LA LEY 6.09.17 (ps.

4/8)
LA CONSTITUCIONALIDAD DEL DESTINO DE LA MULTA CIVIL DE LA LEY
DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR.

Rafael F. Barreiro

1. Presentación.
La Sala II de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común
del Centro Judicial de la Capital de la Provincia de Tucumán, en fecha reciente 1 emitió
decisión en la causa “Esteban, Noelia Estefanía c/ Cervecería y Maltería Quilmes
S.A.I.C.A.G. s/ daños y perjuicios”, asunto que exhibió desde su inicio aristas
relevantes en una materia que, como lo son aquellas que conciernen a la aplicación de
los daños punitivos que regula el art. 52 bis de la ley 24.240, la eventual exigencia de un
factor de atribución para su aplicación y el examen constitucional del destino que cabe
asignar a dicha sanción, pese al considerable tiempo transcurrido desde la sanción de la
ley 26.361genera todavía interpretaciones divergentes de muy interesantes derivaciones.
El aspecto señalado en último término -que será el núcleo de este análisis- fue
precisa y detalladamente abordado por el Tribunal de Alzada provincial, al punto de no
haberse alcanzado unanimidad decisoria entre los jueces que lo integran.
Claro que la sentencia se explayó respecto de otras cuestiones que presentan
evidente interés científico y práctico, en especial aquellas referidas al correcto y
adecuado ejercicio de la función jurisdiccional que, pese a su indudable valía y
erudición, exceden el ámbito que aquí será considerado.

2. Los antecedentes del caso.

En atención a su evidente trascendencia presentaré separadamente los
pronunciamientos de primera y segunda instancias, bien que en forma sucinta. Ello,
además, permitirá advertir con la amplitud pertinente los perfiles salientes de las
posiciones antagónicas.
La actora, que cursaba un embarazo, demandó a la fábrica, distribuidora y
comercializadora de una bebida gaseosa por daño material, moral y pidió la aplicación
del daño punitivo. Fundó su pretensión en el hecho de haber descubierto, luego de
adquirirla y antes de consumirla, un objeto en su interior que resultó ser una pila
alcalina AAA. Argumentó haber experimentado padecimientos y angustias resarcibles y
pidió expresamente la determinación en su favor de daño punitivo.
2.1. La sentencia de primera instancia.
La sentencia de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda: admitió
el daño material reclamado y, consecuentemente, condenó a la demandada a pagar a la
actora la suma de $8 en concepto de indemnización, con más intereses. Rechazó la
pretendida reparación por daño moral y la aplicación de la multa civil. Para decidir de
este modo, la jueza tuvo en cuenta que era imposible que salieran botellas con
elementos extraños de la embotelladora y que, además, no se acreditó que la demandada
haya tenido una conducta de grave negligencia, ni que hayan existido en Tucumán,
provenientes de esta embotelladora, casos similares que lleven a considerar que existe
una conducta persistente e indiferente con respecto a los derechos de los consumidores.
2.2. La sentencia de la Cámara de Apelaciones.
1
En 27 de julio de 2017. Sentencia Nº 388.
El Tribunal revisor admitió la procedencia en el caso de la aplicación de la multa civil
del art. 52 bis LDC y rechazó la pretendida indemnización por el daño moral alegado.
Por mayoría, luego de descartar que esa norma se halle en pugna con el texto
constitucional, fijó el daño punitivo en la suma de $ 500.000 con más intereses en favor
de la reclamante.
El vocal preopinante, Dr. Moisá, juzgó inconstitucional que esa regla atribuya al
consumidor un beneficio carente de causa y, además, justificó su decisión en orden a
que el destinatario de la sanción debería ser persona distinta, en el caso, la Sociedad de
Beneficencia de Tucumán. Sugirió destinar una parte sustancial ($ 1.000.000 a esa
entidad de bien público) y el resto ($ 100.000) a la actora como incentivo a la denuncia
por ella formulada.

3. Funciones del daño punitivo.

En ocasión de emprender el estudio de la conocida sentencia de la Sala Civil y
Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, emitida en el
caso “Teijeiro (O) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.
y G. - Abreviado - Otros - Recurso De Apelación - Recurso De Casación” (Expte.
1639507/36 – “T” 14/12) del 15 de abril de 2014, sentencia Nº 63, formulé algunas
consideraciones acerca de la noción de la referida multa civil, su esencia jurídica, la
concurrencia de un factor de atribución para su aplicación y los diversos enfoques que
se sostuvieron como justificación 2.
La estructura argumental de la decisión del Tribunal tucumano ha seguido lineamientos
similares. No obstante el interés que esa interpretación presenta en los planos teóricos y
prácticos, excede el acotado ámbito de análisis del presente comentario que tiene por
objeto examinar las diferentes posturas en orden al destino de la multa civil evidenciada
en el caso. Los otros aspectos, relevantes por cierto, han sido recientemente
considerados en un muy completo estudio de Junyent Bas de provechosa lectura 3.
Me limitaré a recordar brevemente algunas precisiones útiles para justificar la estructura
argumentativa.
La atribución de función punitiva a la multa civil prevista en el art. 52 bis, LDC, aunque
presenta distintos vaivenes en punto a la adición de propósitos diversos que con
frecuencia se ha hecho, es constante en los precedentes jurisprudenciales 4 y está
presente también, pero sujeta a una intrincada polémica en torno a su asimilación a la

2
Véase BARREIRO, Rafael F., El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil
prevista por la ley de defensa del consumidor, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la
Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135. También consúltese BARREIRO, Rafael F.,
La aplicación de la nueva ley a las relaciones jurídicas anteriores a su vigencia y las relaciones de
consumo. El daño punitivo, Revista Código Civil y Comercial, año II, N° 5, La Ley, junio 2016, ps.
185/225.
3
JUNYENT BAS, Francisco, Recaudos de procedencia del daño punitivo. A propósito de la disparidad
de criterios en "Teijeiro" y "Esteban", LL 14.08.17, AR/DOC/2153/2017.
4
SCJ Mendoza, 27/7/12, “Sosa, Beatriz Lucía en j. 3.428/13.283 Sosa, Beatriz Lucía c/ AMX Argentina
SA den. Comercial CLARO p/ acc. amparo s/ inc. cas.”, que reafirmó dicho carácter aseverando que se
trata de una de las sanciones previstas en la ley, que, en definitiva, debe ser decidida por el juez en
función de la infracción cometida. CCyC Salta, Sala I, 13/4/11, “P., D. H. c/ Telecom Personal SA s/
sumarísimo”. La excepcionalidad es una cuestión que debe ser analizada con mucha más intensidad que
la que se puede alcanzar en este breve comentario, pero merece ser tenido en cuenta que lo
verdaderamente excepcional no es la disposición legal ni la multa que consagra, sino las situaciones que
darán lugar a su provechosa aplicación.
normativa penal cuyos principios se aplicarían en esta materia, en las elaboraciones
doctrinales 5, que han destacado a la vez su excepcionalidad 6.
Pero, como recién se ha dicho, es corriente asignar a los daños punitivos otras dos
finalidades: reparatoria y preventiva. En rigor, la cuestión es sumamente ardua y refiere
a un plano de mucha mayor amplitud, que se vincula con la esencia misma de la
responsabilidad civil 7. Es bastante notorio que la responsabilidad en el derecho
argentino se ha disgregado en dos vertientes: la que corresponde a las relaciones de
consumo y aquella otra que la precedió –y que, por haber demostrado su falta de
adecuación actual, ha sido desmembrada- permaneciendo mutilada en la regulación del
Código Civil.
La función preventiva de los daños punitivos no es desconocida en general por la
doctrina autoral o jurisprudencial, sea alcanzada por el medio que pudiere utilizarse 8. Si
se asigna a los daños punitivos una función preventiva, que comparte con la
responsabilidad civil como categoría más amplia y continente de aquellos, aguardar a
que se provoque un daño resarcible podría frustrar esa finalidad 9. En primer lugar, la
frustración del propósito disuasorio inmediato, relacionado con el hecho que originó el
litigio, no impide que la aplicación de la multa civil tenga incidencia para casos futuros
y respecto de todos los proveedores por su ejemplaridad. De otro lado, aunque el
5
ALVAREZ LARRONDO, Federico M., Los daños punitivos y su paulatina y exitosa consolidación, La
Ley, ejemplar del 29/10/10, p. 10. ONDARCUHU, José Ignacio, Los daños punitivos “vienen
marchando” en la jurisprudencia nacional, La Ley ejemplar del 6/5/11, p. 5. RUA, María Isabel, El daño
punitivo en la reforma de la ley de defensa del consumidor, La Ley ejemplar del 31/7/09, p. 1. COSSARI,
Maximiliano N. G., Problemas a raíz de la incorporación de los daños punitivos al ordenamiento
jurídico argentino, La Ley ejemplar del 3/12/10, p. 1. JUNYENT BAS, Francisco y GARZINO, María
Constanza, Daño punitivo. Presupuestos de aplicación, cuantificación y destino, La Ley ejemplar del
19/12/11, p. 2.
6
Véase PICASSO, Sebastián-VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., Ley de Defensa del Consumidor
comentada y anotada, Tº I, La Ley, Bs. As., 2009, ps. 593/596 y 633/634; LORENZETTI, Ricardo Luis,
Consumidores, Rubinzal - Culzoni Editores, Santa Fe, 2009, ps. 557/559; TRIGO REPRESAS, Félix A.-
LOPEZ MESA, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Tº I, La Ley, Bs. As., 2005, ps. 556/7;
TINTI, Guillermo Pedro-ROITMAN, Horacio, Daño Punitivo, RDPyC 2012-1, Eficacia de los Derechos
de los Consumidores, Rubinzal-Culzoni Editores, ps. 212/214).
7
En este orden fue juzgado que si bien parece razonable encuadrar la responsabilidad del fabricante
ante una acción de daños y perjuicios entablada contra él por violación a la ley de defensa del
consumidor, en la órbita contractual; con lo cual, le bastaría a este con la prueba del incumplimiento,
materializado en la existencia de un daño a su salud, seguridad o intereses económicos, causado por el
defecto o vicio del producto en cuestión, ya que verificado el incumplimiento la culpa se presume e
incumbe al deudor la prueba de hechos excluyentes o eximentes; lo cierto es que, en esta materia no
cabe sujetarse a la prueba de un factor de atribución subjetivo (culpa) que pondría a cargo del
consumidor la difícil prueba de que el vicio o defecto se debe a la culpa del fabricante, toda vez que
nos hallamos ante una hipótesis de responsabilidad de índole objetiva, moldeada en las nociones de
riesgo o vicio contenidas en el art. 1113, in fine, CCiv que se insertan en el ámbito propio de los
llamados contratos de consumo (art. 40 ley 24240); pero, más allá que el carácter de la responsabilidad
sea objetivo o subjetivo, siempre es requisito ineludible la existencia de un daño y la concreta
verificación de un nexo causal entre éste y la nocividad o vicio que se atribuye al producto, los que
deben ser acreditados por quien invoca la responsabilidad. CNCom, Sala C, 28/12/04, “Safar Retamar,
María Elena c/ Industrias Alimenticias Mendocinas (ALCO) s/ ordinario”; id., Sala B, 7/12/07,
“Autocam SA c/ Autolatina Argentina SA s/ ordinario”.
8
LORENZETTI, Ricardo Luis, Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2009, ps. 538 (tutela
inhibitoria) y 558 (daños punitivos).
9
COLOMBRES, Fernando Matías, Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, La Ley
ejemplar del 16/9/08, p. 3.
incumplimiento de obligaciones legales y contractuales como requisito que habilita la
imposición de la multa civil es de muy amplio contenido, incluye ciertamente al daño
causado. De este modo parece que puede admitirse que además de una especie
particular de compensación del perjuicio concretamente sufrido, los daños punitivos
pueden ser apreciados en una faz sancionatoria y otra preventiva o disuasoria. Este
instituto tiene un propósito netamente sancionatorio de un daño que resulta intolerable,
siendo su finalidad punir graves inconductas, y prevenir el acaecimiento de hechos
similares10.
La primera, consiste en castigar civilmente una infracción que se considera
particularmente grave con sujeción a las conductas desplegadas por quien ocasionó un
daño o colocó a otro en posición de sufrirlo. Este objetivo sancionatorio cuenta con
apoyo en la opinión de los juristas 11 y es fácilmente diferenciable de la función
reparatoria integral que está ínsita en la naturaleza de la responsabilidad civil.
Pero la interpretación se torna más dificultosa cuando se trata de describir los perfiles de
la disuasión en relación a la facultad punitiva que se suelen presentar indisolublemente
unidos. Es que la amenaza de la aplicación de una sanción puede tener el efecto de
precaver la reiteración de conductas consideradas disvaliosas. Sin embargo, parece que
es posible sostener que la punición opera en referencia a una conducta ya realizada
mientras que la prevención alude a un obrar futuro 12.
Se ha señalado “el doble carácter del instituto, porque su finalidad no es sólo la de
castigar a la demandada por una conducta grave, sino también desalentarla en el futuro,
vale decir, que se trata de una sanción punitiva y preventiva a la vez, pero
fundamentalmente disuasiva para evitar la reiteración de hechos similares. De tal modo,
la introducción de los daños punitivos implica reconocer que la responsabilidad civil, al
lado de su función típica que sin dudas consiste en reparar, también puede y debe
cumplir finalidades complementarias a los fines de la prevención y punición de ciertas
conductas. Irigoyen Testa señaló que la función de los derechos punitivos habilita a
distinguir un aspecto principal y otro accesorio: el principal es la disuasión de los daños
conforme con los niveles de precaución deseables socialmente; y, por otra parte, la
accesoria es la sanción del dañador ya que toda multa civil, por definición, tiene una
finalidad sancionatoria por la circunstancia fáctica de ser una condena en dinero
extracompensatoria” 13.

10
CCyC Zárate-Campana, 29/05/2012, “Ayestarán Juan Carlos c/ AMX Argentina S.A. s/ daños y
perjuicios”.
11
GÓMEZ LEO, Osvaldo R. y AICEGA, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor,
JA, 2008-III-1353, textualmente opinan que “los daños punitivos –traducción literal del inglés 'punitive
damages'- son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que
se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están
destinados a punir hechos similares en el futuro”.
12
CHAMATRÓPULOS, Demetrio Alejandro, Soluciones posibles para la escasa aplicación de los daños
punitivos en Argentina, LL ejemplar del 6/8/13, p. 1. Según su criterio, la utilización insuficiente de la
multa civil (para cumplir sus objetivos disuasorios) está originada no tanto en la falta de conductas
reprochables o fallas probatorias por parte de los reclamantes, sino más bien en la constatación de lo
arraigado que está en la cultura jurídica argentina el principio de imposibilidad de enriquecimiento sin
causa, que para muchos pareciera entrar en tensión ostensible con la solución legal del destino exclusivo
de la condena al damnificado que contiene el actual art. 52 bis LDC.
13
JUNYENT BAS, Francisco y GARZINO, María Constanza, Daño Punitivo. Presupuestos de
aplicación, cuantificación y destino, LL ejemplar del 19.12.11, p. 2.
4. El destino de la sanción que establece imperativamente la LDC.
Dos son los motivos fundantes de los cuestionamientos levantados frente al texto legal:
la obtención de un beneficio sin causa para el consumidor y la posible exorbitancia de la
sanción.
En general y en coincidencia con los argumentos expuesto por el Dr. Moisá en el fallo
comentado, se ha criticado al art. 52 bis en el punto examinado porque conduciría a
consagrar el enriquecimiento injustificado del consumidor, con desatención de los otros
posibles perjudicados por idéntica causa, generándose una desigualdad basada
exclusivamente en la oportunidad en que se dicte cada pronunciamiento 14. No puede
desatenderse esta advertencia porque apreciado el punto en una posición antagónica, es
decir, no en base al enriquecimiento del consumidor sino en razón de la desmesura que
podría significar la multiplicidad de sentencias sancionatorias emitidas respecto de un
mismo proveedor, el resultado parecería desproporcionado aun cuando fuere admitido el
fin sancionatorio de la multa civil 15.
En relación al conflicto entre el consumidor y el proveedor, ponderado en su
individualidad con prescindencia de otros potenciales afectados por un mismo hecho o
conducta, se ha dicho que se impone su apreciación con un criterio severo a fin de que
la multa de que se trata no sea la vía para provocar un enriquecimiento injusto
del consumidor 16. Sin embargo, esta doctrina relativa al hipotético enriquecimiento a
expensas del proveedor difícilmente supere un estándar lógico de interpretación del art.
52 bis, porque –precisamente- su finalidad es sancionatoria y preventiva de modo que su
determinación en favor del consumidor no carecería estrictamente de causa. A propósito
de ello, debe precisarse que la regla mencionada –en tanto apunta a evitar la reiteración
de una actuación negligente o desaprensiva frente a los consumidores- no puede ser
cuestionada en su esencia porque se destine el importe de la multa civil íntegramente al
actor, sea éste damnificado o colocado en situación de peligro, especialmente si se tiene
en cuenta que integra la garantía constitucional reconocida en el art. 42, párrafo tercero,
que impone a las autoridades públicas el diseño legislativo de procedimientos –noción
que debe entenderse aquí en forma amplísima- eficaces para la prevención de conflictos.
El tema puede ser apreciado desde distintas perspectivas.
4.1. El consumidor como destinatario exclusivo.
La justificación de la elección del consumidor o usuario que ha hecho el legislador se
asentó en que, de otro modo, se desalentaría la promoción de reclamaciones de esta
naturaleza. Funcionaría, de esta manera, como un incentivo legal que permitiría que el
daño punitivo cumpliera eficazmente la función de prevención que corrientemente se le
asigna y el consiguiente resguardo frente a posibles reiteraciones que, en definitiva,
también redundarían en el fortalecimiento del interés comunitario.
14
LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, 2009, p. 563.
15
WAJNTRAUB, Javier H., Régimen jurídico del consumidor comentado, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe,
2017, p. 311. El autor es elocuente y permite su cita textual pues computa como aspectos negativos del
daño punitivo: “que no se haya tenido en cuenta que ese enriquecimiento sin causa se expandiría con
alcances absurdos no bien se produjera la carioquinesis de la multa, y varios consumidores o usuarios
pretendieran que, por una misma causa generadora, se la fijara independientemente a favor de cada uno
de ellos” y sugiere que “debería poder multarse una sola vez por la misma causa generadora, mediante
una multa global, pero sin techo cuantitativo y defiriendo al juez la libre determinación del monto”. No
obstante, debe precisarse que el fenómeno advertido en primer término no se ha producido en la práctica.
16
ELÍAS, A., Daño punitivo: derecho y economía en la defensa del consumidor, en Ariza, Ariel (coord.),
“La reforma del régimen de defensa del consumidor por la ley 26.631”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2009,
ps. 141 y ss.
Este destino exclusivo, en verdad criticado desde diversos ángulos, ha sido defendido
con fundamento en que debe privilegiarse el altruismo que importa denunciar graves
inconductas en la producción o comercialización de bienes por sobre la impunidad del
dañador 17.
4.2. El consumidor afectado como principal beneficiario.
Con el mismo fundamento se entendió suficiente para alentar la disuasión en la
continuidad de conductas potencial o concretamente lesivas de la salud, la vida o los
intereses económicos de consumidores y usuarios, que una proporción significativa de
la cantidad que se fije en este concepto se entregada al reclamante .
Se ha señalado que, “en esta inteligencia, el desconocimiento de la valiosa labor que
pueden desempeñar los consumidores reclamantes y la falta de un reconocimiento
concreto en relación con el monto de condena por daño punitivo, puede constituirse
como un factor de desaliento y, por ende, en un eventual ‘réquiem’ para la sanción
pecuniaria disuasiva. De lo dicho se sigue la necesidad de que al menos un porcentaje
de la multa (ej., el 50%) siga beneficiando al actor, sea un afectado individual o una
asociación de consumidores, sin perjuicio de que el resto del monto se destine a la
educación nacional o provincial, y también a la salud pública, es decir a destinos que
sean relevantes para toda la comunidad, y que tengan muy especialmente en cuenta el
lugar donde se produjo el evento dañoso y el carácter de ejemplaridad que debe ostentar
la sanción pecuniaria disuasiva” 18.
Asimismo, desde un punto de vista axiológico se propuso que sea el juez quien
determine una porción directamente en favor del damnificado, y que el resto sea
destinado a alguna organización de bien común o al propio Estado 19.
Chamatropulos reseñó que “no es fácil luchar y llegar a que se condene con daños
punitivos el accionar de algún proveedor inescrupuloso, sobre todo, si éste último
ostenta cierto poder fáctico o de mercado. Sin embargo, rechazamos que el total del
monto de la multa se destine a quien la solicite. Nos parece más equitativo que sólo
vaya a su patrimonio una porción considerable de la misma, reservando la otra parte
para algunos de los buenos fines que han mencionado diversos autores” 20.
El criterio solidarista que impregna la sanción civil no sufre mengua en esta concepción
o en la anterior. Es indiferente que el importe que se fije sea entregado al consumidor o
usuario íntegramente o sólo en parte. En este sentido se ha resuelto que no puede
obviarse que la aplicación de la sanción debe presuponer los extremos exigibles de
responsabilidad y que apunta a la clara finalidad de sancionar graves inconductas y a
prevenir su repetición, a reflejar la desaprobación social frente a esas graves
inconductas y proteger al equilibrio del mercado 21. Si tal es el propósito del

17
SPROVIERI, Luis E. La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino, JA 2010-IV-935.
18
JUNYENT BAS, Francisco A.-VARIZAT, Andrés Federico-GARZINO, María Constanza,
Destinatario de la multa en el daño punitivo, LA LEY 2013-B, 696 , AR/DOC/180/2013. Cabe advertir
que este pensamiento refirió al texto del art. 1714 y la modificación del art. 52 bis, LDC, tal como fueron
originariamente concebidos en el Anteproyecto de CCyC, que regulaban la sanción pecuniaria disuasiva.
19
MOLINA SANDOVAL Carlos A., Derecho de Consumo, Advocatus, Córdoba, 2008, p. 81.
20
CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Estatuto del consumidor comentado, Tomo II, La Ley, Bs.
As., 2016, p. 289. Sostiene que “un 50% sería algo razonable aunque ese porcentaje también podría
aceptarse que sea inferior, si se trata de una condena por daños punitivos por un monto de dinero muy
considerable. Contrariamente podría ser superior cuando la condena de daños punitivos involucre sumas
exiguas”.
21
CNCom, Sala A, 2.2.16, “Beigelman Damian Ariel c/ Siro SA s/ sumarísimo”.
reconocimiento legislativo del daño punitivo, argumento contundente que se presenta
con la potencia de lo que resulta palmario a la luz de los contornos actuales de esta
disciplina, el incentivo legal para efectuar esta clase de reclamos por un lado y la
efectividad de la sanción por el otro, contribuirán a superar los frecuentes fallos del
mercado que, antes que producirse de manera excepcional, resulta de corriente
acaecimiento.
4.3. Otros destinos.
(i) Fondos especiales. Algunos autores han propuesto que se destine el importe que fije
el juez en concepto de daño punitivo a uno o más fondos especiales con afectaciones
específicas. El bien común, la educación de los consumidores, la suficiencia de la
información y su comprensión, serían algunos de los propósitos que deben ser tenidos
en cuenta 22. Tal era la previsión del art. 1587, del Proyecto de Código Civil de 1998,
según el texto aprobado por la Cámara de Diputados de la Nación.
(ii) Los otros posibles damnificados. Cuando una misma conducta afecte a más de un
consumidor y ellos hayan litigado en el mismo proceso no se plantea dificultad
interpretativa. Podrá en tales casos el juez fijar la sanción en beneficio de todos y cada
uno de ellos, aunque en estrictos términos jurídico-procesales no hubieran adquirido el
carácter de parte (integrantes del grupo familiar o social, a modo de ejemplo).
Pero el análisis es más complejo cuando de las constancias de la causa se evidencie que
un único hecho generador ha tenido virtualidad dañosa o potencialidad para perjudicar a
un grupo de personas que, individualmente, encuadren en la noción de consumidor o en
la del sujeto asimilado según está dispuesto por el art. 1 LDC o porten derechos
caracterizados por su homogeneidad en los términos en que la CSJN los ha reconocido
como merecedores de la tutela diferenciada 23. En esta situación, la literalidad del art. 52
bis no parece permitir que se le dé al daño punitivo que en concreto se imponga en tales
casos un destino distinto al que prevé expresamente.
La cuestión que concierne a la posibilidad de aplicar varias multas civiles por el mismo
hecho, se ha explicado que no ha sido regulada “de un modo preciso por el art. 52 bis
LDC, por lo que, pareciera que, en principio, se encuentra habilitada. Esto en base a que
un mismo hecho puede producir múltiples violaciones de derechos, no viéndose
inconveniente legal alguno en que cada uno de quienes ven menoscabados sus intereses
pueda accionar contra el autor de la conducta ilícita” 24. Las interpretaciones varían,
pues tanto se postuló la aplicación de una única multa, sin límite cuantitativo 25, como se

22
GHERSI, Carlos A.-WEIGARTEN, Celia, Defensa del consumidor. Tratado jurisprudencial y
doctrinario, bajo su dirección, LL, Bs. As., 2011, p. 638.
23
ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, Los daños punitivos, LL 2000-A, 1111, alude a aquellos casos en
que los consumidores afectados sean indeterminados pero determinables y propone la creación de un
fondo que se distribuirá entre ellos cuando sean notificados de su existencia. Teóricamente sólida, esta
propuesta es casi impracticable si los beneficiarios son muchos.
24
CHAMATROPULOS, Demetrio Alejandro, Estatuto del consumidor comentado, Tomo II, La Ley, Bs.
As., 2016, p. 302. El autor, si bien participa de la tesis que propugna que la multa puede ser solicitada por
cada consumidor que sufre una violación de sus derechos, estima que resultaría aconsejable la
organización de un registro de condenas por daños punitivos, para “que el juez pueda tener mejores armas
para resolver el conflicto, teniendo en cuenta también la situación del demandado”. Ello juega en dos
direcciones: la identificación de otros posibles afectados, de modo que podrían beneficiarse con la
aplicación de la multa civil, y la ponderación de la conducta usual del proveedor en sus relaciones con los
consumidores, que incidirá en la cuantificación del daño punitivo.
25
ALTERINI, Atilio A., Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años
después, LL 2008-B, 1239.
sostuvo que los reclamos de esta naturaleza deberían ser ejercidos mediante acciones de
clase 26.
Parece que la creación de un registro de sanciones puede tener incidencia directa sobre
este aspecto. La multiplicidad de reclamos fundados en el peligro o los daños generados
por un mismo hecho pueden ser deducidos en un único o en varios procesos.
Ciertamente, el importe que se determine variará en uno u otro caso. Si se trata de
reclamos individuales, las multas civiles podrán en conjunto superar el máximo que
autoriza el art. 52 bis, lo que no ocurriría si se establecieran en una única decisión.
No obstante algunas críticas aisladas, esta parece ser la interpretación que cuenta con
mayor consenso actual.
(iii) El arbitrio judicial. También puede dejarse librado el destino de la multa civil a la
decisión judicial razonablemente fundada.
Será el juez, en esta postura, quien elija al beneficiario del daño punitivo que aplicó con
basamento en los más disímiles motivos. La designación del beneficiario variará según
la particular sensibilidad del juez que podrá erigir en destinatarios a entidades de bien
público –como la que propuso en el precedente analizado el Dr. Moisá-, asociaciones de
consumidores, instituciones científicas o educativas de cualquier nivel, el Estado (sea
nacional, provincial o municipal).
A propósito de esta posibilidad, se ha dicho que “un desdoblamiento entre el legitimado
activo para reclamar y demostrar en juicio la procedencia de los daños punitivos y el
destinatario final de la sanción quitará a la víctima todo incentivo para solicitar la
aplicación del instituto, al no participar siquiera en una ínfima proporción de la suma
dineraria resultante” 27.

5. La constitucionalidad del art. 52 bis.

Esta cuestión, que fue abordada en la sentencia de la Cámara de Tucumán en uno solo
de los aspectos que puede involucrar -el que refiere al destino de la multa civil-, no ha
tenido en la opinión de los comentaristas y estudiosos del derecho de los consumidores
una apreciación única. Aunque es indudablemente mayoritario el criterio de aquellos
que no aprecian objeción relevante en este tema, con diferentes argumentaciones se
cuestionó la introducción en el sistema tutelar de consumidores y usuarios del daño
punitivo.
A fin de alcanzar mayor claridad en la exposición separaré el examen en dos planos: (i)
el primero comprende la justificación de su consagración legal, y (ii) el restante,
parcializado, que impone analizar la armonía con la Ley Fundamental de la designación
legal del beneficiario.
5.1. La inclusión del daño punitivo en el derecho positivo.
En relación a esa cuestión, en los fundamentos del Anteproyecto del CCyC se señaló
que “las partes generales permiten la utilización de conceptos normativos que luego se
especifican, así como una lectura más sencilla de todo el sistema. El código se relaciona
con otras normas ya existentes en el sistema, y ello ha demandado un esfuerzo
26
PIZARRO, Ramón Daniel, Daños punitivos, en “Derecho de daños. Segunda Parte (Homenaje a Félix
Trigo Represas)” Kemelmajer de Carlucci, Aída (Dir.) y Parellada, Carlos (Coord., La Rocca, Bs. As.,
1993, p. 318.
27
NALLAR, Florencia, Daños Punitivos. Facetas preventiva y sancionatoria de la responsabilidad civil.
La Ley de Defensa del Consumidor, Cathedra Jurídica, Bs. As. 2016, p. 413. Acota que ello derivaría en
la casi inexistencia de planteos judiciales de esta índole, permitiendo al dañador la conservación de los
eventuales beneficios obtenidos en forma ilícita.
importante a fin de lograr la mayor coherencia posible, sobre todo teniendo en cuenta
que esas leyes contienen reglas, frases y vocablos disímiles. Como consecuencia de la
constitucionalización del derecho privado hay un importante contenido de normas de
orden público en áreas relevantes. Es interesante señalar la función del derecho
supletorio como modelo. El anteproyecto respeta los otros microsistemas normativos
autosuficientes. Es decir, se ha tratado de no modificar otras leyes, excepto que ello
fuera absolutamente necesario”.
Se ha postulado con acierto que si alguna prevalencia ha de asignarse a la ley 24.240,
ella corresponde no tanto por su “especificidad”, sino por el carácter infraconstitucional
de aquélla, y por ser la norma que con más amplitud se ocupa de la puesta en acto del
principio consagrado por el art. 42 de la Constitución Nacional 28. En pocas palabras,
ello deriva en que la LDC es la reglamentación directa -o, podría decirse, la puesta en
operación- de la garantía constitucional. Relación directa que no permite argüir
válidamente su inadecuación al plexo de garantías constitucionales. En ese sentido la
CSJN sostuvo que “la interpretación de una norma, como operación lógica jurídica,
consiste en verificar su sentido, de modo que se le dé pleno efecto a la intención del
legislador, computando los preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento
jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional, pues es
principio de hermenéutica jurídica que debe preferirse la interpretación que favorezca y
no la que dificulte los fines perseguidos por la legislación que alcance el punto
debatido” 29. En el tema que aquí se examina no puede dudarse que la protección que
dispensa el texto constitucional es amplísima, de modo que cualquier limitación debe
fundarse en severos motivos que podrían conducir a consagrar injusticias repugnantes a
la razón.
Y coincidentemente es sabido que, como ha decidido en reiterados pronunciamientos el
Supremo Tribunal Federal, las leyes deben interpretarse evaluando la totalidad de sus
preceptos y los propósitos finales que las informan, de manera que armonicen con el
ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución
Nacional (ver por todos el antecedente de Fallos 324:4349).
Como se ha explicado, “en la fase del derecho actual, se ve superado el escepticismo en
cuanto a la declinación del pensamiento sistemático, con la descodificación,
evolucionando en la re-etización del derecho. La ley pasa a ser más conceptual, abierta,
usando nociones llave como los principios de buena fe, equidad, equilibrio, equivalencia
de las prestaciones. De allí entonces que la 24.240 se declara a sí misma como de orden
público. Aquí está claramente bosquejada la nueva versión del Estado que no se
contenta con poner a disposición de los sujetos modelos contractuales prescindibles,
sino que directamente regula y consagra por vía legal lo que el contrato debería ser, lo
que la real autonomía de la voluntad de ambas partes hubiera acordado” 30. Nociones
relativas, acoto, que serán mudadas al compás de la realidad social y económica.
Esa naturaleza impone al tribunal considerar su aplicación aun cuando la accionada
omita solicitarla 31. En función de la calidad de orden público conferida de la ley de
Defensa del Consumidor, el juez de oficio debe aplicar la regla “in dubio pro
28
PAOLANTONIO, Martín E., ¿El consumidor financiero es consumidor?, diario La Ley del 22.3.10.
29
Fallos: 310:1045; 311:193; 312:296; 314:458; 316:1066 y 3014; 320:2701; 323:1374; 324:2153;
329:646 entre muchos otros.
30
ALVAREZ LARRONDO, Federico M., La buena fe en la Ley 24.240, Diario La Ley del 9.06.09.
31
CSJN, 4.09.07, “Sociedad Anónima Dominga B. de Marconetti c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires”, con remisión al dictamen de la Procuración.
consumatore” o su contrapartida “contra proferentem” cuando haya duda sobre el
alcance de las cláusulas contractuales normalmente predispuestas aun cuando las
mismas no sean abusivas; ello por cuanto si lo fueren, se aplicará el régimen
sancionatorio del art. 37 32.
La jurisprudencia de la Provincia de Buenos Aires 33 tiene resuelto que “la norma es
constitucional, toda vez que los daños punitivos se encuadran dentro del derecho
protectorio del consumidor que tiene por objetivo un esquema de disuasión que persigue
incentivar al proveedor de bienes y servicios para que lleve a cabo una actividad
productiva de una manera socialmente eficiente, tratando de evitar la producción de
daños a las personas y a la sociedad”. Y que, es la “discrecionalidad judicial la que
permite una interpretación conforme a la Constitución”.
Es decir, el juez debe interpretar el art. 52 bis en armonía con el art. 42 de la C.N. y con
resto de la ley” 34.
Para finalizar con este examen parcial del tema puede señalarse que la aplicación de la
multa civil prevista por el art. 52 bis en modo alguno puede considerarse irrazonable.
Creo que, luego de reseñados los propósitos de su consagración legislativa, no puede
ponerse siquiera en debate esa aseveración. Diferente es la proporcionalidad de la
cuantía, con la que puede o no coincidirse, pero es claro que la potencia dañosa de quien
celebra contratos masivos -como la demandada- justifica la actuación jurisdiccional, no
sólo sancionatoria –que únicamente tiene relevancia en el caso concreto y frente al
reclamante- sino también preventiva. La posibilidad de perjudicar a una colectividad
considerable de sujetos expuestos a las consecuencias de su actividad no permite al juez
desentenderse del posible obrar futuro.
5.2. La constitucionalidad del destino impuesto por el art. 52 bis.
En el apartado anterior describí muy sintéticamente las diferentes apreciaciones que se
han elaborado en orden a proponer diferentes destinos para las multas civiles.
Corresponde ahora profundizar el punto en relación a su adecuación constitucional.
Basaré el análisis en las profundas y acertadas consideraciones de los tres votos que
siguen distintas -pero muy conocidas- interpretaciones doctrinarias.
En el precedente bajo estudio, el Dr. Moisá (cons. 5.4.1. y 5.4.2.) argumentó que la
reparación integral que rige en materia de responsabilidad civil es suficiente resguardo
para el interés privado. Agregó que “el destino privado de la multa, con el consiguiente
enriquecimiento sin causa de la víctima, al carecer de una causa ético-jurídica –como lo
es el interés público de la sanción– que justifique el empobrecimiento del sancionado,
indudablemente afecta el derecho de propiedad de este último garantizado
constitucionalmente, al permitir una infundada e irrazonable disminución de su
patrimonio, violentando el derecho de propiedad consagrado por el art. 17 de la
Constitución Nacional. Desde 1925, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene
decidido que: “Las palabras 'libertad' y 'propiedad', comprensivas de toda la vida social
y política, son términos constitucionales y deben ser tomados en su sentido más amplio;
32
ALFERILLO, Pascual E., La función del juez en la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor,
diario La Ley del 2.07.09.
33
Voto de la Dra. Zampini, vocal de la Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala Tercera, en la
causa “V. M. de los A. c/ San Cristóbal Seguros Generales S.A. s/ Daños y Perj. Incump. Contractual
(Exc. Estado)”, sentenciada en 9 de diciembre de 2015.
34
CCivyComMercedes, Sala I, “Lespade, Carlos Matías c. Telecom Personal SA s/ daños y perj. -
incump. contractual (exc. Estado)” LL 2016-F , 302; RCCyC 2017 (mayo), 04.05.2017, 203,
AR/JUR/43989/2016.
y la segunda, cuando se emplea en los artículos 14 y 17 de la Constitución, o en otras
disposiciones de ese estatuto, comprende todos los intereses apreciables que un hombre
puede poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad” (CSJN, Bourdieu,
Pedro Emilio c/ Municipalidad de la Capital, 1925, Fallos 145:307, entre otros)”.
Propuso en consecuencia la inconstitucionalidad parcial del art. 52 bis.
En este razonamiento aparecen expuestos claramente los reparos formulados al destino
de la multa civil que establece el art. 52 bis: la duplicidad sancionatoria y el
enriquecimiento injustificado del consumidor.
Las otras dos vocales, apreciaron que la imposición de la multa civil en favor del
consumidor reclamante no infringe garantía constitucional alguna.
La Dra. Leone Cervera, consideró que “la aplicación de la multa responde a una causa
distinta a la reparación integral del daño causado, esto es la necesidad de instituciones
sancionatorias y preventivas que desalienten estas conductas desaprensivas y
antisociales de las empresas y nada obsta que el destino de la multa impuesta sea para la
principal víctima de este tipo de actos que es el consumidor. El instituto que analizamos
no está destinado indemnizar daños concretos, sino a proteger a la sociedad toda de
estas conductas recalcitrantes y el hecho de que la multa sea destinada al consumidor no
la vuelve inconstitucional. Debe abandonarse la idea de que el Derecho Civil existe
únicamente para compensar un daño individual ya causado, sino que en la sociedad
actual es imprescindible desalentar aquellas conductas que pueden virtualmente dañar a
la sociedad en su conjunto o a una vasta pluralidad de individuos, como es el caso del
consumo, otorgando un plus a quien denuncia y persigue judicialmente tales actos”.
La Dra. Amenábar, con remisión al voto anterior, juzgó que “nuestra legislación ha
definido la cuestión a favor del damnificado, solución que puede ser cuestionable o con
la que puede no coincidirse, pero que no se presenta como incompatible con los
derechos y garantías consagrados en la Constitución Nacional.”.
Por su relevancia en el caso, debe destacarse la coincidencia exhibida por los jueces que
integran Cámara de Apelaciones tucumana en el sentido de haberse estimado
procedente la aplicación de la multa civil justificada por la gravedad de los hechos
probados en la causa (elemento extraño en una bebida gaseosa que presentó ciertos
riesgos para la salud y la reiteración de conductas -al menos omisivas- que
configurarían culpa grave de su parte). La discrepancia, como quedó señalado, reside
en la apreciación de la cuestión constitucional.
Es posible reducir el conflicto interpretativo suscitado a la determinar si el beneficio que
la ley confiere exclusivamente al consumidor demandante con el importe de la multa
civil tiene causa o no.
La tutela de los intereses de consumidores y usuarios tiene expreso y amplio
reconocimiento constitucional (CN art. 42) y la LDC no hace otra cosa que ponerla en
operación. La cuestión, entonces, discurre en torno a la apreciación de la razonabilidad
o proporcionalidad de aquella atribución específica y el motivo fundante de su inclusión
legislativa.
Que se afecte el derecho de propiedad del causante del daño no es argumento dirimente,
porque la restricción que en relación a esa garantía significa la aplicación de una
sanción, si ella por cierto está asentada en elementos de convicción suficientes, es
generalmente indiferente. El demérito patrimonial consistiría en tales casos en la
sanción en sí misma y no en el destino que se le diere. Entre todas las garantías que
reconoce el texto constitucional, y que cuenta también con expresa tutela en los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos, el relativo a la propiedad es el que ha
presentado mayores limitaciones. Por supuesto, admitir esa realidad no significa en
modo alguno que se pueda admitir su eliminación práctica o su desconocimiento,
porque ello no sería más que tolerar una afectación de las bases mismas del pacto social
que nos rige.
Estimo particularmente adecuada la apreciación integral de las reglas de protección de
los consumidores porque proveen una precisa justificación a la directiva del art. 52 bis.
Que ella sea o no conveniente es cuestión muy distinta. En relación a lo dicho cabe
señalar que las decisiones de los jueces, como bien sabemos quienes cumplimos
funciones jurisdiccionales, no pueden abstraerse del contexto económico-social.
Cuando, como fue juzgado en el precedente comentado, se advierte un posible obrar
desaprensivo con potencial peligro para la salud de los consumidores que no puede
considerarse aislado, no parece desproporcionado atribuir el monto del daño punitivo al
reclamante.
Si se admite que la denuncia de comportamientos comerciales posiblemente lesivos
conlleva la expansión de efectos tendientes a la prevención y no sólo a reparar los daños
efectivamente padecidos, aprovechando de ese modo a los potenciales consumidores,
cabe sostener la adecuación constitucional del destino específico asignado por el art. 52
bis a la multa civil. Así apreciado el tema no parece que se configure estrictamente un
enriquecimiento patrimonial carente de justificación.
Obsérvese que alguna crítica a la solución legal se ha basado en que “su rigor e
inflexibilidad le impide asignar otro destino concurrente y desnaturaliza la finalidad
sancionatoria del instituto desalentando que se fijen cuantificaciones más elevadas tal
como se verifica en la praxis judicial” 35. Pero ella no es única, ni siquiera la más
importante, porque el daño punitivo también se vincula con la prevención de daños
futuros y previsibles. El ordenamiento legal del consumidor, desde su sanción en 1993,
incorpora especialmente la prevención de los daños y el peligro con asignación de
expresos efectos (arg. art. 6 LDC).
Por otra parte, la relación del art. 52 bis con la función preventiva de la responsabilidad
civil (art. 1711 y 1712 CCyC) y con la regla del art. 1725 cuando se trate de indemnizar
el daño causado, es muy próxima. La comunidad de fundamentos presta a la disposición
de la LDC una base suficiente.
En suma, al proveedor sancionado le resulta totalmente indiferente cuál es el destino de
la multa, de manera que su derecho de propiedad no estaría afectado. El consumidor en
cuyo favor se fije la multa civil no obtiene un beneficio patrimonial injustificado,
porque la elección hecha por el legislador en el sentido que aquí se examina es
suficiente antecedente.
De cualquier manera, entiendo que tanto carecería de causa el destino exclusivo previsto
por la ley como el concurrente con una tercera entidad o persona humana que
usualmente se propone: en los dos casos el beneficio carecería de justificación en
relación al consumidor.
35
GALDÓS, Jorge Mario, Los daños punitivos en la ley de defensa del consumidor, en “Tratado de
Derecho del Consumidor”, Stiglitz, Gabriel-Hernández, Carlos A. (dir),Tomo III, LL, Bs. As., 2015, p.
300. Téngase en cuenta que, pese a la difusión que tiene esta concepción, no se ha demostrado la
incidencia del destino de la multa civil en los importes que en razón de ella se reconocen judicialmente.
Como toda sanción que tiene límites flexibles su determinación debe hacerse con prudencia y con
sujeción a las pautas de ponderación de los arts. 49 y 52 bis, LDC. Acordar acerca de la razonabilidad o
proporcionalidad de su significación en el caso concreto es casi imposible.
Nada de lo señalado hasta aquí obsta para compartir, de lege ferenda, las conclusiones
del Dr. Moisá que cuentan como se dijo con un abrumador consenso doctrinario.
La versión original del art. 1587, del Proyecto de Código Civil de 1998, fue concebido
en los siguientes términos: “El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a
quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de
incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del
caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su
conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada”. Estimo
preferible esta directiva relación a las inconsistencias del texto vigente.
Pero esa misma disposición quedó redactada luego de su paso por la Cámara de
Diputados en otros términos que dan apoyatura actual a la tesis mixta: “El Tribunal
tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia
respecto de los derechos ajenos cuando afecte o pudiere afectar intereses de incidencia
colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en
especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta. La
multa se destinará al ‘Fondo de garantía para víctimas’ con el objeto de cubrir las
indemnizaciones fijadas por sentencias contra deudores insolventes que se creen en las
respectivas jurisdicciones. El tribunal podrá destinar a la víctima del caso un porcentaje
de la multa no mayor al treinta por ciento. La multa sólo podrá imponerse una vez por
los mismos hechos. A tal fin, el Ministerio de Justicia centralizará en un registro
especial la información sobre las multas que se impongan por los distintos tribunales del
país, informe que deberán pedir los tribunales antes de resolver sobre su imposición”.
Aunque con esta previsión se lograría una mayor previsibilidad, porque se descarta el
arbitrio judicial y se tiende a uniformar las soluciones, a la vez que se evitarían muchas
de las objeciones que se oponen al texto vigente, la alusión a los beneficios que aquél
obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta es equívoca y puede contradecir al
presupuesto que consiste en aplicar la sanción a quien hubiera actuado con grave
indiferencia de los derechos ajenos.

6. Conclusión
Pese a haber transcurrido más de veinte años de la sanción de la ley 24.240 y casi una
década del reconocimiento legislativo de la multa civil por la ley 26.361, puede
afirmarse que la disciplina que provee a la defensa de los consumidores y usuarios es
todavía una novedad que es fuertemente resistida. Intereses sectoriales o simples
reacciones mezquinas frente a los propósitos ordenadores en la producción, intercambio
o comercialización de bienes o servicios puestos a disposición en el mercado, es
evidente el lento progreso en la materia.
La superación del aletargamiento antedicho requiere la articulación de la actuación
individual y de los poderes públicos, de modo que los consumidores puedan influir en
las autoridades a fin de lograr la efectiva vigencia del modelo idealmente concebido por
el constituyente en relación a la dignidad del estándar de vida.
En esa inteligencia, el aliciente que significa obtener un beneficio derivado de la
aplicación de una multa civil, en atención al actual estado de cosas mencionado, parece
constituir una eficaz base causal del destino de los daños punitivos. Si ese es un
mandato transitorio o no dependerá de los propios proveedores.
Como recomendación puede aseverarse que si se decide introducir modificaciones al
art. 52 bis, LDC, una buena base sería tomar en consideración aquellos intentos
legislativos que no alcanzaron sanción.