DERECHO APLICADO I

“Derecho Constitucional”
BOLILLA 6: El Constitucionalismo. Concepto. Postulados. Origen y evolución. Etapas del
Constitucionalismo. Antecedentes. Constitucionalismo Clásico. Crisis.
Constitucionalismo Social. Constitucionalismo Internacional. Principios y Postulados
del Derecho Constitucional. Fuentes del Derecho Constitucional. Nuevas fuentes.
Jurisprudencia.
"Derecho Constitucional es la rama de la ciencia jurídica que estudia la estructura
fundamental u organización política de la nación, en lo referente al régimen de la
libertad y al funcionamiento de los poderes públicos, dentro de las finalidades
esenciales y progresivas del Estado. Sus fuentes y al mismo tiempo sus elementos
integrantes son la historia nacional, la ley suprema, la jurisprudencia, la doctrina y el
derecho comparado. Su objeto es el estudio y análisis crítico de todos esos
elementos, para una noción exacta y provechosa de la materia".

El constitucionalismo:

Es el proceso histórico en virtud del cual se van incorporando a las leyes principales de
los estados, disposiciones que protegen la libertad y la dignidad del hombre, y limitan
adecuadamente el ejercicio del poder público.

Es la institucionalización del poder a través de una constitución escrita que establece

las relaciones armónicas del poder y del pueblo. Es extenso, gradual e inconcluso. Es
extenso por que comprende toda la historia de la humanidad, es gradual porque sus
logros se ven progresivamente, y es inconcluso porque nunca se termina.

Antecedentes: En la antigüedad se reconocían rígidos esquemas teocráticos que

reconocían un poder Absolutista. El Estado era todo y el hombre era puesto a su
servicio. Los griegos centraron su atención sobre la organización del Estado y los
principios de justicia, la democracia contribuyo a la formación de los derechos políticos
pero no a los derechos civiles. Con el Cristianismo se produjo una gran conmoción en
la historia de la humanidad y en la lucha de la libertad por parte del hombre, esto
último produjo un impacto indudable en el constitucionalismo.

La Carta Magna fue uno de los antecedentes más importantes del constitucionalismo,
este documento marca el comienzo de una nueva etapa en la dura lucha por la libertad
del hombre. La revolución Inglesa que sucedió durante el siglo 17 acabó con el
Absolutismo y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria.

El Pacto Popular, si bien no fue sancionado, establecía una diferencia de principios,

unos referidos a los derechos inalienables de la Nación, los cuales correspondían al
pueblo y no podían ser afectados por el parlamento y otros referido a los derechos y
obligaciones del parlamento. Estos principios influyeron sobre el Instrumento de
Gobierno y que al parecer es la única constitución que Inglaterra haya tenido.

Pero la primera constitución escrita corresponde a EE.UU, fue elaborada en el año

1787 por la convención de Filadelfia y en ella se contemplaban la creación de un
Estado Federal, el presidencialismo como forma de organización del gobierno, el
control judicial del constitucionalismo de las leyes y la división de los tres poderes. Dos
años más tarde de la Revolución Francesa y luego de la declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano, ocurrido en el año 1789, se declara la Constitución Francesa
en 1791.

La Burguesía denominado el tercer Estado estaba conformada por la clase media.

Hasta la Revolución Francesa el gobierno estaba repartido entre los reyes, nobles y el
clero. Mientras estos gobernantes se corrompían por el poder, la Burguesía iba
labrando el presente y asegurando el porvenir de la Nación, llegó el momento en el
cuál controlaban varios sectores como la economía, las artes, las ciencias, esto
ocasiono un reclamo hacia el gobierno, reclamó una parte del gobierno de la sociedad,
esto ocasiono la caída de la clase gobernante y entró al poder la Burguesía.

Con el aumento de la industrialización aparece la clase obrera, conformando el cuarto

Estado o Proletariado, este como lo hizo el tercer Estado reclamó participación en la
dirección y responsabilidad del poder y a consecuencia de ello ha logrado influir en
numerosas constituciones. Ubicamos dentro de los antecedentes el largo ciclo
histórico que precedió al advenimiento de las primeras grandes constituciones de fines
del siglo XVIII.

Los dos más importantes antecedentes son: la revolución inglesa y la carta magna. - La
Revolución Inglesa: es el proceso histórico que durante el siglo XVII acabó con el
absolutismo en Inglaterra y reafirmó el principio de la soberanía parlamentaria.
Aparece el Agrement of the People (Pacto Popular), que fue elaborado en 1647 por el
consejo de guerra de Cromwel. El pacto distinguía los principios fundamentales, de los
no fundamentales. Los primeros eran los derechos del pueblo que no podían ser
afectados por el parlamento. Los segundos, tienen que ver con los derechos y
obligaciones del parlamento. Si bien no fue sancionado sus principios influyeron en el
Instrument of Goverment, que se promulgó en 1653, y que al decir de algunos es la
única constitución escrita que tiene Inglaterra, aparecen los derechos del pueblo y las
obligaciones de los parlamentarios. –

Otro antecedente es la Carta Magna que constituye uno de los antecedentes más
importantes del constitucionalismo.

Este documento se caracterizó por dar soluciones concretas y precisas a problemas

determinados. Limita el poder del rey y enuncia:
1) el rey debe respetar los derechos de la comunidad fijados por el rey o la costumbre;

2) no se establecerán impuestos que no sean discutidos por los representantes;

3) nadie puede ser condenado sin un juicio conforme a la ley. La Carta Magna marca la
iniciación de una nueva etapa en la dura lucha del individuo por la libertad y debemos
reconocer en él a un venerable y glorioso antecesor del moderno constitucionalismo.

Fue otorgado al clero y a los nobles en el año 1215 por el rey Juan sin Tierra.

Etapas.

Constitucionalismo clásico Liberal:

Los dos acontecimientos más importantes que dieron origen a esta etapa del
constitucionalismo fueron la Revolución Norteamericana y la Revolución Francesa, se
manifestaba la necesidad de que el pueblo debía darse una constitución y que debía
tener la característica de ley Suprema, escrita, codificada y sistemática. Durante el siglo
XIX fueron muchos los países que se dieron su propia constitución como es el caso de
Suiza, España, Noruega, Argentina entre otros, esta última basada en la constitución
de los EE.UU con las modificaciones adaptadas a la realidad del país y de las influencias
históricas de sus inspiradores. En esta etapa del constitucionalismo el Estado era
pasivo, es decir poco intervensionista, si bien garantizaba los derechos de propiedad,
los civiles y contractuales tuvo en cuenta muy tangencialmente los derechos políticos.
Durante el período de la primera y segunda guerra mundial, se produjo un retroceso
con respecto a los postulados del constitucionalismo, a consecuencia del surgimiento
de regímenes totalitarios que generaron el proceso de desconstitucionalización.

Los hechos más importantes se pueden encontrar a partir de la revolución Rusa en

1917, el advenimiento del Fascismo en Italia en 1922, otro movimiento que se instauró
en Alemania que fue el Nacional – Socialismo, régimen totalitario muy rígido. A pesar
de estos hechos que generaron un proceso de desconstitucionalización, existieron
otros hombres que guiados por ideales más dignos, estaban gestando un
constitucionalismo renovado y enriquecido.

En síntesis, se denominó constitucionalismo liberal individualista y, el estado por él

organizado, estado liberal.

En el plano social y político comienza el proceso de democratización, y los cambios en

la cultura europea: Secularización de la política y la ciencia, la revolución científica con
la astronomía de Copérnico y la física de Galileo (Siglo XVI y XVII).

Sus objetivos eran controlar el poder y defender los derechos del hombre. Reconocía
sólo los derechos civiles y políticos de los individuos
Sus valores, cuyo titular era el individuo son : la libertad, la propiedad, la seguridad y le
igualdad en el crecimiento, el progreso, que se lograba con la libertad, respondiendo
así al despotismo del estado monárquico.

Las consecuencias que generó fueron:

La división de poderes , dividiendo el gobierno que evitaría el abuso de la

concentración en el estado.

Una constitución escrita : que como documento jurídico es una ley suprema y por lo
tanto nadie puede violarla.

Derechos individuales : civiles y políticos, derecho a la vida, a la libertad, a la dignidad,

a la salud, a trabajar, para propiedad, a elegir, a ser elegido en, asociarse.

Rol del estado pasivo, abstencionista que tenía una concepción negativa libertad
donde no debería intervenir en los social y gendarme sólo debía vigilar que no se viole
la ley por los individuos.

Una ideología liberal individualista basada en la libertad, le igualdad ante la ley y la

fraternidad como solidaridad.

Crisis del constitucionalismo Durante la etapa que transcurrió entre la Primera y

Segunda Guerra Mundial se generó, en diversos países de Europa, un verdadero
proceso regresivo respecto de los postulados del constitucionalismo.

Después del período de esplendor del constitucionalismo sobrevino una crisis

profunda, caracterizada por el surgimiento y el desarrollo de regímenes totalitarios.
Más que un rechazo a las constituciones escritas, pareció insinuarse una actitud
política de indiferencia hacia ellas. Ejemplo de ello fue: La Revolución Rusa de 1917
que instauró el Comunismo. La Italia fascista que surgió en 1922. Otro fue el nacional –
socialismo que fue instalado en Alemania en 1933 por Hitler.

El constitucionalismo social Es el proceso constitucional que tuvo sus primeras

expresiones normativas a comienzos del presente siglo y que se caracteriza por
enriquecer el constitucionalismo liberal con una visión más amplia del hombre y del
estado. Tutela al hombre frente a diversas situaciones que debe afrontar (enfermedad,
trabajo, vivienda, salud, etc.). Pasa a un enfoque mas participativo de parte del estado,
se le reconoce al estado un papel activo y protagónico, para hacer posible el goce de
los derechos constitucionales. En este enfoque aparecen el estado de bienestar, el
estado benefactor, y más moderadamente el estado social y democrático de derecho.

El constitucionalismo social no reniega del liberal o clásico, por el contrario enriquece

su obra con nuevos aportes, completa el marco de protección de la libertad. Sus
primeras manifestaciones fueron a principios de este siglo, la encíclica Renum
novarum, de 1891, el código de Malinas de 1920. Los primeros ejemplos de cláusulas
económico - sociales fueron las constituciones de México de 1917 y la de Weimar de
1919 de Alemania. Su difusión cobró especial relevancia después de la segunda guerra
mundial. En Argentina, nuestra constitución fue reformada en 1957 con la introducción
del artículo 14 bis que contiene derechos individuales y colectivos de los trabajadores.

Constitucionalismo Social:

Esta es la segunda etapa del constitucionalismo y tuvo sus

orígenes a principios del siglo XX y se caracterizaba por
enriquecer al constitucionalismo liberal con una visión más
amplia del hombre y el Estado. Tiene una visión más integradora
del hombre frente a determinadas situaciones sociales que debe
afrontar y como integrante de grupos sociales más necesitados
de protección.

El Estado pasa a ser más intervencionista, tiene un papel más

activo y protagónico en el aseguramiento del goce de los
derechos constitucionales, es importante aclara que el
constitucionalismo social no se opone al liberal, si no más bien lo
complementa y enriquece con nuevos aportes. Su difusión cobro
especial relevancia después de la segunda guerra mundial. Los
primeros ejemplos fueron las constituciones de México
(Querétaro) y la de Alemania (Weimar).

En síntesis la etapa del constitucionalismo social:

Su objetivo fue perfeccionar el estado clásico, porque su

accionar generó grandes crisis sociales y económicas que
determinaron la acumulación de riquezas y clases sociales
bien diferenciadas en su capacidad económica debido a los
abusos, de allí que el estado debiera generar las
condiciones de mayor igualdad entre las personas,
tomando un rol activo participando en la economía y
fomentando los derechos sociales.

Sus valores , cuya titularidad pertenece a los núcleos

sociales, como los trabajadores, la familia, los gremios son:
la igualdad y la solidaridad, buscar la igualdad real de
oportunidades y la dignidad humana, incorporando los
derechos económicos sociales, culturales, del trabajador
dependiente, de la familia, la minoridad, la ancianidad, la
seguridad social, las vacaciones, la vivienda.

El rol del estado es ahora benefactor, intervencionista una

concepción positiva de libertad, para revisar la solidaridad
como deber jurídico del estado, la justicia social, la
protección a los más débiles, respetar las dignidad y la
justicia niveladora. La responsabilidad gubernamental se
acrecienta para disminuir las diferencias de clases sociales
y favorecer la participación política, la formación
profesional.

El hombre no se ve como un individuo sino como

el integrante de una sociedad, de grupos.

La propiedad que ahora tiene una función social, es un

derecho limitado para que tenga el fin para la que fue
creada.

En Argentina, ya desde 1919 Irigoyen dictar leyes de

contenidos sociales y donde la justicia y el estado protegen
al débil, sobre prórroga de alquileres, que se incorporan el
código civil, y que fue cuestionada como y constitucional
porque atentaba contra el derecho de propiedad que pasó
de ser absoluta a social, pero la Corte Suprema de Justicia
falla protegiendo a los más débiles y estableciendo su
función social. En la Constitución del 49 y en la reforma del
57 con el art. 14 bis.

Se instala en la constitución de México de 1917 y en la

república de Weimar en Alemania 1919

El constitucionalismo actual :

Nos inclinamos a considerar que estamos transitando un

constitucionalismo nuevo, que recoge lo mejor del
constitucionalismo liberal y del social, pero reconociendo que
ellos son insuficientes y que hay que alimentarlos con nuevos
desafíos. El constitucionalismo actual se preocupa no sólo por
quienes son sus destinatarios, sino también por las generaciones
venideras. Así cobran importancia la defensa del medio
ambiente, la protección del espacio vital y los derechos
ecológicos.

El desafío del constitucionalismo actual es hacer efectivamente

operativos los derechos y las garantías sumando la
transnacionalidad y la operatividad convencional de los
derechos.

Fuentes del Derecho Constitucional. Nuevas fuentes.

Jurisprudencia.
Las fuentes ordenadas jerárquicamente conforme a su
importancia son:

- La constitución

- La ley

- La jurisprudencia

- La doctrina

- La costumbre.

Si bien la constitución es una ley, su carácter de norma

fundamental, tanto desde la perspectiva jurídica como de la
política la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no sólo
le corresponde por su carácter normativo privilegiado, sino
también porque en ella están los principios y valores sobre los
cuales cada estado edifica su régimen político y jurídico.

Deberá ponderarse el giro rutilante que ha implicado la última

reforma constitucional.

- Si bien la constitución es una ley, su carácter de norma

fundamental, tanto desde la perspectiva jurídica como de la
política la ubica en una grada preferente. Esta relevancia no solo
le corresponde por su carácter normativo privilegiado, sino
también porque en ella están los principios y valores sobre los
cuales cada estado edifica su régimen político y jurídico. Alberdi
la llamaba "la ley de las leyes". Inmediatamente después, cabe
mencionar a la ley, que necesariamente debe estar en armonía
con la constitución.

- Las leyes son instrumentos de aplicación de la constitución

destinados a regir frente a determinadas realidades, ellas no
tienen, habitualmente la pretensión de futuridad que caracteriza
a las constituciones, actúan como elementos de adaptación
permanente a la realidad

- La jurisprudencia tiene un lugar relevante como fuente del

derecho constitucional. Nuestra propia ley fundamental le ha
reservado al Poder Judicial el control de la constitucionalidad de
las leyes. La jurisprudencia, al interpretar la constitucion, evita su
cristalización y la adapta a las cambiantes condiciones que ofrece
la realidad. Cobran importante relevancia los pronunciamientos
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacion, que en nuestro
sistema institucional es el interprete ultimo y definitivo de la
Constitucion. El juez norteamericano Hughes expreso: " La
Constitución es lo que los jueces dicen que es". En muchas
oportunidades, la modificación de criterios jurisprudenciales
genera, en la práctica, consecuencias similares a las de una
reforma constitucional.

nuestro país, la jurisprudencia de la Corte Suprema se ha

anticipado a la legislación, como en las causas "Siri, Angel" y
"Kot, Samuel. S.R.L" en las cuales reconoció la acción de amparo
antes de que estuviese establecida por ley. También constituyen
una creación pretoriana de la Corte el recurso por arbitrariedad y
el recurso por gravedad institucional. La reforma constitucional
de 1949 modifico el art. 100 (que paso a ser el art. 95)
otorgándole un valor decisivo a la jurisprudencia de la Corte
Suprema. Disponía dicha norma: "La interpretación que la Corte
Suprema de Justicia haga de los artículos de la Constitución por
recurso extraordinario, y de los códigos y leyes por recursos de
casación, será aplicada obligatoriamente por los jueces y
tribunales nacionales y provinciales."

- La costumbre consiste en la repetición de conductas durante un

lapso determinado con la convicción acerca de su obligatoriedad
jurídica. Tiene dos elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El
primero esta expresado por la reiteración de conductas; el
segundo, llamado elemento psicológico, consiste en la convicción
sobre la necesidad jurídica de tal comportamiento.

En el derecho privado, la costumbre constituye una fuente

importante del derecho. No ocurre lo mismo en el derecho
público. En países como el nuestro, que tienen constituciones
escritas y rígidas, la costumbre desempeña un papel secundario
en el derecho constitucional. Ello no es así en países que tienen
constituciones dispersas, donde el derecho consuetudinario
desempeña una función protagónica. Quintana considera la
utilidad de diferenciar las distintas clases de costumbres: la
costumbre secundum legem o interpretativa; la costumbre
praeter legem o supletoria y la costumbre contra legem o
modificatoria. El citado autor se inclina por admitir en el ámbito
constitucional la primera, pero desecha las dos últimas.

- La doctrina son opiniones, investigaciones y estudios realizados

por especialistas, y debidamente fundados que tienen en el
derecho constitucional una notoria importancia y constituye una
fuente de la materia. Nuestra propia Constitución nacional ha
recibido en su génesis un importante aporte doctrinal. Ha sido
relevante el aporte posterior a la sanción de ella, que ha
contribuido a lograr su mejor interpretación, e incluso ha servido
para propiciar iniciativas de modificaciones de nuestra ley
fundamental. En muchas oportunidades, la doctrina se ha
anticipado a criterios de interpretación constitucional que
después fueron acogidos por la jurisprudencia. El derecho
comparado, sin perder de vista las notas particulares de la
naturaleza propia de las instituciones de un Estado, también
contribuye al conocimiento de otros regímenes políticos del
mundo, y de las distintas formas mediante las cuales se
instrumenta la protección de la libertad y la defensa de la
dignidad humana. Su ubicación como fuente del derecho
constitucional es tema discutido en la doctrina. Hay quienes
propician su reconocimiento como rama de aquel. Algunos
opinan que no debe ser incluido entre sus fuentes. Otros lo
desechan como tal, pero le reconocen un importante valor
instrumental. En nuestro criterio, se trata de una importante
fuente indirecta o mediata