahora bien, algo que debe tenerse en cuenta es el hecho que la prórroga de la competencia requiere siempre
de la voluntad de los dos sujetos, no bastando para ello que sólo uno manifieste su voluntad en ese sentido.
El acuerdo respecto de la competencia puede concluirse antes o después de nacido el conflicto de intereses.
En función de ello, este acuerdo puede ser:

8.1. Acuerdo preventivo.


Es un acuerdo de prórroga al que llegan las partes antes del inicio del conflicto, estableciendo ante qué juez se
llevará a cabo el eventual proceso que se inicie en caso surja algún conflicto entre ellas.
Este acuerdo se produce normalmente como una cláusula dentro de un contrato (cláusula de competencia).
La cláusula de competencia debe ser realizada por escrito, no siendo importante al efecto que el acuerdo
conste expresado en un mismo documento o en más de uno; siendo suficiente que la declaración de
voluntades concurrentes conste por escrito (es el caso, por ejemplo, de dos partes que expresan su voluntad
en sendas cartas cursadas entre ellas).
Cabe precisar que este acuerdo no forma parte del objeto del contrato, sino que se hace con ocasión del
mismo.
Ahora bien, a través de este acuerdo, las partes pueden ampliar la competencia establecida en la ley o derogar
la competencia principal. En el primer caso, las partes establecen, adicionalmente a la competencia del Juez
prevista legalmente, otro ante el cual podrían demandar. En el segundo caso, las partes establecen que el Juez
establecido en la ley no será el competente, sino que lo será aquél que las propias partes pacten. Para que
esto último sea posible, se hace necesario que conste expresamente la voluntad de las partes en el sentido
que la competencia atribuida por ellos en el acuerdo es exclusiva. Así lo expresa la doctrina: “El acuerdo vale
para atribuir competencia al Juez elegido, no para privar de competencia al Juez elegido según ley; pero si en
el acuerdo expreso se atribuye al Juez elegido competencia exclusiva, el Juez designado por la ley no es
competente”.
Ello quiere decir que, si en el acuerdo de las partes no se ha establecido con absoluta claridad que la
competencia que se asigna es exclusiva, la competencia por ellas acordada es una competencia adicional a la
prevista en la ley constituyéndose, entonces con este acuerdo, una competencia facultativa, donde el

103
demandante puede optar elegir entre el Juez previsto en la ley como competente o el previsto por las partes
en el acuerdo.
Finalmente, debe tenerse en cuenta el hecho que, a pesar que las partes han pactado que un determinado
Juez sea el competente (sea ampliando la competencia o sea derogando la legalmente establecida), si el
demandante demanda ante un Juez diverso al pactado y el demandado no cuestiona la competencia
oportunamente, se puede producir una prórroga tácita de la competencia.
Este tipo de prórroga está regulado en el artículo 25 del Código Procesal Civil.

8.2. Acuerdo sucesivo.


En este caso el acuerdo se produce luego de surgido el conflicto de intereses. El acuerdo puede ser expreso o
tácito.

8.2.1. Acuerdo sucesivo expreso.


Es un acuerdo de prórroga al que llegan las partes luego del surgimiento del conflicto, estableciendo ante qué
juez se llevará a cabo el eventual proceso que se inicie para resolver el conflicto entre ellas. A este tipo de
acuerdo se le aplica lo expuesto para el acuerdo preventivo.

8.2.2. Acuerdo sucesivo tácito.


Se produce en aquellos casos en los cuales el demandante interpone su demanda ante un Juez que, de acuerdo
a las normas de competencia no sería el competente, y el demandado (habiendo sido válidamente notificado)
deja transcurrir el plazo previsto en la ley para cuestionar su competencia, sin hacerlo.
Este tipo de prórroga se encuentra previsto en el artículo 26 del Código Procesal Civil.

9. LA COMPETENCIA POR CONEXIÓN.

La competencia por conexión se presenta en todos aquellos casos en los cuales hay dos o más pretensiones
conexas. Dos o más pretensiones son conexas cuando tienen en común, al menos, uno de sus elementos
(petitum o causa petendi). En estos casos la ley permite que esas pretensiones que son conexas puedan ser
acumuladas, es decir, puedan ser reunidas en un mismo proceso para que el Juez pueda pronunciarse respecto
de ellas en un mismo proceso favoreciendo con ello la economía procesal y evitando el dictado de fallos
contradictorios.
Ahora bien, la acumulación no encuentra ninguna dificultad si las pretensiones son competencia de un mismo
Juez; el problema se presenta en aquellos casos en los cuales la competencia respecto de las pretensiones que
se quieren acumular corresponde a Jueces diversos. En estos casos, señala Liebmann, la acumulación no es
posible, salvo que se elimine ese obstáculo.
La manera como se eliminan esos obstáculos es expresada por Liebmann en los siguientes términos: “Por ello
las reglas de la competencia ceden en parte el paso a las exigencias de la simultaneidad del proceso y sufren
algunas modificaciones, en el sentido que una de las acciones conexas pueda ser propuesta ante el juez
competente para la otra, antes que ante aquél que sería competente según las normas ordinarias. Tales
modificaciones son, sin embargo, posibles sólo para la competencia por razón del territorio y para la
competencia por razón del valor; las reglas de la competencia por la materia y funcional son más rígidas y no
admiten derogación, ni siquiera respecto a la conexidad”.
Nótese entonces que las reglas de la competencia por razón del territorio o por razón de la cuantía ceden ante
la necesidad de acumular pretensiones. En eso consiste la competencia por conexión. Algunos ejemplos de lo
que decimos se pueden encontrar en nuestro Código Procesal Civil:

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1. Si se demanda a varios demandados que tengan domicilios distintos, es competente el Juez del lugar de
cualquiera de ellos (artículo 16 del Código Procesal Civil).
2. Si se demanda una pretensión de garantía (aseguramiento de pretensión futura) el Juez competente para
conocer de esta pretensión será el Juez competente para el conocimiento de la pretensión principal a fin de
que sea decidida en el mismo proceso, aun cuando por razón del territorio y del valor no le corresponda su
conocimiento (artículo 32 del Código Procesal Civil).
3. Si se demanda una pretensión accesoria (es decir, una pretensión que sigue la suerte de la principal) el
Juez competente para el conocimiento de la accesoria es el competente para conocer la principal, aun cuando
por razón del territorio o del valor no lo sea (artículo 32 del Código Procesal Civil). Así se ha manifestado la
doctrina cuando afirma que: “la conexión por accesoriedad importa, en consecuencia, la atracción de la
demanda accesoria al juez competente para aquella principal, aunque corresponda por territorio a la
competencia de otro Juez y en el caso indicado sin límite del valor”.

10. CUESTIONAMIENTO DE LA INCOMPETENCIA.

La competencia es un presupuesto procesal y, como tal, su presencia, como la de los demás presupuestos
procesales, determina la validez de la relación jurídica procesal. Si en un proceso no existe competencia, este
hecho puede ser denunciado o puesto de manifiesto a través de los siguientes mecanismos:

10.1. De oficio.
El Juez puede declararse incompetente en todos aquellos casos de competencia improrrogable. Esa facultad
se encuentra expresamente prevista en el inciso 4 del artículo 427 del Código Procesal Civil, pero la misma
debe ser ejercida única y exclusivamente respecto de aquellos casos, repetimos, de competencia
improrrogable, como se desprende lo establecido en el primer párrafo del artículo 35 del Código Procesal Civil
.

10.2. Ha pedido de parte.


Las partes pueden denunciar la incompetencia del Juez, a través de dos medios de defensa. Cabe precisar que,
por disposición del artículo 37 del Código Procesal el uso de uno de los siguientes mecanismos, excluye la
posibilidad de utilizar el otro.

10.2.1. Excepción de incompetencia.


Recordemos que las excepciones son medios de defensa típicos a través de los cuales el demandado, en
ejercicio de su derecho de defensa, cuestiona la ausencia o presencia defectuosa de un presupuesto procesal
o una condición de la acción. Una de las excepciones previstas en nuestro Código Procesal Civil es la excepción
de incompetencia (artículo 446 inciso 1 del Código Procesal Civil). A través de este mecanismo, el demandado
acude donde el Juez incompetente que está conociendo el proceso y cuestiona su propia competencia,
esperando un pronunciamiento de dicho Juez sobre ella.

10.2.2. Inhibitoria.
A través de este mecanismo, el demandado en un proceso ante un Juez incompetente acude donde el Juez
que sí es el competente para solicitarle que se declare competente y le solicite al Juez incompetente que le
remita el proceso. Este mecanismo de defensa del demandado se encuentra regulado en nuestro Código
Procesal Civil.

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11. CONFLICTO O CONTIENDA DE COMPETENCIA.

Se produce un conflicto o contienda de competencia en todos aquellos casos en los cuales dos jueces
consideran ser o no ser competentes para conocer de un determinado asunto. En el primer supuesto se habla
de conflicto positivo y en el segundo, se habla de conflicto negativo.
En el conflicto positivo dos jueces creen ser competentes para conocer de determinado asunto, lo que se
podría presentar, por ejemplo, en aquellos casos en los que el demandado haya planteado una inhibitoria y
tanto el Juez ante el que la interpuso como el Juez que conoce el proceso se consideran competentes.
En el conflicto negativo dos jueces creen no ser los competentes para conocer de un determinado asunto, lo
que se podría presentar, por ejemplo, en todos aquellos casos en los cuales el demandado interponga una
excepción de incompetencia y el Juez que conoce el proceso la declare fundada, remitiendo el proceso al Juez
que éste considera que es el competente; quien al recibir el proceso se declara también incompetente. Puede
también presentarse en aquellos casos en los cuales el Juez se declare incompetente de oficio y, a consecuencia
de ello, remita el proceso ante el Juez que él considere competente, quien al recibir el proceso se declara
también incompetente.
Los conflictos positivo y negativo de competencia son resueltos por el órgano jurisdiccional superior.

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XIII. LOS SUJETOS PROCESALES.

1. INTRODUCCION.

Cualquiera sea el proceso, en su aspecto formal, presupone la intervención de varias personas (naturales o
colectivas), independiente de la materia en litigio, quienes reciben la denominación de sujetos del proceso o
sujetos procesales.
En el proceso civil, en efecto, intervienen una serie de sujetos, dentro de los cuales el Juez es el sujeto central,
pues él representa al Poder Judicial, encargado de resolver el litigio.
Tienen también vital importancia en el proceso la intervención del sujeto demandante y la del sujeto
demandado, como contrincantes del derecho en disputa. El Juez, el demandante y el demandado son los
sujetos principales y necesarios. Intervienen, asimismo, los abogados defensores de las partes en el proceso,
que pueden actuar simplemente como tales o como defensores y representantes del demandante o del
demandado.
También tienen intervención los denominados auxiliares jurisdiccionales (como son los secretarios de Juzgado,
los relatores, los secretarios de Sala) y los auxiliares judiciales (como los peritos, la policía judicial, los
traductores, los intérpretes, los martilleros públicos, etc.). Tiene también injerencia en el proceso el
representante del Ministerio Público (unas veces como parte y otras como ilustrador del Juez, en los que
dictamina). El propio Estado interviene en muchos litigios como parte en el proceso, el que lo hace mediante
los procuradores públicos, quienes ofician como sus representantes en los procesos judiciales.
Finalmente, tienen intervención en determinados procesos los denominados terceros, que no son parte formal
en el momento de constituirse la relación procesal, pero que al ser incorporados adquieren la calidad de
terceros legitimados.
A continuación trataremos al detalle la participación en el proceso de los distintos sujetos procesales y de las
diferentes formas cómo se incorporan en él.

2. EL JUEZ.

El Juez, ya sea en forma unipersonal como en forma colegiada, es el que ejerce la función jurisdiccional, esto
es, resuelve las controversias de derecho o dilucida las incertidumbres jurídicas que se le proponen.
La función de administrar justicia, en efecto, se ejerce por personas naturales o físicas, a quienes el Estado les
confiere la potestad de resolver los conflictos que se le someten para su decisión. Cabe aclarar que si bien la
función jurisdiccional en rigor es desarrollada por personas naturales, empero, el Estado, para el cumplimiento
de su aludida función, ha estructurado los denominados organismos jurisdiccionales (los Juzgados y los
Tribunales), conformado por un solo Juez o por varios Jueces colegiados. Por ello es que la persona del Juez
adquiere una importancia tal que a él se le confía la tutela del honor, de la libertad, de la vida, de la propiedad
de los ciudadanos, razón por la cual se le exige una serie de requisitos especiales para su nombramiento, se le
rodea de un sin número de garantías para su ejercicio funcional y, eventualmente, se le impone sanciones
cuando incurre en inconducta funcional. La autonomía y la independencia como garantías de la administración
de justicia se ha establecido en función de la persona del Juez. El Juez natural es aquel que ha sido nombrado
de acuerdo con la Constitución Política del Estado y las leyes pertinentes y que se le asigna un determinado
cargo en función a su nombramiento, con el carácter de permanente, de modo que los usuarios de la
administración de justicia tengan conocimiento pleno de quiénes son sus jueces con antelación al
planteamiento de alguna demanda y que el demandado conozca en igual forma al Juez ante quién ha sido
emplazado. Concluimos reiterando que el Juez es el sujeto central y principal del proceso.

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3. LOS AUXILIARES JURISDICCIONALES.

En los procesos civiles también tienen intervención los llamados -tanto por el Código Procesal Civil como por
la Ley Orgánica del Poder Judicial- auxiliares jurisdiccionales.
Los auxiliares de la jurisdicción civil están integrados por los Secretarios y Relatores de las Salas Superiores y
Supremas, por los Secretarios de Juzgado, los Oficiales Auxiliares de Justicia y los Órganos de Auxilio Judicial
(Art. 54º CPC; Arts. 249º y ss. LOPJ). Los deberes, las obligaciones y las responsabilidades que tienen estos
auxiliares en las actuaciones y diligencias judiciales están determinados por la Ley Orgánica del Poder Judicial
y en las normas procesales respectivas (Art. 56º CPC).

4. LOS ORGANOS DE AUXILIO JUDICIAL.

En los procesos, como se ha indicado, tienen injerencia los denominados Órganos de Auxilio Judicial que
colaboran con los distintos organismos jurisdiccionales en el ejercicio de sus funciones. Estos órganos están
conformados por los peritos en las distintas materias que requieren conocimientos especiales de naturaleza
científica, tecnológica, artística u otra análoga; así como por el depositario, el interventor, el martillero público,
el curador procesal, la policía y los otros órganos que determine la ley (Art. 55º CPC).
La Ley Orgánica del Poder Judicial señala que son también Órganos de Auxilio Judicial el cuerpo médico forense,
el cuerpo de traducción e intérpretes, además de los precisados por el Código Procesal Civil (Art. 281º LOPJ).

5. LAS PARTES

Normalmente en el proceso civil hay dos partes: la parte demandante y la parte demandada, que pueden ser
personas naturales, personas jurídicas, patrimonios autónomos, el propio Estado, etc. Cada parte, por otro
lado, puede estar constituida por una o más personas, dando lugar a la figura procesal del litisconsorcio. La
idea de parte excluye la de terceros.
Podemos conceptuar que es parte aquel que, en su propio nombre o en cuyo nombre se pide, invoca la tutela
jurisdiccional de algún derecho subjetivo, promoviendo la actuación de la voluntad de la ley contenida en el
derecho objetivo; también es parte aquel contra quien se formula el pedido.
De lo anotado es posible establecer una perfecta distinción entre el que pide la tutela jurisdiccional y aquel en
favor de quien se pide la tutela. Algo más, en el derecho sustantivo se hace también una distinción entre la
parte acreedora (en términos abstractos y genéricos) y la parte deudora (también en los mismos términos),
diferente, lógicamente, de lo que ocurre en el aspecto procesal, es decir, en la relación procesal.
Normalmente el acreedor en la relación material coincide con la posición que adopta quien es parte
demandante y el deudor con la que adopta la posición de quien es parte demandada en la relación procesal.
Por ello la importancia de determinar las partes en la relación jurídica material y, luego, las partes en el proceso
correspondiente, para poder explicar la presencia de la relación jurídica procesal que nuestro ordenamiento
procesal civil exige como condición para la validez y eficacia del proceso como instrumento jurisdiccional.
Empero, debemos señalar que el concepto de parte se utiliza con más frecuencia en el ámbito procesal, de
modo que parte en el proceso es quien reclama y contra quien se reclama la satisfacción de una pretensión
procesal.
Los terceros incorporados al proceso suelen considerarse como parte en el proceso, dependiendo de la
naturaleza del interés con que se incorporan a él.

5.1. INSTITUTOS JURÍDICO-PROCESALES VINCULADOS AL TEMA DE LAS PARTES EN EL PROCESO

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Al tratar del tema de las partes en el proceso hay que estudiar necesariamente determinados institutos
procesales, cuyo examen doctrinario y legislativo abordamos a continuación, empezando naturalmente con el
estudio de lo que se entiende por capacidad de ser parte en el proceso.

5.1.1. Capacidad de ser parte en el proceso.


La capacidad de ser parte en el proceso implica en principio aptitud de ser titular de los derechos materiales o
sustantivos en controversia o, mejor, aptitud para afirmar en un proceso que se tiene la calidad de titular de
tales derechos. También se dice que quien es parte en un proceso es quien tiene la legitimatia ad causam, de
modo que, por ejemplo, un menor de edad, un enfermo mental, etc., pueden ser perfectamente parte en un
proceso. Lo importante es que el hecho de ser parte en un proceso importa pretender ser titular de un derecho
en conflicto amparado por la ley, pues, recién en la sentencia se determinará si en efecto quien hizo la referida
afirmación es realmente el titular del derecho alegado o no.
a) El Código Procesal Civil señala, como regla general, que toda persona natural o jurídica, los árganas
constitucionales autónomos, la sociedad conyugal, la sucesión indivisa y otras formas de patrimonio
autónomo, pueden ser parte material en un proceso (Art. 57º CPC).
b) El Estado y sus dependencias también pueden ser parte en el proceso civil, ya sea como demandantes o
como demandados. El ordenamiento procesal civil señala que cuando el Estado y sus dependencias, o las
empresas públicas y privadas con participación económica determinante de aquél, intervienen en un proceso
civil, cualquiera sea la calificación o ubicación procesal que se le asigne, se someterán al Poder Judicial sin más
privilegios que los expresamente señalados en el Código Procesal Civil (Art. 59º CPC). De lo contrario se violaría
el principio de socialización del proceso (Art. VI, TP. CPC).
c) Las personas jurídicas de derecho público externo igualmente pueden ser parte en un proceso civil, como,
por el ejemplo, el caso de la Cruz Roja Internacional, que puede ser demandante o demandada ante los
organismos judiciales del país.
d) También pueden ser parte material en el proceso civil los titulares abstractamente considerados de los
intereses difusos, es decir, un conjunto indeterminado de personas titulares de determinados derechos, tales
como el derecho a la protección de su medio ambiente donde domicilian, el derecho a que sus recursos
naturales sean protegidos, el derecho a la tranquilidad y al desarrollo integral de sus componentes, el derecho
a tener un adecuado servicio de transporte público, el derecho a que sean protegidos sus bienes culturales e
históricos donde viven, el derecho a que sus integrantes consuman bienes en condiciones adecuadas a su
salud, etc. (El artículo 68º de la Constitución establece que el Estado está obligado a promover la conservación
de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas).
Tales derechos naturalmente protegen bienes que por su naturaleza son de inestimable valor patrimonial, a
los que el Código Procesal Civil denomina intereses difusos. Interés difuso, dice el Código, es aquél cuya
titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas respecto de bienes de inestimable valor
económico, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos o del
consumidor (Art. 82º CPC).
e) El referido Código, por otro lado, establece que el Ministerio Público interviene en determinados procesos
como parte (Art. 113º CPC). Específicamente, la Ley Orgánica del Ministerio Público señala que es atribución
del Fiscal Provincial en lo Civil intervenir como parte, ejercitando los recursos y ofreciendo las pruebas
pertinentes, en los juicios de nulidad de matrimonio, de separación de los casados y de divorcio (Art. 96º, inc.
1, LOMP). ¿En este caso podrá sostenerse válidamente que el Ministerio Público se constituye en parte
demandante o en parte demandada?.- De ser así se presentaría la figura del litisconsorcio. Consideramos que
en los procesos anotados se constituye en parte singular del proceso, no identificándose plenamente con las
partes naturales del proceso (actor y demandado), en donde la ley le confiere la facultad de intervenir
defendiendo la subsistencia del matrimonio, sobre cuya vigencia evidentemente la sociedad tiene legítimo
interés.

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f) Finalmente, otro tema que trataremos a continuación es el relativo a determinar cómo intervienen en el
proceso el menor de edad, el enfermo mental, las propias personas jurídicas en general y determinados entes
como los patrimonios autónomos en términos genéricos y las sociedades conyugales como patrimonios
autónomos en términos singulares, regulado por nuestro Código Procesal Civil (Art. 65º CPC).

5.1.2. Capacidad procesal


La capacidad procesal, es decir, la legitimatio ad processum, sólo la tienen aquellas personas naturales que
por sí mismas pueden intervenir en el proceso; más preciso, aquellas personas que se hallan habilitadas por la
ley para hacer valer sus derechos por sí mismas planteando la demanda, contradiciéndola y realizando
determinados actos procesales. Esto nos explica aún más la distinción que hay entre ser parte en la relación
material (parte acreedora y parte deudora) y ser parte en la relación procesal (parte demandante y parte
demandada). Si el titular de un derecho pretendido en el proceso coincide con la misma persona que interpone
válidamente la demanda diremos que esa persona no sólo es parte en el proceso sino también tiene capacidad
procesal. En otras palabras, la capacidad procesal importa tener capacidad para obrar por sí mismo en el
proceso. La capacidad procesal normalmente se adquiere a los 18 años de edad, pues ésta constituye una
forma de ejercitar los derechos civiles (Art. 42º CC). Sólo las personas naturales tienen capacidad procesal; en
atención a que ésta importa intervención personal y directa en el proceso.
El Código Procesal Civil, recogiendo el concepto anotado, señala que tienen capacidad para comparecer por sí
en un proceso las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas
a quienes la ley se lo faculte (Art. 58º, primer párrafo, CPC). La pregunta que surge a continuación es: ¿Quiénes
pueden disponer válidamente de los derechos que en un proceso se discuten? La respuesta, formulada
genéricamente, es que para disponer de tales derechos válidamente se debe tener capacidad de ejercicio de
los derechos civiles, que como lo establece el Código Civil (Art. 42º CC) se adquiere a los 18 años de edad, con
la salvedad que dicho numeral señala.
El mismo Código Procesal Civil prevé que tienen capacidad para conferir representación designando apoderado
judicial- se entiende dentro de un proceso o fuera de él para hacerlo valer en el proceso- las personas que
también pueden disponer de los derechos que en él se debaten (Art. 58º, primer párrafo, CPC). Es que para
conferir poder dentro del proceso se supone que el representante (quien va a conferir poder) se ha apersonado
válidamente al proceso, lo que importa que quien confiere representación tiene capacidad procesal.
Cuando el Código prevé que las demás personas deben comparecer al proceso por medio de representante
legal (Art. 58º, primer párrafo, CPC), se refiere a aquellas personas que no tienen capacidad procesal, aludiendo
a aquellas que no pueden comparecer al proceso por sí mismos. Como ejemplo señalamos el caso de las
personas físicas que no pueden ejercitar válidamente sus derechos civiles, el caso de las personas jurídicas que
son entes ideales, etc.

5.1.3. La representación en el proceso


En términos genéricos, la representación importa la celebración de negocios jurídicos en nombre de otra
persona y que sus efectos son vinculantes para el representado. La representación se ha establecido para
satisfacer necesidades humanas. Si no existiera este instituto la actividad del hombre se reduciría; el
patrimonio de los incapaces, por ejemplo, no sería pasible de negocios jurídicos. Mediante la representación
se suple la falta de capacidad de ejercicio de los derechos civiles de las personas.
Nuestro ordenamiento civil establece que el acto jurídico puede ser realizado mediante representante y que
la facultad de representación la otorga el propio interesado o la confiere la ley (Art. 145º CC).
En el orden procesal, toda persona, natural o jurídica, o entes singulares como los patrimonios autónomos,
tienen derecho para intervenir en el proceso para defender sus intereses en controversia. Pero hay casos en
los cuales el titular del derecho en litigio en el proceso no tiene capacidad procesal (no ha cumplido, por
ejemplo, los 18 años de edad la persona natural); en estos supuestos, terceras personas señaladas por la ley

110
son las que intervienen en nombre y representación de los incapaces. Estamos aquí frente a la denominada
representación legal.
En cambio, hay supuestos en los cuales la persona titular de un derecho en controversia en el proceso, no
obstante tener capacidad procesal, por múltiples razones, puede ponerse en la situación de no poder
intervenir personalmente en el proceso, caso en el cual perfectamente puede delegar en terceras personas su
representación, de modo que éstas intervengan en representación del litigante. En estos casos estamos frente
a la denominada representación voluntaria.
Finalmente, hay también supuestos en los cuales el Juez es quien designa al representante, como el caso de la
designación del curador procesal; en este caso estamos frente a la denominada representación judicial o
representación judiciaria, autorizada, naturalmente, por la ley.
Para la válida intervención de los representantes en el proceso, éstos deben acreditar fehacientemente su
calidad de tales, pues, de lo contrario, el Juez debe rechazar su participación o, en su caso, la parte contraria
tendrá perfectamente la facultad de cuestionar la intervención del tercero que invoca una representación.
El padre del hijo menor de edad demandante, que ejerce la patria potestad, por ejemplo, acreditará su
representación en el proceso presentando la partida de nacimiento del menor; el representante de una
sociedad comercial podrá acreditar su personería con la presentación de su estatuto. Tratándose de la
representación voluntaria, quien se apersona al proceso en nombre de alguna de las partes, acreditará su
personería presentando el poder conferido en la forma señalada por la ley, por ejemplo, la escritura pública
que contenga el poder conferido.
Finalmente, tratándose de la representación judicial, para el nombramiento del representante deben
cumplirse determinados requisitos y trámites que el ordenamiento procesal determina; sólo así tendrá válida
representación.

A) La representación legal en el Código Procesal Civil.


El Código trata de la representación legal en el título relativo a la representación procesal. La representación
legal en los procesos se ha establecido también para cubrir una necesidad, pues, de lo contrario, por ejemplo,
los incapaces no tendrían la posibilidad de que sus derechos sean defendidos en los casos que fuesen violados
o desconocidos por terceras personas. Es que los intereses de todas las personas tienen que estar tutelados
por el derecho. Por ello es que la ley también, en determinados supuestos, impone la obligación de
representar.
El ordenamiento procesal civil señala que las personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus derechos
comparecen al proceso representados según dispongan las leyes pertinentes (Art. 63º CPC). Tratándose de
personas naturales, el Código Civil determina que son representantes de los menores de edad los padres que
ejercen la patria potestad (Art. 419º CC) Y si no estuvieran sujetos a la patria potestad el tutor designado (Art.
502Q CC); el curador de bienes del incapaz representa en juicio a éste (Art. 603 CC).
Las personas jurídicas están representadas en el proceso de acuerdo a lo que dispongan la Constitución, la ley
y el respectivo estatuto (Art. 64O CPC). Las personas jurídicas, en conceptos genéricos, pueden ser de derecho
público y de derecho privado.
Las primeras, a su vez, pueden ser de carácter externo, como la Cruz Roja Internacional, la Organización de
Estados Americanos, los Estados extranjeros, etc.; y de carácter interno, como el propio Estado peruano, las
Universidades nacionales del país, las Municipalidades, etc. Las segundas, las personas jurídicas de derecho
privado, están constituidas por las asociaciones, las fundaciones, los comités, las comunidades campesinas y
nativas, reguladas por el Código Civil, y las sociedades de carácter civil y comercial, reguladas por la Ley General
de Sociedades. Estas personas jurídicas tienen capacidad de ser parte en el proceso, pero como no tienen
capacidad procesal -capacidad para ejercitar sus derechos en el proceso-, por tratarse de personas ideales,
pueden hacerlo a través de sus representantes legales (personas naturales o físicas) señalados por la
Constitución, por la ley de su creación, por su respectivo estatuto o por su documento de constitución.
Naturalmente, tratándose de personas jurídicas de derecho externo, su representación está determinada por

111
sus propios ordenamientos jurídicos. Tratándose de personas jurídicas de derecho interno, éstas son
representadas en el proceso de acuerdo a lo que dispongan la carta magna, la ley y el respectivo estatuto.
Tratándose del Estado, los procuradores generales de la República tienen su plena representación enjuicio y
ejercitan su defensa en todos los procesos y procedimientos en los que actúe como demandante y demandado
(Art. 2º del Decreto Ley Nº 17537, que crea el Consejo de Defensa judicial del Estado). El mencionado Decreto
Ley señala que los Procuradores Generales de la República Titulares y Procuradores Adjuntos, en su caso,
podrán conferir poder en juicio por acta o delegar su representación por simple escrito en favor de abogados
auxiliares (Art. 18º Decreto Ley Nº 17537).
También debemos anotar que la Ley Generales de Sociedades, Ley Nº 26789, promulgada el12 de mayo de
1997, señala que el nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la
sociedad, así como el otorgamiento de poderes surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las
referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes; además, que el gerente general o los
administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades generales y especiales de
representación procesal señaladas en el Código de la materia (en este caso el Código Procesal Civil), por el solo
mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario del estatuto (Art. 14º LGS). En este caso, para
acreditar la representación, bastará presentar el documento que pruebe el nombramiento.
Las personas jurídicas extranjeras, sus sucursales, agencias o establecimientos, que realicen actividad en el
Perú, están sujetas a las mismas exigencias de representación que la ley señala para las personas jurídicas
nacionales, salvo convenio internacional o disposición legal en contrario (Art. 67º CPC). Estas personas jurídicas
y sus dependencias, si ejercitan actividades en nuestro país, tienen que sujetarse a las reglas nacionales sobre
personas jurídicas peruanas. En materia comercial es frecuente la celebración entre los Estados, entre ellos el
Perú, de convenios internacionales en los cuales se pueden establecer normas que regulen la actividad de esas
personas extranjeras en nuestro país, normas que tendrán preferencia frente a las nacionales.
Tratándose de patrimonios autónomos, es decir, cuando dos o más personas tienen un derecho o interés
común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica (una copropiedad, una sucesión), la
representación corresponde a cualquiera de sus partícipes si es demandante y si es demandado la
representación corresponde a la totalidad de los que lo conforman (Art. 65º CPC).
La representación de la sociedad conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges, sin perjuicio de lo
dispuesto por el Código Procesal Civil (Art. 292º CC); la sociedad conyugal es representada en proceso por
cualquiera de los cónyuges si es demandante y si es demandada la representación re cae en los dos consortes
(Art. 65º CPC).

B) La representación convencional en el Código Procesal Civil.


La representación convencional, en términos genéricos, emerge de la voluntad de aquel que quiere ser
representado en la celebración de actos jurídicos, confiriendo al efecto el poder correspondiente, en el que se
fijarán los actos para los cuales se confiere la representación y sus alcances. El acto jurídico, como está regulado
por el Código Civil, puede ser realizado mediante representante, salvo disposición contraria de la ley; la
facultad de representación la otorga el interesado o la confiere la ley (Art. 145º CC). Puede conferirse
representación a una sola persona o a varias. Si son varios los representantes, dice el Código Civil, se presume
que lo son indistintamente, salvo que expresamente se establezca que actuarán conjunta o sucesivamente o
que estén específicamente designados para practicar actos diferentes (Art. 147º CC).
En el orden procesal, quien tiene capacidad para comparecer por sí mismo al proceso y disponer de los
derechos que en él se discuten puede nombrar uno o más representantes voluntarios, llamados también
representantes convencionales o apoderados. Si son varios, lo serán indistintamente y cada uno de ellos asume
su responsabilidad por los actos procesales que realice.
No es válida la designación o actuación de apoderados conjuntos, salvo para los actos de allanamiento,
transacción o desistimiento (Art. 68º CPC).

112
El poder procesal, que interesa tratar en esta parte, es la facultad de representación que una persona concede
a otra dentro de un proceso judicial. Otra cosa es el instrumento donde consta el otorgamiento de esa facultad.
El poder normalmente se confiere por escrito, pudiendo otorgarse mediante escritura pública, mediante acta
ante el Juez y por escrito dirigido a él.
Cuando aludimos al poder procesal, o simplemente al poder, nos estamos refiriendo a la facultad que tiene el
apoderado que representa a su poderdante para actuar en el proceso en nombre de éste.

A continuación examinamos algunos temas relacionados con la representación voluntaria y al poder regulados
por el Código Procesal Civil.
a) ¿Qué tipo de personas directamente puede conferir poder?. Quien tiene capacidad procesal, es decir,
quien tiene capacidad para comparecer por sí mismo al proceso y disponer de los derechos que en él se
discuten, puede nombrar uno o más apoderados para que intervengan en él en su nombre y representación
(Art. 68º CPC). Por consiguiente, sólo las personas naturales están en aptitud de conferir poder en forma
directa y personal. Tema diferente es que la persona natural puede conferir poder en nombre y representación
de otras personas, naturales o jurídicas, que son parte en el proceso, premunido naturalmente de las
facultades pertinentes.
b) Requisitos para ser apoderado. La persona designada como apoderado debe tener capacidad procesal,
es decir, capacidad para comparecer e intervenir por sí mismo en el proceso. Por consiguiente sólo las personas
naturales son las únicas que pueden ser nombrados apoderados (Art. 70º CPC).
c) Formas como se puede conferir poder. El Código Procesal Civil habla de clases de poder atendiendo a la
formalidad empleada para conferir el poder. El Código, de modo genérico, señala que el poder para litigar
(para intervenir en el proceso) se puede otorgar sólo por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso,
salvo disposición legal diferente. Para su eficacia procesal el poder conferido mediante escritura pública no
requiere estar inscrito en los Registros Públicos (Art. 72º CPC).
No obstante lo anotado, debemos consignar que el Código Procesal Civil prevé otra forma singular para
conferir representación en los procesos, cuando dice que en el primer escrito que se presente al proceso el
interesado o su representante pueden otorgar o delegar al abogado que lo autorice las facultades generales
de representación a que se refiere el artículo 74º, en cuyo supuesto no se requiere observar las formalidades
del numeral 72º, pero sí que se designe el domicilio personal del representado y la declaración de éste de estar
instruido de la representación o delegación que otorga y de sus alcances (Art. 80º CPC). Este es el denominado
poder por escrito dirigido al Juez otorgado a favor del Abogado defensor. Esta forma de conferir poder sólo se
limita a las facultades generales de representación y no a las especiales reguladas por el artículo 75º del Código
Procesal Civil, pues para este último caso se requiere observar las formalidades previstas por el artículo 72º
del indicado ordenamiento procesal civil.
d) Facultades generales y especiales que se pueden otorgar. Corresponden a las previstas en los Artículos
74 y 75 del Código Procesal Civil.
e) Apoderado común. Hay procesos en los cuales una o ambas partes están conformadas por varias
personas, como cuando se trata de copropietarios demandantes o demandados. Aquí tenemos la presencia
del instituto procesal del litisconsorcio, el que supone que en la situación de parte hay más de una persona.
En estos supuestos esas personas tienen que actuar en el proceso en forma conjunta (por ejemplo,
presentando en conjunto el escrito de contestación de la demanda) o mediante apoderado común. Para este
efecto todos tienen la obligación procesal de suscribir el escrito correspondiente o de nombrar un apoderado
común. Si no lo hicieran, el Juez les debe exigir la actuación en común o el nombramiento de apoderado común
en el plazo de 10 días, bajo apercibimiento de designarlo por ellos. La resolución que contiene el
nombramiento es título suficiente para acreditar la personería del apoderado común que representa a los
litigantes que conforman una de las partes, el que necesariamente tiene que ser uno de los abogados (Art.
76º, primer y segundo párrafos, CPC).
Nuestro ordenamiento procesal civil prevé que la negativa de una persona a la designación de apoderado
común o a continuar siendo representada por él, es mérito suficiente para litigar por separado (Art. 76º, tercer

113
párrafo, CPC). Si se tiene en consideración que la designación de apoderado común se ha establecido para
evitar la complicación del trámite del proceso si se permite que cada persona actúe separadamente -no
obstante la comunidad de intereses- para autorizar a una persona litigar por separado el Juez debe evaluar
cuidadosamente las razones que se expongan al formular el petitorio, pues de lo contrario se estaría dando
cabida a la dilación maliciosa del proceso por parte del litigante inescrupuloso.
La revocación que se hiciera del poder conferido a una persona o la renuncia que formulara el apoderado
común designado no surte su efecto mientras no se designe uno nuevo y éste se apersone al proceso (Art. 76º,
cuarto párrafo, CPC). En tanto no se proceda a la designación del nuevo apoderado común el proceso tiene
que paralizarse necesariamente. Este es un caso en el cual el Juez puede hacer uso de las facultades de impulso
oficial del proceso que el Código le autoriza para de ese modo propiciar que el proceso cumpla con su finalidad,
debiendo depender naturalmente de la naturaleza de la materia en controversia.
f) Sustitución y delegación del poder. Sustitución y sucesión procesal. Sustitución, en términos genéricos,
significa acción de sustituir, es decir, poner a una persona o a una cosa en lugar de otra; en tanto que sucesión
significa acción o efecto de suceder y tiene una connotación semejante a la anterior, que podríamos sintetizar
en el hecho de que una persona o cosa entra en lugar de otra o le sigue a ésta.
Conforme al Código Procesal Civil el apoderado puede sustituir sus facultades o delegarlas, siempre que se
encuentre expresamente autorizado para ello (Art. 77º, primer párrpo, CPC).
1. En primer término, en relación a la sustitución del poder, debemos indicar que en los procesos civiles es
posible que el demandante o el demandado confieran a su apoderado (al representante convencional) la
facultad de nombrar un nuevo apoderado que lo sustituya en la actuación procesal, de modo que este nuevo
representante voluntario actúe en nombre y representación de la parte litigante que ha otorgado la
representación originaria. Esta facultad tiene que conferirse en forma expresa, lo que significa que el
poderdante debe otorgar poder especial para tales efectos. Es que cuando se produce la sustitución del poder
cese la representación que ostentaba el primer apoderado y desaparece la posibilidad de reasumir la
representación (Art. 77º, segundo párrafo, CPC). Puede, entonces, el primer apoderado, nombrar a su sustituto
para que siga interviniendo en el proceso en nombre no de él, sino del poderdante titular del derecho en
debate, actividad que procesalmente recibe la denominación de sustitución del poder, la que puede ejecutarse
mediante acta ante el Juez o por escritura pública (Art. 77º, último párrafo, CPC).
La actuación del apoderado sustituto en el proceso obliga a la parte representada dentro de los límites de las
facultades conferidas (Art. 77º, tercer párrafo, CPC).
2. Es posible que un litigante confiera a su apoderado la facultad de delegar en otra persona la representación
para que actúe en el proceso en su nombre y representación, caso en el cual, conforme al Código Procesal
Civil, el poder correspondiente debe ser expreso. Esto significa que la parte litigante debe conferir poder
especial para tales efectos.
La diferencia que se ha establecido entre la sustitución del poder y la delegación del poder es que en el primer
caso el apoderado sustituido cesa en el encargo de la representación sin posibilidad de reasumirla, en tanto
que en la delegación de poder el delegante tiene la facultad de revocar la delegación y reasumir la
representación del litigante (Art. 77º, segundo párrafo, CPC). En la sustitución como en la delegación de poder
una persona que está investida de determinadas facultades de representación conferidas por cualquiera de
las partes en litigio da a otra persona esas facultades para actuar en el proceso, siempre en representación del
litigante, y lo que los diferencia es que en la sustitución no hay posibilidad de revocatoria para reasumir la
representación y en la delegación sí hay esa posibilidad.
La actuación del apoderado delegado (como el sustituto) obliga a la parte representada dentro de los límites
de las facultades conferidas (Art. 77º, tercer párrafo, CPC). La formalidad para conferir facultades de
delegación de poder, dice el Código, es la misma que se emplea para el otorgamiento del poder (Art. 77º,
cuarto párrafo, CPC); empero, como lo hemos anotado, esas facultades tienen que otorgarse mediante la
formalidad señalada por el numeral 75º de nuestro ordenamiento procesal civil.
3. La sustitución del poder es diferente de la sustitución procesal: En un litigio, normalmente, las posiciones
de demandante y de demandado (relación procesal) corresponden a los titulares de la relación jurídica

114
sustancial (relación material), que actúan ya sea en forma personal o mediante representantes legales o
voluntarios. Sin embargo, hay supuestos en los cuales en lugar del titular del derecho comparece al proceso
en curso un tercero, que actúa en interés propio, pero defendiendo el derecho del titular en debate. Ese
tercero se constituye en parte dentro del proceso, es decir, en sujeto de la relación procesal, cuya intervención
puede ser consentida por el titular del derecho material o puede producirse contra su voluntad.
4. La sucesión procesal es otro instituto regulado novedosamente por el Código Procesal Civil. Para conocer su
naturaleza y sus alcances, en vista de que no existe una exposición de motivos del Código, hay que recurrir al
examen literal de las normas pertinentes. La sucesión procesal tiene lugar cuando una persona que es parte
en el proceso, por razones voluntarias (por ejemplo, la transferencia de la cosa litigiosa) o por razones ajenas
a la voluntad (como el fallecimiento del litigante), deja su calidad de parte en el proceso a otra, quien asume
la titularidad del derecho en debate y adquiere plenas facultades para intervenir en el proceso, es decir,
adquiere las atribuciones de actuar en su propio nombre y por derecho propio. Supongamos que en un proceso
en que se debate el mejor derecho a la propiedad de un inmueble, el demandante transfiere los derechos y
acciones sobre la cosa litigiosa a favor de un tercero; en este caso, el adquirente asume no sólo la titularidad
del derecho en debate, sino también la calidad de demandante.
Esta sucesión normalmente se produce tratándose de derechos patrimoniales, pues no tendrá lugar
tratándose de derechos intuitu personae, como es el caso de una demanda de divorcio.
Depende de la naturaleza de la pretensión procesal en controversia. Igualmente, como consecuencia de la
muerte del actor, quienes asumen la misma posición que tenía el fallecido en' el proceso y la calidad de
titulares expectaticios del derecho material en debate son sus sucesores declarados testamentariamente o
mediante resolución judicial, dependiendo también de la naturaleza de la pretensión procesal.
El Código Procesal Civil establece que por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso
al reemplazarlo como titular activo o pasivo del derecho discutido (Art. 108, primer párrafo, CPC).
Se produce la sucesión procesal, por ejemplo, al fallecimiento de una persona física, al extinguirse o fusionarse
una persona jurídica. .
En el supuesto previsto en el párrafo anterior, así como en el supuesto regulado por el inciso 1 del aludido
artículo l08º del Código, si no comparecen los sucesores se tiene que nombrar curador procesal para la
continuidad del proceso.
Se presenta, igualmente, la sucesión procesal cuando el adquirente por acto entre vivos de un derecho
discutido sucede en el proceso al enajenante, que supone la adquisición de la titularidad del derecho en
debate.
El Código Procesal Civil consigna en forma un tanto vaga e ininteligible otro supuesto de sucesión procesal
cuando dice que se produce esta figura en el supuesto que el plazo del derecho discutido vence durante el
proceso y el sujeto que adquiere o recupera el derecho sucede en el proceso al que lo perdió (Art. 108º, inc.
4, CPC). No se entiende si se refiere al plazo de prescripción, al plazo de caducidad o a otro tipo de plazo. No
encontramos un caso práctico que se subsuma dentro de la anotada norma para explicar su sentido, por lo
que llegamos a la conclusión que se trata de una norma inútil.
La última parte del numeral que comentamos establece que será nula la actividad procesal que se realice
después que una de las partes perdió la titularidad del derecho discutido (pongamos, transfiere sus derechos
y acciones del derecho controvertido).
Si transcurridos 30 días de la fecha en que se produce la pérdida de la titularidad del derecho no comparece el
sucesor al proceso éste seguirá con un curador procesal nombrado a; pedido de parte (Art. 108º, último
párrafo, CPC). Se infiere que el proceso tendrá que paralizarse hasta que el sucesor se apersone a la causa o
hasta que se apersone el curador procesal nombrado. Con la previsión contenida en la última parte del
mencionado artículo carece de sentido la regulación contenida en el sexto párrafo de dicha norma.
Efecto de la sentencia.- Cualquiera haya sido la situación procesal de los intervinientes, que depende como
vimos de la conformidad de la contraparte, la sentencia a dictarse los alcanza a todos. Por de pronto, ninguna
duda cabe de su extensión hacia las partes en el proceso en que se ven directamente alcanzadas por los efectos

115
de la sentencia. En cuanto a los terceros, tanto coadyuvante simple como autónomo, ya en su oportunidad
hemos analizado la extensión del decisorio y a ello nos remitimos.
g) Cese de la representación procesal. La representación judicial (hay que entender que se refiere a la
representación voluntaria), dice el código adjetivo, termina por las mismas razones que causan el cese de la
representación o del mandato (Art. 78º CPC), que está estatuido por el código sustantivo. El ordenamiento
procesal civil, en efecto, nos remite a las reglas del cese de la representación o del mandato regulados por el
Código Civil (Arts. 145º y ss., y 1801º CC). A modo de ejemplo anotamos los siguientes supuestos que pueden
dar lugar al cese de la representación voluntaria en los procesos: la revocatoria por parte del representado del
poder conferido; la renuncia formulada por el representante del poder que se le ha conferido; la muerte,
interdicción o inhabilitación del representado o del apoderado; etc.
Cabe anotar que la ejecución de un acto procesal por el representado no importa ni supone la revocatoria del
poder conferido, salvo que el representado expresamente lo decida, normalmente, mediante escrito
presentado al Juez o por acta ante él (Art. 78º CPC).
En todo caso de finalización de la representación que se origine en la decisión del representado, cualquiera
que fuera la causal de cese (verbi gratia, median te la revocatoria del poder), la cesación sólo surtirá efectos
desde que la parte litigante comparece al proceso por sí o por medio de nuevo apoderado, con independencia
de la fecha o de la forma en que el cese le haya sido comunicado al anterior apoderado (Art. 79º, primer
párrafo, CPC). Así debe interpretarse la norma en atención a que sólo la parte que tiene capacidad procesal
puede conferir representación convencional.
Cuando el cese de la representación procesal se origina en la decisión del apoderado, cualquiera que fuera la
razón –por ejemplo, la renuncia a ejercer el poder conferido- surte efecto cinco días después de haber sido
notificado personalmente el representado u otro cualquiera de sus apoderados, cuando el litigante hubiera
nombrado varios apoderados, bajo apercibimiento de continuar el proceso en su rebeldía (Art. 79º, segundo
párrafo, CPC). Este es un caso especial en el cual el Código prevé la posibilidad de que el Juez ordene la
continuación del proceso en rebeldía de la parte litigante cuando éste no nombra a su nuevo apoderado, en
vista de la renuncia que hubiera formulado el anterior apoderado.
El Código Procesal Civil señala, con relación al cese de la representación, que el proceso se suspenderá por un
plazo máximo de 30 días, mientras se designa representante o curador (Art. 79º, tercer párrafo, CPC). Los casos
que señala el Código son los siguientes: en caso de muerte o de declaración de ausencia, incapacidad
sobrevenida del representante o del apoderado nombrado, remoción o cese de nombramiento del
representante legal de un incapaz y circunstancias análogas. Así debe interpretarse la norma. No podemos
descartar que el representado sufra también de alguna de las eventualidades anotadas.
Nadie, por ejemplo, puede seguir siendo apoderado de un demandante fallecido, de un curador de incapaz
demandante cuyo nombramiento haya cesado.
h) La representación judicial en el Código Procesal Civil. Aquí se trata de casos en los cuales compete al
Juzgador la designación de la persona a quien, en determinadas situaciones, corresponde la representación de
otra. Es obvio, como lo hemos indicado precedentemente, que en tales supuestos la autoridad judicial opera
en base a una norma legal previamente dada. El juzgador es pues quien elige al representante, lo que
naturalmente le impone responsabilidad en el nombramiento. Nuestro ordenamiento procesal civil prevé
varios supuestos en los cuales el Juez debe nombrar a un representante para intervenir en el proceso en
nombre y representación de determinadas personas.
He aquí algunos casos que señala nuestro código adjetivo:
1. Cuando el incapaz relativo no tenga representante legal o éste estuviera ausente o surja la necesidad de
comparecer en un proceso, lo expondrá así al Juez para que le designe curador procesal o confirme al
designado por él, si lo considera idóneo (Art. 66º, inc. 1, CPC).
2. Cuando la demanda se dirija contra un incapaz que carece de representante o éste se halle ausente, el Juez
le nombrará un curador procesal o confirmará el propuesto por el incapaz relativo, si lo considera idóneo (Art.
66º, inc. 2, CPC).

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3. El Juez nombrará curador procesal para el incapaz que pretenda demandar a su representante legal, o que
sea demandado por éste, o confirmará el propuesto por el relativamente incapaz, si fuera idóneo (Art. 66º,
inc. 3, CPC).
4. También se procederá al nombramiento de curador procesal cuando el Juez advierta la aparición de un
conflicto de intereses entre el incapaz y su representante legal, o confirmará el propuesto por el incapaz
relativo (Art. 66º, inc. 4, CPC).
i) Intervención oficiosa en los procesos. Nuestro ordenamiento jurídico procesal civil regula la figura
procesal de la procuración oficiosa, permitiendo la comparecencia en nombre de personas que no tienen
representación judicial siempre que concurran determinados supuestos, como el caso de un ausente del país
(Art. 81º CPC). El Código hace referencia a la carencia de la representación judicial, pero hay que entender que
se trata de la carencia de la representación legal, convencional y judicial en rigor. Una persona, por ejemplo,
puede válidamente apersonarse a un proceso seguido contra otra -que supongamos no tuviera representación
conferida con poder suficiente a favor de tercero y que se hallara fuera del país- para defender sus intereses
en el proceso. El Código, en determinados casos, concede legitimidad para intervenir en el litigio en
representación de quien no tiene ningún tipo de representante. En estos supuestos el Juez debe examinar
cuidadosamente la legitimidad para obrar del tercero.
Señalemos a continuación esos supuestos:
1. Se puede comparecer al proceso en nombre de persona de quien no se tiene representación siempre que
concurran los siguientes supuestos fácticos: que la persona por quien se comparece se encuentra impedida de
hacerlo por sí misma, estuviera ausente del país, tenga razones fundadas de temor o amenaza, se trate de una
situación de emergencia o de inminente peligro o cualquier otra causa análoga, a condición de que se
desconozca de la existencia de representante con poder suficiente, tratándose, se supone, de personas
naturales capaces (Art. 81º, inc. 1, CPC).
2. Se puede comparecer al proceso en nombre de persona de quien no se tiene representación cuando la parte
contraria lo pida, caso en el cual el procurador oficioso prestará garantía suficiente a criterio del Juez de que
su gestión será ratificada por el procurado (representado) dentro de los dos meses siguientes a la
comparecencia de éste. Si no se produce la ratificación se declarará concluido el proceso y se podrá condenar
al procurador al pago de daños y perjuicios, así como a las costas y costos, siempre que, a criterio delJuez, la
intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. Se presume con carácter absoluto
la ratificación de la procuración cuando el interesado comparece por sí o debidamente representado y no
rechaza expresamente la actuación del procurador. Es inválida la ratificación parcial o condicional. La
ratificación tiene efectos retroactivos a la fecha de la comparecencia del procurador, sin perjuicio del derecho
de terceros (Art. 81º, inc. 2, CPC).

6. LOS ABOGADOS.

Abogado es la persona que cuenta con un título profesional de tal otorgado por una Universidad en nuestro
país o revalidado por ella y que lo autoriza para asesorar, asistir y defender a los litigantes en los procesos
civiles, como en otros procesos judiciales. Nuestro ordenamiento establece que el abogado, para intervenir en
los procesos, requiere estar inscrito en el Colegio de Abogados correspondiente (Art. 285º, inc. 3, LOPJ). Como
toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el abogado de su libre elección, en los procesos civiles se
exige que el escrito que se presente al proceso debe estar autorizado por abogado colegiado, con indicación
clara de su nombre y número de registro, pues de lo contrario no se le concederá trámite (Art. 132º CPC). En
relación a la demanda, el Código Procesal Civil señala que ésta se presenta por escrito y contendrá, entre otros,
la firma del abogado (Art. 424º, inc. 11, CPC). Finalmente, los abogados están facultados para intervenir en
todas las audiencias y actuaciones que se produzcan en el proceso asistiendo a sus patrocinados. Es posible
que los abogados intervengan en los procesos civiles, además de defensores, como apoderados, ostentando
representación voluntaria.

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Son deberes de los abogados proceder con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el proceso (Art. 109º, inc. 1, CPC); no actuar temerariamente en el ejercicio de su patrocinio
(Art. 109º, inc. 2, CPC); abstenerse de usar expresiones descomedidas o agraviantes en sus intervenciones (Art.
109º, inc. 3, CPC); guardar el debido respeto a las partes y a los auxiliares de justicia (Art. 109º, inc. 4, CPC);
concurrir ante el Juez cuando éste lo cite y acatar sus órdenes en las actuaciones judiciales (Art. 109º, inc. 5,
CPC); prestar al Juez su diligente colaboración para las actuaciones procesales, bajo apercibimiento de ser
sancionado por inconducta con una multa no menor de 3 ni mayor de 5 Unida- I des de Referencia Procesal
(Art. 109º, inc. 6, CPC).
Los abogados responden por los perjuicios que causen con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe
(Art. 110º CPC). Cuando el Juez considere que el abogado actúa o ha actuado con temeridad o mala fe remitirá
copia de las actuaciones respectivas a la Presidencia de la Corte Superior, al Ministerio Público y al Colegio de
Abogados correspondiente, para las sanciones a que pudiera haber lugar (Art. 111º CPC).
Se considera que ha existido temeridad o mala fe en los siguientes casos: cuando sea manifiesta la carencia de
fundamento jurídico de la demanda, contestación o medio impugnatorio (Art. 112º, inc. 1, CPC); cuando a
sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad (Art. 112º, inc. 2, CPC); cuando se sustrae, mutile o
inutilice alguna parte del expediente (Art. 112º, inc. 3, CPC); cuando se utilice el proceso o acto procesal para
fines claramente ilegales o con propósitos dolosos () fraudulentos (Art. 112º, inc. 4, CPC); cuando se obstruya
la actuaciones de medios probatorios (Art. 112º, inc. 5, CPC); cuando por cualquier medio se entorpezca
reiteradamente el desarrollo normal del proceso (Art. 112º, inc. 6, CPC).

7. EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Juntamente con el Poder Judicial, existe un organismo que, si bien no forma parte de él, colabora con la tarea
de administrar justicia sin estar facultado para decidir litigios. Ese organismo es el Ministerio Público, el que,
dentro de un verdadero estado de derecho, tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los
derechos ciudadanos y los intereses públicos; la representación de la sociedad en juicio para los efectos de
defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social; velar por la moral pública, la persecución
del delito y la reparación civil; velar también por la prevención del delito, por la independencia de los órganos
judiciales y la recta administración de justicia (Art. 1º LOMP).
El Ministerio Público, mediante sus representantes, en el ámbito civil, ejerce las siguientes atribuciones:
a) Como parte en el proceso (Art. 113º, inc. 1, CPC). Al tratar de las partes en el proceso hemos explicado que
el representante del Ministerio Público interviene en determinados procesos civiles como parte singular o
especial, como ocurre en los procesos de divorcio, en los procesos sobre separación convencional, etc. Cuando
el Ministerio Público es parte en los citados procesos no emite dictamen (Art. 481º CPC). Esta norma ha
derogado las disposiciones de la Ley Orgánica del Ministerio Público que autorizan a los representantes de
dicho organismo emitir dictamen previo a la sentencia que pone fin a la instancia en los procesos anotados.
b) Como tercero con interés cuando la ley dispone que se le cite (Art. 113º, inc. 3, CPC). El Ministerio Público
puede intervenir en el proceso como tercero legitimado, cuando por ejemplo en un proceso se disputan entre
los padres la tenencia de un menor de edad, con el propósito de defender sus derechos.
c) Como dictaminador (Art. 113º, inc. 3, CPC). Hay procesos civiles, como los relativos a la división y
participación de bienes en las uniones de hecho a que se refiere el artículo 9º de la Constitución -en cuanto se
tienda a asegurar los bienes y derechos de las partes y de los hijos comunes (Art. 96º, inc. 2, LOMP)-, en los
que el representante del Ministerio Público debe dictaminar.
El dictamen debe ser debidamente fundamentado (Art. 114º CPC). El dictamen debe ser emitido después de
actuados los medios probatorios y antes que se expida sentencia (Art. 116º CPC). El dictamen será meramen
te ilustrativo y su omisión no causará nulidad procesal en los casos que expresamente señala la ley (Art. 89º,
inc. b, LOMP).

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Los representantes del Ministerio Público deben excusarse o abstenerse de intervenir en el proceso por las
mismas causales que afectan a los jueces. Estos representantes no pueden ser recusados (Art. 117º CPC). El
representante del Ministerio Público es también responsable civilmente cuando en el ejercicio de sus funciones
actúa con negligencia, dolo o fraude.
El proceso se sujeta al trámite que corresponde al de la responsabilidad civil de los jueces (Arts. 118º, 509º
Yss. CPC). 3.5.5. Caso en el que es inadmisible el conflicto de competencia positivo
Es inadmisible el conflicto de competencia positivo entre órganos jurisdiccionales de diferente nivel jerárquico.
Será, en todo caso, el órgano superior quien fije su propia competencia, ya sea de oficio, a solicitud del inferior
o a pedido de parte (Art. 44º CPC).

8. IMPEDIMENTO, RECUSACIÓN Y EXCUSACIÓN ABSTENCIÓN

Estos institutos procesales tienen relación con la intervención del Juez y de los Auxiliares Jurisdiccionales en
los procesos, los cuales aluden a circunstancias que pueden dar lugar a la imparcialidad en que puedan incurrir
los referidos funcionarios en el desarrollo y en la decisión del proceso, que nuestro ordenamiento jurídico
procesal rechaza.

8.1. Impedimento.
El Código regula causales en las cuales el Juez, para evitar la imparcialidad con que podría actuar en el proceso,
está impedido de intervenir y dirigir el proceso, especialmente cuando está de por medio algún tipo de
parentesco del Juez con alguna de las partes. El Código en estudio prevé que el Juez a quien le afecte alguna
causal de impedimento deberá abstenerse y declararse impedido tan pronto como advierta la existencia de
ella (Art. 311º CPC).
A) Causales de impedimento.
De primera intención debemos señalar que las causales de impedimento se aplican a los jueces de todas las
instancias, incluyéndose a los jueces en casación (Art. 311º CPC). El Juez está, impedido de intervenir como tal
en los procesos en los siguientes supuestos:
a) Cuando haya sido anteriormente parte en el proceso que ahora está en sus manos (Art. 305º, inc. 1, CPC).
Si se permitiera su intervención, la parcialidad del Juez sería evidente. Puede darse el caso en que el Juez ha
sido demandante en el proceso y que la materia en controversia haya sido transferida a tercera persona; en
este supuesto el Juez no sólo legalmente, sino por razones morales, estará impedido de intervenir como tal.
b) Cuando el Juez, su cónyuge o su concubina tiene parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad,
segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su representante o apoderado o con un
Abogado que interviene en el proceso (Art. 305º, inc. 2, CPC). En estos supuestos la imparcialidad del juzgador
se haría incuestionablemente realidad. Este impedimento, con relación al Abogado –dice el Código-, se
produce sólo cuando el letrado ya estaba ejerciendo el patrocinio de la causa. Está prohibido al Abogado
asumir una defensa que provoque el impedimento del Juez (Art. 305º, último párrafo, CPC). Tendrá
impedimento el Juez para seguir conociendo de una causa cuando un Abogado, que puede ser su cuñado,
interviene en el proceso con posterioridad a la producción del parentesco.
c) Cuando el Juez o su cónyuge o su concubina tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes
(Art. 305º, inc. 3, CPC). Estos supuestos también generan desconfianza en el Juez por la imparcialidad con que
actuaría.
d) Cuando el juez, o su cónyuge o su concubina, ha recibido beneficios y dádivas de alguna de las partes, antes
o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor (Art. 305º, inc. 4, CPC). Si los beneficios
fueran recibidos por el Juez en pleno trámite del proceso lindaría con el delito, lo que no debe permitirse.

119
e) Cuando el Juez haya conocido de la causa en otra instancia (Art. 305º, inc. 5, CPC). Puede el Juez haber
conocido del proceso en primera instancia, hecho que lo impide conocer en segunda instancia o como
integrante de una Sala de Casación.
También puede darse el caso en que la causa haya sido conocida por un Juez en su calidad de Vocal Superior
provisional, hecho que igualmente le impide conocer como Juez de primera instancia. La simple intervención
en un proceso dictando decretos de mero trámite no debe calificarse como impedimento válido para intervenir
en otra instancia.

B. Tramitación.
El trámite del pedido de abstención lo tratamos separadamente, ocupándonos en primer lugar del Juez que
ejerce unipersonalmente la función y en segundo lugar del magistrado que ejerce la función en forma
colegiada:
a) EI Juez que se considera impedido remitirá el expediente a quien deba reemplazarlo. Si éste estima que los
hechos expuestos por aquél no constituyen causal de impedimento, expondrá sus razones en la resolución
respectiva, y remitirá el expediente al superior en consulta para que en el término de 3 días y bajo
responsabilidad resuelva sin más trámite sobre su legalidad. Aceptado el impedimento (entendiéndose que si
el superior considera atendible el impedimento, aprobará la resolución en consulta), se enviará el expediente
al Juez que deba reemplazar al impedido. En caso contrario, mediante resolución especial que debe dictar el
superior (de desaprobación), se devolverá al Juez que venía conociendo del proceso, esto es, al Juez originario
(Art. 306º, primer párrafo, CPC).
b) En las Cortes (Superiores y Suprema) el Vocal que se considera impedido informará a su respectiva Sala del
impedimento que le afecta, expresando la causal correspondiente y solicitando se le exima de intervenir en el
proceso. La Sala resolverá el petitorio sin trámite alguno, integrándose para el efecto con el Vocal llamado por
ley. Aceptada la abstención solicitada se integrará la Sala con el Vocal designado por la ley para que conozca
del proceso conjuntamente con los demás integrantes de la misma. En caso contrario, el Vocal solicitante de
la abstención seguirá conociendo del proceso conjuntamente con los demás magistrados. La resolución que
resuelve la abstención (aceptándola o rechazándola) es inimpugnable (Art. 306º, segundo párrafo, CPC).

8.2. Recusación.
Las partes en el proceso están facultados para solicitar que el Juez se aparte del conocimiento del mismo por
estar incurso en algunas de las causales previstas por el ordenamiento procesal civil, para evitar naturalmente
la imparcialidad del juzgador.
A) Causales de recusación. En principio, las causales de recusación se aplican a los jueces de todas las instancias
y a los miembros de las Salas de Casación (Art. 311º CPC). Las causales por las cuales se puede recusar al Juez
son las siguientes:
1. Cuando el Juez es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos
inequívocos (Art. 307º, inc. 1, CPC).
2. Cuando el Juez o su cónyuge o su concubina o su pariente en la línea directa o en la línea colateral hasta el
segundo grado, primero de afinidad, o adoptado, tiene relaciones de crédito con alguna de las partes, salvo
que se trate de persona de derecho público o de persona de servicio público (Art. 307º, inc. 2, CPC).
3. Cuando el Juez o su cónyuge o concubina son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de
las partes (Art. 307º, inc. 3, CPC).
4. Cuando el Juez haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito,
testigo o defensor (Art. 307º, inc. 4, CPC).
5. Cuando el Juez tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso (Art. 307º, inc. 5, CPC).

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6. Cuando exista proceso vigente entre el Juez o su cónyuge o concubina con cualquiera de las partes, siempre
que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso (Art. 307º, inc. 6, CPC). Esta última excepción es
discutible.
B) Recusación por causales que se sustentan en motivaciones que establecen impedimentos del Juez. El Juez
que no cumpla con su deber de abstenerse de intervenir en el proceso por alguna causal de impedimento
puede ser recusado por cualquiera de las partes (Art. 312º CPC). Supongamos que el Juez en lo Civil, que ahora
interviene como Juez revisor, haya intervenido en el proceso en su calidad de Juez de Paz Letrado, en un litigio
que se haya iniciado ante este último organismo, dicho juzgador tiene el deber de abstenerse de conocer la
causa como Juez revisor (Art. 305º, inc. 5, CPC), pues de lo contrario se atentaría contra el principio de
pluralidad instancias, que importa diversidad de jueces en el conocimiento del proceso. En el supuesto que el
Juez de motu proprio no se abstuviera del conocimiento de la causa, cualquiera de las partes está facultado
para recusarlo.
C) Improcedencia de la recusación. Hay supuestos en los cuales no es posible la imparcialidad del juzgador,
por lo que el legislador ha establecido la improcedencia de la recusación en tales casos. Cabe señalar también
que la recusación sólo es procedente en los procesos en los cuales se ha señalado como trámite la audiencia
de conciliación (Art. 309º, último párrafo, CPC), de donde se deduce que en los procesos que no tienen como
trámite previsto la conciliación no es procedente la recusación.
Tratándose del proceso ejecutivo, por excepción, procede la recusación siempre que la causal se sustente en
documento fehaciente y sea propuesta dentro del plazo para la contradicción (Art. 309º, último párrafo, CPC).
No pueden ser recusados los siguientes jueces y, en todo caso, la recusación que se formule debe ser rechazada
de plano por improcedente:
a) Los jueces que conocen del trámite de la recusación (Art. 309º, inc. 1, CPC).
b) Los jueces comisionados y quienes deben dirimir conflictos de competencia (Art. 309º, inc. 2, CPC).
c) Los jueces que conocen de los procedimientos no contenciosos (Art. 309º, inc. 3, CPC).
d) No se admitirá segunda recusación contra el mismo Juez en el mismo proceso, excepto si se acompaña
documento fehaciente que pruebe la causal (Art. 309º, último párrafo, CPC).
e) En ningún caso se puede recusar por tercera vez al mismo Juez en el mismo proceso (Art. 309º, último
párrafo, CPC).

D) Rechazo liminar de la recusación. El Código en estudio precisa los casos en los cuales el Juez debe rechazar
de plano la recusación que se formule, sin darle trámite alguno:
a) Si en el escrito de recusación no se especifica la causal invocada (Art. 314º, inc. 1, CPC).
b) Si la causal fuese manifiestamente improcedente (Art. 314º, inc. 2, CPC).
c) Si no se ofrecen los medios probatorios necesarios para acreditar la causal (Art. 314º, inc. 3, CPC).

E) Trámite de la recusación. En principio, sólo puede formularse recusación hasta 5 días antes de la audiencia
donde se promueve la conciliación y después de ella se admitirá únicamente por causal sobreviniente (Art.
308º CPC). La recusación se formulará ante el Juez o la Sala que conoce el proceso, fundamentando la causal
alegada. En el mismo escrito se ofrecerán los medios probatorios, excepto la declaración del recusado por ser
improcedente (Art. 310º, primer párrafo, CPC).
Cuando el Juez recusado acepta la procedencia de la causal, debe excusarse de seguir interviniendo a través
de resolución fundamentada, ordenando el envío del expediente a quien deba reemplazarlo (Art. 310º,
segundo párrafo, CPC). Si no acepta la recusación, emitirá informe motivado y formará cuaderno, enviándolo
al Juez que corresponda conocer, con citación de las partes. El trámite de la recusación no suspende el proceso
principal, pero el recusado deberá abstenerse de expedir cualquier resolución que ponga fin al proceso. El Juez
a quien se remite el cuaderno tramitará y resolverá la recusación conforme a lo previsto en el artículo 754º del

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mismo Código en lo que corresponda (en la misma audiencia, cuya fecha fija el Juez, se actuarán las pruebas
ofrecidas, informarán los Abogados y se resolverá, salvo que el Juez reserve su decisión por un plazo que no
excederá de 3 días contados desde la conclusión de la audiencia).
Su decisión es inimpugnable (Art. 310º, tercer párrafo, CPC). Interpuesta recusación contra un Juez de un
órgano jurisdiccional colegiado se procede en la forma transcrita para cuando es recusado un Juez que actúa
unipersonalmente. La recusación es resuelta por los otros integrantes de la Sala, sin necesidad de integración,
debiendo llamar a otro Juez sólo en caso de discordia (Art. 310º, cuarto párrafo, CPC). El voto de dos Vocales
hace resolución. La resolución es inimpugnable.
Cuando la recusación es desestimada, el Juez puede condenar al recusante a pagar una multa no menor de 3
ni mayor de 10 Unidades de Referencia Procesal, sin perjuicio de la condena por las costas y costos del trámite
de la recusación (Art. 316º CPC).
3.6.3. Abstención por decoro. Cuando se presentan motivos que perturban la función del Juez, éste, por
decoro o delicadeza, puede abstenerse de seguir conociendo del proceso mediante resolución debidamente
fundamentada, remitiendo el expediente al Juez que debe conocer de su trámite. Si el Juez a quien se remite
los autos considera que los fundamentos expuestos no justifican la separación del proceso, seguirá el trámite
previsto en el artículo 306º del Código Procesal Civil, esto es, el trámite del impedimento. La justificación para
la abstención por decoro debe ser razonable. Si algún litigante o su abogado presentaran escritos injuriantes
u ofensivos, el Juez, tiene la facultad de adoptar las medidas disciplinarias correspondientes y no debe recurrir
a la abstención. Hay jueces que recurren a este tipo de excusación para evadir su intervención en procesos
complicados, lo que no debe admitirse.

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XIV. EL LITISCONSORCIO.

Alineados en la terminología antes descrita, afirmamos que el listisconsorcio no es otra cosa que una
acumulación subjetiva, es decir, la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o
demanda.
La necesidad de su tratamiento legislativo separado, surge del hecho que las personas que conforman una
parte en calidad de litisconsortes, pueden tener en su interior, relaciones distintas y heterogéneas.
Al respecto Chiovenda enseña: “Pero en qué consista esa paridad; cuando varias personas puedan unirse, o
ser citadas unidas en un juicio; cuando deban unirse o unidas ser citadas; y, en todo caso, cómo se deba
conciliar la autonomía de los individuos con la comunidad que existe entre ellos; todo esto, a menudo, no es
muy claro”. Precisamente estos deberes y facultades distintos, de personas que conforman en el proceso una
misma parte, exigen una explicación.
Aun cuando sólo fuera para ratificar esta necesidad de estudiar y regular separadamente el litisconsorcio,
debemos advertir que la presencia o no de un litisconsorte puede tener significados tan distintos en un proceso
que su ausencia podría dar lugar a la ineficacia de este; pero sin embargo, en otro proceso se trata de una
presencia absolutamente prescindible.
Todo esto se debe a la absoluta falta de precisión en la naturaleza jurídica del elemento que conecta a las
personas que actúan en conjunto en calidad de parte. Llámese “interés común” o “interés jurídico relevante”,
lo importante es que la esencia de esa conexión jurídica es tan variable que, por ejemplo, se puede tratar de
personas que están juntas porque tienen intereses opuestos o, lo normal, estén juntos porque la pretensión
los va afectar igual y directamente.
A continuación desarrollaremos el criterio clasificatorio que ha adoptado el Código sobre el litisconsorcio, el
que por lo demás tiene una admisión pacífica en la doctrina.

1. LITISCONSORCIO NECESARIO.

Este litisconsorcio se origina en el hecho que más de una persona conforman y tienen de manera indisoluble,
la calidad de parte material, es decir, participan de manera inherente e indivisible en una relación jurídica
sustantiva.
Siendo así, el litisconsorcio necesario debe concretarse dentro de un proceso porque, de lo contrario, la
decisión que se expida será totalmente ineficaz.
Es de tal importancia la presencia de un litisconsorte necesario dentro de un proceso que, si las partes no lo
hubieran advertido, el juez, de oficio, puede paralizar la continuación de un proceso a efectos de ordenar se
notifique la litisconsorte sobre su inicio o de solicitar información, si sabe de su existencia pero no de su
dirección domiciliaria. Aún más, no solo le proporciona a la incorporada información sobre el proceso, sino le
da tiempo para que se apersone e incluso para que pruebe en una audiencia especial, si la de las pruebas ya
hubiera pasado.
La importancia de la presencia del litisconsorte necesario se hace evidente en el siguiente hecho: si al ser
emplazado con la demanda no se apersona al proceso por decisión propia, la secuela del proceso se seguirá
en su rebeldía, de tal suerte que la decisión que finalmente se expida, se referirá expresamente a él.
Un cónyuge demanda la nulidad de un contrato de compra –venta sobre un bien social o común, dado que ha
sido vendido por su cónyuge sin su intervención. Sin embargo, la demanda la dirige únicamente contra el
comprador, dejando fuera de la relación procesal a su cónyuge.
La demanda no refleja la relación sustantiva, así, siendo el conflicto de intereses la nulidad de un acto jurídico,
forman parte de la relación sustantiva –relación de conflicto- quien pide la nulidad y los que participaron con

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su declaración de voluntad en el acto jurídico. Dado que el cónyuge vendedor no ha sido demandado, resulta
evidente que la relación procesal es defectuosa, faltó demandar a un litisconsorte necesario.
Como apreciaremos más adelante, esta situación –que de no remediarse conduce a un proceso inútil por
viciado-, puede ser solucionada por alguna de las partes, por la misma persona que ha sido preterida por el
juez. Esta última posibilidad ha sido regulada por el Código al describir el litisconsorcio necesario en sus
artículos 93, 95 y 96.

2. LITISCONSORCIO FACULTATIVO.

A diferencia del litisconsorcio necesario, esta vez se trata de personas que no están intrínsecamente ligadas
en la relación sustantiva. Se trata mas bien de personas independientes del titular de la relación sustantiva,
pero que podrían de alguna manera ser afectados por lo que se resuelva en el proceso en donde participa una
persona, con quien sí mantiene algún tipo de relación.
Por esa razón, la presencia de estas personas en el proceso no es definitiva ni esencial, dicho de otra manera,
su ausencia no afecta el resultado del proceso. A pesar de lo dicho, pueden perfectamente apersonarse a él,
ser calificados por el juez y participar en el proceso. Las facultades que tengan dentro del proceso dependerán
del grado de involucramiento que presenten con la relación sustantiva que dio origen al proceso o de la
naturaleza de la relación que mantenga con alguna de la partes.
Julio interpone una demanda de nulidad de contrato de mutuo contra Hugo. Dado que Miguel es fiador de
Hugo, éste pide que aquél sea citado con la demanda, es decir, que simplemente tome conocimiento del
proceso. Miguel puede participar en el proceso a fin de cuestionar la validez del contrato de mutuo; si bien no
lo firmó, tiene un interés relevante en que la pretensión de nulidad sea amparada, dado que si la obligación
principal es nula, él deja de ser fiador, en tanto este contrato accesorio deviene en inexistente.
Sin embargo, su intervención en el proceso es voluntaria, dependerá de él. Su ausencia no afectara el proceso
y tampoco a él, salvo en el hecho que cuando sea demandado para el honramiento de su fianza, no podrá
discutir la validez del contrato de mutuo.
La intervención facultativa está regulada en el Código Procesal Civil en su artículo 97.

3. INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Siguiendo el criterio establecido para la acumulación, podemos decir que, de manera genérica, el instituto de
la intervención de terceros no es otra que una acumulación subjetiva sucesiva. Es decir, se trata de la
incorporación a un proceso, con posterioridad a la notificación de la demanda, de una o más personas.
Esta incorporación no es homogénea, las personas que se integran, llamadas intervinientes hasta antes de su
integración, lo hacen de distintas maneras. A guisa de ejemplo, algunas pasan a colaborar con algunas de las
partes, que casi tienen sus mismas facultades; otras, a pesar que colaboran con una de las partes, tienen una
relación de subordinación respecto de ella.
Entre varios litigantes por obligación indivisa puede no haber el mismo interés; y al contrario un mismo interés
puede unir ocasionalmente partes que no tienen nada fuera del proceso, ningún derecho común. A veces
llegan a encontrarse asociadas en un interés común partes entre las que puede existir o ya existe una oposición
de pretensiones; el garante que interviene en el juicio en que es parte del garantizado; el acreedor que
interviene en el juicio en que es parte su deudor, se encuentra con éste en una relación de comunidad de
intereses frente al adversario; y algunas leyes equiparan, al menos para algunos casos semejantes relaciones
expresamente al litisconsorcio.

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El único criterio admitido en esta materia es que las facultades de los intervinientes están en relación con su
grado de interés e involucramiento respecto de la relación sustantiva. Precisamente estas variaciones son las
que determinan las deferentes clases de intervención que vamos a desarrollar.
La incorporación del interviniente al proceso tiene distintos orígenes. Puede ocurrir por pedido de alguna de
las partes, del propio interviniente o del juez, como ya lo vimos en el caso del litisconsorte necesario.
Precisamente un mayoritario sector de la doctrina y de la legislación, recoge el criterio de quién solicita el
ingreso para clasificar a la intervención. Así, se dice que ésta es voluntaria o espontánea, cuando se produce
por decisión del interviniente, y necesaria, llamada también coactiva, obligatoria o provocada, cuando ocurre
por pedido de algunas de las partes o por decisión del juez.
Por otro lado, el pedido de la parte o del interviniente, debe tener las características de una demanda, es decir,
planteamiento de hechos, derecho que lo sustenta y medios probatorios que acreditan los hechos descritos.
Esto es así, porque la intervención es un hecho excepcional, es una deformación aceptada del proceso; por
ello mismo, debe regularse su admisión.
A través del pedido, se debe persuadir al juez que el interviniente tiene lo que peyrano denomina un “interés
jurídico relevante” en el desarrollo y resultado del proceso, como ya se advirtió, debe además tener sustento
en el ordenamiento jurídico. Para el código en estudio, cuando el juez admite al interviniente éste deja de ser
tal y pasa a convertirse en tercero legitimado. Esta tramitación está regulada en el artículo 101 del Código
citado.

3.1 Intervención coadyuvante.


Dentro de los diferentes grados de interés o involucramiento que un interviniente puede tener con la relación
jurídica sustantiva que conecta a las diferentes partes del proceso, la intervención coadyuvante es la más
lejana. Suele llamársele también intervención conservativa, accesoria o adhesiva, siendo esta última la
denominación que recibe en la doctrina y legislación italianas.
Para empezar, la decisión que recaiga en el proceso no va a referirse al coadyuvante, intervenga o no en el
proceso, estamos diciendo que la sentencia jamás lo va a alcanzar. Por esa razón su actuación en el proceso es
totalmente accesoria. Si bien actúa como colaborador diligente de una de las partes, respecto de quien si tiene
una relación que es o podrá ser sustantiva (de conflicto), su protagonismo en el proceso está supeditado a lo
que decida la parte quien ayuda.
Se trata, entonces, de una intervención relativizada, originada, como ya expresamos, en el hecho que tiene un
parentesco lejano con la relación jurídica sustantiva discutida en el proceso.
Francisco es acreedor de Jorge. Este ha sido demandado por Patricio respecto de la propiedad de un inmueble
que siempre se consideró de propiedad de Jorge. El proceso en donde se discute la propiedad avanza y
Francisco advierte que la defensa y estrategia procesal de Jorge no es buena. Dado que el citado inmueble
constituye el bien más importante del patrimonio de Jorge, al punto que si lo pierde la posibilidad de Francisco
cobre su acreencia se tornaría remota, éste decide intervenir en el proceso sobre reinvidicación para colaborar
con la posición defendida por Jorge.
Esta intervención de Francisco para defender la posición de Jorge en la demanda interpuesta por Patricio, es
un caso de intervención coadyuvante. Adviértase que la relación de Francisco con el tema discutido –la
propiedad del inmueble- es inexistente, sin embargo, su interés futuro por tener un bien que responda por su
acreencia, le otorga legitimidad para participar en el proceso y coadyuvar a la posición jurídica defendida por
Jorge.
El ejemplo que acabamos de describir está sustentado jurídicamente en el artículo 1219 inciso 4 del Código
Civil y su concordancia con uno de los supuestos regulados en el artículo 60 del Código Procesal Civil, el que
regula la sustitución procesal.
La intervención coadyuvante está regulada en el Código en su artículo 97.

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3.2 Intervención litisconsorcial.
Veamos ahora la figura del litisconsorcio, no desde la óptica del juez que integra la relación procesal – lo que
ya desarrollamos al referirnos al litisconsorcio necesario-, sino desde el interés de una de las partes o del propio
litisconsorte. Sólo para establecer una diferencia con el coadyuvante, diremos que esta vez estamos ante un
interviniente a quien la decisión a recaer en el proceso lo va afectar directamente, es decir, que el amparo o
desamparo de la pretensión va a producir una modificación en su universo patrimonial o moral.
Entonces el litisconsorte, y no nos referimos al necesario no porque no pueda también ser incorporado por
una de las partes o por decisión propia, sino porque obviamente está vinculado totalmente a la relación jurídica
sustantiva sin discusión que valga, sino al facultativo, con interés directo en la pretensión, tiene autonomía
para actuar dentro del proceso, es decir, no es dependiente de la parte a quien apoya como es el caso del
coadyuvante.
Por otro lado, el no ser litisconsorte necesario pero, sin embargo tener interés directo en la pretensión,
significa que el interviniente litisconsorcial tiene interés personal y distinto de la parte de quien es litisconsorte
respecto de la pretensión. Esto es muy importante porque si bien el interviniente litisconsorte tiene todas las
facultades que tiene la parte, no es parte, reiteramos, sólo actúa como tal.
Javier, socio de una empresa comercial, interpone demanda de nulidad de acuerdo societario tomado por ésta.
Pilar es también socia de la misma empresa y, si bien por razones distintas, tiene interés en que se declare la
nulidad del acuerdo materia de discusión en el proceso iniciado por Javier. En este contexto, Pilar se apersona
al proceso y solicita al juez, la admita como litisconsorte de Javier, dado que tiene exactamente la misma
pretensión que éste y, obviamente, respecto de la misma emplazada.
Esta intervención, que puede ocurrir incluso durante la tramitación del proceso en segunda instancia, está
regulada en el artículo 98 del código referido.

3.3 Intervención excluyente.


En los dos casos de intervención anterior, hemos visto que, aun con distintos grados de interés, el
intervinientes acomoda su ingreso al lado de una de las partes. La intervención excluyente, en cambio, se
caracteriza porque el interviniente tiene un profundo y total desinterés por la posición de las partes.
La sustitución es tan extraordinaria que, a diferencia de las otras clases de intervención, ésta solo puede ocurrir
hasta antes de la sentencia en primera instancia.
La excepcionalidad ha determinado, incluso, que un sector de la doctrina considere que éste no es un caso de
intervención de terceros, dado que en este caso la persona que se incorpora al proceso es, en estricto, una
parte.

3.3.1 Intervención excluyente principal.


El interviniente principal solicita al juez su incorporación en un proceso iniciado a fin de hacer valer dentro de
él su pretensión. La originalidad de la propuesta es que su pretensión está en directa oposición con lo
pretendido por las partes en el proceso.
Estamos afirmando que la presencia del excluyente principal supone una triangulación de la relación sustantiva
la que, como se dijo anteriormente, es por naturaleza dual. Desde otra perspectiva, la intervención del
excluyente principal significa que, desde la perspectiva del bien jurídico que se discute, hay tres intereses que
se resisten recíprocamente, por lo que requieren de un proceso en el que se defina por el órgano jurisdiccional
el interés triunfante.
Armando y Antonio discuten la propiedad de un automóvil en un proceso. Tramitándose éste aparece Roger
solicitando al juez lo incorpore al proceso, dado que él es el verdadero dueño del automóvil. Como se advierte,
Roger –excluyente principal- tiene una pretensión propia que, además, es contraria a la posición de las partes.

126
Mucho se discute también en doctrina la importancia de esta figura y sobre todo su fundamento, es decir, si
en estricto conduce a una afirmación del principio de economía procesal.
Esta intervención está regulada en el artículo 99 del Código estudiado.

3.3.2. Intervención excluyente de propiedad o de derecho preferente.


De todas las figuras de intervención estudiadas, ésta es la más antigua y tradicional. De hecho forma parte de
legislaciones procesales desde siglos atrás. Incluso ahora los conceptos tercería y tercerista, suelen utilizarse
para hacer referencia a la institución y a quien la usa, respectivamente.
El presupuesto material para la eventual presencia de esta intervención, es la existencia de un bien sujeto a
medida cautelar dentro de un proceso o de un bien pasible de ser materia de ejecución judicial. En este
contexto, si una persona considera que el bien sujeto a medida cautelar es de su propiedad o tiene otro tipo
de derecho respecto de él, el que puede ser preferido como consecuencia de la medida cautelar, puede
intervenir en el proceso con el exclusivo propósito de solicitar se declare la prelación de su derecho.
Asimismo, si el derecho del interviniente es de preferencia respecto de lo que obtenga de la ejecución judicial
del bien, puede también intervenir y solicitar se declare tal prelación en relación al ejecutante.
Rosa demanda ejecutivamente a Ronaldo y pide y obtiene una medida cautelar de secuestro sobre el vehículo
que hace unas semanas vio manejándose a éste. Sin embargo, el vehículo ya no es de propiedad de Ronaldo a
la fecha de la realización del secuestro, sino de Daniel quien lo adquirió de aquél y a quien lo desposeyeron del
mismo en ejecución del secuestro. Daniel, premunido de su título de propiedad, se apersona al proceso y pide
se deje sin efecto la orden de secuestro sobre su vehículo. Esta es una intervención excluyente de propiedad.
Financiera Andina demanda a la empresa ABC S.A. y pide un embargo en forma de intervención en
administración sobre su local industrial y comercial. Sin embargo, antes de la ejecución del embargo, ABC había
suscrito un contrato de gestión y administración por el que le había cedido la gestión y la administración de su
local industrial a la empresa Alfa S.A. Esta, afectada por el embargo en intervención, solicita al juez se le
otorgue preferencia sobre la administración del local industrial dado que su contrato se encuentra inscrito y
es oponible a terceros. Esta es una intervención excluyente de derecho preferente.
Belisario interpone demanda contra Carlos. El proceso está en la etapa de ejecución de sentencia y se va a
rematar un bien de propiedad de Carlos. Sin embargo, en los asientos regístrales del bien aparece inscrita una
prenda de éste a favor de Ignacio. Enterado este último de la realización del remate por la publicidad que se
exige como presupuesto para su realización, se apersona al proceso y solicita que para cuando ocurra el
remate, del dinero que se obtenga se le entregue primero a él lo que le corresponda por concepto de la prenda
y sólo si hay un remanente proceda su entrega al demandante.
Esta intervención está normada en el artículo 100 del Código Procesal Civil, aunque su tratamiento
procedimental corresponde al del proceso abreviado con las precisiones reguladas entre los artículos 533 al
539.

4. LA DENUNCIA CIVIL.

Como se va a apreciar, esta institución está íntimamente ligada a la de la intervención de terceros, en tanto se
trata de una regulación procesal que permite al tránsito de un interviniente a tercero legitimado.
Partiendo del criterio clasificatorio de los intervinientes a partir de la ingerencia de su voluntad o no en su
incorporación, la denuncia civil es un típico caso de intervención obligada. Suele considerarse a la denuncia
(litis denuntiatio) como una sub-especie del llamamiento de terceros al pleito, concepto genérico que
englobaría las distintas especies de intervención por decisión e interés de las partes.
Sin embargo, nos parece un criterio doctrinal respetable pero inconforme. A nuestro juicio, encontramos
satisfactorio colocar a la denuncia civil como el género y a las demás como especies, entre otras razones porque

127
el medio procesal a través del cual se producen las integraciones y porque ampliando el concepto clásico de
interés para denunciar, consideramos que a través de esta instituciones se puede también hacer efectivo el
principio de economía procesal, si se admite que la relación futura – de ser una relación de conflicto- en la que
están conectados el denunciante y el denunciado, pueda resolverse en el mismo proceso.
Llamada también litis denuntiatio en la doctrina alemana, esta institución se refiere a los requisitos y trámites
que debe cumplir y seguir una parte para incorporar a un interviniente al proceso. Es entonces el mecanismo
procesal a través del cual una parte integra a un tercero al progreso, respecto de quien tiene un determinado
interés –presente o futuro-, respecto de la misma relación sustantiva o de otra, conectada jurídicamente esta
última con la que se discute en el proceso.
Deben ser muchas las instituciones del derecho sustantivo cuya tramitación se verá afectada por la regulación
de la denuncia civil en el sistema jurídico peruano. Sin embargo, la todavía incipiente realización de estudios
comparativos entre estas dos disciplinas, cuyas reformas deberían realizarse de consumo, impide apreciar
ahora los alcances de la reforma procesal.

4.1 Especies de la denuncia civil.


El uso de la denuncia civil es considerablemente variable, por lo que el ordenamiento procesal comentado no
ha regulado todas las figuras. Así, ha quedado fuera, por ejemplo, el llamamiento del tercero pretendiente. Sin
embargo, estimamos que la regulación de las instituciones procesales no impone al juez un límite legal en su
aplicación, sobre todo si advertimos que no son reglas de procedimiento. No olvidemos que el deber del juez
es resolver los conflictos de intereses aplicando el derecho que corresponde al caso concreto y, además, lograr
a través de él y como suma global de la función jurisdiccional, la paz social en justicia. Para tan elevados fines
no puede ser un límite de falta de una norma expresa.
Describamos inicialmente aquéllas que han sido reguladas en el nuevo Código y posteriormente la que hemos
citado como ejemplo de institución no regulada, reiterando que –en nuestra opinión- se encuentra en el
espíritu del código ya que no en su letra.

4.1.1 aseguramiento de pretensión futura.


Se denomina llamamiento en garantía y tiene su origen en el derecho germánico. Su especial naturaleza surge
del hecho que no persigue como propósito que el denunciado ayude al denunciante o que lo reemplace, sino
que quede obligado ante el denunciante por lo que éste sea condenado en el mismo proceso.
Esto se encuentra normado en el artículo 104 del código estudiado, cuya sumilla hace referencia al
aseguramiento de pretensión futura.
Apreciamos el siguiente ejemplo: un ingeniero conviene un contrato de obra a plazo fijo, estableciéndose una
cláusula penal por cada día de mora en la entrega de la obra. Llega la fecha de la entrega y ésta no se produce,
debido a que los trabajos de carpintería y metálicos que el ingeniero subcontrato, no se han concluido, a pesar
que debieron entregarse 45 días antes de la fecha final de entrega de la obra.
Si el caso ocurriera antes de la vigencia del Código Procesal, no habría otra alternativa que se presenten dos
procesos en secuencia, es decir, que acabe el que le inician al ingeniero y, condenado éste, surge su derecho
a demandar a los subcontratistas.
Con el código la situación es distinta. Si bien se trata de una pretensión futura –la del ingeniero contra los
subcontratistas-, aquél puede denunciar a éstos al ser demandado, este acto permitirá que ellos formen parte
del proceso y dentro de él se tramiten simultáneamente dos pretensiones, las que podrán ser resueltas en la
misma sentencia.
Si bien admitimos que es la norma sustantiva la encargada de regular los casos en los que una persona debe
responder por la derrota ajena, insistimos en la idea que será el juez quien decida la precedencia del pedido
en atención a la relación de causa y efecto entre las rezones del emplazamiento y eventual pérdida del
denunciante y la responsabilidad del denunciado.

128
4.1.2 Llamamiento posesorio.
Esta figura se da en los procesos que contienen pretensiones posesorias. Se le llama también laudatio o
nominatio auctoris. Como se sabe, las demandas posesorias, con independencia de la existencia de un
domicilio distinto del emplazado, deben dirigirse a la dirección domiciliaria del bien materia de conflicto.
Sin embargo, es posible que en el bien no se encuentre el poseedor denominársele “servidor de la posesión”
o poseedor mediato. Lo expresado significa que la relación jurídica sustantiva al emplazarse a persona distinta
del poseedor, por lo que todo lo que se actué bien podría declararse nulo.
Para evitar esta situación, el allanamiento posesorio le impone al servidor de la posesión el deber de
“denunciar” al verdadero poseedor y con ello, le concede también el derecho de separarse del proceso,
siempre que el denunciado reconozca su calidad de poseedor.
Por esa razón, el nuevo código dispone que de no hacer la denuncia, al emplazado podría condenársele al pago
de los daños y perjuicios que produzca su silencio. Por cierto, si el denunciado comparece y reconoce ser el
poseedor, el proceso continúa con éste, quedando el denunciante fuera del proceso. Si no se apersona o
haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso continuará con el denunciante pero surtirá efecto contra
ambos.
Es el caso de la demanda que se entiende con el guardián de la casa, por ejemplo. Esta forma especial de
denuncia esta regulada en el artículo 105 del código analizado.

4.1.3 Llamamiento por fraude o colusión.


El rasgo diferencial de esta forma de denuncia, está dado por el hecho que honesta concebida para ser utilizada
por una de las partes, sino por el juez aún cuando a nivel de hipótesis teórica no es posible descartar su uso
por alguien distinto a éste e incluso que no sea parte.
El presupuesto material para el uso por parte del juez de este instituto, está dado por la presunción que genera
en el juez la conducta de las partes durante el desarrollo del proceso. La advertencia por parte del juez de la
armonía en los actos de las partes, generalmente contradictorias por naturaleza, revela en él la posibilidad que
el proceso sea un “acuerdo” establecido por las partes para afectar a un tercero que no aparece en la escena
procesal.
Si apareciera esta presunción en el juez, éste se encuentra facultado a citar al eventual perjudicado para que
conozca el proceso y, de considerarlo conveniente, hacer valer los derechos que le pudieran corresponder.
Incluso la facultad del juez alcanza a la decisión de suspender el proceso por un plazo determinado.
Este instituto está previsto en el artículo 106 del Código Procesal Civil.
4.1.4 Llamamiento del tercero pretendiente
Se presenta en aquellos casos en que a una persona le es exigido el cumplimiento de una obligación por más
de una persona, que tienen o creen tener títulos distintos. Para el ejemplo, imaginaremos que se trata de una
obligación de dar, la entrega de parte de otra persona, quien se considera también titular del bien.
En tal situación, el demandado está facultad a solicitar se llame al proceso al tercero que también lo requiere,
a fin que el verdadero derecho se dilucide en forma conjunta radicalmente el problema, porque de lo contrario,
bien podría ser que el no demandado, lo haga en un nuevo proceso, incluso imputándose negligencia en el
proceso en el que se le ordenó la entrega del bien.

5. Extromisión.
Todo lo desarrollado hasta ahora sobre el tema de la intervención de terceros está referido a los requisitos y
trámites para conseguir la incorporación de una persona al proceso y los efectos que tal acto produce en éste.

129
Sin embargo, la institución que vamos a describir, formando parte de nuestro tema de estudio, tienen
curiosamente una función no sólo distinta, sino contradictoria a la intervención.
Siguiendo la regulación contenida en el Código Procesal Civil, señalada específicamente en el numeral 183º,
encontramos la denominación de intromisión procesal; asimismo, el Código regula el instituto de la
extromisión, por el cual el Juez, de oficio o a pedido de parte, y por resolución debidamente motivada, retira
del proceso a un tercero legitimado que había sido admitido inicialmente como tal, pudiendo producirse en
dos supuestos:
a) Cuando el Juez considera que el legítimo interés que estuvo presente cuando se admitió al tercero ha
desaparecido.
b) Cuando se comprueba que la calificación dada al tercero al momento de su incorporación ha sido incorrecta
(Art. 107º CPC), (decimos posteriormente porque el Juez admite la intervención del tercero precisamente por
demostrar éste su derecho o interés para intervenir en el proceso, de lo que se colige que es en momento
posterior al indicado que el Juez se cerciora de que dicho derecho o interés no existe y, en consecuencia,
dispone la extromisión de aquél).
La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la extromisión, ha establecido lo siguiente: “... El
pedido de extromisión del proceso de un tercero legitimado presupone que éste anteriormente haya sido
incorporado al mismo...” (Casación Nro. 02-05 / La Libertad C-47295, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 01-08-2005, pág. 14430).
El Juez, al declarar la extromisión y, consecuentemente, la separación del proceso de un tercero legitimado,
debe emitir una resolución debidamente motivada, que contenga expresamente los fundamentos por los
cuales considera que el interés o derecho que legitimó la intervención del tercero ha desaparecido o las
razones que sustentan la comprobación de su inexistencia.
La decisión, en este sentido, puede ser dictada por el Juez en cualquier etapa del proceso.

6. Sucesión Procesal.
Se entiende por sucesión procesal a la sustitución, en un proceso determinado, de unas partes formales por
otras materiales, como consecuencia de la transmisión ‘inter vivos’ o ‘mortis causa’ de la legitimación de
aquéllas a éstas. Como consecuencia de la ‘perpetuatio jurisdictionis’ que ocasiona la litispendencia, tras la
admisión de la demanda, no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso (…), el cual habrá
de transcurrir entre el actor y el demandado. Mas, puede ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el
derecho subjetivo o la titularidad del bien o relación jurídica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es
quien ostenta la legitimación, activa o pasiva (en el caso de transmisión de bienes litigiosos), y quien se
encuentra, por tanto, legitimado para suceder a la parte originaria en el proceso.
En términos generales, cabe hablar de sucesión procesal siempre que, a raíz de la extinción, pérdida de
legitimación o modificación substancial producida en la composición de una de las partes, ésta es reemplazada
en el proceso por una persona distinta.
Este tipo de sucesión implica un reflejo de la transmisión de derechos substanciales, sea a título universal o
singular. Pero como se trata de derechos litigiosos, cuya efectividad se halla por lo tanto supeditada al eventual
reconocimiento que de ellos se haga en la sentencia definitiva, la sucesión procesal se configura, en rigor, como
una sucesión en la posición jurídica procesal adoptada por el transmitente con relación al correspondiente
derecho.
El Código Procesal Civil, en su artículo 108, regula lo concerniente a la sucesión procesal en estos términos:
“Por la sucesión procesal un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, al reemplazarlo como titular activo o
pasivo del derecho discutido. Se presenta la sucesión procesal cuando:
1. Fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo disposición legal en
contrario;

130
2. Al extinguirse o fusionarse una persona jurídica, sus sucesores en el derecho discutido comparecen y
continúan el proceso;
3. El adquirente por acto entre vivos de un derecho discutido, sucede en el proceso al enajenante. De haber
oposición, el enajenante se mantiene en el proceso como litisconsorte de su sucesor; o
4. Cuando el plazo del derecho discutido vence durante el proceso y el sujeto que adquiere o recupera el
derecho, sucede en el proceso al que lo perdió.
En los casos de los incisos 1. y 2., la falta de comparecencia de los sucesores, determina que continúe el proceso
con un curador procesal.
Será nula la actividad procesal que se realice después que una de las partes perdió la capacidad o titularidad
del derecho discutido, siempre que dicho acto le pueda haber generado indefensión. Si transcurridos treinta
días no comparece el sucesor al proceso, el Juez debe designar a un curador procesal, de oficio o a pedido de
parte”.

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la sucesión procesal, ha establecido lo siguiente:


- “... La Sucesión Procesal se da cuando un sujeto ocupa el lugar de otro en un proceso, produciéndose un
cambio en los sujetos de la relación jurídica procesal, con la transmisión de facultades y deberes procesales
que conlleva esa posición, vale decir que [...] en la sucesión procesal quién [sic -léase quien-] concurre al
proceso ocupa el lugar del demandante o del demandado y ocurre cuando se produce el fallecimiento de una
de las partes, en cuyo caso el heredero sucede a la persona del causante adquiriendo la titularidad del derecho
objeto del litigio, o cuando una de las partes enajena el derecho objeto del litigio, por esta razón, el proceso
no se extingue necesariamente por el fallecimiento del demandante, en cuyo lugar se subrogan por vía de
sucesión mortis causa sus herederos, siendo que de acreditarse el fallecimiento de uno de los justiciables el
órgano jurisdiccional debe emplazar a los sucesores notificándoles la existencia del juicio a efectos que se
apersonen al proceso, garantizando de esta manera el debido proceso consagrado en el inciso tercero del
artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado...” (Casación Nro. 1254-2007 / La Libertad,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23614-23615).
- “... El artículo ciento ocho del Código Procesal Civil establece en su inciso uno, que se presenta la sucesión
procesal cuando fallecida una persona que sea parte en el proceso, es reemplazada por su sucesor, salvo
disposición legal en contrario; [...] esta disposición obedece a que una persona que ha perdido la titularidad
del derecho en discusión no puede generar actos válidos dentro del proceso, contemplando el nombramiento
de un curador procesal para la defensa de los derechos de los sucesores o adquirientes del mencionado
derecho...” (Casación Nro. 52-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-09-2008, págs. 22751-
22752).
- “... La sucesión procesal puede ser inter vivos o mortis causa; la primera acontecería cuando una vez iniciado
el proceso se produce un cambio en la titularidad de las partes debido a la transmisión del objeto de la litis. La
segunda supone la transmisión del objeto del litigio por el fallecimiento de una de las partes...” (Casación Nro.
1254-2007 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-12-2008, págs. 23614-23615).

131
XV. EL HECHO, EL ACTO Y EL NEGOCIO PROCESAL.

1. Marco conceptual.

A pesar de su aparente identidad, las categorías civiles son distintas de las procesales, de hecho tienen un
tratamiento jurídico propio. Un hecho, acto o negocio jurídico será procesal, en tanto produzca efectos
inmediatos o directos en el proceso y se realice dentro de éste. Es decir, no será procesal un acto o negocio
jurídico realizado fuera del proceso, aunque sólo haya sido manifestado para ser útil dentro de él, por ejemplo,
el otorgamiento de representación procesal voluntaria (poder) ante un notario. Por otro lado, no es necesario
usar el concepto jurídico para denominarlo, ya que al surtir efectos dentro del proceso, es obvia su esencia
jurídica.
En el caso del hecho procesal, se trata de cualquier suceso o acontecimiento susceptible de producir la
constitución, desenvolvimiento o extinción de la relación procesal.
En otras palabras, el hecho procesal es el hecho jurídico que produce efectos dentro de un proceso. Podría
tratarse, por ejemplo, del fallecimiento de una parte, la realización de una audiencia, el transcurso de un plazo,
la pérdida de piezas procesales, la interposición de un recurso, la notificación de una resolución o la transacción
judicial. Nótese que hemos citado ejemplos disímiles de hechos procesales, sin perjuicio de que algunos, como
la interposición de un recurso o la transacción judicial, pertenezcan a sus especies, el acto y el negocio procesal,
respectivamente.
Cuando el hecho procesal tiene como origen una o más manifestaciones de voluntad expresadas por
cualquiera de los sujetos de la relación jurídica procesal, las que producen efectos jurídicos al interior del
proceso, estamos ante un acto o negocio procesal.
El acto procesal será siempre público en atención al fin del proceso y, además, porque la conducta de sus
protagonistas está regulada por el derecho procesal que es derecho público. Como en el caso del derecho
privado, en el acto o en el negocio procesal, la voluntad se encamina a producir consecuencias jurídicas, en
cambio en los otros hechos jurídicos no interviene la voluntad y, de haberla, para el Derecho ésta no es
relevante, es decir, las consecuencias se producen con independencia de la intervención de la voluntad. Por
cierto, la consecuencia de querer concretar el propósito deseado establece también en sede procesal la
naturaleza particular del negocio procesal.
El negocio procesal es aquel hecho procesal al que se le adiciona el deseo o finalidad de producir efectos
jurídicos queridos por el sujeto de la relación procesal que lo realiza. Son casos de negocios procesales: la
demanda, la contestación, la reconvención, el allanamiento, el desistimiento, la transacción, entre otros.
Nótese que la diferencia en algunos casos es sutil entre el acto y el negocio procesal. Si bien ambos son
voluntarios y lícitos, el acto procesal carece de un deliberado propósito jurídico en el agente, a pesar de lo cual
su realización produce las consecuencias jurídicas previstas por la ley.
En contraste con la considerable importancia que tiene la voluntad privada en el acto y en el negocio jurídico,
al constituir el proceso judicial el ejercicio de una función pública, la denominada voluntad negocial (conexión
de la voluntad con el propósito) aparece con serias limitaciones, lo que nos lleva a considerar que lo que se
presenta con mayor continuidad dentro de un proceso son los actos procesales, dado que las manifestaciones
de voluntad concretan regularmente los efectos queridos y previstos por la norma. Esto es así porque los actos
procesales producen consecuencias jurídicas concatenadas, bastando el comportamiento, sin importar,
reiteramos, lo que pueda querer o intentar el sujeto procesal.
Así y todo, hay situaciones en las que los elementos activos de la relación procesal, pueden adicionar, a los
efectos jurídicos previstos en la norma respecto del acto procesal que expresan, otros efectos jurídicos
intencionalmente queridos y no previstos en ésta. En tales casos, nos parece, estamos ante la presencia del
negocio procesal.

132
Adviértase que si bien en los ejemplos de negocios procesales que hemos dado, todos tienen efectos jurídicos
previstos en la norma, es cierto también que los declarante s, aunque fuera en grado mínimo, pueden
incorporar a su manifestación de voluntad efectos no previstos en el derecho objetivo, pero lícitos y queridos
por ellos.
Una sentencia como expresión de la voluntad del juzgador, que sólo es la expresión de la voluntad del
legislador al caso concreto, será entonces regularmente un acto procesal. Sin embargo, dentro de la
perspectiva contemporánea de un juez creador de derecho, es decir, de un juez que expide una decisión
judicial que no es sólo producto de una reducción mecánica al caso concreto de lo que el legislador quiso para
situaciones genéricas, sino un proceso lógico, imaginativo y creador, destinado a proveer a los justiciables de
una solución al conflicto de intereses que sea eficaz, actual, razonable y justa, implica que la sentencia sea un
negocio procesal. Esto es, una manifestación de voluntad enriquecida en sus efectos jurídicos por decisión del
agente -el juez- y destinada a crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurídicas.
Admitiendo el cuestionamiento que un sector de la doctrina suele hacer a la distinción entre acto y negocio
procesal, CHIOVENDA, en opinión que compartimos, reconoce la existencia del segundo, específicamente en
aquellos casos en los que la ley remite a la voluntad de las partes completar el contenido del acto.
Si tuviéramos que establecer diferencias entre el acto o el negocio jurídico con el acto o el negocio procesal,
podríamos decir que los primeros son expresiones típicas del derecho privado, más específicamente de la
voluntad privada. Adicionalmente, afirmaríamos que tienen a producir una situación o relación jurídica estática
y regularmente autónoma. Estamos diciendo que el acto o el negocio jurídico en sede civil son natural y
espontáneamente productores de efectos jurídicos sin pasado y sin futuro, esto es, son lo que son aquí y ahora
(hic et nunc). En cambio el acto o negocio procesal son distintos. Se trata, por empezar, de actos netamente
públicos, dado que están ligados al fin del proceso que, como bien sabemos, es la paz social en justicia, ergo,
un fin público. Por lo demás, son públicos desde una perspectiva sistemática, atendiendo a que el derecho
procesal pertenece al derecho público.
Asimismo, el acto o negocio procesal son básicamente formales. Si bien en doctrina civilista suele decirse que
todo acto jurídico tiene forma, sea porque la prevé la norma sea porque la prevé el agente que expresa el acto,
en el caso del acto o negocio procesal regularmente todos tienen una formalidad que debe ser cumplida. Esto
se explica en el hecho de que otro de los valores en juego dentro del proceso es la seguridad jurídica, la cual
exige la realización de una serie de formalidades que en muchos actos o negocios procésales, actúan como
requisito de su validez.
También podemos afirmar que el acto procesal es regularmente unilateral. Debido a la naturaleza dialéctica
del proceso, usualmente las partes están contendiendo sobre los hechos o el derecho. Por otro lado, el juez
necesita hacer evidente su imparcialidad. A efectos de que cada quien haga efectiva su independencia de
intereses, los actos procesales suelen ser manifestaciones de cada protagonista de la relación procesal. Esto
es tan evidente que resulta excepcional la realización de actos procesales convencionales.
Por otro lado, los actos procesales carecen de autonomía desde la perspectiva de su eficacia, es decir, salvo
situaciones excepcionales, regularmente se encuentran concatenados, pues su actuación se encuentra ligada
a la obtención del fin del proceso. Finalmente, los actos procesales al estar conectados en el tiempo y en el
continente que es el proceso,

2. LA FORMA EN EL ACTO PROCESAL

Si bien algo se adelantó anteriormente, entendemos por forma a la manifestación externa del acto procesal.
Se trata de aquella envoltura plástica que recubre los actos procesales permitiendo apreciados e identificados.
En otras palabras, a través de la forma se acredita la existencia y en algunos casos la eficacia de los actos
procesales.
Siendo el Derecho un sistema normativo de convivencia social, es explicable que la realización de los actos de
derecho o jurídicos requieran de alguna fórmula de confirmación externa de su ocurrencia. Esta estructura

133
superficial que permite acreditarle existencia, reconocimiento y con ello valor social al acto de Derecho, se
llama forma. Podemos afirmar que toda manifestación de derecho tiene forma.
Sin embargo, la forma puede tener distintas expresiones. En algunos casos y en atención a la trascendencia del
acto, el Derecho suele rodear al acto de un conjunto de ritos que tienen la calidad de esenciales para que éste
tenga validez, aun cuando no necesariamente eficacia.
Estas exigencias, de origen legal y en algunos casos convencional, reciben el nombre de formalidades.
El derecho contemporáneo ha procurado reducir la cantidad e importancia de las formalidades necesarias para
el perfeccionamiento del fenómeno jurídico.
Esta importancia de la formalidad es sin duda superlativa en el campo del derecho procesal. El respeto a una
decisión judicial dependerá en gran medida de la manera como fue obtenida. La seguridad jurídica como valor
intrínseco a obtenerse con el servicio de justicia depende del respeto y cumplimiento de las normas procesales.
Las formas procesales son necesarias no sólo como exigencia del interés general, con el fin de asegurar el buen
funcionamiento de la justicia, sino también en servicio del interés privado del litigante, como salvaguarda de
sus propios intereses.
A la afirmación anterior que todos los actos de derecho tienen forma, podríamos agregar que en el campo
procesal casi todos los actos procesales tienen formalidades.
Siendo la norma procesal el instrumento de regulación de las conductas de los elementos activos de la relación
jurídica procesal y teniendo esta relación una naturaleza pública, es explicable que los actos procesales estén
revestidos de formalidades. Inclusive es comprensible también que mayoritariamente las formalidades
procesales sean imperativas, es decir, de obligatorio cumplimiento.
Los efectos que produce el incumplimiento de las formas procesales son variados, van desde situaciones
extremas como la nulidad del acto hasta otras también graves como la pérdida del derecho a ejecutarlo. Como
resulta evidente, el primero determina la invalidez del acto viciado y, por lo regular, la de todos los actos
posteriores; en cambio el segundo, hace devenir en ineficaz el acto.
Nosotros al estudiar los actos procesales, en atención a que la doctrina no es uniforme tanto en su concepción
como en los temas que de be comprender su análisis, su clasificación y sus elementos configurativos, vamos
a tratarlos recogiendo los lineamientos señalados por nuestro propio Código Procesal Civil, procurando
profundizar donde nos ha sido posible hacerla, como ocurre en lo relativo a la nulidad de los actos procesales.
3. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LOS ACTOS PROCESALES

El acto jurídico procesal, para su validez, debe reunir determinados requisitos o elementos, bajo pena de
nulidad. Entre estos requisitos debemos citar los siguientes:

3.1. Debe ser producido por agente capaz.


En el orden procesal, tratándose de las partes, éstas deben tener capacidad procesal para producir un acto
procesal válido. Supongamos que la demanda fuese interpuesta por un incapaz absoluto, ella será nula; si la
demanda fuese dirigida contra un incapaz y ella fuese absuelta, no por su representante, sino por el mismo
incapaz, esa contestación es inválida.
Aquí cabe una explicación con relación a la representación, que se configura cuando una persona realiza un
acto jurídico en nombre de otra. El representante es la persona que realiza el acto directamente (por ejemplo
la persona que premunida de poder firma e interponer una demanda) y el representado es el que realiza el
acto indirectamente (la persona en nombre de quien se ha interpuesto la demanda). Como ya lo hemos
estudiado precedentemente, existe una representación legal que es la que se ejercita por mandato de la ley,
como es el caso de los padres y tutores respecto de los menores y los curadores en cuanto a los mayores
incapaces a quienes representan. En este caso señalamos que la representación se origina en la voluntad de la
ley. La representación voluntaria o convencional es la ejercida por el mandatario, que surge por la libre decisión

134
del mandante, que encomienda a otra persona, mandatario, intervenir en el proceso ejecutando naturalmente
actos jurídicos procesales. En este caso se requiere normalmente de un poder y por ello en el Código esta
representación está regulada bajo el título de "Apoderado judicial". En este caso admitimos que la
representación se origina en la voluntad de la persona otorgante de la misma.
Finalmente, existe la representación judicial, que surge en la designación que hace el Juez de un representante
de alguna de las partes, denominado curador procesal, cuando por ejemplo fallece el demandado y no se
apersonan al proceso sus sucesores (Art. l08º, inc. 1, CPC). En este último supuesto concebimos que la
representación se origina en la voluntad del Juez.

3.2. Debe mediar el consentimiento.


Otro requisito esencial para la validez de un acto procesal es el consentimiento, que se manifiesta mediante
una declaración de voluntad, que puede ser expresa o tácita. Es que el acto jurídico procesal emerge ante todo
como una manifestación de la voluntad. En el otorgamiento de un poder por acta ante el Juez indudablemente
se exterioriza una manifestación de voluntad expresa. Habrá una manifestación de voluntad tácita cuando por
ejemplo el demandado recibe una sentencia en su contra, no la impugna, y que por el contrario cumple su
mandato.
Los actos procesales para su validez deben responder a la voluntad de quien los produce. El contenido de los
actos jurídicos procesales está constituido por la voluntad, que dependerá de su autor, y por ello hablamos de
actos del Juez, de los auxiliares jurisdiccionales, de las partes, de los terceros, etc. Respecto al contenido de las
resoluciones judiciales se señala por unos que está dado por el acto voluntario del Juez y por otros por el
raciocinio lógico conducente a la decisión. Este es un tema de reflexión. Empero, podríamos admitir que ese
raciocinio lógico conducente a la decisión que adopta el Juez es, en todo caso, la expresión de la voluntad de
la ley exteriorizada por el juzgador quien, por imperio de ella, está en el deber de resolver el conflicto aplicando
el derecho objetivo.

3.3. Debe ser jurídicamente posible.


El contenido del acto procesal debe ser jurídicamente posible y no debe ser contrario a la moral. Es que su
finalidad debe ser lícita. Un Juez no podría dictar válidamente una resolución ordenando que el propio actor
proceda a desalojar al demandado del bien que ha sido objeto de la sentencia, por tratarse de un mandato
jurídicamente imposible. Es el auxiliar jurisdiccional el autorizado para realizar esa diligencia. Un escrito
injurioso contra la parte litigante o contra la majestad del Juzgado le resta validez al petitorio contenido en el
escrito y, por tanto, no puede tener la validez de un acto procesal.

3.4. Debe cumplir determinados formalismos.


Estos actos, para su validez, deben reunir los requisitos externos que la ley exige para su eficacia, es decir,
deben sujetarse al formalismo previsto por la ley. En la concepción del Código Procesal Civil el formalismo de
los actos procesales es una de sus características esenciales, señalando que las formalidades previstas por
dicho ordenamiento son imperativas; no obstante, el Código contiene algunas reglas que lo ha flexibilizado.
Como formalidades que debe cumplir el juzgador citamos las siguientes: la audiencia de pruebas será dirigida
personalmente por el Juez, bajo sanción de nulidad (Art. 202º CPC); las resoluciones deben contener la
descripción correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
decisión; la sentencia debe tener tres partes: la expositiva, la considerativa y la resolutiva, etc. (Art. 122º CPC).
Como formalidades que deben cumplir las partes citamos las siguientes: los actos pueden ser practicados
personalmente, por sus representantes o por sus apoderados; los escritos deben estar autorizados por
abogado; en los escritos deben consignarse la sumilla del petitorio, etc.
El Código Procesal Civil, al ocuparse de la actividad procesal en la Sección Tercera del Libro Primero, se refiere
no sólo a los actos jurídicos procesales, sino también se refiere a los hechos jurídicos procesales involuntarios,
como es el caso del tiempo.

135
En otras secciones el Código se refiere a los otros hechos jurídicos naturales o involuntarios, como el
nacimiento o la muerte de una persona natural. Sin embargo, el Código, en cuanto a los actos procesales, trata
fundamentalmente de la formalidad de los actos que realizan el Juez o los organismos jurisdiccionales, las
partes y los Auxiliares Jurisdiccionales, por lo que cabe hacer su estudio con la amplitud que lo hace el nuevo
ordenamiento procesal civil.
En cuanto a la existencia de distintos tipos de actos procesales el Código implícitamente recoge la clasificación
de los actos jurídicos procesales teniendo en consideración los sujetos que lo producen: los Jueces y los
Auxiliares Jurisdiccionales, las partes y los terceros. Existen también otras clasificaciones de los actos
procesales, como la que tiene en cuenta la manera de generados: unilaterales, como la demanda, la apelación,
la notificación, etc.; multilaterales, como la transacción dentro del proceso, la conciliación intra-proceso, el
pedido de las dos partes para la suspensión del proceso, etc. Hay otra clasificación que tiene en cuenta la forma
y establece los actos solemnes, como el otorgamiento de poder (Art. 72º CPC), Y los actos no solemnes que
pueden adoptar cualquier formalidad con tal de que cumplan con la finalidad correspondiente. Sobre esto
último el Código regula que las formalidades previstas en el ordenamiento procesal civil son imperativas y, sin
embargo, autoriza al Juez a adecuar su exigencia al logro de los fines del proceso (Art. IX, tercer párrafo, T. P.,
CPC).

4. FORMALIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES.

Ahora tratamos con mayor detalle el requisito relativo a la formalidad de los actos procesales. Una de las notas
distintivas de los actos procesales, por regla general, es su formalidad. Los partidarios del formalismo para
destacar el valor de las formas procesales se apoyan en que el proceso constituye una relación eminentemente
de carácter público y una garantía de seguridad, por lo que -sostienen- el acto procesal, para su validez, debe
reunir los requisitos externos que la ley señala. Sin embargo, el exagerado predominio de las formas origina
dilación en la tramitación del proceso y aumenta el costo del mismo.
El ordenamiento procesal, apartándose de la rigidez del formalismo, recogiendo el criterio de flexibilización,
establece que cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un
acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo ha cumplido su propósito (Art. 171º,
segundo párrafo, CPC).
Algo más, el ordenamiento procesal civil, en el Título Preliminar, fija el principio de formalidad cuando dice
que las formalidades previstas en este Código son imperativas y, sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al
logro de los fines del proceso; que cuando la ley no señala una formalidad específica para la realización de un
acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada. (Art. IX, segundo y tercer párrafos, T. P.,
CPC).

4.1. Formalidad de los actos procesales provenientes del juez.


En principio debemos precisar que cuando hablamos del Juez nos estamos refiriendo a los organismos
jurisdiccionales en general. Los jueces emiten fundamentalmente resoluciones, pero también intervienen en
las actuaciones judiciales, tales como en la actuación de pruebas (practicar una inspección judicial, recibir una
declaración de parte, etc.), en la recepción de informes orales de las partes y los abogados, en el otorgamiento
de copias certificadas, etc.- Al lado de estos actos los jueces también ejecutan actos de tipo coercitivo, como
imponer multas y disponer la detención de las personas que agravien a las partes o a la majestad del Juzgado
(Art. 53º CPC); o actos de tipo disciplinario, como ordenar que se suprima frases o palabras ofensivas o
vejatorias de los escritos o expulsar a las personas que alteren las actuaciones judiciales (Art. 52º CPC); etc.

4.1.1. Formalidades genéricas de los actos procesales provenientes del Juez.

136
En las resoluciones y actuaciones judiciales no se emplean abreviaturas. Las fechas y las cantidades se escriben
con letras.
Las referencias a disposiciones legales y a documentos de identidad pueden escribirse en números, como es
el caso del número de una ley o del documento de identidad del litigante. Las palabras y frases equivocadas
no se borran, sino se anulan –tachan- mediante una línea que permita su lectura. Al final del texto se hará
constar la anulación. Está prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases (Art. 119º CPC).

4.1.2. Formalidades referidas específicamente a las resoluciones judiciales.


Las resoluciones judiciales, que son los actos procesales más importantes provenientes del Juez, tienen
determinadas formas que para ostentar validez y eficacia tienen que cumplirse necesariamente.
Para abordar su estudio, en primer lugar, describimos las finalidades de cada tipo de decisión judicial y luego
tratamos de los requisitos genéricos y específicos de cada tipo de resolución.

A) De las resoluciones judiciales.


Los actos procesales a través de los cuales se impulsa o decide al interior del proceso o se pone fin a éste son
los decretos, los autos y las sentencias, respectivamente (Art. 120º CPC).Aun cuando el Código no señala un
concepto sustancial de diferenciación de estas resoluciones, sin embargo, precisa su distinción estableciendo
los objetivos y las formalidades de cada una de ellas.
Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite
(Art. 121º, primer párrafo, CPC). Estas resoluciones en cuanto a su forma se caracterizan por su simplicidad,
por ser breves y por carecer de motivación en su texto. Ejemplos: "a conocimiento", "a los autos", "téngase
presente", etc.
Mediante los autos el Juez resuelve: la admisibilidad y la inadmisibilidad de la demanda o de la reconvención;
la procedencia o la improcedencia de la demanda o de la reconvención; el saneamiento del proceso; la
interrupción, la suspensión o la conclusión del proceso; las formas especiales de conclusión del proceso; el
concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios; la admisión, improcedencia o modificación de las
medidas cautelares; y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento (Art. 121º,
segundo párrafo, CPC). Estas resoluciones en cuanto a su formalidad se caracterizan por tener dos partes, una
considerativa y otra resolutiva.
Mediante la sentencia el Juez pone fin al proceso en definitiva en la instancia correspondiente, pronunciándose
en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida, declarando el derecho de las partes
o, excepcionalmente, sobre la validez del proceso (Art. 121º, tercer párrafo, CPC).
Esto significa que hay la posibilidad de que en cada instancia se emita la sentencia correspondiente. Existe la
posibilidad también de que la causa quede ejecutoriada en la primera instancia si no se ha impugnado la
decisión y se ha consentido la resolución.
Por último existe la posibilidad de que al sentenciarse la causa se declare la nulidad del proceso si no se tiene
la presencia de una relación jurídica procesal válida (Art. 121º, último párrafo, CPC). Esta posibilidad de
anulación se puede presentar no obstante haberse declarado en la etapa del saneamiento del proceso la
existencia de una relación procesal válida. El Código prevé que la resolución que declara la existencia de una
relación jurídica procesal precluye toda petición referida directa o indirectamente a la validez de la relación
citada (Art. 446º CPC). Sería el caso en que la causal se produzca después de dictado el auto de saneamiento
o el caso en que hubo deficiencia por parte del Juez en la determinación del saneamiento.

B) Contenidos genéricos de las resoluciones.


Las resoluciones genéricamente deben contener lo siguiente:

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a) La indicación del lugar y fecha en que se expiden (Art. 122º, inc. 1, CPC).
b) El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden (Art.
122º,inc. 2, CPC).
c) La descripción correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la
decisión, la que se sujeta al mérito de lo actuado y al derecho (Art. 122º, inc. 3, CPC). Constituye uno de los
deberes de los jueces en el proceso fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad,
respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia (Art. 50º, inc. 6, CPC).
d) La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena respecto de todos los puntos controvertidos (Art.
122º, inc. 4, CPC). La resolución que omite decidir algún punto controvertido es nula. En estos casos es posible
su integración, como se verá más adelante.
e) El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso (Art. 122º, inc. 5, CPC).
j) La condena en costas y costos y, si procediera, la imposición del pago de multas; o la exoneración de su pago
(Art. 122º, inc. 6, CPC).
g) La suscripción del juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo (Art. 122º, inc. 7, CPC). El Auxiliar jurisdiccional
refrenda la resolución del juez.
La resolución que no cumpliera con los requisitos señalados es nula (Art. 122º, noveno párrafo, CPC), salvo que
se trate de decretos que no requieran de fundamentación, no señalen plazo para el cumplimiento de algún
acto y que no sirvan para condenar al pago de costas y costos ni para multar.

C) Contenidos específicos de las resoluciones.


Los decretos, como se ha anotado, dada su naturaleza, no requieren, para su validez, de la fundamentación,
de la fijación de un plazo para su cumplimiento y no contienen condena alguna de costas, costos o multas (Art.
122º, noveno párrafo, CPC). Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales y serán suscritos con
su firma completa. Los jueces también pueden emitir decretos dentro de las audiencias (Art. 122º, último
párrafo, CPC).
Los autos, por su parte, en su estructura, tienen dos partes; la considerativa y la resolutiva. Los autos
normalmente en primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma del
Juez o Jueces, si es órgano colegiado. Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, sólo será
necesaria la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa (Art. 122, penúltimo
párrafo, CPC).
La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva (Art. 122,
décimo párrafo, CPC). Empero, conforme a la práctica judicial, sólo la sentencia de primera instancia consigna
la parte expositiva y la sentencia superior que se emite en revisión no la consigna. La sentencia, para su validez,
requiere de firma completa del Juez o de los Jueces, si es órgano colegiado, que la hayan expedido (Art. 122,
undécimo párrafo, CPC). Para que haya decisión válida mediante una sentencia se requiere de 4 votos
conformes en las Salas Jurisdiccionales de la Corte Suprema y de 3 votos conformes en las Salas Jurisdiccionales
de las Cortes Superiores (Art. 141º LOPJ).

4.2. Formalidad en los actos procesales provenientes de las partes.


Los actos procesales que producen las partes, como todo acto jurídico procesal, tienen por finalidad la
constitución, modificación o extinción de derechos y cargas procesales (Art. 129 CPC). Los actos procesales de
las partes esencialmente se exteriorizan mediante escritos, los que, para surtir los efectos señalados, deben
responder a determinadas formalidades. Mediante los escritos normalmente las partes formulan sus petitorios
para la emisión de resoluciones o para producir actos de disposición como un desistimiento, un allanamiento,
etc.

138
4.2.1. Formalidad en los escritos.
Excediéndose en formalismos, que será difícil que se cumplan rigurosamente en muchos lugares de la patria,
el Código señala que el escrito que se presente al proceso se sujeta a las siguientes regulaciones:
a) Debe escribirse a máquina u otro medio técnico (Art. 130, inc. 1, CPC).
b) Debe mantenerse en blanco un espacio de no menos de 3 centímetros en el margen izquierdo y 2 en el
derecho (Art. 130, inc. 2, CPC).
e) Debe ser redactado por un solo lado y a doble espacio (Art. 130º, inc. 3, CPC).
d) Cada interesado debe numerar correlativamente sus escritos (Art. 130º, inc. 4, CPC).
e) Debe sumillarse el pedido en la parte superior derecha del escrito (Art. 130º, inc. 5, CPC).
j) Si el escrito tiene anexos, estos serán identificados con el número del escrito seguido de una letra (Art. 130º,
inc. 6, CPC).
g) Debe usarse el idioma castellano, salvo que la ley o el Juez, a pedido de las partes, autoricen el uso del
quechua o del aymara (Art. 130º, inc. 7, CPC).
h) La redacción será clara, breve, precisa y dirigida al Juez del proceso y, de ser el caso, se hará referencia al
número de la resolución, escrito o anexo que se cite (Art. 130º, inc. 8, CPC).
i) Si el escrito contiene otrosíes o fórmulas similares, éstos deben contener pedidos independientes del
principal (Art. 130º, inc. 9, CPC).
j) Los escritos serán firmados, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o abogado que lo representa.
Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondrá su huella digital, la que será certificada por el Auxiliar
Jurisdiccional respectivo (Art. 131º CPC). .
k) El escrito debe estar autorizado por Abogado colegiado, con indicación clara de su nombre y número de
registro, pues de lo contrario no se le concederá trámite (Art. 132º CPC). La Ley Nº 27020 establece que el
Abogado para patrocinar requiere tener título de tal, hallarse en ejercicio de sus derechos civiles, tener inscrito
el título profesional en la Corte Superior de Justicia correspondiente y si no lo hubiera en la Corte Superior de
Justicia más cercana y estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente y si no lo
hubiere en el distrito Judicial más cercano. Agrega que se dan por cumplidos con los dos últimos requisitos
anotados, para patrocinar a nivel nacional, con la sola inscripción en una Corte Superior de Justicia y en un
Colegio de Abogados de cualquier Distrito Judicial del país. Si el Abogado actúa como apoderado y como
patrocinan te no es necesario que firme dos veces.

4.2.2. Copia de escritos y anexos y su entrega al destinatario.


Tratándose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el artículo
157º del Código (se refiere a las resoluciones que deben notificarse necesariamente haciendo uso de las
cédulas), quien los presente debe acompañar tantas copias simples de ambos (escrito y anexo) como
interesados deba notificarse. El auxiliar jurisdiccional correspondiente verificará la conformidad y legibilidad
de las copias.
Si no las encuentra conformes, ordenará su sustitución dentro de 24 horas, bajo apercibimiento de tenerse
por no presentado el escrito. Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias será resuelto por el Juez en el día
mediante resolución inimpugnable (Art. 133º CPC).
En el acto de notificarse la resolución respectiva se hará entrega a la parte contraria de las copias a que se
refiere la primera parte del artículo 133º del Código (Art, 134º CPC). La parte o tercero legitimado puede exigir
que el Auxiliar de Justicia le devuelva una copia sellada del escrito y sus anexos, con indicación del día y la hora
de su presentación (Art. 135º CPC).

4.3. Formalidad en las notificaciones como actos procesales provenientes de los auxiliares jurisdiccionales.

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El acto de la notificación corresponde fundamentalmente a los auxiliares jurisdiccionales y tiene por objeto
poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales (Art. 155º, primer párrafo,
CPC). Las resoluciones judiciales sólo producen efectos en virtud de la notificación hecha con arreglo a las
disposiciones del Código, salvo los casos expresamente exceptuados (Art. 155º, segundo párrafo, CPC). El
Código señala que el Juez, mediante resolución motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al
proceso (Art. 155º, primer párrafo, CPC). En Distritos Judiciales, para la práctica de la notificación se recurre a
entidades privadas, ajenas naturalmente al Poder Judicial.
El nuevo ordenamiento procesal establece varias formas de notificación de las decisiones judiciales: por
cédula, por comisión, por telegrama, por facsímil, por edictos y por radio difusión.

5. NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES.

Todo acto jurídico debe ser la fiel expresión de una voluntad expresada libremente, de modo que el querer, el
deseo del agente, coincida exactamente con lo que éste ha manifestado, ha expresado, ha exteriorizado. Sin
embargo, en los litigios, no siempre ocurre así, debido a la influencia de diversos factores, que unas veces
surgen del propio agente y otras por factores atribuibles a otros agentes, que vician el proceso. Para que los
actos procesales tengan validez y eficacia jurídica tienen que estar desprovistos de vicios y errores. El acto
procesal por tanto será nulo si está afecto de algún vicio o de algún error. Se señala que un acto procesal está
viciado cuando éste no constituya la manifestación de voluntad del agente, cuando haya sido practicado por
persona absolutamente incapaz, cuando su finalidad es ilícita (causar un daño a terceros), cuando sea producto
de un acto fraudulento (una simulación, por ejemplo), cuando no revista la formalidad que señala la ley, etc.
Como ejemplo podemos señalar que carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo,
intimidación, violencia o soborno (Art. 199º CPC).
El error consiste en la falta de coordinación o coincidencia entre la representación mental que el agente hace
de una persona, cosa o hecho o de la ley, no respondiendo éstos a la realidad.
Citamos los siguientes ejemplos en los que existe error: El caso en que el Juez erróneamente considera que un
instrumento contiene un contrato de trabajo cuando en realidad contiene un contrato de locación de servicios
o el supuesto en que el Juzgador le da un trámite que no le corresponde a un pedido formulado por la parte
litigante o cuando el Juzgador aplica una norma retroactivamente no obstante que la Constitución lo prohíbe,
etc. La ignorancia equivale indudablemente al error.
Estos errores surgen del propio agente procesal.
El fraude en el área civil importa engaño, abuso de confianza, artimaña, maniobra, normalmente en la
celebración de un acto jurídico, para producir daño material y moral a un tercero.
El dolo civil es concebido por unos como una especie del fraude, en tanto que otros lo conciben como
equivalentes. Esta figura (el fraude) en el campo procesal significa el uso del proceso por uno de los litigantes
o por ambos para causar daño a la propia contraparte o a un tercero, según el caso. La colusión en el proceso
en realidad es el fraude procesal perpetrado por ambas partes para causar un daño a terceros. La intimidación,
la violencia y el cohecho importan conductas fraudulentas.
La mayoría de los casos de nulidad, sin embargo, se refieren a la violación de las formalidades de los actos
procesales y de los trámites establecidos por el Código Procesal Civil, que por su naturaleza son violatorios del
debido proceso. Es que la forma del acto procesal es el modo de expresión de la voluntad de quien lo ejecuta.
Todos los actos procesales tienen una forma determinada de exteriorizarse, unas veces impuesta por la ley
como condición de su existencia y otras queda librada al criterio de quien lo realiza. La formalidad de la
demanda, que se produce en un solo acto, está fijada por la ley y no queda librada al criterio de quien la
propone. La inspección judicial se refiere a un conjunto de actos, cuya realización es indispensable para que
tenga validez, pues comprende su ofrecimiento, su admisión, la oportunidad de actuación previa notificación,
la intervención del Juzgador para llevar a cabo la constatación del hecho, etc. La oportunidad y el lugar donde
debe producirse el acto se concibe también como formalidad, pues si una sentencia es dictada por quien no

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ejerce jurisdicción en un lugar donde se expida será nula o si se ha interpuesto un recurso impugnatorio fuera
del plazo señalado el organismo jurisdiccional debe rechazado. Todos estos elementos son calificados como
constitutivos de la formalidad que prevé el Código Procesal Civil.
Por consiguiente, prima facie, debemos señalar que la nulidad importa una sanción que tiende a privar de
efectos a un acto procesal que contenga un vicio, un error o en cuya ejecución no se han observado
determinadas formas señaladas por la ley. Los actos procesales afectos de algún vicio, error o de inobservancia
de la formalidad señalada por la ley que conspiran contra su plena validez son susceptibles de ser anulados. La
nulidad tiene que verse como una sanción que priva al acto el poder producir efectos jurídicos normales
propios de un acto regular.
La sanción debe establecerse mediante una declaración judicial. La nulidad debe originarse en una causa
existente al constituirse el acto. Por último, se señala que la finalidad de las nulidades es remediar los vicios y
errores de los actos procesales o la inobservancia de la formalidad legal.
En relación de las nulidades en doctrina hay un cúmulo de opiniones. Así se habla de actos procesales
inexistentes, cuando el acto carece de requisitos indispensables para tener existencia jurídica, como el caso de
una sentencia emitida por quien ha dejado de ser Juez, acto que en modo alguno puede ser convalidado
(nulidad absoluta). También se habla de actos procesales afectos de nulidad que producen sus efectos en tanto
no sean invalidados de oficio o a petición de parte, lo que significa asimismo que pueden ser convalidados por
consentimiento o falta de impugnación (nulidad relativa), como ocurre en el supuesto de que no obstante que
el demandado no ha sido debidamente emplazado con la demanda, sin embargo, se concreta a contestarla,
sin reclamar la falta de notificación. Los actos afectos de nulidad absoluta no son convalidables, en tanto que
los actos afectos de nulidad relativa sí pueden convalidarse expresa o tácitamente. Estos casos se refieren a
nulidades relacionadas a las formas procesales, las que no tienen otro sentido que el de garantizar el derecho
de las partes en el proceso, constituyéndose las nulidades con el propósito de salvaguardar esas garantías.
La interrogante que surge es: ¿qué ocurre cuando un acto procesal está viciado, por ejemplo, de un hecho
fraudulento? En este caso no estamos frente a un supuesto de afectación de la formalidad procesal sino de la
afectación del fondo del acto procesal.
Aquí deben regir igualmente las reglas previstas para las nulidades de los actos procesales por afectación
formal. Los recursos de apelación y de casación tienen también por finalidad corregir vicios y errores que
afectan determinados actos procesales.
Puede darse el caso también de recurrir a la vía de la acción para lograr la nulidad de todo el proceso cuando,
por ejemplo, se da el fraude procesal en la simulación de un proceso.
5.1. Principios que rigen la nulidad de los actos procesales.
El régimen de las nulidades procesales se rige por una serie de principios que los desarrollaremos
someramente; principios que naturalmente han servido para estructurar las normas reguladoras del instituto
y que sirven asimismo para su interpretación. Respondiendo al orden que señala nuestro ordenamiento
procesal civil, estudiamos los principios de legalidad, de declaración judicial, de trascendencia, de
convalidación, de subsanación y de integración.

5.1.1. Principio de legalidad en la nulidad de los actos procesales.


Conforme a este principio no se admite la nulidad de un acto procesal si no se expresa la causa legal en que se
funda. Esto .importa, indudablemente, que las causales de nulidad están previstas expresamente por la ley.
Este principio tiende a limitar el ejercicio abusivo que pueda hacer el solicitante del pedido de nulidades
procesales, enmarcándolas dentro de las causales señaladas por el ordenamiento. La nulidad se sanciona -dice
el Código Procesal Civil- sólo por causa establecida en la ley (Art. 171, primer párrafo, CPC). Empero, nuestro
vigente Código no señala las causales en forma específica por las cuales se puede declarar la nulidad, por lo
que resulta un contrasentido que pregone el principio de legalidad y no obstante no señale las causales. Sin
embargo, es posible declarar la nulidad de un acto procesal cuando éste carezca de los requisitos
indispensables para la obtención de su finalidad (Art. 171, primer párrafo, CPC). En el supuesto, por ejemplo,

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que la inspección judicial haya sido practicado por el auxiliar jurisdiccional y no por el propio Juez, quien no
sólo es el autorizado para practicar esa diligencia, sino que él es el que debe constatar personalmente
(principio de inmediación) determinados hechos que se pretende acreditar mediante dicho medio probatorio,
el acto procesal (la inspección judicial) carece de un requisito indispensable para obtener la finalidad de la
diligencia, cual es, la constatación personal de hechos por el Juzgador.
En doctrina se conciben las denominadas nulidades implícitas, que naturalmente se contraponen al principio
de legalidad por no estar previstas en el ordenamiento, pero que surgen por el propio hecho de que el
legislador no puede describir en detalle en la normatividad los casos que se presentan en la práctica y emergen
de la propia filosofía que sustenta el ordenamiento procesal, como ocurre en el caso de violación del derecho
de defensa, que no es necesario que se considere como una causal de nulidad para sancionarla. El Código
recoge este principio de las nulidades implícitas cuando hace referencia a formalidades sin sanción de nulidad,
previendo la posibilidad de declarar la nulidad de un acto procesal, aun sin sanción establecida en la ley,
cuando dicho acto se haya producido de modo diferente al señalado por el Código y no obstante no cumple su
propósito, conclusión ésta a la que se llega mediante interpretación contrario sensu del segundo párrafo del
artículo 171º del Código en estudio. Dice el Código que cuando la ley prescribe una formalidad determinada,
sin sanción de nulidad, para la realización de un acto procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro
modo, ha cumplido su propósito (Art. 171º, segundo párrafo, CPC). Sería el caso, por ejemplo, en que se
presenta un escrito con la firma ilegible del abogado, sin la impresión de su sello que contiene el número de
su registro y sin ningún otro elemento que lo identifique. Ese escrito tendrá validez por haber cumplido con su
finalidad, aun cuando no se haya producido con las formalidades de ley.

5.1.2. Principio de trascendencia


Este principio preconiza que no hay nulidad si no hay perjuicio o daño. No basta la infracción de la formalidad,
que sirve para garantizar los derechos de las partes, sino que debe existir perjuicio, de donde se deduce que
la nulidad sirve para corregir o remediar ese menoscabo. Dentro de esta orientación cabe el supuesto de que
el Juez por un error le da a una demanda un trámite más amplio que el que le corresponde; en este caso no
habría daño que se cause a alguna de las partes, por lo que no cabría nulidad alguna, si se tiene en cuenta
además que la amplitud del trámite da mayores garantías a los contendientes en el proceso. Nuestro
ordenamiento procesal civil, recogiendo este principio, señala que quien formula nulidad tiene que acreditar
estar perjudicado con el acto procesal viciado (Art. 174ºCPC).
Este principio determina que el agraviado o perjudicado con el acto es el que tiene legitimidad para solicitar
una nulidad.

5.1.3. Principio de la declaración judicial


No habrá nulidad de un acto procesal si no ha sido declarada judicialmente. Sólo el Juez debe declararla. Surge
una pregunta: ¿Antes de la declaración judicial de nulidad de un acto éste debe surtir sus efectos pertinentes?
Hay casos, como el supuesto en que la sentencia es emitida por quien ya no es Juez, en los que el acto
realmente es inexistente, supuesto en el cual la autoridad simplemente lo verifica y que su declaración no hace
nulo al acto inexistente. En cambio hay actos procesales afectos de nulidad que surten sus efectos en tanto no
son declarados nulos por el Juez, casos en los cuales es posible su convalidación.
Por eso también se habla de actos procesales afectos de causal de nulidad absoluta y relativa.

5.1.4. Principio de finalidad.


Conforme a este principio los actos procesales no son nulificables si ellos han cumplido con su finalidad no
obstante tener defectos de orden formal. Nuestro ordenamiento procesal civil recoge este principio cuando
dice que si la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto
procesal, éste será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito (Art. 171º, primer
párrafo, CPC). Las formalidades previstas por el Código Procesal Civil son imperativas y, sin embargo, el Juez

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adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso; cuando el ordenamiento no señale una formalidad
específica para la realización del acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la forma empleada (Art.
IX, T. P., CPC). Dice el Código, recogiendo el principio, que también hay convalidación cuando el acto procesal,
no obstante carecer de algún requisito formal, logra la finalidad para la que estaba destinado (Art. 172º,
segundo párrafo, CPC).

5.1.5. Principio de convalidación.


Frente a los actos procesales afectos de nulidad tenemos la figura de la convalidación, que importa confirmar
la validez del acto. Es que en los procesos existen razones de seguridad y certeza jurídica de los actos, así como
la cosa juzgada, que hacen que se apliquen en los procesos la convalidación de las nulidades, de manera que
precluida una etapa del proceso no se pueda volver a una etapa anterior. La convalidación constituye
realmente un remedio, un elemento saneador, para los actos afectos de nulidad. En vez de invalidar el acto se
sanea. La manifestación expresa o la manifestación tácita, que importan consentimientos, pueden ser los
mecanismos de convalidación.
Tratándose de vicios en la notificación, la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de
manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución (Art. 172º, primer párrafo,
CPC), sin formular reclamación alguna para obtener su nulidad. Es un caso de convalidación tácita, pues el
litigante implícitamente confirma el acto.
Otro supuesto en que habrá convalidación es cuando el acto procesal, no obstante carecer de algún requisito
formal, logra la finalidad para la que estaba destinado (Art. 172º, segundo párrafo, CPC), careciendo de sentido
el pedido de su nulidad. En este supuesto realmente se presenta un caso de convalidación pero impuesta por
la ley, pues, no emerge de la voluntad tácita o explícita de la parte litigante.
Otro caso de convalidación tácita que regula el ordenamiento procesal es cuando señala que se producirá dicha
figura en el supuesto que el facultado para plantear la nulidad no formula su pedido en la primera oportunidad
que tuviera para hacerlo (Art. 172º, tercer párrafo, CPC). Este es un caso en que definitivamente hay una
convalidación tácita. Supongamos que el demandado no haya sido debidamente notificado con la demanda y
los anexos correspondientes y, sin embargo, procede a contestar la demanda sin solicitar la anulación del acto
viciado.
Con esa contestación habrá convalidado el acto nulo. Un pedido posterior de nulidad tiene que ser rechazado.

5.1.6. Principio de subsanación.


Tiene cabida este principio cuando un acto afecto de nulidad no requiere de declaración de nulidad y sólo de
una subsanación, de una corrección. El Código establece como un supuesto de convalidación cuando señala
que no hay nulidad de un acto procesal afecto de algún vicio si la subsanación del mismo no ha de influir en el
sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal (Art. 172º, cuarto párrafo, CPC), careciendo
de sentido el pedido de nulidad que se pueda formular.
Por ejemplo, cuando se dicta una sentencia poniendo como año de emisión 1998, no obstante que realmente
se ha dictado en 1999, consignándose entonces, por error, un año diferente. Este es un caso en que la sentencia
tiene un elemento que la invalida, sin embargo, se trata de un vicio subsanable. En estos y otros análogos
(como el error en los nombres, en la ubicación del inmueble, etc.) no hay posibilidad de solicitar y menos de
obtener la nulidad del acto procesal, ya que ese acto puede ser objeto de subsanación. En la práctica puede
subsanarse la anotada irregularidad dictándose una resolución que diga: "Entiéndase como fecha en que se
emitió la sentencia de fojas x el día 10 de abril de 1999". Este sería un supuesto de convalidación del acto
procesal por subsanación.

5.1. 7. Principio de integración

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Los jueces tienen la obligación procesal de resolver, por ejemplo, al sentenciar la causa, todos los puntos en
controversia, esto es, lo relativo a la pretensión procesal, a las pretensiones accesorias, a las tachas de testigos
y documentos, etc. La sentencia que omita resolver algún extremo de la controversia es nula. En estos casos
opera el principio de integración procesal, que implica subsanar la omisión en que el Juzgador haya incurrido,
pronunciándose sobre el punto o los puntos que omitió resolver. La integración procesal de resoluciones
importa un modo de subsanación de las mismas y por tanto una manera de convalidarlas.
El Juez puede integrar una resolución antes de su notificación (Art. 172º, quinto párrafo, CPC). Es decir, el
juzgador que haya omitido pronunciarse sobre algún punto de la controversia, puede subsanar su sentencia
emitiendo pronunciamiento, con la fundamentación correspondiente, de modo que la nueva resolución que
dicte forme parte de la sentencia originaria.
No es necesario que anule su sentencia y dicte una nueva resolviendo todos los asuntos en controversia. Este
es el caso en que todavía no se ha notificado a las partes con la sentencia emitida en forma incompleta. En
tanto no se notifique a las partes con la resolución no se podría hablar válidamente de sentencia nula. El tema
se hace interesante y requiere de una explicación cuando la sentencia incompleta y por tanto nula ha sido
notificada a las partes. En estos supuestos ocurre que el propio Juez, de oficio o a petición de parte, completa
su sentencia, emitiendo pronunciamiento sobre el punto omitido, caso en el cual debe subsanada dentro del
plazo en que las partes pueden apelar de la resolución. En estos casos el plazo para apelar se computa a partir
de la notificación de la resolución que completa la sentencia (Art. 172º, quinto párrafo, CPC). Las interrogantes
que surgen son las siguientes: ¿La sentencia que ha sido subsanada mediante otra resolución fuera del plazo
para apelar de ella será nula de modo absoluto? ¿Si nadie la objeta, no podría sostenerse que ha operado la
convalidación? ¿Si proponen su nulidad, el Juez inexorablemente debe declarada así?
Aquí debe operar las reglas de la convalidación. En todo caso los jueces deben tener en consideración si su
nulidad traería 6 no beneficios para las partes.
EI Juez superior (por ejemplo, de las Salas Civiles) puede integrar la resolución recurrida cuando concurran los
supuestos del párrafo anterior (Art. 172º, último párrafo, CPC). Aquí la norma es confusa y
consideramos errada, pues no precisa cuáles son esos supuestos y si se remite al quinto párrafo del artículo
172º del Código Procesal Civil se estaría refiriendo sólo a la omisión de pronunciamiento del Juez inferior. El
Código Procesal Civil, al tratar del recurso de apelación, establece que los jueces superiores pueden integrar la
resolución apelada a condición de que se refiera a la omisión de pronunciamiento sobre algún punto
controvertido en la parte decisoria de la resolución, pero que contenga su fundamentación en la parte
considerativa de ella. Son dos condiciones que no pueden prescindirse. Si el Juez inferior no ha tratado en la
parte considerativa sobre las razones y el sentido de la decisión omitida en la parte decisoria, el Juez superior
no está autorizado para integrar la resolución, dentro de ellas la sentencia. Si lo hiciera no obstante la falta de
fundamentación en la parte considerativa de la resolución se estaría atentando contra él principio de la doble
instancia (Art. X, T. P. - CPC).

5.2. Legitimidad para proponer la nulidad.


Quien formula una nulidad tiene que acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado o errado y, en su
caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado.
Asimismo, deberá acreditar interés propio y específico con relación a su pedido (Art. 174º CPC). En términos
genéricos, tratándose de resoluciones, sólo el agraviado con ella es el que se encuentra legitimado para
impugnarla. Ese mismo principio rige en materia de nulidad de actos procesales. Es que la resolución judicial
es un acto procesal.
El agravio que causa un acto procesal afecto de nulidad a quien es parte en el proceso es el que lo legitima
para proponer su invalidación. El agraviado, por tanto, tendrá interés para reclamar la nulidad del acto. Quien
ha contribuido para que el acto se halle afecto de nulidad no podrá solicitar su invalidación, que se sustenta
en que nadie puede fundar la nulidad en su propia conducta (Art. 175º, inc. 1, CPC), pues, no tendría interés
válido para proponerlo.

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Los jueces sólo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el
proceso al estado que corresponda (Art. 176º, tercer párrafo, CPC). En efecto, la nulidad puede ser declarada
de oficio, pero debe proceder así en casos excepcionales, en supuestos en que de por medio esté el interés
público o exista una disposición expresa. Conforme al Código Procesal Civil citamos el siguiente ejemplo: el
Juez, al sentenciar la causa, puede declarar la nulidad de todo lo actuado al constatar en el proceso la
inexistencia de una relación jurídico procesal válida (Art. 121º, última parte, CPC). Es que si no hay una relación
procesal válida no hay proceso válido. Lo que interesa es que los procesos no se hallen afectos de nulidad y,
en todo caso, sus vicios deben convalidarse conforme a las modalidades que señala el ordenamiento.

5.3. Oportunidad para proponer y trámite de la nulidad.


El pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad en que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes
de la sentencia de primera instancia. En este caso, el Juez resolverá previo traslado por tres días (Art. 176º,
primer párrafo, CPC). El hecho de no proponer la nulidad en la primera oportunidad en que el agraviado tuviera
para hacerlo dará lugar a la convalidación del acto viciado (Art. 172º, tercer párrafo, CPC), salvo que se trate
de nulidades en los que los organismos jurisdiccionales están facultados para declararlos de oficio,
especialmente cuando se trate de nulidades insubsanables o esté de por medio el interés público o exista una
norma expresa. Si por ejemplo una sentencia ha sido expedida por quien ya no es Juez debe invalidarse de
oficio, pues se trata de un acto insubsanable.
Sentenciado el proceso en primera instancia la nulidad procesal sólo puede ser alegada expresamente en el
escrito sustentatorio del recurso de apelación. En este caso, la Sala Civil resolverá oyendo a la otra parte en
auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado (Art. 176º, primer párrafo, CPC), al
sentenciar. El recurso de apelación, dice el Código Procesal Civil, contiene intrínsecamente el de nulidad sólo
en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada (Art. 382º CPC). La
instancia revisora, al absolver el grado, tiene que examinar de primera intención si lo actuado en el proceso o
un acto de modo singular están afectos de alguna causal de nulidad o no.
Si estuviera afecto tendrá que declarar la nulidad si no ha sido objeto de convalidación o si se trata de casos
en los que puede declarar de oficio. En caso contrario sólo tiene que pronunciarse sobre la materia apelada.
Las nulidades por vicios o errores ocurridos en segunda instancia serán formuladas en la primera oportunidad
que tuviera el interesado para hacerlo, debiendo la Sala Civil resolverlas de plano u oyendo a la otra parte (Art.
176º, segundo párrafo, CPC). En estos casos la Sala debe tener en consideración las reglas relativas a la
convalidación y a los supuestos en que es posible la declaración de nulidad de oficio. Si declara la nulidad
tendrá que reponer la causa al estado que corresponda.
Por ejemplo, si se vio la causa en la fecha designada para la vista, sin que el abogado de una de las partes haya
sido notificado para tal acto, no obstante haber solicitado oportunamente para informar oralmente, y se
ampara la nulidad, tendrá que fijarse nuevo día y hora para dicha vista.

5.4. Inadmisibilidad e improcedencia del pedido de nulidad.


El Código no diferencia los supuestos en los cuales hay inadmisibilidad o hay improcedencia. Sin embargo, bajo
la orientación del numeral 128º de dicho ordenamiento, diremos que el pedido de nulidad será declarado
inadmisible cuando:
a) se formule por quien ha propiciado, permitido o dado lugar al vicio;
b) se sustente en causal no prevista por el Código (Art. 175º, incs. 1y 2, CPC);
c) se trate de una cuestión anteriormente resuelta, es decir, cuando se repita el mismo pedido de nulidad que
ya ha sido resuelto con anterioridad.
El pedido de nulidad será declarado improcedente cuando la invalidez haya sido saneada, convalidada o
subsanada (Art. 175º, incs. 3 y 4, CPC), en todo caso, los jueces deben tener en consideración los supuestos de
nulidad insubsanables o que afecten el interés público.

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5.5. Contenido de la resolución que declara la nulidad.
La resolución que declara la nulidad ordena la renovación del acto o actos procesales afectados y las medidas
efectivas para tal fin, imponiendo el pago de las costas y costos al responsable (Art. 177º CPC). Como una
innovación del nuevo ordenamiento procesal civil se establece que a pedido del agraviado, en la sentencia
correspondiente, se puede ordenar el resarcimiento por quien corresponda de los daños causados por la
nulidad, pedido que puede formularse con un simple escrito (Art. 177º CPC). El Juez tendrá que examinar los
daños causados y la responsabilidad del imputado para determinar el monto de la indemnización.

5.6. Extensión de la nulidad.


La declaración de nulidad de un acto procesal no alcanza a los anteriores ni a los posteriores que sean
independientes de aquél. Asimismo, la invalidación de una parte del acto procesal no afecta a las otras que
resulten independientes de ella, ni impide la producción de efectos para los cuales el acto es idóneo, salvo
disposición expresa en contrario (Art. 173º CPC). La calificación de la independencia de los actos procesales es
tarea fundamental de los jueces para los efectos de determinar la extensión de la nulidad declarada.

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